Resumen Historia

Figueroa Diego Martín
HISTORIA DEL DERECHO (Cát. B-C)

Profesor: Agüero Alejandro
Material: Levaggi Tomos I, II y III, y copias dadas por el profesor (menos Bianchi)
Unidad 1: El campo disciplinar
Historia. Historia del derecho. Necesidad del estudio histórico del derecho. Concepto. Metodología.
Historiografía.
* Según profe, Levaggi es criticable porque muestra la historia tradicional del derecho pero que tiene
varios defectos como por ejemplo el fenómeno de naturalización (asume que hay cuestiones que siempre
fueron de esa manera), utiliza anacronismos que lleva a errores en la interpretación (toma conceptos
históricos pero les da palabras o significados modernos, como Lex Lejes y Ley, mismo significante pero
no significado), porque se basa en el teleologismo para interpretar la historia (según el fin al cual llega la
historia) sin conocer a ciencia cierta lo que realmente ocurrió, y además porque hace referencia a la
historia como proceso evolutivo (que antes era primitivo y luego fue haciéndose más civilizado)
legitimando el presente por puro gusto.
En la vereda de enfrente está Hespania (más a gusto del profe), quien propone una historia crítica del
derecho (ver al final de la unidad). Una de sus características sobresalientes es su “antiestatalidad”, ya que
con la historia siempre se tiende a relacionar todo fenómeno jurídico con el Estado, pero esa
naturalización hizo que sea imposible ver la génesis verdadera del mismo; en su lugar, el antiestatalismo
propone estudiar todos los fenómenos y acontecimientos sin el Estado y todo lo que representa, así,
permite que se observen otras pluralidades de organización (ej: los señores en sus territorios, los reyes en
sus reinos, etc.).
Historicidad del derecho, ¿cuánta importancia tiene la historia en la formación del Derecho?
Si bien se dice que fue Savigny, en el S. XIX, el primero en descubrir la dimensión histórica del
fenómeno jurídico (por el énfasis y la profundidad del estudio), ya desde tres siglos antes, se habían
realizado aproximaciones por parte de los humanistas con relación al derecho romano, y con mayor
antelación, el iusnaturalismo clásico había reconocido el carácter histórico del derecho.
Hasta el S. XIX, el derecho propuesto por el racionalismo era absoluto, inmutable y universal; pero con la
llegada de Savigny, el derecho pasó a ser concebido como un hecho histórico (historicidad del derecho).
Él establecía que el ordenamiento jurídico de un pueblo tiene un origen histórico; ese origen histórico está
dado por el mismo pueblo, es decir, el derecho crece con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente
muere, al perder el pueblo su peculiaridad. No hay derecho que no sea obra de la historia y del espíritu del
pueblo.
La historicidad del derecho se manifiesta naturalmente en las instituciones jurídicas, e implica que ellas
estén en permanente transformación, sea lenta o veloz. Alcanzan su plenitud cuando logran un equilibrio
entre su estructura interna (normas y leyes), y el ambiente externo (realidad social). No obstante, el
equilibrio no es estable en todas las épocas, y por ello se da el proceso de la historicidad del derecho, el
cual se manifiesta en dos etapas: una primera es la mutación del sentido de las leyes (ej: cambio de
significado de las palabras), que no siempre es suficiente para lograr el equilibrio con la realidad social,
por ello se hace uso de una segunda etapa, que es la reforma propiamente dicha de la estructura normativa.
Necesidad del estudio histórico del derecho

La historicidad del derecho (concebirlo como un hecho histórico), hace necesario que deba ser estudiado
históricamente por exigencia de su propia naturaleza, por las siguientes razones:
- Para poder conocer y aplicar un derecho que sea actual según la época (ej: hay instituciones antiguas
que deben ser aggiornadas, como la “patria potestad”). “El momento actual de la vida del derecho se
puede comparar con el último capítulo de una novela. Su sola lectura puede satisfacer nuestra curiosidad
acerca del desenlace, pero nos deja en la ignorancia del porqué...”.
- Para prever los cambios futuros, ya que la historia presenta a los hechos en su encadenamiento natural
dentro de un proceso. Aunque los hechos históricos no se repiten, se reeditan en términos análogos, por lo
que una experiencia puede ser aplicada a otra similar, y le permite al jurista imaginar el desarrollo futuro
del derecho.
- Para saber qué es el derecho, ya que permite mostrar el desarrollo de su contenido, su relación con los
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aspectos sociales, sus fuentes, etc.
Si bien se advierte la necesidad de estudiar la perspectiva histórica del derecho, surge un nuevo
cuestionamiento, esto es, si es necesario estudiar la historia del derecho como una rama especial. Expone
Levaggi ciertos argumentos para considerarlo necesario:
a) El derecho, al ser un sistema (un cuerpo de normas), requiere ser estudiado sistemáticamente
respetando la época; no basta la mera yuxtaposición de conocimientos parciales, sino que debe haber
unidad y relación.
b) Por la dinámica de las instituciones, éstas deben ser estudiadas respetando el curso de la historia en
sentido progresivo. Si se hace retrocediendo, se corre el riesgo de extraviarse, porque cada ordenamiento
jurídico tiene sus propias características (ej: el paso de la Alta Edad Media a la Baja Edad Media, es solo
apreciable desde un único sentido).
c) La historia del derecho tiene método y técnica propia; quien la estudia debe ser tanto jurista como
historiador. Por tener de objeto de estudio al derecho, envuelto en el marco de la historia, su método es el
histórico (indirecto).
Historia del derecho: concepto y método

La historia del derecho es aquella rama jurídica especializada que se encarga del estudio del desarrollo del
derecho a través del tiempo; el historiador se interesa por el punto en donde la historia y el derecho se
tocan. No solo implica la reconstrucción del derecho de una época determinada, sino que además exige
mostrar y explicar su desenvolvimiento por épocas sucesivas hasta el presente, con sus constantes y sus
variables.
El método de la historia del derecho se basa en tres aspectos:
1) Se trata de reconstruir el sistema jurídico pretérito, es decir, a partir de todas las fuentes del derecho de
la época, respetando sus criterios y sus métodos entonces vigentes (para no caer en un anacronismo). El
derecho es siempre el resultado de un conjunto variado de factores.
2) El derecho debe ser analizado acorde al contexto social, ya que se lo toma como un objeto que se ubica
en una sociedad determinada; fuera de ese ámbito, no tiene razón de ser. El punto de partida deben ser las
instituciones sociales, y no los conceptos dogmáticos (no cabe concebir normas sin la situación que
regula).
3) Se debe valorar las ideas de la doctrina, ya que es por ella que se permite conocer las ideas jurídicas de
cada época, manifestadas en toda clase de escritos y testimonios jurídicos.
Historiografía jurídica
Es el estudio valorativo de las obras de la historia del derecho, de la forma en que fueron elaboradas y de
sus autores; nos permite conocer las historias de derecho escritas a lo largo del tiempo. Hasta el S. XIX, el
único movimiento significativo fue el humanismo que retomó el estudio del derecho romano; posterior a
dicho siglo, la historia del derecho se enriqueció gracias a la Escuela Histórica del Derecho, a la madurez
científica y a la importancia alcanzada de la historia, al proceso de codificación, a la aparición de las
cátedras de historia del derecho, y a los numerosos congresos.
En Argentina, los orígenes de la historiografía jurídica se vinculan a la cátedra de “introducción al
derecho” impartida en la UBA. Fue Ricardo Levene quien reconstruyó primeramente la historia del
derecho indiano con criterio moderno, y quien desarrolló los orígenes del derecho patrio argentino.

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Unidad 2: Los elementos de interpretación
Concepto. Fuentes. Contenido. Interpretación y enseñanza del derecho. Su evolución histórica.
Para comprender esta unidad, hay que partir de ciertas aclaraciones, y ver junto con línea de tiempo:
- Edad Antigua: básicamente se trata de Roma y de todas las grandes obras romanas de los emperadores.
- Edad Media: en primer lugar está el período visigótico, en donde se da una romanización por parte de
los emperadores visigóticos que se creen sucesores de los romanos; y luego la etapa del “ius comune”
(derecho común), etapa que se denomina Antiguo Régimen, desde la Baja Edad Media hasta la Edad
Moderna inclusive. Muchos autores sostienen que hubo una gran ruptura en las sociedades de la Alta
Edad Media y la Baja Edad Media.
- Edad Moderna: además del ius comune, también surge el derecho indiano con el descubrimiento y
conquista de América.
- Edad Contemporánea: el desarrollo del derecho patrio.
Concepto de Derecho en la Historia

