T 534 17

Sentencia T-534/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Requisitos generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
La jurisprudencia constitucional estableció que el defecto fáctico se configura
cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias
en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas
presentadas; (iii) no se valora en su integridad el material probatorio, y (iv)
las pruebas carecen de aptitud o de legalidad, por su inconducencia, o porque
fueron recaudadas de forma inapropiada “caso último en el que deben ser
consideradas como pruebas nulas de pleno derecho”.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
SEPARACION DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede

apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el
superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa,
amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición
SUSTITUCION DE EJECUCION DE LA PENA DE PRISION EN
CENTRO CARCELARIO POR PRISION DOMICILIARIA-
Presupuestos
MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA-Concepto
PRISION DOMICILIARIA PARA MADRE O PADRE CABEZA DE
FAMILIA-Principio de favorabilidad de la ley 906/04 sobre los
sustitutos penales tiene aplicación prevalente
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
QUE DENEGARON SOLICITUD DE PRISION DOMICILIARIA-
Se requiere a Defensoría de Familia del ICBF, para que analice las
circunstancias del menor y adopte las medidas que estime pertinentes en
relación con la custodia y el cuidado personal del niño
En el presente caso no se advirtió una situación de afectación de los derechos
fundamentales del niño y se comprobó la satisfacción de sus necesidades
2
básicas, incluidas las afectivas, como consecuencia de las actuaciones de su

red familiar (integrada por su madre, abuela paterna y hermano mayor). Sin
embargo, la situación de reclusión del actor genera dudas sobre el ejercicio
adecuado de la custodia del menor de edad por parte de sus familiares, los
primeros llamados a atenderlo.
Referencia: Expediente T-5.956.282
Acción de tutela presentada por Fabricio contra la

Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ciudad Azulada.
Procedencia: Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia.
Asunto: Tutela contra providencias judiciales que

denegaron la solicitud de prisión domiciliaria
fundada en la condición de padre cabeza de
familia.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada

por el Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y por las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela emitido por la Sala de Casación

Civil de la Corte Suprema de Justicia el 9 de diciembre de 2016, mediante el
cual se confirmó la decisión dictada el 8 de noviembre de 2016, por la Sala de
Casación Penal de esa misma Corporación que negó las pretensiones
invocadas en la presente acción de tutela.
3
El asunto fue recibido por esta Corporación el 19 de enero de 2017, por

remisión que realizó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27
de enero de 2017, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno lo escogió para
su revisión.
Aclaración previa
Como quiera que en el presente caso se estudiará la situación de un menor de

edad, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, es
necesario suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la
misma, el nombre del niño y el de sus familiares, y los datos e informaciones
que permitan conocer su identidad.
En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor

comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la
referencia, se han cambiado los nombres reales del menor de edad y de sus
familiares por unos ficticios1, que se escribirán en letra cursiva. Del mismo
modo, los nombres de los municipios en los que sucedieron los hechos se
reemplazarán por unos ficticios.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos y pretensiones
1. Fabricio tiene 2 hijos, José Francisco y José Alberto de 8 y 18 años de

edad respectivamente, y aduce que es padre de cabeza de familia desde el
6 de agosto de 2014, cuando en conciliación celebrada en la Casa de
Justicia de Ciudad Azulada la madre de sus hijos le otorgó la custodia
exclusiva por “dificultades económicas y emocionales”2 que le impedían
continuar con su cuidado.
2. El accionante indica que proveía los cuidados, afecto y atención, y

satisfacía todas las necesidades económicas y emocionales de sus hijos, de
forma exclusiva, hasta que en el año 2015 fue recluido en centro
carcelario como consecuencia de la pena de 54 meses de prisión, a la que
fue condenado por el Juzgado Primero Penal Especializado de Ciudad
Azulada el 31 de agosto de 2015, por los delitos de concierto para
1 La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad

implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otras- en las
siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de
2002 y T-510 de 2003.
2Folio 1, cuaderno 1.
4
delinquir agravado en concurso con fabricación, porte y tráfico de

estupefacientes.
3. El 11 de noviembre de 2015, el actor elevó petición ante el Juzgado 4º de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada con el
propósito de que se sustituyera la detención en establecimiento carcelario
por reclusión en su lugar de residencia, con base en lo previsto en el
artículo 314-5 del Código de Procedimiento Penal.
El accionante fundó la solicitud en (i) su condición de padre cabeza de

familia; (ii) su nivel de arraigo y perfil adecuado para obtener la prisión
domiciliaria y (iii) la grave afectación de las condiciones de vida de sus
hijos, ya que están al cuidado de la empleada doméstica y su manutención
está a cargo de Mercedes, abuela paterna de los niños, quien tiene una
pérdida de capacidad laboral del 76% y no cuenta con los ingresos
suficientes para preservar las condiciones materiales de vida de aquéllos.
El actor refirió el concepto de padre cabeza de familia de acuerdo con la

definición legal y jurisprudencial, resaltó la prevalencia del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, y los criterios
jurisprudenciales sobre el beneficio de prisión domiciliaria, relacionados
principalmente con la demostración de la condición de padre cabeza de
familia.
4. Como soporte de la petición, el actor aportó el informe rendido el 9 de

octubre de 2015 por la Trabajadora Social de la Comisaría Segunda de
Familia de Ciudad Azulada sobre las condiciones sociales, económicas y
familiares de José Alberto y José Francisco.
5. En auto de 29 de marzo de 2016, el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada denegó la solicitud de prisión
domiciliaria elevada por el actor.
Como fundamento de la decisión, el juez indicó que de acuerdo con la

jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal la concesión de la
prisión domiciliaria exige comprobar la condición de padre o madre
cabeza de familia; determinar el grado de desprotección del niño, niña o
adolescente; establecer la ausencia de otra figura paterna o familiar
encargada de su protección, cuidado y sustento, y considerar la naturaleza
del delito.
En concordancia con lo anterior, señaló que en el caso bajo examen si bien

se demostró que Fabricio es padre cabeza de familia, sus hijos cuentan
con su madre, quien tiene la obligación de asumir su protección integral;
5
su abuela paterna les brinda todo lo necesario para su subsistencia y

cuentan con los cuidados de la señora María, empleada doméstica de la
familia desde hace varios años.
Con base en esas circunstancias, en atención a la gravedad de la conducta

cometida por el peticionario y a las finalidades de la pena, el juez denegó
la solicitud elevada por el actor.
Finalmente, como consecuencia de las manifestaciones realizadas por

Mercedes en la visita domiciliaria efectuada el 25 de enero de 2016, en la
que indicó que la madre de sus nietos no se ha encargado de su cuidado
integral, el juez ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “a
fin de que la señora Mercedes, madre de los menores José Alberto y José
Francisco algún miembro de la familia extensa de los mismos, asuma su
custodia y manutención”3.
6. En auto de 8 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de

Distrito Judicial de Ciudad Azulada estudió el recurso de apelación
formulado por el actor en contra del auto que denegó la petición de prisión
domiciliaria y lo confirmó.
El juez de segunda instancia consideró la noción de padre o madre cabeza

de familia y refirió la especial finalidad de la prisión domiciliaria bajo esa
causal, relacionada con la protección del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes. Sin embargo, precisó que el otorgamiento de esa
medida debe atender a las condiciones de los sujetos de especial
protección y a la existencia de una manifiesta situación de indefensión,
pues “el beneficio deprecado se concibió para casos especiales, en los
cuales aquellos queden en absoluto y total desamparo (…)”4.
En atención a esas consideraciones, la Sala Penal indicó que en el acta de

conciliación aportada como fundamento de la solicitud la madre de José
Alberto y José Francisco no se desligó por completo de sus deberes y no
obra algún elemento de prueba que muestre la imposibilidad de asumirlos;
destacó las observaciones del estudio sociofamiliar, en el que se señaló
que la madre del actor le provee el sustento económico a los hijos de aquél
y que estos también cuentan con los cuidados de María, empleada del
hogar durante muchos años.
Finalmente, indicó que los elementos de prueba aportados con la solicitud,

dirigidos a demostrar las circunstancias laborales y personales del
3 Folio 42, cuaderno 1.

6
accionante no dan cuenta de la situación de sus hijos y por esa razón

resultan impertinentes para fundar la petición de prisión domiciliaria.
Fundamentos de la acción de tutela
7. Fabricio formuló acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada para lograr que, como
medida de restablecimiento de sus derechos, se deje sin efecto el auto dictado
el 8 de agosto de 2016 y, en su lugar, se conceda la prisión domiciliaria que
solicitó en su calidad de padre cabeza de familia.
El actor adujo que las decisiones judiciales que denegaron la sustitución de la

medida incurrieron en defecto fáctico, debido a que no consideraron algunas
de las circunstancias de sus hijos que fueron acreditadas para sustentar la
solicitud, particularmente: (i) la afectación emocional que les ha provocado la
ausencia de la figura paterna, (ii) que su progenitora no ha asumido los
deberes de protección y cuidado, y (iii) la afectación de sus condiciones
materiales de vida, debido a que los esfuerzos emprendidos por Mercedes
resultan insuficientes.
7.1. El peticionario indicó que las decisiones judiciales no valoraron las

pruebas aportadas que dan cuenta de su rol como padre cabeza de familia y la
afectación de los derechos de sus hijos. En particular, destacó la falta de
evaluación del concepto emitido por el Trabajador Social del Centro de
Servicios Administrativos de los juzgados de ejecución de penas y medidas de
seguridad, quien certificó que, como padre, cubría las necesidades
económicas, afectivas y emocionales de José Alberto y José Francisco.
7.2. El accionante también cuestionó la falta de valoración de la afectación

emocional padecida por sus hijos como consecuencia de la ausencia de la
figura paterna, la cual se demostró con la historia clínica del joven José
Alberto, el informe realizado por la Comisaría Segunda de Familia de Ciudad
Azulada y la constancia expedida por médico psiquiatra y terapeuta.
7.3. El actor adujo que las consideraciones expuestas por los jueces
accionados sobre las obligaciones de protección y cuidado en cabeza de la
madre de José Alberto y José Francisco desconocen: (i) el acta de
conciliación aportada en la que le entregó la custodia de aquellos y alegó
dificultades económicas y emocionales para ejercerla, y (ii) las declaraciones
rendidas por Mercedes en las que precisó que desconoce la ubicación de la
señora Julieta, además las comunicaciones con sus hijos son esporádicas.
Para el demandante, la referencia que hicieron las autoridades judiciales sobre

los deberes que tiene la madre de sus hijos corresponde a un argumento formal
7
que desconoce la situación acreditada en el trámite, le impone una carga

desproporcionada para acceder a la prisión domiciliaria y le traslada las
consecuencias negativas del incumplimiento de las obligaciones por parte de
la progenitora.
7.4. El peticionario señaló que los argumentos expuestos por los jueces
accionados sobre los cuidados y apoyo brindado a sus hijos por la señora
Mercedes, desconocieron los elementos de prueba que demuestran que, a
pesar de los esfuerzos emprendidos, no logra satisfacer todas las necesidades
de José Alberto y José Francisco.
El actor cuestionó la falta de valoración de las circunstancias de su madre, ya

que se trata de una persona de la tercera edad, se le dictaminó pérdida de
capacidad laboral del 76.9% y se le dificulta obtener recursos para la
manutención de sus nietos. También extrañó la evaluación de los elementos
que demuestran que el apoyo proveniente de la abuela paterna es estrictamente
económico, ya que José Alberto y José Francisco están al cuidado de la
señora María, empleada doméstica de la familia desde hace varios años, y
además es insuficiente.
Desconocimiento del precedente
8. El peticionario destacó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido

que la reclusión en el lugar de residencia también cobija a los padres cabeza
de familia, resaltó el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, e
indicó que esta Corporación y la Sala de Casación Penal han otorgado prisión
domiciliaria en casos en los que los peticionarios se encontraban en
circunstancias similares a las suyas. En particular, para el demandante las
decisiones judiciales que denegaron la solicitud que elevó desconocieron la
sentencia T-705 de 20135 proferida por la Sala Sexta de Revisión y a la
sentencia emitida el 14 de mayo de 2013 (exp.66744) por la Sala de
Casación Penal6.
Finalmente, el accionante señaló que en su caso concurren los requisitos

establecidos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal 7 para el
otorgamiento de la prisión domiciliaria, debido a que: (i) no cuenta con
antecedentes penales previos al delito por el que fue condenado; (ii) ha tenido
buena conducta en el lugar de reclusión, en el que además ha desempeñado
labores de enseñanza; (iii) no hay riesgo de fuga, ya que cumplió más de la
mitad de la condena, tiene arraigo familiar y un proyecto de vida
5M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
6 M.P. Javier Zapara Ortiz.
7Citó la sentencia 66744 del 14 de mayo de mayo de 2013 M.P. Javier Zapata Ortiz.
8
prestablecido, pues trabajaba como técnico aeronáutico y adelantaba 6º

semestre de la carrera de derecho; (iv) está de por medio el interés superior de
sus hijos, y (v) está probada la situación de indefensión de José Alberto y José
Francisco y la afectación de sus derechos como consecuencia de la ausencia
de “figuras paternas”8.
B. Actuaciones procesales en sede de tutela
Mediante auto del 26 de octubre de 2016, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela y ordenó su traslado a
las autoridades judiciales accionadas para que se pronunciaran sobre la
solicitud de amparo.
C. Respuestas de las entidades
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada
La autoridad judicial accionada solicitó que se deniegue la acción de tutela, ya

que en el auto proferido el 8 de agosto de 2016, en el que confirmó la decisión
emitida por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Ciudad Azulada, valoró los elementos de prueba aportados y determinó, con
base en las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-154 de
20079 sobre la calidad de padre cabeza de familia, la inviabilidad de la
petición formulada por el actor.
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Función de

