RESUMEN PRIMER PARCIAL DERECHO PENAL.

 El DERECHO PENAL. FUNCION Y LEGITIMACION.

1) La función del Derecho Penal y las Teorías de la Pena.

 Función del derecho penal y teorías de la pena tienen una estrecha relación:
toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el
derecho pena.
En el pensamiento clásico existen dos líneas de pensamiento que procuran una
respuesta a estas cuestiones; por un lado se sostiene que el derecho penal tiene
una función metafísica, consistente en la realización de un ideal de justicia; por otro,
que el derecho penal tiene una función social, caracterizada por la prevención del
delito con miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho
positivo (bienes jurídicos).

 La función del derecho penal está, a su vez, vinculada de una manera muy
estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se piensa que es una
función (legítima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el derecho
penal será entendido como un instrumento al servicio del valor justicia. Por el
contrario, si se entiende que la justicia, en este sentido, no da lugar a una
función del Estado, se recurrirá a otras concepciones del derecho penal, en el
que éste será entendido de una manera diferente. Por lo general, en este
caso, se justificará el derecho penal como un instrumento socialmente útil.

A) Teorías Absolutas.
Según las Teorías Absolutas, la pena será legítima, según ellas, si es la
retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico
cometida libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por
lo tanto, culpable. El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la
necesidad moral. Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si
ésta es justa.
La pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al autor un mal
(una disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado
libremente.
Los representantes más caracterizados de esta concepción son Kant y Hegel.
Contra las teorías absolutas, o de la retribución, se argumenta básicamente que:
a) Carecen de un fundamento empírico y son, por lo tanto, irracionales.
b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una
pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del
delito.
En favor de las teorías absolutas se puede sostener, sin embargo, que impiden la
utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a
la generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un
delito.
En la actualidad, las teorías absolutas sólo pueden ser defendidas sobre estas
bases, es decir, por su sentido limitador de la gravedad de la pena aplicable.

B) Teorías Relativas.
Las "teorías relativas" procuran legitimar la pena mediante la obtención de un
determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la
pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los
impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una "teoría"
preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el
autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una "teoría"
preventivo-especial o individual de la pena.
El representante más caracterizado de las "teorías" preventivo-generales es
Feuerbach.
La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello
permite, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto más
grave sea el mal amenazado, más fuerte será el efecto intimidante. Por esto, la
prevención general requiere, en todo caso, límites que no se pueden extraer de su
propia lógica y que deben ser, por decirlo así, externos.
1) Prevención General: La prevención general no es cuestionada, bajo ciertas
circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena. El problema es
diferente en el momento de la individualización de la pena, cuando se debe
fijar la pena merecida por el autor dentro del máximo y del mínimo; en este
caso, las consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena
superior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de
legitimidad, según la opinión más acorde con los principios constitucionales.
 2) Prevención Especial: Su fundamento es siempre el mismo: la comisión de
un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico;
la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometió
no puede desaparecer del mundo.
La pena, en consecuencia, "es prevención mediante represión”. Pero la
manera de llevar a cabo este programa requiere que la finalidad preventivo-
especial de la pena se investigue en función de las distintas categorías de
delincuentes y no, como hasta entonces, de manera uniforme para cualquier
autor.
Si se parte de la base de que la protección de bienes jurídicos mediante la
pena requiere tres finalidades diversas: corrección, intimidación e
inocuización, cabría poner en relación estos fines con las tres diferentes
categorías de delincuentes que proporcionaba la antropología criminal.
a) Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de
corrección.
b) Intimidación del delincuente que no requiere corrección.
c) Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.

Desde este punto de vista los delincuentes debían clasificarse en:

a) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita.
b) Delincuentes locos.
c) Delincuentes habituales.
d) Delincuentes ocasionales.
e) Delincuentes pasionales.

A partir de la década de los '60 la prevención especial experimentó una nueva

transformación de su fisonomía. Dieron paso a conocimientos pedagógico-sociales
más evolucionados.
a) En primer lugar, el fin de la pena se definió de una manera uniforme a través
del concepto de resocialización. Se procuró dar cabida,
b) en segundo lugar, a las consideraciones que ponen de manifiesto la
corresponsabilidad de la sociedad en el delito, abandonando el causalismo
antropológico y biológico anterior, cuyo déficit de verificación empírica lo
hacía científicamente insostenible.
c) En tercer lugar, se subrayó la importancia de la ejecución penal basada en la
idea de tratamiento.
  Moderna teoría de la prevención especial.
Los tres criterios orientadores de la moderna concepción de la prevención especial
están sometidos a fuertes discusiones, que provienen tanto del pensamiento
conservador como del más radical:
a) Quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenómeno de la delincuencia
niegan el derecho de la sociedad a "resocializar" al autor y proponen la
"resocialización de la sociedad".
b) Quienes, por el contrario, representan puntos de vista conservadores subrayan el
fracaso de la idea de tratamiento y postulan un retorno a las ideas penales clásicas
de las teorías absolutas de la pena.

C) Teorías de la Unión.
Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las
relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran
justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección)
al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías,
en la medida en que sea a la vez justa y útil.
Las "teorías" de la unión deben admitir que el fin represivo y el preventivo de la pena
pueden no coincidir e inclusive ser antinómicos. La pena justa con respecto al hecho
cometido puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades
preventivas que éste plantea a la sociedad.
Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las "teorías" de la unión en su
versión moderna.
a) La primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir,
a la represión sobre la prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena
puede contemplarse legítimamente siempre y cuando no se requiera ni
exceder ni atenuar la pena justa.

b) La segunda orientación de las "teorías" de la unión distribuye en momentos

distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el
fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo es legítima la pena que opere
preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite: por consiguiente,
sólo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa.
Roxin ha propuesto una concepción "dialéctica" de la pena, "en la medida en la que
acentúa la oposición de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una
síntesis consiste, según Roxin, en que, en el momento de la amenaza, el fin de la
pena es la prevención general; en el de la determinación de la pena, los fines
preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el
momento de la ejecución, adquieren preponderancia los fines resocializadores
(prevención especial).
 D) Teorías de la Prevención General Positiva.
Las teorías de la prevención especial fundadas en la resocialización, por otra parte,
genera también críticas sobre la legitimidad ética de tal finalidad y sobre la
posibilidad de un tratamiento verdaderamente resocializador en el marco de los
establecimientos carcelarios.
Partiendo de estos puntos de vista se postula en la actualidad que la función de la
pena es la prevención general positiva, es decir, "la reacción estatal a hechos
punibles, que al mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio para la conciencia
normativa social", o sea, "la afirmación y aseguramiento de las normas
fundamentales". Esto mismo se sostiene también diciendo que la "tarea del derecho
penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contacto social
y que "el contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorización de la
norma, llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado". La pena tiene, en este
sentido, la función de ratificar las normas que han sido vulneradas y, de esta
manera, reforzar la confianza general en las mismas.
La teoría de la prevención general positiva, sin embargo, ha sido criticada porque se
considera que niega la ideología de la resocialización sin acompañar su crítica "de la
creación de instrumentos alternativos a los del derecho penal que ataquen los
conflictos de la desviación en sus orígenes y que sean compatibles con la
reintegración social del autor, de la víctima y del ambiente".
La decisión en favor de la prevención general positiva requiere por lo tanto que, al
mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un derecho
penal más humano.
El derecho penal, visto desde esta perspectiva, cumple (junto con otros
ordenamientos normativos) una función reparadora del equilibrio de un sistema
social perturbado por el delito.
Delito, por lo tanto, entendido en el sentido más general de la expresión, será una
forma de comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema
social y que es calificado como tal por órganos legislativos con competencia para
ello.
Una norma, en este sentido, puede caracterizarse como una orden que pone de
manifiesto un comportamiento que no se debe realizar o reclama la realización de
un comportamiento necesario para la conservación de un cierto estado social.
En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte del "aparato de
imposición" (Parsons) necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una
sociedad. Se trata de la última instancia de dicho aparato: la que "consiste en la
utilización de fuerza física para impedir acciones perturbadoras".
Jakobs sostenía que: "lo ilícito es un mal y el deber de soportar el costo de este mal
que incumbe al autor es también un mal. Sin embargo, no es posible definir la pena
como la aplicación de un mal por el mal cometido: sería irrazonable 'pretender
causar un mal simplemente porque ya existe otro mal'; esta secuencia de los males
sólo considera su 'carácter superficial'. La pena debe ser definida positivamente: es
demostración de la validez de la norma a cargo de quien era competente (para su
cumplimiento).
2) ¿Estabilización de expectativas normativas, protección de valores ético-
sociales de acción o protección de bienes jurídicos?

A) El derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desarrollado desde la

idea de protección de bienes jurídicos. De acuerdo con ella, el legislador
amenaza con pena las acciones que vulneran (o ponen en peligro)
determinados intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la
propiedad, etcétera, son intereses o finalidades de la sociedad que el
legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicación
de una pena; de esta forma, tales intereses se convierten, a través de su
reconocimiento en el orden jurídico positivo, en bienes jurídicos.
Se sostiene que no protegen ningún bien jurídico las amenazas penales
arbitrarias, las normas que establecen finalidades puramente ideológicas o
morales, crean desigualdades injustificadas entre las personas o imponen
penas a la expresión de opiniones.
La teoría del bien jurídico no tiene en sí misma las posibilidades de limitar el
uso del derecho penal sólo a la protección de bienes jurídicos. En todo caso,
en la medida en la que prácticamente todo interés, toda finalidad o cualquier
función del sistema social se pueden considerar un bien jurídico, la capacidad
limitadora del concepto de bien jurídico es, en verdad, nula.

B) Frente a este punto de vista (dominante en la doctrina actual) se sostiene que

"la tarea del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos a
través de la protección de valores ético-sociales elementales de acción". En su
limitación a los deberes elementales (afirma Welzel) "el derecho penal cumple
una significativa función, configuradora de las costumbres".

C) Desde la perspectiva del funcionalismo sistémico, la función del derecho penal

no es la consolidación de un estado de cosas, sino la configuración de la
identidad de una sociedad; lo decisivo son las reglas que establecen esta
identidad, y no los bienes o situaciones. Por ello, el derecho penal tiene la
misión de garantizar normas. Las normas, por su parte, autorizan la lesión de
bienes y la modificación de situaciones cuando ello es necesario para el
desarrollo de la sociedad.

— En suma: las normas son el objeto de protección de las normas penales. Los
valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo
político), así como los llamados fundamentos del orden político y la paz social y los
derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para la
creación de normas penales.
  Los Principios Básicos del Derecho Penal.

