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condicion-de-padre-cabeza-de-familia-para-solicitar-prision

¿Cómo probar la condición de padre cabeza de familia para solicitar

prisión domiciliaria?

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que en lo atinente a la figura

de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia se ha venido
sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la
satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en los artículos 314
(numeral 5º) y 461 de la Ley 906 del 2004:

(i) Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza
de familia.

(ii) Que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no
pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.

(iii) Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos.

(iv) Que la persona no tenga antecedentes penales. (Lea: Instan al Inpec a entregar
inmediatamente dispositivos de vigilancia electrónica para prisión domiciliaria)

Según la corporación, dejar como único requisito de la detención o prisión

domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple
condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de
su familia y, además, lo hace en detrimento de unos institutos (la detención
preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento
carcelario) que no solo atienden a principios y valores, sino que deben ser
determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual
tienen que ser ponderadas en todos los casos.

Carga probatoria

De allí que sea posible puntualizar que, en materia de carga probatoria, esto es lo
que le corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de
familia:

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados están a su cuidado,
viven con él y, por consiguiente, dependen económicamente. Además, debe probar
 2

que realmente es una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños
requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento.

(ii) Que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención son efectivamente

asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y
demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales
compromisos. (Lea: Privados de la libertad con medida domiciliaria deben afiliarse
a salud)

(iii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que
tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. Así, en el evento de vivir
con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o
moralmente, o ser de la tercera edad (M. P. Patricia Salazar).

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-77522017 (46277), May. 31/17

Sentencia T-534/17

”.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
QUE DENEGARON SOLICITUD DE PRISION DOMICILIARIA-
Se requiere a Defensoría de Familia del ICBF, para que analice las
circunstancias del menor y adopte las medidas que estime pertinentes en
relación con la custodia y el cuidado personal del niño
En el presente caso no se advirtió una situación de afectación de los derechos
fundamentales del niño y se comprobó la satisfacción de sus necesidades
básicas, incluidas las afectivas, como consecuencia de las actuaciones de su
red familiar (integrada por su madre, abuela paterna y hermano mayor). Sin
embargo, la situación de reclusión del actor genera dudas sobre el ejercicio
adecuado de la custodia del menor de edad por parte de sus familiares, los
primeros llamados a atenderlo.

Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

 3

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada

por el Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y por las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A.Hechos y pretensiones

1. Fabricio
tiene 2 hijos, José Francisco y José Alberto de 8 y 18 años de edad
respectivamente, y aduce que es padre de cabeza de familia desde el 6 de
agosto de 2014, cuando en conciliación celebrada en la Casa de Justicia de
Ciudad Azulada la madre de sus hijos le otorgó la custodia exclusiva por
“dificultades económicas y emocionales”1 que le impedían continuar con
su cuidado.

2. El accionante
indica que proveía los cuidados, afecto y atención, y satisfacía todas las
necesidades económicas y emocionales de sus hijos, de forma exclusiva,
hasta que en el año 2015 fue recluido en centro carcelario como
consecuencia de la pena de 54 meses de prisión, a la que fue condenado
por el Juzgado Primero Penal Especializado de Ciudad Azulada el 31 de
agosto de 2015, por los delitos de concierto para delinquir agravado en
concurso con fabricación, porte y tráfico de estupefacientes.

3. El 11 de
noviembre de 2015, el actor elevó petición ante el Juzgado 4º de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada con el
propósito de que se sustituyera la detención en establecimiento carcelario
por reclusión en su lugar de residencia, con base en lo previsto en el
artículo 314-5 del Código de Procedimiento Penal.

El accionante fundó la solicitud en (i) su condición de padre cabeza de

familia; (ii) su nivel de arraigo y perfil adecuado para obtener la prisión
domiciliaria y (iii) la grave afectación de las condiciones de vida de sus
hijos, ya que están al cuidado de la empleada doméstica y su manutención
está a cargo de Mercedes, abuela paterna de los niños, quien tiene una

1 Folio 1, cuaderno 1.
 4

pérdida de capacidad laboral del 76% y no cuenta con los ingresos

suficientes para preservar las condiciones materiales de vida de aquéllos.