Conocimiento de Ciudad Azulada
El juez precisó que, en el marco del proceso núm. XXXXXXX55, el 31 de

agosto de 2015 emitió sentencia en la que condenó a Fabricio a la pena de 54
meses de prisión y a la multa de 1.400 s.m.l.v. como responsable del delito de
concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes. El fallo se sustentó en el preacuerdo
celebrado con la Fiscalía General de la Nación, y en este se denegó la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Asimismo indicó que no se vulneró el derecho al debido proceso del actor,

debido a que en el trámite se respetaron las garantías previstas en la normativa
vigente, y las providencias en las que se emitió la condena y se denegó la pena
sustitutiva se sustentaron en el análisis de las pruebas de acuerdo con las
normas regentes.
9 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

9
D. Decisiones proferidas en sede de tutela
Sentencia de primera instancia
Mediante fallo proferido el 8 de noviembre de 2016, la Sala de Decisión de

Tutelas número 3 de la Sala de Casación Penal denegó la protección de los
derechos fundamentales invocada por Fabricio.
Como fundamento de la decisión, el a quo destacó el carácter excepcional de

la acción de tutela contra providencias judiciales y que el actor fundó la
solicitud de amparo en los mismos argumentos que expuso en la apelación del
auto proferido el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada.
Luego indicó que la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Ciudad Azulada analizó todos los elementos de prueba obrantes en el
trámite y con base en una argumentación razonable, conforme a las normas y
parámetros jurisprudenciales aplicables al caso, consideró improcedente
otorgarle al peticionario el sustituto de prisión domiciliaria, debido a que no
acreditó la condición de padre cabeza de familia y sus hijos no se encontraban
en una situación de indefensión.
Finalmente, el juez de primera instancia transcribió los argumentos expuestos

por la autoridad judicial accionada, con base en los cuales concluyó que la
decisión fue acertada y respondió de forma adecuada a las circunstancias del
caso concreto. En consecuencia, advirtió el uso inadecuado de la acción como
vía para abrir el debate definido en las instancias ordinarias de decisión.
Impugnación
El accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó su

revocatoria. Como fundamento de la impugnación adujo que el a quo no
evaluó las circunstancias en las que se sustentó la solicitud de amparo, tales
como (i) su condición de padre cabeza de familia, debido a que ejerce de
forma absoluta la custodia de sus hijos, (ii) la ausencia de la madre de
aquellos, (iii) las dificultades que enfrenta la abuela paterna para proveer el
sustento económico y los cuidados que sus hijos necesitan y (iv) la afectación
emocional y psicológica de José Alberto y José Francisco.
Por último, el actor cuestionó la falta de valoración del defecto de

desconocimiento del precedente que alegó, pues, a su juicio, la autoridad
judicial accionada no consideró que la Corte Constitucional y la Sala de
Casación Penal han concedido prisión domiciliaria a personas en
circunstancias similares a las suyas.
10
Sentencia de segunda instancia
Mediante fallo de 9 de diciembre de 2016, la Sala de Casación Civil

confirmó la decisión de primera instancia, en la que se denegó el amparo de
los derechos del actor.
El ad quem precisó que, si bien la acción de tutela se dirigió contra los autos
que denegaron la petición de prisión domiciliaria elevada por Fabricio,
determinaría si la decisión proferida por el juez de segunda instancia vulneró
los derechos fundamentales del accionante, ya que ésta “(…) es la que
resuelve de manera definitiva la temática objeto del debate en esta sede” 10
Establecido el objeto de análisis, la Sala indicó que la decisión cuestionada

estuvo fundada en una hermenéutica razonable de las normas aplicables y en
la valoración de los elementos de prueba aportados, razón por la que cuenta
con una motivación adecuada que, a su juicio, descarta la afectación de los
derechos fundamentales del actor. Por consiguiente, para el ad quem, la
solicitud de amparo evidencia el disenso con el criterio jurídico de la autoridad
judicial accionada, el cual no habilita la intervención del juez de tutela.
D. Actuaciones en sede de revisión
Primer auto de pruebas
El 16 de febrero de 2017, la Magistrada sustanciadora profirió auto en el que

vinculó al trámite al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Dirección
Regional La Esperanza- y a Julieta, a quienes les corrió traslado de la acción
de tutela y de los documentos obrantes en el trámite constitucional. Asimismo
decretó pruebas, dirigidas a establecer la situación de José Alberto y José
Francisco y el lugar de ubicación de su madre.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional La Esperanza -
En su intervención inicial, el ICBF solicitó que se declarara la nulidad del

trámite de tutela en aras de verificar el estado de los derechos del niño José
Francisco y porque, a su juicio, se vulneraron los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción de Julieta.
Asimismo, indicó que las decisiones que denegaron la prisión domiciliaria

solicitada vulneraron los derechos de los hijos del actor a tener una familia y a
no ser separados de ella, al cuidado y al amor, y a una vida digna “máxime
cuando su progenitora no se hizo cargo de ellos y la persona que si lo estaba
11
haciendo tanto en la parte económica como afectiva, esto es su padre

Fabricio fue apartado de ellos sin tener en consideración que realmente
podría habérsele concedido la detención domiciliaria, pues demostró su
condición de padre cabeza de familia(…)”11
El instituto aportó como documento adjunto la comunicación remitida el 13 de

abril de 2016 al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ciudad Azulada, en la que informó que archivó el proceso
dirigido a establecer la situación de los hijos del demandante, debido a que no
contaba con los datos para su ubicación e identificación.
Casa de Justicia de Ciudad Azulada
El conciliador Luis Enrique indicó que, a pesar de que intervino en la

conciliación celebrada el 6 de agosto de 2014 entre Fabricio y Julieta, no
cuenta con información sobre el lugar de notificación de Julieta.
Segundo auto de pruebas
En auto proferido el 14 de marzo de 2017, la Magistrada sustanciadora (i)

ordenó el emplazamiento de la señora Julieta; (ii) ordenó la práctica de una
inspección judicial a la vivienda habitada por los hijos del accionante; (iii)
dispuso la práctica de interrogatorio a Mercedes y (iv) le solicitó a la
Procuraduría General de la Nación que acompañara las medidas que se
adopten en el curso del trámite de tutela por parte del ICBF para la
verificación y restablecimiento de los derechos del niño José Francisco.
Auto que resolvió la solicitud de nulidad elevada por el ICBF
En auto proferido el 14 de marzo de 2017, la Sala Quinta de Revisión decidió

la solicitud de nulidad formulada por el ICBF.
En relación con dicha petición, la Sala concluyó que la nulidad por falta de
notificación del ICBF se saneó con su intervención en el trámite y con
respecto a la falta de vinculación de la madre de José Alberto y José
Francisco advirtió el incumplimiento del requisito de legitimación en la causa
por activa, pues la nulidad fundada en esa causal sólo puede ser alegada por el
afectado. En consecuencia, rechazó la solicitud por la circunstancia en
mención.
Finalmente, se cuestionaron los fundamentos de la solicitud de nulidad

relacionados con la verificación de los derechos del hijo del accionante, ya

12
que el ICBF supeditó el ejercicio de sus deberes legales, y particularmente de

su importante función de protección y garantía de los derechos de los niños a
las actuaciones del trámite de tutela, a pesar de que estas no condicionan o
suspenden sus competencias. Por lo tanto, requirió al instituto para que
observara sus obligaciones legales en relación con la posible afectación de
derechos de sujetos de especial protección constitucional que advierta en el
trámite y rinda informe sobre las actuaciones que adelante para determinar la
amenaza o afectación de los derechos del niño José Francisco.
Informe de la Oficina Jurídica del ICBF
En atención a las órdenes referidas, el 8 de abril de 2017 la Jefa de la Oficina

Jurídica del ICBF remitió informe sobre la gestión adelantada para determinar
la posible amenaza o afectación de los derechos de José Francisco, en el que
indicó lo siguiente:
De acuerdo con la información remitida por el Defensor de Familia adscrito al

Centro Zonal La Paz -Regional ICBF La Esperanza- el 22 de marzo de 2017,
el equipo psicosocial intentó en varias oportunidades comunicarse con el
abogado del accionante para adelantar la verificación de los derechos del niño
sin obtener respuesta, se dirigió a las direcciones del lugar de residencia de los
hijos del accionante y de su madre señaladas en el expediente, en las que les
indicaron que no los conocían y, a través de las autoridades del
Establecimiento Carcelario Las Flores se comunicaron con el actor, quien se
negó a suministrar información sobre la ubicación de sus hijos.
Asimismo, la defensoría remitió comunicación al Colegio La Utopía en el que

le informaron que la acudiente registrada de José Francisco es su madre,
Julieta, persona con la que se contactaron e indicó que desconoce la ubicación
de sus hijos “(…) tiene poco contacto con el niño, que intentara comunicarse
con el progenitor e indagar datos y se comunicará nuevamente con nosotros
sin embargo la señora no vuelve a contestar”12
De otra parte, el equipo psicosocial acudió al colegio en mención, en el que el

coordinador de talento humano permitió el acceso a la documentación del
niño, en particular a la copia del registro civil de nacimiento, contraseña de la
tarjeta de identidad y certificación de afiliación al Sistema General del
Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo. Asimismo, indicó que
José Francisco tiene buen rendimiento académico y comportamiento, y que su
progenitora es quien asiste a las reuniones y recibe los informes “reportando
que su última asistencia fue el día 24 de marzo de 2017 con el fin de recibir
reporte sobre rendimiento académico y disciplinario.”13

13
Finalmente, el coordinador de la institución educativa señaló que “el niño

sostiene relaciones adecuadas con su grupo de pares, desconociendo alguna
situación disfuncional al interior de la familia y reportó que se encuentran al
día en temas como el pago de la pensión.”14
Con base en la información suministrada en el colegio, la Defensoría de

Familia logró entrevistar a la señora Mercedes, quién señaló que desde el
momento en el que Fabricio fue recluido en establecimiento carcelario ha
tenido dificultades emocionales y económicas, ya que debe proveer los
recursos para mantener la calidad de vida y bienestar de sus nietos, quienes
conviven con la señora María.
El 29 de marzo de 2017, el equipo psicosocial de la Defensoría de Familia

adscrita al Centro Zonal La Paz, Regional La Esperanza ICBF, conformado
por trabajadora social y psicóloga se desplazó a la residencia de los hijos del
accionante. En el informe se concluyó, en relación con el actor que “(…) se
denota un apego fuerte, siendo visto como una figura de autoridad, de
impacto y de confianza inmediata, comenta que su padre desde hace un año se
encuentra fuera del país y no lo ha visto, siendo evidente que no tiene
conocimiento sobre la situación actual del señor.”15
Luego de la realización de una entrevista a José Francisco, la psicóloga indicó

que:
“(…) se evalúa su examen mental evidenciándose que no presenta

desajustes en ninguna de sus áreas tales como lenguaje siendo
adecuado siendo claro y fluido, no presenta problemas de atención o
memoria tanto a corto como a largo plazo o demás que sea
clínicamente significativo; para su edad es un niño que no presenta
dificultad para realizar operaciones concretas, su orientación de
espacio está en proceso de fortalecimiento y por tanto no tiene pleno
reconocimiento de barrios, direcciones o sitios definidos, su orientación
de tiempo ya tiene claro días de la semana, años, meses pero al igual
por su corta edad se encuentra en proceso de reconocimiento y no tiene
claridad temporespacial. (…)
Durante la entrevista se logra evidenciar que cuenta con todos los

derechos básicos garantizados como identidad, salud y colegio; pero se
encuentra vulnerado el derecho a la custodia debido a que su padre
quien tiene la custodia legalizada desde el 2014 se encuentra privado
de la libertad; además se puede observar que existen lazos afectivos
14Ib.

14
fuertes con su progenitor, hermano mayor y niñera, con quienes ha

compartido la mayor parte de su tiempo, se denotan temores frente al
ausentismo y distanciamiento de su padre por encontrarse "fuera del
país" y una relación distante sin mayor afectación con su progenitora
siendo vista como un miembro del hogar únicamente; al igual que una
relación cercana y significativa con su abuela paterna y su tío paterno.
(…)
Se descarta cualquier tipo de maltrato físico, verbal, negligente o

demás que sea de carácter significativo, por lo contrario, se puede
evidenciar que existe afecto y cariño hacia su cuidadora actual,
afectación por no encontrarse con su progenitor compartiendo tiempo y
actividades de tiempo libre, además de una afectación económica
debido a que su abuela paterna es la única proveedora del hogar del
niño.”16
Por su parte, la Trabajadora Social emitió las siguientes conclusiones:
“Dentro de la intervención realizada a la familia a nivel socio familiar,

se identifica que a nivel habitacional cuenta con condiciones adecuadas
para el desarrollo de la familia.
A nivel afectivo y de red vincular, se observa adecuada relación entre

los miembros de la familia, su núcleo familiar se muestra comprometido
con el cuidado y protección del niño sin embargo el cuidado es ejercido
por su niñera quien es una persona de 62 años de edad donde es
evidente la amplia brecha generacional niño-cuidadora que puede
ocasionar un inadecuado manejo de autoridad, se evidencian fuertes
vínculos afectivos entre los miembros de la familia.
En cuanto al factor económico se evidencia que los recursos son

suficientes para el cubrimiento de las necesidades básicas de la familia,
sin embargo, la abuela aduce que el nivel de vida del niño se ha visto
afectado porque ella es la única proveedora económica de la familia. Y
se encuentran en deuda en cuanto al nivel educativo del niño.
Una vez se estableció el panorama actual del contexto socio familiar

del niño JOSÉ FRANCISCO se logra establecer, que la dinámica socio
familiar, las características motivacionales y relacionales antecedentes
y presentes en el grupo familia son favorables, existe interés por parte
de sus cuidadores en velar por su bienestar, las condiciones son
favorables para el desarrollo y formación integral del niño, en este
hogar no se evidencian factores de riesgo que comprometan su
15
adecuado desarrollo e integridad sin embargo no existen figuras ni

paterna ni materna.
Por lo anteriormente descrito se recomienda el traslado de la solicitud

a la defensoría de familia de trámite extraprocesal con el fin de que se
legalice la custodia del niño en cabeza de una persona que pueda estar
presente en el proceso de crianza del niño.
A su cuidadora se recomienda que debe iniciar gestión para la

vinculación del niño una actividad lúdica o deportiva para el
aprovechamiento adecuado del tiempo libre, Igualmente se recomienda,
iniciar valoraciones de rutina por médico general y odontología.”17
Finalmente, la Oficina Jurídica del ICBF precisó que el informe psicosocial

para la verificación de los derechos del niño José Francisco está bajo análisis
del defensor de familia para que en el marco de sus competencias adopte las
medidas de protección correspondientes.
Respuesta de la curadora ad litem de Julieta
Como quiera que en el trámite de tutela no se pudo adelantar la notificación

personal de la señora Julieta, madre de José Alberto y José Francisco, el
despacho dispuso su emplazamiento, el cual se surtió de acuerdo con las
formalidades previstas en el artículo 108 del Código General del Proceso. En
particular, la publicación del edicto el día domingo 23 de abril de 2017 en un
periódico de amplia circulación nacional 18 y la inclusión en el Registro
Nacional de Personas Emplazadas19.
Cumplidos los requisitos del emplazamiento, en auto de 11 de julio de 2017 se

designó la curadora ad litem de la señora Julieta, quien en memorial aportado
el 28 de julio de 2017 solicitó que se conceda al accionante la pena sustitutiva
de prisión domiciliaria en aras de obtener la protección de los derechos del
niño José Francisco. También fundó la petición en las condiciones de la
señora Mercedes, ya que es una persona de la tercera edad en situación de
discapacidad.
En efecto, la curadora destacó que su representada entregó la custodia de José