A) El Principio de Legalidad.
La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esto quiere
decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningún hecho
puede merecer una pena del derecho penal. Este precepto forma parte
indiscutiblemente de una garantía constitucional.
El o principio de legalidad adquirió carácter fundamental en el derecho penal como
principio constitucional y como principio propiamente penal, independiente de
cualquier teoría de la pena. La consecuencia práctica de este principio es la
siguiente: ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que
no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al
autor sea amenazado con pena.
El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los
tribunales.
Las fundamentaciones intentadas en la teoría son diversas. Aquí sólo es preciso
hacer referencia a las más importantes:
a) En primer lugar, se ha entendido que el principio de legalidad es un derivado
del principio de culpabilidad. Si la culpabilidad requiere que el autor haya
conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello sólo sería
posible, se afirma, si el hecho punible está contenido en una ley.
El conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe considerar exigencia del
principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crítica reseñada.

b) También se ha sostenido que el principio de legalidad es consecuencia del

principio democrático. La ley previa es, según este principio, necesario
presupuesto de toda intervención en derechos fundamentales de los
ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad
democrática directa.
  Las Consecuencias Prácticas del Principio de Legalidad.

a) Ley Cierta.
El principio de legalidad impone sus exigencias no sólo al juez que aplica la ley,
sino también al Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad
surgen consecuencias para el dictado de la ley y para su aplicación. Las exigencias
referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mínimo razonable la posibilidad
de decisión personal de los tribunales en la configuración concreta del hecho que se
prohíbe. El cumplimiento de estas exigencias por parte de la ley dictada por el
Parlamento es presupuesto de la eficacia de la función garantizadora de la ley
penal. En este sentido, la ley dictada por el Parlamento sólo cumplirá con el principio
de legalidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de las sanciones
previstas para su violación que pueda considerarse exhaustiva.
La cuestión de cuándo un precepto contiene todos los presupuestos que
condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos,
según que se piense que se trata de una enumeración expresa de los elementos, o
bien que se admita que ésta puede ser implícita. En este último caso estaría
cumplida la exigencia del principio de legalidad siempre que la ley brindara los
criterios que permitieran deducir el elemento de la infracción de que se trate.
No hay leyes vagas, deben ser claras y concisas.
b) Ley Estricta.
La teoría y la práctica admiten en forma generalmente unánime que una
consecuencia fundamental del principio de legalidad es la prohibición de la analogía.
La analogía suele distinguirse de la interpretación extensiva; mientras ésta importa
la aplicación más amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de la
misma, se entiende por analogía la aplicación de la ley a un caso similar al legislado
pero no comprendido en su texto.
Un amplio consenso científico estima que la prohibición de la analogía sólo rige
cuando se trate de la llamada analogía "in malampartem", es decir, la que resulte
extensiva de la punibilidad. La analogía in bonam partera, por el contrario, estaría
legitimada en la interpretación de la ley penal.
Prohibición de analogía, elaboración para el caso concreto.
c) Ley Escrita.
La ley formal es la única fuente del Derecho Penal.
La exclusión del derecho consuetudinario rige (como la prohibición de la analogía)
en la fundamentación de la punibilidad. Esto hace referencia al proceso legislativo
que formula las leyes.
 d) Irretroactividad de la Ley Penal. Ley Previa.
Esto hace referencia a que la ley debe ser anterior al hecho.
El principio de legalidad prohíbe una aplicación retroactiva. En la práctica, esta
consecuencia del principio de legalidad conduce al problema de los límites de la ley
penal.
En principio, la prohibición de irretroactividad de la ley sólo requiere la existencia de
una ley previa. De allí no se deduce indubitablemente si la garantía se refiere a la
punibilidad o incluye también a la perseguibilidad. La respuesta depende de la
naturaleza jurídica que se otorgue a la prescripción.
La Constitución se refiere a que "nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito".
La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal alcanza no sólo a las penas,
sino también a las medidas de seguridad.

 El Principio de Culpabilidad.

- Fundamento, Contenido y Función del Principio de Culpabilidad.

a)
Los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona.
El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por
presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la
misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una
persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir, se
propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona.
La esencia de la culpabilidad no reside en el carácter del autor, ni en la conducta de
su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto
(culpabilidad por el hecho).

b)
El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de
responsabilidad penal: por un lado condiciona el sí de la pena; por el otro el cuánto
de la misma. Dicho con otras palabras: sólo es punible el autor, si ha obrado
culpablemente; la gravedad de la pena que se le aplique debe ser equivalente a su
culpabilidad.
Por lo tanto, desde la primera perspectiva, es decir, desde la de los presupuestos de
la pena, el principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias:
a) No es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad
objetiva), sin que medie dolo o imprudencia.
b) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuridicidad.
c) Sólo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir
con el derecho.

Desde la perspectiva de la individualización de la pena el principio de culpabilidad

tiene dos consecuencias:
a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad.
b) Las necesidades de prevención —especial o general— no pueden justificar una
pena que supere en gravedad a la de la culpabilidad.

- Principio de Culpabilidad y Concepto Jurídico-Penal de Culpabilidad.

El principio de culpabilidad no es determinante en forma absoluta del concepto de
culpabilidad de la teoría del delito. Naturalmente influye en él, pero sin determinar su
estructura.
La culpabilidad como presupuesto de la pena y la culpabilidad como fundamento de
la determinación cuantitativa de la pena aplicable difieren en su contenido de una
manera clara. Mientras la primera tiene la misión de constatarlos elementos que
fundamentan la reprochabilidad del autor, la segunda tiene que establecer los
criterios de la medición de la gravedad del reproche.
  Principio de Reserva en sentido estricto o de Lesividad.

A) Delitos de Lesión.
En los que la acción debe haber causado la lesión al bien jurídico mediante el daño
ocasionado a un determinado objeto (por ejemplo, arts. 89 y ss. del Código penal;
en estos casos la lesión del bien jurídico “integridad corporal y salud” tiene lugar a
través de la lesión que se produce en el objeto protegido: el cuerpo de una
persona).

B) Delitos de Peligro Concreto.

Se llama delitos de peligro concreto, a aquellos en los que se exige que se produzca
efectivamente una probabilidad de lesión, una probabilidad que debe ser
comprobada por las mismas reglas de la causalidad adecuada e imputación objetiva
que en los delitos de lesión cuando se imputan resultados, es decir: un juicio ex post
debe demostrar que una persona estuvo efectivamente expuesta a morir –o bien, si
se trata de otra clase de delito de peligro concreto, que existió una probabilidad
cierta de un resultado de lesión.

C) Delitos de Peligro Abstracto.

Son aquellos en los que el legislador asocia a una clase de comportamientos el
estigma de peligrosos, según cualidades generales de esa clase, sin importar si, en
el caso concreto, se derivó un riesgo real para el objeto de ataque.
Ej. La tenencia sin autorización de armas de guerra (art. 189 bis Código Penal) es
delito, aun cuando en el caso concreto el tenedor sea un coleccionista que habite en
un lugar aislado y del que no haya razón alguna para suponer que las empleará
para atacar la vida o la propiedad ajenas.
Dentro de la categoría de delitos de peligro abstracto se encuentran la tenencia de
estupefacientes para consumo personal y todas las figuras contenidas en la ley de
drogas; la tenencia ilegal de armas y explosivos –en todas sus formas-, la
falsificación de documentos públicos (incluida la de moneda), el falso testimonio,
etc.

ART 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Si bien se suele hacer alusión a esta disposición constitucional de manera global
como “principio de reserva”, en realidad, en ella encontramos dos límites impuestos
al Legislador que no han de superponerse ni confundirse:
1) PRINCIPIO DE ACTO: es el requisito de exteriorización de las decisiones de
voluntad y se deduce del término “acciones” que emplea el art. 19 CN.
Todo aquello que no constituya la exteriorización de una decisión de acción —por
más que se le atribuya cualidad pública o lesiva de intereses sociales—, goza del
privilegio que otorga el límite impuesto por el principio de acto y, en consecuencia,
por esa sola razón, carecerá de legitimidad su configuración como materia de
prohibición. Ej. Una norma penal que tipificara como delito el creer en los dogmas
de determinada religión, sería inconstitucional.
En este orden de ideas, las normas penales que consideraran delito a ideas,
pensamientos, sentimientos o rasgos de carácter o personalidad serían contrarias al
principio de acto o de exteriorización contenido en la disposición constitucional en
estudio, incluso cuando terceras personas pudieran sentirse ofendidas por esas
ideas, pensamientos, creencias, etc. o los consideraran aberrantes.
Como afirma Magariños, “Determinados rasgos de carácter o de personalidad, o
bien ciertas ideas o pensamientos, pueden sin duda afectar los sentimientos,
convicciones o creencias de alguna persona e inclusive las de un grupo mayoritario,
en tanto se tome conocimiento de ellos. En consecuencia la protección de los ‘actos
internos’ en esa clase de hipótesis, no se halla en el principio de lesividad o en la
exigencia del carácter público de los actos, sino en el principio de exteriorización

2) PRINCIPIO DE RESERVA EN SENTIDO ESTRICTO: es el tema específico de

esta clase y es el segundo límite impuesto por el artículo 19 CN (acciones privadas)
que exige que esa acción además tenga carácter público, es decir, que, aun
tratándose de una conducta, no debe estar comprendida en la esfera de asuntos
que quedan reservados al ámbito de decisión individual de la persona. A este
segundo límite nos referimos cuando hacemos alusión al principio de reserva en
sentido estricto (también denominado principio de lesividad o del carácter público de
los actos exteriorizados).
Como afirma Magariños en su artículo ya citado, “...no toda exteriorización de una
decisión de voluntad es susceptible de ser seleccionada como materia de
prohibición o mandato pues, el requisito de publicidad impone un límite adicional al
de exterioridad”.
En este sentido, aquel principio que establece que “Las acciones privadas de los
hombres que en ningún modo ofenden al orden o la moral pública, ni perjudican a
un tercero, están sólo libradas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”,
garantiza a cada uno de los habitantes de la nación una esfera civil interna, en la
cual desarrollar, sin injerencias de terceros, su personalidad y su plan de vida, en
tanto no interfieran con la esfera de organización -asegurada por la misma regla- de
las otras personas (Alterum non laedere) (cfr. Yapur, A.“La difusa frontera entre lo
público y lo privado, consideraciones en torno al fallo “Arriola” de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación”, en Pitlevnik, Leonardo, Director;Jursiprudencia penal de la
Del ámbito privado están excluidas entonces: 1) Las conductas que dañan a
terceros; 2) Las conductas que sin afectar directamente a un tercero atenten contra
el “orden y la moral pública”.
Este principio básico ha sido, por lo general, interpretado en nuestro medio en el
contexto del paradigma de exclusiva protección de bienes jurídicos, lo que condujo a
sostener, de modo más o menos dogmático, la opinión consistente en que ninguna
prohibición se puede justificar a falta de un daño efectivamente verificado, o en su
defecto un peligro concreto a un bien jurídico (cfr. Yapur, cit.) (***Recuerden la
clasificación de delitos que vimos antes de comenzar el tema de hoy***).

Entonces, una de las formas de entender el principio de reserva en sentido estricto o

de lesividad contenido en el art. 19 CN es vinculándolo con la teoría del bien
jurídico, lo que permite a los sostenedores de esta postura argumentar que las
normas penales que reprimen conductas que no lesionan o ponen en peligro
concreto un bien jurídico son inconstitucionales. En el marco de esta concepción se
cuestiona la constitucionalidad de los denominados delitos de peligro abstracto.

Sin embargo, esta concepción de lesividad como lesión o puesta en peligro concreto
de un bien jurídico ha sido criticada sosteniendo que el carácter “lesivo” de un
comportamiento (si es que se quiere mantener esta denominación ya tradicional
entre nosotros) depende de su potencial para cuestionar la vigencia de una norma
válida, en una sociedad determinada. Normas válidas son todas aquellas en las
cuales los miembros de una sociedad depositan expectativas, orientando su
comportamiento social en función de ellas, sólo esas normas determinan realmente
la comunicación y estructuran las condiciones en función de las cuales se organiza
lo social; y por ende únicamente a afianzar este tipo de normas debe orientarse el
sistema jurídico (cfr. Yapur, cit.).
Allí donde una prohibición se estructura sobre un comportamiento que no atenta
contra una de estas normas, el Estado estará invadiendo el “ámbito privado”, pues
utilizará su poder coercitivo fuera de los casos en los que este resulta necesario
para garantizar el entendimiento público. Cuáles resultan entonces normas válidas y
cuáles no lo son (e implican por ello pura violencia estatal contra los ciudadanos), es
algo que no puede establecerse en de modo absoluto, ni determinarse en base a un
cálculo racional, sino que dependerá del tipo de sociedad en el que nos
encontremos y del momento histórico, social y cultural que ella se encuentre
atravesando; se trata de un contexto dinámico que depende de múltiples factores
que constituyen un proceso de “legitimación histórica” , pero que puede resumirse
señalando que una sociedad tolera como acciones privadas aquellas a las que está
acostumbrada y en cambio rechaza como comportamientos que ponen en juego sus
condiciones de existencia aquellos comportamientos que adoptan formas o
modalidades desajustadas o que tienen lugar en los márgenes de lo social (cfr.
Yapur, cit.).
En el marco de esta concepción, que un delito sea de peligro “abstracto”, no
significa que por esa sola razón (es decir, por ser de peligro abstracto) sea
inconstitucional a la luz del principio de reserva en sentido estricto.
  LA VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

A) Validez espacial de la Ley Penal.