El actor refirió el concepto de padre cabeza de familia de acuerdo con la

definición legal y jurisprudencial, resaltó la prevalencia del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, y los criterios
jurisprudenciales sobre el beneficio de prisión domiciliaria, relacionados
principalmente con la demostración de la condición de padre cabeza de
familia.

4. Como soporte
de la petición, el actor aportó el informe rendido el 9 de octubre de 2015
por la Trabajadora Social de la Comisaría Segunda de Familia de Ciudad
Azulada sobre las condiciones sociales, económicas y familiares de José
Alberto y José Francisco.

5. En auto de 29
de marzo de 2016, el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ciudad Azulada denegó la solicitud de prisión domiciliaria
elevada por el actor.

Como fundamento de la decisión, el juez indicó que de acuerdo con la

jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal la concesión de la
prisión domiciliaria exige comprobar la condición de padre o madre
cabeza de familia; determinar el grado de desprotección del niño, niña o
adolescente; establecer la ausencia de otra figura paterna o familiar
encargada de su protección, cuidado y sustento, y considerar la naturaleza
del delito.

En concordancia con lo anterior, señaló que en el caso bajo examen si bien

se demostró que Fabricio es padre cabeza de familia, sus hijos cuentan
con su madre, quien tiene la obligación de asumir su protección integral;
su abuela paterna les brinda todo lo necesario para su subsistencia y
cuentan con los cuidados de la señora María, empleada doméstica de la
familia desde hace varios años.

Con base en esas circunstancias, en atención a la gravedad de la conducta

cometida por el peticionario y a las finalidades de la pena, el juez denegó
la solicitud elevada por el actor.

Finalmente, como consecuencia de las manifestaciones realizadas por

Mercedes en la visita domiciliaria efectuada el 25 de enero de 2016, en la
que indicó que la madre de sus nietos no se ha encargado de su cuidado
integral, el juez ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “a
fin de que la señora Mercedes, madre de los menores José Alberto y José
 5

Francisco algún miembro de la familia extensa de los mismos, asuma su

custodia y manutención”2.

6. En auto de 8
de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Ciudad Azulada estudió el recurso de apelación formulado por el actor
en contra del auto que denegó la petición de prisión domiciliaria y lo
confirmó.

El juez de segunda instancia consideró la noción de padre o madre cabeza

de familia y refirió la especial finalidad de la prisión domiciliaria bajo esa
causal, relacionada con la protección del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes. Sin embargo, precisó que el otorgamiento de esa
medida debe atender a las condiciones de los sujetos de especial
protección y a la existencia de una manifiesta situación de indefensión,
pues “el beneficio deprecado se concibió para casos especiales, en los
cuales aquellos queden en absoluto y total desamparo (…)”3.

En atención a esas consideraciones, la Sala Penal indicó que en el acta de

conciliación aportada como fundamento de la solicitud la madre de José
Alberto y José Francisco no se desligó por completo de sus deberes y no
obra algún elemento de prueba que muestre la imposibilidad de asumirlos;
destacó las observaciones del estudio sociofamiliar, en el que se señaló
que la madre del actor le provee el sustento económico a los hijos de aquél
y que estos también cuentan con los cuidados de María, empleada del
hogar durante muchos años.

Finalmente, indicó que los elementos de prueba aportados con la solicitud,

dirigidos a demostrar las circunstancias laborales y personales del
accionante no dan cuenta de la situación de sus hijos y por esa razón
resultan impertinentes para fundar la petición de prisión domiciliaria.

Fundamentos de la acción de tutela

7. Fabricio formuló acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada para lograr que, como
medida de restablecimiento de sus derechos, se deje sin efecto el auto dictado
el 8 de agosto de 2016 y, en su lugar, se conceda la prisión domiciliaria que
solicitó en su calidad de padre cabeza de familia.

El actor adujo que las decisiones judiciales que denegaron la sustitución de la

medida incurrieron en defecto fáctico, debido a que no consideraron algunas
de las circunstancias de sus hijos que fueron acreditadas para sustentar la
2 Folio 42, cuaderno 1.

3 Folio 49, cuaderno 1.

 6

solicitud, particularmente: (i) la afectación emocional que les ha provocado la

ausencia de la figura paterna, (ii) que su progenitora no ha asumido los
deberes de protección y cuidado, y (iii) la afectación de sus condiciones
materiales de vida, debido a que los esfuerzos emprendidos por Mercedes
resultan insuficientes.