Hay que hacer una distinción entre los distintos sentidos o significados que tenía la palabra “derecho”
según las diferentes épocas.
- Derecho romano: para los romanos no existía la palabra “derecho” como tal, sino que el ordenamiento
se formaba a partir de los mores (mos), que era el tácito acuerdo del pueblo formado a partir de la
costumbre, y que debía determinarse en cada caso en concreto. El reconocimiento del mos era realizado,
en un primer momento por los pontífices, y luego de la ley de las XII Tablas, por los juristas y prudentes.
El ius era el acto declarado y consagrado como lícito por el juez o el prudente en cada caso; se distinguía
entre ius divino y ius humano o civile. El ius civile era el derecho del pueblo. También estaba la lex, que
era una norma impuesta por el pueblo reunido en comicios y luego por los magistrados.
- Derecho canónico: fue la cultura judeo-cristiana (ley de Moisés y ley de Cristo) quien introdujo la
palabra derecho en el vocabulario jurídico. Ambas leyes determinaban el recto camino a seguir según la

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voluntad divina, dando origen a la palabra directum (derecho), y ello luego fue aplicado respecto de las
normas jurídicas. Así, en un principio se utilizó para nombrar al derecho consuetudinario; el ius y el
derecho se convirtieron en sinónimos. Posteriormente, el ius desaparece y queda la palabra derecho, con
sus consecuentes sinónimos de la época (fuero, costumbre, ley).
- Ruptura del S. XVIII: a partir de tal siglo comenzó a considerarse a los hombres como individuos
sujetos de derecho, por lo que se produjo una distinción que hasta ese momento no se hacía, al
ordenamiento jurídico se lo llamó derecho objetivo, y a la potestad de los hombres de accionar se la llamó
derecho subjetivo. Este derecho subjetivo fue desarrollado por los iusnaturalistas racionalistas, pero con
la llegada del positivismo y su negación por el derecho natural, se redujo a un mero concepto técnico.
Evolución histórica del derecho

Se puede dividir en dos etapas mayores:
a) Origen divino (descubierto)
Por citar diferentes culturas y momentos, entre los hebreos, Moisés recibió de Jehová las tablas de la ley,
y así los antiguos trataron de obrar de acuerdo a la voluntad de los dioses; en Roma primitiva, el fas era
una declaración de un acto lícito que hacían los pontífices según la voluntad de los dioses, y el nefas lo
ilícito; en la Edad Media, existían las ordalías o juicios de Dios, que permitía dar la victoria a quien tenía
razón; entre los filósofos que atribuían origen divino al derecho y que crearon la doctrina del derecho
natural clásico tenemos a Aristóteles, Platón, los estoicos griegos y latinos, los Padres de la Iglesia, y los
escolásticos, todos ellos postulaban un mundo ordenado por un Dios creador. En el pensamiento moderno
también se encuentra plasmada de alguna manera el origen divino, por ejemplo, en el Preámbulo de la
Constitución.
b) Origen humano (impuesto)

El derecho es creación del hombre; hay tres corrientes principales:
- Los contractualistas: parten de la premisa aristotélica de la naturaleza antisocial del hombre, y en
consecuencia, la sociedad y el derecho son producto de una convención entre ellos (un contrato social).
- La Escuela del Derecho Natural racionalista: esta doctrina baja el derecho natural divino a los humanos
mediante la racionalización; Dios es el autor de la naturaleza, pero es la razón humana quien lo establece.
- El positivismo: rechazó todo tipo de concepción natural del derecho, y solo reconoció el derecho
humano positivo. Se desarrolló a través de la Escuela de la Exégesis y la Escuela Histórica del Derecho,
en las cuales se hizo prevalecer la norma escrita, sin entrar en consideraciones metafísicas.
c) Origen histórico (reconstruido)

El derecho surge del espíritu y desarrollo del pueblo.
Fundamentos del derecho

Para los pueblos antiguos (hebreos, griegos y romanos), el fundamento por excelencia del derecho estaba
dado por la “justicia”, que según Ulpiano era dar a cada uno lo suyo. Posteriormente, Santo Tomás de
Aquino adoptó el criterio a la idea de lo “justo”. Junto con la justicia estaba la “equidad”, que era la
justicia atribuida a cada caso en particular. En resumen, el derecho se fundamenta en la justicia hasta la
ruptura el S. XVIII y XIX.
Otro fundamento del derecho fue la “utilidad”, cuyo mayor expositor fue Bentham, y proponía que el bien
común no estaba dado por la justicia sino por lo que resultaba útil y permitía obtener la mayor felicidad a
la mayoría.
Otros fundamentos modernos del derecho son la voluntad del legislador (positivismo), la razón del Estado,
la naturaleza de la sociedad, el interés de la raza o de la clase dominante.
Religión, moral y secularización

En los pueblos primitivos, todo estaba regulado solo por cuestiones de origen divino y de marcado
carácter religioso. En Roma, junto con el fas y nefas (lo que era lícito e ilícito para los dioses), tenían el
ius divino y el ius humano, hasta el dictado de las XII Tablas, que unió todo en un único ius. Además,
observaban la moral boni mores; así, el derecho era una parte de la moral, pero que únicamente se refería
a los actos externos, y que no estaban formuladas expresamente pero permanecían en sus conciencia.
Gracias a la moral, se incluyeron diversos principios morales como los de buena fe, humanidad,

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clemencia, piedad, etc.
A fines de la Edad Media se inició una nueva etapa con la Edad Moderna, en la que comenzó un proceso
de secularización que finalizó en el S. XIX, en donde se separó la religión, la moral y el derecho canónico
del derecho. Los factores que contribuyeron fueron el debilitamiento de las creencias religiosas, la llegada
del humanismo, y la aplicación del positivismo, entre otros.
Fuentes del derecho

La palabra “fuente” de derecho surge recién con la llegada de la Edad Moderna, como un modo de
formularse las normas jurídicas; entre ellas, las más clásicas son la costumbre, la ley, las decisiones
judiciales y la doctrina.
Costumbre Ley
Derecho romano Las mores, que una vez declaradas se La lex era dictada por el pueblo reunido en
convertían en ius; y recopilada se comicios, y luego fue delegada a los
convertía en el Codex. La costumbre magistrados. El conjunto de lex forma las
era inmemorial, es decir, no escrita, Constitutas. Con la fundación del Imperio,
pero conocida por todos. Tenía mucha fue el príncipe quien se atribuyó la potestad
fuera la costumbre como fuente. legislativa. Al igual que la costumbre, su no
aplicación podía hacer que cayera en
desuso.
Período visigótico A pesar de haberse adoptado el Los reyes visigodos se atribuyeron las
sistema de legislación romano en potestades de los emperadores y dictaron
reemplazo del germánico, la constituciones (ej: la conversión de
costumbre se mantuvo con fuerza. Recadero de 589).
Alta Edad Media Fue el apogeo de la costumbre, al No hubo legislación, ya que la ley se
pasar al pueblo la función creadora confundía con la persona del rey, según su
del derecho. Había fuerte localismo. razón y voluntad, y porque se reguía todo
La Iglesia atribuyó un papel por la costumbre no escrita.
importante a la costumbre como
parte del derecho canónico.
Baja Edad Media y Había un choque entre mantener las Se exigía un nuevo derecho escrito y no
Edad Moderna costumbres por el derecho canónico y consuetudinario, y tal fue el derecho romano
(Antiguo Régimen) la ley por el derecho romano justinianeo. En el S. XVIII, se produce la
justinianeo. La costumbre que seguía irrupción de la comunidad en la vida
solo era local, no podía ser contraria política (la idea de democracia). Se crearon
ni a la religión ni a la monarquía. Se las “cortes”, las que se encargaban del
distinguía la costumbre anterior, dictado de las leyes; pero fueron decayendo
contraria, y según la ley. Luego la a favor de la legislación real en la Edad
costumbre decayó por la llegada del Moderna (las pragmáticas del rey, y luego
positivismo y la codificación y el los mandamientos), con una relación de
crecimiento de las ciudades. constante conflicto (suplicar - obedecer – no
cumplir las leyes). Se dio un absolutismo
monárquico.
Derecho indiano de A pesar del decaimiento de la Sin perjuicio de la mayor importancia a las
la Edad Moderna costumbre en España, en las Indias costumbres, se aplica lo anterior. No habían
se mantenía fuerte por su cortes propias.
particularismo hasta el S. XVIII.
Derecho nacional En S. XIX la costumbre entró en crisis Con la codificación y el positivismo legal,
como consecuencia de la división de se erigió la ley como una fuente del derecho
poderes (solo el legislativo creaba por excelencia (ciencia de la legislación). La
leyes), por la codificación, el sanción de la CN estableció la jerarquía
crecimiento demográfico y las normativa en el país. El CC en su art. 17

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comunicaciones; no obstante, se establecía que las leyes no pueden ser

mantenía en los ámbitos provinciales derogadas en todo o en parte, sino por otras
y municipales. Igualmente, se destacó leyes.
su importancia en el origen del
derecho (art. 17 CC - los usos, las
costumbres o las prácticas no pueden
crear derechos, sino cuando las leyes
se refieren a ello).
Decisiones judiciales Doctrina