La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, lo mismo que el resto
de la legislación estatal. Por ende, su validez aparece limitada en el espacio por la
extensión dentro de la cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio
de la soberanía.
El derecho penal internacional se trata de disposiciones que se refieren a la
aplicación del derecho penal del Estado en casos en los que, por el lugar de
comisión o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la víctima, cabría la
posibilidad de aplicar el derecho penal de otro Estado. En este sentido pueden ser
consideradas normas para resolver la colisión de diversos derechos penales
aplicables a un caso, aunque ambas caracterizaciones se han calificado
frecuentemente como excluyentes: o es derecho de aplicación o es derecho de
colisión.
En tanto expresión de la soberanía, las reglas que establecen la extensión del
propio derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro
del ámbito propio de la soberanía de otro Estado. De ahí que, cuando el autor del
delito se encuentre físicamente bajo la autoridad de otro Estado, se requiera un
procedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo ante los propios
tribunales (extradición).
La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios
que, en distinta medida, conforman el sistema de derecho penal internacional de
cada legislación.
 1) Aplicación de la ley penal en el territorio del Estado.
La ley penal es aplicable a los hechos punibles dentro del territorio del Estado, sin
considerar de nacionalidad del autor.
Dos problemas deben solucionarse para llevar a la práctica el principio territorial:
establecer qué debe entenderse por territorio del Estado y definir qué debe
entenderse por lugar de comisión.

a) Concepto de “territorio”.
El concepto de territorio al que aquí nos referimos viene definido por el derecho
internacional.
La ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en buques o
aeronaves que lleven su bandera.

b) Concepto de “lugar de comisión”.

La definición del lugar de comisión del delito puede, en principio, vincularse al lugar
en el que se haya producido alguno de esos elementos. Así surgieron la teoría de la
acción y la del resultado.
1) Los defensores de la teoría de la acción consideran que la cuestión se
vincula con la del tiempo de comisión y que ambas reclaman una respuesta
unitaria. De acuerdo con esta teoría la cuestión debe resolverse afirmando
que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad. De esta
manera, en los llamados delitos a distancia, es decir, en aquellos en los que
la actuación de voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra,
debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar aquélla. . Los fundamentos
de esta teoría son los siguientes: en primer lugar, se afirma, tomar en cuenta
el resultado no permitiría una solución uniforme porque hay delitos sin
resultado (delitos de pura actividad); en segundo lugar, una teoría basada en
el resultado determinaría soluciones insatisfactorias cuando, por ejemplo, el
autor realiza la acción en un estado de incapacidad de culpabilidad
(inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la
normalidad.

2) En el punto de vista contrario se afirma que "las fuerzas naturales que operan
según la ley de causalidad son la herramienta en la mano del hombre, el
medio para realizar su objetivo. El hombre obra mientras estas fuerzas
operan; ha obrado tan pronto como éstas han alcanzado su meta". El lugar
de comisión debe ser, por lo tanto, aquel en que "la serie causal en curso
alcanza el objeto amenazado". Por otra parte, se agrega, el Estado donde se
produce el resultado debe poder sancionar la perturbación del orden que ha
sufrido. En realidad, esta teoría difícilmente puede superar las objeciones que
se le hicieron desde el punto de vista contrario.
 3) En la actualidad puede considerarse dominante la teoría de la ubicuidad.
Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el
resultado como allí donde se ha ejecutado la acción. El fundamento teórico
de la teoría de la ubicuidad reside en la unidad que constituyen, típicamente
considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su separación y
consideración aislada. La teoría de la ubicuidad establece que los delitos de
omisión se deben reputar cometidos en el lugar en el que se hubiera debido
ejecutar la acción.

 PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A

HECHOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO DEL ESTADO.
La pretensión del Estado de aplicar las propias leyes no termina en los límites de su
territorio. En las legislaciones vigentes y en la teoría se encuentran extensiones del
ámbito de aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Dichas
extensiones se justifican sobre la base de principios diversos del territorial.

A) Principio real o de defensa.

Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos

fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se
encuentran en él. Básicamente se considera que este principio se refiere a la
protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan a su integridad
como tal (delitos de alteración del orden público, traición a la patria, moneda y
de documentos nacionales, etcétera). Si, por el contrario, el hecho cometido
en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado, se dirige contra
bienes jurídicos individuales que merecen la protección del derecho penal
nacional, la extensión de su aplicación se justifica sobre la base del principio
de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad).

B) Principio de la nacionalidad o de la personalidad.

Es el principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos

fuera del territorio del Estado en función de la nacionalidad del autor (principio
de la nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico lesionado o puesto en
peligro por el delito (principio de la nacionalidad pasivo). La idea fundamental
del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al súbdito de un
Estado respecto de la legislación de éste, cualquiera sea el lugar en que se
encuentre. Por lo general, el principio de la nacionalidad o personalidad tiene
en la actualidad una vigencia muy reducida.
 C) Principio universal o del derecho mundial.

Este principio fundamenta la aplicación del derecho de cualquier Estado

independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. Sin
embargo, en el derecho internacional no se lo reconoce con esta extensión.
La aplicación de la propia ley a hechos cometidos por extranjeros fuera del
propio territorio depende de que los hechos que entran en consideración
afecten "bienes culturales supranacionales cuya protección interesa a todos
los Estados en común" o "cuyos autores sean peligrosos para todos los
Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de
ejecución”. Ambas caracterizaciones difieren en que la primera pone el
acento en el bien jurídico protegido, mientras la segunda lo hace en la
peligrosidad del autor. Se trata de concepciones distintas del derecho penal:
una que protege bienes jurídicos amenazando con la sanción penal y otra
que los protege sancionando a los autores peligrosos.

D) Principio del derecho penal por representación.

Se trata de un principio que tiene carácter subsidiario: interviene cuando,

cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la extradición, y autoriza que el
Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicándole su ley penal. En
este sentido es frecuente la aplicación del principio del derecho penal por
representación cuando un Estado deniega la extradición de un nacional
reclamado por otro Estado competente en razón del principio territorial.

 LA FUNDAMENTACION DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

INTERNACIONAL.
Tradicionalmente los principios del derecho penal internacional han sido expuestos
como principios de la misma especie. Su estructuración, sin embargo, no deja de
ofrecer dificultades. En principio se ha reconocido desde hace ya mucho tiempo una
cierta especialidad en el principio del derecho penal por representación.
Es decir: la aplicación de la ley penal presupone ya una determinada relación entre
el Estado y el autor. Esta relación se puede encontrar, lógicamente, como
presupuesto del principio territorial, del personal o del de la nacionalidad, e inclusive
del principio real o de defensa.
Hay quienes piensan que los principios del derecho penal internacional se
fundamentan en dos fenómenos jurídicos: la autoprotección del Estado (principio
real o de defensa y principio pasivo de la nacionalidad) y la solidaridad entre los
Estados (principio de la distribución de competencias, principio activo de la
nacionalidad o personalidad, principio del derecho penal por representación,
principio de la jurisdicción mundial, principio de la protección de bienes
comunitarios).
  VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL.

1) El principio fundamental: Aplicación de la ley vigente en el momento de

la comisión del delito.
La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el
momento de su comisión. Se trata de una regla que se deriva del principio de
legalidad que, como vimos, prohíbe la aplicación retroactiva de la ley. Es decir, las
leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en
vigor. Es un principio sobre el que existe el más completo acuerdo en las
legislaciones modernas.
Tal exigencia, por lo demás, se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como
a la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias
accesorias del delito.

a) El momento de comisión del delito.

Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia
de la ley previa sólo puede llevarse a la práctica estableciendo el tiempo de
comisión de ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción
omitida o en el del resultado no impedido.
.De este criterio general se deduce distintas consecuencias según la estructura del
delito concreto:
a) El autor mediato realiza la acción en el momento en que comienza la utilización
del instrumento.
b) El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte al último
hecho.
c) En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último
hecho.
d) En los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el estado típico
constitutivo del delito.

b) El fundamento de la existencia de ley previa.

La exigencia de ley previa a la comisión del hecho tiene un fundamento penal: la ley
penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y
amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena. Por lo tanto, la ley
quiere, ante todo, motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a
la decisión de éste.
  EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL.

A) Retroactividad de la ley más favorable.

Una larga tradición determina que el principio de irretroactividad de la ley sufra una
excepción respecto de las leyes penales posteriores al momento de comisión del
delito pero más favorables al acusado. Se trata de una excepción con un
fundamento político-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la
ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la
gravedad de aquéllas aparece como desproporcionada.

1) Determinación de la ley más favorable.

Requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la
reforma legal posterior a la comisión del hecho: debe compararse la aplicación al
caso de la situación legal vigente en el momento de comisión con la que resultaría
como consecuencia de la reforma. Esta comparación es concreta porque debe
referirse al caso que se juzga.

2) Leyes intermedias más favorables.

A los efectos de considerar qué ley es más favorable debe tenerse en cuenta
también la ley intermedia. Se denomina así a la que entra en vigor después de la
comisión del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva
de última instancia por otra ley más rigurosa. Si la ley intermedia resulta más
favorable que la vigente en el momento de la comisión del delito habrá que aplicarla
aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, porque así lo
establece el principio de retroactividad de la ley más favorable (doctrina dominante).
Teoría del Delito.

 Teoría del Delito.

1) Concepto Analítico del Delito.

Encontrar una definición sustancialista de lo que es un delito es, es complejo,
porque más allá de hablar de conductas que contravienen el orden social, no hay un
parámetro estricto para definir para siempre y con validez general a lo largo del
tiempo, que diga cuales son o que define esas conductas que irrumpen en el orden
social, según el orden social que nos encontremos y cuales seas sus valores, serán
definidas distintas conductas como atentados contra ese orden y con distinto grado
de trascendencia.
Cuando uno realiza el análisis para establecer si una conducta es conforme o no a
derecho, lo que analiza es una conducta exterior, en su modo de realización y lo
comparamos con la evaluación jurídica de lo que la conducta merece.
Un individuo puede realizar un acto exterior inocuo que no tiene ningún significado
contrario a la ley con malas intenciones y no va a merecer por esto ningún castigo,
porque el derecho no castiga las malas intenciones, en todo caso es un tema moral.
Del mismo modo puede haber acciones llevadas a cabo con las mejores
intenciones, que son contrarias al ordenamiento normativo.
Uno tiene que analizar la conducta exterior del sujeto, el aspecto interno, los
aspectos que hacen a que piensa el sujeto que va a realizar con el hecho o que
desea provocar con la acción tienen alguna importancia quizás para vincular a la
persona con el hecho externo.

El delito se considera como aquella acción típica, antijurídica y culpable.

a) Acción.
Esta idea es algo de la evolución histórica. No aceptamos en la sociedad moderna
tener ser punibles por las acciones de otro, aunque se compartan intereses, dado
que no somos un organismo que nos fagocita de individualidad a todos.
Responsabilidad individual vs responsabilidad por la organización, uno cuando hace
algo se puede arrogar actos de organización de otro. Jacobs también distingue la
responsabilidad por la existencia, es posible que se de en algunas culturas, que si
me tocó estar en el momento equivocado, pueda ser culpable. Ese criterio nos
resulta chocante a nosotros. Uno parte de la idea que me van a reprochar por algo
que voluntariamente hice o voluntariamente omití.
a) Teoría Causal de la Acción. Fines S19 y mediados del S20. Tiene una filiación
del Ideal positivismo científico. Franz Von List es el principal exponente de la teoría,
es de la época del positivismo, conocimiento se considera lo que se puede percibir
por los sentidos. “La acción es la realización en el mundo exterior de una mutación
que es atribuible a una voluntad humana”. Una relación Causa (movimiento corporal
voluntario)-Efecto (cambio en el mundo exterior).
Él va a analizar desde una perspectiva causalista, es si ve a una persona que le
dispara a otra con un arma de fuego, la acción para esta teoría sería: El movimiento
corporal de apuntar y disparar que sea voluntario y unido causalmente a la muerte
que ha producido.
Pretende ser naturalista, de describir la acción delictiva cómo describiría cualquier
otro fenómeno (si tiro la birome se cae), esta perspectiva causalista reduce la acción
a esto. Hay un movimiento corporal que tiene que ser voluntario, quiere decir que la
contracción de los músculos sea querida y que se produzca en el mundo exterior un
cambio que se llama resultado. No incorporaba en su concepto de acción las
representaciones del sujeto. La teoría no podía explicar la omisión. Porque la
omisión no es cualquier no hacer, la omisión siempre se define teniendo de
trasfondo la Antijuricidad. Tampoco puede explicar la tentativa no hay resultado, si
disparo y la bala no sale, esa teoría no lo explica.
b) Teoría sobre la Finalidad de la Acción: Hans Welzel, dice que la acción no
puede prescindir de la finalidad. Nos interesa saber si el sujeto tiene
representación de los fines que quiere lograr con los movimientos que hace, la
persona humana es capaz de tener fines e involucrar medios para lograrlo, y
esos fines deben integrar el concepto jurídico penal de la acción. Entonces no
existe voluntad sin finalidad. Le critica a la teoría causal es que deja de lado la
finalidad al analizar la acción. A esta teoría la crítica es que no explica la
imprudencia inconsciente, si bien en la imprudencia inconsciente uno puede ir
manejando distraído porque quiere llegar a ver el partido, el fin de la persona es
llegar a la casa a ver el partido, por eso acelera y pasa el semáforo, esa no era
su finalidad y al final no se dio cuenta, lo que le importa al derecho penal es la
omisión de cuidado de pasar los semáforos en rojo.

c) Teoría Normativista de Jakobs: Lo que importa es que en una sociedad regida

por la comunicación lo que uno hace no se define por lo que uno percibe como
fin sino por un esquema de comunicación. Si un nene clava un clavo grande con
un palito, en su imaginación puede decir que está clavando un clavo. Nadie
supondría en la sociedad que va a agarrar una cuchara y e va a pegar, porque la
acción de clavar un clavo, está definida por lo que se entiende de la
comunicación social La finalidad del sujeto en definitiva no define la conducta.
Excluye del concepto de acción cursos causales sobrenaturales.
Actuar: Convertirse de manera evitable, en razón determinante de un resultado,
pero determinante en un sistema social de interpretación. La acción es la
objetivación de la falta de reconocimiento de vigencia de la norma.
- Requisitos para que el actuar humano satisfaga la denominación de Acción:

1) Aspecto interno: - Proposición de una finalidad.