7.1. El peticionario indicó que las decisiones judiciales no valoraron las

pruebas aportadas que dan cuenta de su rol como padre cabeza de familia y la
afectación de los derechos de sus hijos. En particular, destacó la falta de
evaluación del concepto emitido por el Trabajador Social del Centro de
Servicios Administrativos de los juzgados de ejecución de penas y medidas de
seguridad, quien certificó que, como padre, cubría las necesidades
económicas, afectivas y emocionales de José Alberto y José Francisco.

7.2. El accionante también cuestionó la falta de valoración de la afectación

emocional padecida por sus hijos como consecuencia de la ausencia de la
figura paterna, la cual se demostró con la historia clínica del joven José
Alberto, el informe realizado por la Comisaría Segunda de Familia de Ciudad
Azulada y la constancia expedida por médico psiquiatra y terapeuta.

7.3. El actor adujo que las consideraciones expuestas por los jueces
accionados sobre las obligaciones de protección y cuidado en cabeza de la
madre de José Alberto y José Francisco desconocen: (i) el acta de
conciliación aportada en la que le entregó la custodia de aquellos y alegó
dificultades económicas y emocionales para ejercerla, y (ii) las declaraciones
rendidas por Mercedes en las que precisó que desconoce la ubicación de la
señora Julieta, además las comunicaciones con sus hijos son esporádicas.

Para el demandante, la referencia que hicieron las autoridades judiciales sobre

los deberes que tiene la madre de sus hijos corresponde a un argumento formal
que desconoce la situación acreditada en el trámite, le impone una carga
desproporcionada para acceder a la prisión domiciliaria y le traslada las
consecuencias negativas del incumplimiento de las obligaciones por parte de
la progenitora.

7.4. El peticionario señaló que los argumentos expuestos por los jueces
accionados sobre los cuidados y apoyo brindado a sus hijos por la señora
Mercedes, desconocieron los elementos de prueba que demuestran que, a
pesar de los esfuerzos emprendidos, no logra satisfacer todas las necesidades
de José Alberto y José Francisco.

El actor cuestionó la falta de valoración de las circunstancias de su madre, ya

que se trata de una persona de la tercera edad, se le dictaminó pérdida de
capacidad laboral del 76.9% y se le dificulta obtener recursos para la
manutención de sus nietos. También extrañó la evaluación de los elementos
 7

que demuestran que el apoyo proveniente de la abuela paterna es estrictamente

económico, ya que José Alberto y José Francisco están al cuidado de la
señora María, empleada doméstica de la familia desde hace varios años, y
además es insuficiente.

Desconocimiento del precedente

8. El peticionario destacó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido

que la reclusión en el lugar de residencia también cobija a los padres cabeza
de familia, resaltó el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, e
indicó que esta Corporación y la Sala de Casación Penal han otorgado prisión
domiciliaria en casos en los que los peticionarios se encontraban en
circunstancias similares a las suyas. En particular, para el demandante las
decisiones judiciales que denegaron la solicitud que elevó desconocieron la
sentencia T-705 de 20134 proferida por la Sala Sexta de Revisión y a la
sentencia emitida el 14 de mayo de 2013 (exp.66744) por la Sala de
Casación Penal5.

Finalmente, el accionante señaló que en su caso concurren los requisitos

establecidos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal 6 para el
otorgamiento de la prisión domiciliaria, debido a que: (i) no cuenta con
antecedentes penales previos al delito por el que fue condenado; (ii) ha tenido
buena conducta en el lugar de reclusión, en el que además ha desempeñado
labores de enseñanza; (iii) no hay riesgo de fuga, ya que cumplió más de la
mitad de la condena, tiene arraigo familiar y un proyecto de vida
prestablecido, pues trabajaba como técnico aeronáutico y adelantaba 6º
semestre de la carrera de derecho; (iv) está de por medio el interés superior de
sus hijos, y (v) está probada la situación de indefensión de José Alberto y José
Francisco y la afectación de sus derechos como consecuencia de la ausencia
de “figuras paternas”7.

B. Actuaciones procesales en sede de tutela

Mediante auto del 26 de octubre de 2016, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela y ordenó su traslado a
las autoridades judiciales accionadas para que se pronunciaran sobre la
solicitud de amparo.

