PARTE VII

LA ETAPA INTERMEDIA
 Capítulo I
El sobreseimiento

El CPPMI tiene recomendaciones para el denominado Procedimiento In-

termedio. El requerimiento acusatorio debe ser trasladado a los sujetos pro-
cesales así:
“267. Comunicación. El tribunal ordenará la notificación del reque-
rimiento del ministerio público al imputado y a las demás personas
que hayan pretendido, con éxito o sin él, intervención en el procedi-
miento, con copia del escrito, colocando las actuaciones y los medios
de prueba a su disposición en el tribunal, para su consulta, por el pla-
zo de seis días, comunes para todos los intervinientes”.
El acusado frente al traslado del requerimiento del Ministerio Publicito
puede ejercitar las siguientes facultades:
“268. Imputado. Dentro del plazo previsto, el imputado y su defen-
sor podrán:
1) señalar los vicios formales en que incurre el escrito de acusación,
requiriendo su corrección;
2) decidir las excepciones y oposiciones previstas en los artículos
236, 85 y 98;
3) formular objeciones contra el requerimiento del ministerio públi-
co, instando incluso el sobreseimiento (absolución anticipada) o
la clausura;
4) señalar los medios de prueba que estime omitidos, requiriendo que
los practique el tribunal”.
El agraviado constituido en actor o parte civil dentro de su pretensión re-
paratoria puede realizar actuaciones a su favor como la renovación de actor
civil si fue rechazada en la etapa preparatoria o el monto de la indemnización
y la prueba:

213
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

“270. Partes civiles. Dentro del mismo plazo podrán renovarse las ins-
tancias de constitución de las partes civiles que hayan sido rechazadas
por el juez de la instrucción durante el procedimiento preparatorio.

En este plazo, el actor civil ya constituido o que pretenda constituirse,

según el párrafo anterior, deberá concretar detalladamente los daños
emergentes del delito, cuya reparación pretende, indicando la repa-
ración deseada o estimando, cuando sea posible, el importe de la in-
demnización. La falta de cumplimiento de este precepto se conside-
rará como desistimiento de la acción”.

Instalada la audiencia de la fase preparatoria, el tribunal podrá adoptar las

siguientes decisiones en respuesta a las cuestiones planteadas (art. 273).

1) Si se constatan vicios formales en la acusación, los designará detalla-

damente y ordenará al Ministerio Público su corrección. Es lo que en
el sistema peruano le denominamos control formal.

2) Resolverá las instancias de constitución y en caso de excepciones u

oposiciones, dictará la resolución que corresponda.

3) Dictará el auto de apertura del juicio o, de lo contrario, sobreseimien-

to (absolución anticipada), la clausura del procedimiento o el archivo.

La resolución que recaiga será notificada a todos los intervinientes y

para finalizar deberá dictar el auto de apertura a juicio (art. 274) la que de-
berá contener:

1. La designación del tribunal competente para el juicio

2. Las modificaciones con que admite la acusación, indicando detalla-

damente las circunstancias de hecho omitidas, que deben formar par-
te de ella la orden de interponer acusación cuando rechace el sobre-
seimiento (absolución anticipada) o la clausura pedidos por el minis-
terio público, caso en el cual se individualizará al imputado y deter-
minará el hecho punible.

3. La designación concreta de los hechos por los que no se abre el juicio,

cuando la acusación ha sido interpuesta por varios hechos y el tribu-
nal solo la admite parcialmente.

4. Las modificaciones en la calificación jurídica cuando se aparte de la

acusación.

214
 Derecho Procesal Penal

Además el tribunal del procedimiento intermedio, deberá pronunciarse

sobre las medidas de coerción (art. 275). Acerca de la procedencia o la sub-
sistencia de la prisión preventiva o la internación provisional, disponiendo en
su caso, la libertad del imputado. El tribunal citará a todas las partes para que
dentro de un plazo de 10 días comparezcan a juicio ante el tribunal designa-
do, constituyan domicilio y ofrezcan prueba, y remitida todas las actuaciones,
la documentación y las cosas secuestradas, a la sede del tribunal competente
para el juicio, poniendo a su disposición los detenidos que hubiera.
En la doctrina se considera que la fase intermedia se funda en la idea en
que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos
luego de una actividad responsable(139). Esta es una fase de saneamiento, de
control de la acusación o del requerimiento de sobreseimiento. Ante la petición
de requerimiento, el juez puede dictar auto de sobreseimiento o puede elevar
al fiscal superior, siendo esta regla un rezago del modelo inquisitivo. El fiscal
superior puede confirmar la abstención de la acción penal y allí termina todo.
También puede ordenar acusar y lo hace otro fiscal.
En el modelo establecido por el Código de Procedimientos Penales de 1940
en la etapa intermedia aparentemente solo hay un control formal de la acusa-
ción. La acusación vincula a la Sala Superior y solo puede examinar si cumple
los requisitos formales para pasar a juicio oral. Actualmente, tratando de acer-
car el actual modelo al sistema acusatorio, se ha debatido la idea que si la Sala
solo debe abrir juicio oral o denegarlo cuando hay acusación. La regla es que
la Sala solo podía dictar auto de enjuiciamiento; pero eso sería no reconocer
que existe una división de funciones entre el Ministerio Público y la Sala Pe-
nal y este es un punto que ha sido debatido en plenos jurisdiccionales como el
de 2008(140) en Lima que se planteó la siguiente pregunta: ¿Producida la acu-
sación (etapa intermedia), la Sala Penal, está vinculada con dicha acusación o
puede ejercer facultades jurisdiccionales de control? Y por mayoría se apro-
bó lo siguiente: “Producida la acusación fiscal, la Sala Penal debe ejercer
facultades jurisdiccionales de control”. Sin embargo, no se estableció si el
control era formal o material. El Pleno de jueces supremos en el acuerdo so-
bre control de la acusación con carácter vinculante desarrolla solo control for-
mal en el modelo del Código de Procedimientos Penales de 1940.

(139) BINDER, Alberto. La fase intermedia. Control de la investigación. Selección de lecturas. Instituto de
Ciencia Procesal Penal. Lima. 2008, p. 215.
(140) Véase: <http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/PlenoNacPenal2008(Lima)_220310.pdf>.
[Fecha de consulta 14 de agosto de 2013].