Alberto y José Francisco al demandante, circunstancia que demuestra que está
a cargo de la manutención, crianza y educación de sus dos hijos, y por ende
debe otorgársele la pena sustitutiva.
18Publicación en el diario El Tiempo. Folio 87, cuaderno 3.
19Registro efectuado el 7 de junio de 2017.

16
Asimismo indicó que, si bien el accionante cometió un delito con graves

connotaciones sociales, prima el interés superior de sus hijos, quienes
requieren la presencia de su progenitor para que les brinde el cuidado, afecto y
atención que requieren, máxime si se considera que están al cuidado de una
empleada doméstica y su abuela paterna está en situación de discapacidad,
razón por la cual “no representa un adulto idóneo para proteger el interés del
menor sino que por el contrario, también requiere apoyo y atención como si
se tratara de otro infante”20
Inspección Judicial adelantada por el Juzgado Segundo de Familia de

Ciudad Azulada
En cumplimiento de la comisión decretada en el trámite de revisión, el 24 de

marzo de 2017 el Juzgado Segundo de Familia de Ciudad Azulada adelantó
inspección en la casa de los hijos del accionante, en la que se identificaron los
siguientes factores positivos: (i) pese a no residir con su familia nuclear ni
extensa, cuentan con la compañía de la señora María, quien ha ejercido su
cuidado personal desde su nacimiento y con quien tienen lazos afectivos
fuertes; (ii) las condiciones del lugar de habitación son adecuadas; (iii) José
Alberto es mayor de edad y no se encuentra vinculado al sistema educativo
por falta de recursos; (iii) el niño José Francisco tiene garantizado el derecho
a la educación, pues cursa tercer grado en el colegio La Utopía; el derecho a la
salud, ya que está vinculado como beneficiario en el régimen contributivo a la
EPS Salud Total; el derecho de alimentos, el cual se cubre por la abuela
paterna y el cuidado personal por parte de María, que es una persona ajena al
vínculo filial, pero cercana a nivel afectivo.
Los factores de vulnerabilidad identificados en la inspección fueron: (i) la

vulneración del derecho a tener una familia de José Francisco como
consecuencia del abandono de su madre y la reclusión en establecimiento
penitenciario de su padre; (ii) a pesar del cuidado brindado por la señora
Mercedes, los hijos del accionante requieren de su familia nuclear o extensa; y
(iii) los integrantes de la familia materna y paterna carecen de compromiso
afectivo constante, el cual se requiere para la satisfacción plena de los
derechos del niño José Francisco.
Interrogatorio de Mercedes
El 23 de marzo de 2017, el Juzgado Segundo de Familia de Ciudad Azulada

recibió la declaración de Mercedes, en la que indicó que inicialmente se hizo
cargo de sus nietos, pero como consecuencia de la enfermedad artrósica que
padece ha tenido dificultades para satisfacer sus necesidades básicas. En
17
concordancia con lo anterior, adujo que no puede asumir la custodia y el

cuidado permanente de José Alberto y José Francisco.
Asimismo precisó que (i) sus nietos viven con la señora María, quien los
cuida desde que nacieron (ii) los visita una o dos veces por semana; (ii) José
Francisco estudia en el Colegio La Utopía, debido a que uno de los socios es
el padrino y acordó con el accionante el pago de los gastos de matrícula y
pensión cuando recobre la libertad; (iv) José Alberto terminó hace dos años
bachillerato, pero no ha podido entrar a la universidad por falta de recursos y
ha sufrido afectación emocional por la ausencia de su padre, y (v) Julieta
abandonó el hogar en el año 2014 y le dio la custodia de sus hijos al actor.
Finalmente, la señora Mercedes señaló “quiero que se tenga en cuenta la

situación de mis nietos para que se le pueda dar la prisión domiciliaria a mi
hijo y pueda hacerse cargo de los niños. Que le den un permiso de trabajo. No
más.”21
Impedimento manifestado por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger
La Magistrada Cristina Pardo Schlesinger manifestó impedimento para

decidir la acción de tutela de la referencia, el cual se declaró infundado por
los magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo y Gloria Stella Ortiz
Delgado en auto de 30 de agosto de 201722.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.- Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las

sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2.- En sentencia dictada el 31 de agosto de 2015 por el Juzgado Primero Penal

del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Ciudad Azulada,
Fabricio fue condenado a la pena de 54 meses de prisión y a la multa de 1.400
s.m.l.v. como responsable del delito de concierto para delinquir agravado en
concurso heterogéneo con tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. En
22En folio 259 del cuaderno 3 obra la manifestación de impedimento de la Magistrada Cristina
Pardo Schlesinger.
18
consecuencia, el sentenciado cumple la condena en mención en centro

penitenciario.
3.- El 11 de noviembre de 2015, el accionante elevó solicitud ante el Juzgado

Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada -
encargado de la vigilancia del cumplimiento de la condena- para obtener la
sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la del lugar de
residencia, petición que fundó en su condición de padre de cabeza de familia y
en los requisitos previstos en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004.
4.- En auto de 29 de marzo de 2016, el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada denegó la solicitud de prisión
domiciliaria elevada por el actor.
Como fundamento de la decisión, el juez indicó que de acuerdo con la

jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal no basta acreditar la
condición de padre o madre cabeza de familia, ya que también se debe evaluar
el grado de desprotección del niño, niña o adolescente; establecer la ausencia
de otra figura paterna o familiar encargada de su protección, cuidado y
sustento, y considerar la naturaleza del delito.
En concordancia con esos requisitos consideró que, si bien se aportaron

elementos de prueba que indican que Fabricio es padre cabeza de familia,
también se demostró que otros integrantes del núcleo familiar están en
posibilidad de cuidar a sus hijos, ya que cuentan con su madre, quien tiene
la obligación de asumir su protección integral, su abuela paterna les brinda
todo lo necesario para su subsistencia y reciben los cuidados de la señora
María, empleada doméstica de la familia desde hace varios años.
Finalmente, el juez indicó que la naturaleza de las infracciones constituye un

factor de desestabilización de sus hijos, ya que el actor cometió los delitos de
concierto para delinquir en concurso con tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes cuando tenía la custodia exclusiva de aquellos.
5.- El solicitante formuló recurso de apelación en contra de la decisión de

primera instancia, en el que cuestionó la falta de valoración de las pruebas
aportadas que demuestran que (i) ostenta la custodia exclusiva de sus hijos;
(ii) el arraigo familiar determinado en el informe psicológico y (iii) las
dificultades que enfrenta la señora Mercedes para proveer el sustento de sus
hijos, ya que es una persona de la tercera edad con pérdida de capacidad
laboral del 76.9% y carece de un trabajo estable.
6.- El 8 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ciudad Azulada confirmó el auto proferido por el Juzgado Cuarto
19
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad que

denegó la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por
domiciliaria.
La Sala inició el análisis con la definición de madre cabeza de familia prevista

en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 y la extensión de dicha categoría a los
hombres que se encuentren en la misma situación, establecida en la sentencia
C-184 de 200323. Asimismo, indicó que para conceder la prisión domiciliaria,
el juez debe valorar si el peticionario provee el afecto, la formación y
educación que requieren sus hijos, y “(…) si es realmente ineludible su
presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el
bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.”24
El Tribunal señaló que la medida de prisión domiciliaria tiene un fin protector

y de respeto del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, quienes
pueden resultar afectados con la privación de la libertad del progenitor
encargado de su manutención. Sin embargo, deben analizarse las condiciones
particulares de los menores de edad y la existencia de una manifiesta situación
de indefensión que pueda poner en peligro su bienestar.
En el análisis del caso concreto, el juez destacó que el peticionario probó ser
padre de José Alberto y José Francisco y que, de acuerdo con el acta de
conciliación celebrada el 6 de agosto de 2014 con Julieta, estaba a cargo de la
custodia de sus hijos. No obstante, la madre no se desligó por completo de sus
obligaciones, pues precisó que es responsable de forma solidaria de la garantía
y protección de sus hijos, y no está demostrada la imposibilidad física,
económica o emocional que le impida responder por sus descendientes.
De otra parte, señaló que el informe de estudio socio familiar efectuado por la
Comisaría de Familia precisó que la señora Mercedes, abuela paterna de José
Alberto y José Francisco, los apoya económicamente y provee los recursos
para que durante su ausencia cuenten con el cuidado de la señora María, quien
ha sido la empleada doméstica de la familia por mucho tiempo.
En atención a esas circunstancias concluyó que el actor no es padre cabeza de

familia, de acuerdo con las exigencias establecidas en la jurisprudencia para el
otorgamiento de la prisión domiciliaria, pues existen otras personas del núcleo
familiar que brindan la protección requerida por sus hijos.
Finalmente, adujo que los documentos aportados por el peticionario -dirigidos

a demostrar sus circunstancias personales y laborales- no permiten dilucidar la
situación de sus hijos, y establecer la viabilidad de la solicitud.
23M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

20
7.- Fabricio formuló acción de tutela en contra de las decisiones proferidas

por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad
Azulada y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma
ciudad, y solicitó como medida de restablecimiento de sus derechos que se
revoque la decisión de segunda instancia y, en su lugar, se conceda la prisión
domiciliaria.
El accionante indicó que las decisiones judiciales incurrieron en defecto

fáctico, debido a que no evaluaron algunas de las circunstancias de sus hijos
que fueron acreditadas para sustentar la petición, particularmente: (i) la
afectación emocional que les ha provocado la ausencia de la figura paterna;
(ii) que su progenitora no ha asumido los deberes de protección y cuidado, y
(iii) la afectación de sus condiciones materiales de vida, pues, a pesar de los
esfuerzos emprendidos por Mercedes, no están satisfechas todas sus
necesidades. También adujo que se desconoció la sentencia del 14 de mayo
de 201325 (exp.66744) emitida por la Sala de Casación Penal y la sentencia T-
705 de 201326 proferida por la Sala Sexta de Revisión.
8.- La Sala de Casación de Penal denegó el amparo del derecho al debido

proceso del accionante, pues, a su juicio, las decisiones judiciales
cuestionadas analizaron todos los elementos de prueba obrantes en el trámite y
se fundaron en una argumentación razonable, conforme a las normas y
parámetros jurisprudenciales aplicables al caso.
9.- La Sala de Casación Civil confirmó la decisión del a quo con base en
similares consideraciones a las expuestas por el juez de primera instancia.
10.- Debido a que la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales tiene dos niveles de análisis -el primero que corresponde a los
requisitos generales y un segundo nivel, que atiende a los requisitos
específicos de procedibilidad de la acción contra decisiones judiciales- la Sala
establecerá, de acuerdo con ese orden, si concurren dichos presupuestos para
controvertir los autos proferidos el 29 de marzo de 2016, por el Juzgado 4º de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada y el 8 de
agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
la misma ciudad, en los que se denegó la solicitud de prisión domiciliaria
elevada por el actor.
En caso de que se supere el análisis de procedencia general, le corresponde a

la Sala Quinta de Revisión determinar si los autos en mención incurrieron en
alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela
25 M.P. Javier Zapata Ortiz.
26M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

21
contra providencias judiciales porque, a juicio del demandante, desconocieron

(i) los elementos de prueba que daban cuenta de circunstancias de sus hijos
relevantes para el otorgamiento de la pena sustitutiva de prisión domiciliaria y
(ii) los precedentes sentados en las sentencias T-705 de 2013 proferida por la
Sala Sexta de Revisión y del 14 de mayo de 2013 (exp.66744) emitida por la
Sala de Casación Penal.
Para resolver el problema jurídico anunciado la Sala abordará los siguientes

temas: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos
específicos de procedibilidad con énfasis en el defecto fáctico y el
desconocimiento del precedente; (ii) la prisión domiciliaria como sustitutiva
de la prisión en establecimiento penitenciario y carcelario; (iii) la causal de
prisión domiciliaria fundada en la condición de padre o madre cabeza de
familia y el desarrollo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, y
finalmente (iv) abordará el estudio del caso concreto.
Procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales
11.- El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, consagra el principio de

subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y
determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Asimismo el artículo mencionado establece que la tutela procede contra toda