- Selección de los medios para alcanzarla.

2) Aspecto externo: - Puesta en marcha de la causalidad (Exteriorización del

comportamiento)
Supuestos de Exclusión de la Acción:
Son aquellos supuestos donde parecería a prima facie que hay un obrar humano
pero en realidad no es voluntario no es libre y el derecho penal no va a analizar el
resto de las etapas ya que no hay acción. Estas causas son aquellas donde puede
haber una acción de movimiento corporal u omisión del cuerpo, pero no se
considera que haya voluntariedad. Lo son:
- Fuerza Física irresistible: No se puede evitar. (Art. 34 inc. 2) “No son punibles, el
que obrare violentado por una fuerza física irresistible” (ojo q está la coacción, y la
amenaza no es causal de exclusión de la acción).
 Externa. La persona es utilizada como una cosa por otro.
 Interna. Actos reflejos incontenibles, como el reflejo rotuliano. Si una persona
instala un dispositivo que cuando ingresa alguien a un lugar detecta palpitaciones de
corazón y explota una bomba, y una persona entra, la persona no puede controlar
que lata el corazón. No es una acción para la persona que tiene el reflejo, el que
actúa es el que usa a este como objeto.
- Actos Reflejos
- Estados de inconciencia Absoluta: Cuando median estados como, coma,
epiléptica, sueño profundo, estado vegetativo, si uno ve un sonámbulo apuñalando a
una persona, podría decir que está en una acción de homicidio, pero en realidad esa
persona, está haciendo eso como un acto en el cual carece de la conciencia total de
lo que está haciendo, ese obrar de la persona no es acción que interesa en el
sentido jurídico penal, no se explica como una desautorización de la vigencia de la
norma (prohibido matar) sino como un estado de la persona que por algún trastorno
no puede controlar lo que hace cuando está dormido (en principio), sonámbulo, etc.
Esa acción no se aplica como desautorización del sentido de la norma, sino un
estado que por un estado no puede controlar su estado cunado está dormido. Lo
tenemos en el (art 34.inc.1, del CP). “No son punibles: el que no haya podido en el
momento del hecho por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones”.
bTipicidad.
Es la adecuación de una conducta a un tipo penal. Un tipo penal es la descripción
de la conducta prohibida que está contenida en la ley. En nuestro CP hay dos
partes: Parte general que contiene las reglas generales de imputación y las
definiciones y presupuestos para la aplicación de penas de modo genérico. Entre el
art. 1 y art 78. A partir del 79 está la parte especial que es la que contiene el
catálogo de conductas delictivas y las penas que se le aplican.
La tipicidad trata del juicio de adecuación, esto es verificar si los elementos con los
cuales el legislador define a la conducta prohibida, se dan en el supuesto del hecho
que se trata.
Ejemplo. Art. 79 “el que matare a otro” Elementos base:
 Sujeto activo, sujeto pasivo, y verbo típico. El verbo típico define a la conducta a
través de la producción de un resultado.
 Acción (contenida en el tipo) vinculada a un resultado.
En alguna figuras, como las calificadas. Vamos a encontrar los elementos base más
algunos adicionales. Ejemplo 80.inc. 1ro. El sujeto pasivo, vinculado con el sujeto
activo en condición de descendiente, ascendiente o conyugue. O un modificador en
torno a la acción, por ejemplo si se lleva a cabo con algún medio específico como
puede ser veneno o un medio apto para causar un peligro en común. Puede haber
modificadores entorno a la acción o al sujeto. Se parece bastante del análisis de los
elementos de la tipicidad para constatarlos en la circunstancia del hecho con cómo
hacemos con análisis sintáxico de una oración. Primero: Elaborar los modelos con
los cuales el legislador define a la conducta prohibida, el estudio particularizado de
los tipos penales, no es objeto de análisis general del derecho penal sino son de la
parte especial. “que significa apoderarse ilegítimamente de una cosa ajena”; “en qué
casos es un hurto y en qué casos es una retención indebida”.
La Tipicidad es el juicio de adecuación de una conducta a un Tipo Penal.
El Tipo Penal es la conducta prohibida por una norma penal.
A) Estructura de la Tipicidad.

1) Tipo Objetivo: El tipo objetivo es la parte externa del delito: las

circunstancias y elementos del mundo externo que encajan en la descripción
de la conducta prohibida por la ley.
Inicialmente vamos a partir de lo que se llaman las teorías clásicas,
justamente a la hora de establecer o determinar las relaciones entre aquella
acción o conducta que nos determinaba la manera de relacionar el resultado,
trataban de establecer una relación de causalidad entre el concepto de
acción y el concepto de resultado. Esta relación que trataban de establecer,
lo hacían a través de un concepto que es de la naturaleza, un concepto de
causa y efecto.

A) Teoría de la conditio sin equanone o teoría de las equivalencias de

las condiciones: La premisa es: Si a determinado resultado le suprimo
esa conducta, esa acción y el resultado no se produce, significa que eso
es causa de ese resultado. Si mato a la persona con un disparo y
suprimo la acción disparo, la muerte no se va a producir. El gran
problema es que todas son causas y tenemos diversos autores. Hay más
problemas, la teoría se basa en dos tipos de condiciones: Una condición
positiva o una negativa. La positiva es aquella que se refiere a una
conducta activa: El que dispara. La negativa es la que se refiere a una
conducta omisiva, el sujeto no hace algo que debería hacer.

B) Teoría de la causalidad natural: La causalidad de una acción depende

de la existencia de una ley causal natural. Si se producen ciertas lesiones
en el cuerpo, me causarán la muerte. Es causa aquello que está avalado
natural y estadísticamente. Si agarro un cuchillo y lo clavo en el corazón,
estadísticamente la consecuencia será la muerte. Debe existir esta ley
natural, leyes de la naturaleza; y por otro lado esta ley natural que debe
existir, debe ser aplicable al caso. Hay que ver si siempre es así.
Estadísticamente el 99% es así, pero que pasa con el 1%? (Es
incompleta)

C) Causalidad adecuada: tratando de avanzar un poco más en la tarea de

relacionar una acción con un resultado. Para evitar esa amplitud de
causas que hacen a un resultado. No toda acción es causal de un
resultado sino aquella que por la experiencia general habitualmente
provoca un resultado. Uno parte de una idea general de decir, todos
sabemos lo mismo y no es así, hay un poco de subjetividad. En algunos
casos, uno diría, esto no debería producir el resultado, pero podemos
tener el caso que si lo produzca. Una piña generalmente no produce la
muerte, pero puede provocar la muerte. Hay casos que no cubre la
teoría.
 D) La teoría de la relevancia típica: Una vez comprobada, esta relación
natural, esta causalidad natural, es preciso verificar la relevancia típica de
este nexo causal, a través de una correcta interpretación del tipo penal.
Como segundo paso tenemos que verificar que tenga relevancia jurídica
en el ámbito penal. Casos de mala praxis que derivan en resultado
muerte. Inicialmente ante una determinada conducta, por ejemplo, una
operación y se hace algo… Como primer paso establecer la causalidad
natural, y luego establecer la relevancia típica de esa conducta. Le da un
marco jurídico penal. Típica es por el encuadre penal. Que la conducta se
pueda encuadrar dentro de un tipo penal. Nota: teoría de la causa
próxima, teoría de la causa eficiente. No son importantes.

E) Teoría de la imputación objetiva: Nos permite determinar cuándo

determinada acción es atribuible a un resultado. Es la que se aplica y
utiliza en la teoría del delito. Tiene como su punto de partida la teoría de
relevancia típica, que a su vez tiene como partida la causalidad natural.

Se agregan dos premisas más:

1) Para que una acción sea causa de un resultado, esta debe haber creado un
peligro jurídicamente desaprobado para la producción de ese resultado.
2) El resultado de ese peligro jurídicamente desaprobado, sea producto de la
realización de ese peligro. Lo que se produce jurídicamente hablando, el resultado
ese, sea consecuencia de ese peligro que se creó.
  Imputación de la Acción al Tipo. Los elementos a analizar para
Constatar un delito según la Teoría de La Imputación Objetiva.

Si más allá de haber provocado o no consecuencias en el mundo, tiene la forma de

aquellas conductas que significan objetivamente matar a otro, si se ajusta a lo que
en una determinada comunidad de hablantes significa matar a otro. Para establecer
si la acción es imputable al tipo penal hay que verificar 4 categorías dogmáticas.
1) Riesgo permitido: Toda sociedad para que funciones tiene que aceptar
conductas que ponen en riesgo los bienes jurídicos, un bien jurídico es útil para una
persona solamente si lo puede utilizar, poniéndolo en intercambio y en correlación
con otras personas, y esas correlaciones siempre involucran riesgos de daños, y no
toda acción que dañe un bien jurídico debe ser estar prohibida porque si no la
sociedad quedaría paralizada no siempre está avalado por una norma, a veces por
una ponderación de bienes.
El riesgo permitido es difícil de definir porque depende de aquello a lo que la
sociedad está acostumbrada, una sociedad acepta como riesgo permitido a aquellas
conductas a las que está habituada y excluye como inaceptables otras que le
parecen que no se ajustan a sus estándares básicos.
Lo relacionamos con disminución de riesgo. Si voy manejando un auto y se me
cruzan dos personas y para evitar pisar esas dos personas choco un palo y lo
rompo, para vivir en sociedad estoy disminuyendo un riesgo y por lo tanto está
aceptado por la sociedad.
El concepto de riesgo permitido no depende si la acción en el caso concreto daño o
no daño. Si es riesgo un permitido no hay imputación aun cuando se produzcan
daño.
2) Competencia de la víctima: Significa que antes de definir si la colocación de
una condición para la producción de un resultado por el autor configura o no la
realización del tipo, tiene que verificar si no ha sido la propia víctima la que ha dado
razón para que el hecho se le atribuya como su obra, como su realización. En los
casos en los que la víctima quebrantando sus deberes de autoprotección se
autolesiona o se expone deliberadamente al daño, el hecho se define como una
autolesión y no como una hetero lesión.
Los contextos bajo los que se discuten los problemas de competencia de la víctima
como problema de imputación de la acción al tipo, tienen que ver con los casos de
competencia final, sobre la ejecución de una acción que limita el goce de bienes
jurídicos personalísimos, el consentimiento en el caso donde la víctima puede
disponer de los bienes jurídicos, pero también en aquellos casos en los que la
víctima quebranta deberes de autoprotección y se expone voluntariamente a riesgos
de los cuales no tiene garantías de ser protegido. Hay casos donde el sistema de
bienes de la víctima está orientado a sufrir daños y no hay ninguna garantía
normativa de que terceros eviten esos daños.
3) Principio de confianza: Involucra que aquel que se mantiene dentro del riesgo
permitido, esto es, que hace lo que sea esperable dentro de su rol, puede actuar
como si todos los demás fueran a mantenerse también dentro de la expectativas
que hacen a su rol.
No está obligado a supervisar y controlar el modo que los demás desarrollan sus
actividades dentro de la coadministración del riesgo. Es un principio, regla básica
que lo que garantiza y posibilita que haya actividades conjuntas. Si uno además de
hacer lo que le corresponde tendría que estar vigilando lo que hacen los demás que
actúan junto a uno, la posibilidad de actuar seria ínfima, ya que no tendría la
capacidad de tomar todos los recaudos para verificar que todos los que actúan con
uno lo hagan correctamente.
4) Prohibición de Regreso: Sostiene que quien se comporta de modo
estereotipadamente inocuo, esto es, se mantiene dentro de su rol cubierto por el
riesgo permitido, realiza un comportamiento que desde el punto de vista externo es
inocuo, no tiene el significado de dirigirse a producir un resultado delictivo, no es
responsable por el desvió que un tercero hace de su comportamiento a un plan
delictivo.
Solo cuando la persona se sale de los márgenes de su rol quebrantando su riesgo
permitido empieza entrar en consideración de considerarlo cómplice del hecho
ajeno.
La regla de la prohibición de regreso, lo que establece es que objetivamente uno
debe analizar para poder empezar a discutir si hubo participación criminal en un
hecho ajeno, debe verificar que el comportamiento que puede favorecer el plan del
autor, es un comportamiento que se sale del riesgo permitido o es un
comportamiento estereotipado como inocuo. Si es esto último, no puede dar lugar a
responsabilidad por participación criminal en ningún caso.