215
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

Una decisión importante dentro de la etapa intermedia es la admisión de

los medios de prueba. Para tal efecto, se aplican las reglas establecidas en el
numeral 5 del artículo 352 del NCPP que son:
- Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obte-
ner para el mejor conocimiento del caso, esto es, que tiene que exis-
tir un dato relevante para las partes.
- Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En
este caso, se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba
se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una
testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será
materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación es-
pecializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que
se dicte no es recurrible. La pertinencia es que el dato ofrecido tenga
vínculo con el objeto de la imputación, la conducencia que la prue-
ba tenga idoneidad legal para demostrar determinado hecho, y la uti-
lidad está referida a que el aporte sea lo contrario a lo superfluo o
irrelevante.
En el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 de Lima, trece de noviembre
de dos mil nueve se dice:
“Una de las funciones más importantes que debe cumplir es el con-
trol de los resultados de la investigación preparatoria, para lo cual ha
de examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la cau-
sa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, el procedi-
miento principal”.

I. El sobreseimiento
En el CPPMI al sobreseimiento le denomina absolución anticipada y que
trae como consecuencia la clausura de la persecución penal. El sobreseimien-
to se dictara si se dan los siguientes supuestos:
1. Cuando resulte con evidencia la falta de alguna de las condiciones que
habilita la imposición de una pena, salvo que correspondiere prose-
guir el procedimiento para decidir exclusivamente sobre la aplicación
de una medida de seguridad y corrección.
2. Cuando, a pesar de la falta de certeza no existiere, razonablemente,
la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y fuere im-
posible requerir, fundadamente, la apertura del juicio (art. 278).

216
 Derecho Procesal Penal

La resolución de sobreseimiento en el modelo peruano se dicta en un auto,

mientras que en la nomenclatura del CPPMI se le denomina sentencia (art. 279)
cuyo contenido es el siguiente:
1) La identificación del imputado.
2) La descripción del hecho que se le atribuye.
3) Los fundamentos.
4) El dispositivo, con cita de las disposiciones penales aplicables.
Una vez dictada la sentencia de sobreseimiento generara como consecuen-
cias, la libertad del imputado privado de libertad. El sobreseimiento firme cie-
rra irrevocablemente el proceso con relación al imputado en cuyo favor se dic-
ta, inhibe su nueva persecución penal por el mismo hecho y hace cesar todas
las medidas de coerción motivadas en ese hecho.
El sobreseimiento es en el fondo un desistimiento reglado por normas pú-
blicas, de la acción penal, facultad sobre la que tiene disposición el Ministerio
Público; entonces, cuando el Poder Judicial le enmienda la plana sin una alta
razón constitucional, se afecta el principio acusatorio.
En el Derecho Procesal alemán, el procedimiento se sobresee por:
a) Motivos procesales. Cuando se comprueba existencia de un impedi-
mento procesal como la prescripción.
b) Motivos de derecho material. Cuando el hecho como tal no resulta
punible.
c) Motivos fácticos. Ya sea porque resulte la inocencia del imputado o
porque no se puede comprobar que este cometió el hecho.
En los supuestos de aplicación del principio de oportunidad, la decisión
de la fiscalía no tiene calidad similar a la cosa juzgada, pues puede reanudar
en todo momento el procedimiento, a excepción del principio de oportunidad.
Es necesario que hayan aparecido nuevos hechos de cargo(141).

(141) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traducción de la 25ª edición alemana por Gabriela E.
Córdoba y Daniel R. Pastor. Ob. cit., p. 335.

217
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

1. Trámite del control del requerimiento de sobreseimiento

En tanto está sujeto al control judicial al haber sido formalizada la inves-
tigación, el trámite contempla los siguientes pasos:
- El fiscal enviará al juez el requerimiento de sobreseimiento acompa-
ñando el expediente fiscal. El juez correrá traslado del pedido de la
solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días.
- Las partes podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro
del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisibilidad,
será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de inves-
tigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investiga-
ción que considere procedentes.
- Vencido el plazo del traslado, el juez citará al fiscal y a las partes para
una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requeri-
miento de sobreseimiento. La audiencia se instalará con los asisten-
tes, a quienes escuchará por su orden para debatir los fundamentos
del requerimiento fiscal. La resolución se emitirá en el plazo de tres
días (art. 345).
Se entiende que las oposiciones serán presentadas por escrito, como requi-
sito formal de admisibilidad. Si solo se plantean en la audiencia, serán recha-
zadas de plano. Esto se infiere del traslado que hace el juez a las partes dándo-
le un plazo para oponerse, y la única forma es hacerlo por escrito.

2. Pronunciamiento del juez

El plazo para hacerlo será dentro del plazo de 15 días, se entiende desde
que culminó la audiencia de control de requerimiento de sobreseimiento. Tie-
ne tres opciones:
a) Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de
sobreseimiento.
b) Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actua-
ciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del
fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en
que funda su desacuerdo. El fiscal superior se pronunciará en el pla-
zo de diez días. Con su decisión culmina el trámite. Si el Fiscal Su-
perior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, el Juez inmediata-
mente y sin trámite alguno dictará auto de sobreseimiento. Si el fiscal
superior no está de acuerdo con el requerimiento del fiscal Provincial,

218
 Derecho Procesal Penal

ordenará a otro fiscal que formule acusación, que será controlado pos-
teriormente en la audiencia respectiva.
c) El juez considera admisible la oposición al archivo presentado por par-
tes legitimadas dispondrá la realización de una investigación suple-
mentaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe reali-
zar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la con-
cesión de un nuevo plazo de investigación (art. 346).
La Sala de Apelaciones de Huaura Exp. N° 542-06 Huacho 14 de mar-
zo de 2007 resolvió respecto de la necesidad de una ampliación lo siguien-
te: “Dado que se trata de un proceso iniciado con el régimen del Código de
Procedimientos Penales de 1940 que se ha adecuado al nuevo modelo proce-
sal penal debe concederse un plazo ampliatorio de investigación a fin que se
realicen las diligencias necesarias para el debido esclarecimiento de los he-
chos y se pueda determinar o no con mayor precisión la responsabilidad pe-
nal de los imputados”.