“acción [u] omisión de cualquier autoridad pública”. Las autoridades
judiciales son autoridades públicas que en el ejercicio de sus funciones tienen
la obligación de ajustarse a la Constitución y a la ley, y de garantizar la
efectividad de los principios, deberes y derechos reconocidos en la Carta
Política.
Bajo el presupuesto mencionado, la Corte Constitucional ha admitido la

procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales que quebranten
los derechos fundamentales de las partes y se aparten de los mandatos
constitucionales. No obstante, la procedencia de la acción de tutela en estos
casos es excepcional, con el fin de preservar los principios de cosa juzgada,
autonomía e independencia judicial, seguridad jurídica, y la naturaleza
subsidiaria que caracteriza a la tutela.27
En concordancia con lo expuesto, se concluye que la acción de tutela contra

decisiones judiciales tiene como finalidad efectuar un juicio de validez
27 Ver sentencia T-283 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

22
constitucional de una providencia judicial que incurre en graves falencias, las

cuales la tornan incompatible con la Carta Política.28
12.- La sentencia C-590 de 200529 señaló que el desarrollo jurisprudencial ha

conducido a diferenciar dos tipos de presupuestos para que proceda la acción
de tutela contra providencias judiciales, a saber: los requisitos generales de
procedencia y los requisitos específicos de procedibilidad.
Requisitos generales de procedencia
13.- Según lo expuso la sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de

procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, esto es,
que el caso involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de
las partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que
caracteriza a la tutela, o sea, que se hayan agotado todos los medios de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar
la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito
de inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se
trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la
sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos
vulnerados; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Requisitos específicos de procedibilidad
14.- Los requisitos específicos aluden a la concurrencia de defectos en el fallo

atacado que, en razón de su gravedad, hacen que éste sea incompatible con los
preceptos constitucionales. En resumen, estos defectos son los siguientes:
Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la

sentencia impugnada carece en forma absoluta de competencia.
Defecto procedimental absoluto: se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. 30
28 Al respecto, ver la sentencia T-555 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas.
29 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
30 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-324/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz): “… sólo en
aquellos casos en los cuales el acto que adscribe la competencia resulte ostensiblemente contrario
a derecho, - bien por la notoria y evidente falta de idoneidad del funcionario que lo expidió, ora
porque su contenido sea abiertamente antijurídico -, el juez constitucional puede trasladar el vicio
del acto habilitante al acto que se produce en ejercicio de la atribución ilegalmente otorgada. Sólo
en las condiciones descritas puede el juez constitucional afirmar que la facultad para proferir la
23
Defecto fáctico: se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, o
cuando la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada.
Defecto material o sustantivo: ocurre cuando se decide con base en normas

inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o
cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión.31
Error inducido: sucede cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño

por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.32
Decisión sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores

judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones.
Desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha

fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial desconoce
la regla jurisprudencial establecida.33
decisión judicial cuestionada no entra dentro de la órbita de competencia del funcionario que la
profirió y, por lo tanto, constituye una vía de hecho por defecto orgánico.
31 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-159/02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): “(…)
opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley
le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por
ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico,
(ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque
ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar
vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la
norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador”
32 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-014/01 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez): “Es
posible distinguir la sentencia violatoria de derechos fundamentales por defectos propios del
aparato judicial - presupuesto de la vía de hecho -, de aquellas providencias judiciales que aunque
no desconocen de manera directa la Constitución, comportan un perjuicio iusfundamental como
consecuencia del incumplimiento por parte de distintos órganos estatales de la orden constitucional
de colaborar armónicamente con la administración de justicia con el objeto de garantizar la plena
eficacia de los derechos constitucionales. Se trata de una suerte de vía de hecho por consecuencia,
en la que el juez, a pesar de haber desplegado los medios a su alcance para ubicar al procesado,
actuó confiado en la recta actuación estatal, cuando en realidad ésta se ha realizado con
vulneración de derechos constitucionales, al inducirlo en error. En tales casos - vía de hecho por
consecuencia - se presenta una violación del debido proceso, no atribuible al funcionario judicial,
en la medida en que no lo puede apreciar, como consecuencia de la actuación inconstitucional de
otros órganos estatales.”
33 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
24
Violación directa de la Constitución: se estructura cuando el juez ordinario

adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la
Carta Política.
Defecto fáctico
15.- Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento
tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material
probatorio en cada caso concreto34. Por ello, determinó que cuando se alega
un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial por
parte de un juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e
independencia judicial35.
No obstante, tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la

sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad,
legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo
contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial,
hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de
tutela podría revocar la providencia atacada36.
16.- La jurisprudencia constitucional estableció que el defecto fáctico se

configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran
necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de
las pruebas presentadas; (iii) no se valora en su integridad el material
probatorio, y (iv) las pruebas carecen de aptitud o de legalidad, por su
inconducencia, o porque fueron recaudadas de forma inapropiada “caso
34 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, determinó que, en
lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
35 Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994,
M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de
2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114
de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En
ésta última se indicó expresamente: “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo
dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto
por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez de tutela realice un
examen exhaustivo del material probatorio”.(negrita fuera del texto original).
36 Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza
de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y
formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho
poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de
criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o
valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente
ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”
25
último en el que deben ser consideradas como pruebas nulas de pleno

derecho”37.
Asimismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos

dimensiones, una positiva38 y otra negativa39. La primera se presenta cuando el
juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su
decisión en una prueba no apta para ello y, la segunda, cuando omite o ignora
la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin
justificación alguna.
Con todo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que “para que la
tutela resulte procedente ante un error fáctico, ‘[e]l error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto’”40.
17.- La cualificación del defecto fáctico implica que el yerro debe ser
relevante, no solo en términos de protección del derecho al debido proceso,
sino también respecto a la controversia jurídica bajo examen. 41 De tal suerte
que:
“no competente [sic] al juez constitucional remplazar al juzgador de

instancia en la valoración de las pruebas desconociendo la autonomía e
independencia de éste al igual que el principio del juez natural, ni
realizar un examen del material probatorio que resulta exhaustivo, en
tanto, como lo señaló esta Corporación en sentencia T-055 de 1997,
‘tratándose del análisis del material probatorio, la independencia
judicial cobra mayor valor y trascendencia”42.
En efecto, la jurisprudencia ha destacado que el análisis del juez constitucional

debe ser cuidadoso y no basta con establecer una lectura diferente de las
pruebas, pues en la actividad probatoria está de por medio el principio de
autonomía judicial. En ese sentido, la sentencia SU-489 de 201643 indicó que
la determinación del defecto fáctico:
37 Sentencia SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
38 Cfr., entre otras, SU-159 de 2002, precitada.
39 Cfr., entre otras, T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, precitadas.
40 SU-198 de 2013, precitada, y T-636 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
41 T-310 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
42 Sentencia SU-447 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, citada por la sentencia T-213 de
2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
26
“(…) no puede resultar de una proyección automática, pues la

valoración probatoria del juez natural es, al menos en principio,
resultado de su apreciación libre y autónoma, aunque sin duda, no
arbitraria, la que no puede, sin más, ser desplazada e invalidada, por
un criterio simplemente diferente, dado por el juez de tutela. Así, si bien
este defecto puede en realidad presentarse, y las personas o ciudadanos
afectados deben ser protegidos ante tal eventualidad, el juez
constitucional ha de ser extremadamente prudente y cauteloso, para no
afectar con su decisión, ese legítimo espacio de autonomía del juez
natural.”
18.- Adicionalmente, la parte actora tiene la carga de la prueba salvo

excepciones, pues se trata de cuestionar “una decisión de un juez que ha
estado sometida a todas las garantías constitucionales y legales existentes.” 44
19.- En síntesis, el defecto fáctico se puede presentar: (i) por la omisión en el

decreto y la práctica de pruebas; (ii) por la falta de valoración del acervo
probatorio y (iii) por desconocimiento de las reglas de la sana crítica; le
corresponde al accionante demostrarle al juez de tutela la forma en la que se
produjo el yerro en cualquiera de las modalidades referidas y este debe tener
incidencia directa en la decisión.
20.- El precedente se ha definido como la sentencia o el conjunto de ellas,

anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los
problemas jurídicos resueltos, debe considerarse por las autoridades judiciales
al momento de emitir un fallo45. Dicha obligatoriedad atiende a razones de
diversa índole que, como se verá, se complementan.
La primera razón corresponde a la protección del derecho a la igualdad de las

personas que acuden a la administración de justicia y de los principios de
confianza legítima y seguridad jurídica. En efecto, el desconocimiento de las
sentencias anteriores que estudiaron casos equiparables al analizado
comportaría una grave amenaza a los principios en comento.
El segundo argumento responde al reconocimiento del carácter vinculante del

precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es unificar
43 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
44 Sentencia T-230 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
45 Cfr., sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
27
jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda

en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación
mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como
lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX (…), sino una
práctica argumentativa racional”46. Esta consideración le otorga al
precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.
21.- La jurisprudencia constitucional ha diferenciado dos clases de

precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como parámetro
diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. El
precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre
sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía,
mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las
instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de unificar la
jurisprudencia.
El precedente que emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte

Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un
carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía
de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para
mantener la coherencia del sistema47.
En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia

son ineludibles, debido a que el Derecho se vale del lenguaje y no tiene
contenidos semánticos únicos. Por lo tanto, es susceptible de traer consigo
ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o
significados. Esa posibilidad genera la necesidad de que, en primer lugar, sea
el juez el que fije el alcance de las normas en cada caso concreto y, en
segundo lugar, existan órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica
en pro de la igualdad.
22.- El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la

jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y
de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente
reconocido. La sentencia C-816 de 201148 explicó que “la fuerza vinculante
de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición
46 Sentencia C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
47 Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la vinculación de los jueces a
los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento
como conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la
interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable.”
48 MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos
judiciales de cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
28
constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les

impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas
jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente
dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden
específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la
interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de
igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus
decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del texto)
23.- Como consecuencia de la obligatoriedad del precedente la jurisprudencia

constitucional fijó parámetros que permiten determinar si en un caso resulta
aplicable. La sentencia T-292 de 200649 estableció los siguientes criterios: (i)
que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla
jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un
problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los
hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia de estos tres elementos no es posible

establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituya precedente
aplicable al caso concreto y, por ende, al juez no le es exigible dar aplicación
al mismo.
24.- Ahora bien, cuando los funcionarios judiciales encuentren cumplidos los
tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la
jurisprudencia en vigor, siempre y cuando (i) hagan referencia al precedente
que no van a aplicar y (ii) ofrezcan una justificación razonable, seria,
suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la regla
jurisprudencial previa50. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la
autonomía e independencia de que gozan los jueces.
49 Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-
1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, entre otras.
50 Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se
explica: “La Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del
precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades,
merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse
del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos
requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia
en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la
interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y
valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está
sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho
legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no
sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio,
basado en el principio del stare decisis.”
29
25.- De manera que sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido

y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga
argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del
precedente judicial y, en consecuencia, vulnera los derechos fundamentales a
la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a la
administración de justicia.
La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento

penitenciario y carcelario
26.- Según dispone el artículo 4° de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide
el Código Penal” la pena cumple funciones de prevención general, retribución
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
En armonía con esas finalidades, el ordenamiento previó diversos tipos de

penas, entre las que se encuentran las principales y las sustitutivas, reguladas
en el Capítulo I, del Título IV del Libro I del Código Penal. En efecto, el
artículo 35 ibídem indica que son penas principales, la privativa de la libertad
de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos
consagradas en la parte especial, y el artículo 36 ejusdem identifica como
penas sustitutivas, la prisión domiciliaria y el arresto de fin de semana
convertible en arresto ininterrumpido.
27.- En relación con la prisión domiciliaria, que corresponde a una pena

sustitutiva, lo primero que hay que señalar es que el artículo 38 de la Ley 599
de 2000 supeditó su otorgamiento al cumplimiento de presupuestos
relacionados con el tipo de delito; el desempeño personal, laboral, familiar y
social, y la garantía sobre la obligaciones que permitan la vigilancia de la pena
y la reparación de las víctimas.
Dicha norma previó que el control sobre la medida sustitutiva sería ejercido
por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la
sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a
través de la regulación de visitas periódicas. Luego, el artículo 31 de la Ley
1142 de 200751 modificó la forma de control para introducir mecanismos de
vigilancia electrónica.
Finalmente, la Ley 1709 de 2014 modificó el artículo 38 referido, en el cual se

mantuvo la definición de prisión domiciliaria e indicó que puede ser solicitada
51“Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de
2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.”
30
por el condenado que se encuentre con orden de captura o privado de su

libertad, salvo cuando haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.
28.- De otra parte, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula la sustitución
de la prisión preventiva por la del lugar de la residencia e indica que ésta
procede cuando:
(i) para el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento sea

suficiente la reclusión en el lugar de residencia;
(ii) el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años,

siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan
aconsejable su reclusión en el lugar de residencia;
(iii) a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el

parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha
del nacimiento;
(iv) el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad,

previo dictamen de médicos oficiales, y
(v) la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor

o sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo
su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el
mismo beneficio.
La norma en mención fue modificada por las leyes 1142 de 2007 52 y 1474 de
201153, en las que se identificaron los delitos para los que no procede la
sustitución de la detención preventiva.
A pesar de que la regulación prevista en la Ley 906 de 2004 aludió

exclusivamente a la detención preventiva, el artículo 461 ibídem previó la
sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos
contemplados para la detención preventiva.
29.- De acuerdo con la regulación descrita, se advierte que la prisión