Derecho romano Después de los pontífices, Desde la República, se prestigió el papel de
intervinieron los jueces y los los juristas o prudentes (sabios) que creaban
prudentes en la formulación del ius. “iuras” como fuente del derecho, ya que lo
Las normas jurídicas (lex) estaban recreaban interpretando las costumbres y
implícitas en la costumbre, y su tarea participando de la creación de leyes;
era explicitarlas en cada situación. En además, elaboraban conceptos y soluciones,
la etapa posclásica, la práctica uniendo la teoría a la práctica. La
pretoriana servía para resolver recopilación de los iuras formaban el
conflictos entre el derecho romano Digesto. En la época posclásica, las
vulgar y el escrito. interpretaciones eran seguidas por los
tribunales. Finalmente, el Digesto de
Justiniano le dio fuerza de ley a las
doctrinas.
Período visigótico Ídem anterior. -
Alta Edad Media También fue el apogeo de las -
decisiones judiciales, junto con las
costumbres. Tal fue el poder de los
jueces de Castilla, que llegaron al
punto de poder fallar arbritrariamente
en lo que no estaba regulado
(fazañas). Al repetirse las fazañas, se
convirtieron en costumbres, y fueron
recopiladas para funcionar como
precedentes.
Baja Edad Media y Hubo una reacción contraria a la Al retomarse el estudio del derecho romano
Edad Moderna creación judicial del derecho, por justinianeo, el derecho tenía en cuenta las
(Antiguo Régimen) motivos de la recepción del derecho opiniones de los juristas. Desde el S. XIII, el
romano justinianeo que ordenaba derecho se definía a partir de la ley
fallar por leyes, y el absolutismo acompañada de la opinión del jurista
regio. Se eliminan las fazañas y su (derecho de juristas). Para afrontar las
valor como precedente, y se limita el lagunas del Corpus, se aplicaron tres
la importancia normativa de las métodos: la opinión común o mayoritaria de
sentencias (solo valían las del rey, el los doctores en derecho, las leyes de citas, y
tribunal de la corte y el papa). Luego la decisión legislativa. Luego de las
de las revoluciones, se exige previsión revoluciones, deja de ser considerada como
en el sistema, y dejan de ser fuente del derecho y solo sirve para
consideradas como fuentes del interpretar las leyes.
derecho.
Derecho indiano de También en las Indias se negó la -
la Edad Moderna autoridad de las sentencias como
precedente obligatorio.

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Derecho nacional En la primera mitad del S. XIX, la ley A partir del S. XIX, la doctrina pasó a ser
podía ser fuente de derecho, y los fuente indirecta y material del derecho,
jueces debían reducir su función a la gracias a la escuela del derecho científico.
aplicación de ellas. En la segunda Savigny precisó cuáles eran las funciones
mitad, su importancia creció con la del jurisconsulto.
constitución de la Corte Suprema y la
publicación de los fallos.
Contenido del derecho

¿Qué materias regula el derecho a lo largo de la historia?
- DR: se regulaba la organización política (pública), que tenía como fin la utilidad común, las relaciones
privadas que tenían por fin la equidad entre los particulares, y además se regulaba la organización judicial
y el procedimiento. No se daban como conjunto de reglas objetivas, sino que se adoptada un derecho de
acciones de pura práctica. El derecho natural estaba por encima de todo.
- AEM: el derechos se expresaba como consuetudinario y judicial, las pocas normas que habían se
trataban de fueros breves y cartas pueblas, que se referían a la relación con el señor y la organización de
los pueblos. Con el surgimiento de los fueros extensos, cobra importancia la regulación de un derecho
privado según el derecho romano.
- BEM: se adoptaron tres criterios distintos: la redacción de una obra exhaustiva que abarcara todo lo
jurídico (ej: Las Partidas), la redacción de obras generales tradicionales pero no integrales (ej: fueros
reales), y la renuncia a formar códigos generales y aplicación subsidiaria del derecho justinianeo. Se
entendía como sinónimo al derecho civil con el derecho romano.
- EM: se regulaba minuciosamente la actividad pública, y también se avanzaba en el campo privado,
quitándole poder a la costumbre. La oposición (ya no distinción) entre lo público y lo privado obedecía a
una justicia distributiva o conmutativa. Nacen diversas ramas en el derecho público.
Sistematización del derecho

¿Cuál era la metodología empleada a lo largo de la historia?
Una vez que el derecho adquirió cierto grado de desarrollo, se intentó agrupar o reunir sus normas con
diferentes criterios.
 Método acumulativo: se acumulaban por orden alfabético, cronológico, por materias, etc (ej: los
romanos agrupaban las normas y hacían comentarios según los edictos del pretor cuya finalidad
era exclusivamente judicial; también se acumulaban en las recopilaciones de Castilla e Indias).
 Método dialéctico de las Institutas de Gayo: las Institutas de Gayo era una obra destinada a la
enseñanza del derecho, por lo que procuró un método más lógico; así se creaban grandes
categorías, ubicando al derecho en una relación de género-especie, y a sus conceptos de mayor a
menor (ej: la res era corporal, o incorporal era el usufructo, las obligaciones, la herencia, etc.). Fue
adoptado por la jurisprudencia humanista, que determinó una codificación con una clasificación
tripartida de su materia en personas, cosas y acciones.
 Método sistemático deductivo: se remonta a Aristóteles, quien hacía derivas las máximas y los
conceptos que formaban un sistema, de normas y conceptos originales denominados axiomas. No
obstante, tal sistema solo era compatible con una lógica formal (ej: matemáticas), y no con una
lógica material como el derecho, que también exige elementos valorativos. Fue utilizado a partir
de la modernidad, en un doble sentido: externo, referido al orden que debían tener las materias, e
interno, referido a que las normas y conceptos singulares se dedujeran lógicamente de principios
generales o axiomas. Así, la metodología dada por la Escuela del Derecho Natural racionalista fue
perfeccionada por la codificación y la ciencia del positivismo, y a partir del sistema de derecho
romano actual de Savigny, se llegó al más alto grado de refinamiento.
Profe: si nos referimos a un sistema, tenemos que hablar de un conjunto cerrado y ordenado en base a
criterios, en donde todos los elementos se interrelacionan. El “sistema” mencionado por Levaggi es
necesariamente el que aparece luego del S. XIX, ya que antes no puede hablarse de sistemas. El derecho
no es un sistema porque no se dan las lógicas formales de verdaderos sistemas como la geometría, las
ciencias naturales, etc. (que plasman que “a” no puede ser a y b al mismo tiempo), sino que el derecho es

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una estructura, porque tiene mucha casuística.
Interpretación del Derecho

1. Roma
En la época de la República, la creación de ius se confundía con la interpretación del mos; en el Alto
Imperio, la ley se convirtió en la principal fuente del derecho y su interpretación adquirió su significación
actual, como esclarecedora del texto legal; en el Bajo Imperio, los emperadores tendieron a monopolizar
la labor interpretativa, culminando con Justiniano al establecer en el Digesto que si los emperadores solo
podían crear leyes, también debían ser ellos los que las interpretaran.
Los romanos emplearon tenían como base ciertos criterios como por ejemplo, la analogía, la benignidad,
la equidad, etc., y para interpretar las leyes se valieron de métodos gramatical, lógico y sistemático;
averiguaban el significado de las palabras y elegían la más adecuada, indagando sobre su espíritu y
relacionándolo con todo el sistema.
2. Derecho canónico
A partir de San Agustín, volvía a expandirse la doctrina de la interpretación, ya que se logró resolver el
problema de la autenticidad y exactitud de las fuentes, y establecieron su antigüedad, jerarquía y fuerza
normativa. El Decreto de Graciano representó la culminación de la doctrina.
3. Glosadores, Comentaristas y Humanistas

La BEM y la EM fueron el apogeo de la interpretación del derecho civil, a través de distintas corrientes,
cada una con su método. Así, basados en principios romanos, los glosadores y los comentaristas
perfeccionaron la interpretación, enriquecida con el aporte de los humanistas. La tarea era interpretar todo
cuanto podían del único cuerpo de leyes civiles que poseían, el de Justiniano; utilizaban la distinción
entre reglas generales y especiales o excepciones, le daban preferencia al derecho canónico en caso de
contradicción con el civil, y en general utilizaron métodos gramatical, lógico y sistemático. No obstante,
tenían gran ignorancia de la historia, lo que no les permitió la exacta comprensión de las palabras hasta la
la llega de los juristas del mos gallicus.
4. Derecho castellano-indio
Respecto del derecho castellano, durante toda la EM, los juristas interpretaron las leyes, sin perjuicio de
que la ley de Toro establecía que cuando hubiere alguna duda debía aclararla el rey, quien tenía la
interpretación “auténtica”. La ciencia del derecho se enriqueció con tratados y comentarios de las leyes
castellanas e indianas, en donde se combinaba el mos italicus y el mos gallicus, hasta que Carlos III los
prohibió. Aparte de esa interpretación doctrinal, la interpretación de los jueces seguía en cada caso en
concreto. Primero se trataba de averiguar el sentido gramatical y lógico de la ley, y si no podía descifrarse
una solución, se investigaba su espíritu, comparándolas con leyes anteriores y posteriores. No obstante, la
ley no era la única fuente del derecho, y además, las Partidas declaraban sin valor toda ley que mandase
algo contrario a la voluntad de Dios, los señoríos, y en pro de la comuna.
Respecto de las Indias, las leyes se creaban en base a las costumbres (particularismo jurídico); así, a) la
práctica de los tribunales superiores era considerada la mejor intérprete de las leyes, b) en caso de no
tener reglas propias, se seguía el ejemplo de las ciudades principales, siempre que sea conveniente, y c) se
introducía la equidad.
Fue fuertemente criticado por la Ilustración.
5. Derecho nacional
A partir del S. XIX, se planteó el interrogante acerca de si le correspondía la interpretación al poder
legislativo o al poder judicial. Durante la primera mitad del siglo, de la Ilustración se siguió que quien
creaba la ley podía interpretarla, para evitar que los preceptos puedan ser distorsionados (separación de
poderes de forma absoluta y oposición al arbitrio judicial).
A partir de la Constitución Nacional de 1853, se cambió el sistema de manera decisiva al apartarse de los
modelos europeos y seguir el norteamericano, por el cual se reconocía a los jueces la potestad de
interpretar la constitución y las leyes, derivado del principio de supremacía constitucional. Así, el CCivil
dio por implícito la facultad a los jueces, quienes debían juzgar aún en caso de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes, acudiendo los principios generales del derecho; también el CPenal sigue el