3. Auto de sobreseimiento
Es la resolución firme, dictada por órgano jurisdiccional competente en la
fase intermedia mediante el cual se pone fin a un procedimiento penal incoa-
do con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de
la mayoría de los efectos de la cosa juzgada(142). En el Derecho Procesal Pe-
nal Alemán, el sobreseimiento es una decisión del Ministerio Público y que la
puede sustentar por motivos procesales como cuando hay prescripción, por
motivos de derecho material, cuando el hecho no es punible, o por motivos
fácticos, porque el investigado es inocente o no se compruebe quién come-
tió el hecho(143).

II. Clases de sobreseimiento

1. Sobreseimiento total
Cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados; y parcial
cuando solo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que
son materia de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria.

(142) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., Vol. 1, p. 451.

(143) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traducción de la 25ª edición alemana por Gabriela E.
Córdoba y Daniel R. Pastor. Ob. cit., p. 337.

219
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

2. Sobreseimiento parcial
Cuando en el proceso subsisten otros delitos o imputados no comprendi-
dos en el auto de sobreseimiento.
La fiscalía puede opinar que sobre determinados imputados puede solicitar
sobreseimiento y respecto de otros acusarlos. Esta decisión del fiscal obliga a
presentar requerimientos mixtos: acusatorio y no acusatorio. En principio, se
pronunciará acerca del requerimiento de sobreseimiento. Culminado el trámi-
te, abrirá las actuaciones relativas a la acusación fiscal (art. 348).
El artículo 352 del NCPP, en el numeral 4, lo contempla como una deci-
sión adoptada en la audiencia preliminar que el juez dicte la resolución de so-
breseimiento la que podrá darse de oficio o a pedido del acusado o su defensa
cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344
que dice que el sobreseimiento procede cuando:
- El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele
al imputado, es decir, que durante la investigación preparatoria no
haya podido establecerse la realización de la conducta investigada, o
si se realizó la conducta y hay daño a bienes jurídicos, esta no se le
puede imputar al investigado.
- El hecho imputado no es típico. Esto es, que la conducta no se sub-
sume en sus aspectos objetivos y subjetivos en un tipo penal; o, por
otro lado, no concurre una causa de justificación, de inculpabilidad
o de no punibilidad. Para ilustrar esta causal podemos referirnos al
Exp. N° 2006-00938-0-1308-SP-PE-1 Sala de Apelaciones de Huau-
ra Huacho 8-03-2007 que señala que “al no haberse verificado la exis-
tencia de dolo en la conducta prohibida es posible disponer el sobre-
seimiento por razones de atipicidad. Además debe tenerse en cuen-
ta el principio de mínima intervención del Derecho Penal”(144). En si-
milar línea tenemos al Exp. N° 2007-00110-0-1308-SP-PE-1 Sala de
Apelaciones de Huaura - Huacho 13-06-2007 que sustenta el sobre-
seimiento en el hecho que “el imputado actuó en ejercicio de su car-
go de Jefe de Operaciones dando cumplimiento a una resolución ad-
ministrativa por lo que los hechos imputados deben dilucidarse en
la vía extra penal. No existe el elemento subjetivo en el accionar del
imputado por lo que la conducta resulta ser atípica. Asimismo, debe

(144) ESPINOZA GOYENA, Julio César. Ob. cit., p. 131.

220
 Derecho Procesal Penal

aplicarse la eximente de, responsabilidad penal consistente en haber

obrado en ejercicio legítimo de un cargo”(145).
- La acción penal se ha extinguido. Por varias razones como la muer-
te del imputado, la prescripción, la amnistía, etc.
- No se puede incorporar nuevos datos a la investigación y no haya
elementos de convicción suficientes para ir a juicio. La imposibi-
lidad implica el agotamiento de las fuentes de datos para aumentar la
información recabada en la investigación preparatoria. Esta carencia
de información es determinante, pues no permitirá que fundadamen-
te se realice el enjuiciamiento del imputado. El análisis de esta caren-
cia debe hacerse dentro de una perspectiva estratégica.

III. Formalidades
El Auto de sobreseimiento deberá expresar:
a) Los datos personales del imputado. Esta información es elemental,
pues como prácticamente es una declaración de inocencia, el impu-
tado tiene derecho a que se señale claramente que contra él se dirigió
la investigación formalizada.
b) La exposición del hecho objeto de la Investigación Preparatoria. Este
dato es sustancial porque sobre el mismo no podrá realizarse inves-
tigación posterior ya que tendrá la calidad de cosa juzgada con rela-
ción al imputado en cuyo favor se dicte el auto.
c) Los fundamentos de hecho y de derecho.
d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del so-
breseimiento que correspondan.
Si existiesen medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieren ex-
pedido contra la persona o bienes del imputado se dispondrá su fenecimiento.

IV. Impugnación
Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. La im-
pugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien favorece (art.

(145) Ibídem, p. 136.

221
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

347.3). El problema es determinar si mediante el recurso de apelación la Sala

Superior puede disponer que la Fiscalía acuse, lo que no se concibe, sin afectar
el principio acusatorio. El problema es mayor si se recurre el sobreseimiento
que ha sido resultado de la confirmación del Fiscal Superior del requerimiento
de sobreseimiento del fiscal provincial, luego de ser elevado por el juez. Fren-
te a este caso tenemos la respuesta en el Exp. N° 2007-00019-0-1308-SP-PE-1
Sala de Apelaciones de Huaura - Huacho 6-03-2007 que señala que el sobre-
seimiento dispuesto como resultado del procedimiento de forzamiento de la
acusación fiscal es irrecurrible, por lo que debe declararse la nulidad e inad-
misible el recurso de apelación que se interponga contra dicho auto de sobre-
seimiento. La acción penal es una facultad exclusiva del Ministerio Público,
por lo que a falta de esta el proceso debe llegar a su fin(146).

