En la ciudad de Mendoza, a los veintinueve días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés,

los
Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, Dres. Estela Inés Politino, Germán Ferrer
y Delicia Ruggeri, traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 34718/22, caratulada
“N. A. E. C. C., F. J. POR CUIDADO
PERSONAL”, originaria del Tercer Juzgado de Familia de Maipú (Gejuaf Maipú) de la Primera
Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
actora contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2023 que rechaza la demanda y hace lugar a la
reconvención y dispone que el cuidado personal del niño S. C. N., DNI: [...], será ejercido por sus
progenitores, Sres. F. J. C., DNI: [...] y A. E. N., DNI: [...], en forma compartida con la modalidad indistinta,
teniendo en niño residencia principal junto a su padre. Hace saber a las partes que deberán arbitrar los
medios y actos necesarios para hacer efectivo el deseo de su hijo de vivir en la casa de su padre. Impone
las costas del proceso a la parte actora vencida y regula honorarios profesionales.
Habiendo quedado en estado los autos, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del CPCCyT,
arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Politino, Ferrer y Ruggeri.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon
las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:
I.- La sentencia:
Para resolver en el sentido enunciado en el epígrafe el juez de grado tiene en cuenta: 1) ambas
partes demandan el cuidado personal unilateral de su hijo, aunque el demandado reconviniente solicita
como primera opción un cuidado compartido. 2) En la normativa vigente se encuentra plasmada la regla
de la coparentalidad o participación de ambos progenitores en el ejercicio del cuidado de los hijos y,
por ende, quien pretenda que se le reconozca en forma unilateral y exclusiva –por vía de una sentencia
judicial- el ejercicio del mismo, debe acreditar hechos que así lo justifiquen. 3) Estima, junto al
Ministerio Público, que en el caso la actora no acreditó circunstancias o hechos que justifiquen su
petición de excluir al Sr. C. de la dirección y ejercicio del cuidado de su hijo. Ninguna de la prueba que
acompañó o produjo da cuenta de esta necesidad, sumado al hecho que ni siquiera se presenta en la
audiencia convocada al efecto, ya sea para intentar una conciliación o emitir –vía patrocinante legal-
sus alegatos. 4) Ante la falta de cumplimiento de la carga de probar la procedencia de la excepción legal,
es decir, el cuidado unilateral pretendido y, sumando los propios dichos del niño causante, resulta claro
en el caso que el cuidado de S. debe ser ejercido en forma compartida por ambos progenitores. 5)
Descartado el cuidado unilateral, corresponde determinar que modalidad se ajusta más a los intereses,
derechos y circunstancias del niño y para ello resulta de fundamental relevancia no sólo lo dicho por él
mismo en audiencia, sino sus peticiones expresas y concretas efectuadas en el marco del proceso. S.
manifestó que tiene buena relación y contacto con ambos progenitores, lo que da fundamento al
cuidado compartido y su deseo de vivir con su padre. Así lo pidió, aún sabiendo que pudiera no
agradarle del todo a su madre. Planteada así la cuestión por el propio y directo protagonista, estima
que corresponde hacer lugar a lo peticionado en la reconvención interpuesta por el Sr. C., quien solicita
que se otorgue el cuidado compartido con modalidad indistinta y con domicilio principal del hijo en
casa de su padre. Así lo entiende también el Ministerio Público.
Aclara que, como la mayoría de las sentencias referidas a esta temática, un cambio relevante en
las circunstancias de hecho puede dar lugar a la modificación de lo que se dispone.
Destaca que el cuidado personal compartido implica igualdad de derechos y responsabilidades
en la conducción y despliegue de los cuidados del hijo, siendo obligación de ambas partes respetarse
mutuamente en su ejercicio. E, igualmente, que la mención de un domicilio principal para S. no implica
mayores derechos para su padre sino simplemente la mención jurídica de una realidad solicitada por
su hijo.
Por último, efectúa algunas menciones respecto a manifestaciones efectuadas por la abogada
de la actora, Dra. Gonzalez, aclarando que si bien no corresponde su procesamiento por haberse
introducido en el expediente extemporáneamente (luego del llamamiento de autos para resolver), al
solicitar que el juzgado deje sin efecto el llamamiento por no haberse producido una prueba, le
recuerda a la profesional que el periodo confirmatorio en el proceso concluye con la audiencia fijada, a
la cual no asistió. Producida la preclusión no se vuelve atrás, siendo esencial carga de la parte y, por
ende, labor de la abogada, realizar los actos y previsiones necesarias para que la prueba que hace a su
interés se encuentre oportunamente incorporada. Por lo que corresponde asumir las consecuencias del
incumplimiento de las cargas fijadas por la ley en su propio interés (como son acudir a las audiencias y
producir oportunamente la prueba).
II.- Los agravios:
 La apelante plantea la nulidad de la sentencia. En su defecto y en subsidio expresa agravios.
Seguiré el orden enunciado por la recurrente sin perjuicio del que se asigne al abordarlos
conforme al tenor y contenido de los mismos.
Nulidad del proceso y de la Sentencia.
Interpone nulidad del proceso y de la sentencia toda vez que el mismo adolece de graves
irregularidades, lo que lo tornan nulo y por ende provocan igualmente la nulidad de la sentencia.
VICIO INCURRIDO EN EL PROCESO POR LA FALTA DE REALIZACIÓN DE LA
PERICIA PSICOLÓGICA: Estima que se ha incurrido en vicio en el proceso por falta de realización de la
pericia psicológica, con lo que se ha violentado su DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO Y EL DEBIDO
PROCESO (art.18 Constitución Nacional y art.2 ap. I, a) y g) del Código Procesal Civil, Comercial y
Tributario) al impedir sustanciar la prueba que oportunamente había sido admitida y no se encontraba
desistida, siendo que cuando se llaman autos para sentencia solicita que se deje sin efecto el
llamamiento el día 14/8/2023, por lo que, conforme lo dispuesto por el art. 46 del CPCCT a fin de evitar
un desgaste jurisdiccional innecesario realizó [en subsidio] expresa reserva de recurso [de apelación],
el que [luego] interpuso en tiempo y forma contra la sentencia.
Considera que no consintió el llamamiento de autos para sentencia.
Solicita que se declare la nulidad de la resolución y se disponga en su lugar producir la prueba
correspondiente, ordenándose la remisión de los autos para que continúe con su tramitación.
PERJUICIO IRREPARABLE POR LA CONCESIÓN DEL RECURSO EN FORMA
ABREVIDA Y SIN EFECTO SUSPENSIVO: objeta la forma de concesión del recurso de apelación en forma
abreviada, sin efecto suspensivo y de trámite inmediato, que impide a la progenitora aportar la prueba
que fue omitida y en consecuencia limita su defensa, afecta la justicia y equidad que busca su parte en
el resultado del proceso. La regla moral y la perspectiva de género debe tenerse en cuenta dentro de
su desarrollo y en el final del mismo. Solicita que por contrario imperio se conceda de manera libre, con
efecto suspensivo y diferido.
NECESIDAD DE ESCUCHAR AL MENOR: solicita se fije fecha a fin de que la Cámara junto a la
asesora de menores puedan escuchar al menor para que se exprese respecto de la decisión tomada,
debiendo indagar respecto de la conveniencia de establecer como domicilio principal el del progenitor
y su convivencia con su padre.