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sistema, incriminando a los jueces que se niegan a juzgar bajo esos pretextos.
6. Doctrinas modernas
En S. XIX, dos escuelas fueron las más destacadas en cuanto a la interpretación del derecho. La Escuela
de la Exégesis, la cual postulaba que la ley se debía interpretar según la intención que tuvo el legislador al
crearla. Y la Escuela Histórica del Derecho de Savigny, la cual establecía que la interpretación doctrinal
era indispensable y era la única considerada verdadera, y no importaba si era realizada por un juez o por
un jurista; se basaba en un método gramatical, lógica, histórica y sistemática.
Además, existe la Escuela de la libre investigación científica, que surgió como reacción contra la exégesis,
la cual establece que la ley no es solo un fenómeno psicológico del legislador, sino que es un fenómeno
social (en un contexto social, moral, político, etc.). Una vez formada la ley, ella puede cambiar
dependiendo la voluntad del contexto.
¿Cómo se enseñaba del derecho en la historia?

En Roma, durante la República no había escuelas en donde se enseñara el “derecho”, porque lo que
necesitaba saber el jurista no eran las normas, sino el arte de formular los iura (conjunto de mos de
costumbre), que se encontraba en la conciencia de todos; así, los prudentes se dedicaban a enseñar los
iuras. Recién en la época posclásica, habían escuelas oficiales de derecho en algunas partes.
En la AEM se impartía el derecho de manera rudimentaria, y recién se estaba comenzando a enseñar la
escritura.
En la BEM, en principio, se enseñaban las artes de la música, matemáticas, biología, etc., pero con la
llegada de “la Retórica” (el arte de la disuasión y la persuasión) se independizó el estudio del derecho. A
partir del S. XVI, cobra fuerza la enseñanza del derecho con la aparición de los “estudios generales” (más
tarde universidades). Posteriormente, los juristas que enseñaban el derecho, obtenían licencias para
enseñar derechos en todos lados, por lo que se fue expandiendo a todas las ciudades. Los únicos derechos
que se enseñaban eran los que componían al derecho común (científico o civil, romano y canónico), y los
estudiantes obtenían grados académicos de bachiller, licenciado y doctor.
En la EM, siguió vigente el mismo régimen de estudio que se desarrolló en la BEM, pero con las críticas
de la Ilustración, por las cuales se pretendía reducir la enseñanza al derecho romano, sustituirlo por el
derecho real, e introducir el derecho natural y de gentes. Hubieron varias reformas al sistema.
En el período Indiano, la Corona se empeñó en difundir la enseñanza universitaria en las Indias. Así, se
crearon varias universidades, hasta llegar en el año 1613 a la fundación de la Universidad de Córdoba, en
la cual se comenzó por la enseñanza de artes y teología; en 1791, se creó la cátedra de las Institutas y se
formó la Escuela de Leyes. Se comenzó por el estudio del derecho real, y surge el derecho patrio en
separación del derecho romano, pero ninguno tiene éxito.
En el período nacional, desde 1810 el plan de estudios fue objeto de varias reformas. Así, se creó la
cátedra de derecho público, de derecho constitucional, derecho civil, comercial, internacional, natural y
demás. El Código Civil de Vélez reemplazó varios textos legales importantes hasta entonces.

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Unidad 3: El Estado Medieval y el Derecho Español

Levaggi inicia el estudio del derecho argentino, a partir del proceso de formación del derecho castellano,
del cual deriva, por entender que solo tal derecho constituye el derecho “madre” de Hispanoamérica, ya
que los otros derechos que existían (ej: aragonés, catalán) realizaban aportes mínimos.
Línea de tiempo y algunas aclaraciones (profe)
- 476: caída del Imp. Romano de Occidente.

- 535: Justiniano buscaba recuperar el Imp. Romano de Occidente, pero fue rechazado por el Papa y los
príncipes católicos (credo que duró aprox. hasta el 620); crea un compilado.
- 1453: caída del Imp. Romano de Oriente; el territorio queda dividido entre príncipes católicos y
príncipes protestantes.
- 1492: descubrimiento de América.
- AEM: con la caída del Imp. Romano (ruralización de la vida).
- BEM: se retoma la civilización; se crean universidades en donde se estudia el legado de Justiniano y se
empieza la tradición de estudiar el derecho.
- Período S. XII-XVIII: los revolucionarios franceses lo denominaron como “Antiguo Régimen”, y
comprende la Baja Edad Media y toda la Edad Moderna.
- 1750: Rev. Industrial Inglesa (tecnológica).
- 1789: Rev. Francesa (política); comienza un nuevo derecho (derivado del contrato social), dejando de
lado todo lo conocido hasta ese momento, pasando a ser el derecho parte de la razón y la voluntad y no de
la tradición; el resto de Europa estaba en contra de las intenciones revolucionarias francesas, por lo que
pusieron trabas.
- 1804: se crea el Cód. Civil de Napoléon; era un auge la creación de códigos y constituciones.
- 1808 y 1812: cae la monarquía española, Napoleón impone sus leyes, pero finalmente se dan su propia
constitución y se vuelven una nación (Estado) en 1812; el concepto de Estado es muy reciente y todos
ellos fueron posteriores a la Rev. Francesa.
- 1835: caída de Napoleón que básicamente se había vuelto un monarca pero legitimado por los principios
de la Rev. Francesa.
- 1850: Savigny desarrolla una tesis para conservar el orden y crea la Escuela Histórica del Derecho (es
un pensamiento más que una ciencia), que ya tenía bases anteriormente.
1° Período → Hispanorromano

Figueroa Diego
La romanización de España. El derecho romano hispano. El derecho natural clásico.
Inicio: año 218 aC, Roma (ciudad de los romanos) invade la península ibérica de Hispania.
Fin: año 476 dC, la caída del Imperio romano occidental por la invasión de los bárbaros.
La organización de la ciudad de Roma fue, en principio, en la República, y luego, en el Imperio, de
Oriente y de Occidente (cada uno dividido en dos prefecturas, en diócesis, provincias y ciudades).
Los dos primeros siglos del período hispanorromano son de la República Romana en la conquista del
territorio; se fue conquistando desde la franja oriental hasta el noroeste, hasta el año 23 aC en el que el
príncipe Augusto le dio una conclusión.
Romanización: La romanización de la península ibérica (de Hispania), hace referencia al trasplante de la