V. Facultad de apelación de la parte civil en el Código de Procedi-

mientos Penales de 1940
El recurso impugnatorio de la parte civil a un auto de sobreseimiento (Pro-
ceso Sumario) si bien no está señalado expresamente en el Decreto Legisla-
tivo 124; sin embargo, es de aplicación el Código de Procedimientos Penales
que en su artículo 221 establece que el auto de no haber mérito (equivalen-
te al auto de sobreseimiento) puede ser impugnado (vía recurso de nulidad).
La parte civil está legitimada para presentar recursos impugnatorios como
se establece en el artículo 54 de Código de Procedimientos Penales, en tanto
le cause agravios, ya que está judicializado y en consecuencia cualquier deci-
sión del Ministerio Público debe culminar con una decisión judicial que pue-
de ser impugnada por la parte civil. Esto se reconoce incluso en el NCPP del
2004 que nos puede servir de ilustración, ya que en el artículo 339.2 se des-
cribe que uno de los efectos de la formalización de la investigación es que el
fiscal pierde la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial
y cuando hay requerimiento de sobreseimiento conforme al artículo 346.1 el
juez si declara fundado el pedido, dictará auto de archivo y el artículo 347.3
del acotado que dice que contra el auto de sobreseimiento procede recurso de
apelación. Esto nos lleva a la conclusión que la parte civil no puede apelar un
dictamen fiscal directamente; pero si impugnar el auto judicial que da su con-
formidad e indirectamente cuestionar el dictamen no acusatorio.

(146) Ibídem, p. 131.

222
 Derecho Procesal Penal

VI. Jurisprudencia de la Corte Suprema y la posibilidad de cuestio-

nar el sobreseimiento
La Sala Penal Permanente en la queja Nº 1678-2006 Lima de fecha trece
abril de dos mil siete ha establecido como precedente vinculante la siguien-
te regla jurídica:
“(…) que la función de acusación es privativa del Ministerio Públi-
co y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto
último significa, de acuerdo al aforismo nemo iudex sine acusatore,
que si el Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de
incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional
ordenar al Fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo y, de ofi-
cio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los he-
chos, que solo compete a la Fiscalía: el presupuesto del juicio juris-
diccional es la imputación del Fiscal; que, por tanto, si el órgano ju-
dicial está conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provin-
cial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acu-
sación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la
parte civil, el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acu-
satorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial –es de recordar al
respecto que el Ministerio Público, a nivel institucional, está regido
por el principio de unidad en la función y dependencia jerárquica, de
suerte que, en estos casos, prima el parecer del Superior Jerárquico y
si este coincide con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y con-
solida la posición no incriminatoria del Ministerio Público-no existe
posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de Alzada dicte una
resolución de imputación (…)”.
Sin perjuicio de la regla anterior la Corte Suprema en la misma ejecutoria
suprema queja Nº 1678-2006, establece que se puede emplear al juicio pon-
derativo de bienes jurídicos y dejar sin efecto los dictámenes fiscales cuando
se dé los siguientes supuestos:
“(…) que, no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Supre-
ma Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible
-asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en con-
flicto-una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y
de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de
la parte civil -que integra la garantía constitucional de defensa proce-
sal-o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradiccio-
nes o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento

223
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como

se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no
se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fis-
cal y del auto de apertura de instrucción, así como, desde otra pers-
pectiva, se niega inconstitucionalmente la actuación de prueba perti-
nente ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de
ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se actúa en fun-
ción a situaciones irrazonables, que no son de cargo de aquella; que,
en el presente caso, no se ha producido ninguna de las situaciones de
excepción ancladas en el derecho a la prueba o a la completa valora-
ción de los hechos que integran la instrucción judicial, por lo que, la
invocación del principio acusatorio como motivo suficiente para con-
firmar el sobreseimiento, es legalmente correcto y no infringe precep-
to constitucional alguno”.

224
 Capítulo II
La acusación

I. La teoría del caso del Ministerio Público

En el procedimiento actual, la teoría del caso es construida desde la for-
malización de la investigación preparatoria y se concreta en la acusación del
Ministerio Público. Desde su propia perspectiva, la defensa del imputado pue-
de construir una teoría del caso en refutación a la Fiscalía que buscará pro-
bar en juicio.
El concepto de la teoría del caso lo tenemos en lo manifestado por el pro-
fesor Ricardo Abdalá Ricaurte que considera que es el planteamiento que el
Ministerio Público o el defensor hacen sobre los hechos penalmente relevan-
tes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que la apoyan.
El caso está constituido por tres componentes: fáctico, es decir, hechos; el otro,
jurídico y el tercero probatorio(147).
Para Baytelman y Duce, la teoría del caso consiste en la narración del he-
cho y prueba de esa narración en juicio, que hace cada parte, con la finalidad
de persuadir al juzgador a favor de su tesis(148).
También se señala que es la tesis o propuesta de solución que las par-
tes dan a los hechos que son objeto de controversia. Es lo que se preten-
de que el juez crea y que supone que cada parte toma una posición fren-
te a los hechos, la evaluación de las pruebas y la calificación jurídica de la
conducta(149).

(147) Citado por la Secretaría Técnica de Implementación del Código Procesal Penal. Curso Taller dirigido
a operadores del Distrito Judicial de Huaura. Edición digital 2006, p. 51.
(148) Ídem.
(149) Dirección Nacional de Defensoría Pública. Habilidades comunicativas del defensor en el juicio oral.
Financiado por USAID. Colombia, p. 41.

225
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

II. Funciones de la teoría del caso

- Sirve de objetivo para el planteamiento de la investigación.

- Identifica el tema de controversia y los hechos jurídicamente relevan-

tes que permite que se realice el trazado de las estrategias del acusa-
dor y la defensa.

- Determinar cuáles son los medios de prueba relevante que han de ser
obtenidos en juicio.

- Facilitar el interrogatorio y contra interrogatorio de testigos.

- Define los temas y la organización de los alegatos de apertura y finales.

La teoría del caso, para Fontanet Maldonado, está constituida en el lado

de la Fiscalía, por la naturaleza del delito que intenta probar, las circunstan-
cias en que se cometió el hecho, los medios de prueba de que se pretende va-
ler para justificar la acusación. Y en el caso de la defensa dice que el acusado
expondrá en forma concisa los medios de prueba que intenta valerse y practi-
cará las pruebas que tenga en su apoyo(150).