PERJUICIO IRREPARABLE POR LA CONCESIÓN DEL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO
INDISTINTO CON RESIDENCIA PRINCIPAL EN EL DOMICILIO DEL
PROGENITOR: No se evaluó correctamente la situación familiar, no se llegó a un acuerdo en mediación,
lo que es una constante con el progenitor quien reconoció que mantiene un régimen de comunicación
con el menor. No se consideró que la separación se dio por múltiples denuncias de agresiones sufridas
por la progenitora.
Para el otorgamiento del cuidado personal unilateral del hijo se debe ponderar que la prioridad
la tenga el progenitor que facilite el contacto, cosa que en el caso ha quedado probado que la
progenitora, a pesar de la violencia sufrida, jamás puso en riesgo el contacto del padre con el hijo.
Respecto de la opinión del hijo debe tenerse en cuenta la inseguridad y contradicción del mismo,
la que resulta evidente y predecible toda vez que la mayor parte de su tiempo lo compartió con la
progenitora. Su expresión fue, no quiero vivir 15 y 15 “…Se le hace saber que existe otra alternativa que
es vivir una semana o cada quince días con cada uno de sus padres y dice que no le gustaría porque la
semana o quincena que estuviera con su papá tendría que levantarse más temprano para llegar al
colegio…”. Esto es una contradicción ya que de vivir con su padre debería hacerlo a diario, lo que nos
hace pensar que no entendió el alcance de sus manifestaciones. Asimismo declaró “…S. pregunta que
si el se va a vivir con su papá, si puede cambiar de opinión, se le hace saber que si puede hacerlo…” es
evidente la inseguridad de esta elección, por lo que hubiera sido prudente atendiendo al interés del
menor, su edad y sus manifestaciones haber ordenado al menos una transición paulatina, manteniendo
el statu quo, su centro de vida, el principio de continuidad y su estabilidad, porque siempre estuvo bajo
el cuidado de la progenitora. Si bien el progenitor tiene el derecho debió prestar colaboración con su
hijo y solicitar algo que se adecuara a su realidad actual: un cuidado personal compartido indistinto con
residencia principal con su progenitora.
El a quo no tuvo en cuenta la continuidad afectiva, espacial, el lugar de residencia principal y
social del menor, lo afecta directamente, desconoce las repercusiones de la resolución y se transforma
en un nuevo perjuicio hacia la progenitora con un acto de violencia institucional
Tampoco se evaluó que casualmente unos meses atrás se solicitó al progenitor ayuda
económica, a lo que por mucho tiempo la progenitora no se animaba, no por no necesitarla sino por las
consecuencias que esto implicaría. Tal como sucedió en esta causa, no se evaluó el desinterés
económico del progenitor y la violencia económica con la que actúa y actuó. No es casual que nunca se
interesó por el cuidado y tras la demanda de alimentos solicitó el cuidado. El fundamento del cuidado
unilateral no fue evitar el contacto de su hijo con su padre sino el de ella con el progenitor en la toma
de las decisiones diarias, ya que de ninguna manera una mujer violentada que debió huir de su casa
para salvar su vida tiene que exponerse a mantener contacto con su agresor. Desde la separación el
progenitor sólo busca a S. los fines de semana. De todas las actividades escolares y extraescolares del
menor se ocupa la progenitora. Existe una denuncia que realizó cansada de sus constantes amenazas
bajo número de expediente N° P120884/16, el cual se adjuntó en el acápite de prueba. Además no
recibía ninguna colaboración de parte del progenitor, y las veces que le tocaba estar con el niño, si tenía
alguna actividad como futbol o cumpleaños no lo llevaba. De hecho, esos malos tratos le causaron a
ella cuadros de hipertensión y caída del cabello por estrés, sin perjuicio que sufre artritis reumatoide,
producida también por el estrés.
Sin perjuicio de la solicitud del cuidado personal unilateral solicitó que el menor mantenga un
régimen de comunicación con su padre; jamás obstaculizó el contacto con su padre, incluso se cumple
en la práctica un régimen de comunicación que se viene desarrollando sin inconvenientes aparentes y
que no tiene porqué verse alterado. De hecho lo veía los fines de semana ya que el progenitor es
camionero y viaja permanentemente, tampoco se evaluó con quien dejará al menor cuando no esté
presente ni quien lo trasladaría al colegio, quien lo buscaría.
No ha surgido ningún elemento que indique que la madre no es idónea para asumir la crianza de
su hijo.
SE AGRAVIA PORQUE LA SENTENCIA NO SE FUNDO NI SE VALORÓ DESDE LA VIOLENCIA Y LA
PERSPECTIVA DE GENERO.
En la que se encuentra inmersa la progenitora por el destrato del progenitor con la misma.
Habiéndose ordenado la pericia, llega al turno y se encuentra con que no se le iba a realizar porque el
juez ya había llamado a sentencia. La pericia hubiera permitido que se evaluara la violencia y los
fundamentos de la solicitud del cuidado unilateral, ya que era la progenitora quien hasta la fecha se
ocupaba de todas las cuestiones relativas a la vida diaria del menor.
Por último afirma que el a quo debió, a lo sumo, disponer el cuidado personal compartido
indistinto pero manteniendo el domicilio personal del menor junto a la progenitora y establecer, en
todo caso, un régimen de comunicación a favor del progenitor más amplio y no el cambio brusco que
produciría en S., teniendo en cuenta que la progenitora incluso adecuaba las visitas del menor a los
tiempos del progenitor.
III.- La contestación.
La apelada contesta el traslado conferido. Por los motivos que expresa a los que remito por
razones de brevedad, solicita el rechazo del recurso.
IV.- Dictamen de la Asesora de NNAyPCR.
 La Asesora contesta la vista conferida y por los motivos que expresa a los que remito por razones
de brevedad, solicita el rechazo del recurso. V.- Nulidad de sentencia.
La apelante plantea la nulidad de la sentencia por vicios de procedimiento.
i.- De conformidad a lo dispuesto por el art. 141 inc. II del CPCCyT corresponde tratar el pedido
de nulidad formulado por la recurrente, en tanto que si en la expresión de agravios se hubiere tachado
de nulo el procedimiento o la sentencia, el tribunal de alzada considerará en primer lugar esta cuestión.
El art. 133 inciso IV del CPCCyT establece que el recurso de apelación comprende los agravios
ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia.
El recurso de nulidad se encuentra ínsito en el recurso de apelación en tanto no tiene autonomía
en nuestro sistema adjetivo y queda absorbido por la apelación.
La nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le
impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que
permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen
nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos con aplicables al recurso de
nulidad (Podetti Ramiro, Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).
La jurisprudencia ha señalado que la procedencia del recurso de nulidad posee carácter
excepcional y debe ser de interpretación estricta (CNCiv. Com. Fed. Sala II, 25/6/98, LL l998-E-471;
CCivCom. Rosario, Sala IV, l6/4/99, RepLL, 200-2170,n° 25 y LLLit., 2000-534; CCivComLab. Venado
Tuerto, 4/4/97, LL l999-B-819). La nulidad de la sentencia debe ser interpretada con criterio restrictivo
y declararse sólo cuando los hipotéticos vicios no puedan subsanarse al momento de considerar el
recurso de apelación (CNCiv.Com.Fed. Sala III, 12/9/96, LL l997-B-804). Como consecuencia de la
absorción del recurso de nulidad por el de apelación, si el agravio puede ser reparado por el tribunal de
segunda instancia, corresponde modificar el pronunciamiento antes de decretar su nulidad (CNCiv.,
Sala J, 15/7/98, LL l998-F-636).