- Concepto de Autolesión: Hay autolesión en todos aquellos casos en los que la

competencia de la víctima en cuanto a su autoprotección no se genera antes que se
fundamente la competencia de los demás participes; en este caso, es la victima
misma la que decide acerca de si se realiza o no el comportamiento.
- Dentro de las condiciones que incidieron sobre el resultado típico podemos
encontrar cuatro fuentes posibles de riesgos:
a) Las condiciones que introdujo el autor, es decir la persona cuya conducta
estamos analizando.
b) Condiciones que incidieron en el resultado que pertenecen al ámbito de la
víctima, que por si solas o juntamente con la que introdujo el autor, pueden haber
tenido incidencia en el resultado.
c) Terceros,
d) Fortuitas. Factor desgracia, circunstancias que conjuntamente o por si misma
pudieron incidir sobre la situación. Va a tener que soportar la víctima.

Lo que estamos haciendo es ver si podemos determinar que a una acción es

atribuible un resultado, para eso primero establecer la relación de causalidad
natural, luego analizamos si esa conducta: crea/genera un peligro jurídicamente
desaprobado? Si, bueno entonces tengo que ver ese peligro jurídicamente
desaprobado, sea lo que produjo ese resultado? Si tenemos eso, pasamos a
analizar los 4 puntos. Esto es lo que tengo que hacer genéricamente. Para ver si se
cumplen esas premisas tengo que analizar los 4 puntos. Determinar si hubo riesgo
permitido, competencia de la víctima, principio de confianza, posición de garante.

- Solo si tengo una acción imputable al tipo penal, luego me pregunto si esa acción
provocó de modo prohibido el resultado, o no, si el resultado no se produjo o se
produjo por otra causa.
Cuando uno pregunta cuales son los elementos permanentes del tipo objetivo de un
delito de resultado:
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Acción
Resultado,
- Acción y resultados vinculados por relaciones de tres caracteres:
1) el nexo causal,
2) la imputación de la acción al tipo penal (Flecha para arriba, la acción se relaciona
con el tipo y a través de la relación con el tipo, el resultado le es atribuible)
3) la imputación del resultado a la acción.
2) Tipo Subjetivo
Para definir al dolo se van a usar dos elementos: el elemento cognitivo y el
volitivo, conocimiento de la voluntad. La visión de la catedra es sobre el
elemento cognitivo.
Esta discusión se ve reflejada en las teorías de la representación (enfocadas al
elemento cognitivo) y en la de la voluntad (no descarta el conocimiento).
Elemento cognitivo: Conocer la acción jurídicamente prohibida y además
conocer las consecuencias, la teoría de la voluntad dice que además tengo que
querer este resultado.
Las de representación se conforman con saber que estoy haciendo y saber las
consecuencias de la acción que voy a cometer.

Al tipo subjetivo pertenecen los conocimientos y representaciones del autor que

convierten a la realización del Tipo Objetivo en acción típica.
Fundamentalmente el DOLO y la IMPRUDENCIA (o Culpa).
Junto a ellos, en algunos tipos penales, pueden aparecer «especiales elementos
subjetivos, distintos del dolo»
 Dolo en la Tipicidad Subjetiva
La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo,
sino, además, de la realización del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del
dolo del autor. Es claro que en la acción se dan elementos exteriores (objetivos) y
elementos interiores (subjetivos). Este aspecto subjetivo constituye el "tipo
subjetivo”.
El delito doloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivo y el tipo
subjetivo: la representación del autor, propia del tipo subjetivo debe alcanzar a los
elementos del tipo objetivo. En este sentido es posible afirmar que en el delito
doloso el autor obra sabiendo lo que hace. De esta coincidencia entre lo que se
ejecuta y lo que se sabe que se ejecuta surge la forma más grave de ilicitud: la del
delito doloso, frente a la menos grave: la del delito imprudente.
El dolo se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora un
peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado
objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por su acción riesgosa
para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Por el contrario, si ignora
la creación de este peligro concreto de realización del tipo objetivo o tiene un error
sobre el mismo obrará imprudentemente.
El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la comisión del hecho y
requiere un conocimiento actual, es decir, presente. No importa, y es insuficiente
para acreditar el dolo, que el autor, con anterioridad a la realización del hecho, haya
sabido, por ejemplo, que en el lugar donde ahora cree que hay una liebre (sobre la
que quiere disparar) había otra persona. Si en el momento del disparo creyó que lo
hacía sobre una liebre no habrá dolo. Naturalmente que ello no implica nada todavía
sobre la eventual responsabilidad culposa, cuyo análisis presupone la ausencia de
dolo.
- Las formas del Dolo.

a) Dolo Directo (o de intención): En el caso del dolo directo las

consecuencias de la acción, además de conocidas, constituyen la meta del autor, es
decir, el propio autor las quiere como consecuencias principales de su acción. El
dolo directo o intención, por lo tanto, es la única forma de dolo que requiere un
complemento volitivo o una relación volitiva del autor con las consecuencias de su
acción.

b) Dolo Indirecto (o de consecuencias necesarias): El autor en estos

casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su acción (Por
ejemplo: un terrorista quiere matar al funcionario en cuyo coche ha puesto un
explosivo; sabe que en la explosión morirá también el chófer que siempre debe
acompañar a la víctima; no quiere matarlo, pero, de todos modos, ejecuta su plan
sabiendo que también el chófer morirá). Como se ve aquí, la consecuencia
accesoria es necesaria aunque no querida. En tanto conocida como necesaria, sin
embargo, es suficiente para considerar que ha sido dolosamente producida.

c) Dolo Eventual: En el dolo eventual las consecuencias de la acción no

perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Sin embargo,
posibles son múltiples consecuencias de una acción y, por lo tanto, la teoría y la
jurisprudencia han tratado de delimitar los casos en los que se debe apreciar el dolo.
Los criterios que se proponen, como se vio, tienden en la actualidad a dejar de lado
las exigencias que imponía la teoría de la voluntad. Por lo tanto, el autor habrá
obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias
posibles de su acción no son improbables.

 El Tipo Subjetivo del Delito Imprudente o Culposo.

El moderno concepto de culpa o imprudencia se ha simplificado al máximo. La
imprudencia se caracteriza como una "forma de evitabilidad, en la que el autor
carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar, es decir, que se debe
apreciar imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable y el
autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad
de conocer tal riesgo.
Se dan 4 pasos para establecer si un delito es culposo:
a) Causalidad entre la acción y el resultado.
b) Comprobación dela creación por el autor de un peligro jurídicamente
desaprobado.
c) Realización de este peligro en el resultado causado.
d) Error (Evitable) de parte del autor respecto del peligro generado por su acción
para el objeto de protección sobre el que se produjo el resultado.
  La exclusión del Dolo: El Error sobre los elementos del Tipo Objetivo.
El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del
tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que
permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo. Si el
autor ignora que detrás de una mata, sobre la que dispara con el propósito de
probar el funcionamiento del revólver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no
habrá obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente sólo podrá ser
responsabilizado por un homicidio imprudente.
Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error que impida al autor conocer el
peligro concreto de realización del resultado. Al respecto, carece de importancia que
el error sea producto de una negligencia del autor: de todos modos excluye el dolo.

a) En primer lugar el error puede recaer sobre elementos descriptivos o

elementos normativos del dolo. El error sobre los elementos descriptivos (por
ejemplo, cosa, arma, etcétera) se da cuando el autor percibe (con sus
sentidos) equivocadamente.

b) El error sobre los elementos normativos, por el contrario, se da cuando el

autor ha carecido de una valoración que le haya permitido comprender el
significado del elemento correspondiente. En estos casos se habla del
conocimiento paralelo en la esfera del lego. Por ejemplo: el autor supone que
un documento sólo puede ser un escrito firmado; en tal caso no se excluye el
dolo, dado que no se requiere una subsunción técnico-jurídicamente correcta,
sino sólo que un determinado instrumento pueda ser utilizado como medio de
prueba. Los errores de subsunción, por lo tanto, no excluyen el dolo. Un error
de subsunción se dará cuando el autor haya subsumido los hechos
erróneamente desde el punto de vista jurídico, pero habiendo tenido el
conocimiento propio de un lego respecto del elemento concreto.

— El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo en todos los casos, ya que
éste requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Por tanto, un error
de tipo tendrá en todos los casos, por consecuencia, la exclusión de la pena del
delito doloso. Si el error sobre los elementos del tipo hubiera sido vencible (evitable),
"la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
El error sobre los elementos del tipo es evitable cuando el autor, observando el
cuidado exigido, hubiera podido conocer correctamente las circunstancias ignoradas
o falsamente representadas. La relación entre observancia del cuidado y
conocimiento o correcto conocimiento debe ser prácticamente segura. Por otra
parte, la determinación del cuidado exigido debe hacerse en función de la capacidad
individual en las circunstancias concretas de la acción, pues el texto legal dice que a
tales fines deberá atenderse a las "circunstancias del hecho y (a) las personales del
autor".
  Distinción entre Tipo Subjetivo y Tipo Objetivo.
La distinción entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo supone una diferencia en el
ámbito de estos conceptos. En el tipo subjetivo se incluyen aquellas “circunstancias
determinantes del injusto... que pertenecen al ámbito subjetivo y mundo de las
representaciones del autor”. El tipo objetivo lo forman, por contra, los elementos
que, respecto al mundo interior del autor, describen el mundo exterior.

 Tipos Omisivos en la Teoría del Delito.

Existen dos tipos de omisión:
A) Tipos de Omisión Propia (Pura y simple omisión): Son, en el ámbito de la
omisión, el equivalente de las figuras de pura actividad.
Ejemplos en el Código:
Art. 108 C.P. Omisión de socorro
Art. 268 CP. Omisión maliciosa de presentación de declaración jurada
patrimonial.