La teoría del caso del Ministerio Público está expresada en el artículo 349
del CPP que enumera las partes de la acusación fiscal y que son:

- Los datos que sirvan para identificar al acusado;

- La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con

sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso
de pluralidad de hechos el detalle de cada uno de ellos;

- Los elementos de convicción;

- La participación del acusado;

- La relación de circunstancias modificatorias de la responsabilidad pe-

nal que concurran;

- La tipificación penal y la cuantía de la pena. También se faculta al Mi-

nisterio Público calificar la conducta del imputado en un tipo penal

(150) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. 2ª edición, Editores
Jurídicas, Puerto Rico, 2002. p. 185.

226
 Derecho Procesal Penal

distinto cuando no se demuestren en el juicio oral los elementos que

componen su calificación jurídica principal y facilitar la defensa del
imputado.

- El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados

al acusado, o tercero civil y la persona que corresponda percibirlo.

- Los medios de prueba para su actuación en audiencia. La lista de tes-

tigos y peritos. Reseña de otros medios de prueba que ofrezca.

III. Naturaleza de la acusación

Es una facultad del Ministerio Público a efectos de solicitar el procesa-
miento de una persona, desarrollando en su contenido la individualización
del acusado, el hecho imputado, la tipificación, los medios de prueba a ac-
tuarse en juicio, las circunstancias modificativas, y la solicitud de pena y
reparación civil.

La acusación delimita el objeto del proceso, haciendo con ello posible una
adecuada defensa y fijando los límites de la sentencia. Por eso, la acusación
debe ser concreta, pues si no se prestaría a la injusticia y arbitrio judicial(151).

Según el modelo del 2004 es en la investigación preparatoria donde se re-

únen las evidencias a efectos de poder presentar la acusación que será exami-
nada por el juez de la etapa intermedia teniendo como finalidad: Reunir los
elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal de-
cidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su de-
fensa; determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstan-
cias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la
víctima, así como la existencia del daño causado.

Para Gimeno Sendra, una vez concluida la instrucción y dentro de la fase

intermedia en el plazo legal el Fiscal puede presentar el escrito de acusación
que es un acto de postulación en que esta parte procede a formalizar la preten-
sión punitiva descansando en las máximas romanas ne procedat iudex ex offi-
cio y nemo iudex sine acusatore(152).

(151) Enciclopedia OMEBA. Tomo I, Driskill, Buenos Aires, 1986, p. 460.

(152) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 325-326.

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 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

Sobre este tema del control de la acusación es conveniente examinar

el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116(153) dado en Lima, el 13 de noviem-
bre de 2009, que se planteó como problema definir e identificar los elemen-
tos que integran la acusación, el alcance de las facultades del órgano juris-
diccional ante los posibles defectos de la acusación, la oportunidad para ha-
cerlo, la potestad ex officio de control y los distintos problemas que enfren-
tan el juez y las partes para definir la corrección de la acusación como pre-
supuesto del juicio oral.

El Acuerdo Plenario 6-2009/CJ-116 ha establecido que la acusación fis-

cal es un acto de postulación del Ministerio Público que tiene el monopolio
en los delitos sujetos a persecución pública y que con la acusación la Fiscalía
fundamenta y deduce la pretensión penal que en el fondo es una petición fun-
damentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción pe-
nal a un imputado de un cargo penal.

Sin embargo, nos recuerda el Pleno que la Fiscalía en base al principio

de legalidad u obligatoriedad, está obligada a acusar cuando las investigacio-
nes ofrecen base suficiente sobre la comisión del hecho punible atribuido al
imputado y esta pauta está expresamente señalada en el artículo 344, inciso
uno del NCPP que dice que dispuesta la conclusión de la Investigación Prepa-
ratoria el fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siem-
pre que exista base suficiente para ello. Esta orientación va en concordan-
cia con pautas jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Constitucional.
El intérprete supremo de la Constitución ha impuesto reglas para controlar al
Ministerio Público en sus fines persecutorios, que fluyen del Exp. N° 6167-
2005-PHC/TC Caso Fernando Cantuarias Salaverry dado en Lima el 28 de fe-
brero de 2006 que dice lo siguiente:

“Principio de interdicción de la arbitrariedad

30. Desde la consolidación del Estado de derecho surge el principio

de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble signi-
ficado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: “a) En un sentido
clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la jus-
ticia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrarie-
dad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo in-
congruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a

(153) Ver en web del Poder Judicial <www.pj.gob.pe>. [Fecha de consulta: 18 de octubre de 2014].

228
 Derecho Procesal Penal

toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda ra-

zón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello ca-
rente de vínculo natural con la realidad”. (Exp. N° 090-2004 AA/TC).
El TC formula una definición de la arbitrariedad concibiéndola como lo
contrario de la justicia y además como carente de razonamiento, incongruente
y sin conexión con la realidad. Lo arbitrario es ilegal e inicuo.
“Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad
fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido
al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual de-
terminará si existen elementos suficientes que justifiquen su denun-
cia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucio-
nales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas
desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y
carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”.
Manifestaciones de la arbitrariedad en la función fiscal es cuando este se
convierte en una máquina de acusación, cuando su norte no es la justicia sino
el perseguir el delito a toda costa sin fundamentos, con débiles elementos de
convicción o de juicio. Por ello, el TC señala que el Ministerio Público en su
labor de investigación no está exento de control constitucional.

IV. Trámite de acusación

El escrito de acusación se correrá traslado a las partes a efecto que formu-
len sus objeciones dentro del plazo de 10 días. Se entiende que este es un requi-
sito de admisibilidad para que en la audiencia se pueda debatir las objeciones:
- Observar la acusación del fiscal por defectos formales, requiriendo
su corrección. Por ejemplo, el nombre del imputado está mal escrito,
errores en la descripción del tipo penal.
- Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido
planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. Durante
la investigación preparatoria pueden presentarse estos medios de de-
fensa técnicos. Son rechazados, pues solo se admitirá los que versen
sobre hechos nuevos y distintos.
- Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción, tanto
las personales como las reales. También pueden solicitar la actuación

229
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

de prueba anticipada si se diera el supuesto de urgencia (un testigo

enfermo, por ejemplo).