domiciliaria corresponde a un sustituto de la pena o de la medida de
aseguramiento de reclusión en establecimiento penitenciario y carcelario, el
cual cambia el lugar de la privación de la libertad del centro de reclusión al
52“Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de
2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.”
53“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”
31
lugar de residencia del imputado, acusado o sentenciado, según el caso. En

atención a esas características, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que este mecanismo sustitutivo “no otorga la libertad de locomoción, pero si
amplía su espectro”54.
Asimismo, las previsiones sustanciales sobre la viabilidad del sustituto

establecidas en los códigos Penal y de Procedimiento Penal obligan a los
jueces a interpretar las disposiciones vigentes en cada caso y frente a cada una
de las causales. Como se verá, la concesión de la prisión domiciliaria exige el
análisis conjunto de las normas aplicables, el cual cuenta con particularidades
según la causal invocada por el solicitante.
Para el análisis del caso a consideración de la Sala de Revisión, es pertinente

hacer alusión a las normas que regulan el sustituto en mención fundado en la
condición de padre o madre cabeza de familia y la interpretación de sus
requisitos de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.
La prisión domiciliaria fundada en la causal de madre o padre cabeza de

familia
30.- El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 "Por la cual se expiden normas sobre
el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo
comunitario" previó para las madres cabeza de familia la sustitución de la
pena o medida de aseguramiento de prisión en establecimiento penitenciario
por reclusión en el lugar de residencia o en el identificado por el juez, en caso
de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar.
La ejecución de la pena en el lugar de residencia por la circunstancia referida

se supeditó a la valoración del desempeño personal, laboral, familiar y social
de la infractora, la naturaleza del delito y el cumplimiento de obligaciones
relacionadas con la vigilancia de la pena.
La sentencia C-184 de 200355 estudió los cargos dirigidos contra las

expresiones de la Ley 750 de 2002 que circunscribían la prisión domiciliaria a
las mujeres cabeza de familia, los cuales denunciaban la violación del
principio de igualdad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
La Sala Plena verificó, con base en los antecedentes legislativos, que la norma
cuestionada corresponde a uno de los desarrollos del mandato de especial
protección para la mujer madre cabeza de familia y atiende al interés superior
de los niños, niñas y adolescentes.
54 Sentencia T-265 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.

32
En atención a esa finalidad, concluyó que el Legislador no podía proteger

exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños cuando se ven
expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre
cabeza de la familia, y desatender los mismos derechos cuando dependen del
padre. En consecuencia, declaró exequibles los apartes acusados, en el
entendido de que si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, el derecho
podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en
la misma situación que una mujer cabeza de familia.
En la sentencia referida, la Corte destacó que los jueces deben verificar los
requisitos subjetivos y objetivos establecidos por la norma para la concesión
de la medida sustitutiva y en relación con la condición de cabeza de familia
precisó que “[E]l hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en
verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los
niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.”
La condición de madre y padre cabeza de familia
31.- La causal de prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 se

reprodujo en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal que reiteró
como elemento determinante la condición de madre cabeza de familia y
extendió el beneficio al padre que haga las mismas veces de aquella.
Las características de la condición que determina la procedencia de la pena

sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jurisprudenciales.
Por ejemplo, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden
normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó
que:
“(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada,

ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva,
económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios
u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda
de los demás miembros del núcleo familiar.”
La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo

43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres
cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha
protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es
necesario:
33
“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras

personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea
de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o
abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien
que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello
obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad
física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por
último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de
la madre para sostener el hogar”56
Luego, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien
siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su
cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos
menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya
sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar”.
Recientemente, la sentencia T-345 de 201557 describió el desarrollo

jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia,
destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de
las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que
tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos
menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y,
que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial
protección constitucional.”
Tal y como se consideró en el análisis de constitucionalidad de la Ley 750 de

2002 adelantado en la sentencia C-184 de 200358, la jurisprudencia ha
reconocido la condición de padre cabeza de familia. Por ejemplo, la sentencia
SU-389 de 200559 analizó la medida de protección de retén social establecida
en cabeza de la madre cabeza de familia e indicó que para predicar dicha
condición del padre es necesario:
“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a

su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que
realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los
56Sentencia SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
57M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
59M.P. Jaime Araujo Rentería.

34
niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus

obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente
asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales
y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir,
que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención
exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o
compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados
o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior,
sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos
requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza
de familia para demostrar tal condición.”
32.- La caracterización legal y jurisprudencial de la condición de madre

cabeza de familia en armonía con el mandato especial de protección derivado
del artículo 43 Superior, responde a condiciones sociales y culturales que le
impusieron a la mujer un rol específico en relación con el hogar y la
maternidad, y que tuvo como consecuencia en muchos casos la
responsabilidad exclusiva del hogar y el sostenimiento de los hijos. Estas
circunstancias provocaron diversas medidas de protección no sólo dirigidas a
cumplir el mandato en mención sino también, y principalmente, a obtener la
protección de los niños, niñas y adolescentes, cuyos derechos dependían
exclusivamente de la presencia y el rol de la mujer como cabeza de hogar.
No obstante lo anterior, el Legislador y la jurisprudencia constitucional

reconocen que la dirección exclusiva del hogar y, por ende, la garantía de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes también puede estar radicada en
cabeza del padre. Por ende, las medidas enfocadas hacia la madre cabeza de
familia que involucran la garantía de los sujetos de especial protección
referidos también cobijan a los hombres jefes de hogar cuando concurren los
requisitos que permitan establecer la condición de padres cabeza de familia.
La prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia,

análisis jurisprudencial
33.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoce la

evolución jurisprudencial en relación con la comprensión de los requisitos
necesarios para acceder a la prisión domiciliaria fundada en la condición de
padre o madre cabeza de familia. En efecto, los pronunciamientos recientes
aluden a esa modificación y a la fijación de un nuevo criterio jurisprudencial,
35
y con base en éste determinan el alcance de la labor del juez cuando analiza la
viabilidad de la pena sustitutiva60.
La sentencia de 26 de junio de 200861 sentó el criterio jurisprudencial de

acuerdo con el cual para el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un
padre o una madre cabeza de familia basta con verificar esa calidad en el caso
concreto. Esta tesis surgió de la interpretación más favorable de la Ley 750 de
2002 y los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, con base en la cual la
Sala de Casación Penal estableció que la sustitución de la pena de prisión en
establecimiento carcelario por la de prisión domiciliaria requería únicamente
constatar la condición de padre o madre cabeza de familia, es decir que el juez
no evalúa en esa decisión la naturaleza del delito, los antecedentes del
sentenciado o su comportamiento62.
Luego, la sentencia de 22 de junio de 201163, reconoció el criterio

jurisprudencial vigente hasta ese momento, el cual sintetizó así:
“La privación de la libertad en establecimiento carcelario en contra del

padre o madre cabeza de familia afecta de modo intolerable los
derechos de sus hijos menores de edad (o en estado de debilidad
manifiesta) respecto de todas las situaciones en las cuales proceda la
imposición de una medida de aseguramiento o la efectiva ejecución de
la pena de prisión dictadas por el juez.”
Establecida la tesis jurisprudencial descrita y la posibilidad de variar la

doctrina de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, la
Sala modificó su postura en relación con el otorgamiento de la pena
sustitutiva.
En primer lugar, indicó que el criterio anterior obedecía a una visión

equivocada de las normas aplicables al caso, debido a que: (i) para imponer
cualquier medida de aseguramiento que restrinja el derecho de libertad debe
verificarse la existencia de por lo menos uno de los fines procesales de la
detención, situación que implica analizar factores de índole personal o
subjetivo del procesado, y (ii) la Sala había estimado en anteriores
oportunidades que el análisis de los factores personales es imperativo para
determinar la procedencia de las medidas de aseguramiento, incluida la
detención domiciliaria.
60 Sentencia de 31 de mayo de 2017. Radicación 46277. M.P. Patricia Salazar Cuellar.
61 Radicación. 22.453. Sala Plena de la Sala de Casación Penal.
62La primera tesis jurisprudencial puede verse en la sentencia de la Sala de Casación Penal,
proferida el 26 de junio de 2008. Radicación 22.453.
63 Radicación 35943. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
36
Tras esas precisiones, la Sala de Casación Penal sentó su nuevo criterio

jurisprudencial de acuerdo con el cual disponer la ejecución de la sanción
privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del
procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no
pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o
prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.
En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez,

concluyó: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la
procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión
domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones
personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la
medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias
del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a
pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.”
34.- En concordancia con lo expuesto, la tesis actual de la Sala de Casación

Penal es que el otorgamiento de la prisión domiciliaria como pena sustitutiva,
fundada en la condición de padre o madre cabeza de familia, exige el análisis
conjunto de las normas que rigen el sustituto, la valoración del interés superior
de los menores de edad y la consideración de las circunstancias personales del
procesado, relacionadas entre otras con los antecedentes y la naturaleza del
delito. Esta tesis considera las finalidades de la pena, las cuales atienden a
principios y valores constitucionales como la paz, la responsabilidad de los
particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados.
Caso concreto
Examen de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencias judiciales en el caso bajo examen
35.- La Sala establecerá, a continuación, si concurren los requisitos generales

de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a través
del análisis de las decisiones que fueron cuestionadas por el actor y que
denegaron la pena sustitutiva de prisión domiciliaria que solicitó. En
particular: el auto proferido el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado 4º de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada y el auto de 8
de agosto de 2016 emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de la misma ciudad.
36.- En primer lugar, se cumple con el presupuesto de legitimación por activa,

pues la solicitud de amparo se presentó por Fabricio, quién es el titular del
37
derecho al debido proceso que, adujo, fue vulnerado como consecuencia de las
decisiones cuestionadas.
37.- En segundo lugar, la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia

constitucional, ya que se discute la eventual afectación de los derechos
fundamentales del accionante y de sus hijos, particularmente del derecho al
debido proceso y a tener el cuidado de una familia.
En efecto, en las censuras formuladas se denunció la afectación de la

prerrogativa en mención como consecuencia de la falta de valoración de
elementos de prueba que, a juicio del actor, demostraban circunstancias que
cambiaban el sentido de las decisiones y el desconocimiento de los
precedentes fijados en sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal y
por esta Corporación.
38.- En tercer lugar, la tutela cumple con el requisito que consiste en haber
agotado todos los mecanismos judiciales de defensa al alcance del afectado.
Con respecto al auto proferido el 29 de marzo de 2016, la Sala advierte que el

actor formuló oportunamente el recurso de apelación, que corresponde al
único medio de defensa judicial con el que contaba para controvertir la
decisión y en relación con el auto de 8 de agosto del mismo año, que resolvió
la alzada, el accionante no contaba con otro mecanismo para su discusión.
39.- En cuarto lugar, la acción de tutela fue interpuesta en un término

razonable, presupuesto que atiende a la finalidad de este mecanismo para
lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
El carácter oportuno de la tutela es evidente si se considera que la última de

las decisiones judiciales a las que el accionante les atribuyó la vulneración de
su derecho al debido proceso se profirió el 8 de agosto de 2016 y la acción de
tutela se presentó el 25 de octubre de 2016, es decir menos de tres meses
después de que se profirió el auto que resolvió el recurso de apelación.
40.-En quinto lugar, el accionante identificó de manera razonable los hechos

que generaron la vulneración de sus derechos, así como las irregularidades
que, estima, hacen procedente la acción de tutela. Los hechos están claramente
detallados en el escrito de tutela y debidamente soportados en las pruebas
documentales obrantes en el expediente.
En efecto, el promotor de la acción identificó las decisiones judiciales que

considera transgresoras de sus derechos fundamentales, es decir los autos que
denegaron la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. Asimismo, indicó los
defectos que, en su concepto, afectan las decisiones judiciales cuestionadas –
38
fáctico y desconocimiento del precedente- y las razones que sustentan esas

censuras.
41.- En sexto lugar, la acción de tutela no se dirigió contra un fallo de tutela.