No constituyen materia del recurso de nulidad los agravios que hacen a la cuestión de fondo
debatida, como son los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de pruebas, en tanto
pueden ser revisadas y comprendidas en la apelación.
Los defectos en la sentencia abarcan los vicios de forma y los de contenido. Los vicios intrínsecos
en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y
limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante
la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez
incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., falta
de firma, etcétera. En los defectos de contenido Podetti incluye los supuestos de omisiones, las
extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios o errónea calificación de las cuestiones
litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva.
Todos afectan la justicia del pronunciamiento y considera que, en principio, resulta natural que se
omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del
pronunciamiento defectuoso.
En cuanto a la nulidad del procedimiento incluida dentro del recurso de apelación, tiene los
mismos fundamentos que el incidente de nulidad, por lo que deben reunirse los requisitos de: a)
existencia de un vicio formal que impida el ejercicio del derecho de defensa; b) que tal error de
procedimiento no haya sido provocado ni consentido por la parte nulidicente y c) que exista interés
jurídico concreto en obtener la nulidad (cfr. nota art. 94 CPC).
El vicio formal es el elemento material sobre el que reposa la nulidad y consiste en la existencia
de una alteración o defecto del procedimiento establecido por las normas pertinentes, de tal gravedad
que no se alcance el resultado perseguido por dichas reglas, y que produzca como efecto el que la parte
afectada vea menoscabado en alguna forma su derecho de defensa. No cualquier defecto formal puede
provocar una nulidad, sino que, sólo aquellos que por su gravedad impidan el objeto perseguido por la
norma violada, alterando alguna de las manifestaciones del derecho de defensa, pueden alcanzar ese
remedio (principio de trascendencia).
Los tres recaudos son indispensables por lo que la falta de cualquiera de ellos enerva la eventual
declaración de nulidad.
ii.- Focaliza la recurrente los vicios que esgrime en que se dictó la sentencia sin que se hubiere
receptado prueba ofrecida por su parte, concretamente la pericia psicológica de su persona.
Efectivamente dicha prueba no se produjo.
Compulsadas las actuaciones de autos surge que:
*. El CAI Salud Mental informa por oficio de fecha 3 de julio de 2023 que se otorga turno para
evaluación pericial psicológica para la Sra. N. para el día jueves 31/08 a las 9.15 hs. en el CAI del Juzgado
de Maipú, Mitre 278.
* El 4 de julio de 2023 se decreta: “Póngase en conocimiento el turno otorgado a la Sra.
A. N., quien deberá concurrir al CAI Salud Mental Maipú sito en MITRE N° 278, Maipú, munido de D.N.I.,
el día TREINTA Y UNO (31) DE AGOSTO DE 2023 A LAS NUEVE QUINCE (09:15) HORAS. NOTIFIQUESE en
el domicilio real quedando a cargo de parte interesada su notificación o arbitrar los medios para la
concurrencia en el día y horario señalados”
 * El 05 de julio de 2023 el demandado por derecho propio presenta escrito titulado
“CuartoIntermedio. Lo que expresa”. En el que indica que, dado el turno otorgado por el CAI Salud
Mental y que se había fijado fecha de audiencia del art. 63 del CPFyVF para el 24 de julio de 2023 a las
11.00 hs., solicita que se pase a cuarto intermedio a fin de que el juez cuente para el momento de
realización de la misma, con la prueba que le va a traer más conocimiento para resolver lo más justo
para las partes.
* La próxima actuación es el informe de CAI Trabajo Social del 7 de julio de 2023.
* El 24 de Julio de 2023 se decreta: “Proveyendo actuación N.º 372426 A lo solicitado, no
halugar por no corresponder. Téngase presente el informe de pericia practicado por los profesionales
del CAI Trabajo Social, con noticia a parte interesada. Téngase presente la constancia de fracaso de
audiencia. Atento el estado de la causa, VISTA a la ASESORÍA de NNA y Personas con Capacidad
Restringida a fin de que tome intervención y se expida. REMÍTASE. REGÍSTRESE.”
* A continuación obra agregada la siguiente constancia: “En el día de la fecha, siendo las
11.15horas se retira del Juzgado el demandado, Sr. F. J. C., en virtud de la incomparecencia de la parte
actora, Sra. A. E. N., a la audiencia fijada en autos Nº 34718/2022, caratulados “N., A. E. C/ C., F.
J. P/Cuidado personal. Se deja debida constancia a los fines que resulten pertinentes. Secretaría.
Mendoza, 24 de Julio de 2023”.-
* Escrito del demandado del 24/07/2023: “Se cumpla con lo ordenado”: “Atento a que en
IOLno se ve reflejado el cumplimiento de lo ordenado por U.S. en el decreto de fecha 28 de Junio de
2023, solicito se cumpla con lo ordenado (remisión CAI trabajo social) a fin de que continúe el proceso”.
* Dictamen de Asesoría del 01/08/2023.
* Decreto del 14/08/2023: “Proveyendo escrito del Portal N° 376036/23 de fecha
24/7,incorporado en fecha 2/8: Estése al informe pericial del CAI Trabajo social de fecha 10/7, y a lo
dispuesto a continuación. Téngase presente el dictamen del Ministerio Pupilar con noticia de parte
interesada. Atento el estado de la causa, LLÁMASE AUTOS PARA SENTENCIA”.
* Escrito de la actora del 30/08/2023: “Art. 46. Reserva Recurso”: “I.- SE SUBSANE ART 46:
que vengo a solicitar se suspenda el llamamiento a autos para sentencia atento el 4 de Julio de 2023, a
través de escrito 1578768/23 (03/07/2023) se le otorga turno a la Sra. A. N., para que le realicen la
pericia en el CAI Salud Mental para el día TREINTA Y UNO (31) DE AGOSTO DE 2023 A LAS NUEVE QUINCE
(09:15) HORAS. Que habiendo quedado una prueba de suma importancia
pendiente, y considerando que se admite la prueba pericial, solicito se deje sin efecto el llamamiento
de autos para sentencia el día 14/8/2023, por lo que, conforme lo dispuesto por el art. 46 del CPCCT a
fin de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario, especialmente en las siguientes consideraciones:
Artículo 46º DEBERES Y FACULTADES DE LOS JUECES.I.- Sin perjuicio de los deberes y facultades que en
otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se atribuyan a los jueces, éstos
tienen las siguientes:1) Ejercer la dirección del proceso y proveer las medidas necesarias para su normal
desarrollo, a pedido de interesado o por propia iniciativa4) Sanear el procedimiento, sin necesidad de
requerimiento de interesado, para evitar o subsanar nulidades. II.RECURSO DE APELACION CON EFECTO
INMEDIATO EN SUBSIDIO: Que para el supuesto que el Tribunal no corrija este error de haber llamado
autos para resolver, en subsidio interpongo el RECURSO DE APELACION solicitando que, sin perjuicio de
ser prueba y que encuadraría prima facie en el art. 40 del CPFyVF, no se admita de manera abreviada,
sino que se le dé tramite inmediato, formando compulsa. Hago reserva igualmente de formular la
correspondiente oposición en cuento a la forma de concesión del recurso”.
* El 01 de septiembre de 2023 se emite sentencia.
* El 06/09/2023 la actora interpone recurso de apelación.