- Pedir el sobreseimiento. Esta petición implica la necesidad de ser am-

parada realizando un control sustancial de la acusación.

- Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, esto

es, una salida negociada o alternativa de tal forma que si hay éxito el
fiscal se abstenga de ejercitar la acción penal.

- Ofrecer medios de pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testi-

gos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de
nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los
cuales serán examinados en el curso del debate, a efectos de ser exa-
minados en cuanto a su pertinencia, idoneidad y legalidad.

- Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o seña-

lar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos, indicando
su pertinencia.

- Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para

lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actua-
ción en el juicio oral.

- Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio,

que es la finalidad de la etapa intermedia (art. 350.1).

V. Propuesta de convenciones probatorias

Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan
y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el
juicio.

Proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios

para que determinados hechos se estimen probados.

El juez tiene la facultad, exponiendo los motivos que lo justifiquen, de des-

vincularse de esos acuerdos. Si no fundamenta especialmente las razones de
su rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desestime.

230
 Derecho Procesal Penal

VI. Inobservancia del plazo legal para formular acusación fiscal y

caducidad
Es de recordar que las reglas vinculantes emanadas de la sentencia de Ca-
sación Nº 54-2009-La Libertad del veinte de julio de dos mil diez respecto a
si era posible que opera la caducidad cuando el fiscal no presentaba su acusa-
ción dentro del plazo de 15 días ha concluido que cuando el apartado 2) del ar-
tículo 144 NCPP se refiere a la regulación de la actividad de jueces y fiscales,
debe ser entendido en relación a aquellas actividades relacionadas al ejercicio
de la acción penal –en caso de fiscales– como sería formular acusación; y ex-
pedir resoluciones en caso de jueces, las cuales al estar en estrecha relación
con las funciones que la Constitución le asigna al Ministerio Público y al Po-
der Judicial de manera exclusiva y excluyente no pueden ser sancionadas con
la caducidad del plazo establecido por ley para emitir su dictamen o resolu-
ción, lo cual importaría una vulneración de las citadas normas constitucionales.
Los jueces supremos en el décimo considerando señalan que si bien la ley
establece un plazo para la formulación de la acusación (quince días, según lo
dispuesto en el artículo 344.1 del NCPP); el requerimiento fiscal, acusatorio
o no acusatorio, sin embargo, tiene lugar no como el ejercicio de una facultad
discrecional del Ministerio Público sino como la ejecución de una obligación
indispensable o necesaria para la continuación del proceso, sea para definir la
clausura de la causa a través del sobreseimiento o para abrir la etapa princi-
pal de enjuiciamiento.
Los jueces supremos precisan la regla que el requerimiento fiscal –acusa-
torio o no acusatorio– es la expresión de un deber funcional ineludible: el pro-
ceso penal no se concibe sin su ejercicio. Por tanto, el incumplimiento de los
plazos legalmente previstos para su emisión, por su carácter de acto necesario
para el proceso, solo acarrea responsabilidad disciplinaria como lo establece
el artículo 144.2 NCPP; tienen que ser cumplidos aunque se hubiese produci-
do su término final.

VII. Control formal en el NCPP

El Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 indica que el control formal de la
acusación fiscal, (que también procede de oficio por el juez, porque la revisión
del cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal trascendente y
la validez de la serie procesal constituye una facultad judicial) tiene sustento
en el artículo 350.1 a) del NCPP que autoriza a las partes observar la acusa-
ción por defectos formales.

231
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

El Acuerdo Plenario señala que el control formal comprende los supues-

tos descritos en el párrafo 9 en relación con el artículo 349 del Código Proce-
sal Penal, esto es, los requisitos de la acusación fiscal y si hay defectos y son
considerados por el juez este procederá conforme al artículo 352.2(154) del Có-
digo Procesal Penal adoptando una decisión inmediata de devolución de los
actuados al Fiscal, con la necesaria suspensión de la audiencia, siempre que se
requiera de “(…) un nuevo análisis del Ministerio Público”.
En el Exp. 496-2007 JIP-Huaura del 11-07-2007 se señala que según el
NCPP la acusación fiscal debe contener la relación clara y precisa del hecho
imputado así como sus circunstancias precedentes, concomitantes y posterio-
res. Al no haberse descrito en la acusación en qué consistió específicamente la
conducta típica y no haberse detallado la imputación con la precisión que exi-
ge el artículo 349.1.b) de la Ley Procesal Penal, debe devolverse la acusación
al Ministerio Público para que dicho órgano corrija el defecto advertido, de-
biéndose continuar con la audiencia preliminar luego de que se realice la re-
ferida subsanación(155).

VIII. Control sustancial en el NCPP

El Pleno de jueces supremos en su considerando catorce señala que el con-
trol sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del acto postu-
latorio del fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia
del juicio oral –con independencia de la aplicación de un criterio de oportuni-
dad, circunscrito a los supuestos del artículo 2 del NCPP, y de la deducción de
excepciones, solo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobre-
seimiento de la causa y que están detallados en el artículo 344.2 del acotado–.
Este control por las reglas del artículo 352 numeral 4 del NCPP, puede ser
realizado de oficio. Al juez de la investigación preparatoria le corresponde de-
cretarla, cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento es visible y
clara, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular
de tal forma que se preserve el derecho de defensa.

(154) Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el juez dispondrá
la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto,
luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las
modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes.
Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
términos precisados por el fiscal, en caso contrario resolverá el juez mediante resolución inapelable.
(155) ESPINOZA GOYENA, Julio César. Ob. cit., p. 140.

232
 Derecho Procesal Penal

IX. Orden en el control de la acusación

El Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 establece como regla jurídica que
por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posi-
ble ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo
a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación. Es así que el artículo
352.2 del NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumpli-
miento de los requisitos establecidos en el artículo 349.1 del acotado –en una
discusión que debe preceder al análisis de los demás aspectos que deben tratar-
se en la audiencia preliminar– lo pertinente es suspender la audiencia para su
debida subsanación, luego de lo cual debe reanudarse. La decisión de formu-
lar observaciones a la acusación es una causal de suspensión de la audiencia,
que será del caso instar solo cuando el defecto detectado requiera de un nue-
vo análisis del Ministerio Público. De no corresponder la suspensión, siempre
será del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar paso a la discu-
sión de las demás observaciones.
La oportunidad del control sustancial tiene lugar en un momento procesal
distinto, luego de la subsanación de las observaciones de la acusación fiscal.
Este comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios
para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos objeto de investiga-
ción: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento personal, presupues-
tos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal y elementos de
convicción suficientes (art. 344.1 del NCPP).