C. Respuestas de las entidades

4 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

5 M.P. Javier Zapara Ortiz.

6 Citó la sentencia 66744 del 14 de mayo de mayo de 2013 M.P. Javier Zapata Ortiz.

7 Folio 3, cuaderno 1.
 8

Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada

La autoridad judicial accionada solicitó que se deniegue la acción de tutela, ya

que en el auto proferido el 8 de agosto de 2016, en el que confirmó la decisión
emitida por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Ciudad Azulada, valoró los elementos de prueba aportados y determinó, con
base en las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-154 de
20078 sobre la calidad de padre cabeza de familia, la inviabilidad de la
petición formulada por el actor.

La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento

penitenciario y carcelario

26.- Según dispone el artículo 4° de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se

expide el Código Penal” la pena cumple funciones de prevención general,
retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al
condenado.

En armonía con esas finalidades, el ordenamiento previó diversos tipos de

penas, entre las que se encuentran las principales y las sustitutivas, reguladas
en el Capítulo I, del Título IV del Libro I del Código Penal. En efecto, el
artículo 35 ibídem indica que son penas principales, la privativa de la libertad
de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos
consagradas en la parte especial, y el artículo 36 ejusdem identifica como
penas sustitutivas, la prisión domiciliaria y el arresto de fin de semana
convertible en arresto ininterrumpido.

27.- En relación con la prisión domiciliaria, que corresponde a una pena

sustitutiva, lo primero que hay que señalar es que el artículo 38 de la Ley 599
de 2000 supeditó su otorgamiento al cumplimiento de presupuestos
relacionados con el tipo de delito; el desempeño personal, laboral, familiar y
social, y la garantía sobre la obligaciones que permitan la vigilancia de la pena
y la reparación de las víctimas.

Dicha norma previó que el control sobre la medida sustitutiva sería ejercido
por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la
sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a
través de la regulación de visitas periódicas. Luego, el artículo 31 de la Ley
1142 de 20079 modificó la forma de control para introducir mecanismos de
vigilancia electrónica.

8 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

9 “Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la
convivencia y seguridad ciudadana.”
 9

Finalmente, la Ley 1709 de 2014 modificó el artículo 38 referido, en el cual se

mantuvo la definición de prisión domiciliaria e indicó que puede ser solicitada
por el condenado que se encuentre con orden de captura o privado de su
libertad, salvo cuando haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.

28.- De otra parte, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula la sustitución
de la prisión preventiva por la del lugar de la residencia e indica que ésta
procede cuando:

(i) para el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento sea

suficiente la reclusión en el lugar de residencia;

(ii) el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años,

siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan
aconsejable su reclusión en el lugar de residencia;

(iii) a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el

parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha
del nacimiento;

(iv) el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad,

previo dictamen de médicos oficiales, y

(v) la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor

o sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo
su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el
mismo beneficio.

La norma en mención fue modificada por las leyes 1142 de 2007 10 y 1474 de
201111, en las que se identificaron los delitos para los que no procede la
sustitución de la detención preventiva.

A pesar de que la regulación prevista en la Ley 906 de 2004 aludió

exclusivamente a la detención preventiva, el artículo 461 ibídem previó la
sustitución de la ejecución de la pena (es decir, cuando la persona ya está
condenada), previa caución, en los mismos casos contemplados para la
detención preventiva.

29.- De acuerdo con la regulación descrita, se advierte que la prisión

domiciliaria corresponde a un sustituto de la pena o de la medida de
aseguramiento de reclusión en establecimiento penitenciario y carcelario, el
10 “Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la
convivencia y seguridad ciudadana.”

11 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”
 10

cual cambia el lugar de la privación de la libertad del centro de reclusión al

lugar de residencia del imputado, acusado o sentenciado, según el caso. En
atención a esas características, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que este mecanismo sustitutivo “no otorga la libertad de locomoción, pero si
amplía su espectro”12.

Asimismo, las previsiones sustanciales sobre la viabilidad del sustituto

establecidas en los códigos Penal y de Procedimiento Penal obligan a los
jueces a interpretar las disposiciones vigentes en cada caso y frente a cada una
de las causales. Como se verá, la concesión de la prisión domiciliaria exige el
análisis conjunto de las normas aplicables, el cual cuenta con particularidades
según la causal invocada por el solicitante.