* El 18/09/2023 se decreta: “......Concédase al peticionante el recurso de apelación
interpuestocontra la resolución dictada en fecha 1 de Setiembre de 2023 notificada a las partes con
fecha 4 de Septiembre de 2023, de forma abreviada, sin efecto suspensivo y de trámite inmediato,
conforme lo dispuesto por el art. 38 y cctes. del C.P.F. y V.F. Vencido el plazo para objetar la forma de
conceder el recurso (dos días según el art. 42 CPFyVF) fórmese pieza separada con la copia de sentencia
y sus notificaciones, la cual deberá reservarse ante el Tribunal, y elévense los principales a la Cámara
de Apelaciones de Familia. Por Mesa de Entradas, cúmplase”
* El 21/09/2023 la actora presenta escrito titulado “Oposición a la forma de concesión”,
en elque se objeta la forma de conceder el recurso de apelación de forma abreviada, sin efecto
suspensivo y de trámite inmediato, solicitando que por contrario imperio se conceda de manera libre,
con efecto suspensivo y diferida de conformidad a las razones que expone a continuación.
* El 27/09/2023 se decreta: “Proveyendo escrito del Portal N° 419194/23 de fecha 21/9:
Por ratificado. De lo solicitado estése al decreto de fecha 18 de Setiembre de 2023. Atento el estado de
la causa, cúmplase la elevación a Cámara de Familia a los fines de la tramitación del recurso concedido.
PASE A MESA DE ENTRADAS”.
iii.- Aclarado que todos los decretos que han sido referenciados se encuentran firmados por el
juez de origen, es dable señalar que existe efectivamente una sucesión de errores procesales en los que
se ha incurrido en la instancia precedente.
 Es que, informado el 3 de julio de 2023 la fecha del turno otorgado por el CAI Salud Mental para
el día 31 de agosto de 2023 para que se llevara a cabo la pericia ofrecida como prueba y admitida en el
auto de sustanciación de pruebas del 12 de diciembre de 2022, apartado IV, y siendo que en dicho
decisorio, dispositivo VII del resolutivo, se había fijado fecha de audiencia del art. 63 del CPFyVF para el
24 de julio de 2023, la lógica exigía que se modificara la fecha de audiencia a fin de permitir la
sustanciación de la referida prueba, siendo que el otorgamiento del turno era ajeno a las partes y
dependía de un organismo dependiente del Poder Judicial: el CAI Salud Mental.
Es más, esto fue solicitado por la parte oferente de dicha prueba, el demandado Sr. C., en el
escrito presentado el 05 de julio de 2023 en el que pedía, en base a dicha situación, un cuarto
intermedio en la audiencia fijada.
Sin embargo, con una demora excesiva, dicho escrito fue proveído el mismo día 24 de julio de
2023 –fecha de la audiencia fijada-. Ese día se elaboró una constancia en la que se consigna que, siendo
las 11.15 horas, se retira del juzgado el demandado Sr. F. J. C. en virtud de la incomparecencia de la
parte actora.
Obra con esa misma fecha el referido decreto, en el que se está a la constancia de fracaso de
audiencia y se corre vista a la Asesora para que se expida.
iv.- En el proceso se advierten diversos errores: 1) No se posterga la fecha de audiencia ni se fija
un cuarto intermedio atento a la pendencia de la prueba de pericia psicológica, siendo que ya había
sido comunicado por el CAI el turno otorgado y puesto el mismo en conocimiento de la parte a quien
debía practicarse la misma. Es cierto que en el auto de admisión de pruebas al ordenar en el dispositivo
IV que se practique pericia psicológica a la actora a través del CAI se dispone notificar al Cuerpo Auxiliar
Interdisciplinario a los efectos que otorgue turno de pericia teniendo en consideración la fecha de
audiencia fijada. Sin embargo la realidad es que el CAI fijó una fecha posterior a la de la audiencia. Y esa
situación debió de alguna forma ser contemplada por el juez a quo. 2) No se provee en tiempo y forma
el escrito del demandado solicitando un cuarto intermedio. 3) El mismo día fijado para la realización de
la audiencia se rechaza el pedido –de cuarto intermedio- y se corre vista a la Asesora. 4) No se tiene por
desistida la prueba –no hubo emplazamiento al respecto, art. 33 CPFyVF- ni caducó automáticamente
–arts. 173 inc. g y 175 inc. III del CPCCyT- porque la audiencia no se realizó. No es que la misma se realizó
con la concurrencia de una sola de las partes. Es cierto que de la constancia que obra en el expediente
surge que C. concurrió al juzgado –al parecer solo y sin su patrocinante letrada- pero la audiencia no se
concretó. Según el art. 57 primera parte del CPFyVF aplicable por remisión del art. 62 primera parte del
CPFyVF, la audiencia se celebrará aun cundo concurra una sola de las partes y deberá contar con la
presencia del Ministerio Pupilar. Quien, valga decirlo, en el caso, había tomado intervención pero no
surge de la constancia elaborada que hubiera concurrido para la audiencia fijada.
Luego de dictada la sentencia la parte actora apela. Se concede el recurso. La interesada objeta
la forma de concesión del recurso. Expresa las razones para ello. Lejos de resolver dicha oposición (art.
42 primera parte CPFyVF), el juez de origen ordena estar a la forma de concesión del recurso, sin dar
las razones para ello.

v.- Sin embargo, esta serie de errores procesales: demorar el dictado de los proveídos; llamar
autos para sentencia existiendo prueba pendiente de producción que no se había tenido por desistida
(art. 33 CPFyVF), ni había caducado automáticamente (art. 175 inciso III del CPCCyT) dado que en
definitiva la audiencia no se realizó; y luego no pronunciarse en debida forma respecto a la oposición
formulada a la forma de concesión del recurso, esto es, de manera fundada, fueron consentidas por la
parte interesada.
Es que no interpuso en tiempo y forma los remedios legales a su disposición para evitar que se
mantuviera incólume la fecha fijada para la audiencia del art. 63 CPFyVF -24 de julio de 2023- siendo
que no se había sustanciado la pericia y que no dependía de su parte que el turno otorgado por el CAI
Salud Mental fuera posterior a la fecha de la audiencia; para objetar el decreto de fecha 24 de julio de
2023; para impugnar el decreto de fecha 14 de agosto de 2023 que claramente expresó que se llamaban
autos para SENTENCIA, sin que ninguna duda pudiera caber respecto a cuál era el objeto y fin de dicho
llamamiento.
Por último, tampoco impugnó de alguna forma el decreto por el que el juez, lejos de expedirse
sobre la oposición formulada a la forma de concesión del recurso (art. 42 primera parte CPFyVF)),
ordenó que se estuviera a lo que ya se había decretado en el proveído de concesión. Sin resolver, dado
que el decreto de “téngase presente” es neutro y no implica de ninguna forma pronunciarse en algún
sentido determinado.
Reitero que estaba en manos de la propia interesada refutar los errores procesales ocurridos en
el proceso y no lo hizo en tiempo y forma.
Consintió todo lo actuado por el solo hecho de no haber interpuesto los remedios que el propio
ordenamiento le concede para impugnar actos jurisdiccionales erróneos.
Y ello no puede ser compensado con el escrito en el que pidió que el juez oficiosamente (cfr.
art. 46 del CPCCyT) suspendiera el llamamiento de autos para resolver, ni que expresara que para el
supuesto que el tribunal no corrigiera ese error de haber llamado autos para resolver en subsidio
interponía recurso de apelación “solicitando que, sin perjuicio de ser prueba y que encuadraría prima
facie en el art. 40 del CPFyVF, no se admita de manera abreviada, sino que se le dé trámite inmediato”
Ni con la interposición del recurso de nulidad ínsito en el recurso de apelación.