B) Tipos de Omision Impropia (Comisión por Omision): Son, en el ámbito de

la omisión, el equivalente de las figuras de resultado.
(De hecho se trata de mismos tipos activos de resultado, ejecutados
mediante una omisión).
Ejemplos en el Código:
Art. 79 C.P. Homicidio
Art. 89 CP. Lesiones
1) Tipos de Omision Propia.

a) Situación Generadora del deber de actuar: POR REGLA GENERAL,

LOS MANDATOS DE ACCIÓN SON SIEMPRE CONDICIONADOS.
SOLO CUANDO SE PRESENTA DETERMINADA CONTEXTO DE SITUACIÓN LA
LEY IMPONE UN DEBER DE ACTUAR.
Ejemplo: el Art. 108 C.P. Impone bajo amenaza de pena un deber de prestar
auxilio sólo cuando el autor se encuentre: «… perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera» (Situación generadora del deber de actuar).

b) Posibilidad Física de Actuar: SE TRATA DE UN COMPONENTE

ESCENCIAL PARA PODER AFIRMAR QUE CONCURRE UNA OMISIÓN.
ÚNICAMENTE OMITE QUIEN, PUDIENDO CUMPLIR EL MANDATO SE
DESENTIENDE DE ÉL.
OCUPA EN EL ÁMBITO DE LA OMISIÓN UN LUGAR EQUIVALENTE AL DE LAS
CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN EN LOS TIPOS ACTIVOS.
Ejemplo: No puede afirmarse que, quien encuentra a una persona
ahogándose en el río («amenazada de un peligro cualquiera»), omite
prestarle auxilio (art. 108 del Código Penal), si esa persona no sabe nadar y
no cuenta medios como un salvavidas o una cuerda para arrojar al hombre
que se ahoga.
En un caso de esas características, se impone a la persona cumplir el deber
alternativo previsto por el artículo 108 C.P. «dar aviso inmediato a la
autoridad». Esto, nuevamente, en tanto el autor tenga la posibilidad material
de hacerlo.
Si por ejemplo, no cuenta con ningún sistema de comunicación, y tampoco
puede desplazarse por sus propios medios hasta el lugar en el que se
encuentra la autoridad a la que dar aviso porque es discapacitado motriz;
tampoco se podrá afirmar que omitió cumplir este deber subsidiario.
 2) Tipos de Omision Impropia.
SE TRATA EN RIGOR DE UNA FORMA DE INTERPRETAR LAS FIGURAS DE
RESULTADO.
EN ALGUNOS CASOS UN DELITO DE RESULTADO PUEDE EJECUTARSE TANTO
MEDIANTE UN COMPORTAMIENTO ACTIVO, COMO MEDIANTE LA NO REALIZACIÓN
DE UNA CONDUCTA MANDADA POR LA LEY PARA EVITAR QUE EL RESULTADO SE
PRODUZCA.

A) Posición del Garante: EN EL MARCO DE LA DOGMÁTICA ACTUAL, LA

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA PERMITE INCLUIR LA CUESTIÓN
RELATIVA A LA DENOMINADA «POSICIÓN DE GARANTE» DENTRO DE LA
DEFINICIÓN DEL «ROL» QUE DESEMPEÑA EL SUJETO ACTIVO.
EL CONCEPTO DE «ROL» (EL HAZ DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS UE SE
DIRIGEN A UNA PERSONA EN UNA SITUACIÓN DETERMINADA) COMO
RECORDARÁN, ES FUNDAMENTAL PARA LA DEFINICIÓN DEL «RIESGO
PERMITIDO»
EN ESTE SENTIDO UNA PERSONA SERÁ «GARANTE» EN TANTO Y EN
CUANTO CORRESPONDA A SU «ROL» EVITAR EL RESULTADO TÍPICO.

B) Posición del Garante desde el punto de vista del funcionalismo

(Jakobs):
EL PUNTO DE VISTA DE JAKOBS PARTE DE LA IDEA DE QUE LA DISTINCIÓN ENTRE
ACCIÓN Y OMISIÓN ES, DESDE EL PUNTO DE VISTA NORMATIVO, IRRELEVANTE.
LO FUNDAMENTAL ES ESTABLCER SI FORMA PARTE O NO DEL «ROL» DE UNA
PERSONA, EVITAR QUE SE PRODUZCA CIERTO RESULTADO TÍPICO.
SI ESTO ES ASÍ, ES IRRELEVANTE SI LA PERSONA OCASIONÓ EL RESULTADO
MEDIANTE UN COMPORTAMIENTO ACTIVO, O SI LO POSIBILITÓ AL OMITR AQUELLO
QUE ESTABA OBLIGADO A HACER PARA IMPEDIR EL RESULTADO.
ESTABLECIDO LO ANTERIOR, LA DEFINICIÓN DEL «ROL» O «POSICIÓN DE
GARANTE» DEL AUTOR NO ES, EXCLUSIVAMENTE, UN PROBLEMA DE LOS TIPOS
DE OMISIÓN, SINO QUE TAMBIÉN RESULTA UN TEMA A ANALIZAR EN LOS DELITOS
DE COMISIÓN.
LOS PRINCIPIOS QUE DEFINEN LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ACCIÓN AL TIPO
(«RIESGO PERMITIDO», «PRINCIPIO DE CONFIANZA», «COMPETENCIA DE LA
VÍCTIMA» Y, SOBRE TODO, «PROHIBICIÓN DE REGRESO) SON LAS HERRAMIENTAS
PARA ESTABLECER QUIÉN ES GARANTE DE QUÉ.

C) Situación Generadora del Deber de Actuar (Situación Típica): AL INGUAL

QUE EN LOS CASOS DE OMISIONES PROPIAS, LOS MANDATOS DE ACCIÓN
QUE SUBYACEN A LOS TIPOS DE OMISIÓN IMPROPIA SE ACTIVAN SÓLO
FRENTE A UNA SITUACIÓN GENERADORA DEL DEBER DE ACTUAR.
LA SITUACIÓN GENERADORA DEL DEBER DE ACTUAR, EN ESTOS CASOS SE
VERIFICA CUANDO SE PRESENTA UN PELIGRO PARA EL BIEN JURÍDICO QUE
EL AUTOR, POR SU «ROL» DE «GARANTE», ESTÁ OBLIGADO A CONJURAR.
D) El Nexo de Evitación (Imputación del Resultado a la acción): A
DIFERENCIA DE LO QUE OCURRE EN LOS TIPOS COMISIVOS, EN LA OMISIÓN
NO PUEDE ESTABLECERSE UN NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL
COMPORTAMIENTO DEL AUTOR Y EL RESULTADO.
LA OMISIÓN, EN TANTO «NO ACCIÓN», NO INTRODUCE CONDICIONES
CAUSALES DEL RESULTADO, SINO QUE -EN TODO CASO- POSIBILITA QUE LA
CAUSALIDAD NATURAL CONTINÚE SU CURSO HACIA ÉL.
Ejemplo: El padre que deja de alimentar a su hijo bebé, hasta que éste muere
por inanición, no coloca ninguna condición causal para que se produzca el
resultado.
La muerte del niño se produce como consecuencia de un proceso fisiológico
natural, que no ha sido condicionado, en modo alguno por el padre.
Lo que, de todos modos permite imputar normativamente el resultado típico al
comportamiento del padre es que éste (por su «rol» institucional de
«garante»), tenía el deber de actuar para detener aquél curso causal natural.
ASÍ VEMOS, QUE EN LA OMISIÓN IMPROPIA, LOS CRITERIOS NORMATIVOS
DE IMPUTACIÓN DE LA ACCIÓN AL TIPO (IMPUTACIÓN OBJETIVA), OCUPAN
COMPLETAMENTE EL LUGAR DE LA CAUSALIDAD NATURAL.
  Ejemplo de casos de tipo Omisivos en el Código Penal.
DEBE EXPLICARSE AQUÍ LA ESTRUCTURA DE LA FIGURA DE ABANDONO DE
PERSONA, PUES, PARTE DE NUESTRA DOCTRINA (PRECISAMENTE AQUELLA
PARTE QUE SOSTIENE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA OMISIÓN IMPROPIA),
PRETENDE –EQUIVOCADAMENTE- ENCUADRAR EN ESTE TIPO PENAL TODOS
AQUELLOS CASOS DE HOMICIDIOS Y LESIONES PRODUCIDOS MEDIANTE UNA
OMISIÓN.
EL ARTÍCULO 106 DEL CÓDIGO PENAL ESTABLECE QUE:

«El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la
que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.»
a) LO PRIMERO QUE RESULTA EVIDENTE DEL TEXTO ES QUE NOS
ENFRENTAMOS A UNA FIGURA DE PELIGRO CONCRETO.
LA FIGURA REPRIME A QUIEN:
«…pusiere en peligro la vida o la salud de otro»
ES DECIR A UN TIPO PENAL EN EL QUE, EL LUGAR DEL RESULTADO ES OCUPADO
POR UN CONTEXTO DE CONDICIONES A PARTIR DE LAS CUALES PUEDE
INFERIRSE EL RIESGO DE QUE SE PRODUZCA UNA LESIÓN DE UN BIEN JURÍDICO.
LA MATERIALIZACIÓN EVENTUAL DE UN RESULTDO DE LESIÓN (MUERTE O LESIÓN
GRAVE DE LA VÍCTIMA, SÓLO OPERA EN EL CASO COMO CIRCUNSTANCIA
AGRAVANTE EN LAS FIGURAS CALIFICADAS DEL 2DO Y 3ER PÁRRAFO.
b) EL SEGUNDO ASPECTO A CONSIDERAR ES QUE LAS FORMAS COMISIVAS
TÍPICAS INCLUIDAS EN LA LEY (MAL QUE LES PESE A QUIENES
PRENTENDEN MOSTRARLAS COMO EL PARADIGMA DE LOS DELITOS DE
OMISIÓN) DESCRIBEN COMPORTAMIENTOS ACTIVOS:
«…sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su
suerte a una persona…»
COLOCAR EN SITUACIÓN DE DESAMPARO PRESUPONE QUE EL AUTOR,
MEDIANTE UN COMPORTAMIENTO ACTIVO, SACA A LA VÍCTIMA DEL SITIO EN
EL QUE RECIBE «AMPARO», Y LO CONDUCE A OTRO EN EL QUE CARECERÁ
DE ÉL (EXPOSICIÓN DE PERSONA).
ABANDONAR IMPLICA REALIZAR UN COMPORTAMIENTO ACTIVO DE
ALEJARSE DEL SITIO EN EL QUE SE ACOMPAÑA A LA VÍCTIMA, DEJÁNDOLA
SOLA (ABANDONO DE PERSONA).
B) Clasificación de los Tipos Penales.

1) Según el modo en que se describe la conducta prohibida:

- Tipos de Resultado:
> Hay una acción que realiza el sujeto activo, hay un sujeto pasivo que sufre
las consecuencias de la acción. Hay un resultado que es lo que el legislador
no quiere que se produzca. Y la relaciones de causalidad y de imputación
normativa que vinculan al resultado con la acción. En el homicidio, se trata de
una acción que provoca determinado resultado, la muerte de otro, que lo
provoca del modo imputable, alguna de las vías que el legislador tenía en
mente. Estamos pensando en qué tenía en la cabeza el legislador cunado
prohibió matar, ver bajo que vías el legislador pensó. Lo son los Tipos de
Lesión y Tipos de Peligro Concreto.
- Tipos de Pura Actividad: No definen a la conducta prohibida a partir de
una producción de un estado de cosas, sino a través de sus características
sustanciales, su modo de llevarse a cabo. Toda acción externa produce
alguna modificación más o menos perceptible en el mundo. Toda acción
externa produce una modificación más o menos perceptible en el mundo.
No se trata de que los delitos de pura actividad no produce resultado, se trata
de que para la tipicidad, para la definición de esa conducta prohibida los
resultados que producen son intrascendentes. No importa si la acción
produce o no el resultado, lo que define a la acción como prohibida son sus
características constitutivas
- Tipos de Peligro Abstracto.