civilización romana en ella, y por el cual el sistema jurídico local se incorporó a la familia del derecho
romano y adquirió características que lo definieron, incluso hasta la actualidad. La transformación fue de
carácter social, cultural, económica, político-administrativa y también jurídica.
Una vez romanizada Hispania, al final de la conquista habían alrededor de 400 ciudades, que se dividían
en provinciales y romanas. Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban sus
características propias de organización y derecho (ej: celta, ibero, etc.), pero podían ser estipendarias si
eran vencidas en guerra y quedaban sometidas a los romanos, o libres e independientes. Las ciudades
romanas eran las que se fundaban a semejanza de Roma, y se dividían en colonias si eran nuevas o
municipios si eran ex ciudades indígenas; colonos eran los romanos que se habían ido a habitar fuera del
territorio de Roma. Así, se fue expandiendo del derecho romano por todo el territorio (se fue
romanizando), pero el cual fue sufriendo distintas modificaciones por las distintas culturas, lenguas y
costumbres de los distintos lugares (se denominó un proceso de vulgarización).
Derecho: en Roma, hasta el S. III dC, el principio rector fue el de personalidad (contrario al de
territorialidad), por el cual el derecho de un pueblo era considerado como un atributo del mismo y con
carácter intransferible (ej: solo tenían derechos quienes reunían las condiciones de romano); así, cada
persona vivía conforme a su propio derecho, donde estuviere, y sin importar la conquista territorial.
Entonces, los derechos aplicables eran el derecho romano (para los ciudadanos romanos trasladados a
España), el derecho indígena (de acuerdo a la población respectiva), y el derecho de gentes (para la
relación entre romanos y no romanos).
El derecho hacía distinguir distintas categorías de personas en el siguiente orden: los ciudadanos romanos,
que gozaban de todos los derechos inherentes a la ciudadanía romana; los latinos, originariamente del
Lacio, pero que fueron conquistados por los romanos, tenían un ius comercii (derecho patrimonial)
limitado y la organización de Roma para sus ciudades; los peregrinos, que eran el resto de la población
indígena libre; los esclavos, que eran considerados cosas; y los bárbaros, que eran extranjeros que vivían
fuera el Imperio romano y poseían una especie de ius gentium.
Roma realizaba concesiones individuales de ciudadanía y concesiones individuales y colectivas de
latinidad, hasta el año 212 dC en donde el emperador Caracalla promulgó una constitución por la que se
concedía la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, y en consecuencia, correspondía aplicar
teóricamente un solo derecho, el romano (aunque más bien significó la provincialización del derecho
romano).
Sin perjuicio de todo lo dicho, el texto que fue la base del derecho no surgió sino hasta el S. VI (535) con
la compilación de Justiniano (de Oriente), quien buscaba recuperar el Imp. de Occidente, aunque no pudo.
Derecho romano hispano o clásico: era el derecho romano trasladado a las provincias, que se
diferenciaba por factores jurídicos y no jurídicos. Esas normas romanas provinciales eran un conjunto de
disposiciones emanadas de las autoridades provinciales, destinadas a resolver cuestiones de organización.
Entre sus fuentes tenemos a la lex provinciae hoy desconocida, que servía de ley fundamental para
organizar todo, y las numerosas constituciones imperiales promulgadas especialmente para España que
trataban varios temas.
Crisis del S. III y caída del Imp. de Occidente: ya en la época del Imperio, hubo determinados factores
que hicieron que se extinguiera el derecho romano clásico, y de lugar al derecho romano vulgar (el

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modificado), el cual aseguró la continuidad jurídica romana hasta la AEM, y que recién fue modificado
por los glosadores. Los factores desencadenantes de la crisis fueron:
- Expansión de la población hacia zonas rurales, que sentó las bases para la llegada de la Edad Media.
- Declaración de la ciudadanía romana para todos (Constitución Antoniana de Caracalla, año 212), como
una forma de homogeneizar a la población romana (abarcar a la que se había ido a la parte rural), pero
con el fin de que no puedan eximirse del pago de tributos.
- Formación del “dominado”, es decir, una monarquía absoluta que controló el Imperio, caracterizada por
una tener un ejército, una burocracia rígida, un único legislador confundido con su príncipe, y como única
fuente del derecho a las constituciones imperiales.
- Decadencia de la cultura y de la jurisprudencia, lo que provocó un derecho menos formalista, más
simple y confundido con cuestiones extrajurídicas; también producto de la ruralización.
- Contacto con derechos indígenas y germánicos; al producirse el nuevo centro del Imperio en Bizancio,
el derecho romano adoptó instituciones de esos derechos (ej: la hipoteca, las arras esponsalicias, el
testamento militar, entre otras).
- Influencia del cristianismo, lo que se tradujo en un primer momento, en una lenta modificación de las
costumbres, y luego, en un cambio directo en las instituciones y las ideas jurídicas. Así, son instituciones
de origen cristiano los pactos simples, la lesión, el arbitraje, los derechos reconocidos a los esclavos, entre
otros; y además, se introdujeron principios de humanidad, piedad, benignidad, y hasta la propia palabra
“derecho”.
- Declaración del cristianismo como otra religión válida en Roma (Emp. Constantino, año 340).
- Declaración del cristianismo como religión oficial del Imperio (Emp. Teodosio, año 379). Tenía como
finalidad también la homogeneidad del pueblo romano, para poder controlarlos legítimamente mediante
la introducción de principios rectores, castigos de otra índole y el reconocimiento de autoridades
soberanas.
Todos esos factores de crisis concluyeron con la caída del Imperio Romano (año 476), y muchos autores
atribuyen tal caída a la llegada del cristianismo, ya que fue la única autoridad que quedó de pie aún
después de su colapso.
Derecho natural clásico: hace referencia a un pensamiento teísta, que considera al universo como obra
inteligente de un Dios creador u ordenador, y que parte de la idea de la existencia de un orden jurídico
(leyes divinas, eternas y universales) anterior y superior al humano positivo, que hace referencia a los
derechos de los hombres, los animales y las cosas que se tienen por naturaleza, y surge como una solución
para el problema que las leyes injustas le generan a la recta conciencia. Esta doctrina no fue “creada”,
sino que siempre se tuvo (profe), y dominó la ciencia del derecho hasta principios de la EM.
Participaron de su elaboración diferentes filósofos griegos y romanos y los Padres de la Iglesia:
 Estoicos (S. II aC): los estoicos (griegos y romanos) es una escuela que difunde el derecho natural,
y de los cuales se destaca Cicerón, quien propone una ley verdadera conocida por la recta razón,
inmutable y eterna, que no puede ser alterada por otras leyes.
 Aristóteles S. IV aC): descubre el derecho natural, que se observa mediante la naturaleza dinámica
del hombre (teleológica), que lo lleva a buscar un fin, que no es otro que la vida perfecta; de la
observación se derivan principios que son inmutables y universales.
 Platón (S. V aC): el derecho se apreciaba desde dos planos, el mundo de las ideas que era perfecto,
atemporal y universal, y el mundo de las leyes humanas, como una mala copia de la idea de
derecho; el hombre sabio, por medio de la recta razón, puede elevarse a la perfección de la idea.
 Cristianismo (a partir del S. IV dC): incorpora la visión estoica y afirma que hay un solo Dios
perfecto y omnipotente, creador y ordenador del universo, que reconoce la dignidad del hombre
(creado a Su semejanza), y la igualdad de todos hechos a su semejanza. Gracias al aporte de los
filósofos griegos, se creó la Patrística, compuesta de diferentes cristianos que desarrollaban su
estudio (que luego se transformaron en los Padres de la Iglesia). San Pablo (S. I) establecía que la
ley natural era parte de la ley divina y eterna, pero sin confundírselas; San Agustín (S. IV-V)
distinguía en el derecho a la ley divina (voluntad de Dios), la ley natural (derivada de la razón), y
la ley temporal humana (del legislador); Santo Tomás de Aquino (S. XIII) le dio estructura a los
principios del derecho natural, y los estableció inmutables, pero no así a las proposiciones que se
hicieran en su nombre.

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2° Período → Visigótico
El derecho visigodo. Características. Elementos formativos. Textos legales visigóticos.
Inicio: año 476, la caída del Imperio romano.

Fin: año 711, invasión musulmana (árabes) a España, derrotando al último rey visigodo Rodrigo.
Los godos, una rama de los pueblos germánicos que eran nómades y oriundos de Escandinava, se
desplazaron al centro del Europa en el S. I aC, en principio, buscando invadir y saquear ciudades, hasta
que llegaron a un pacto con el Imperio romano (para combatir contra sus bárbaros enemigos a cambio de
tierras) y se asentaron. Se dividían en ostrogodos (del este), y visigodos (del oeste).
Al asentarse en la península Ibérica, específicamente en Toledo capital de las Galias (centro de Hispania),
los visigodos se fueron latinizando, y al mismo, el rey actuaba como emperador romano, siendo Eurico el
rey más poderoso de Occidente. La población se dividía en visigodos e hispanorromanos. Tenían una
religión hereje cristiana, hasta que con Recaredo se convirtieron oficialmente al catolicismo (589).
Siempre se vieron amenazados por otros pueblos, como los francos, los suevos y los pueblos del norte
(vascos y cántabros), y los bizantinos (como campaña iniciada por Justiniano destinada a restaurar el
Imperio romano occidental).
Cuando el reino visigodo estaba en su plenitud, una vez expulsados los bizantinos, empezaron a
manifestarse diferencias internas que lo llevaron a su ruina. Se llamó a los árabes del norte de África
(musulmanes) para que invadieran a los visigodos en la península Ibérica, destruyendo todo el reino.
El pueblo visigodo, si bien imitó al Imperio romano, nunca llegó a serlo, y constituyó un reino que nunca
tuvo estabilidad; fueron la monarquía (de origen germánica) más antigua conocida por los españoles.
Derecho visigodo: en un primer momento se dio el derecho visigótico primitivo, que era considerado más
bien un derecho germánico; luego surgió el derecho visigótico practicado durante el establecimiento en el
occidente europeo, el cual fue antecedente directo del derecho castellano.
Este derecho visigótico posterior estaba caracterizado por:
- Ser un derecho legislado, dejando atrás el consuetudinario germánico, como consecuencia de la
romanización. Los reyes visigodos imitaron a los emperadores romanos (de quienes se creían sucesores) y
asumieron sus facultades legislativas, las que ejercían junto al Consejo y los concilios.
- Someter a los reyes visigodos, ya que la concepción de poder era limitada y no absoluta, por ende,
estaban sometidos también a las leyes.
- Recopilar leyes para darle estabilidad al derecho, evitar los cambios bruscos y facilitar su conocimiento.
Se utilizaron como modelos el código Teodosiano (438) y el Justiniano (534), aplicado por los bizantinos
en su intento de recuperar el Imperio romano.
Hubieron tres ordenamientos jurídicos que posibilitaron la formación del derecho visigodo de esa época:
el derecho romano vulgar, el derecho germánico y el derecho canónico. La influencia del derecho romano
era indudable. Lo que resultaba discutible era la persistencia del derecho germánico antiguo, dividiéndose
la doctrina entre los germanistas, que creían que en el pueblo visigodo se mantenían las viejas costumbres
y las leyes visigodas solo se aplicaban para las clases altas, y los no germanistas, que establecían que todo
el pueblo perdió sus caracteres originarios como consecuencia de la romanización (ej: cambian su religión,
del arrianismo al catolicismo). Por último, también contribuyó el derecho canónico, que además de
regular asuntos religiosos, regulaba materias mixtas como procesales, penales y de familia, y tenían una
importante vinculación con las normas de los reyes, las que confirmaban; hasta el año 589 la religión se
dividía entre católicos hispanorromanos y arrianos visigodos, pero con la Conversión de Recaredo, todo
el pueblo pasó al catolicismo.
Según profe, este período visigótico fue el último episodio del derecho romano vulgar.
Textos legales visigóticos:

1) Código de Eurico (475): recoge el derecho que se practicaba en el sur de Francia, basado en el derecho
romano vulgar, el canónico y las costumbres visigodas. Está discutido sobre si se aplicaba solo para los
godos, o si estaba dirigido a todo el territorio.
2) Breviario de Alarico II (506 aprox): es una compilación de las fuentes más importantes del derecho
romano, seguida de una interpretación de las escuelas de la región y de los jurisconsultos de la corte. Se
trata de un texto más bien doctrinal.

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3) Código de Leovigildo (580): su texto ha desaparecido, y se cree que a partir de él comienza la
legislación propia visigoda que se aparta del romanismo.
4) Liber Iudiciorum (Ley de los Visigodos) (654): es una recopilación de leyes de los reyes visigodos, y
constituye la mejor fuente para su conocimiento y consagra definitivamente la unidad jurídica visigoda;
siguió el modelo del código de Justiniano, pero establecía la derogación de las leyes romanas, aunque
permitió su estudio. En reinados posteriores fue objeto de nuevas redacciones oficiales, traducidas al
castellano antiguo (de allí su importancia como antecedente).
3° Período → Edad Media

A) Altomedieval
El derecho musulmán. La invasión musulmana. La formación de los núcleos políticos cristianos. La
Reconsquista.
El derecho foral. Señoríos y régimen señorial. Fueros y familias de fueros. El orden jurídico
medieval.
Inicio: año 711, invasión musulmana a la península ibérica.

Fin: año 1150, fecha convencional que no coincide con algún hecho histórico determinado/ año 1212,
cuando se libró la batalla de las Navas de Tolosa, que desencadenó la expulsión de los árabes de Hispania.
La Alta Edad Media en general está caracterizada porque caen todas las estructuras o instituciones
creadas por los romanos, debido a las invasiones musulmanas del Norte de África, y simplemente se
reducen a comunidades dispersas por el territorio con fragmentación del poder; está caracterizada por la
practicidad, la efectividad y los hechos (apogeo de las costumbres). La sociedad se denomina tanto
altomedieval, como señorial o feudal. Es señorial porque se fracciona el poder del rey en los distintos
señores, padres de familia, dueños de los territorios, etc., generando una relación señor-campesino; y es
feudal porque también genera relaciones señor-señor, que tiene de base el auxilio y los concilios
(consejos) recíprocos, que va fomentando estructuras feudales (concesiones de territorios), pero que son
frágiles y que luego van a decaer. La Iglesia y el poder del Papa se mantienen y se acentúan (ej: el Papa
podía absolver los juramentos celebrados entre los señores).
La Invasión Musulmana
El debilitamiento de la monarquía visigótica, va a ser aprovechado por los árabes. Los musulmanes,
venían desde Asia Menor, ocupando la zona norte de África, zona que tenía gran influencia romana, y que
se va a ir perdiendo, producto de que los musulmanes van a intentar imponer su visión.
En el 711, vencido el último rey visigodo, los árabes van a ocupar el territorio español. Algunas
autoridades visigodas, pactaron con los invasores en convertirse a su religión, pero también quedaron
comunidades cristianas aisladas en medio de los árabes (mozárabes), que van a continuar rigiéndose por
su derecho.
La España musulmana va a recibir el nombre de Al-Andaluz, que en un principio dependían del califato
de Damasco, luego del Califato de Bagdar y posteriormente, se constituyó un Califato independiente, el
de Córdoba, ciudad que va a convertirse en la capital de los musulmanes. No obstante, este último
Califato de Córdoba, no duró mucho tiempo, ya que aparecen los Taifas. Taifas, proviene de fracción, y
van a ser los reinos musulmanes, que surge producto de la división en el siglo XI.
El derecho musulmán se expresaba a través de las siguientes fuentes:

- El Corán: los árabes van a ir adaptando sus condiciones a lo establecido en el Corán, que es el libro
sagrado; era la fuente más importante.
- La conducta de Mahoma, conocida por la tradición oral.
- La Sunnah: es una colección de enseñanzas, dichos y aprobaciones silenciosas del profeta islámico
Mahoma.
- El Ichma: es la opinión unánime de la comunidad musulmana, que recogía aquellas ideas que requerían
algún tipo de aclaración.
- El Quiyás
No eran permitidas otras costumbres que no se encontraran en estas fuentes, puesto que el derecho debía
provenir de la divinidad. El desarrollo de los principios contenidos en esas fuentes era la materia propia

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de la ciencia y el derecho que cultivaban los alfaquíes o juristas. Éste derecho dejó pocas huellas en
España, salvo en lo que se refiere a la denominación de algunas instituciones o autoridades.
Los muzárabes (cristianos sueltos entre los árabes) continuaron rigiéndose por el Liber Iudiciorum o por
las costumbres antiguas y nuevas que se formaron en cada región incluso bajo la influencia del derecho
musulmán que los cristianos adoptan despojándolos en su sentido religioso.
Es así, que la invasión musulmana provoca la fragmentación del poder político y también va a lograr que
haya primacía de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes formales del derecho. No
obstante, a pesar de ello el Liber Iudiciorum no va a desaparecer, sino que van a ser utilizados por los
pueblos cristianos dominados por los musulmanes.
Donde se van a dar los grandes cambios es en los reinos cristianos, en los cuales el Liber comienza a
ocupar un lugar supletorio. En estos reinos, van a surgir algunas instituciones que van a perdurar con el
transcurso del tiempo.
El Derecho Canónico, rigió solo para la comunidad mozárabe.
Formación de los núcleos políticos cristianos y La Reconquista española.

Se denomina Reconquista al proceso histórico en que los reinos cristianos de la Península Ibérica
buscaron retomar el control peninsular en poder del dominio musulmán. Este proceso tuvo lugar entre los
años 718 (fecha probable de la rebelión de Pelayo) y 1492 (final del reino de Granada).
En 711 se produjo en la península Ibérica la primera invasión de los musulmanes procedentes de África
del Norte. Tras la invasión la resistencia cristiana se cristaliza en dos focos:
❖ El foco asturiano: en el año 718, un noble llamado Pelayo se sublevó. Fracasó, fue hecho prisionero y
enviado a Córdoba; sin embargo, consiguió escapar y organizó una segunda revuelta en los montes de
Asturias, que empezó con la batalla de Covadonga del 722. Esta batalla se considera el comienzo de la
Reconquista y de la creación del primer reino cristiano, que fue el reino de Asturias (que posteriormente
devendría en el reino de León, y luego en Castilla). La sorprendente expansión del minúsculo Estado
pronto preocupó a las autoridades califales. Hubo sucesivas incursiones, pero el reino sobrevivió y se
siguió expandiendo, con sonoras victorias.
❖ El foco pirenaico: se originó a partir de la resistencia carolingia. Posteriormente su sucesor,
Carlomagno, creó la Marca Hispánica (frontera militar del sur), que dio origen a otros focos cristianos en
la península: el Reino de Pamplona, los condados Catalanes, el condado de Aragón, etc.
El desarrollo de la reconquista de España fue un proceso lento y confuso. Tal dilatado período atravesó
inevitablemente diferentes fases durante las cuales los ritmos y características de conquista, ocupación y
repoblación adquirieron perfiles diferenciados.
Estas guerras de reconquista tornaron insostenible la vida en los centros urbanos, razón por la cual la
población busco refugio en grandes zonas rurales presididas por los señores feudales quienes les
brindaban tierra y protección a cambio de trabajo y de perder su libertad de movimiento. Como
consecuencia de ello, decayó el comercio, la producción industrial y la cultura, y surgió una economía
agraria basada en el latifundio, que se aproximaba a la autarquía.
Además, el poder político se debilitó. Los reyes y señores feudales estaban volcados hacia la guerra; la
justicia pública desapareció y cada cual debió hacer justicia por mano propia. Hasta el siglo XI, los reyes
de la Reconquista no legislaron. La principal fuente del derecho dejó de ser la ley y pasó a estar
representada por la costumbre. La inmovilidad social no hacía necesario el cambio del derecho en el corto
plazo; de allí la funcionalidad de un factor de conservación del derecho, como la costumbre. El derecho
formaba parte de la experiencia de los hombres. No se aprendía en ningún texto, sino observando el
comportamiento de la comunidad.
Caracteres de la AEM
En resumen:
a) Disolución de los visigodos y la fragmentación del poder político: una vez vencido el último rey
visigodo Rodrigo, los árabes y moros bereberes avanzaron sobre el reino. El territorio quedaba
organizado por pactos entre autoridades visigodas y los árabes, en los que se convirtieron a su religión de
“muladíes”, y por grandes núcleos sueltos de población cristiana aislados en el medio de los árabes,
siendo “mozárabes”. La Hispania musulmana se llamaba Al-Andalus, la que en principio dependía del
califato de Damasco, y posteriormente se constituyó como independiente.
Sin perjuicio de haberse extendido los musulmanes por casi toda la península, su expansión se frenó