El demandante cuestionó: (i) el auto proferido el 29 de marzo de 2016 por el
Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada
y (ii) el auto de 8 de agosto de 2016 emitido por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada, en los que se denegó la pena
sustitutiva solicitada por el accionante.
Examen de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de

tutela contra providencias judiciales en el caso bajo examen
42.- Como quiera que en el presente caso concurren los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales
cuestionadas, pasa la Sala a determinar la configuración de los requisitos
específicos de procedibilidad, que corresponden a los defectos identificados
por el actor. En particular, el defecto fáctico y el desconocimiento del
precedente.
Defecto fáctico por falta de valoración de elementos de prueba
43.- El promotor del amparo adujo que las decisiones judiciales cuestionadas
desconocieron los elementos de prueba que evidenciaban:
(i) El cumplimiento de todas sus obligaciones como padre cabeza de

familia;
(ii) la afectación emocional sufrida por sus hijos, establecida a través de

dictámenes médicos y de los informes socio económicos realizados por
las autoridades de familia;
(iii) la ausencia permanente de la madre de sus hijos, que demostró con el

acta de conciliación a través de la que aquella le entregó la custodia y
con las declaraciones de Mercedes, y
(iv) la situación económica y de salud de la abuela paterna de José Alberto

y José Francisco, que evidencia que los esfuerzos que adelanta son
insuficientes para garantizar los derechos de sus nietos.
44.- Establecidas las razones en la que se sustenta el defecto fáctico alegado

por el actor pasa la Sala a determinar su configuración, de acuerdo con la
caracterización efectuada por la jurisprudencia constitucional y que fue
referida en los fundamentos jurídicos 20 a 25 de esta sentencia, en la que se
39
descartan los reproches fundados en una valoración diferente de las pruebas o

en errores sin incidencia determinante en la decisión.
45.- En relación con el auto proferido el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado

Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada se
advierte que el juez valoró el cumplimiento de las obligaciones del actor como
padre de José Alberto y José Francisco, pero en la ponderación de todas las
circunstancias relevantes, tales como la concurrencia de otros miembros de la
red familiar en la satisfacción de las obligaciones de aquéllos, el tipo de delito
por el que fue condenado (concierto para delinquir agravado en concurso
homogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) y el momento
en el que lo cometió (cuando ejercía la custodia exclusiva de sus hijos), no
encontró acreditados los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la
prisión domiciliaria.
En efecto, a partir de los registros civiles de nacimiento de José Alberto y José

Francisco, y del acta de la conciliación celebrada el 6 de agosto de 2014 el
juez tuvo por acreditada la condición de padre cabeza de familia de Fabricio y
el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. En consecuencia, no se puede
establecer la configuración de un defecto fáctico por la falta de valoración de
esa circunstancia.
46.- En segundo lugar, el accionante adujo que no se valoró la afectación

emocional sufrida por sus hijos, la cual, contrario a lo reprochado por el actor,
contó con una consideración especial por parte del juez, pues señaló que “(…)
la privación de la libertad de un miembro de la familia genera inconvenientes
y traumatismos a nivel familiar y que los mismos son más sentidos a nivel de
los padres, pero ello no resulta suficiente para conceder la prisión
domiciliaria (…)”64
Asimismo, indicó que las dificultades de salud que presentan los hijos del
actor derivadas de la privación de la libertad de este, particularmente el
proceso de duelo que enfrenta su hijo mayor de edad al enterarse de la
situación de reclusión de su padre 65, requieren del apoyo y protección de los
demás miembros de la familia, especialmente de la madre “para que puedan
sobrellevar la situación traumática generada por su padre al involucrarse en
65Certificado emitido por médico psiquiatra y psicoterapeuta en el que indica que José Alberto
sufre cambios en su estado de ánimo derivados de un factor de estrés familiar, principalmente por
enterarse que su padre tiene dificultades con la justicia. “El cuadro descrito por el paciente está
enmarcado en la actualidad como un proceso de duelo con alto riesgo de evolucionar a un cuadro
depresivo mayor. El paciente en el momento no requiere a mi criterio tratamiento de tipo
farmacológico, pero si un seguimiento y manejo de tipo psicoterapéutico (…)” folio 52, cuaderno 1.
40
la ejecución de conductas punibles de la gravedad por las que fue

sentenciado”66
En consecuencia, la afectación emocional de José Alberto y José Francisco

fue un aspecto analizado por el juez y frente al cual estimó necesaria la
adopción de medidas dirigidas a mejorar la situación de aquellos para que
obtuvieran el acompañamiento por parte de los otros miembros de su familia.
Entonces, la Sala no advierte la omisión de una circunstancia relevante sino
una percepción distinta de la misma y de las medidas que debían adoptarse, la
cual no puede tener por configurado el defecto fáctico.
47.- En tercer lugar, el actor indicó que no se valoró la ausencia permanente de

la madre de sus hijos que acreditó en el trámite.
En relación con esa censura es necesario indicar que, como se verá, la

circunstancia descrita no se omitió por el juzgador y en el caso de que se
hubiera desconocido el actor no demostró cómo la ausencia de la madre de sus
hijos modificaba el sentido de la decisión, habida cuenta de los demás
argumentos que sustentaron la denegación de la pena sustitutiva.
El juez destacó la condición de padre cabeza de familia del accionante y

valoró el acta de la conciliación celebrada el 6 de agosto de 2014 en la que
Julieta le entregó la custodia de sus hijos. Sin embargo, consideró que la
progenitora, a pesar de esa actuación, también se comprometió a asumir sus
obligaciones en relación con sus hijos, las cuales tienen fundamento legal. El
juez advirtió la circunstancia a la que alude el actor y consideró que motivaba
la actuación del ICBF para que tomara las decisiones necesarias sobre la
custodia, pero no bastaba para otorgar la pena sustitutiva.
En efecto, el juez denegó la prisión domiciliaria porque a pesar de las pruebas

que demostraban que Fabricio brindaba el apoyo económico, afectivo y
emocional requerido por sus hijos: (i) cuentan con el respaldo de su abuela
paterna y la empleada doméstica que los cuida desde su nacimiento, es decir
que no están en una situación de abandono; (ii) la madre de José Alberto y
José Francisco tiene la obligación de garantizar sus derechos y así lo
reconoció en el acta de conciliación; (iii) la gravedad del delito cometido por
el actor constituye un factor desestabilizante para sus hijos, y (iv) el delito se
cometió por el accionante cuando tenía la custodia exclusiva.
Establecidos los argumentos expuestos por el juez, el demandante estaba

obligado a presentar las razones por las que una valoración distinta sobre la
ausencia de la madre de sus hijos habría modificado el sentido de la decisión.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha destacado el carácter
41
excepcional de la tutela contra providencias judiciales y la autonomía con la

que cuentan las autoridades judiciales en la valoración de las pruebas, razón
por la que no basta proponer una evaluación distinta de las circunstancias sino
que es necesario identificar el yerro de la decisión como consecuencia de la
falta o indebida evaluación de las pruebas con incidencia en la decisión.
48.- Finalmente, el promotor de la acción señaló que el juez de ejecución de

penas no valoró las dificultades de salud que enfrenta la señora Mercedes y,
por ende, la insuficiencia de la protección que le brinda a sus nietos.
En la motivación del auto proferido el 29 de marzo de 2016 resulta evidente

que no se configura un defecto fáctico por la falta de valoración de las
circunstancias descritas, ya que el juez indicó que:
“(…) los hijos del interno se encuentran bajo el cuidado de la señora

Mercedes, progenitora del sentenciado, con lo cual se advierte, al igual
que se indicara en el informe de visita social del 9 de octubre de 2015,
realizada por la Trabajadora Social de la Comisaría Segunda de esta
ciudad (fol. 36-40) y el efectuado el 30 de diciembre de 2015 por el
Trabajador del Centro de Servicio de Administrativos de estos juzgados
(fol.91-93), que los menores cuentan con otro familiar que les brinda
protección, en efecto, su abuela paterna, pese a su condición de salud,
labora como docente, les proporciona los cuidados necesarios y les
provee de lo requerido para su subsistencia aunado a que cuentan con
el cuidado de la señora María, empleada doméstica de la familia hace
varios años con quien conviven (…)”67
En consecuencia, contrario a lo señalado por el accionante, el juez tuvo en

cuenta las dificultades de salud de la abuela paterna de José Alberto y José
Francisco, y destacó que a pesar de ello en el trámite se demostró que brinda
el apoyo requerido para la satisfacción de sus necesidades. En efecto, en
atención al carácter excepcional de la pena sustitutiva y a los
condicionamientos legales y jurisprudenciales para su otorgamiento, el juez
examinó la red familiar y la situación de los niños, y comprobó que la
reclusión del actor generaba en sus hijos las afectaciones propias de la
privación de la libertad de un familiar, pero no provocó una situación de
abandono físico o emocional, ya que están al cuidado de su abuela paterna.
49.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad
Azulada indicó, en el auto proferido el 8 de agosto de 2016, que la situación
deseable es que todos los menores de edad estén bajo el cuidado de sus
progenitores, pero, ante la comisión de un delito por parte de estos, la pena

42
sustitutiva sólo procede cuando la reclusión del padre o la madre cabeza de

familia en centro penitenciario provoque una situación de abandono.
Establecidos los condicionamientos de la pena sustitutiva, la Sala destacó, en

relación con los hechos en los que se fundó la solicitud, que José Alberto es
mayor de edad y que si bien en el acta de conciliación aportada, Julieta otorgó
la custodia exclusiva de sus hijos al actor, también se comprometió a asumir
las obligaciones para su protección, manifestación que no evidencia la
imposibilidad de atenderlos de manera integral.
Para el juez de segunda instancia, la condición de padre cabeza de familia, de

acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales, no se acreditó en el
trámite, ya que se comprobó que otros miembros del núcleo familiar
concurren en la protección y garantía de sus hijos. En particular, destacó que
además de las obligaciones que tiene la madre de José Alberto y José
Francisco, se demostró que la señora Mercedes satisface las necesidades de
los hijos del actor y, en su ausencia, cuentan con los cuidados de la señora
María, empleada doméstica de la familia durante mucho tiempo.
Las consideraciones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior de

Ciudad Azulada evidencian que, contrario a lo planteado por el actor, la
condición de padre cabeza de familia como requisito para el otorgamiento de
la prisión domiciliaria no se acreditó por la concurrencia de otros miembros de
la red familiar en la protección de sus hijos. En consecuencia, los elementos
de prueba que demostraban que Fabricio asumió su protección integral no
tienen una incidencia determinante en la decisión, pues el juez no cuestionó
los cuidados que le brindó a sus hijos sino que consideró que, en su situación
de reclusión, existen otros miembros del núcleo familiar que les brindan los
cuidados que necesitan.
50.- De otra parte, el actor cuestionó la falta de valoración de las pruebas que
demuestran la afectación emocional sufrida por sus hijos.
Tal y como se destacó previamente, en la medida en que la argumentación

presentada por el ad quem giró en torno a la existencia de otros miembros de
la red familiar que pueden contribuir a la satisfacción de los derechos del hijo
del actor, la evidente afectación que provoca en los hijos la separación de sus
padres como consecuencia de la reclusión en centros carcelarios y
penitenciarios no constituiría un factor determinante para la concesión de la
prisión domiciliaria. Por ende, la falta de valoración de ese factor, de cara a la
argumentación planteada por el juez, no configura un defecto fáctico.
43
En efecto, si dicha circunstancia fuera determinante para el otorgamiento de la

pena sustitutiva, ésta no tendría un carácter excepcional, pues la afectación
emocional que sufren los hijos por la ausencia de los padres se presenta en la
mayoría de casos.
Las mismas consideraciones son pertinentes en relación con las otras

circunstancias que, a juicio del accionante, fueron desconocidas, es decir la
ausencia de la madre de José Alberto y José Francisco y las dificultades de
salud de la señora Mercedes, pues el asunto determinante para conceder la
pena sustitutiva era la verificación del abandono de los hijos del actor. Esa
situación fue descartada por el juez cuando advirtió que cuentan con el apoyo
de su abuela paterna y los cuidados de la persona que los acompaña desde
hace muchos años, y no se demostró la imposibilidad de que la señora Julieta
asuma las obligaciones legales que tiene con sus hijos.
Los autos cuestionados no incurrieron en defecto fáctico
51.- Las decisiones judiciales en contra de las que se formuló la acción de

tutela reconocieron la evolución jurisprudencial en relación con la
interpretación de los requisitos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria
como pena sustitutiva de la reclusión en establecimiento penitenciario y
coincidieron, de acuerdo con el criterio vigente, en que dicho sustituto,
fundado en la calidad de padre o madre cabeza de familia exige, además de la
verificación de esa condición, la evaluación de otras circunstancias como la
naturaleza del delito, la finalidad de la pena y los antecedentes penales.
Asimismo, los jueces resaltaron que el mecanismo en mención busca proteger

el interés superior de los niños, niñas y adolescentes de situaciones de total
abandono. En consecuencia, la valoración de las pruebas que adelantaron giró
en torno a las circunstancias de los hijos del actor para establecer una
situación de abandono que requiriera ser conjurada a través del otorgamiento
de la pena sustitutiva, ejercicio en el que concluyeron que los hijos del
accionante se encuentran a cargo de su abuela paterna, cuentan con los
cuidados de una persona que estuvo vinculada a su cuidado desde hace mucho
tiempo y además existen obligaciones en cabeza de su madre.
El juez de primera instancia, además de la verificación de las condiciones de

José Alberto y José Francisco de las que no advirtió una situación de
vulneración de sus derechos, consideró que la pena sustitutiva también era
improcedente como consecuencia de los delitos por los que fue condenado el
actor -concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico,
fabricación y porte de estupefacientes- y el hecho de que los cometió cuando
tenía la custodia exclusiva de sus hijos.
44
Por su parte, el juez de segunda instancia al constatar las circunstancias de los

hijos del demandante descartó la procedencia del sustituto, pues la satisfacción
de las necesidades de aquellos no depende exclusivamente del actor, ya que en
la red familiar existen otros miembros que contribuyen con su cuidado. Con
base en estas consideraciones consideró que no se acreditaba la condición de
padre cabeza de familia.
Establecida dicha fundamentación no se comprobó que las circunstancias que

a juicio del actor se omitieron fueran decisivas para el sentido de la decisión y
que de haberse tenido por probadas hubieran generado el otorgamiento de la
prisión domiciliaria. En efecto, el auto proferido en primera instancia hizo una
valoración expresa de todas las particularidades a las que aludió el
demandante y a pesar de ello arribó a la misma conclusión sobre la
improcedencia de la pena sustitutiva.
52.- Así las cosas, como quiera que la configuración del defecto fáctico sólo
procede como consecuencia de un error en el juicio valorativo de las pruebas
ostensible, flagrante y manifiesto con incidencia directa en la decisión no se
advierte la configuración de la causal específica de procedibilidad en mención.
53.- El promotor de la acción de tutela adujo que las decisiones judiciales

cuestionadas desconocieron el precedente sentado en las sentencias T-705 de
2013 proferida por la Sala Sexta de Revisión y del 14 de mayo de 2013 de la
Sala de Casación Penal (radicación 66744), en las que se resolvieron casos
con circunstancias similares a las suyas y se concedió la prisión domiciliaria.
Tal y como se indicó en los fundamentos jurídicos 21 a 26 de esta sentencia

para establecer el desconocimiento del precedente es necesario verificar: (i)
que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla
jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un
problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los
hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
En consecuencia es necesario determinar las circunstancias que fueron objeto