X. El juez de control de acusación y el juez de juicio oral

Una idea que recorre el modelo procesal penal acusatorio es tratar que en
el juicio oral el juez tome recién conocimiento del caso en una primera instan-
cia a partir de los alegatos de apertura, y luego en aplicación del principio de
inmediación se desarrolle frente a él la actividad probatoria y al final oído los
alegatos de cierre, adopte una decisión fundada en hechos y derecho.
La etapa intermedia está dirigida por el juez de la Investigación Prepara-
toria quien realiza el control de la acusación, resuelve las mociones y la admi-
sión de medios de prueba, antes de decidir el paso a juicio oral; y es otro juez
o colegiado el que conduce la siguiente etapa. En el Código de Procedimientos
Penales de 1940, quien dirige el juzgamiento es el mismo tribunal de la etapa
intermedia. Entonces habrá que plantearse la interrogante si es que este tribu-
nal a partir de su intervención en el control de la acusación, ya se contaminó
y perdió imparcialidad. En la lógica del nuevo modelo creemos que si, puesto

233
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

que es inevitable que al conocer la acusación y resolver sobre sus aspectos for-
males o sustanciales el juzgador ya está adoptando, quizá inconscientemente,
una posición. Entonces lo ideal es que el juez de la etapa intermedia y la del
juzgamiento sean distintos. En el nuevo modelo así están estructurados los ór-
ganos jurisdiccionales, pero esto no se puede afirmar en el sistema del Códi-
go de Procedimientos Penales ya que habría que implementar un sistema de
rotación de jueces, casi imposible en la vetusta estructura que lo sustenta, por
lo que solo hay que esperar que el NCPP se instale en su totalidad en el país.

XI. Audiencia preliminar

La audiencia será convocada bajo dos supuestos. Si todos los sujetos pro-
cesales presentan por escrito sus requerimientos, o vencido el plazo el juez se-
ñalará día y hora. Esta deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco ni
mayor de veinte días.
Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y
el defensor del acusado. Como regla general, no podrán actuarse actos de in-
vestigación ni de prueba a excepción de prueba anticipada y el ofrecimiento
de prueba documental para la respectiva admisión (art. 351.1).
La dirección de la audiencia será dirigida por el juez. En ella no se admi-
tirá la presentación de escritos durante su realización, salvo el ofrecimiento
de prueba documental.

1. Intervención de las partes

El juez otorgará la palabra por un tiempo breve y en el siguiente orden
fiscal, defensa del actor civil, defensa del acusado defensa del tercero civil-
mente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de
cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida.
El fiscal en la misma audiencia tiene la opción de modificar, aclarar o in-
tegrar la acusación en lo que no sea sustancial, presentando el escrito respec-
tivo; el juez, en ese mismo acto, correrá traslado a los demás sujetos procesa-
les concurrentes para su absolución inmediata.

2. Decisiones que se pueden adoptar en la audiencia

Al finalizar la audiencia el juez debe resolver inmediatamente todas las
mociones planteadas. Por razón de tiempo o complejidad, la solución se puede

234
 Derecho Procesal Penal

diferir hasta por 48 horas, debiendo ponerse en conocimiento de las partes

(art. 352.1).

Si los defectos de la acusación requieren un análisis más concienzudo por

del Ministerio Público, el juez dispondrá la devolución de la acusación y sus-
penderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual
se reanudará. En los otros casos, el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer
las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con inter-
vención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modifica-
do, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por
el fiscal. Si existiesen observaciones, el juez mediante resolverá si estas tienen
fundamento. La resolución que dicte es inapelable.

Si el juez declara fundada una excepción o medio de defensa, expedirá

en audiencia la resolución respectiva, contra la que procede recurso de apela-
ción. La impugnación no impide la continuación del procedimiento, es decir,
no tiene carácter suspensivo.

También puede dictar el sobreseimiento de oficio o a pedido del acusado

o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 344.2
del NCPP, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posi-
bilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. La resolu-
ción que desestime la petición de sobreseimiento es inimpugnable.

En esta audiencia se resolverá sobre la admisión de los medios de prueba

ofrecidos. Al proponer los medios que se deben actuar, debe seguirse los si-
guientes criterios:

a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a ob-

tener para el mejor conocimiento del caso.

b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil.

Se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe opor-

tunamente en el juicio. Si hay pedido de actuación de una testimonial o la prác-
tica de un peritaje el proponente debe especificar el punto que será materia de
interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como
el domicilio de estos. La resolución que se dicte no es recurrible.

La racionalización del juicio oral, respetando el debido proceso con todos

los derechos que lo conforman implica que el tribunal centre correctamente
todos los hechos que van a ser objeto de prueba. En el caso de los testimonios

235
 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

o peritajes se debe fijar claramente el tema a probar por el testigo y el perita-

je. El señalamiento del domicilio tiene como finalidad que le llegue oportuna-
mente las citaciones para el juicio.

Las convenciones probatorias son aprobadas por resolución judicial, la

que no es apelable. Esta decisión sobre hechos que se dan por probados serán
los señalados en el auto de enjuiciamiento. Se indicarán los hechos específi-
cos que se dan por acreditados o los medios de prueba necesarios para consi-
derarlos probados.

También adoptará la decisión sobre la actuación de prueba anticipada que

es irrecurrible. Si se dispone su actuación, esta se realizará en acto aparte, sin
perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Esta actuación de prueba anti-
cipada podrá dirigirla un juez si se trata del Juzgado Penal Colegiado.