2) Según su modo de Comisión:

- Tipos Activos: En el tipo activo el legislador define la conducta que
pretende que no se lleve a cabo y le asigna una pena. Art. 79. Prohíbe
determinado comportamiento. Ej. Art. 79 “el que matare a otro”.
- Tipos Omisivos: En el tipo omisivo ordena la realización de determinado
comportamiento y castiga cualquier conducta distinta de aquella a la que él
ha mandado a hacer. En tipo omisivo está en la base un mandato. Bajo
ciertas condiciones usted tiene la obligación de hacer tal cosa, si no la hace,
entonces pena. Art 108, socorro. El que tiene un deber especial, como un
médico de una guardia, y deja morir al paciente, es una situación distinta.
Los delitos de omisión se diferencian de los de acción en que por detrás de la
imposición de pena, de la exigencia de una conducta, en algunos casos hay
una prohibición y en otros casos hay un mandato.
3) Según su Tipo Subjetivo:
- Tipos Dolosos: Es un reflejo idéntico del tipo objetivo. El autor se
representa, sabe que va a ocasionar aquello que expresa en el tipo, aquello
que ocasiona, actúa sobre la base que su acción va a provocar determinada
consecuencia que es la apreciación del tipo? Aparece en el mundo, lo mismo
que tiene el autor en su cabeza. El autor conoce su acción y se representa
que su acción va a provocar el resultado típico.
- Tipos Preterintencionales (Dolo + Imprudencia): Intermedia entre dolosos e
imprudentes. Mezcla, el legislador describe la acción como una realización
intermedia del tipo, que el autor realiza con dolo y que luego se vincula a un
resultado que no previo por imprudencia. Aquel que ataca a otro para
provocar lesiones y no prevé que puede llevar a la muerte del autor por el tipo
de ataque. Escala penal intermedia establecida.
- Tipos Imprudentes: Hay una divergencia entre el aspecto objetivo del hecho
y el aspecto subjetivo, el autor conoce algunas características de su acción,
pero no realiza el pronóstico de que su acción va a provocar el resultado, le
falta la representación o el vínculo ente el conocimiento del que dispone de la
acción y el contexto que se realiza y la eventual producción del resultado.
Podría llegar a saberlo al resultado si procesara adecuadamente la
información que tiene. No llega a procesar la producción del resultado por
culpa de él, es imprudente.
 C) Antijuricidad.
Cuando la acción es típica antijuridica, tenemos un injusto penal.
Es complejo, porque involucra verificar si el comportamiento que aparece en
principio prohibido por la ley penal no está cubierto por algún permiso o justificación
que pueda surgir en alguna otra parte del ordenamiento jurídica. Hay situaciones en
las cuales el legislador interpreta que hay buenas razones para comportarse de
modo típico, para realizar una conducta típica, estas buenas razones que son
causas de justificación no están listadas en el código penal sino en cualquier lado
del ordenamiento jurídico.
Se trata de analizar si la conducta que en principio seria contraria a la ley porque
está descripta en un tipo penal, no aparece en el caso concreto autorizada por
alguna otra disposición legal, si no aparece excepcionalmente justificada.
Tiene 3 características muy puntuales:
1) Es independiente: Para llegar a la etapa de antijuricidad y analizar si la cosa es
antijurídica o no, primero tiene que ser una acción típica, sino no sabemos si hay
permisos que la ley nos puede dar.
2) Inversa, porque a diferencia de lo que es la tipicidad, lo que debemos verificar es
que no se comprueben estos permisos para seguir avanzando en la teoría del delito,
si se dan algunos de estos permisos no seguimos avanzando, en la tipicidad es al
revés.
3) No es cuantificable, una conducta antijuridica no es mucho/poco, lo es o no.
Como corolario, o conclusión inicial podemos decir que la antijuricidad tiene por
objeto establecer bajo qué condiciones la realización de una conducta típica de un
tipo penal, dolosa, activa u omisiva, no es contraria al derecho. Porqué una
conducta, no es contraria al derecho y por eso no es punible.
Causas de Justificación Art 34 CP:
- Legitima Defensa: La primera causa de justificación, es la llamada legítima
defensa, o la defensa necesaria. Para eso y para lo que es la legítima defensa o la
defensa necesaria. Lo tenemos en el código penal en el art. 34 inc. 6 Están los
elementos objetivos de la causa de justificación, estos tres elementos son
elementos objetivos, necesarios de la causa de justificación y que para que estén
puestos específicamente en nuestro código penal es porque son irrenunciables, si
alguno no existe no está la causa de justificación.: No son punibles, el que obrare…
siempre que concurra:
1) Agresión ilegítima: Debe ser Actual e Inminente.
2) Necesidad racional del medio empleado, para impedir repelerla: Hacemos
hincapié a la defensa necesaria, es necesaria cuando es idónea. Yo para
defenderme de un robo, no necesito matarlo, a lo sumo le puedo pegar una piña y
me voy corriendo. En el sentido contrario, si una persona viene con un arma a
robarme mis joyas, no puedo defenderme con un paraguas. El medio tiene que ser
idóneo. Siempre hay que usar Racionalidad. Sin perjuicio, si nosotros queremos
hablar de proporcionalidad en el sentido del daño sino entre la conducta de quien es
agredida y la conducta del agresor. Pero no ante el daño que puede provocar esa
conducta. Actuar con un cuchillo o una pistola, sin perjuicio de que como se utilice
pueda tener consecuencias. Suena sensato si uno me ataca con un cuchillo y me
defiendo con un arma es sensato, El medio que empleo para defenderme no es
racional. Después veremos hasta qué punto eso puede llevarnos al exceso de
legítima defensa. Si alguien me tiene que atacar golpe de puño
3) Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende: Como primer
punto respecto a la provocación es necesario que el agresor haya tomado
conocimiento de esta agresión para que no haya legítima defensa, y no es
necesaria que esta agresión sea intencional. Si existió una provocación pero la otra
parte no tuvo conocimiento, es como que la otra parte no tuvo conocimiento, no
sabe que fue provocado. No es necesario que esta provocación suficiente sea
intencionada, haya voluntad de causar la provocación. Mientras exista la
provocación.
- Estado de Necesidad Justificante: Cuando el legislador se refiera a estado de
necesidad, establece una regla muy amplia que según la doctrina, debe dividirse en
varios casos de supuestos de hecho.
En primer término:
A) Los casos de estado de necesidad defensivo. Se llama así porque participa
en rigor de verdad de las reglas de la legítima defensa casi, es un supuesto
próximo a la legítima defensa. Esta dentro de los casos del principio de auto
responsabilidad de la persona que responde.

B) Casos de estado de necesidad agresivo/ofensivo: Casos donde yo sacrifico

los bienes jurídicos, intereses jurídicos de alguien que no tuvo nada q ver con
la situación de necesidad en la que yo estoy. Esa persona se va a tener que
aguantar que yo interfiera en sus derechos e intereses solo en función del
principio mínimo de solidaridad.

- Cumplimiento de un Deber.

- Ejercicio de un Derecho.
 c) Culpabilidad.
Para poder alcanzar la conclusión de que el autor debe ser sancionado por ese
ilícito, que el autor merece una pena por ese ilícito, debemos poder sostener que el
ilícito le es imputable como un fracaso individual, como una decisión del autor
contraria al orden jurídico.
Para poder afirmar que el autor ha decidido de modo deliberado y libre quebrantar el
orden jurídico, quebrantar una regla, no ha mostrado una vocación suficiente de
respetar el derecho, uno tiene que poder afirmar que el ilícito, la realización de una
acción típica antijurídica y culpable es su responsabilidad, no puede ser derivado
como responsabilidad de un tercero o no puede ser interpretado como una
desgracia.

> Elementos que integran la culpabilidad:

1) Imputabilidad (Presupuestos):
Consiste en la capacidad psíquica de ser culpable.
- MADUREZ: Si es imputable. (Mayor de edad y no alienado, que no tienen ningún
problema de salud mental, que pueda afectar su capacidad de comprender la ley).
Desde el punto de vista jurídico penal la conducta de niños hasta los 16 años es
jurídicamente irrelevante. Se resuelve a partir de medidas educativas o tuitivas no
penales. Son inimputables de modo pleno.
El sistema de responsabilidad juvenil parte de la base de que un joven entre 16 y 18
años puede ser responsable por lo que hace, pero para llegar a la conclusión de que
se le aplique una pena, uno tiene que pasar por un procedimiento de supervisión
que tiene por objeto establecer que si el hecho se explica en la mala voluntad del
joven o en las condiciones en las que estaba sometido como persona todavía no
plenamente responsable, como persona no adulta y que a partir de eso, ese
proceso de educación tiene que tener alguna correlación.
De acuerdo a cómo evoluciona se le puede aplicar una pena que por regla general
debe ser una pena reducida a la escala penal de la tentativa o se lo puede eximir de
responsabilidad, muy excepcionalmente y sobre la base de una explicación
plausible sobre porque se hace esto así, se lo podría llegar a responsabilizar al
mismo nivel que un adulto.
- SALUD MENTAL: No son imputables aquellos que por una deficiencia de sus
facultades mentales, o una alteración morbosa de sus facultades mentales, al
momento del hecho no hayan podido comprender la criminalidad de sus actos o
adecuar sus acciones a esa comprensión.
La persona va a ser inimputable si por un lado tiene una enfermedad mental y por
el otro el hecho se expresa como síntoma de esa enfermedad, si el hecho lo
cometió porque la enfermedad le impidió entender lo que hacía o contenerse frente
a lo que hacía.
2) Conocimiento Virtual de la Culpabilidad:
Conocimiento potencial de la Antijuricidad. Posibilidad de conocer que estaba
quebrantando el ordenamiento normativo, acá estaría el problema, porque si bien
sabe que matar a otro está prohibido, como en el caso del bombero el cree que
actúa en un contexto donde tirar al niño por la ventana está justificado.
- Error de prohibición: Puede ser directo o indirecto. Un error sobre la prohibición
solo se trata si es un error respecto del cual el sujeto no tienen ninguna culpa, no
tiene ninguna responsabilidad, es un error no imputable, es inducido al error por un
consejo técnico jurídico equivocado, por oscuridad de la ley, son casos muy
extremos que en general no se verifican nunca, es un error indirecto sobre la
prohibición de la ley, no es que no sabe que está prohibido matar sino que no se da
cuenta que no están dadas las circunstancias objetivas en las que la acción
homicida estaba justificado.
3) Exigibilidad:
La de comportarse conforme al ordenamiento jurídico en el caso en concreto.
Entran en consideración las cuestiones sobre si la persona tenía la posibilidad de
decidir con cierto margen de libertad acatar la norma o quebrantarla sin un riesgo
vital para sí.
En la exigibilidad se va a analizar si en el contexto donde se dio la conducta típica
antijuridica es un contexto habitual en el que se puede exigir a los ciudadanos, o si
es una circunstancia tan extraordinaria, tan anómala, excepcional, primero desde el
punto de vista de la frecuencia en que ocurre como un naufragio o un incendio,
situaciones que no son de la vida cotidiana y también esas situaciones anómalas
donde el sujeto se ve compelido a decidirse por bien ajeno o propio que está
íntimamente ligado a él o una persona de su círculo más cercano, y en esas
circunstancias el autor privilegia la salvación de su bien por su sobre el otro interés.
> Se Excluye la exigibilidad si media:
- Estado de necesidad exculpante: No hay amenaza de una persona, sino que la
circunstancia de peligro para los bienes del que actúa típica y antijurídicamente
proviene de la naturaleza, pero no trata de salvar un bien mayor sacrificando uno
menor (eso es estado de necesidad justificante). Generalmente son bienes de la
misma jerarquía pero uno es del que actúa y el otro es ajeno, con lo cual el que
actúa está íntimamente ligado.
Tenemos que tener en cuenta en estos casos de necesidad disculpante:
● Que el autor no haya tenido que ver con el peligro con la situación de desgracia.
Ejemplo el marinero hizo que explote el barco. El ordenamiento no le exculpa el
homicidio, esto no se explica como el naufragio que pasó por una desgracia. Es un
requisito que el autor no haya tenido que ver con esa situación de presión natural.
● El segundo caso es que el autor no esté especialmente obligado a soportar el
riesgo.
- Coacción: El sujeto se ve impulsado a hacer una conducta típica y antijurídica por
el anuncio que le hace un sujeto que en caso de no hacerlo va a sufrir
inminentemente de un mal grave en sus bienes, que es inminente, y le va a suceder
a menos que haga lo que el sujeto ordena. El sujeto que actúa bajo coacción se
entiende que actúa sin culpabilidad. Vis compulsiva (hay voluntad pero está viciada
por la amenaza del otro).
Requisitos de la Coacción: No cualquier amenaza puede considerarse causa de
exculpación.
● Mal grave, para el mismo o para el familiar. “Dame el dinero o mato a tu hijo”.
Vida, salud honor de la persona. Amenazar con no dejar ver el partido no es mal
grave.
● Tiene que depender del autor infligir ese mal. No puede ser “dame el dinero o te
hago un maleficio para terminar con tu vida”. El ordenamiento no considera que el
mal de causarle la muerte pueda depender mediante ese medio de la persona.
Puede suponer si es “abrí la caja fuerte porque secuestré a tu hija (aunque no sea
así)”.
● Inminencia es que si no actúa ahora, me va a pasar ya.
● Depende de la amenaza de otro ser humano, es lo que distingue de estado de
necesidad
  Tentativa.
- Art 42 CP dice: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las
penas determinadas en el artículo 44”.
- Art 44 CP dice: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el
delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua,
la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince
años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.