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debido al inicio del proceso de la Reconquista con la batalla de Covadonga (722), ganada por el noble
visigodo Pelayo, al cual le siguió otra batalla en el norte, la batalla de Poitiers (732), ganada por el franco
Carlos Martel.
El primer reino cristiano que se creó fue el de Asturias, el cual una vez ampliado se transformó en el reino
de León. Éste fue el reino que se expandió con mayor facilidad y rapidez, el cual se fundó con un señorío
del condado de Castilla, pasando a denominarse un siglo después como reino de Castilla. La
recomposición de la unidad política de Hispania supuso un lento proceso, que se consumó durante toda la
Edad Media.
b) Acentuación de la crisis de la vida urbana y el desarrollo de la sociedad señorial: la decadencia de las
ciudades, que se originó desde el Bajo Imperio romano, alcanzó su punto crítico en la AEM. La guerra
tornó insostenible la vida urbana, por lo que la población se vio obligada a buscar refugio en las zonas
rurales, las cuales eran explotadas y presididas por los señores. En consecuencia, decayó el comercio, la
producción industrial y la cultura, y surgió una fuerte economía agraria. Todo esto continuó hasta el siglo
IX-X, cuando comenzó la repoblación de las ciudades como consecuencia de la Reconquista.
c) Debilidad del poder público y falta de seguridad: toda la actividad real estaba centrada en la guerra, y
vivía en continua disputa con el poder de los señores feudales, ya que ambos podían administrar justicia,
pero con jurisdicciones limitadas. Por esas razones, en principio la población hacía justicia por mano
propia, hasta que surge la idea de “paz”, que debía ser brindada por la justicia pública, y para lo cual se
comprometió tanto el derecho secular como el canónico.
d) Dispersión normativa: la Hispania altomedieval presentaba una fragmentación del ordenamiento
jurídico, tanto en los reinos cristianos como los que pertenecían a al-Andalus. Las causas de la dispersión
fueron a causa de la invasión musulmana, lo que determinó en el fraccionamiento del poder político, y la
primacía de la costumbre y las decisiones judiciales como fuentes del derecho (estaban en su apogeo).
El fraccionamiento político se dio porque la Reconquista hizo que se crearan varios reinos independientes
entre sí (similar situación en al-Andalus), por el régimen señorial de Castilla, y por el creciente
feudalismo en el resto de la península; todas comunidades políticas diferentes.
Los reyes altomedievales (o de la Reconquista), no se dedicaban a legislar sino hasta el siglo XI, y
limitaron su actuar a la mera administración de justicia, estableciendo cuál derecho debía aplicarse en
cada caso. Hubieron pocas normas escritas, que funcionaban más como privilegios para algunos (ej:
fueros breves), y las leyes antiguas pasaban a ser válidas como costumbres (sinónimo de derecho). El
derecho tenía fuerte connotación religiosa, ya que se consideraba que era obra de Dios y que estaba
plasmado en la naturaleza; además, se manifestaba en la práctica de las ordalías y del juramento y en la
administración de justicia en los atrios de las iglesias.
Orden jurídico altomedieval: casi todo el derecho era particular, y prevalecía sobre el reducido derecho
general. Así, en el derecho particular coexistían múltiples ordenamientos jurídicos, el derecho local y el
derecho personal, y cada uno tenía un ámbito de aplicación limitado.
El derecho local o foral implicaba la aplicación del mismo derecho a todos los habitantes de un lugar
determinado, que normalmente se daba en lugares que se iban conquistando, y se dio en dos momentos:
- Etapa de repoblación (S. IX a XI): las fuentes de derecho local variaban según se repoblara lugares
deshabitados (cartas pueblas) o ciudades ya consolidadas (fueros breves). Las cartas pueblas revestían las
características de contratos agrarios ofrecidos por el señor, al cual se adherían los colonos, que versaban
sobre la delimitación del territorio a ocupar y explotar y se establecían los derechos y obligaciones
recíprocas; se distinguían cartas primitivas (referido a la renta que debía pagar el colono), señoriales
(referían a prestaciones personales que el señor le imponía al colono, ej: vigilancia de frontera), y de
franquicia (condecían prerrogativas extraordinarias a los colonos, ej: dejar que se formen comunidades
libres y autónomas en las fronteras). Los fueros breves se utilizaban para constituir un nuevo pueblo o
para designar los privilegios que recibía una comunidad determinada, que podían ser dados por el señor o
por el conjunto del pueblo, y se constituían por cláusulas que versaban sobre peculiaridades del lugar (ej:
formación del concejo, elección de jueces, elevación social de los pobladores, etc.), y no podían superar
más de medio centenar; los fueros más antiguos conocidos son los de Castrojeriz y de Salas de los
Infantes (año 974 aprox).
- Etapa de redacción de los ordenamientos consuetudinarios preexistentes (S. XIII): se caracterizaba por
los denominados fueros extensos, que recogían un derecho particular consolidado de ciertas regiones, y
que eran redactados por juristas y prácticos con un método y estilo influenciado por el derecho romano.

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Ciertas ciudades desarrollaron su propio derecho, partiendo o no de los fueros breves otorgados, por
medio de las costumbres y de las decisiones judiciales (fazañas). Estos fueros son grandes construcciones
sistemáticas, parecidas a los códigos antiguos, que tenían por finalidad ser reconocidos y no dar lugar a la
intervención real o señorial, y que gozaban de plena autoridad como derecho local, desplazando a las
fuentes anteriores.
El derecho personal se refería a determinados grupos sociales, que se diferenciaban por su origen,
actividad, religión, condición social, etc.; así, había ordenamientos distintos para los francos, hebreos,
musulmanes que vivían entre cristianos, comerciantes, etc.
El derecho general se aplicaba de manera subsidiaria, y estaba representado por las normas visigóticas
del Liber Iudiciorum vulgar y las normas de Hispania, hasta el S. XI donde se reanudó la actividad
legislativa de los reyes.
¿Cuál es el origen de las instituciones castellanas? Los historiadores del derecho español discrepan
acerca del origen, pero la discusión se centra en si tiene un origen germánico o no germánico. Los que
defienden la primera postura, establecen que las costumbres observadas de la AEM (de donde se estudia
el origen del derecho castellano) son las mismas que las costumbres visigóticas primitivas, que afloraron
al caer la legislación romanizada. Los que defienden la segunda postura, establecen que hay diversos
factores que dan origen a dichas instituciones y no solo la costumbre visigótica; hay influencia de los
derechos prerromanos, del derecho de los francos, del derecho romano vulgar, etc.
B) Bajomedieval
La formación del ius commune. La consolidación de los textos. La obra de los juristas. Los
glosadores. Los posglosadores. La difusión y recepción del ius commune.
Inicio: año 1150/ año 1212.