de análisis en las sentencias referidas y el fundamento de la decisión. En la
sentencia T-705 de 2013 se estudió si la decisión judicial que denegó la
prisión domiciliaria a la madre de tres niños, de seis, dos y un año de edad
vulneraron los derechos fundamentales de estos.
En esa oportunidad, la Sala destacó el carácter excepcional de la tutela contra

providencias judiciales y consideró que las comprobadas condiciones de
45
vulnerabilidad de los hijos de la peticionaria evidenciaban que la denegación

de la prisión domiciliaria desconoció el interés superior de los niños.
Las circunstancias que se analizaron y en las que se fundó la decisión fue la

edad de los niños, debido a la relevancia de la presencia de la madre en la
primera infancia; las dificultades materiales y económicas que enfrentaban los
abuelos para proveerles condiciones básicas de subsistencia, quienes además
tuvieron que abandonar el lugar de residencia por problemas de seguridad; las
dificultades de salud congénitas de la niña menor, quién recibió tratamiento de
quimioterapia y tuvo una “operación de corazón abierto debido a deficiencia
cardiaca”68; la carencia de protección efectiva de los progenitores de los niños
y el escaso tiempo que podían proporcionarles sus abuelos maternos.
De otra parte, el fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2013 por la Sala

de Casación Penal advirtió que el juez que denegó la pena sustitutiva de
prisión domiciliaria a un padre cabeza de familia sólo identificó el cuidado de
los hijos del peticionario por parte de la madre, pero no valoró el informe
rendido por la asistente social, en el que se estableció que ella no ejercía de
forma adecuada el rol proveedor, protector y cuidador por dificultades de
salud y emocionales, las cuales los exponía a mayores riesgos.
54.- Las circunstancias analizadas en las sentencias identificadas por el actor

no son equiparables a las estudiadas en las providencias judiciales a las que les
atribuye el defecto de desconocimiento del precedente.
Por una parte, en el caso analizado por la Sala Sexta de Revisión se verificó el
riesgo en el que se encontraban los derechos de niños que estaban en la
primera infancia, ya que enfrentaban graves dificultades de salud, sociales y
económicas que no son asimilables a las condiciones de los hijos del actor,
José Alberto, mayor de edad, y José Francisco de 8 años, quienes no
enfrentan amenazas sobre sus derechos fundamentales. De otra parte, en el
caso estudiado por la Sala de Casación Penal se acreditó el riesgo que corrían
los menores de edad al estar al cuidado de su madre, por serios problemas de
salud y emocionales que ella padecía.
En consecuencia, aunque se trata de fallos de tutela que advirtieron los

defectos de decisiones judiciales que denegaron la prisión domiciliaria
solicitada por personas recluidas en establecimientos carcelarios y fundada en
la condición de padre o madre cabeza de familia, no configuran precedentes
para el caso concreto en la medida en que los hechos del caso no son
equiparables, debido a las ostensibles amenazas sobre los derechos de los
niños en los casos estudiados en esas oportunidades, las cuales, fueron
68Fundamento jurídico 6.1.

46
descartadas por los jueces ordinarios en el presente caso con una valoración
razonable de los elementos de prueba.
55.- Finalmente, el accionante enumeró las siguientes circunstancias que a su

juicio son suficientes para el otorgamiento de la prisión domiciliaria: (i) no
cuenta con antecedentes penales previos al delito por el cual fue condenado;
(ii) ha tenido buena conducta en el lugar de reclusión, en el que además ha
desempeñado labores de enseñanza; (iii) no hay riesgo de fuga, ya que
cumplió más de la mitad de la condena, tiene arraigo familiar y un proyecto de
vida prestablecido, pues trabajaba como técnico aeronáutico y adelantaba 6º
semestre de la carrera de derecho; (iv) está de por medio el interés superior de
sus hijos, y (v) está probada la situación de indefensión de José Alberto y José
Francisco y la afectación de sus derechos como consecuencia de “la ausencia
de figuras paternas”69.
En relación con esa argumentación la Sala advierte, de un lado, que el actor no

le atribuyó un defecto específico a las decisiones judiciales derivadas de la
falta de consideración de dichas circunstancias y, de otro lado, que los autos
cuestionados -de acuerdo con las disposiciones y la jurisprudencia vigente-
establecieron que la reclusión del accionante en establecimiento carcelario no
genera una situación de abandono para sus hijos, la cual constituye el factor
determinante para el otorgamiento de la pena sustitutiva cuando se alega la
condición de padre cabeza de familia.
En efecto, como se evidenció en el análisis del defecto fáctico, los jueces

valoraron la situación de José Alberto, mayor de edad, y José Francisco, de 8
años, y concluyeron que otras personas del núcleo familiar garantizan la
satisfacción de sus necesidades básicas, razón por la que no se torna imperioso
el mecanismo sustitutivo. Asimismo, consideraron las obligaciones legales de
Julieta, la gravedad de los delitos por los que fue condenado el actor, y que los
cometió cuando ejercía la custodia exclusiva de sus hijos.
La argumentación en la que se fundamentó la denegación de la prisión

domiciliaria no evidencia el desconocimiento del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, ni la vulneración del derecho del debido proceso del
actor. Por el contrario, la actividad de los jueces tuvo como eje principal el
interés superior de José Francisco y con base en este analizaron los requisitos
legales pertinentes, consideraron la interpretación que la jurisprudencia ha
hecho de estos y valoraron los elementos de prueba aportados para sustentar la
solicitud.
En efecto, los elementos de prueba aportados por el actor demostraron que, a

pesar de los cuidados, apoyo y recursos brindados a sus hijos, en su ausencia
47
existen otros miembros de la red familiar que satisfacen las necesidades

afectivas, emocionales y materiales de José Alberto y José Francisco. La
constatación de otras personas que concurren en la protección de los hijos del
demandante descarta su condición de padre cabeza de familia, de acuerdo con
el concepto establecido para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, en el
cual el elemento determinante es el ejercicio exclusivo de todas las cargas en
relación con los hijos y, en consecuencia, la situación de abandono que para
aquellos genera la ausencia del único miembro de la red familiar que les
brinda la protección que requieren.
Asimismo, los elementos de prueba recaudados en sede de tutela, en particular

el informe rendido por equipo psicosocial de la Defensoría de Familia del
ICBF Regional La Esperanza y la inspección adelantada por el Juzgado
Segundo de Familia de Ciudad Azulada, corroboran las conclusiones a las que
arribaron los jueces, pues evidencian que las necesidades básicas de José
Francisco, de 8 años, y José Alberto, mayor de edad, están satisfechas como
consecuencia de los cuidados brindados por su madre, quién no se ha
desligado por completo de sus deberes, su abuela paterna, que asume la mayor
carga en relación con la satisfacción de sus necesidades y la señora María,
quien los cuida desde su nacimiento.
En efecto, como se verá en el acápite siguiente, el entorno social, afectivo,

familiar, educativo y económico de los hijos del accionante descarta una
amenaza sobre sus derechos fundamentales.
56.- Con fundamento en lo expuesto previamente, la Sala concluye que los

autos cuestionados, proferidos el 29 de marzo y 8 de agosto de 2016, no
incurrieron en las causales específicas de procedibilidad alegadas por el
accionante, es decir los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente.
Precisión final
57.-A pesar de que la Sala no encontró probados defectos de las decisiones

judiciales que denegaron la prisión domiciliaria solicitada por Fabricio, en
atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y habida cuenta
de las facultades ultra y extra petita con las que cuenta el juez de tutela para la
protección de los derechos fundamentales analizará la situación del niño José
Francisco, en aras de establecer la necesidad de medidas urgentes de
protección.
Es necesario aclarar que las consideraciones que adelante la Sala en este

acápite (i) no están dirigidas a establecer la viabilidad de la prisión
domiciliaria, pues este fue un asunto determinado por los jueces competentes
en las decisiones cuestionadas, las cuales fueron analizadas previamente y
48
frente a las que no se advirtió la configuración de defectos, y (ii) no relevan la

valoración que deben adelantar las autoridades de familia en el ejercicio de sus
competencias. En efecto, el análisis de la situación de José Francisco sólo está
dirigido a establecer si en esta sede resulta imperiosa la adopción de medidas
para la protección inmediata de sus derechos.
58.- Efectuadas esas precisiones, debe resaltarse que desde la primera

actuación judicial, relacionada con la solicitud de prisión domiciliaria elevada
por el actor, las autoridades judiciales se preocuparon por determinar la
situación de los derechos de los hijos del accionante y adelantar las
actuaciones necesarias para su protección.
En efecto, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad

de Ciudad Azulada evaluó las circunstancias de los hijos del accionante y no
evidenció condiciones de abandono o de grave afectación de sus derechos,
razón por la que consideró improcedente la pena sustitutiva. Sin embargo, le
ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar emprender las gestiones
necesarias para establecer la custodia del niño José Francisco.
Luego, en el trámite de revisión se vinculó al instituto en mención, que

solicitó la nulidad de la actuación, entre otras razones, para verificar los
derechos del niño y determinar si es necesario un proceso de restablecimiento
de derechos.
En atención a los argumentos presentados por el ICBF, la Sala Quinta de

Revisión profirió el auto de 14 de marzo de 2017 en el que reprochó la
actuación de la entidad al exigir la nulidad del trámite con base en una causal
inexistente y con fundamento en su propia negligencia, pues desde el
requerimiento efectuado el 26 de marzo de 2016 por el Juzgado 4º de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada se limitó a
solicitar información adicional, y no adelantó alguna actuación concreta para
verificar y restablecer los derechos del niño.
Asimismo, la Sala expresó su preocupación sobre el cumplimiento de las

obligaciones del ICBF, ya que en su respuesta supeditó el ejercicio de sus
deberes legales, particularmente la importante función de protección y
garantía de los derechos de José Francisco a las actuaciones del trámite de
tutela, las que si bien están relacionadas con los intereses de aquel no limitan,
condicionan o suspenden las competencias de dicha autoridad, cuya
actuación resulta imperiosa y urgente en atención a los derechos
involucrados y a la prevalencia de los intereses de los niños, niñas y
adolescentes.
49
En consecuencia, requirió a la entidad solicitante para que, a través de la

defensoría competente70, cumpliera las funciones que le fueron asignadas
legalmente y le otorgó el término de diez días para rendir un informe sobre las
actuaciones orientadas a determinar la amenaza o afectación de los derechos
del niño. Asimismo, se solicitó el acompañamiento de la Procuraduría General
de la Nación para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
hiciera seguimiento a las medidas que se adoptaran en el curso del trámite de
tutela por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional La
Esperanza- para la verificación y restablecimiento de los derechos de José
Francisco.
59.- Como respuesta a los requerimientos efectuados por esta Corporación, el

8 de abril de 2017 la Jefa de la Oficina Jurídica del ICBF remitió informe
sobre la gestión adelantada para determinar la posible amenaza o afectación de
los derechos de José Francisco en el que se verificaron varias circunstancias
relevantes. De las indagaciones realizadas en el colegio en el que estudia el
niño se advirtió que: (i) la señora Julieta es su acudiente, asiste a las reuniones
y recibe los informes -la última reunión a la que asistió fue el 24 de marzo de
2017- y (ii) el niño tiene garantizado el derecho a la educación, presenta buen
rendimiento académico y comportamiento adecuado.
Asimismo, el ICBF remitió los informes rendidos por el equipo psicosocial

(psicóloga y trabajadora social), quienes visitaron el lugar de residencia del
niño, lo entrevistaron y evaluaron su entorno familiar. En el informe rendido
por la psicóloga informó que José Francisco: (i) tiene fuertes lazos afectivos
con su papá, hermano mayor y niñera; (ii) cuenta con todos los derechos
básicos garantizados como identidad, salud y colegio; pero se encuentra
vulnerado el derecho a la custodia debido a que su padre se encuentra privado
de la libertad; (iii) no ha sufrido ningún tipo de maltrato físico, verbal o
negligencia, y (iv) cuenta con un entorno habitacional adecuado para su
desarrollo.
Por su parte, la trabajadora social expuso las siguientes conclusiones: (i) a

nivel afectivo y de red vincular existe una adecuada relación entre los
miembros de la familia; (ii) el núcleo familiar está comprometido con el
cuidado y protección del niño; (iii) los recursos son suficientes para el
cubrimiento de las necesidades básicas de la familia; (iv) la dinámica socio
familiar, las características motivacionales y relacionales antecedentes y
presentes en el grupo familiar son favorables; (v) existe interés por parte de
los cuidadores de José Francisco de velar por su bienestar, y (vi) las
condiciones son favorables para el desarrollo y formación integral del niño. En
70Artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 “Defensorías de Familia. Son dependencias del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir,
garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.”
50
atención a esas consideraciones, la trabajadora social advirtió que en el hogar

de José Francisco “no se evidencian factores de riesgo que comprometan su
adecuado desarrollo e integridad sin embargo no existen figuras ni paterna ni
materna”71, razón por la que sugirió que el Defensor de Familia intervenga
para establecer la custodia.
De otra parte, la Magistrada sustanciadora comisionó al Juzgado Segundo de