Para el análisis del caso a consideración de la Sala de Revisión, es pertinente

hacer alusión a las normas que regulan el sustituto en mención fundado en la
condición de padre o madre cabeza de familia y la interpretación de sus
requisitos de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.

La prisión domiciliaria fundada en la causal de madre o padre cabeza de

familia

30.- El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 "Por la cual se expiden normas

sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y
trabajo comunitario" previó para las madres cabeza de familia la sustitución
de la pena o medida de aseguramiento de prisión en establecimiento
penitenciario por reclusión en el lugar de residencia o en el identificado por el
juez, en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar.

La ejecución de la pena en el lugar de residencia por la circunstancia referida

se supeditó a la valoración del desempeño personal, laboral, familiar y social
de la infractora, la naturaleza del delito y el cumplimiento de obligaciones
relacionadas con la vigilancia de la pena.

La sentencia C-184 de 200313 estudió los cargos dirigidos contra las

expresiones de la Ley 750 de 2002 que circunscribían la prisión domiciliaria
a las mujeres cabeza de familia, los cuales denunciaban la violación del
principio de igualdad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

La Sala Plena verificó, con base en los antecedentes legislativos, que la norma
cuestionada corresponde a uno de los desarrollos del mandato de especial

12 Sentencia T-265 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.

13 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

 11

protección para la mujer madre cabeza de familia y atiende al interés superior

de los niños, niñas y adolescentes.

En atención a esa finalidad, concluyó que el Legislador no podía proteger

exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños cuando se ven
expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre
cabeza de la familia, y desatender los mismos derechos cuando dependen del
padre. En consecuencia, declaró exequibles los apartes acusados, en el
entendido de que si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, el derecho
podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en
la misma situación que una mujer cabeza de familia.

En la sentencia referida, la Corte destacó que los jueces deben verificar los
requisitos subjetivos (de la persona) y objetivos (del proceso, del delito…)
establecidos por la norma para la concesión de la medida sustitutiva y en
relación con la condición de cabeza de familia precisó que “[E]l hombre que
reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que
les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un
adecuado desarrollo y crecimiento.”

La condición de madre y padre cabeza de familia

31.- La causal de prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 se

reprodujo en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal que reiteró
como elemento determinante la condición de madre cabeza de familia y
extendió el beneficio al padre que haga las mismas veces de aquella.

Las características de la condición que determina la procedencia de la pena

sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jurisprudenciales.
Por ejemplo, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden
normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó
que:

“(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada,

ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva,
económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios
u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda
de los demás miembros del núcleo familiar.”

La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo

43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres
cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha
 12

protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es

necesario:

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de

otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de
la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus
obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le
corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso
como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es
obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad
solitaria de la madre para sostener el hogar”14

Luego, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien
siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su
cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos
menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya
sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar”.

Recientemente, la sentencia T-345 de 201515 describió el desarrollo

jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia,
destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de
las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que
tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos
menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y,
que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de
especial protección constitucional.”

Tal y como se consideró en el análisis de constitucionalidad de la Ley 750 de

2002 adelantado en la sentencia C-184 de 200316, la jurisprudencia ha
reconocido la condición de padre cabeza de familia. Por ejemplo, la sentencia
SU-389 de 200517 analizó la medida de protección de retén social establecida
en cabeza de la madre cabeza de familia e indicó que para predicar dicha
condición del padre es necesario:
14 Sentencia SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

15 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

16 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

17 M.P. Jaime Araujo Rentería.

 13

“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a

su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que
realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los
niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus
obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente
asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales
y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir,
que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención
exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o
compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados
o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los
mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre
cabeza de familia para demostrar tal condición.”

32.- La caracterización legal y jurisprudencial de la condición de madre

cabeza de familia en armonía con el mandato especial de protección derivado
del artículo 43 Superior, responde a condiciones sociales y culturales que le
impusieron a la mujer un rol específico en relación con el hogar y la
maternidad, y que tuvo como consecuencia en muchos casos la
responsabilidad exclusiva del hogar y el sostenimiento de los hijos. Estas
circunstancias provocaron diversas medidas de protección no sólo dirigidas a
cumplir el mandato en mención sino también, y principalmente, a obtener la
protección de los niños, niñas y adolescentes, cuyos derechos dependían
exclusivamente de la presencia y el rol de la mujer como cabeza de hogar.