XII. Auto de enjuiciamiento

Este es el resultado, luego de saneada la acusación durante la etapa inter-
media. Es la resolución que ordena la apertura del juicio oral. En el artículo
229 del Código de Procedimientos Penales de 1940, establece que el auto debe
contener la fecha y hora de la audiencia, a quién se encomienda la defensa del
acusado si no ha nombrado defensor; testigos y peritos que deben concurrir a
la audiencia; citación del tercero responsable civilmente; y si es obligatoria la
concurrencia de la parte civil. Estos requisitos son limitados con relación a los
que dispone el artículo 353.2 del NCPP, que establece que debe contener obli-
gatoriamente el auto de enjuiciamiento bajo sanción de nulidad:

- El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este

último supuesto hayan podido ser identificados, de lo que se infiere
la posibilidad que aun si los agraviados no siendo identificados hay
pruebas de su existencia;

- El delito o delitos planteados en la acusación fiscal con indicación del

texto legal, y si hubiesen, las tipificaciones alternativas o subsidiarias.
Se debe respetar la regla de congruencia.

- Los medios de prueba admitidos durante la etapa intermedia y el

ámbito de las convenciones probatorias, esto es los hechos aceptados
por las partes y que tengan necesidad de probarse y con la conformi-
dad del juez.

236
 Derecho Procesal Penal

- La indicación de las partes constituidas en la causa como el actor

civil.
- La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio
oral.
- El juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte,
se pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas
de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del
imputado.
El auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y a los demás
sujetos procesales. Dentro de las 48 horas de la notificación, el juez de la in-
vestigación preparatoria hará llegar al juez penal de juzgamiento que corres-
ponda a dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los docu-
mentos y los objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos preven-
tivos (art. 353).
En el Exp. N° 542-06-Huacho del 14 de marzo de 2007 se señaló lo si-
guiente sobre el auto de enjuiciamiento y la devolución de carpeta fiscal: “Que
si bien el artículo 136 del CPP dispone cuáles son los documentos que deben
formar parte del expediente judicial que debe formarse para el inicio del jui-
cio oral, dicha regla constituye un rezago inquisitivo que favorece la escritu-
ralidad, contraviene el principio de oralidad y permite la contaminación del
criterio del juzgador. Debe devolverse la carpeta fiscal a fin de que los me-
dios probatorios que contiene sean exhibidos e incorporados en el juicio oral”.
Esto parte de la idea que el juez del juzgamiento, al leer los actuados an-
tes del juicio oral, se habrá contaminado lo que parece una exageración, y un
prejuicio absurdo llamado escrituralidad como si la lectura previa rompiera la
imparcialidad. El juez se puede parcializar o subjetivizar, no solo con una lec-
tura previa sino en el curso del procedimiento, o la presentación del caso. De
pronto el alegato de apertura de una de las partes es tan convincente que ya
queda impresionado o medio convencido de la justeza del caso. Se parte del
supuesto que sí es oral ya se garantiza la imparcialidad judicial y también eso
es relativo. Creemos que hay un problema de falacias en todas estas posturas
que no resiste ninguna lógica. La oralidad o la escrituralidad son mecanismos
de comunicación que son eficientes en contextos determinados. En el sistema
judicial lo exclusivamente escritural no es lo más idóneo porque abona en la
pesadez y lentitud de este; pero tampoco creemos que la oralidad sea una pa-
nacea. El uso de la oralidad debe examinarse en cuanto a sus posibilidades co-
municativas eficaces en el mismo proceso penal.

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 Víctor Jimmy Arbulú Martínez

XIII. El auto de citación a juicio

El juez o juzgado colegiado competente luego de recibir las actuaciones
del juez de investigación preparatoria dictará el auto de citación a juicio con
indicación de la sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del jui-
cio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes. La fecha será la más
próxima posible, con un intervalo no menor de diez días hábiles. En el proce-
dimiento de 1940 en el auto de haber mérito para pasar a juicio oral que sería
el análogo del auto de enjuiciamiento, también está contenido el de citación a
juicio con el lugar y la fecha de inicio.
El juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben con-
currir al juicio. Como ya se ha realizado la admisión probatoria, se puede ha-
cer oportunamente la actuación de medios de prueba, lo que no sucede en el
juicio oral del Código de Procedimientos Penales, porque expresamente no
contempla una fase de admisión, salvo ofrecimientos de nuevas pruebas testi-
gos o peritos que se asemeja al juicio del NCPP. Por ello, en el antiguo proce-
dimiento luego de oídos los cargos por el acusado y si se le propone acogerse
al trámite de conclusión anticipada por aceptación de cargos, y no acepta, se
abre el espacio de admisión probatoria en función de las teorías del caso pre-
sentados en sus alegatos de entrada.
En el auto de citación a juicio deberá identificarse al letrado que tendrá
como defensor del acusado. Si se estima que la audiencia se prolongará en se-
siones consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para
la sesión que les corresponda intervenir. De esta forma se racionaliza el juicio
porque citar a un testigo o perito y no recibir sus testimonios o informes téc-
nicos puede provocar que en la próxima sesión ya no asistan por estar cruza-
dos con otras actividades.
El emplazamiento al acusado se hará bajo apercibimiento de declararlo reo
contumaz en caso de inconcurrencia injustificada. Sin la presencia del impu-
tado no es posible realizar el juicio oral, por ello se requiere que cuando llegue
al juzgamiento esté asesorado por un abogado de su elección y además de con-
tar con domicilio procesal dentro del radio urbano de la sede de juzgamiento.
Será de singular importancia que cuente con domicilio electrónico cuando em-
piecen a operar el sistema de notificaciones electrónicas.
Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales
coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que ha-
yan propuesto. Esto descarga el trabajo judicial de convocarlos a los juicios,

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 Derecho Procesal Penal

porque la idea es que los testigos que proponen las partes sean realmente de
cargo o de descargo, y que hayan sido preparados previa y adecuadamente
para su presentación en juicio; no como se hace ahora, cuando el fiscal pre-
senta un testigo y no conoce ni siquiera el domicilio de este, y cuando viene a
juicio da una versión en contra de la teoría del Ministerio Público, lo que de-
nota una falta de preparación del caso. Esto también va para las defensas que
quieren ganar su caso, pero dejan que el órgano jurisdiccional se encargue de
averiguar sus direcciones lo que en el NCPP es inadmisible.

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