Familia de Ciudad Azulada para que adelantara una inspección judicial en el
domicilio de los hijos del accionante, autoridad que identificó los siguientes
factores positivos : (i) pese a no residir con su familia nuclear ni extensa, José
Alberto y José Francisco cuentan con la compañía de la señora María, quien
ha ejercido su cuidado personal desde su nacimiento y con quien tienen lazos
afectivos fuertes; (ii) las condiciones del lugar de habitación son adecuadas;
(iii) José Alberto es mayor de edad y no se encuentra vinculado al sistema
educativo por falta de recursos; (iv) el niño José Francisco tiene garantizados
los derechos a la educación, a la salud y de alimentos que se cubren por la
abuela paterna, y el cuidado personal por parte de María, que es una persona
ajena al vínculo filial, pero cercana a nivel afectivo.
Los factores de vulnerabilidad identificados en la inspección fueron: (i) la

vulneración del derecho a tener una familia de José Francisco como
consecuencia del abandono de su madre y reclusión en establecimiento
penitenciario de su padre; (ii) a pesar del cuidado brindado por la señora
María, la necesidad de mayor presencia de la familia nuclear o extensa; y (iii)
los integrantes de la familia materna y paterna carecen de compromiso
afectivo constante, el cual se requiere para la satisfacción plena de los
derechos del niño José Francisco.
Los elementos de prueba obrantes en el trámite, relacionados con las

condiciones del niño involucrado en el asunto, dan cuenta de la afectación que
provoca la ausencia permanente de su padre -como consecuencia de la
reclusión en establecimiento carcelario- y eventual de su madre. Sin embargo,
también demuestran la concurrencia de diversos factores que contribuyen a la
satisfacción de sus derechos y necesidad básicas, incluidas las emocionales.
Los informes rendidos por la psicóloga y por la trabajadora social evidencian

que los derechos a la salud, educación, vivienda digna, de alimentos y las
necesidades afectivas del niño están satisfechas como consecuencia del
acompañamiento brindado por su abuela paterna, su hermano mayor de edad y
la señora María, quien lo cuida desde su nacimiento. Asimismo, la Sala
advierte que a pesar de que se refirió de forma constante la ausencia
permanente de la madre de José Francisco, la información suministrada por el
Colegio La Utopía evidencia que ella no está completamente desvinculada del
51
cuidado de su hijo, ya que ejerce su rol como acudiente en uno de los ámbitos
relevantes para el niño, y en el informe de la trabajadora social se indicó que
“lo visita en ocasiones 1 o 2 veces al mes, tiene comunicación vía telefónica y
responde medianamente por la cuota de alimentos, ya que no cuenta con una
estabilidad laboral”72
60.- Aunque la Sala no desconoce el impacto que genera en los niños, niñas y
adolescentes la ausencia de sus padres, y la afectación emocional que padece
José Francisco derivada de la reclusión en el establecimiento carcelario de su
progenitor, las acciones emprendidas por otros miembros de la red familiar
(abuela paterna, hermano mayor, madre y niñera), han contribuido a la
satisfacción de sus derechos y necesidades básicas, razón por la que no se
tomarán medidas urgentes de protección, pero se conminará al Defensor de
Familia para que adelante las actuaciones correspondientes en relación con la
custodia, actuación que se ordenó desde el 26 de marzo de 2016 por el
Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada
y se sugirió, de forma reciente, por el comité psicosocial del ICBF.
61.- De acuerdo con el artículo 23 del Código de la Infancia y la

Adolescencia73 la custodia está íntimamente relacionada con el cuidado
personal. En este caso es evidente que el accionante, por sus condiciones de
reclusión en establecimiento carcelario, no puede ejercer dicho cuidado de
forma adecuada, pero la Sala constata la existencia de una red familiar. Con
base en estos hechos, se considera pertinente que el defensor de familia, de
acuerdo con las funciones asignadas en el artículo 82 ibídem74, analice las
circunstancias de José Francisco, emprenda el procedimiento de
restablecimiento de derechos en el que evalúe nuevamente su situación,
identifique a los miembros de la familia que pueden asumir su custodia
provisional y tome las medidas de protección que considere pertinentes 75.
73“Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y
solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de
cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o
institucional, o a sus representantes legales.”
74“Artículo 82. Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia:
1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los
derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su
vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o
amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
(…)”
75La asignación de la custodia a familiares u otras personas no transmite la patria potestad.
Artículos 288 y 315 del Código Civil “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de
los deberes que su calidad les impone. - Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la
patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro”, y “La
emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria
52
La jurisprudencia constitucional76 ha indicado que las medidas que pueden ser

adoptadas por las autoridades administrativas según el artículo 53 del Código
de la Infancia y la Adolescencia no son taxativas y, en consecuencia, el
defensor y el comisario de familia son competentes para adelantar las
actuaciones provisionales tendientes al restablecimiento de los derechos de los
niños, que consideren adecuadas para evitar que se materialicen las amenazas
o peligros que se ciernen sobre ellos. Asimismo se ha precisado que:
“(…) cualquier medida de restablecimiento de derechos debe estar

precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia.
Lo contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la negación de
los derechos que el Estado pretende proteger y a la admisión de la
arbitrariedad como regla, en contra del derecho fundamental al debido
proceso administrativo.”77
De otra parte, las medidas de restablecimiento deben considerar, de forma

particular, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia,
razón por la que el artículo 22 ibídem precisa que “(…) sólo podrán ser
separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la
realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este
código.” En consecuencia, las actuaciones emprendidas para la protección de
los derechos de los menores de edad deben procurar que el restablecimiento se
adelante en el núcleo familiar y que la separación de este sea excepcional 78.
62.- En el presente caso no se advirtió una situación de afectación de los

derechos fundamentales del niño y se comprobó la satisfacción de sus
necesidades básicas, incluidas las afectivas, como consecuencia de las
actuaciones de su red familiar (integrada por su madre, abuela paterna y
hermano mayor). Sin embargo, la situación de reclusión del actor genera
dudas sobre el ejercicio adecuado de la custodia del menor de edad por parte
de sus familiares, los primeros llamados a atenderlo79.
potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1. Por maltrato del hijo. 2- Por haber
abandonado al hijo. 3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4. Por
haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. - En los casos anteriores
podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de
familia y aún de oficio”.
76Sentencia T-557 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
77Sentencia T-387 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
78Sentencias T-572 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-671 de 2010, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T-502 de julio de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-580ª de
2011, M. P. Mauricio González Cuervo y T-387 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
79 Constitución Política artículo 44 “(…) La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
53
Así las cosas, con base en el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, y advertida una omisión en relación con la valoración integral de
la custodia de José Francisco, de la que no se advierte prima facie la
afectación de sus derechos fundamentales, la Sala considera necesario que las
autoridades de familia evalúen dicha circunstancia y emitan las órdenes que
consideren necesarias, en el marco de sus competencias, para garantizar la
protección del niño, en las que determinen oportunidad, conducencia y
conveniencia de la medida, y prioricen la permanencia con su núcleo familiar.
Tras un nuevo análisis de la situación se podrá establecer, por ejemplo, que la
medida más adecuada es la permanencia de la custodia en cabeza del padre y
el otorgamiento formal del cuidado personal a otro miembro de la red familiar,
o la concesión de la custodia provisional a un miembro de la familia.
Finalmente, en atención a la comprobada inactividad del ICBF en relación con

la custodia del hijo del accionante se solicitará la intervención de la
Procuraduría General de la Nación para que acompañe y le haga seguimiento a
las órdenes emitidas en esta sede.
63.- En síntesis, en el presente caso no se demostraron las exigencias para el

otorgamiento de la prisión domiciliaria solicitada por el actor, debido a que, tal
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
Ley 1098 de 2006, artículo 39. “Obligaciones de la familia. La familia tendrá la obligación de promover la
igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y debe ser sancionada. Son
obligaciones de la familia para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes:
1. Protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal.
2. Participar en los espacios democráticos de discusión, diseño, formulación y ejecución de políticas, planes,
programas y proyectos de interés para la infancia, la adolescencia y la familia.
3. Formarles, orientarles y estimularles en el ejercicio de sus derechos y responsabilidades y en el desarrollo
de su autonomía.
4. Inscribirles desde que nacen en el registro civil de nacimiento.
5. Proporcionarles las condiciones necesarias para que alcancen una nutrición y una salud adecuadas, que
les permita un óptimo desarrollo físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo y educarles en
la salud preventiva y en la higiene.
6. Promover el ejercicio responsable de los derechos sexuales y reproductivos y colaborar con la escuela en
la educación sobre este tema.
7. Incluirlos en el sistema de salud y de seguridad social desde el momento de su nacimiento y llevarlos en
forma oportuna a los controles periódicos de salud, a la vacunación y demás servicios médicos.
8. Asegurarles desde su nacimiento el acceso a la educación y proveer las condiciones y medios para su
adecuado desarrollo, garantizando su continuidad y permanencia en el ciclo educativo.
9. Abstenerse de realizar todo acto y conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a
los centros de orientación y tratamiento cuando sea requerida.
10. Abstenerse de exponer a los niños, niñas y adolescentes a situaciones de explotación económica.
11. Decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas a los que pueda sostener y formar.
12. Respetar las manifestaciones e inclinaciones culturales de los niños, niñas y adolescentes y estimular sus
expresiones artísticas y sus habilidades científicas y tecnológicas.
13. Brindarles las condiciones necesarias para la recreación y la participación en actividades deportivas y
culturales de su interés.
14. Prevenirles y mantenerles informados sobre los efectos nocivos del uso y el consumo de sustancias
psicoactivas legales e ilegales.
15. Proporcionarles a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad un trato digno e igualitario con todos
los miembros de la familia y generar condiciones de equidad de oportunidades y autonomía para que puedan
ejercer sus derechos. Habilitar espacios adecuados y garantizarles su participación en los asuntos
relacionados en su entorno familiar y social.”
54
y como lo indicaron las decisiones judiciales cuestionadas, su situación de

reclusión no generó una situación de abandono para su hijo menor de edad, ya
que otros miembros del núcleo familiar le proveen los cuidados necesarios y
satisfacen sus necesidades básicas. En particular, la Sala comprobó que las
condiciones sociales, familiares, económicas, educativas y afectivas de José
Francisco no evidencian una amenaza sobre sus derechos fundamentales, pero
advirtió que no se han adoptado medidas formales en relación con su custodia
provisional, razón por la que se requerirá a la Defensoría de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional La Esperanza Centro
Zonal La Paz para que, en ejercicio de sus competencias, evalúe las
circunstancias relacionadas con la custodia del niño y adopte las medidas de
protección que considere necesarias.
DECISIÓN
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la

Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR integralmente el fallo de tutela emitido por la

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 9 de diciembre de
2016, que confirmó la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2016 por la
Sala de Casación Penal de esa Corporación, en el proceso de tutela promovido
por Fabricio contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ciudad Azulada y el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de la misma ciudad.
SEGUNDO.- REQUERIR a la Defensoría de Familia del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar Regional La Esperanza Centro Zonal La
Paz, para que analice las circunstancias del niño José Francisco y adopte las
medidas que estime pertinentes en relación con la custodia y el cuidado
personal del niño, en las que priorice la permanencia en su núcleo familiar.
TERCERO.- SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación que, en

ejercicio de sus competencias constitucionales, acompañe y le haga
seguimiento al cumplimiento de la orden emitida en esta sede relacionada con
la custodia del niño José Francisco.
CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata

el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
55
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional. Cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e.)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e.)

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Sentencia T-534/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

SEPARACION DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede

básicas, incluidas las afectivas, como consecuencia de las actuaciones de su

Referencia: Expediente T-5.956.282

Acción de tutela presentada por Fabricio contra la

Procedencia: Sala de Casación Civil de la Corte

Asunto: Tutela contra providencias judiciales que

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada

En el proceso de revisión del fallo de tutela emitido por la Sala de Casación

El asunto fue recibido por esta Corporación el 19 de enero de 2017, por

Como quiera que en el presente caso se estudiará la situación de un menor de

En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor

1. Fabricio tiene 2 hijos, José Francisco y José Alberto de 8 y 18 años de

2. El accionante indica que proveía los cuidados, afecto y atención, y

1 La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad

delinquir agravado en concurso con fabricación, porte y tráfico de

3. El 11 de noviembre de 2015, el actor elevó petición ante el Juzgado 4º de

El accionante fundó la solicitud en (i) su condición de padre cabeza de

El actor refirió el concepto de padre cabeza de familia de acuerdo con la

4. Como soporte de la petición, el actor aportó el informe rendido el 9 de

5. En auto de 29 de marzo de 2016, el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y

Como fundamento de la decisión, el juez indicó que de acuerdo con la

En concordancia con lo anterior, señaló que en el caso bajo examen si bien

su abuela paterna les brinda todo lo necesario para su subsistencia y

Con base en esas circunstancias, en atención a la gravedad de la conducta

Finalmente, como consecuencia de las manifestaciones realizadas por

6. En auto de 8 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de

El juez de segunda instancia consideró la noción de padre o madre cabeza

En atención a esas consideraciones, la Sala Penal indicó que en el acta de

Finalmente, indicó que los elementos de prueba aportados con la solicitud,

3 Folio 42, cuaderno 1.

4 Folio 49, cuaderno 1.

accionante no dan cuenta de la situación de sus hijos y por esa razón

Fundamentos de la acción de tutela

7. Fabricio formuló acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal

El actor adujo que las decisiones judiciales que denegaron la sustitución de la

7.1. El peticionario indicó que las decisiones judiciales no valoraron las

7.2. El accionante también cuestionó la falta de valoración de la afectación

Para el demandante, la referencia que hicieron las autoridades judiciales sobre

que desconoce la situación acreditada en el trámite, le impone una carga

El actor cuestionó la falta de valoración de las circunstancias de su madre, ya

Desconocimiento del precedente

8. El peticionario destacó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido

Finalmente, el accionante señaló que en su caso concurren los requisitos

5M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

6 M.P. Javier Zapara Ortiz.

prestablecido, pues trabajaba como técnico aeronáutico y adelantaba 6º

B. Actuaciones procesales en sede de tutela

Mediante auto del 26 de octubre de 2016, la Sala de Casación Penal de la

C. Respuestas de las entidades

La autoridad judicial accionada solicitó que se deniegue la acción de tutela, ya

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Función de

El juez precisó que, en el marco del proceso núm. XXXXXXX55, el 31 de

Asimismo indicó que no se vulneró el derecho al debido proceso del actor,