Es que, tal como quedó explicitado al señalar los requisitos que deben estar presentes para que
prospere la nulidad, más allá y aún frente a la existencia del vicio procesal, resulta esencial la falta de
consentimiento y/o convalidación de quien invoca la nulidad.
“Los actos viciados o supuestamente viciados se consolidan sin no se los ataca en tiempo hábil,
precluyéndose con ello el derecho a solicitar la invalidez del procedimiento, o sea que toda nulidad se
convalida por el consentimiento. Es decir, la convalidación tácita surge de la falta de impugnación del
acto por los medios idóneos y en tiempo hábil; siendo el silencio del afectado lo que hace presumir su
conformidad con el trámite.” (Expte. 94895 - PERALTA PATRICIA I. EN J 12.939 PERALTA PATRICIA I.
C/FUNDACION PROMENDOZA Y OTS. P/DESP. S/INCCAS., 03/12/2009, SUPREMA CORTE - SALA N° 2,
LS 408-011).
Como queda dicho, han quedado purgados por el consentimiento de la interesada todos los
actos viciados, lo que impide el progreso en esta alzada de la nulidad de sentencia impetrada por los
vicios que ella misma consintió.
El consentimiento puede ser expreso o tácito. Nuestro código procesal prevé en el artículo 94
dos formas de convalidación tácita del acto irregular: a) la primera, prevista en el inciso II, en cuanto
dice “…El consentimiento tácito resulta de no pedir la nulidad dentro de los cinco días de tener
conocimiento del acto”, y b) la segunda, en el inciso III, en cuanto establece que “Si el conocimiento
resultare de una presentación al expediente, se tendrá por consentido el procedimiento si no se le
objetara en esa misma presentación.”
Con tal razonamiento, si el conocimiento del eventual vicio resultare de una presentación al
expediente, se tendrá por consentido el procedimiento si no se le objetara en esa misma presentación,
articulando el incidente de nulidad "por escrito y fundado clara y concretamente en los hechos y en
derecho”.
La expresión utilizada: “en esa misma presentación”, hace referencia al reemplazo de la pauta
temporal del art. 94 del CPC, en tanto que, en este supuesto, el afectado ya no tiene el plazo de cinco
días, sino que debe hacerlo en forma coetánea a cualquier presentación relacionada con el acto que
debe conocer (cfr. 3° Cám.Civ.LA103 – 051).
En este sentido se ha resuelto que “si el conocimiento (de la eventual nulidad) resultare de una
presentación al expediente, se tendrá por consentido el procedimiento si no se le objetara en esa misma
presentación, articulando el incidente de nulidad "por escrito y fundado clara y concretamente en los
hechos y en derecho", sin que sea suficiente manifestar "Dejo sentada dicha irregularidad", y ni siquiera
hacer "la reserva de deducir oportunamente la nulidad" (4° Cám. Civ. Expte. 460885 - D.G.R. CARRAL,
H. IMPUESTO INMOBILIARIO, 26/02/1993, LA126-482).
En el caso, los vicios que la recurrente denuncia en esta alzada quedaron consentidos por su
parte, lo que torna improcedente la nulidad articulada.
La garantía de defensa en juicio, base fundamental del planteo nulificatorio, no ampara la
negligencia de las partes que deben hacer valer sus derechos en el estadio procesal oportuno,
precluyendo con posterioridad la facultad procesal de peticionar la nulidad del acto.

Ello porque si no se impugna en tiempo y forma, se presume que el acto atacado no produce
perjuicios. Como dice Couture, la convalidación se apoya en el principio de que ”frente a la necesidad
de obtener actos válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos firmes, sobre los cuales pueda
convalidarse el derecho.”(“Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, pág.391) (cfr. 3°Cám.Civ.
Expte N° 34263 LUQUEZ MIRTA C/ MORON FRANCISCO P/ COBRO DE ALQUILERES,
17/04/2012).
Siendo todas las nulidades procesales relativas y no absolutas, el consentimiento de la parte
interesada en que se anulen los actos que adolecen de vicios formales, por no articular en tiempo y
forma los remedios procesales a su alcance, impide que en una instancia superior de alzada se invoquen
dichos vicios para sustentar la nulidad de la sentencia.
En especial, reitero, la interesada consintió el llamamiento de autos contenido en el decreto del
14 de agosto de 2023 que sin lugar a dudas expresaba: “Atento el estado de la causa, LLÁMASE AUTOS
PARA SENTENCIA”, sin que pudiera inferir que el objeto del llamamiento fuera otro que el de resolver
el fondo del asunto, expedirse sobre la cuestión sustancial discutida y emitir una sentencia definitiva
en el proceso.
Por ello quejarse en la alzada de los errores y vicios de procedimiento que la misma parte
consintió para obtener la nulidad del procedimiento o la sentencia, y sin desconocer su existencia y su
evidente ejecución por el juzgado de origen, no resulta procedente.
Las partes deben ser guardianes de la sanidad del proceso y articular las acciones, vías o
remedios legales adecuados e idóneos a su alcance cuando se desvía de su regularidad y adecuado
desarrollo. Pero, de no hacerlo en tiempo y forma, de nada vale esgrimir la injusticia de la solución a la
que se arribe como consecuencia de ello, atacando como inválidos actos que la propia interesada
consintió, lo que le impide a posteriori y ante el tribunal ad quem reclamar como nulos.
En consecuencia no procede la nulidad articulada.
 VI.- Aclaración preliminar
En el examen de los agravios seguiré el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
conforme al cual los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones
de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver
CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620).
Asimismo, en sentido análogo, no es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas
sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine del CPCCN;
CSJN, "Fallos" 274:113; 280:3201).
VII.- Marco teórico-jurídico para resolver el cuidado personal.
VII.1.- E1 CCyC focaliza en la responsabilidad parental el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección desarrollo y
formación integral mientras que sea menor de edad y no se haya emancipado.
La titularidad de la responsabilidad parental recae sobre ambos progenitores, en la medida que
los titulares no hayan sido privados de ella (art. 700 CCyC) o se hubiere extinguido la responsabilidad
parental (art. 699 CCyC).
El ejercicio de la responsabilidad parental refiere al actuar de los deberes-derechos de los
padres, tanto en los actos cotidianos como en las decisiones trascendentes del hijo y la importancia de
la reforma radica en que el ejercicio corresponde a ambos progenitores, convivan o no, salvo lo previsto
en el art. 641 inc. b, última parte e inc. e, última parte del CCyC.
Esta decisión legislativa del nuevo código marca una diferencia rotunda con el sistema anterior,
en el que la no convivencia o el quiebre de la convivencia de los dos padres atribuía sólo a uno de ellos
el ejercicio de la patria potestad, esto es, a quien se otorgaba la tenencia (art. 264 inc. 2 CC) o la guarda
(art. 264 inc. 5 CC).
VII.2.- De allí que no quepa confundir la responsabilidad parental con el cuidado personal. Al
respecto, los Fundamentos del Código, de manera clarificadora expresan: “el cuidado personal es uno
de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental
y atañe a la vida cotidiana del hijo. En caso de ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial),
el cuidado personal (término que reemplaza el de tenencia, criticado mayoritariamente por la doctrina)
puede ser compartido (regla) o unilateral (excepción)”.
 Se ha dicho que la locución, “cuidado personal del hijo” reemplaza, aunque con un contenido
diferente, a las voces “tenencia” y “guarda”, que eran las formas de designación corriente en el sistema
derogado.
VII.3.- Queda sentado así que lo que aquí se discute no es la titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental, sino el cuidado personal de los hijos de las partes.
El art. 649 del CCyC establece que “cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal
del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos”.
A su vez el art. 650 se refiere a las "modalidades del cuidado personal compartido" y dispone
que el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo
pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la
familia.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado
personal.
El art. 651 CCyC recepta el criterio mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia que aceptaba el
régimen de cuidado personal compartido, fundado en que frente a la ruptura de una familia se debe
priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos padres, de
manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación
(Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La
Ley, 1984-B816), por lo que “a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar,
como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no
sea posible o resulte perjudicial para el hijo” y el art. 653 califica el cuidado personal unilateral como
un supuesto excepcional.
Aún frente al cuidado personal unilateral se mantiene la regla del ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental (arts. 641, 645 y cc,), salvo que excepcionalmente se decida también un
ejercicio unilateral de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b., última parte, e inc. e, última parte).
VIII.- Solución del caso.
1.- Advierto a priori que fuera del resultado del recurso, no resulta acertado afirmar, como lo
hace el juez de origen que, además de rechazar la demanda hace lugar a la reconvención.
Veamos. La actora solicitó en la demanda entablada contra el progenitor el cuidado personal
unilateral de su hijo.
 Por decreto del 22 de septiembre de 2022 se le otorgó el trámite del proceso abreviado del art.
63 del CPFyVF y se corrió traslado al demandado por el plazo de cinco días.
Al contestar el traslado conferido, en un escrito titulado “Se hace parte. Constituye Domicilio
legal. Contesta Demanda. Ofrece Prueba”, el demandado efectuó una negativa general y particular de
los hechos invocados por la actora y manifestó que lo más favorable para el interés de su hijo era que
su cuidado personal fuera ejercido por ambos progenitores en forma compartida; ofreció prueba
consistente en documental, pericial psicológica a practicarse a la Sra. N. y escucha del niño. En el
petitorio, apartado IV, solicitó que oportunamente se hiciera lugar al cuidado personal compartido
indistinto con residencia principal en el domicilio paterno.
Ahora bien, a la petición inserta en el escrito de contestación de demanda, el juez de origen no
le dio trámite, ni corrió traslado o vista a la contraria. Por el contrario, al decretar, tuvo por contestada
la demanda, dio intervención a la Asesora de NNA, se expidió sobre las pruebas ofrecidas y fijó fecha
de audiencia, conforme al trámite previsto por el art. 63 del CPFyVF.
Fuera de ello, y dada la especial materia debatida, el art. 651 del CCyC otorga amplias facultades
al juez para que sea en definitiva quien, al resolver, disponga u otorgue oficiosamente la modalidad de
cuidado personal que resulte más adecuada a los intereses del NNoA con independencia de la requerida
por las partes, pero ello no significa que al hacerlo conceptualice como reconvención a una petición a
la que no calificó oportunamente ni le dio el trámite de tal.
2.- Cuidado Personal Unilateral.
En el marco enunciado en el apartado VII.- estimo que resulta acertado el rechazo del cuidado
personal unilateral pretendido por la actora.
No existen motivos graves que justifiquen en el caso no seguir el principio general de cuidado
personal compartido, ni recurrir como excepción al cuidado unilateral en cabeza de alguno de los
progenitores.
A lo que no resulta óbice el hecho que el cuidado personal del hijo lo hubiera ejercido la
progenitora de manera exclusiva y que el progenitor contara con un régimen de comunicación, dado
que frente al principio de continuidad o estabilidad puede priorizarse, como más adecuado al interés
superior del niño, que sus padres ejerzan efectivamente la coparentalidad a través de un cuidado
compartido que les permita a ambos participar de la toma de decisiones de la vida cotidiana de su hijo.
Tampoco lo es que la progenitora sea idónea para ejercer el cuidado personal, como insiste en
sus agravios, ya que estimo que ello no está en tela de juicio. Justamente porque se le otorga el cuidado
personal, aunque no en forma exclusiva. De no haber sido idónea, no se le hubiera otorgado el cuidado
personal ni siquiera en la modalidad compartida.
No advierto motivos que justifiquen excepcionar en el caso la modalidad del cuidado personal
compartido por el unilateral reclamado por la recurrente.
Es que no se evidencia que el mismo no resulte posible –no obstante la conflictividad existente
entre los progenitores- ni menos aún que resulte perjudicial para el hijo.
No aparecen probadas situaciones de hecho que tornen imposible su implementación, ni el
perjuicio que deriva para S. del cuidado compartido por el que se fijan en cabeza de ambos progenitores
los deberes y facultades referidos a la vida cotidiana de su hijo, como alternativa preferente consagrada
por el legislador para implementar sea a pedido de parte o de oficio (art. 651 CCyC).
Tampoco que hubiere impedimento u obstaculización del vínculo entre madre e hijo por parte
del progenitor, ni a la inversa.
El argumento de la recurrente en punto a que el progenitor se preocupa del cuidado personal
de su hijo luego que le reclamara el cumplimiento de la prestación alimentaria resulta inaudible. Es que,
se trata de deberes y derechos que si bien emanan de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental, alimentos y cuidado personal, no son excluyentes ni interdependientes entre sí.
No se puede soslayar que para S. es importante la participación activa de sus progenitores en su
vida cotidiana y así lo ha manifestado.
Se lleva bien con ambos, ha expresado su opinión al respecto, tiene su cuarto en cada una de las
casas y no existirían problemas prácticos para que la madre y el padre asuman las decisiones de la vida
cotidiana de su hijo y las tareas de cuidado y atención del mismo.
De allí que el otorgamiento en el caso del cuidado personal compartido a ambos progenitores
resulta correcto, más allá de lo que se propicie a continuación acerca de la modalidad del mismo y de
la residencia principal del adolescente.
3.- Cuidado Personal Compartido Indistinto.
Ahora bien, cabe establecer si puede o no accederse al otro agravio que formula la recurrente,
en punto a que, de mantenerse el cuidado compartido indistinto, lo sea con residencia principal de S.
en su domicilio y no en el de su progenitor.
En este aspecto estimo que asiste razón a la recurrente porque la decisión adoptada de fijar su
residencia principal en la casa de su padre, no resulta conveniente para S. y no se condice con su interés
que resulta superior y prevalente..
 Mi convencimiento al respecto emana de la escucha personal realizada en esta alzada y de lo
interactuado con él.
S. relata que se levanta a las 4.30 de la madrugada –antes se levantaba a las 4.00 hs.- Se levanta
a esa hora porque su papá tiene que ir a trabajar y lo lleva a la casa de su mamá. Allí se cambia – porque
ahí tiene su ropa-, desayuna. Luego se va al colegio. Entra a las 7.45 hs. Al mediodía vuelve a la casa de
su mamá. Allí almuerza. Luego vuelve al colegio. A la tarde va al gimnasio. El colegio queda a cinco
cuadras de la casa de la mamá y el gimnasio a dos cuadras y media. El papá lo pasa a buscar a las 21-
21.15 por el gimnasio y se van a casa de él y allí cena. A veces, algunos jueves va a la profesional
particular de matemática y se queda a dormir en casa de su mamá. Los fines de semana se queda en
casa de su papá. Ingresó a ese colegio -técnico- le gustaba y quedaba cerca de la casa de su mamá
[donde vivía]. Almuerza todos los días con la mamá y cena todos los días con el papá. Toda la ropa la ha
dejado en la casa de la mamá y no tiene –salvo algunas prendas- ropa en casa del papá. En la escuela
todos los días tiene doble turno y al gimnasio va todos los días. Se queda los fines de semana en casa
de su papá y le avisa si tiene algún partido o alguna juntada [de amigos]. Su mamá vive en Maipú y su
papá en Luján. Explicadas las distintas alternativas posibles de cuidado no sabe bien cómo le gustaría
organizarse.
Dice que antes [de que “lo llamaran” del juzgado], con lo cual alude claramente a la decisión
adoptada en la primera instancia] se quedaba toda la semana en la casa de su mamá, el papá lo pasaba
a buscar el viernes en la noche. Se quedaba con él el sábado y el domingo y el papá lo llevaba a casa de
su mamá el domingo en la noche o el lunes en la mañana

A pesar de la aparente tranquilidad con la que se presenta el adolescente, desgranando la

escucha, profundizando la misma y generada en él mayor confianza hacia los integrantes de esta
Cámara para expresarse con soltura y libertad, queda explicitado que, si bien no se opone a vivir en
casa de su padre y no manifiesta disconformidad, se siente bien y cómodo en ambos hogares, se
exterioriza en su relato que existen situaciones cotidianas que resultan inconvenientes para él. Al vivir
en casa de su padre, se levanta muy temprano en las mañanas: a las 4.30 hs de la madrugada; su padre
lo lleva a la casa de su madre. Allí permanece hasta la hora de ingreso al colegio, se cambia y desayuna.
Se va caminando al colegio porque queda muy cerca. Al mediodía regresa a casa de su mamá, almueza
allí y luego vuelve a ir al colegio. Luego del colegio asiste al gimnasio que también queda a pocas cuadras
de la casa de su madre. A la tardenoche regresa a casa de su padre. Sigue así una rutina diaria que le
está provocando un severo desgaste físico y emocional. Preguntado cómo ésta con el sistema u
organización diaria que lleva, dice: “yo, sinceramente, no pienso”. Y preguntado si tuviera que decir
donde le gustaría vivir, afirma que los dos lados le gustan. Se lleva bien con el papá y la mamá y está
cómodo con los dos. Pero este tema no lo habla con ninguno de ellos.
Detrás de la sonrisa de S. y de su acomodamiento a la situación expresada, derivada claramente
del profundo amor que siente por sus progenitores, su deseo de llevarse bien con ambos y no
contradecirlos, se esconde una situación de gran estrés en su rutina cotidiana que ha empezado a
repercutir en su salud física.
Es que existe un hecho incontrastable. Tanto el colegio de S. como el gimnasio al que asiste luego
del horario escolar se encuentran a escasa distancia de la casa de su madre y lejos de la casa de su
padre.
A ello se suma que el progenitor, por los horarios de ingreso a su trabajo, lo lleva muy temprano
a casa de la progenitora, lo que ocasiona en S. un agotamiento físico y mental que queda plasmado en
la anécdota que relata: en una oportunidad comenzó a sangrarle la nariz, su madre lo llevó al hospital
y el Dr. que lo atendió le dijo que era por estrés. Dice que le ha sangrado la nariz porque duerme poco
y se esfuerza mucho.
De allí que entiendo que la solución que se condice con su superior interés (arts. 3 CDN, 3 ley
26.061, 706 inc. c CCyC, 3 inc. b CPFyVF y cc) es que su residencia principal sea en casa de su progenitora,
por ser éste el que registra proximidad con los lugares donde S. desarrolla su vida escolar y recreativa,
donde en consecuencia están focalizados sus intereses actuales, priorizando así su dinámica cotidiana.
Lo que le facilitará adecuar mejor su ritmo personal de vida, descansar más horas, gozar de un sueño
reparador, ir con prontitud al colegio y al gimnasio que se encuentran situados cerca de la casa de su
madre.

Si bien en la escucha realizada y al indagar el co-asesor de NNyA Dr. Osvaldo Sosa sobre la rutina
que realiza en forma diaria, le pregunta si ha pensado algo o querría cambiar algo en la misma, refiere
que, conforme lo indicó uno de los jueces, podría quedarse de lunes a miércoles con su mamá y de
jueves a domingo con su papá, lo que lo haría sentir menos cansado. Sin embargo, no advierto que esa
dinámica solucione el problema que en la vida cotidiana del adolescente se registra como consecuencia
de la cercanía del colegio y del gimnasio de la casa de su madre, que desayuna y cena en la misma y que
toda su ropa la tiene allí -con lo cual luce claramente que es su madre quien se ocupa de mantenerla
limpia, acondicionada y su disposición- .
Pondero igualmente que se evidencia que el joven se lleva bien con sus padres, los ama
profundamente, se siente bien en ambos domicilios, no tiene problemas de estar en uno u otro. Y está
realizando un enorme esfuerzo físico y psicológico para adaptarse a la situación actual, como
consecuencia de la imposibilidad de sus progenitores de percibir que, veladamente y a pesar de su
silencio, los está interpelando para que depongan sus intereses personales, prioricen los suyos y
adviertan que el hecho que resida principalmente en uno u otro domicilio no modifica la relación y el
vínculo que tiene con ambos.
Haciendo hincapié en que, al ser el cuidado personal compartido indistinto, no excluye a ninguno
de la atención de las tareas cotidianas que conlleva el diario vivir, ni de las decisiones que ello implica.
Sí exige madurez de los adultos en beneficio de S., a fin de velar por su integridad psicofísica,
priorizando su interés sobre cualquier otro, respetando la madurez y el grado de autonomía alcanzados
por su condición de adolescente.
Sabido que escuchar a los NNyA no implica seguir sus deseos cuando éstos se visualizan como
contrarios a su interés. En el caso aprecio que conforme a la edad y madurez de S. y lo expresado ante
esta alzada, se impone adoptar una decisión que recepte su realidad de vida y su dinámica diaria
(arts.3.1. y 12 de la CDN, arts.3, 24 y 27 de ley 26.061 y arts.639, 706, 707 y cc. del CCyC).
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconoce el derecho del niño a ser oído
en todas las cuestiones y medidas que se tomen (art.12). Esta cláusula, conforme la doctrina autoral,
es imperativa y plenamente operativa como derecho interno (Kemelmajer de Carlucci, Aída "El Derecho
Constitucional del menor a ser oído", Rev. Der. Privado y Comunitario, no. 7, Derecho Privado en la
reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni, pág. 168; Bidart Campos, Germán "La aflicción Judicial de la
Convención sobre los Derechos del Niño", E.D. 150- 515; CSJN "Wilner c. Oswald”, 14-VI- 1995, LL 1996-
A 260).
La legislación interna posteriormente reglamentó esas disposiciones. La ley 26061 en su art. 24
establece que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su
opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos
en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo consonancia con las normas de
procedimientos de la ley nacional".
Al respecto hemos dicho, si bien en base al CC pero igualmente aplicable en el marco del CCyC:
“En relación al derecho del niño a ser oído, se discute cuál es la interpretación y alcance que corresponde
darle a la expresión: ...en condiciones de formarse un juicio propio, para algunos autores sería la edad
de catorce años por ser la que el Código Civil fija para el discernimiento en los actos lícitos; para otros
cabe fijarla en los diez años por ser la que el mismo código fija para discernir los actos ilícitos (art. 921
C.C.) y para otros dado que la Convención no establece una edad en concreto, el juez deberá evaluar en
cada caso particular la capacidad de comprensión del niño en relación al asunto sobre el cual debe
opinar, capacidad que estará dada en cada niño por el contexto familiar, socioeconómico y cultural en
el que se ha desarrollado, que indudablemente influyen directamente en la conformación de su
personalidad, de su modo de ser en el mundo y en el grado madurativo intelecto-emocional.
Compartimos ésta última visión que permite evaluar, en cada caso particular, en base a sus
circunstancias y características, cuál es el grado de comprensión que de los derechos e intereses en juego
tiene cada niño, niña o adolescente. Por ende, nadie discute el derecho del niño de ser escuchado, de
que su opinión sea tenida en cuenta y de participar en el proceso (arts. 3.1. y 12 C.D.N.; arts. 3 inc. b),
24 y 27 incs. a) y b) de la ley 26.061), a condición de que su grado de madurez y su situación emocional
y psíquica, le permitan expresarse libremente, reflejando lo que realmente piensa y siente, sin presiones
externas ni contaminantes” (CAF, expte.5/12, “ P. M. C. C/ A. G. F. P/ REGIMEN DE VISITAS
PROVISORIO”, 07/11/2012).
Criterio que a la luz del art. 24 inciso b (a contrario sensu), 26, 639 incisos b y c, 646 inciso c del
CCyC, tendría en la actualidad una mayor amplitud de aplicación, al reconocerse en forma expresa la
capacidad progresiva de las niñas, niños y adolescentes, conforme a su edad y grado de madurez, lo
que implica reconocerles aptitudes o competencias conforme a su edad, características psicofísicas,
madurez y desarrollo, permitiéndoles de acuerdo a éstas ejercer por sí algunos derechos.
La modalidad de cuidado personal compartido indistinto con residencia principal del hijo en el
domicilio de la progenitora que aquí se propicia, es consecuencia de la flexibilización del principio de
congruencia en esta materia conforme a la expresa normativa contenida en el art. 651 del CCyC, según
la cual, a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar como primera alternativa
el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta. Y siendo ésta una opción preferente que se
ofrece al juzgador, con mayor razón lo es la de establecer dentro de esta modalidad el lugar de
residencia principal del NNoA que resulte más adecuado y conveniente a su superior interés, el que en
el sub iúdice se condice con el domicilio de la progenitora de S..
Cabe reflexionar por último que, con independencia del lugar que se fije como residencia
principal del adolescente, el cuidado es compartido e indistinto a favor de ambos progenitores, por lo
que deben cooperar, colaborar, informar, acordar todo aquello que sea mejor para su hijo y alcanzar
una adecuada comunicación más allá de las cuestiones personales que los alejan. Porque su proyecto
como familia lo cristalizaron a través de S., con quien en esta alzada tuvimos la oportunidad de
interactuar y apreciar el gran esfuerzo que realiza para satisfacer a su madre y a su padre.
 Es hora que ambos valoren ese esfuerzo y realicen el propio para proteger lo más preciado que
tienen: un hijo que los interpela en silencio, con una sonrisa, dócilmente, pero insisto, manifestando
con su propio cuerpo la difícil situación que atraviesa en la empeñosa tarea de satisfacerlos, cuando
son ellos quienes deben hacer todo lo posible e incluso lo imposible, para que transite una vida feliz,
sin conflictos y con la presencia de ambos.
Propicio, en consecuencia, la admisión parcial del recurso y la modificación de la sentencia
venida en revisión de la alzada.
IX.- Costas y honorarios de primera instancia.
Como consecuencia de la modificación del decisorio de primera instancia cabe revisar
oficiosamente la sentencia en el aspecto accesorio vinculado con la imposición de costas (art. 141 inciso
IV in fine del CPCCyT).
Cuando la sentencia o resolución fuera revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el
Tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque
no hubiesen sido materia de apelación.
En el sub iúdice las costas deben ser impuestas en el orden causado, en tanto que se fija la
modalidad de cuidado personal que dispone la norma sustancial como principio general, dentro del
margen de discrecionalidad otorgado al juez para fijar la modalidad de cuidado personal que conforme
a las pruebas sustanciadas y a la escucha del niño consulta su superior interés, de manera razonable y
dando las razones fundadas para ello, como emergente de la flexibilización del principio de congruencia
en esta materia, conforme lo permite el artículo 651 del CCyC y según las razones expresadas en los
considerandos respectivos.
Igualmente corresponde adecuar los honorarios a la imposición de costas en el orden causado.
ASI VOTO.
A la misma cuestión los Dres. Ferrer y Ruggeri adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:
Las costas de la alzada atento al resultado del recurso se imponen en el orden causado (arts. 35
y 36 inciso I del CPCCyT y arts. 3 inc. i) y 35 del CPFyVF).
Se regularán honorarios a las letradas de las partes, ponderando que ambas han actuado en esta
segunda instancia en representación de sus mandantes y que por ello se les debe regular en el doble
carácter de mandatarias y patrocinantes (art. 31 ley 9131 y art. 33 inciso III del CPCCyT).
ASI VOTO.
A la misma cuestión los Dres. Ferrer y Ruggeri adhieren por sus fundamentos al voto que
antecede.
 Con lo que se dio por terminado el presente acuerdo procediéndose a dictar la parte resolutiva de
la sentencia, la que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 29 de diciembre de 2023.
Y VISTOS :
Por lo que resulta del presente acuerdo el Tribunal, RESUELVE
:
1.- No hacer a la nulidad articulada por la actora A. E. N..
2.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por la parte actora A. E. N. y en
consecuencia modificar la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2023 en sus dispositivos I.-, II.-, III.- y
IV, quedando redactada con tres dispositivos con el siguiente texto:
“I.- Disponer que el cuidado personal de S. C. N. DNI [...] sea ejercido por sus progenitores, Sres.
F. J. C. DNI [...] y A. E. N., DNI [...], EN FORMA COMPARTIDA, con la modalidad INDISTINTA, teniendo el
niño residencia principal en el domicilio materno.
II.- Imponer las costas del proceso en el orden causado.
III.- Regular honorarios a la Dra. Laura Gonzalez en la suma de pesos ciento veintitrés mil
trescientos treinta y tres con treinta y tres centavos ($ 123.333,33) y a la Dra. Marisa Fernandez Caetano
en la suma de pesos ciento veintitrés mil trescientos treinta y tres con treinta y tres centavos ($
123.333,33) (art. 9 bis inciso i.1 ley 9131)”.
3.- Imponer las costas de alzada en el orden causado.
4.- Regular honorarios profesionales a la Dra. Laura Gonzalez en la suma de pesos ochenta mil
ciento sesenta y seis con sesenta y cinco centavos ($ 80.166,64) y a la Dra. Marisa Fernandez Caetano
en la suma de pesos ochenta mil ciento sesenta y seis con sesenta y cinco centavos ($ 80.166,64) (arts.
15 y 31 ley 9131 y art. 33 inciso III del CPCCyT).
NOTIFÍQUESE. BAJEN.

Dra. Estela Inés Politino Dr. Germán Ferrer Dra. María Delicia
Jueza de Cámara Juez de Cámara Ruggeri
Jueza de Cámara