 Características.
Del artículo se desprende que debe analizarse la tipicidad objetiva y el dolo. Pero no
se consuma el delito, por una causa ajena a su voluntad.
El tipo del delito tentado es incongruente. Está el dolo completo pero los hechos no
son los que el autor quiso realizar. Las razones por las cuales el delito no se
consuma, el legislador le puede poner pena al delito tentado.
A pesar de que en la tentativa el dolo está completo y el aspecto externo está
incompleto. Siempre partimos por el tipo externo, vemos una conducta que
comunica una no aceptación de la vigencia de la norma.
Cuando alguien apunta a otro en la cabeza, es una conducta comunicativamente
relevante de homicidio. Por ende empezamos con el aspecto externo.
 Desarrollo del Iter Criminis. (Camino del Delito). Etapas

A) Ideación: El autor concibe su plan criminal e imagina como ha de llevarlo a

cabo. Esta etapa se desarrolla en el ámbito interno del sujeto. No es un
comportamiento imputable.

B) Preparación: El autor se hace de los medios necesarios para llevar a cabo el

hecho. esta etapa implica un comportamiento exterior, sin embargo, se
mantiene en el ámbito privado.

C) Ejecución: El autor realiza los actos ejecutivos para llevar a cabo el hecho.
es imputable, ya que estamos ante un comportamiento que excede la esfera
privada.

D) Consumación: Cuando se cumplieron todos los actos ejecutivos. Es

imputable ya que se configuraría un delito. Cuando el autor logra de manera
eficaz su plan delictivo.

E) Acabamiento: Se da en los denominados “delitos continuados”, cuando la

consumación del hecho persiste en el tiempo.

- Entre la preparación y la ejecución se da lo que se denomina como

comienzo de ejecución.

- Los actos preparatorios no son punibles, a no ser que sean individualizados

en el CP y se configuren como delito. Por Ej.: Tenencia ilegal de armas.
 Elementos de la Tentativa:

1) Dolo: Dolo directo, el autor tiene la finalidad de cometer un delito

determinado.

2) Comienzo de ejecución: Como se distingue el acto preparatorio con el

comienzo de ejecución? Se dan las siguientes Teorías:

a) Teoría Subjetiva: Toma en cuenta la concepción del autor sobre lo que

para el seria el comienzo de ejecución. Se la crítica por adelantar el acto
de ejecución.

b) Teoría Formal Objetiva: Sostiene que hay acto de ejecución cuando el

autor comienza a realizar alguno de los elementos de la figura típica. Se la
crítica por dejar afuera actos de carácter amenazador del orden jurídico.

c) Teoria Material Objetiva: Se formula a partir de un uso natural del

lenguaje y sostiene que se da comienzo de ejecución en todos aquellos
actos que como consecuencia de su necesaria pertenencia al contexto de
la acción típica aparezcan como parte constitutiva de esta acción, según
su concepción natural.

d) Teoria Objetiva Individual: Toma tanto elementos objetivos como

subjetivos. Sostiene que para delimitar el comienzo de ejecución debe
tenerse en cuenta la modalidad concreta que asume la aproximación
típica en el caso concreto. Plan del autor (Aspecto Subjetivo) y ver si la
acción representa un peligro para el bien jurídico (Aspecto Objetivo).

e) Jakobs: Sostiene que la tentativa se presenta solo cuando el autor

ejecuta un comportamiento que no solo desde su punto de vista es
delictivo, sino que también tiene en cuenta las acciones que llevan a la
tentativa de cometer un delito.

3) El delito no se consume por circunstancias ajenas a la voluntad del

autor.
  Tentativa Idónea y Tentativa Inidónea.

A) Tentativa Idónea: Se da cuando a pesar de la falta de consumación del

delito, la acción era la adecuada para alcanzar la consumación.

B) Tentativa Inidónea: La acción carece de aptitud para lograr la consumación

del delito. Puede ser inidónea tanto por los medios como por el objeto. Para
este caso de tentativa, se prevé una atenuación de la pena porque no hubo
un peligro real para el bien jurídico.

 Tentativa Inidónea y su diferencia con el plan burdamente insensato.

En el plan burdamente insensato no existe comunicación relevante de que para el
autor la norma no rige.
Ej.: Lo relativo a medios mágicos.

 Tentativa y Delito Putativo.

En el delito putativo el autor conoce circunstancias del hecho que según el estarían
previstas como delito en la ley penal, pero esta no las condena verdaderamente.

 Desistimiento en la Tentativa.
Dentro de los actos de ejecución, es decir, en la etapa ejecutiva del Iter Criminis; se
pueden distinguir dos tipos de tentativa según el nivel de desarrollo alanzado en la
implementación del plan del autor:

A) Tentativa Acabada: Cuando el autor, según su plan, realizo todos los actos
necesarios para que se consuma el delito y solo falta que se produzca el
resultado, pero este no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor.

B) Tentativa Inacabada: Según el plan del autor, el resultado se iba a alcanza

luego de pasos sucesivos pero este no los pudo realizar adecuadamente por
circunstancias ajenas a su voluntad.

- Hay Desistimiento cuando el resultado no se produce por voluntad del autor. Luego
de la consumación, no hay posibilidad de desistir. El autor, cuando haya
desistimiento, no estará sujeto a pena. (Art. 43 CP).
- Requisitos del Desistimiento:
A) En la Tentativa Inacabada: El autor tiene que omitir continuar con las acciones
tendientes a la consumación; El desistimiento debe ser voluntario; Debe ser
definitivo.
B) En la Tentativa Acabada: Se acotan las posibilidades de desistir casi al mínimo
porque para desistir, el autor tendría que volver a dar marcha atrás a todo lo que
hizo; y así despejar todos los peligros que el introdujo para evitar que se produzca el
resultado. No debe subsistir un riesgo que el autor no pueda manejar.
El desistimiento excluye la pena de forma personal y es una excusa absolutoria
posterior al hecho. El desistimiento no afecta la punibilidad de todos aquellos
hechos que se hubiesen cometido en la ejecución del hecho delictivo.

 Doctrina en Torno al Desistimiento.

a) Teoria del Premio (Feuerbach): Sostiene que la no punibilidad en caso de

desistimiento tiene como finalidad motivar al autor para desistir de cometer un
ilícito. Jakobs la crítica ya que no explica por qué solo se exime de pena al
que desiste en el caso de delitos tentados y no en el caso de delitos
consumados.

b) Culpabilidad Insignificante.

c) La pena parecería ser innecesaria en estos casos porque con el

desistimiento, quedaría demostrado que en realidad la voluntad criminal
no es suficiente.

d) Jakobs: Sostiene que la tentativa no fracasada es todavía un hecho actual.

Es por ello que se puede modificar su significado. Solo en la medida en que
el autor domina todo los riesgos que género, puede quedar exento de pena.
  Autoría y Participación.
Se trata de establecer la responsabilidad y el grado de responsabilidad que le cabe
a las personas que intervienen de manera responsable en un hecho delictivo.
Art. 45 CP: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán
la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.”
A) Autor: Aquel o Aquello que toman parte de la ejecución del hecho.

B) Participes: Aquel u Aquellos que prestasen al autor o autores, un auxilio o

cooperación sin los cuales el hecho no podría haberse cometido (Participe
Necesario); Aquel que determina a una persona a cometer un delito
(Instigador).
- Se aplica la misma pena, excepto en la participación secundaria, que recae sobre
todos aquellos que cooperan de cualquier otro modo que no se configure como
partícipe necesario o instigador.
También se da con posterioridad, si el participe secundario cumple con una
promesa hecha con anterioridad al hecho.
- Siempre se necesita la existencia de un autor y del comienzo de un proceso de
ejecución.
 Criterios para distinguir quien es autor y quien es participe.

A) Teorías Causalistas (Equivalencias de condiciones por ley natural): Criterio

extensivo de autor, seria todo aquel que haya tenido un aporte que fue
condición de un determinado resultado. No importa el grado de aporte.

B) Teorías Subjetivas: Pretende distinguir entre el autor y el participe en la

medida en que el autor era quien quería para sí o tenía interés en que el
hecho se lleve a cabo de determinada manera. Participe es quien participa en
el hecho de otro.

C) Teoria Formal Objetiva: Solo puede considerarse autor a aquel que realiza
de propia mano el verbo típico, choca con el concepto de coautoría.

D) Teoria Material Objetiva: Tiene como meta diferenciar los aportes por la
trascendencia que cada uno de los intervinientes realiza en el hecho. No
distingue entre autor y partícipe necesario.

E) Teoria del Dominio del Hecho (La que está en uso actualmente): Es la
finalidad del hecho la que permite definir el concepto de acción. Es el autor
quien da sustento a la comisión del hecho y es quien tiene dominio sobre su
producción. Tiene el señorío respecto del hecho.
  3 Formas de asumir el dominio del hecho:

A) Una persona tiene dominio del hecho porque ejecuta el mismo de propia
mano, realizando todas las acciones típicas.

B) El autor domina el hecho a través de la voluntad de otro (Autoría Mediata).

C) Aquellos casos en donde se da la coautoría, donde todos los intervinientes

conservan el dominio funcional del suceso. Los comportamientos se
entrelazan de manera tal que solo la colaboración conjunta de todos ellos
puede llevar adelante el hecho de este modo. El dominio es mancomunado.

 Formas de participación en el hecho. Características.

- Accesoriedad, 2 factores:
Factor Externo: El autor debe comenzar la ejecución del hecho ilícito para que el
participe tenga responsabilidad punible.
Factor Interno: Las características de ese comportamiento que se comienza a
ejecutar.

 Grados de Intervención según la Teoria del Dominio del Hecho.

1) Partícipe Necesario: Estos aportes se dan en la etapa preliminar del hecho y

son aquellos que resultan necesarios para que el hecho se lleve adelante.
Debe ser un aporte determinante ero no toma parte en la ejecución.

2) Participe Secundario: Aquellos aportes que se realizan de forma

prescindible, es decir, el hecho pudo haberse realizado aun sin la
intervención de este tercero.

3) Instigación: Forma de participación de tipo psicológico, tiene que ver con

crear la decisión de llevar a cabo el hecho en el autor.

- Todos los intervinientes en el hecho realizan una acción que excede el

riesgo permitido, no debe tratarse de un comportamiento estereotipadamente
inocuo, debe tener todos los componentes del tipo objetivo.
  Autoría Mediata.
Existen múltiples casos de autoría mediata, por ejemplo:
a) Aquellos casos en donde un autor utiliza las fuerzas instrumentales de otro
para ejecutar sus planes y así llevar a cabo el acto ilícito. Esta tercera
persona sin responsabilidad por los actos llevados a cabo en el hecho, ya sea
que actúa sin culpabilidad, o que no es punible según los factores objetivos o
subjetivos. Si va a ser punible quien utiliza las fuerzas instrumentales de este
tercero.

b) También hay casos de autoría mediata donde el instrumento actúa sin

conocimiento de la ilicitud de su acto.

c) Puede darse también, cuando el tercero actúa de manera justificada, como

sería el caso de una persona que actúa en el ejercicio de sus funciones.

d) Muchas veces ocurre que se denomina como autoría mediata a los casos en
donde existen algún tipo de error en el tipo objetivo en la ejecución de la
acción. Falta de comportamiento típico.

 Punibilidad.
El delito, además de ser una acción típica, antijuridica y culpable, debe ser punible.
El comportamiento del sujeto debe estar atado a la posibilidad efectiva de que sea
sancionado.
En algunos casos la acción no es objeto de sanción, por ejemplo en:
A) Excusa Absolutoria.
Se trata de excusas personales, no se extiende a los demas participes. Se trata de
circunstancias puramente objetivas. Por ejemplo, están exentos de responsabilidad
por encubrimiento quien haya obrado en favor de su cónyuge.
B) Condiciones Objetivas de Punibilidad.
Se trata de casos donde la constatación de la pena no está relacionada con el
actuar del autor. Circunstancias que hacen que el autor sea punible por un hecho
que no depende de él. Por ejemplo, instigación al suicidio.
  Concursos.
En el Código Penal se dan 2 órdenes distintos:
A) Concurso Real: Se da cuando una persona comete varios delitos
independientes entre sí, se intenta dar una única pena que refleje el conjunto
de las infracciones. Nuestra legislación sostiene que debe haber unificación
de las sanciones.

B) Concurso Ideal: No se trata de un concurso de delitos, sino de los casos en

donde 1 solo delito, quebranta varias normas. Se aplica la norma prevista
para el delito mas gravoso.

- La diferencia tiene que ver si estamos frente a 1 hecho o frente a varios hechos.

 Tipos de Concursos.

A) Concurso Propio: A 1 hecho se le pueden aplicar distintos tipos penales.

B) Concurso Impropio: 1 tipo penal excluye a otro.

C) Concurso Aparente: Da la apariencia de que puede aplicarse un tipo penal

con otro pero no.