No obstante lo anterior, el Legislador y la jurisprudencia constitucional

reconocen que la dirección exclusiva del hogar y, por ende, la garantía de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes también puede estar radicada en
cabeza del padre. Por ende, las medidas enfocadas hacia la madre cabeza de
familia que involucran la garantía de los sujetos de especial protección
referidos también cobijan a los hombres jefes de hogar cuando concurren los
requisitos que permitan establecer la condición de padres cabeza de familia.

La prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia,

análisis jurisprudencial

33.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoce la

evolución jurisprudencial en relación con la comprensión de los requisitos
necesarios para acceder a la prisión domiciliaria fundada en la condición de
padre o madre cabeza de familia. En efecto, los pronunciamientos recientes
 14

aluden a esa modificación y a la fijación de un nuevo criterio jurisprudencial,

y con base en éste determinan el alcance de la labor del juez cuando analiza la
viabilidad de la pena sustitutiva18.

La sentencia de 26 de junio de 200819 sentó el criterio jurisprudencial de

acuerdo con el cual para el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un
padre o una madre cabeza de familia basta con verificar esa calidad en el caso
concreto. Esta tesis surgió de la interpretación más favorable de la Ley 750 de
2002 y los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, con base en la cual la
Sala de Casación Penal estableció que la sustitución de la pena de prisión en
establecimiento carcelario por la de prisión domiciliaria requería únicamente
constatar la condición de padre o madre cabeza de familia, es decir que el juez
no evalúa en esa decisión la naturaleza del delito, los antecedentes del
sentenciado o su comportamiento20.

Luego, la sentencia de 22 de junio de 201121, reconoció el criterio

jurisprudencial vigente hasta ese momento, el cual sintetizó así:

“La privación de la libertad en establecimiento carcelario en contra

del padre o madre cabeza de familia afecta de modo intolerable los
derechos de sus hijos menores de edad (o en estado de debilidad
manifiesta) respecto de todas las situaciones en las cuales proceda la
imposición de una medida de aseguramiento o la efectiva ejecución de
la pena de prisión dictadas por el juez.”

Establecida la tesis jurisprudencial descrita y la posibilidad de variar la

doctrina de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, la
Sala modificó su postura en relación con el otorgamiento de la pena
sustitutiva.

En primer lugar, indicó que el criterio anterior obedecía a una visión

equivocada de las normas aplicables al caso, debido a que:
(i) para imponer cualquier medida de aseguramiento que restrinja el
derecho de libertad debe verificarse la existencia de por lo menos
uno de los fines procesales de la detención, situación que implica
analizar factores de índole personal o subjetivo del procesado, y
(ii) la Sala había estimado en anteriores oportunidades que el
análisis de los factores personales es imperativo para determinar la

18 Sentencia de 31 de mayo de 2017. Radicación 46277. M.P. Patricia Salazar Cuellar.

19 Radicación. 22.453. Sala Plena de la Sala de Casación Penal.

20 La primera tesis jurisprudencial puede verse en la sentencia de la Sala de Casación Penal, proferida el 26
de junio de 2008. Radicación 22.453.

21 Radicación 35943. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

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procedencia de las medidas de aseguramiento, incluida la detención

domiciliaria.

Tras esas precisiones, la Sala de Casación Penal sentó su nuevo criterio

jurisprudencial de acuerdo con el cual disponer la ejecución de la sanción
privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del
procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no
pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o
prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.

En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez,

concluyó: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la
procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión
domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones
personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la
medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias
del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a
pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.”

34.- En concordancia con lo expuesto, la tesis actual de la Sala de Casación

Penal es que el otorgamiento de la prisión domiciliaria como pena sustitutiva,
fundada en la condición de padre o madre cabeza de familia, exige el análisis
conjunto de las normas que rigen el sustituto, la valoración del interés superior
de los menores de edad y la consideración de las circunstancias personales del
procesado, relacionadas entre otras con los antecedentes y la naturaleza del
delito. Esta tesis considera las finalidades de la pena, las cuales atienden a
principios y valores constitucionales como la paz, la responsabilidad de los
particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados.