Derecho Penal - Primer Parcial

Primer parcial - Parte General
Función del derecho penal

La función del derecho penal es la de servir como una herramienta de regulación social.
Marca qué conductas son legales e ilegales. Sirve para establecer un estándar social ético
mínimo.
OM
Toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal.
Dos líneas de pensamiento:

1. Función metafísica: ideal de justicia
2. Función social: prevención del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales
reconocidos por el derecho positivo.
.C
El D.P también está entendido como un instrumento al servicio del valor de justicia, un
instrumento socialmente útil.
DD
El derecho penal moderno se ha desarrollado desde la idea de protección de bienes
jurídicos. Así, el legislador amenaza con pena a las acciones que vulneran determinados
intereses de una sociedad determinada. La vida, la propiedad, la libertad, etc.… son
intereses que el legislador quiere proteger amenizando a quienes lo ataquen mediante la
aplicación de una pena, de esta forma estos intereses se convierten en bienes jurídicos. De
LA
esta protección a los bienes jurídicos se deducen límites para el ius puniendi (derecho de
dictar leyes penales).
Se sostiene que las amenazas penales no deben ser arbitrarias (porque no protegerían
ningún bien jurídico); tampoco debe haber finalidades puramente ideológicas o morales
FI
plasmadas en las normas (porque generan desigualdades injustificadas entre las personas
o porque imponen penas a la expresión de opiniones).
La teoría del bien jurídico, sin embargo, no tiene en sí misma las posibilidades de limitar el
uso del derecho penal solo a protección de bienes jurídicos; en todo caso, en la medida que

prácticamente todo interés se pueda considerar un bien jurídico, la capacidad limitadora del
concepto de bien jurídico es nula. Más aún, los límites al ius puniendi surgen de los valores
superiores del ordenamiento jurídico (la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad).
Desde la perspectiva del Funcionalismo Sistémico, la función del derecho penal no es la

consolidación de un estado de cosas, sino la configuración de la identidad de una sociedad,
y lo decisivo son las reglas que establecen esta identidad y no los bienes. Por ello, el
derecho penal tiene la misión de garantizar normas; y las normas autorizan la lesión de
bienes cuando ello es necesario para el desarrollo de la sociedad. La identidad de la
sociedad se determina por las reglas que la configura, es decir, por las normas y no por los
bienes.
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Un problema surge con respecto a los límites hasta los que el derecho penal se extiende
para sancionar acciones que pueden generar un peligro de infracción de normas que
protegen ciertos intereses importantes (ej: el delito por tenencia de armas implica un
adelanto de la protección de las normas que protegen la vida, la integridad corporal y la
libertad de otro). Ante esto se ha señalado que una totalización de la protección de los
bienes particulares implica siempre una minimización de la libertad y la privacidad. En este
sentido los “delitos de peligro” dan lugar a una limitación incompatible constitucionalmente
con la garantía de derechos fundamentales cuando imponen un límite a la libertad.
La extensión de las funciones del derecho penal: El Sistema de “Doble
OM
Vía”
El derecho penal del sigo XX se caracterizó por la extensión de sus funciones, mientras que
el derecho antiguo, basado en las teorías absolutas, no prevenía los comportamientos
futuros de quienes habían cometido un delito, reprimía los hechos punibles pasados, la
peligrosidad futura del autor era ajena a sus preocupaciones. Pero desde el S. XX, el
.C
derecho penal extendió su ámbito de acción a la peligrosidad, para lo cual incorporó al
sistema de consecuencias jurídicas del delito las “medidas de seguridad”. El sistema
resultante (penas + medidas de seguridad) se llamó “doble vía”.
DD
Si la pena se emplea para prevenir la comisión de los hechos futuros en el caso de la
culpabilidad de autores peligrosos, se da lugar a un “sistema monista” de sanciones
penales, que desconoce las conexiones entre la pena y la culpabilidad.
En el derecho penal moderno se sostiene que toda pena presupone la culpabilidad del autor
LA
en la comisión de un hecho que pertenece al pasado, por el contrario, toda medida de

seguridad presupone una peligrosidad duradera del autor en relación al futuro, las medidas
de seguridad o son una alternativa a la pena, sino son aplicadas junto con ellas. El sistema
de doble vía, así, se caracteriza porque el sistema de reacciones penales prevé penas para
FI
los culpables y medidas de seguridad para los peligrosos (sean capaces o no de

culpabilidad).
En la teoría moderna, las “teorías de la unión” solo pueden diferenciar ambos conceptos
mediante el criterio limitador a que responden pena y medida de seguridad: “llamamos pena

a la sanción que reprime comportamientos socialmente insoportables en tanto está limitada

por el principio de culpabilidad, y medida en tanto está limitada por el principio de
proporcionalidad”.
La distinción entre penas y medidas, tiende a perder sostén legal en las legislaciones
modernas por la aceptación cada vez más difundida del llamado principio vicarial, según el
cual el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de la libertad es
compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Jakobs (partidario de la prevención general positiva), ha formulado distintos criterios

diferenciando desde el punto de vista de la relación entre la medida y la finalidad del
mantenimiento de la validez de la norma. En este sentido distingue entre medidas

complementarias de la pena (se aplican a personas que no han actuado culpablemente) y
medidas impuestas en lugar de una pena (que se ejecutan en su lugar).
En el caso de las medidas complementarias de la pena (sobre todo las que se aplican a
reincidentes), tienen también una función vinculada con el mantenimiento de la validez de la
norma; la medida tiene una función auxiliar similar a la de la pena. Esta conexión entre
medida y validez de la norma no se da en el caso de las medidas aplicadas en reemplazo
de una pena, en cuyo caso el fin no es la validez de la norma, sino la eliminación del peligro.
Aquí la medida asume una función independiente dando una solución propia al conflicto.
Por último, en el caso de las medidas impuestas en lugar de una pena, se trata de
estabilizar la norma quebrantada, se procura mediante estas medidas, asegurar la validez
OM
de la norma actuando sobre la tendencia lesiva del auto.
La justificación moral del castigo
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Teorías absolutas - Escuela clásica
La escuela clásica concebía los poderes del Estado de una manera más estrecha que la
escuela positiva. Según las teorías absolutas de esta escuela, la pena será legítima si es la
DD
retribución de una lesión cometida culpablemente. El fundamento es la justicia o la
necesidad moral. Legitiman la pena si esta es justa, y la pena necesaria será aquella que
produzca al autor un mal (disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha
causado libremente (penas retributivas).
LA
La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Solo es
legítima la pena justa aunque no sea útil. Esta teoría choca contra el Estado de Derecho.
La pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión

presupone un abuso de la libertad, el cual es reprochable y por lo tanto, culpable. El
FI
fundamento de la pena será exclusivamente la justicia, es decir, legitiman la pena si es justa

(aunque no sea útil). La pena será aquella que produzca un mal al autor que compense el
mal que él ha causado libremente.

Argumentos en contra:
➔ Carecen de un fundamento empìrico y son irracionales
➔ El mal de la pena se suma al mal del delito
➔ Hay una exteriorización del deseo de venganza
➔ El monto del castigo deberá corresponder con exactitud al monto de la gravedad de
la ofensa, y es imposible determinar dicha relación con exactitud. En caso de hacerlo
se deberá recurrir a consideraciones utilitaristas
Argumentos a favor:
➔ Impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales (intimidar).
➔ Impiden sacrificar al individuo en favor de la generalidad.

En la actualidad las teorías absolutas sólo pueden ser defendidas por su sentido limitador
de la gravedad de la pena aplicable.
Teorías relativas - Escuela positiva

Las teorías relativas procuran legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin
o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legítimamente es la utilidad de la pena. La Escuela
Positiva proponía como único criterio el de la utilidad, por medio de las “teorías relativas” de
la pena. La Escuela Clásica concebía a los poderes del Estado de una manera más
estrecha que la Escuela Positiva, por lo que la idea de “defensa social” le permitirá a esta
OM
última justificar la intervención del Estado con el poder penal allí donde los clásicos carecían
la posibilidad de hacerlo.
Las “teorías” de la pena son tales en cuanto se hable de “teoría” en un sentido amplio,
debido a que en realidad no son teorías, sino principio o axiomas legitimantes. Las “teorías”
de la pena no establecen qué es la pena, debido a que el “ser” de la misma depende de la
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naturaleza que se le brinde, sino que determinan bajo qué condiciones es legítima la
aplicación de una pena.
Buscan legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, por lo que su criterio
DD
legitimante es la utilidad de la pena. Si ese fin busca intimidar a la generalidad se tratara de
una “teoría” preventiva-general de la pena, en cambio, si se busca que el autor no reitere el
hecho será un “teoría” preventiva-especial de la pena.
Prevención general
LA
Tiene como mayor representante a Feuerbach, quien sostuvo que era una necesidad el
Estado que aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicológicamente de
motivarse según estas tendencias, la amenaza de la pena tendría la función de disuadir. Ello
permite elevar las penas indefinidamente, cuanto más grave sea el mal amenazado, más
FI
fuerte será el efecto intimidante. Por esto, la prevención general requiere límites externos
(ej: culpabilidad del autor).
Prevención especial

Más allá de que ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia, su fundamento fue
siempre el mismo, la comisión de un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones
del orden jurídico, y la pena debe servir para evitar esos futuros delitos. La fisonomía de
esta “teoría” cambió cuando el positivismo la hizo su teoría de la pena; con sus nuevas
características, se convirtió en el S. XX en el punto de partida del derecho penal moderno
debido a que sobre sus bases se orientaron las reformas legislativas de los códigos penales
del S. XIX.
La pena, en consecuencia, es prevención mediante represión, pero para llevar esto a cabo
se requiere que la finalidad preventivo-especial de la pena se investigue en función de las
distintas categorías de delincuentes y no de manera uniforme para cualquier autor. De esta
forma se determinó que la pena debía servir para:

1) Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección.
2) Intimidación del delincuente que no quiere corrección.
3) Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.
Críticas a las teorías preventivas (realizadas por el retribucionismo):

● Resultaría justificado castigar a inocentes para evitar potenciales delitos
● No es el castigo el que previene, sino la amenaza o la publicidad del castigo
● No distingue entre delito y un cúmulo de factores externos a el
Teorías de la Unión (Roxin)
OM
Tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en
una teoría unificadora. Se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad
para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo, es decir, la pena será
legítima en la medida que sea justa y útil.
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Estas teorías admiten que el fin represivo y el fin preventivo de la pena pueden no coincidir,
la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente con referencia al autor
del hecho y las necesidades preventivas del mismo. Debido a esto es que le otorgan mayor
preponderancia a uno de ellos sobre el otro. Esto permite configurar dos orientaciones de
DD
las teorías de la unión en su versión moderna:
1. La primera da preponderancia a la justicia sobre la utilidad (teorías absolutas sobre
las relativas), a la represión sobre la prevención, por lo que la utilidad de la pena
será legítima siempre cuando no exceda ni atenúe la pena justa.
2. La segunda distribuye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y
LA
la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena, por lo que sólo es legítima la

pena que opere preventivamente (teorías relativas por sobre las teorías absolutas).
Dicha utilidad está sujeta a un límite, no debe superar el límite de la pena justa. (por
lo que la teoría absoluta limita la preponderancia de la teoría relativa). Esta
orientación tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la política social
FI
por lo que es preferible.
No obstante, una decisión a favor de una de las teorías no es posible, resulta contradictorio
(provienen de campos que no resultan comparables). En la actualidad los juristas tanto en la

teoría como en la práctica, solo pueden trabajar con una serie de criterios justificante o
legitimantes de la pena en distintos momentos: el momento de la amenaza, de la aplicación
y de la ejecución.
Ante esto, Roxin propuso una concepción dialéctica de la pena, mediante la cual plantea
que en el momento de la amenaza el fin de la pena es la prevención general; en el de la
determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad
de la culpabilidad (teorías absolutas); y en el momento de la ejecución, adquieren
preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).

¿Por qué castigamos?
✓ Devolver un mal (teoría retributiva del castigo): a un mal se le contesta con
otro mal para restablecer el balance universal. La pena es un mal (primera
reflexión iluminista sobre la pena). De esta teoría surge el Principio de
Proporcionalidad de la Pena (pena adecuada a la culpabilidad del individuo y
del hecho cometido).
✓ Poder del ejercicio: la pena demuestra el poder del soberano, impongo la
pena porque puedo. Foucault planteaba las penas absolutas (no tienen en su
origen relación con el acto cometido sino con el hecho de que el soberano se
OM
sintió infringido) y las penas disciplinarias (pena impone una forma de vida).
Teoría de la Prevención General Positiva (Jakobs)

Las teorías preventivas tradicionales se apoyan en consideraciones empíricas que no se
han podido demostrar. La prevención por medio de la coacción psicológica, tanto como la
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resocialización son fines que no se pueden verificar como alcanzables.
En la actualidad se postula que la función de la pena es la prevención general positiva, es

DD
decir, la reacción del Estado frente a hechos punibles que generará un auxilio para la
conciencia normativa social, por lo que el contenido de la pena es el rechazo del
incumplimiento de la norma, implementado a quien la ha quebrantado.
En este sentido, la pena tiene la función de ratificar las normas que han sido vulneradas y
reforzar la confianza general en las mismas (dicha confianza no es la de pensar que nunca
LA
más se cometerán hechos similares, sino en que todas las personas tiene que saber lo que
les espera al corromper la norma, es decir, la prevención general mediante el
reconocimiento de la norma).
FI
El derecho penal, visto desde esta perspectiva, cumple una función reparadora del equilibrio
de un sistema social perturbado por el delito. De este modo el delito será una forma de
comportamiento desviada y que se considera grave dentro de la sociedad y es calificado
como tal por los órganos legislativos competentes a ello. Las normas serán las expresiones
de los modelos aceptados de conducta y puede caracterizarse como una orden que

manifiesta un comportamiento que no se debe realizar (ej: no matarás) o reclama la

realización de un comportamiento necesario para la conservación del estado social (ej:
pagar al estado determinada cantidad de dinero en concepto de impuestos).
De esta manera puede afirmar que el derecho penal procura mantener un equilibrio del
sistema social mediante la amenaza y el castigo. El castigo entra en acción toda vez que la
amenaza fracasa en su intención de motivar. Es preciso distinguir entre los delitos
cometidos y los delitos sancionados, la diferencia entre estos se conoce como “cifra negra”
de la delincuencia (son los grados no descubiertos pero que se sabe que han sido
cometidos). Por todo esto se puede afirmar que el derecho penal forma parte del “aparato
de imposición” necesario para el mantenimiento de una sociedad, se trata de la utilización
de fuerza física para impedir acciones perturbadoras.
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Jakobs: sería irrazonable pretender causar un mal simplemente porque ya existe otro mal,
la pena debe ser definida positivamente, como la demostración de la validez de la norma a
cargo de quien era competente para su cumplimiento.
Esta teoría tiene a la pena con la finalidad de estabilizar la vigencia de la norma vulnerada
por el autor, por lo que adquiere una función social utilitaria, consistente en la comunicación
de un determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida.
Crítica: aunque a nivel teórico no tenga fallas, esta teoría no sirve para nada, no dice nada,
OM
es un fin en sí mismo. Es una teoría muy idealista la cual no tiene forma de generarse en la
práctica.
Teoría de la Prevención Especial Positiva (Feuerbach)
Son las teorías del “RE”, las penas sirven para que el delincuente de reinserte / reeduque /
de DDHH.
Críticas: .C
rehabilite / recapacite. Son las teorías vigentes en la legislación argentinas y algunos pactos
DD
1. Hablan de reeducar sin saber sin comprobar si alguno vez fue educado, por lo que el
derecho penal es selectivo, selecciona a los más vulnerables.
2. Se entrometen en el plan de vida del otro, obligan a (por ej) querer dejar de robar. El
estado puede imponer límites pero no que debo querer hacer.
LA
3. La reinserción falla por ser catalogado como delincuente.
Teoría de la Prevención General Negativa (Feuerbach)
La pena tiene que servir como un estímulo a la sociedad para que no cometa delitos. Lo que
FI
busca es proteger a la sociedad mediante el “no lo vuelvan a hacer porque será más grave”.
Esto es planteado para una sociedad racional, en la realidad fáctica no sirve, la gente no
piensa en la relación costo-beneficio.

Teoría de la Prevención Especial Negativa
Plantea la pena para siempre (“que se pudra en la cárcel”). Actualmente se habla de “sacar
de circulación”; el sistema de acumulación punitiva donde al 3º delito el individuo es
excarcelado. Esta teoría es la única que se cumple pero no tipifica el tipo de pena, al
sistema solo le importa sacarlo de circulación, pero en realidad el actor no aprende nada
mediante este procesos sino que la única idea que predomina es “ya cumplí al pasar mi
tiempo acá”. La consecuencia que genera esto es la desatención de lo que pasa dentro de
la cárcel (descripción de lo que pasa en la actualidad en el sistema penitenciario donde
están en una situación precaria, donde hay población y lo único que hacen es matarse unos
a otros.

Garantías
Ius puniendi: derecho a castigar. En la antigüedad, este derecho estaba en manos de los
particulares. En virtud de las constituciones, se saca el ius puniendi de la esfera privada y
pasa a ser de la pública. Le transferimos al Estado el monopolio de la fuerza punitiva, pero
con algunos límites. A estos límites los llamamos Garantías.
Garantías: límites al ius puniendi que se encuentran en la constitución y en diferentes

tratados internacionales y convenciones. Estos límites son para evitar el poder abusivo.
OM
Principio de reserva
Art. 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
.C
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Aquí rige el principio de autonomía individual en el cual cada ser humano puede elegir su
DD
propio plan de vida, siempre y cuando no sobrepase su límite. Éste límite es el tercero.
Principio de legalidad
Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
LA
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”
Nullum crimen, nulla poena sine lege: sin una ley que lo haya declarado previamente
punible, ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal. Tanto el delito como la
FI
pena deben estar determinados en la ley previa.
Art. 1 CP (nullum crimen):Este código se aplicará:

1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación

Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo.
Art. 2 CP (nulla poena sine lege): Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho.

El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los tribunales.
Una sanción penal se habrá aplicado con arreglo a éste principio si está establecida en una
lex praevia (exclusión de la aplicación retroactiva de las leyes penales) y en una lex
scripta (exclusión del derecho consuetudinario), que reúna las condiciones de una lex
certa (exclusión de las cláusulas generales), interpretada como una lex stricta (exclusión
de la analogía si es en contra del individuo, pero se acepta si es pro homine). Entonces,
cualquier norma de carácter penal debe ser:
✓ Previa: prohibición de retroactividad de la ley penal. Esto alcanza, no sólo a las
penas, sino también a las medidas de seguridad.
✓ Escrita: prohibición de fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario; la
OM
ley formal es la única fuente del derecho penal.
✓ Cierta: el cumplimiento de esta exigencia por parte del parlamento es presupuesto
de la eficacia de la función garantizadora de la ley penal. La ley debe contener una
descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación.
✓ Estricta: Una consecuencia fundamental del principio de legalidad es la prohibición
de la analogía. Se entiende por analogía la aplicación de la ley a un caso similar al
legislado pero no comprendido en su texto (art. 4 CP). Esta prohibición sólo rige
.C
cuando se trata de la analogía in malam partem (extensiva de la punibilidad); a
diferencia de la in bonam partem que se encuentra legitimada.
DD
En Derecho penal, se conocen como leyes penales en blanco o leyes necesitadas de
complemento a aquellos preceptos penales principales que contienen la pena pero no
consignan íntegramente los elementos específicos del supuesto de hecho, puesto que el
legislador se remite a otras disposiciones legales del mismo o inferior rango. Las exigencias
de ley escrita y ley cierta pueden verse afectadas por la existencia de las normas penales
LA
que hacen un reenvío a normas de rango menor.
Diferentes fundamentos sobre el principio de legalidad:

❏ Se lo entiende como un derivado del principio de culpabilidad. Si la culpabilidad
requiere que el autor haya conocido o al menos podido conocer la norma vulnerada,
FI
ello sólo sería posible si el hecho punible está contenido en una ley.
❏ También se ha sostenido que es consecuencia del principio democrático.

Fallo Bazterrica
● Fallo de 1986. En el 89 se termina de consolidar el regreso de la democracia. Época
de mucha tensión, cualquier acto podía provocar otro golpe de estado
● Reconstruir las libertades individuales es reconstruir la democracia (freeland)
● Hechos: allanan a un individuo en su auto y le encuentran marihuana y cocaína
(dosis para consumo personal).
● Art 6 ley 20.771 (ahora ley 27.737): pena por tenencia de consumo personal
“ARTÍCULO 6o - Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de cien
($ 100.-) a cinco mil pesos ($ 5.000.-) el que tuviere en su poder estupefacientes,
aunque estuvieran destinados a uso profesional.”.

● Se plantea la inconstitucionalidad de esta norma debido a la confrontación con el art
19 CN. (autonomía de la voluntad) y por lo tanto del principio de reserva, debido a
que se está hablando de un peligro eventual, hay una distancia entre el eventual
peligro que causa el consumo y el daño concreto que sufre la comunidad.
● Voto Petracchi: penar el consumo personal es involucrarse en la vida de las
personas, no es democrática (tener en cuenta el contexto histórico de la vuelta de la
democracia).
Fallo Arriola
● Hechos: Se hace un allanamiento, y hay ocho personas con tenencia de
OM
estupefacientes para consumo personal.
● Prolongación de Bazterrica pero con un cambio en la norma (art 14 ley 27.737)
● Art 14 ley 27.737: “Art. 14. Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de
ciento doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que
tuviere en su poder estupefacientes”
● En este fallo, Fayt se muestra en contra de la penalización del consumo personal
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(aunque en Bazterrica se mostró a favor a la misma).
Principio de culpabilidad
DD
Los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona. Este principio tiene jerarquía constitucional y se
deduce del principio de legitimidad.
LA
El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por

presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma.
Tengo que ir contra la ley por propia voluntad para ser declarado culpable. La pena debe
ser aplicada dependiendo de la contradicción del imputado con el plan de vida común.
FI
La esencia de la culpabilidad no reside en el carácter del autor ni en la conducta de su vida,

sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por
el hecho).

El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad

penal:
1. Condiciona el sí de la pena: solo es penado el autor si ha obrado culpablemente
2. Condiciona el cuánto de la pena: la pena que se le aplique al autor debe ser
equivalente a su culpabilidad.
Consecuencias del principio de culpabilidad

1. No es admisible la responsabilidad por el mero resultado sin que medie dolo o
imprudencia.
2. Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuricidad
3. Solo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir
con el derecho
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4. La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad
5. Las necesidades de prevención (general o especial) no pueden justificar una pena
que supere en gravedad a la de la culpabilidad
El principio de culpabilidad no es determinante en forma absoluta del concepto de

culpabilidad de la teoría del delito; es decir que influye en él pero sin determinar su
estructura.
Críticas
Una buena parte de las críticas se ha basado en la suposición de que la culpabilidad
OM
presupone libertad de voluntad y que es indemostrable.
Otro sector de la doctrina ha propuesto el reemplazo del principio de culpabilidad por el

principio de proporcionalidad. Este punto de vista no tiene en cuenta que el PDC es en parte
un principio de proporcionalidad que establece la relación que debe existir entre la pena y
determinados elementos de la conducta.
.C
Aplicación de la ley penal en el espacio y en el
DD
tiempo
La validez espacial de la ley penal

LA
La validez de la ley penal se encuentra limitada en el espacio por la extensión dentro de la

cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía.
Cuando el autor de un delito se encuentre físicamente bajo la autoridad de otro Estado, se

requiere un procedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo ante los
FI
propios tribunales. Este procedimiento se llama extradición.
La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios que
conforman el sistema de derecho penal internacional de cada legislación.

Principio de territorialidad
Art. 1, Inc. 1 CP: Este código se aplicará: Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación Argentina (tierra, aire y agua), o en los lugares
sometidos a su jurisdicción (embajadas, espacios consulares, buques y aeronaves).
La ley penal es aplicable a los hechos punibles dentro del territorio del Estado, sin
considerar la nacionalidad del autor. A esto se lo llama principio de territorialidad, el cual
a veces es establecido como criterio básico para determinar la jurisdicción de los tribunales.
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Principio real de defensa
Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del
territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él. Este
principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afecten a su
integridad como tal (alteración del orden público o falsificación de moneda, por ejemplo). Si
el hecho cometido en el extranjero se dirige contra bienes jurídicos individuales que
merecen la protección del derecho penal nacional, la extensión de su aplicación se justifica
sobre la base del principio de nacionalidad (pasivo). Este principio se encuentran en el art. 1
cuando dice “...cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina…”.
OM
Principio de la nacionalidad o personalidad
Es el principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del
territorio del Estado en función de la nacionalidad del autor (activo) o del titular del bien
jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito (pasivo). Este principio, por lo general,
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tiene una vigencia muy reducida en la actualidad.
Principio universal
DD
Este principio fundamenta la aplicación del derecho de cualquier estado
independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. Rige para ciertos
delitos de importancia internacional en los cuales el o los autores son perseguidos por todos
los estados y juzgados por quien los encuentre. El delito debe afectar los bienes culturales
supranacionales cuya protección interesa a todos los Estados en común o cuyos autores
LA
sean peligrosos para todos los Estados civilizados.
Teoría de la Ubicuidad
De acuerdo con esta Teoría, el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el
FI
resultado como allí donde se ha ejecutado la acción. Si bien está contemplada en el Código
Penal como una excepción al Principio de Territorialidad (artículo 1ro. Inciso 1ro. Del Código
Penal), ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Corte Suprema como un criterio
corrector para definir la competencia interna de los tribunales judiciales, con un alcance
mayor, e instrumental a la eficiencia del servicio de justicia: la garantía de defensa y la

facilitación de los medios de prueba.
De este modo, no existe un criterio unívoco, sino que éste responderá a criterios correctivos
de economía procesal, que pueden fluctuar según las particularidades del caso, como el
lugar en la que víctima fue secuestrada, el lugar de cautiverio, de pago de rescate o bien de
su liberación; etc.
Fallo Ruiz Mira

“...el hecho se estima cometido en todas las jurisdicciones en las que se ha desarrollado
alguna parte de la acción, y también en el lugar de la verificación del resultado. Será preciso
que la elección de una de dichas jurisdicciones se determine atendiendo a las exigencias
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planteadas por la economía procesal y la necesidad de favorecer, junto con el buen servicio
de la justicia, la defensa de los imputados...”
Según este fallo de la CSJN, el delito se comete, tanto en el lugar donde se desarrolla la
acción (o parte de la acción), como en el lugar del resultado. La corte toma la teoría de la
UBICUIDAD, que significa, estar en todos lados. La jurisdicción que aporte mejores ventajas
para la resolución es la que será designada para resolver el caso.
La validez temporal de la ley penal
OM
Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho.
.C
La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su
comisión. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que prohíbe la
aplicación retroactiva de la ley. Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos
después de su entrada en vigor. La exigencia de ley previa tiene jerarquía constitucional.
DD
También se exige que este tipificado el hecho punible, la amenaza de pena, las medidas de
seguridad y las consecuencias accesorias del delito.
La exigencia de la ley previa a la comisión del hecho tiene un fundamento penal: la ley
LA
penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando

su incumplimiento con la aplicación de una pena. Por lo tanto, la ley requiere motivar al
autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión de este.
Este principio, también tiene un fundamento constitucional: la seguridad jurídica y la

FI
libertad requieren la posibilidad de conocer qué acciones están prohibidas y cuáles

permitidas y esto sólo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir
la acción.

Excepciones del principio de irretroactividad

Hay una excepción con un fundamento político-social del principio de irretroactividad para
las leyes penales posteriores al momento de la comisión del delito pero más favorables
(benignas) para el acusado.
Esto sucede debido a que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por
hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como
desproporcionada.
Se denominan leyes penales temporales a aquellas que tienen prefijado en su texto el

tiempo de su vigencia. Por lo general, una norma solamente rige hacia el futuro, pero puede
13

presentarse la ultractividad de la ley, es decir, cuando una ley derogada sigue
produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las
leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente
al tiempo de su iniciación.
Delitos a distancia
Si una persona le dispara y mata, desde Argentina, a otra que está en Paraguay...
Disvalor de la acción: lo importante está en la acción (disparar).

✓ El resultado es puro azar. Se juzga la actitud.
OM
✓ Crítica: la tentativa de homicidio debería tener el mismo castigo que el homicidio.
Disvalor del resultado: lo importante es el resultado (hombre muerto).
Validez personal de la ley penal
.C
La ley penal se aplica, en principio, a todos por igual. Esto es una consecuencia de la
garantía de igualdad.
DD
Art. 16 CN: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas.
LA
Sin embargo, hay excepciones de carácter personal que determinan un límite de la vigencia
de la ley penal respecto de ciertas personas. Estos límites están fijados en el derecho
constitucional o por el derecho internacional.
Excepciones fijadas en la Constitución

FI
Art. 68 CN: Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador.

Art. 69 CN: Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese,
puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún
crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a
la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
Art. 70 CN: Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada
Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a
disposición del juez competente para su juzgamiento.
14

Excepciones acordadas por el Derecho Internacional
Estas inmunidades frente a la ley penal corresponden a los jefes de Estado extranjeros y a
los embajadores y agentes diplomáticos, así como a tropas estacionadas en territorio
nacional.
Las tropas extranjeras gozan de privilegios cuando pasan con consentimiento del Estado,
mientras cuando están ocupando territorio enemigo, se aplican las leyes de guerra.
Introducción a la teoría del delito
OM
Dogmática penal
La presente exposición del derecho penal, es una exposición dogmática, se tratara de los
conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los juristas del derecho penal
.C
aplican este a los casos prácticos, es decir, los conceptos de la dogmática tienen una
finalidad práctica.
La dogmática procura una aplicación altamente objetiva del derecho vigente, aunque no se
DD
puede lograr una objetividad total debido a que no es posible la exclusión absoluta de los
puntos de vista del intérprete.
Con la ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmática, el jurista del derecho penal
debe poder contestar de una manera técnicamente aceptable si el autor de un hecho es
LA
punible y como debe ser punible.
La teoría del delito o del hecho punible como teoría de la imputación. Evolución del
concepto de imputación
FI
La teoría del delito es el método técnico jurídico para establecer quién se debe imputar
ciertos hechos y quien debe responder por ellos personalmente.
Orígenes del concepto de imputación

Según Berner, “Imputar” significa poner en la cuenta de un sujeto algo objetivo, en esta
concepción, la imputación se agotaba en la determinación de una acción, es decir, en la
comprobación de que lo ocurrido era querido por el sujeto, la imputación consiste en un
juicio que afirma la existencia de una acción real.
Según Kant la imputación en sentido moral es el juicio mediante el cual alguien es visto
como el autor de una acción, que entonces se denominaba hecho y está bajo las leyes.
Larenz (concepción Hegeliana) sostuvo que la imputación no significaba otra cosa que el
intento de diferenciar el propio hecho de los sucesos causales. En este sentido, el hecho es
la autorrealización de la voluntad y la imputación el juicio que relaciona el hecho con la
voluntad. Como tal se trata de un juicio teológico en el que el concepto de fin tiene que ser
15

considerado objetivamente, es decir que no solo se imputa lo sabido y lo querido, sino lo
sabido que pudo ser alcanzado por la voluntad.
Es aquí donde aparece la noción de “imputación objetiva”, destinada a señalar que la

imputación del hecho objetivo no se refiere a la voluntad psicológicamente considerada de
su autor, sino a una voluntad objetiva de un autor en general. En la misma línea argumental
de Larenz, Honig planteó que imputable es aquel resultado que puede ser pensado como
finalmente realizado.
La objetividad será el producto de un desarrollo que reemplazo la vinculación del hecho

objetivo con la voluntad real por una vinculación con una voluntad objetivada, es decir,
OM
generalizada a partir de la experiencia.
El concepto de imputación en la dogmática actual
Jakobs plantea que la misión de la imputación surge de la función de la pena, la imputación

establece que persona debe ser penada, con el fin de estabilización de la validez de la
.C
norma. El resultado es el siguiente: se debe penar a un sujeto que ha obrado de manera
contraria a la norma y en forma culpable (siempre y cuando la ley no renuncie a la pena,
algo que puede tener muchos fundamentos).
DD
De esta teoría de la imputación se debe distinguir la “teoría de la imputación objetiva”, en la
que se trata de la determinación de las propiedades objetivas de una conducta imputable.
La imputación objetiva se vincula fundamentalmente con la conexión entre la conducta y el
resultado por ella producido.
LA
Criticas
Ha sido criticada por Armin Kaufmann por ser innecesaria. Sostuvo que su contenido se
reduce a un conjunto de tipo, útil para la interpretación de algunos tipos pero sin que ello
permita hablar de un nexo especial distinto de la causalidad, plantea que los principios de la
FI
i.o. son principios interpretativos.
La teoría del delito o del hecho punible como una teoría de la aplicación
de la ley penal

Función de la Teoría del Delito
El sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de

permitir una aplicación racional de la ley a un caso, es decir, la teoría del delito es una teoría
de la aplicación de la ley penal. Pretende establecer un orden para el planteamiento y la
resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, y para eso procura
separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías.
Cumple con una doble función mediadora, por un lado entre la ley y la solución del caso
concreto y por otro lado entre la ley y los objetos del juicio.
16

Las distintas categorías que componen la teoría del delito provienen de una selección y
generalización de los elementos que se repiten en la aplicación de cada disposición legal
que establece un delito. De esta manera es preciso comprobar que alguien se comportó de
la manera prevista por la ley, que este comportamiento no estaba autorizado en las
circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor tenía las condiciones personales
requeridas para responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De esta tripartición surgieron
las categorías del delito alemán que hoy se conocen como Acción, Tipicidad, Antijuridicidad
y Culpabilidad.
Elementos del Delito
OM
La acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde hace un siglo las
categorías básicas del sistema penal. Este orden procede del fundamento lógico-normativo
de los problemas generados por la aplicación de la ley penal, respecto del que el acuerdo
es muy estable.
.C
Fundamentación de los elementos del Delito
El sistema no puede ser una creación arbitraria, su función está determinada por los
principios del Estado de derecho, por lo que la fundamentación de sus elementos requiere
DD
un fundamento objetivo, es decir, los conceptos del sistema se tienen que referir a
estructuras de pensamiento que permitan una justificación racional de su contenido.
En la ciencia penal moderna, las referencias del sistema han sido la esencia del delito y la
teoría de los fines de la pena, la elección de uno u otro punto de vista depende de la teoría
LA
de la pena que se adopte:
A. Si se parte de una teoría absoluta de la pena, en la que la sanción es un fin en sí

mismo, el sistema de la teoría del delito deberá apoyarse en la esencia del delito
como acción humana que infringe una norma y requiere una pena justa. De aquí
FI
surge el causalismo y el finalismo. El causalismo se fundamenta en una

identificación de la acción humana con sus aspectos causales naturales, mientras el
finalismo considera la acción humana en un contexto social en el que la significación
de la misma adquiere una especial relevancia (la teoría final de la acción no acepto

la identificación de la sociedad con una serie de relaciones causales entre actos

humanos y objetos u otras personas que proponía la teoría causal).
B. Las teorías funcionalistas son aquellas que le asignan a ésta, la función de alcanzar
determinados fines, estableciendo una determinada conexión entre el sistema
dogmático y el sistema social. El contenido de las categorías del sistema dogmático
se selecciona en función de las necesidades del sistema social. Funcional es todo lo
que sirva al mantenimiento del sistema social, pero no todo lo funcional es legítimo,
debido a que funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes, referidas a
puntos de vista diferentes.
17

Los modelos funcionalistas
Por un lado se encuentra el sistema Racional Final, cuyos principales representantes son
Roxin y Schunemann. Se trata de un sistema adecuado a la prevención especial, a una
teoría de la pena que privilegia la finalidad de la pena de impedir la reincidencia mediante su
incidencia en el autor del delito.
Como alternativa a este modelo, se presenta el modelo Funcionalista de las teorías de

sistemas (Jakobs). El punto de partida de esta visión del sistema de la teoría del hecho
punible es la teoría Prevención General Positiva, aquella que sostiene que la finalidad de la
OM
pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos.
Consecuentemente la pena tiene la función de contradecir y desautorizar la desobediencia
de la norma y el derecho penal, protegerá la validez de las normas, y esta validez es “el
bien jurídico del derecho penal”.
Los niveles de imputación
.C
Desde un punto de vista sociológico, el delito es una perturbación grave del orden social.
Jurídicamente un delito es una acción ilícita y culpable. La imputación a un autor de la
realización de esta grave perturbación del orden social, tiene lugar en dos niveles
DD
diferentes. En primer lugar el hecho debe poder ser considerado como una perturbación
grave del orden social, este es el primer nivel de imputación: la imputación como ilícito. En
segundo lugar se requiere la imputación del hecho como culpable. Ambos niveles tiene
independencia, es decir, es posible la imputación de un hecho como ilícito pero que no sea
punible como culpable (por ejemplo por enfermedad mental).
LA
La diferenciación de la imputación en dos niveles es una necesidad resultante del sistema

“doble vía”, que prevé medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad.
Estos niveles de imputación rigen tanto para los hechos activos como para los omisivos.
FI
Lo ilícito
El nivel correspondiente a lo ilícito se desarrolla en dos momentos diferentes que responden

al doble juego de normas penales: las prohibiciones (o mandatos) y las autorizaciones; la

comprobación de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la norma, la
comprobación de que la ejecución del mismo no está autorizada por el ordenamiento
jurídico. EJ: A dispara su revólver sobre B, este muere. En primer lugar es necesario
verificar que A mató a B, que es el hecho ph. por el art. 79 del CPN. En segundo lugar, que
la muerte no ocurrió como consecuencia de la respuesta a una agresión antijurídica
(legítima defensa). La primera comprobación precede necesariamente a la segunda, no es
posible plantear la legítima defensa (la autorización para realizar la acción) sin antes haber
establecido que la acción realizada estaba prohibida por la ley.
La comprobación del carácter de prohibida de la acción se lleva a cabo por medio de la

Teoría de la Tipicidad. La de la ausencia de autorización por medio de la Teoría de la
Justificación de la Antijuridicidad.
18

En un tercer momento se trata de la comprobación de si el hecho prohibido y no autorizado
tiene la magnitud necesaria que justifica una pena. EJ: en un naufragio A mata a B para
poder salvarse. El hecho está prohibido y no está justificado por el estado de necesidad
justificante, debido a que el bien jurídico salvado (vida de A) es de la misma jerarquía que el
bien jurídico sacrificado (vida de B). En estos casos el hecho constituye una ilicitud reducida
que resulta insuficiente para justificar la aplicación de una pena. La comprobación de la
magnitud de la ilicitud tiene lugar por medio de la Teoría de la Responsabilidad por el
Hecho.
La culpabilidad
OM
El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve en dos momentos: la
comprobación de si el autor de lo ilícito pudo conocer o no que el hecho estaba
jurídico-penalmente desaprobado. Una vez afirmado esto se debe verificar si el autor podía
comprender la antijuridicidad de su acción y comportarse de acuerdo a esa comprensión
(capacidad de culpabilidad). Ambos momentos se llevan a la práctica mediante la Teoría de
la Culpabilidad.
.C
Este sistema difiere del que sigue la opinión dominante en la inclusión dentro de lo ilícito de
la cuestión de su magnitud, o expresado a la inversa, los efectos excluyentes de la
DD
punibilidad de la disminución de la ilicitud (responsabilidad por el hecho).
La conducta humana como objeto del derecho penal

LA
Tipo Objetivo
Los tipos penales pueden ser:
✓ Comunes: no se establece una caracterización especial del autor, la ley simplemente
se refiere “al que” realizare una determinada acción.
✓ Especiales: la realización del tipo solo puede ser llevada a cabo por una persona
FI
especialmente cualificada por su relación con el bien jurídico. Se los consideran

como delitos de infracción de deber (omisión) y se suelen relacionar con el factor
garantía.

La acción
La caracterización de un comportamiento como acción o como no acción determina si el
comportamiento es o no relevante para el derecho penal. El concepto de acción se debe
referir a comportamientos de los que eventualmente se pueda predicar la culpabilidad del
autor (si concurren los elementos necesarios).
El concepto social de acción plantea que acción es conducta humana socialmente relevante
para el derecho, la cual puede consistir en el ejercicio de una actividad final (teorías
finalistas) como en la causación de determinadas consecuencias (teorías causalistas).
19

La acción es todo comportamiento exterior evitable, es decir, el autor lo podría haber
evitado si hubiera tenido un motivo para hacerlo. La evitabilidad no tiene que ser conocida
por el autor, pero sí debe referirse a sus concretas capacidades de acción. Más allá de la
fundamentación del concepto de acción que se adopte (finalista o causalista), las 3 causas
de exclusión de la acción son:
1. Acto reflejo: hace imposible controlar el movimiento corporal que lesiona a otro. Ej:
estornudo.
2. Fuerza física irresistible: mueve al sujeto, lo desplaza como si fuera un objeto. Ej:
avalancha incontenible de personas.
3. Estado de inconsciencia absoluta: no hay voluntad. Ej: madre dormida que ahoga
OM
con su cuerpo al hijo.
Estos tres supuestos no pueden tomarse en cuenta a los efectos de la tipicidad; por
ejemplo, no puede fundarse la tipicidad de la muerte del niño en el movimiento con el que la
madre dormida lo ahoga (si sucede alguno de estos supuestos SE CORTA EL ANÁLISIS).
El tipo penal
.C
Tipo penal en general
DD
Que una acción sea típica quiere decir que es la acción prohibida por la norma. La acción
ejecutada por el autor es la acción prohibida por la norma cuando se subsume bajo un tipo
penal. Es la descripción de la conducta prohibida por una norma (ej: “matar otro”) donde se
infringe la norma que prescribe por ej “no matarás”.
LA
Dos conceptos de tipo según su contenido:
1. Tipo garantía: contiene todos los presupuestos que condicionan la aplicación de la

pena y responde al principio de legalidad.
FI
2. Tipo sistemático: es el tipo en sentido estricto, describe la acción prohibida por la

norma. Coincide con el tipo de error en que los elementos objetivos de este tipo son
los que debe haber conocido el autor para que pueda afirmarse que obró con dolo;
el error sobre uno de los elementos excluye el dolo y por lo tanto la tipicidad. Se

obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto de los de la

antijuridicidad. Si una acción es contraria al orden jurídico bajo dos condiciones –
infracción de una norma (tipicidad) y no autorización de la misma por dicho orden
jurídico (antijuridicidad) - , la delimitación de los elementos del tipo requiere excluir
del concepto de este los elementos de la antijuridicidad (la falta de antijuridicidad no
excluye la tipicidad). La relación entre la tipicidad y la antijuridicidad es que la
primera es solo un indicio de la segunda (la conducta típica es sospechosa de ser
antijurídica). De esto surge la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo, la cual
plantea que no debe admitirse una diferencia valorativa entre la comprobación de la
tipicidad y de la antijuridicidad, la conducta es típica si es antijurídica, el tipo penal no
estaría compuesto solo por elementos positivos (que deben concurrir, ej : en el
20

homicidio la acción de matar), sino también los elementos negativos (que no deben
concurrir, ej: que la acción de matar haya en legítima defensa).
La diferencia práctica de estas concepciones se percibe en el ámbito del error: la primera

reduce los elementos del tipo a los positivos, juzga el error sobre los presupuestos de una
causa de justificación con reglas más estrictas. La teoría de los elementos negativos del tipo
aplica reglas menos estrictas y excluye la pena de delitos dolosos, aunque deje subsistente
la del delito culposo.
La relación entre tipo y antijuridicidad va a estar condicionada por la teoría del error que se
adopte. La teoría dominante separa del tipo los elementos de la antijuridicidad y lo de la
OM
punibilidad. Esto proviene de una aceptación de una regla no escrita en la ley, que
establecería la irrelevancia del error sobre los elementos que condicionan la punibilidad
pero no la existencia del delito.
Delito doloso y Delito culposo
.C
El tipo penal de los delitos dolosos contiene básicamente una acción dirigida por el autor a
la producción del resultado. El tipo penal de los delitos culposos contiene una acción que no
se dirige por el autor al resultado. En el primer caso se requiere una coincidencia entre el
DD
aspecto objetivo y el aspecto subjetivo.
En el tipo de los delitos culposos esta coincidencia entre lo ocurrido y lo conocido no existe.
La distinción entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no tiene significación práctica.
Contenido general del tipo penal

LA
Elementos del tipo penal (en el derecho penal vigente son tipos de
acción)
FI
1. Autor
2. Acción
3. Situación de hecho
La descripción de la situación de hecho en la que el autor realiza la acción se lleva a cabo

por el legislador mencionando los distintos elementos que la componen. Estos elementos
pueden clasificarse según la repercusión que deban tener en el auto. El conocimiento
requerido por el dolo es diferente según se trate de elementos normativos o descriptivos.
Elementos descriptivos y normativos
➔ Descriptivos: aquellos que el autor puede conocer y comprender a través de los

sentidos (ej: cosa mueble)
➔ Normativos: aquellos en los que predomina una valoración y que por lo tanto no
pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos (ej: documento). Su definición está
en algún código o alguna ley, para la comprobación de elementos normativos el juez
tiene que valorar y expresar su valoración.
21

Art. 79 CP: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro
siempre que en este código no se estableciere otra pena.
❏ Reclusion: elemento normativo

❏ Prisión: elemento normativo
❏ Matare: elemento descriptivo
❏ Otro: elemento normativo
❏ Codigo: elemento normativo
Art. 80 CP: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
OM
dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien

mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
Descendiente, ascendiente, cónyuge, ex cónyuge, persona, pareja, convivencia:
elementos normativos
.C
2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
✓ Ensañamiento y alevosía: elemento normativo
✓ Veneno: elemento descriptivo
DD
Art. 84 CP: Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial,
en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare
a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las
víctimas fatales.
LA
✓ Imprudencia, negligencia, etc…: elementos normativos

✓ Otro: elemento normativo
Art. 89 CP: Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o
FI
en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.

✓ Cuerpo: elemento descriptivo
✓ Salud: elemento normativo

✓ Daño: elemento normativo

✓ Codigo: elemento normativo
Art. 94 CP: Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil (1.000) a
quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el que por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las
víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6)
meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses.
22

✓ Imprudencia, negligencia, etc…: elementos normativos
✓ Daño: elemento normativo
✓ Cuerpo: elemento descriptivo
✓ Salud: elemento normativo
✓ Victimas: elemento normativo
✓ Pena: elemento normativo
Art. 119 CP: Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el
que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o
OM
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la acción….
✓ Persona: elemento normativo

✓ Sexo: elemento normativo
✓
✓
✓
.C
Autoridad: elemento normativo
Poder: elemento normativo
Victima: elemento normativo
Pena: elemento normativo
DD
✓
✓ Acceso carnal: elemento normativo
Art. 162 CP: Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
LA
✓ Cosa mueble: elemento descriptivo
Art. 164 CP: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o
con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para
FI
facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.
✓ Cosa mueble: elemento descriptivo

✓ Fuerza: elemento normativo
✓ Personas: elemento normativo

Diferentes especies de tipo penales
Según las características de la acción o las exigencias referidas al autor, los tipos penales
pueden distinguirse, por un lado, en delitos de resultado (de lesión y de peligro) o de mera
actividad, y por otro lado en delitos comunes o especiales.
1. Delitos de resultado VS. Delitos de mera actividad:

a) Delitos de resultado: provocan una lesión o el peligro de la misma. Están
integrados por la acción, la imputación objetiva y el resultado. Los delitos de
lesión consisten en la lesión de un determinado objeto. Los delitos de peligro
no requieren que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino
23

que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto
en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser en
concreto (se requiere realmente la posibilidad de la lesión) o en abstracto (el
tipo penal describe un comportamiento que según la experiencia general
representa en sí misma un peligro para el objeto protegido), sin necesidad de
que el peligro se haya verificado.
b) Delitos de actividad: el tipo se agota en la realización de una acción que no
necesita producir resultado material o peligro alguno.
Arthur Kaufmann postula la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el

principio de culpabilidad. Plantea que de esta manera la culpabilidad se presume sin prueba
OM
en contrario, o inclusive, es fingida.
2. Delitos comunes vs. delitos especiales: Los tipos penales también se distinguen
según que requieran un autor que ostente determinadas calificaciones o puedan ser
realizados por cualquiera.
a) Delitos comunes: Por lo general solo se quiere para ser autor de un delito
.C
tener capacidad de acción. Son delitos que no mencionan una calificación
especial del autor (ej: homicidio o hurto)
DD
b) Delitos especiales: Delitos que sólo pueden ser cometidos por un número
limitado de personas, aquellas que tengan las características requeridas por
la ley para ser autor. Se trata de delitos que importan la violación de una
norma especial. Pueden ser propios (sólo pueden ser cometidos por quien es
juez o funcionario. Se clasifican entre los “delitos de infracción al deber”) o
impropios (la calificación específica del autor opera como fundamento de
LA
agravación).
Delitos dolosos de comisión

FI
Tipo subjetivo del delito doloso

La tipicidad de los delitos dolosos depende de la realización del tipo objetivo y del tipo
subjetivo, pero fundamentalmente del dolo del autor.

En la acción se dan elementos exteriores (objetivos) e interiores (subjetivos), los elementos

interiores son cognoscibles a través de los elementos externos que objetivan un contenido
psíquico del comportamiento.
El delito doloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo:
la representación propia del autor del tipo subj. debe alcanzar los elementos del tipo
objetivo.
24

El dolo
Tradicionalmente hay 2 teorías sobre la esencia del dolo y sobre la distinción entre dolo y
culpa:
● Teoría de la voluntad: dolo es la voluntad de realizar el hecho. El problema está en

determinar cuando el sujeto obra dolosamente o no. Para ello recurrió a
determinadas exigencias: ratificación del resultado, asentimiento, consentimiento,
indiferencia, etc...
● Teoría de la representación: el dolo radica en la no motivación del autor por la
OM
representación de la realización del tipo. El problema surge para determinar el grado
de probabilidad con el que el autor se ha tenido que representar la realización del
tipo para poder afirmar que haya dolo.
Las reglas del error de tipo contienen, de una manera indirecta, una definición del dolo (en
tanto el error excluye el dolo): conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, que
.C
el sujeto sabe lo que hace.
El conocimiento del peligro concreto de la acción importa una muestra de indiferencia del
autor.
DD
La teoría de la peligrosidad distingue entre peligro representado en abstracto y el peligro
representado en concreto, pudiéndose hablar del primer supuesto de acción culposa y del
segundo de delito con dolo.
LA
Voluntaria es toda acción que es espontánea, no determinado por fuerza o coacción

exterior, habrá voluntad siempre que el autor no haya obrado coaccionado.
El dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se produzca el

resultado o porque este no haya sido deseado por el autor, sino que su acción no es sino
FI
una manifestación de su indiferencia respecto de determinados resultados, cuya producción

se ha representado como no improbable.
La teoría de la probabilidad presupone un dolo reducido a la representación del sujeto, con

que el autor simplemente haya sido indiferente frente a la representación de la producción

del resultado.
El dolo eventual requiere un querer o aceptar, pero que dicha forma de querer concurra
necesariamente siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente la conducta que se
advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto. En este caso el dolo exige
conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera
del marco del riesgo permitido.
El autor que parte de que nada podría pasar, se decide por una conducta subjetivamente no
peligrosa. Lo mismo ocurre con el autor que piensa que la producción del resultado es
improbable. En este caso se debe aplicar las reglas del error de tipo.
25

Obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su
acción. El dolo solo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la
realización del tipo (objetivo).
El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la comisión del hecho, requiere
de un conocimiento actual. El modo de conocimiento de los elementos del tipo objetivo
depende de su naturaleza. Esto requiere que estos hayan sido percibidos por los sentidos
del autor, los elementos normativos en cambio, no se captan por los sentidos.
Tradicionalmente hay 3 tipos de dolo. En las 3 formas el autor debe haber tenido
OM
conocimiento del peligro concreto creado por su acción para la realización del tipo:
✓ Dolo directo (intención): las consecuencias de la acción, además de ser conocidas,

constituyen la meta del autor; el autor quiere lo que hace y hace lo que quiere.
✓ Dolo indirecto (de consecuencias necesarias): autor no dirige su voluntad a las
consecuencias accesorias de su acción (ej: terrorista quiere matar al presidente y
.C
pone una bomba en su auto, sabe que en la explosión morirá el chofer, pero aunque
no quiera matarlo ejecuta su plan sabiendo que el chofer morirá). La consecuencia
accesoria es necesaria pero no querida.
✓ Dolo eventual: las consecuencias de la acción no perseguidas intencionalmente por
DD
el autor son, al menos, posibles. El autor habrá actuado con dolo eventual cuando
haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su acción no son
improbables.
Las teorías tradicionales del dolo distinguen al dolo eventual de la culpa con
LA
representación planteando que en la última el autor actúa teniendo conocimiento del

peligro pero confiando en que el resultado no se producirá.
La distinción entre dolo y culpa entonces no se hará en base a la voluntariedad sino al

conocimiento o desconocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de
FI
realizarlos.
Error de tipo: el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los
elementos del tipo objetivo, es decir, el dolo se excluye por un error que impida al autor

conocer el peligro concreto de la realización del resultado. Carece de importancia que el

error sea producido por una negligencia del autor, igualmente se excluye el dolo
(aunque permanece la responsabilidad por negligencia). Hay mal conocimiento o
desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo. No hay dolo ni culpa (si es que es
invencible, si es vencible permanece la culpa).
El error puede recaer sobre:
➔ Los elementos descriptivos: se da cuando el autor percibe (con sus sentidos)

equivocadamente (ej: supone disparar sobre una cosa, cuando lo hace sobre una
persona). Se excluye el dolo
➔ Los elementos normativos: se da cuando el autor ha carecido de una valoración que
le haya permitido comprender el significado del elemento correspondiente (ej: el
26

autor supone que un documento solo puede ser un escrito firmado y lo rompe). No
se excluye el dolo, debido a que no se requiere un subsunción técnico-jurídicamente
correcta, sino que un determinado instrumento pueda ser utilizado como medio de
prueba (error de subsunción). El error de subsunción puede dar origen al error de
prohibición, que se da cuando el autor supone que el hecho que subsume
incorrectamente no está prohibido por norma alguna.
Errores de tipo genérico (recaen sobre elementos permanentes del tipo

objetivo)
OM
Vencible: poniendo la diligencia debida podría haberse evitado el error. Elimina el dolo pero
permanece la culpa (si hay tipo culposo)
Invencible: aun poniendo la diligencia debida el sujeto no podía evitar el error. Elimina el
dolo y la culpa (es atípico).
Errores de tipo especial (siempre subsiste el dolo)
.C
Error en la persona o en el objeto
DD
Error in persona: hay un error sobre los elementos del tipo que se refieren a la desviación
del desarrollo del suceso, hay una divergencia entre el curso causal que el autor se
representó en el momento de la acción y el que realmente ocurrió. Esta cuestión solo se
presenta en delitos de resultado de lesión, donde hay un error sobre la identidad del sujeto
pasivo.
LA
La desviación del curso del suceso tendrá lugar en el tipo objetivo y se deberá resolver en el
momento de establecer la imputación objetiva, debido a que esta requiere la verificación de
que el resultado sea la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la
acción
FI
Error en el objeto: desviación en el plan criminal
Error en el golpe

Error aberratio ictus (error en el golpe): autor proyecta un acción sobre un objeto
determinado pero a causa de la deficiente realización recae sobre otro objeto de la misma
especie (ej: A quiere matar a B, pero por su mala puntería termina matando a C. En este
caso A debe responder por tentativa de homicidio respecto de B y por homicidio culposo
respecto de C)
Dolo general
Dolus Generalis / Consumación Anticipada: la consumación anticipada sucede cuando hay

una desviación entre el desarrollo producido y el pensado por el autor y que consiste en que
el resultado se produce antes del momento en que el autor planeaba producirlo (ej: A es
27

enfermera y quiere matar a B, previamente lo pone en estado de inconsciencia aplicando
una inyección con un fuerte somnífero para poder estrangularlo. Resulta que B muere por un
shock producido por la inyección antes de que A intente estrangularlo). En el dolus
generalis, el autor cree haber consumado ya el delito que quería consumar cuando en
realidad ello no ha ocurrido todavía (ej: A golpea muy fuerte a B y cree haberlo matado.
Trata de simular un suicidio atándole un cable al cuello. La autopsia determina que la muerte
fue causada por el estrangulamiento). En este caso, depende la teoría que se adopte, puede
haber homicidio doloso consumado (importa solo el resultado) y tentativa con homicidio
culposo (importa el resultado y lo que el autor quería hacer).
Imputación objetiva
OM
La realización del tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo
La adecuación típica en los delitos de lesión depende de que la realización de la acción
haya producido un resultado lesivo que le sea objetivamente imputable.
.C
Los delitos de lesión presuponen el resultado de lesión de un objeto determinado. Este
objeto se denomina objeto de la acción y puede ser una cosa (ej: delito de daños) o una
persona (ej: delito de lesión). Son aquellos en los que la lesión del bien jurídico tiene lugar a
DD
través de la lesión de un objeto protegido.
El resultado en sentido estricto importa una lesión del objeto y no cualquier consecuencia
vinculada a esta (ej: no es resultado del delito de homicidio el dolor ocasionado a los
familiares de la víctima).
LA
La tipicidad de una acción respecto del tipo penal de un delito de resultado, requiere la
comprobación de que el resultado típico se encuentra en una relación tal con respecto a la
acción, que permita afirmar que es producto de la misma (esto no sucede en los delitos de
actividad, donde no se requiere un resultado material).
FI
Las teorías clásicas plantearon que la relación que permite considerar un resultado
acaecido como producto de la acción es una relación de causalidad. No toda causalidad
implica responsabilidad, entre los comportamientos causales de un resultado típico, sólo
algunos culminan en la responsabilidad penal.

La teoría de la causalidad se completa mediante correctivos de naturaleza no causal, sino

normativa. Este conjunto de correctivos de la causalidad da lugar a la teoría de la imputación
objetiva (ej: desde un punto de vista puramente causal, los padres del homicida serian
causa del resultado de muerte, pero sus comportamientos no interesan al derecho penal).
La teoría de la imputación objetiva procura determinar el fundamento y el lugar donde debe
llevarse a cabo una corrección de los resultados de las teorías naturalistas de la causalidad.
Teorías de la causalidad
1. Teoría de la equivalencia de las condiciones: todas las condiciones del resultado
tienen idéntica y equivalente calidad causal (ej: causa del resultado muerte es tanto
la acción que produjo una lesión leve como el incendio del hospital en el que murió
mientras se hacía curar, debido a que si no hubiera sucedido la lesión, no hubiera
estado en el hospital y no habría muerto quemado). Esta teoría desarrolló la fórmula
28

de la teoría de la condición, para la cual es preciso distinguir entre condiciones
positivas (acciones) de las negativas (omisiones). En el caso de las condiciones
positivas, la fórmula establece que una acción es causa del resultado si, suprimida
mentalmente su realización, aquel no se hubiera producido (“si suprimo mentalmente
la condición A y el resultado B desaparece, entonces la condición A es causa del
resultado B, por lo que entre la condición A y el resultado B hay una relación de
causalidad natural”). En el caso de las condiciones negativas, la formula prescribe un
procedimiento inverso de verificación de la causalidad, una omisión seria causa de
un resultado si, supuesta mentalmente la realización de la acción omitida, aquel
hubiera sido evitado (ej: X es un buen nadador y no tiene impedimento alguno para
salvar a Y que no sabe nadar y cayó en la parte más profunda de la pileta, pero no lo
OM
hace e Y muere ahogado. “si se supone mentalmente la acción de salvamento
omitida por X, Y no hubiera muerto, razón por la cual la omisión de X seria causal de
la muerte de Y). Es necesario no suponer hechos no ocurridos realmente. Una vez
puesta una condición por un sujeto, puede intervenir otro u otros. Si la intervención
del tercero no es intencional, será causa del resultado la acción del que puso la
primera condición como la del que puso las restantes. Los partidarios de la Teoría de
la Prohibición de Regreso no están de acuerdo con esto, plantean que si la
.C
condición ha sido puesta en forma libre y consciente por el tercero, no deben
tomarse en consideración las condiciones anteriores a tal acción libre y consciente.
2. Teoría de la causalidad adecuada: no toda condición es causa (en sentido de
derecho penal), sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general,
DD
habitualmente producen el resultado.
3. Teoría de la relevancia típica: es el intento de corrección de la causalidad
adecuada para adaptarla a las necesidades del derecho penal. Una vez comprobada
la causalidad natural, es preciso verificar la relevancia típica de dicho nexo causal a
partir de una correcta interpretación del tipo penal. Propone decidir la vinculación
entre la acción y el resultado sobre la base de criterios de imputación que se derivan
LA
del concepto de ilícito penal.
Imputación objetiva
Esta teoría reconoce sus orígenes en la Teoría de la Relevancia. Plantea el reemplazo de la

FI
relación de causalidad por otra relación elaborada sobre la base de consideraciones

jurídicas y no naturales.
Comprobada ya la causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:
1. Si la acción creo o aumento un riesgo jurídicamente desaprobado para la producción
del resultado. Para ello no debe haber:

✓ no creación del riesgo

✓ disminución del mismo
✓ riesgo permitido.
2. Concreción del riesgo jurídicamente desaprobado en la realidad. Para ello no debe
haber:
✓ principio de confianza
✓ competencia de la víctima
✓ fuera del ámbito de protección de la norma
✓ prohibición de regreso.
29

Riesgos permitidos
No toda creación o aumento de un riesgo jurídicamente desaprobado puede ser objeto de
una prohibición del derecho penal. Sucede cuando la acción que produce el resultado no
supera los límites del riesgo permitido, por lo que tales acciones no son típicas. Excluyen la
tipicidad de la conducta que los crea (ej: el que conduce un auto dentro de los límites de
velocidad y respetando las reglas de tráfico crea un riesgo, pero permitido. Si como
consecuencia de ellos, porque un peatón inesperadamente se cruza por un lugar no
autorizado, este resulta con lesiones, ese resultado no le será objetivamente imputable al
conductor).
OM
Disminución de riesgo
El autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la
vez la producción de un resultado mayor (principio de ponderación de bienes). Ej: A desvía
un vagón que, de seguir su trayectoria, podría matar a varios trabajadores; como
consecuencia del desvió, el vagón se estrella contra varios coches a los que le produce
considerables daños. En este caso el resultado de daño no es imputable objetivamente al
.C
que ha creado un riesgo menor que el originariamente amenazante.
Principio de confianza
DD
No se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en
que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido (ej: A atraviesa un cruce
con el semáforo verde, sin tomar medidas de precaución para el caso en que alguno de los
que circulan en la otra dirección de cruce no respete el semáforo rojo que le cierra el paso,
produciéndole la muerte en la colisión; ese resultado no se imputa objetivamente por efecto
del principio de confianza). El principio de confianza es necesario cuando el que confía debe
LA
responder por un desarrollo causal aunque otro sea el que mediante un conocimiento
incorrecto lo ha dirigido al resultado dañoso.
Prohibición de regreso
FI
Excluye la imputación objetiva en aquellos casos en los que la causa (precondición) ha sido
puesta por alguien que no tiene por qué responder por el resultado que produce
directamente un tercero o que es imputable a la propia víctima. La imputación solo alcanza
a quien es garante de la evitación del resultado (ej: el vendedor legalmente autorizado de
armas que vende al autor el revólver con el cual este mata a otro, pone una condición del

resultado sin la cual este no se hubiera producido, pero en la medida en la que no le

incumbía custodiar que los compradores de las armas no cometan con ellas delitos, no es
garante y no cabe la imputación del resultado).
Competencia de la víctima
Se excluye la imputación del resultado cuando este es consecuencia de la conducta o de la
situación de la propia víctima (ej: A derriba, con las correspondientes licencias, un muro
dentro de su propiedad, que amparaba del sol a ciertas mercancías de su vecino b. El daño
que el sol luego produzca sobre las mercancías no le es imputable a A debido a que no
tenía obligación de impedir daños sobre las mercancías de B, sino que este era quien debía
cubrir dichas mercancías para protegerlas del sol para evitar daños). La imputación del
resultado también se excluye cuando el peligro de su producción ha sido creado por un
tercero sin la participación del agente (ej: un terrorista instala un dispositivo explosivo que
30

estallara cuando un vecino abra la puerta de su propio piso. Al vecino que abre la puerta no
le es imputable el resultado).
Fuera del ámbito de protección de la norma

Supuestos donde el derecho no contempla como objeto de protección el resultado en la
forma que se produjo (ej: choco con un auto mal estacionado. La responsabilidad cae en
quien choca porque la norma no busca evitar choques, sino la libre circulación).
Delitos culposos de comisión
OM
Ocurren cuando se viola el deber, y el resultado era previsible. Son menos graves que los
dolosos porque el injusto que se comete es menor, por lo tanto, tienen menos pena. Es
decir, no se prevé un resultado, pero se lo alcanza, hay falta de previsión y cuidado.
Existen dos sistemas para regular los delitos culposos: el de número abierto, en el cual el
.C
legislador regula una cláusula general donde los delitos se pueden cometer con dolo o con
culpa (sistema español); y el de número cerrado, en donde se legislan las figuras dolosas o
culposas. Si no está prevista la figura, es atípica. Por ejemplo, no hay un tipo culposo de
robo. El sistema argentino es de este tipo.
DD
Estructura del tipo objetivo en los delitos culposos
➔ Elementos permanentes: sujeto activo / sujeto pasivo / verbo / no hay relación de
causalidad, hay nexo de determinación (entre la violación al deber de cuidado y el
LA
resultado).
➔ ¿Incrementó anti jurídicamente el riesgo?
Imprudencia: exceso en el actuar

Negligencia: defecto en el actuar
FI
Impericia: falta de conocimiento para actuar
Estructura del tipo subjetivo en los delitos culposos

Si hubo previsibilidad, hay culpa. Hay 2 tipos de culpa:

➔ Culpa consciente (o con representación), donde se rechaza la posibilidad del
resultado. Es muy parecida al dolo eventual, “si pasa, qué me importa”
➔ Culpa inconsciente (o sin representación), nunca se representa la posibilidad del
resultado.
Delitos omisivos
Los delitos de comisión son aquellos tipos penales que se expresan en forma de infracción
de una prohibición de hacer, a diferencia de los delitos de omisión que se expresan en la
forma de desobediencia a un mandato de acción.
31

Todos los delitos de comisión se pueden expresar de la forma de los delitos de omisión y
viceversa. Es cuestión de una mera decisión del legislador.
Criterio de la causalidad de Jescheck: si alguien ha causado el resultado mediante un hecho

positivo objetivamente adecuado al tipo, este será el punto de vinculación decisivo para el
derecho penal.
Rudolphi lo distingue dependiendo de si el agente ha impulsado mediante una energía

positiva el curso causal (comisión), o si ha dejado de emplear la energía necesaria para
OM
intervenir en un nexo causal no creado por él (omisión).
En la práctica este criterio debe aplicarse mediante 3 comprobaciones diferentes:

1. Debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llevó al
resultado.
2. Habrá que verificar si este impulso es típico, antijurídico y culpable.
3. Hay que preguntarse si haciendo lo que era posible, el autor hubiera evitado el
.C
resultado.
Delitos de omisión propia

DD
Contienen un mandato de acción, sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad si la
acción ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico.
En palabras de Marco Antonio Terragni, “son aquellos delitos en donde el legislador

LA
incrimina los casos en los cuales el destinatario de la norma se abstiene de realizar los
actos que, implícitamente la norma le ordena ejecutar. El hecho de que la obligación esté
plasmada con el texto legal marca la diferencia con la omisión impropia”.
Siguiendo con este criterio, podemos entender a la omisión propia como aquella que lleva
FI
en sí mismo el desvalor y respecto de estos delitos no existe una contrafigura en forma de

delito comisivo.
Sólo requieren la realización de una acción y su punibilidad no requieren de la existencia de

un delito activo.
Tipicidad objetiva en los DOP

Requiere la verificación de 3 elementos que tienen la finalidad de comprobar que la acción
realmente realizada el omitente no es la mandada:
1. Situación típica generadora del deber: situación de hecho de la que surge el deber
de realizar una determinada acción; esta situación representará en todos los casos
un peligro para un bien jurídico.
2. No realización de la acción mandada: la comprobación de esto se logra mediante la
comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento
32

del deber de actuar. La acción mandada se tendrá por cumplida cuando el obligado
haya intentado seriamente su realización.
3. Poder de hecho de ejecutar la acción mandada: la capacidad del obligado de realizar
la acción mandada o de evitar el resultado.
Delitos de omisión impropia

Requieren evitar la producción de un resultado. La realización del tipo depende, por lo tanto,
de esto último, es decir EL RESULTADO. Estos delitos son la contrapartida de los delitos de
comisión de resultado.
OM
Son aquellos que el mandato de acción requiere evitar un resultado que pertenece a un
delito de comisión, y por lo tanto son equivalentes a ellos. Tomando como fundamentación a
Roxin, podríamos decir que estamos ante una omisión impropia cuando la punición deriva
de un tipo comisivo. El nombrado autor, designa a esta clase de delitos como de comisión
por omisión, realiza un juicio de delimitación en donde iguala la comisión a la omisión.
.C
Además, es dable aclarar que la nota característica de esta especial clasificación de los
delitos omisivos es la llamada “posición de garante”, es una relación especial que vincula al
sujeto activo y pasivo, la cual obliga a este a evitar el resultado. Esta posición de garante
DD
puede derivar de muy diversas fuentes, siguiendo con la clasificación de Frister, se puede
ser “garante de control” o “garante de protección”.
La ley no contiene una disposición que establece el complemento normativo de todos los
delitos activos mediante la realización omisiva del tipo y ello permite cuestionar la utilización
LA
de esta categoría a partir del principio de legalidad.
Tipicidad objetiva en los DOI

Si toda omisión fuera causal, todo omitente sería causante del resultado; no sólo la madre
FI
que no alimenta a su niño, sino también los vecinos que no lo hicieron serían causantes de
la muerte de aquel al igual que toda persona que no proporcionó el alimento. Esto no sería
una pena justa.
Sólo las omisiones que implicarán la infracción de un determinado deber de actuar

deberían ser típicas.
Teoría formal de las fuentes del deber (feuerbach): una omisión de impedir el resultado se
debería considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provenía de una ley,
un contrato o el peligro de producción del resultado fuera consecuencia del un hecho
anterior del omitente (de injerencia). Esta teoría fue criticada por ser muy estrecha.
El nuevo punto de apoyo teórico para la equivalencia entre la causación del resultado y la
omisión de la acción que lo hubiera evitado, fue la estrecha relación del omitente con el bien
jurídico, es decir, su posición de garante ante el orden jurídico de la no producción del
resultado.
33

La posición de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que convierte a aquellos
que omiten impedir un resultado, en autores de la omisión en el sentido de un tipo de un
mandato de garantía equivalente al delito comisivo. En otras palabras, es el fundamento del
deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no
evitación del resultado.
El principal problema de esta nueva visión de la cuestión fue el principio de legalidad, ya

que su fundamento jurídico no provenía de una ley escrita como lo exige este principio, sino
del derecho consuetudinario. Esta teoría fue abandonada.
OM
Teoría funcional de las fuentes del deber: no toda lesión proveniente de un mandato
realiza el tipo de estos delitos, sino sólo la infracción de un garante. Esto depende de 3
consideraciones:
1. Existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico.
2. Existencia de un mandato que tenga por contenido la evitación de esa lesión o
.C
puesta en peligro del bien jurídico.
3. La lesión de este mandato tiene que igualar (aproximadamente) en contenido de
ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y merecimiento de la pena, al
DD
delito de comisión.
La posición de garante puede ser por dos funciones:

➔ Función de protección de un bien jurídico
➔ Función de vigilancia de una fuente de peligro
LA
La antijuricidad y la justificación Principios

justificantes y teoría clásica de la justificación
FI
La característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la

posibilidad de cualquier consecuencia jurídica, el único dato con el que se puede asociar
una causa de justificación es la exclusión de la pena, afectan la punibilidad pero no eliminan

la responsabilidad civil por los daños ocasionados.
Todas las causas justificantes tienen una misma estructura: “dadas ciertas circunstancias, la
pena no es aplicable”.
Los principios “pre-legales” determinan cuales son las circunstancias justificantes, son pre
legales porque son necesarios para interpretar la ley y no se deducen de ella. Estos
principios dan lugar a dos teorías:
● Teoría monista de la justificación: opera con un único principio. Plantea que son
causas de justificación las que responden a la idea de “más utilidad que daño social”
o de “utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden
34

jurídico”, todo depende de lo que se considere como socialmente útil o como
adecuado al fin reconocido por el derecho.
● Teoría pluralista de la justificación: opera con más de un principio. Deducen de la
naturaleza de lo ilícito una pluralidad de principio que pretenden explicar por qué
ciertos casos deben considerarse causas de justificación. Considerando la esencia
de lo ilícito como una lesión de intereses, sólo cabe aceptar dos principios
justificantes: el principio de la ausencia de interés (consentimiento del ofendido) y el
principio del interés preponderante (procura dar cuenta del fundamento justificante
del ejercicio de deberes especiales y de los derechos de necesidad – estado de
necesidad y legítima defensa -). El principio de interés preponderante se interpreta
OM
de manera diversa en cada caso, en el estado de necesidad es preponderante la
salvación de un bien jurídico de más valor que el que se sacrifica y en la legítima
defensa hay preponderancia sobre un interés que es independiente del valor de los
bienes jurídicos en juego.
Problemática moderna de las causas de justificación
.C
¿Exclusión de la antijuridicidad o en el ámbito penal?
El postulado de la unidad del ordenamiento jurídico conducía a la unificación de los efectos

DD
de las causas de justificación en todo el orden jurídico.
En la actualidad se tiende a sostener que no toda causa de justificación puede ser

trasladada de un ámbito jurídico a otro.
LA
El estado de necesidad puede ser defensivo (casos en los que la necesidad proviene del
peligro que generan los bienes ajenos sobre los defendidos. No es considerada causa
justificante penal) o agresivo (casos en los que se salva un bien jurídico esencialmente
superior a cosa de bienes que no generaron el peligro del daño. Son causa de justificación
exclusivamente penal).
FI
Legítima Defensa
El fundamento de la legítima defensa propia o de un tercero se ve en el principio según el

cual el derecho no necesita ceder ante lo ilícito, por lo que el agredido no está obligado a
evitar la agresión mediante un medio distinto de la defensa (ej: huyendo). La condición
fundamental es la necesidad.
Requisitos:
1. Agresión ilegítima (actual o inminente): debe surgir de un ser humano y puede

tener forma activa (acción) o pasiva (omisión). Puede ser intencional como puede
provenir de una acción realizada sin la debida diligencia. Cualquier bien jurídico
puede ser objeto de una agresión. La defensa de un tercero entra en vigor siempre
que esta quiera defenderse, la justificación sólo corresponde al que presta ayuda al
que se defiende o que defiende a otro que pretende defenderse. La agresión es
actual mientras se está desarrollado. La inminencia de la agresión (decisión
35

irrevocable del agresor de dar comienzo a la misma) es equivalente a la actualidad.
La agresión es ilegítima cuando es antijurídica, se requiere que la agresión provenga
de un capaz de culpabilidad.
2. Necesidad racional del medio empleado: solo cabe la defensa si el autor no tiene
la posibilidad de evitar la agresión por otros medios. La acción concreta de defensa
debe ser adecuada para repeler o impedir la agresión concreta. Debe haber
proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la agresión y al daño causado
por la defensa.
3. Falta de provocación suficiente: por parte de quien se defiende. La agresión
antijurídica debe ser ajena al hecho que está sucediendo.
OM
Legítima defensa de terceros: deben suceder 2 de los 3 requisitos de la legítima defensa
(agresión actual o inminente – racionalidad del medio empleado), pero con respecto a un
tercero.
Comentarios sobre el preservativo femenino “atrapa violadores” (como

ejemplo de legítima defensa)
.C
Sonette Ehlers creó un dispositivo para proteger a las mujeres de los asaltos secuales y de
paso, escarmentar al violador. Su creación se llama Rapex y luce como un preservativo,
DD
que la mujer coloca en su vagina con un aplicador y tiene unos dientes en sus paredes
interiores que se prenden y atrapan al capullo y tronco peneano sin ninguna posibilidad de
que el desprevenido pueda quitarselo más que con la ayuda de cirujanos.
El “condón dentado” presenta las siguientes ventajas (según sus promotores):

LA
A. Violador piense dos veces antes de emprender la violación

B. Si la emprende, que no solo quede literalmente marcado sino también muy dolorido
C. Que el tiempo que tome al atacante sobreponerse a la primera impresión, posibilitará
la huida de la víctima
FI
D. Se enviaran contagios de enfermedades

E. Protegera a la mujer de embarazos no deseados
Su inventora es sudafricana, país que presenta los índices de violaciones más altos del
mundo.

No obstante, no es un elemento que fortalezca a la mujer (como lo dice su creadora), la

hace más vulnerable a la violencia y al asesinato, hace que el atacante incremente su
violencia contra la víctima. Por otro lado, la estadística en Sudáfrica muestra que las
violaciones son llevadas a cabo por más de un hombre.
Además, el efecto se produce tarde, debido a que si se tiene en cuenta que la violación
sucede con la penetración, la violación ya está consumada. Así, el Rapex no evita ni el
sometimiento, ni la crisis emocional y psicológica, ni los golpes y lesiones que normalmente
preceden a la penetración, ni está misma.
Con respecto a los requisitos de la legítima defensa:
36

1. Hay agresion ilegitima
2. Puede aceptarse como un medio racional y proporcionado
3. Aunque la violación esté consumada, no está agotada, por lo que es una agresión
actual
4. La víctima no debe haber provocado suficientemente la agresión
En términos de prevención, no es efectivo. También, hay que estar alertas al mal uso de la
mujer, como por ejemplo, de mujeres celosas o despechadas por infidelidades. Por lo que el
mal uso del mismo hará nacer responsabilidad penal en la mujer como autora de lesiones
culposas.
OM
Estado de Necesidad Justificante
Art 34 inc. 3 C.P.: “(…) el que causare un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido
extraño (ajeno)”. El mal que se causa debe ser menor del mal que se evita.
.C
El estado de necesidad justificante puede ser propio o de un tercero.
El fundamento de esta causa de justificación es el principio de la salvación del interés

preponderante. Aquí, la amenaza puede provenir de una fuente humana que no actúa, o
DD
que no actúa con dolo o de una fuente no humana (en contrario a la legítima defensa,
donde el ataque proviene de una fuente humana con dolo)
Requisitos:
LA
1. Situación de conflicto: sujeto amenazado por un mal que causa otro y causa un
daño para evitarlo.
2. Necesidad: debe ser la única salida posible. El mal que se causa debe ser
necesario y de menor calidad que el mal que se busca evitar.
3. Mal: el que se evita y el que se causa. El mal que se causa debe ser típico.
FI
4. Ponderación de males: el mal que se causa debe ser mejor que el mal que se
evita. Se ponderan por la intensidad del peligro, por el bien dañado etc...
5. Inminencia o actualidad del mal: = legítima defensa
6. No provocación del mal que se quiere evitar: principio de extraneidad (= legítima

defensa)
❏ Estado de necesidad defensivo: dirijo el mal hacia la fuente del mal que busco evitar
(persona no actúa con dolo). Aquí no debería haber responsabilidad civil (freeland).
El mal que se evita puede ser = al que se provoca para evitarlo
❏ Estado de necesidad agresivo: evito un mal provocando otro menor a un tercero
inocente. Es subsidiario del estado de necesidad defensivo, procede cuando no se
puede evitar el mal mayor por sí mismo. Aquí sí debe haber responsabilidad civil
(freeland)
37

Otras causas de Justificación
1. Ejercicio legítimo de un derecho
2. Cumplimiento de un deber o cargo.
La culpabilidad
Responsabilidad por el hecho como categoría dogmática
OM
Junto a las causas de justificación, existen otros supuestos en los que el Estado renuncia a
la aplicación de una pena por la insuficiencia de la gravedad de la ilicitud para justificar la
aplicación de la misma (gravedad de la ilicitud es insuficiente para legitimar el ius puniendi).
Se tratan de cuestiones de exclusión de la culpabilidad, más concretamente supuestos de

exclusión de la exigibilidad.
.C
Posición sistemática de la exigibilidad
DD
El punto de partida de Maurach es que la culpabilidad contiene un reproche, pero que la
reprobación del hecho no significa todavía un reproche. El primer nivel de imputación debe
ser la responsabilidad por el hecho. El contenido de ésta, está formado por las llamadas
causas que excluyen la culpabilidad.
La dicotomía responsabilidad por el hecho / culpabilidad se basa, según Maurach, en un

LA
diverso nivel de individualización que se percibe en las auténticas causas de exclusión de la

culpabilidad (imputabilidad) y en los casos de no-exigibilidad.
Críticas a la teoría de Maurach:

FI
❏ Kaufmann: la generalización también es posible en relación a los casos de

inimputabilidad
❏ Roxin / Stratenwerth: la generalización es necesaria en estos supuestos

Kaufmann plantea que el juicio de culpabilidad puede ser formulado aunque no se den los
demás presupuestos de la exigibilidad. Esta, no sería un presupuesto de la reprochabilidad.
Las causas que excluyen la culpabilidad, no serian un problema de la fundamentación del
reproche, sino de la cuantificación del reproche de culpabilidad.
Efectos prácticos de la exclusión de la responsabilidad por el hecho
La falta de responsabilidad por el hecho determina los siguientes efectos prácticos:
● Excluye la aplicación de la pena o la medida de seguridad respecto del autor: el

incapaz de motivación no puede ser puesto en peores condiciones que el capaz de
ella
38

● La no punibilidad se extiende a los partícipes: las causas que excluyen la
responsabilidad por el hecho no tienen un efecto uniforme respecto de los partícipes
Causas de exculpación
1. Estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía: no excluye la
antijuridicidad, sino que excluye la culpabilidad, por lo que se lo denomina como
estado de necesidad disculpante. En estos casos no hay un permiso para actuar
(estado de necesidad justificante) pero puede haber un perdón (estado de necesidad
disculpante). Ej: vida x vida. En un naufragio una persona arroja a otra al mar debido
OM
a que la tabla en la cual se estaban apoyando solo podía aguantar a uno. Ej 2: un
cirujano le quita un riñón a un moribundo para dárselo a su sobrino de 5 años que lo
necesitaba, en este caso el derecho no lo permite pero lo perdona. El derecho no
puede exigir actos heroicos, por lo que se resigna, retira el castigo.
2. Coacción: “mátame porque si no te mato”. La libertad está muy acotada. La
violencia puede ser absoluta (fuerza física irresistible) o compulsiva (coacción,
.C
violencia moral). El art 34 inc 2 del cp. Establece que no son punibles (…) “el que
obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente (…)”.
3. Error de prohibición: se analiza en la culpabilidad (el error de tipo se analiza en el
DD
tipo). Recae sobre lo antijurídico de la conducta, el autor no sabía que lo que estaba
haciendo estaba en contra del derecho, se pensaba que actuaba con derecho o en
derecho (el error de tipo recae sobre los elementos del tipo objetivo, el autor
desconoce o tiene falso conocimiento del contexto). Los errores de prohibición
tienen 2 categorías:
LA
A- Vencibles (disminuye el reproche, menos pena) o Invencibles (elimina el

reproche).
B- Directo (recae directamente en el conocimiento de la norma, hay errores sobre el
derecho, ignora la norma) o Indirecto (creemos actuar amparados en una causa de
justificación que en realidad no existe. Hay un error en el tipo objetivo de la
FI
justificación. EJ: actúo pensando que estoy bajo legítima defensa pero falta la
agresión actual o inminente).
4. Obediencia debida: órdenes ilegales de superior a inferior y por eso se genera un
delito. Entra el juego el conocimiento de la ilegalidad del acto del inferior y si en caso

de no cumplir dichas órdenes, si sucederían algún tipo de represalias. Se relaciona

con la dictadura militar. Ej: policía de bajo nivel va a buscar plata por orden del
comandante, la cual era destinada para coimas.
Error sobre las circunstancias objetivas de las causas que

excluyen la responsabilidad por el hecho
Una parte de la teoría considera que, en los casos de exclusión de la responsabilidad por el
hecho, la representación errónea del autor sobre la existencia de la situación objetiva, era
equivalente en sus efectos a la existencia real de la misma.
39

Esta posición no es compartida en la actualidad por la mayoría de la teoría, que considera
equivalente el error sobre las circunstancias objetivas de una causa de exclusión de la
responsabilidad por el hecho al error sobre las circunstancias objetivas de una causa de
justificación. La situación objetiva que excluye la responsabilidad por el hecho carece de
fuerza excluyente de la pena cuando es consecuencia de un error evitable. La exclusión de
la pena es necesaria cuando el error haya sido inevitable.
La culpabilidad
Constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y
OM
antijurídica sea criminalmente responsable de la misma.
Culpabilidad por el hecho y culpabilidad del autor
● Por el hecho: se toma en cuenta para la culpabilidad, solo la actitud del autor
respecto de la acción típica y antijurídica. Deberá considerarse únicamente el hecho
.C
delictivo pero no el comportamiento del autor anterior al miso. No brinda una mayor
responsabilidad la conducta socialmente incorrecta del autor antes del hecho ni la
reincidencia
DD
● Por el autor: el hecho típico y antijurídico abre la posibilidad de un juicio sobre el
comportamiento social del autor en general, antes y después del hecho. La
realización de la acción típica permitirá juzgar la conducta del autor en forma total
para explicar el hecho delictivo como un producto de su personalidad.
Teorías absolutas de la pena y culpabilidad de voluntad

LA
La culpabilidad como fundamento legitimante de la pena, como presupuesto de la misma,

constituye un concepto que proviene de la ética. Kant sostuvo que la pena requería como
presupuesto una culpabilidad moral. Hegel expresó posteriormente esta idea “el hecho solo
FI
puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad”. La culpabilidad tiene la función de

establecer que el autor en el momento del hecho ha podido obrar de otra manera.
Teorías de la prevención especial y culpabilidad como actitud asocial del

autor
La culpabilidad tiene un sentido sintomático respecto de la especie del autor. El objeto de la

misma es la actitud asocial del autor, que surge de la ejecución de una conducta antisocial.
Teorías de la unión y la función de la culpabilidad
La culpabilidad debe asumir la función de un concepto que constate tanto la libertad del
autor como su peligrosidad. Se ha propuesto sumar a los elementos clásicos del concepto
de culpabilidad, un elemento caracterológico que permita referir la acción del autor a la total
personalidad del mismo.
40

Teoría de la prevención general positiva y la función del concepto de
culpabilidad
La culpabilidad se dará no solo cuando el autor no se ha motivado por la norma, sino

cuando, además, estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta
de motivación. Culpabilidad como deslealtad al orden jurídico.
Estructura del concepto de culpabilidad
OM
3 elementos:
1. Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo a ella (capacidad

de culpabilidad o imputabilidad)
2. Posibilidad de conocimiento de la ilicitud (conciencia de la antijuridicidad y del error
de ph.)
.C
3. Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche de culpabilidad)
Por lo tanto, culpable es el autor de un ilícito si ha podido comprender su ilicitud y

comportarse de acuerdo con esa comprensión, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha
DD
obrado en un contexto en el que se excluye su reprochabilidad.
La tentativa
LA
Etapas de realización del hecho punible doloso

Hay cuatro etapas del camino para el delito (iter criminis):
1. Ideación: proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito y propone los
FI
fines que serán meta de su acción y qué medios utiliza para alcanzarlos. No
punibilidad (art 19 cn)
2. Preparación: proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos. No
punibilidad.

3. Ejecución: utilización concreto de los medios elegidos en la realización del plan (ya
hay cambios en el mundo real). Dentro de la ejecución es posible distinguir entre dos
niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término todavía a su plan
(tentativa inacabada) y otro en el que ya ha realizado todo lo que se requiere según
su plan para la consumación (tentativa acabada). Hasta esta etapa llega la tentativa.
4. Consumación: realización de todos los elementos del tipo objetivo a través de los
medios utilizados por el autor.
En cuanto a la pena, a partir del fallo Mallarino se estableció que el quantum de la tentativa
se calcula (siempre que haya llegado a la ejecución) mediante la mitad del mínimo y el
tercio del máximo.
41

Concepto y fundamentos de la punibilidad de la tentativa
Hay tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un delito, comienza su ejecución pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
Tipos de tentativa
✓ Tentativa Acabada (hice todo lo que necesito hacer para consumar el delito pero no
lo consigo por causas ajenas a mi voluntad) vs. Tentativa Inacabada (no hice todo
lo que tengo que hacer para consumar el delito).
OM
✓ Tentativa Idónea (el plan está bien hecho, hago todos los actos posibles y útiles
para llegar al resultado) vs. Tentativa Inidónea (el plan tiene algún tipo de defecto
aunque no sea imposible. El delito imposible es irrealizable en cualquier
circunstancia, hay un defecto en la ideación)
Fundamento de la punibilidad de la tentativa
Hay 4 teorías
.C
1. Teoría objetiva: tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico
DD
protegido. Con esta afirmación no sería posible admitir la punibilidad en casos de
tentativa inidónea. Ante esto, la teoría objetiva contesto que no solo entra en
consideración el peligro corrido por el bien jurídico, sino también la peligrosidad
exteriorizada por el autor. Esto solo resulta posible en la medida que la pena se
fundamente en la prevención especial.
LA
2. Teoría subjetiva: toma como punto de partida no la puesta en peligro del bien
jurídico, sino la comprobación de una exteriorización de la voluntad de lesionar dicho
bien. Esta teoría permite concebir la punibilidad de toda tentativa, debido a que toda
tentativa es inidónea, ya que de haber sido idónea, se hubiera consumado el delito.
El fundamento de esta teoría está dado por la teoría de la equivalencia de las
FI
condiciones.
3. Teoría de la impresión: el fundamento de la punibilidad de la tentativa es la
voluntad activa contraria a una norma de conducta.
4. Dogmática Funcionalista: el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste

en que a través de su intento el autor expresa la desobediencia a una norma

realmente existente (carácter expresivo de la negación de una norma).
Jakobs: no hay ninguna diferencia entre la tentativa idónea e inidónea, toda tentativa que
no se extiende a su consumación, vista desde su conclusión es inidónea, de la misma
manera que desde la perspectiva de quien la emprendió (subjetivamente) es idónea. En la
tentativa inidónea, el autor supone que realiza una acción idónea con medios aptos (ej:
veneno), pero por su falta de cuidado emplea otros que frustran su plan (ej: azúcar) o dirige
su acción sobre un objeto no protegido (ej: persona ya muerta).
La tentativa se debe diferenciar del delito putativo. La tentativa es un error de tipo al revés
(el autor supone erróneamente la existencia de un elemento del tipo que no se da), mientras
42

el delito putativo es considerado un error de prohibición al revés (el autor supone que su
conducta está prohibida por una norma que en realidad no existe).
Elementos de la tentativa
La tentativa se caracteriza por falta de algún elemento del tipo objetivo, por lo que el tipo
subjetivo permanece idéntico a la consumación.
Elementos del tipo de la tentativa:
● Dolo del autor: sólo existe tentativa de delito doloso. Si para la consumación es
OM
suficiente con el dolo eventual, también lo será para la tentativa
● Comienzo de la acción típica: según Jakobs no será de apreciar el comienzo de
ejecución cuando la situación, según la representación del autor no sea cercana a la
consumación. Los comportamientos socialmente habituales para el ejercicio de un
derecho o considerados un uso social habitual no constituyen comienzo de
ejecución. Se requiere una cierta cercanía temporal con la acción típica misma. El
.C
comienzo de ejecución se debe admitir cuando el autor de introduce en la esfera de
protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección (ej: se introduce en la
casa donde va a robar o tiene en sus manos el documento que ha decidido
DD
falsificar).
Desistimiento del delito intentado
1. Teoría de la Política Criminal (Feuerbach): más antigua. La ley ha querido crear un

motivo para que, en vista de la extensión de la pena, el autor desista de su hecho.
LA
Se basa en la frase de Von Liszt que la ley otorgaba un “puente de oro” al

delincuente que se retiraba de la comisión del delito.
2. Teoría de la Culpabilidad Insignificante: se trata de un caso de eliminación de la
pena fundado en las circunstancias de que el autor, con su desistimiento, ha
FI
demostrado que su voluntad criminal no era suficientemente fuerte o intensa.
En la jurisprudencia argentina, a través del desistimiento, se busca evitar los delitos cuando
la persona ya está en tentativa. Este, proviene de la voluntad y no es punible, si no es
voluntario si es punible (ej: veo a la policía, entra en juego un factor externo). Se diferencia

del arrepentimiento en que mientras el desistimiento consistente en el abandono de la

acción cuyo comienzo de la ejecución ya tuvo lugar, el arrepentimiento caracterizado porque
el autor, que realizó todo lo que debía según su plan, para la producción del resultado,
impide activamente que el mismo tenga lugar. El desistimiento sólo tiene eficacia en la
tentativa inacabada, mientras el arrepentimiento es una condición de la no punibilidad en los
supuestos de tentativa acabada. La tentativa será inacabada cuando el autor no ha
ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado.
La tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución, puede juzgar que la
consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte.
43

Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada:
1. Omitir continuación las acciones tendientes a la consumación

2. Voluntariedad: se mide en base a la fórmula de Frank “no quiero, aunque puedo”. El
desistimiento es voluntario en la medida que venga de la propia decisión del autor y
no de circunstancias exteriores (si no es voluntario es punible)
3. Carácter definitivo
Requisitos de la tentativa acabada:
OM
1. Autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado
2. Voluntariedad
Tentativa fracasada
Cuando el autor piensa que el objeto de su acción ya no se puede alcanzar con los medios
.C
que tiene a su disposición. Por lo que en este caso el desistimiento pierde toda su eficacia
(el desistimiento de la tentativa presupone que el autor piense que la consumación es
todavía posible).
DD
La autoría
Se trata de la participación de una o más personas en uno o más hechos punibles, ya sea
participando o tomando parte en el hecho. Dentro de la participación están los autores y los
LA
partícipes en sentido estricto (cómplices e inductores).
La teoría de la autoría y de la participación tiene la finalidad de diferenciar en el nivel de la

tipicidad diversas formas de participación de más de una persona en un hecho punible.
FI
En la actualidad es dominante el concepto restrictivo del autor, que parte de la idea de que
los tipos de la parte especial solo describen el comportamiento del autor. De esta manera la
responsabilidad de los partícipes del hecho cometido por el autor se caracterizan como
“causas de extensión de la punibilidad”.

La autoría puede ser individual (quienes realizan el hecho por si solos), coautorías
(conjuntamente con otros) y autoría mediata (por medio de otro del que se sirven como
instrumento).
Hay 3 teorías para determinar quiénes son autores del delito (determinación de la autoría):
1. Teoría Formal Objetiva: autor es el que ejecuta materialmente el hecho, quien
ejecuta la acción expresada por el verbo típico. El problema aparece cuando hay
varios que ejecutan materialmente el hecho (ej: homicidio). Otro problema aparece
cuando el autor no es el que ejecuta directamente la acción, cuando una persona se
vale de otra para ejecutar la acción (autoría mediata).
44

2. Teoría Subjetiva: autor es el que quiere el hecho para sí mismo. EJ: mama no
quiere a su bebé y le pide a la hermana que ahogue al niño en la bañera (autora:
mama)
3. Teoría Dominio del Hecho (Roxin): autor es el que domina causalmente el hecho
(dominio de la propia acción típica). Es la teoría dominante. Puede haber varios que
dominen el hecho (coautores, ya sea funcional o por división de tareas). También
hay dominio del hecho cuando el partícipe domina la voluntad de otro que realiza la
acción típica.
Según estas teorías puede haber otros intervinientes:
OM
➔ Partícipe Primario (art 45 cp.): quien presta un auxilio indispensable, sin el cual el
delito no se comete, al autor. El partícipe interviene antes de la ejecución del hecho.
Tienen el mismo rango de pena que el autor.
➔ Partícipe Secundario (art 46 cp.): aquel que presta otro tipo de aporte no
indispensable. Pena menor (1/3 del mínimo y ½ del máximo). Puede ser Auxiliar
Subsequence (los que ayudan posteriormente cumpliendo promesas anteriores, la
cual lo hace participado del hecho, es una forma de colaborar durante el hecho) o
.C
Encubridor (art 277 bis y ter del cp.), quien presta su ayuda durante la consumición,
no hay promesa anterior, no participa del hecho porque ya se consumió.
➔ Instigador (art 45 cp.): “hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”
DD
quien crea el dolo en el otro, es quien crea la idea. Deben obrar dolosamente. Si la
idea está pero termina de convencer al otro es Determinador. Mismo rango de pena
que los autores y los partícipes primarios.
Autoría en los delitos de dominio

LA
Autoría individual
Quien realiza el hecho por sí solo sin la participación de otros que hagan contribuciones a la
FI
ejecución de la acción. Son supuestos en lo que la ejecución se realiza de propia mano.
Si la acción es típica, el único agente será el autor.
Co-autoría

Son coautores los que toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho. El
coautor debe tener el co-dominio del hecho y las calidades objetivas que lo constituyen en
autor idóneo, así como los elementos subjetivos de la autoría requeridos por el delito
concreto.
Solo es posible en delitos dolosos de comisión.
Según Roxin el elemento esencial de la coautoría es el co-dominio del hecho como un

dominio funcional del hecho.
45

Para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de
uno o de varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito.
Habrá co-dominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al
hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquel no hubiera
podido cometerse.
● Partícipes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse:
si es durante la ejecución son coautores, si es durante la preparación son
cooperadores necesarios
OM
● Partícipes que realizan cualquier otra aportación: cómplices (ya sea durante la
ejecución o durante la preparación)
Para determinar cuándo hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, se
utiliza la fórmula de la supresión mental de la teoría de conditio sine qua non.
Autoría mediata
.C
El autor mediato (“autor de atrás”) es quien domina (tiene la decisión de detener, proseguir
o comenzar el hecho) y posee las demás características especiales de la autoría (objetivas
DD
y subjetivas) y se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica.
El autor no realiza personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro. Lo que caracteriza
el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor
mediato.
LA
Aquel que realiza el hecho es el Autor Inmediato, es un simple ejecutor, no domina el

hecho.
Supuestos de autoría mediata (el instrumento no responde penalmente por sí mismo):

FI
1. Instrumento que obra sin dolo: se utiliza a otro, como medio para alcanzar un fin,
cuya acción no se dirige al mismo fin que el del autor mediato. Ej: utilización del
cartero que ignora el contenido del paquete para entregar una bomba que estallará
al ser recibida.
2. Instrumento que obra coaccionado

3. Instrumento que realiza el hecho atípicamente (por falta del tipo obj. o del tipo subj.)
4. Instrumento actúa justificadamente, sin antijuridicidad y el autor mediato se
aprovecha de esta situación para llegar a un fin ilícito.
5. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma
(inculpabilidad). Hay dos supuestos
A- El instrumento que obra en estado de incapacidad de culpabilidad
(inimputabilidad): el autor mediato se aprovecha de esa incapacidad del instrumento.
Ej1: el art. 41 quater del CPN se establece un agravante para aquellos que utilicen
como instrumento a un menor de edad. Ej 2: aquel que se aprovecha de un
paranoico para que mate a alguien.
B- Cuando el instrumento obra con error de prohibición: autor mediato le hace creer
46

al autor inmediato que está en un supuesto de causa de justificación y en realidad no
lo está.
6. Instrumento que obra de acuerdo a derecho: se da en supuestos de estafa procesal.
Una de las partes hace valer documentos falsos, con lo que determina una decisión
falsa del juez que perjudica a la otra parte. El juez que dicta la sentencia, ignorando
la falsedad, obra de acuerdo a derecho. El autor mediato domina el hecho debido a
su mayor conocimiento sobre la verdad de los hechos.
7. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (Roxin): cuando el sujeto forma
parte de una organización de poder y es un intermediario en la ejecución de un delito
determinado. Ej: el agente de un servicio secreto que cumple una orden de matar a
OM
un diplomático extranjero
Delitos de propia mano

Aquellos en los que la autoría depende de la realización corporal de la acción, dado que lo
reprochable del acto es precisamente su ejecución corporal. En estos delitos se excluye la
.C
coautoría y la autoría mediata.
Fundamentación de la punibilidad del partícipe

DD
La condición especial de la participación es que el partícipe no haya realizado la acción
típica, es decir, que no haya tenido dominio del hecho.
No es posible la participación si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro

distinto del partícipe.
LA
✓ Teoría de la culpabilidad de la participación: el fundamento de la punibilidad de la

participación reside en la culpabilidad del partícipe respecto de la corrupción del
autor. La culpabilidad del partícipe depende de la culpabilidad del autor.
✓ Teoría de la causación: lo esencial es el aporte causal, por lo que la tipicidad de la
FI
conducta del autor desaparece como requisitos y la participación se convertiría en un

delito autónomo.
✓ Teoría de la participación en lo ilícito: la participación consiste en la violación de
la prohibición de impulsar o apoyar otro hecho prohibido. La participación está
dirigida a la lesión del mismo bien jurídico que el hecho principal.

Accesoriedad de la participación
Presupone tomar parte de un hecho ajeno, por lo que tiene carácter accesorio. Quiere decir
dependencia del hecho de los partícipes respecto del hecho del autor o los autores.
Se analizan dos sentidos distintos:
1. Dependencia del grado de realización: la participación punible presupone que el

hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de tentativa (ejecución)
2. Dependencia de los elementos del hecho punible: esto da lugar a distintas
posibilidades (teorías)
47

Accesoriedad interna
A. Accesoriedad mínima: lo único que tiene que haber en común entre el autor y el
partícipe es el tipo. El hecho solo requiere ser típicamente adecuado
B. Accesoriedad limitada: lo que se comparte es el tipo y la antijuridicidad. Hecho
principal debe ser típico y antijurídico (opinión dominante, la culpabilidad es
individual)
C. Accesoriedad extrema: se tiene que compartir el tipo, la antijuridicidad y la
culpabilidad para que haya participación. Hecho principal debe ser típico, antijurídico
OM
y culpable.
Accesoriedad externa

Principio de ejecución: la participación puede estar dada en cualquier parte (incluso en la

ideación), pero para poder ser reprochable penalmente necesita que el delito llegue a la
ejecución (sino no habría pena)
.C
Comunicabilidad de la circunstancia
DD
● Art. 47 CPN: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del
hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se
determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la
tentativa.
LA
Ej: Juan le pide a Pedro que lo acompañe a matar a José. Lo matan. Lo que no sabía Pedro
es que José era el padre de Juan (agravante por vínculo)
● Art. 48 CPN: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
FI
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o

cómplice a quienes correspondan (atenuante no se comunican). Tampoco tendrán
influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partícipe (agravantes no se comunican a no ser que el partícipe las

conozca).
Cooperación y complicidad
Cooperador o cómplice es aquel que dolosamente coopera en la realización de un delito

doloso. La cooperación prestada puede consistir tanto en hechos como en consejos, pero
debe ser dolosa y co-causal respecto del hecho del autor principal. La omisión puede ser
una forma de cooperación cuando haya tenido por efecto facilitar a la comisión del hecho.
El cooperador responde hasta donde se extiende su voluntad.
48

El cooperador necesario es aquel que en la etapa de preparación del hecho principal aporta
al mismo una contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse
El cómplice solo es caracterizable negativamente, es el que ha prestado una colaboración

que no es indispensable para la comisión del delito.
La aportación del cómplice puede darse en etapa de preparación como en ejecución. El que
promete asegurar y guardar el botín del robo, es cómplice si los autores han contando con
esa ayuda para la comisión del hecho.
OM
Concurso de leyes y concurso de delitos
Concurso real de delitos

Sucede cuando concurren hechos independientes entre sí, es decir, heterogéneos. La
solución que se emplea es la Suma Aritmética o Acumulacion de las Penas: Mínima mayor
.C
y la suma de los máximos (que no exceda los 50 años).
Cuando son 3 delitos iguales pero independientes entre sí, se llama Concurso Real
DD
Homogéneo.
Ejemplo: el 20 de abril Juan mata a Jose. El 20 de mayo Juan abusa sexualmente (toca en
el ascensor) a su vecina. El 5 de junio Juan rompe la caja fuerte de su trabajo y roba
$200.000
LA
✓ Homicidio simple (art 79 cp.: 8 a 25 años)

✓ Abuso sexual simple (art 119 cp.: 6 meses a 4 años)
✓ Robo (art 164 cp.: 1 mes a 6 años)
Solución: el quantum quedará en 8 años a 35 años (se puede aplicar el mínimo, pero de
FI
está manera no se tendrán en cuenta los demás delitos, solo se aplicará la pena del
homicidio simple).
Concurso ideal de delitos

Sucede cuando hay un hecho que genera más de una sanción penal, es decir, más de un
tipo penal alcanzados por una sola acción. La solución que se emplea es el Principio de
Absorción: pena (quantum) mayor.
Ejemplo: Roberto odia a su vecino Nicolás y decide acabar con el. Compra una granada, la
activa y la arroja contra su vecino cuando sale de su casa. Nicolas resulta gravemente
herido, el perro del portero muerto y el frente de la casa destruido.
✓ Lesion grave (1 a 6 años)
✓ Daños (15 días a 1 año)
✓ Daños (15 días a 1 año)
49

Solución: el quantum quedará de 1 a 6 años.
Concurso aparente de leyes

(No está en el CPN, es dogmática)
Aparentemente concurren varios tipos penales pero se aplica uno solo, la privilegiada con
respecto a las demás.
3 principios sobre por qué hay preferencia
OM
a) Principio de Especialidad: ley especial deroga ley general. Se da en casos de delitos
calificados (delitos con agravantes o atenuantes, donde la ley le agrega algo al tipo
básico).
b) Principio de Consunción: delitos que en su camino suponen la comisión de otros
delitos (ej: violación). El legislador, al fijar la pena de estos delitos, tiene en cuenta
los otros que habitualmente se realizan.
c) Principio de Subsidiariedad: “sólo hago lo que vos no haces mejor”; “si lo haces
.C
mejor hacelo vos”. Ej1: provincias mantienen su autonomía en asuntos que podrán
ejercer mejor tarea que el sistema federal (o viceversa). Fórmula: “si otro se aplica
mejor que yo, que lo haga”. Ej2: art 89 cp “se impondra prision de un mes a un año,
DD
al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en
otra disposición de este código”.
Ejemplo: Efraín penetra por la fuerza a su prima Isabel. Durante la violación rompe su
chaqueta, su vestido y le causa lesiones leves en la vagina y en el ano.
LA
✓ Tipo penal 1: violación (preferente, se aplicará el quantum de 8 a 20 años, violacion

agravada por vínculo, art 119 cp 4º párrafo. Se puede usar el Principio de
Especialidad o el Principio de Consunción)
✓ Tipo penal 2: daños
✓ Tipo penal 3: lesiones
FI

50

RESOLUCIÓN DE CASOS
PASO 1
1. Describir el hecho sin valoraciones jurídicas
2. Dar concepto de acción:
Opción A: La acción es el ejercicio de la actividad final (Welzel)
Opción B: La acción es un movimiento corporal voluntario (Von Liszt)
OM
3. Nos preguntamos si la conducta es humana, voluntaria y evitable, lo que depende
que no concurran ninguna de las 3 causas de exclusión de la acción:
A- Acto reflejo: por ejemplo, reacciones producidas por un estornudo que hacen
imposible controlar el movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a
otro.
B- Fuerza física irresistible: por ejemplo, ser empujado por una avalancha de
personas y como consecuencia lesionar a otro.
.C
C- Estado de inconsciencia absoluta: por ejemplo, una madre dormida ahoga con
su cuerpo a su bebé que duerme a su lado.
4. Soluciones:
DD
A- Si no concurre ninguna de las 3 causales, se concluye que hay acción en sentido
penal y se continúa el análisis.
B- Si concurre una de las 3 causas de exclusión SE CORTA EL ANÁLISIS Y NO
HAY ACCIÓN.
C- Sólo si concurre estado de inconsciencia absoluta puede aplicarse el actio liberae
LA
in causa y continuar el análisis, si el sujeto X estaba a cargo de una fuente de peligro

o bien jurídico a cargo.
Paso 2
FI
1. Una vez que confirmamos que hubo acción, comienza el juicio de tipicidad. Para que
algo sea TÍPICO debe concurrir afirmativamente la tipicidad objetiva y la subjetiva.
2. Primero se analiza la tipicidad objetiva y sus elementos permanentes:
Sujeto Activo → es quien realiza la acción. Debe indicarse el grado de participación

criminal (autor, coautor, etc.).

Sujeto Pasivo → la víctima del bien jurídico afectado.
Verbo núcleo/típico → hay que leer el artículo que se intenta subsumir e indicar el
verbo.
3. Una vez distinguido el verbo se analizan los elementos ocasionales que pueden o no
estar. Pueden ser:
Normativos → remiten a otra norma que acerca su definición (ej: persona, su
definición la encontramos en el código civil).
Descriptivos → aquellos que se aprecian por los sentidos.
Empíricos culturales → salen de la construcción de la moral media
4. Todos los elementos permanentes son comunes a cualquier calificación, pero aca el
camino a seguir puede cambiar dependiendo si es comisión, omisión o tentativa.
51

5. Soluciones:
Opción A: Si hay más de un resultado es concurso y exige más de una teoría del
delito (sólo si es real o ideal).
Opción B: Si no hay resultado, es tentativa y por ende no se hace ni Relación de
causalidad ni Imputación objetiva.
Opción C: el sujeto activo puede hacer o no hacer. Si no hizo se utilizará la
estructura omisiva.
Opción D: Si el sujeto activo hizo se usa la estructura de comisión. Si la figura es
dolosa se utilizará la estructura de comisión dolosa o en su defecto comisión
culposa.
OM
6. Estructura omisiva en el tipo objetivo:
Delitos de omisión propia Delitos de omisión impropia
1. SA + SP + VT + Nexo de evitación 1. SA + SP + VT + Nexo de evitación
2. Existencia de situación generadora Idem 2, 3 y 4 de propia
.C
del deber de actuar
3. No cumplir con el mandato de la

acción o cumplir de modo deficiente
Posición de garante
DD
4. Haber tenido la posibilidad de actuar Producción de un resultado
7. Estructura de delitos de comisión en el tipo objetivo:

LA
Dolosos Culposos
Sujeto Activo Sujeto Activo
Sujeto Pasivo Sujeto Pasivo

FI
Verbo Verbo
Relación de causalidad Infracción del deber de cuidado

Imputación objetiva Resultado
Nexo de determinación (la violación del

deber de cuidado debe ser
determinante del resultado)
Paso 3
1. En el caso de ser un delito doloso de comisión debemos hacer la relación de
causalidad o teoría de la equivalencia (conditio sine qua non) que se formula con el
método de supresión mental hipotética:
Si suprimo mentalmente CONDICIÓN A y el RESULTADO B desaparece, entonces
52

la CONDICIÓN A es causa del RESULTADO B; por ende entre A y B hay relación de
causalidad natural.
2. Siguiendo con los DDC luego de verificar la relación de causalidad, debemos realizar
la imputación objetiva que tiene 2 momentos de análisis en los cuales se debe
responder de modo afirmativo:
3. 1er nivel de análisis: ¿La conducta de X crea un riesgo jurídicamente desaprobado
(RJD)? Para que la respuesta sea afirmativa no debe concurrir:
→ Riesgo permitido: funciona a través de las normas, si el riesgo no excede lo
permitido, no puede haber imputación.
→ Disminución del riesgo: por ejemplo, están por atropellar a alguien y lo empujo
OM
para salvarlo y se lastima la rodilla.
→ No creación de riesgo
4. Solución A: si concurre alguno de los 3 supuestos SE CORTA EL ANALISIS y hay
acción atípica.
5. Solución B: si no concurre ninguno de los supuestos continuamos con el segundo
nivel de análisis y nos preguntamos si ese RJD se da en el resultado lesivo y para
responder debemos corroborar que no haya:
.C
→ Principio de confianza: en una sociedad de confianza, puedo tener la legítima
expectativa de que todos cumplan sus obligaciones. Si el riesgo se provoca porque
yo confie en el otro, soy inimputable.
DD
→ Competencia de la víctima: no soy responsable en el caso que el resultado sea
atribuible a la víctima (cuando ella misma lo provoca) cuando consciente la acción y
cuando su conducta lo hace obligatorio.
→ Fuera del ámbito de protección de la norma: supuestos en los que el derecho no
contempla como objeto de protección el resultado en la forma que se produjo.
LA
→ Prohibición de regreso: existen ciertas condiciones previas al “delito” a las que no

se puede regresar. Por ejemplo, no voy a poder regresar si las personas no se
mantuvieron dentro de su rol o no hayan hecho conductas neutrales o hayas sido
parte y prestado colaboración.
6. Solución A: si concurre alguno de los supuestos SE CORTA EL ANALISIS y hay
FI
acción atípica.
7. Solución B: si no concurre ninguno de los supuestos llegamos a la conclusión que el
RESULTADO X le es imputable objetivamente al SUJETO Y y se continúa el
análisis.

PASO 4
1. Si la acción típica es dolosa se debe corroborar que el sujeto tuvo conocimiento y
voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo y para ello debe confirmarse que
no concurra ningún tipo de error.
2. Errores de tipo clásicos:
Vencible → aquel en el cual poniendo la diligencia debida se podría haber evitado el
error. En este caso se elimina el dolo pero persiste la culpa.
Invencible → aún poniendo la diligencia debida, el error no se podría haber evitado.
No hay dolo ni culpa y SE CORTA EL ANÁLISIS.
53

3. Errores de tipo especiales: siempre subsiste el dolo.
Error en la persona/objeto
Error en el golpe → deficiente realización
Dolo general → es el caso en el que el autor cree haber arribado a un resultado,
pero el mismo se produce con anterioridad o posterioridad a lo previsto.
4. Si hay error especial de tipo SIEMPRE se continua el análisis porque no elimina el
dolo.
Opción A: tipo doloso consumado
Opción B: tipo culposo en concurso con una tentativa
5. Si hay error clásico de tipo puede darse 3 soluciones:
OM
Opción A: si el error es invencible SE CORTA EL ANÁLISIS porque excluye el dolo y
la culpa, por ende hay acción atípica.
Opción B: si el error es vencible y la conducta se encuentran como culposa, se debe
realizar de nuevo la tipicidad con la estructura culposa.
Opción C: si el error es vencible y la figura no tiene modalidad culposa (hurto, robo,
etc.) por el sistema de número cerrado SE CORTA EL ANALISIS y hay acción
atípica.
.C
6. Si no hay errores debe indicarse si es:
Dolo directo → el sujeto hace lo que quiere y quiere lo que hace, el conocimiento y
la voluntad del sujeto coinciden con el resultado.
DD
Dolo indirecto → es un dolo de consecuencias necesarias, no quiero ir
directamente al resultado pero se me presenta como necesario.
Dolo eventual → consecuencias posibles/probables, hay una mínima voluntad,
entiende la probabilidad de un resultado y actúa igual.
LA
Paso 5
1. Debemos preguntarnos si la conducta X es contraria al derecho y esto dependerá de
que no concurra ninguna causa de justificación:
FI
→ Legitima defensa propia

→ Legitima defensa de un tercero
→ Consentimiento
→ Estado de necesidad justificante
→ Cumplimiento de un derecho

→ Ejercicio de deber o cargo

2. Si no concurre ninguna causa de justificación, la conducta es antijurídica y hay un
injusto. Se da por cumplido ATA. Ya hay responsabilidad civil. SE CONTINUA EL
ANÁLISIS.
3. Si concurre una causa de justificación, la conducta NO es contraria al derecho, y por
ende hay una acción típica justificada. No hay injusto penal y tampoco puede
haber participación. SE CORTA EL ANALISIS.
Paso 6
54

1. Se verifica si el sujeto X tiene la aptitud psíquica de reproche al momento del hecho,
y para ello hay que analizar 2 momentos.
2. Primer nivel → Juicio de imputabilidad: para confirmar que X es imputable no debe
concurrir:
→ Minoría penal: los menores de 16 años son inimputables, no tienen capacidad de
culpabilidad. Aquellos adolescentes entre 16 y 18 años pueden ser considerados
culpables pero no se dispone la pena hasta la mayoría de edad (hasta los 18 se
queda en un instituto de menores si se considera necesario).
→ Alteraciones morbosas (enfermedades): es una cuestión médica-jurídica porque
el juez decide en base a lo que dicen los médicos.
OM
→ Insuficiencia de las facultades mentales
→ Estado de inconsciencia relativo
3. Si nada de ello ocurre, el sujeto X era imputable al momento del hecho y por ende
SE CONTINUA EL ANÁLISIS.
4. Si concurre alguno de los supuestos SE CORTA EL ANÁLISIS, habrá un injusto no
culpable y por ende no hay delito.
5. Segundo nivel → Juicio de reproche: tiene 2 momentos de análisis:
.C
6. Primero nos preguntamos si el sujeto X tenía al momento del hecho virtual
conocimiento de la antijuricidad, es decir, posibilidad de conocer que su conducta
era contraria al derecho. Para responder no debe concurrir:
DD
→ Error de prohibición directo: cree que la norma está derogada, que no se aplica
al caso o desconoce su existencia. El EPD siempre recae sobre la norma. Estos
errores pueden ser vencibles o invencibles.
→ Error de prohibición indirecto: siempre recae sobre la causa de justificación,
como por ejemplo, exceso en los alcances de la CJ, fantasea una CJ que no existe o
LA
conoce mal los elementos de la CJ. Estos errores pueden ser vencibles o
invencibles.
7. Si no hay ninguno de los dos errores SE CONTINUA EL ANÁLISIS
8. Si hay un error de prohibición invencible SE CORTA EL ANÁLISIS porque excluye
la culpabilidad. Habrá un injusto no culpable.
FI
9. Si hay un error de prohibición vencible disminuye la culpabilidad pero SE

CONTINUA EL ANÁLISIS.
10. Segundo nos preguntamos si a X le era exigible otra conducta, es decir, un
comportamiento conforme al derecho. Para responder que le era exigible otro

comportamiento no debe concurrir:

→ Estado de necesidad disculpante: el mal que se causa es igual o mayor que el
mal que se evita; no se le da un permiso para actuar así pero se analiza la
posibilidad de un “perdón”. Se diferencia del estado de necesidad justificante porque
en este último el mal que se causa es menor.
→ Coacción: la libertad del sujeto se encontraba limitada. Esta limitación puede ser
absoluta (fuerza física irresistible) o compulsiva (fuerza moral).
→ Obediencia debida
11. Si concurre alguno de los 3 elementos SE CORTA EL ANALISIS. Hay un injusto no
culpable y por ende no hay delito.
12. Si no concurre ninguno de los supuestos, el Sujeto es culpable y cometió el delito.
55

Paso 7
Conclusión del caso:
EL SUJETO X RESULTA AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DEL DELITO DE
………… PREVISTO EN EL ART……….. DEL CPN, CONSUMADO PASIBLE DE UNA
PENA DE ………...
OM
.C
DD
LA
FI

56

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Primer parcial - Parte General

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La extensión de las funciones del derecho penal: El Sistema de “Doble

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los culpables y medidas de seguridad para los peligrosos (sean capaces o no de

a la sanción que reprime comportamientos socialmente insoportables en tanto está limitada

Jakobs (partidario de la prevención general positiva), ha formulado distintos criterios

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Garantías: límites al ius puniendi que se encuentran en la constitución y en diferentes

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