Fin: a) año 1474, coronación de Isabel la Católica como reina de Castilla; b) año 1453, conquista de los
turcos sobre Constantinopla y la consecuente caída del Imperio Bizantino; c) año 1492, descubrimiento
de América.
La BEM fue una transición a la Edad Moderna, por lo que preanunciaba varias de sus características. Se
intensifica en esos siglos la repoblación de las ciudades, se consagran en las ciudades medievales el
comercio y la industria artesanal, con un derecho especial y cierta autonomía. Comienza a surgir la
burguesía, los gremios, los consulados, y las escuelas laicas. La libertad comienza a tener gran
importancia, por lo que los privilegios y el señorío del período altomedieval deja de ser compatible. Se
distinguen ahora reyes, nobles, burgueses y campesinos. Los burgueses comienzan a tener un gran rol en
la sociedad, y se vuelven necesarios para la administración del reino (ponían su inteligencia al servicio
del Estado); la relación reyes-burgueses tuvo como consecuencia el decaimiento de la nobleza y la
fortificación del poder real.
Presupuestos de la ciencia jurídica medieval: para comprender el nacimiento de la ciencia jurídica

medieval, es necesario hacer referencia a los antecedentes que tuvo:
1. Sacro Imperio Romano Germánico de Occidente. Este imperio nació en el año 800 con la
coronación del rey de los francos y longobardos, el rey Carlomagno. Trataba de imitar al Imperio
Bizantino de Oriente (heredero directo y legítimo de Roma), para lo cual utilizó la ayuda del papa
como cabeza de la Cristiandad y representante de la romanidad en Occidente, ya que la Iglesia era
la única institución que quedaba en pie después de la caída del Imperio Romano. Así nace la
combinación de elementos germánicos y romanos. La importancia de esto, es que hacia el S. XI,
los emperadores germánicos empezaron a considerarse como sucesores de los romanos; por ello,
al ser uno solo el impero, también debía ser uno solo el derecho, siendo la compilación de
Justiniano el único cuerpo jurídico que debía aplicarse por defecto. Así, crece el interés por el
estudio del derecho romano.
2. Derecho romano en la AEM. En el tiempo posterior a las invasiones bárbaras en Occidente, el
derecho romano quedó reducido a su mínima expresión, y su conocimiento por fuentes genuinas
fue escaso (se recordaban códigos e institutas, pero se olvidaba del Digesto). En Hispania, se
conocía el derecho justinianeo por la recepción que se hizo en el Liber Iudiciorum, pero no se
realizó ninguna actividad científica. En el sur de lo que sería Francia, se aplicaba además del texto

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anterior, el Breviario de Alarico. En Italia, territorio dominado por los bizantinos, sí se aplicó
directamente la compilación justinianea. No obstante lo dicho, el derecho romano sobrevivió en
gran parte gracias a la Iglesia, quien lo adoptó como parte y complemento del derecho canónico.
3. Descubrimiento del Digesto. El manuscrito del Digesto fue hallado en Italia a fines del S. XI, y
ello permitió acceder a la jurisprudencia clásica e inaugurar la ciencia jurídica medieval.
Derecho romano a través de 2 escuelas:

 Glosadores: fue Irnerio (aprox en el año 1100) quien fundó la escuela de los glosadores, la cual se
basaba en cuatro presupuestos: a) político, la relación sucesoria del emperador germano con los
romanos; b) dogmático, la convicción de que la compilación justinianea era el derecho vigente de
su imperio germano; c) filosófico, la apropiación del método de la primera escolástica; y d)
científico, la utilización del método del trivium (filosófico y lógico). Concebían al derecho
romano como regalo de Dios, y por ello lo obedecían como autoridad, se apegaban a sus leyes y
solo les interesaba el conocimiento de sus textos, para lo cual se encargaban de realizar “glosas”
que aclaraban palabra por palabra al margen de lo escrito. Despreciaban el resto de los
ordenamientos, incluso el canónico. No obstante su trabajo, las glosas solo entorpecían la lectura
de las leyes y creaban mayor confusión, por lo que comenzaron a caer en desuso, pero igualmente
pudieron lograr su cometido, que se haga conocer perfectamente la compilación justinianea.
 Comentaristas o posglosadores: la escuela de los comentaristas o “mos italicus” (el modo italiano
de enseñar y aprender el derecho) se dio desde el S. XIII hasta el año 1400; también se llamaron
posglosadores por una razón simplemente cronológica. Tenían mayor preocupación por la práctica
que por lo teórico (eran en su mayoría abogados, consejeros y asesores), y profesaban la misma
admiración por el derecho romano que los glosadores; pero sus obras no partieron del análisis de
las leyes justinianeas, sino de casos prácticos, para cuya resolución se valían de tales leyes y de
otras fuentes. Así, en vez de ceñirse a un solo cuerpo legal, trataron de relacionarlo e integrarlo
con otros ordenamientos como los estatutos municipales italianos, el derecho consuetudinario, el
canónico y el feudal. Más que explicar la letra de la ley, buscaban explicar la razón de ser de ellas.
Gracias a los comentarios que escribían (reelaboración de conjuntos de materias) se fue cultivando
el género literario del “tratado” (monografía de determinada materia del derecho romano), los
“consejos” o “dictámenes” para uso de jueces y particulars. Fue tan importante la ciencia jurídica
que crearon, que comenzaron a desplazar al mismo derecho romano.
Derecho canónico del bajomedieval: el derecho canónico se manifiesta de diversas formas en este
período: a) en sentido amplio, el “canon” o la ley eclesiástica; b) en sentido estricto, la ley sancionada por
el concilio o asamblea episcopal; c) decretos del pontífice, que resuelven casos reales objeto de consulta;
d) la costumbre, la más importante de las fuentes; e) textos legales como el Nuevo Testamento y su
tradición, y los escritos de los Padres de la Iglesia de los primeros siglos (Patrística). Para el S. XII, el
derecho canónico se caracterizaba por la abundancia de fuentes apócrifas que alteraban sus preceptos, y
por el incremento de la legislación pontificia, que buscaba unificar el derecho, evitar la injerencia de los
señores laicos y aumentar su poder frente al emperador. Hubo una obra muy importante que depuró el
derecho canónico, el Decreto de Graciano, que separó al derecho de la teología, y permitió fundar una
ciencia del derecho canónico, que era inexistente hasta entonces. Todas las normas posteriores al Decreto
que no estaban contenidas en él, se denominaban extravagantes y fueron mandadas a compilar por el papa
Gregorio IX; éste conjunto de normas dispersas en cinco libros, fue conocido como Decretales (1234).
Las contribuciones del derecho canónico bajomedieval fueron los principios de buena fe y equidad, la
doctrina del contrato, los derechos reales y la propiedad, la personalidad jurídica, el justo precio, y los
lineamientos del derecho procesal moderno.
Por último, la crisis del derecho canónico se produjo entre los S. XIV y XVI, al perder los pontífices
(papas) su posición rectora en la Cristiandad, por la primacía del Estado nacional sobre la Iglesia, por la
elección del emperador a cargo de los príncipes electores con prescindencia del papa, y por la Reforma
Protestante que dividió todo Europa.
Ius commune o derecho común: es el conjunto jurídico compuesto del derecho romano justinianeo (a
través de las escuelas vistas) y del derecho canónico, y además con el agregado del derecho feudal y el

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derecho estatutario de las ciudades italianas; se dice que es un derecho de juristas, al ser creado por la
doctrina de los comentaristas, y no de legisladores. Se establecía que el derecho romano y el derecho
canónico no podían funcionar el uno sin el otro, considerándolos al primero el cuerpo o autoridad, y al
segundo el alma o santidad. Ambos se consideraban universales, por lo que se consagró así una distinción
de ordenamientos, entre derecho común (general) y derechos propios de cada reino (particulares), pero
que no se enfrentaban, sino que se complementaban; la aplicación del derecho común era subsidiaria y
dependía del régimen adoptado por cada reino, a los cuales se les reconocía la facultad de dictar sus
propias leyes.
La difusión del ius commune, aunque no tuvo la misma fuerza en todos los reinos (en algunos había
mayor resistencia), se concretó por ciertas razones en general:
1. Por los juristas: estando al servicio de los reyes (como asesores, jueces o redactores de sus leyes),
la ciencia del derecho común penetró desde la cúspide de poder del sistema jurídico.
2. Por las universidades o estudios generales: éstas se fueron multiplicando por todo Europa, y
adquirieron uniformidad en los estudios jurídicos e identificación con el derecho común.
3. Por los textos de aplicación del derecho: tanto los textos legales romanos y canónicos, como las
obras doctrinarias, fueron ocupando todas las bibliotecas y eran consultados permanentemente.
La mayor difusión fue gracias a los juristas, quienes al resolver los casos reales o imaginarios,
comparaban su derecho propio con el derecho común, y si no encontraban la solución en aquél, aplicaban
directamente el común (llenando lagunas o interpretando).
Se distingue la recepción de la penetración del ius commune en distintos lugares de Europa. La recepción
es la adopción de un ordenamiento extraño o externo en su conjunto (principios, instituciones, regulación),
sin perjuicio del posible rechazo o modificación de alguna parte. La penetración se da cuando solo se
adoptan los principios fundamentales de un ordenamiento externo y algunas instituciones, pero no la
universalidad de él. Así, la enmarcación dependerá en general si el territorio ya se encontraba romanizado
desde antes, y al respecto se analiza en Inglaterra, Alemania y Francia:
- Inglaterra: hay una mínima penetración del derecho común, debido al temprano desarrollo que tuvo el
estamento de juristas y la creación del common law.
- Alemania: es un caso típico de recepción de un territorio no romanizado, primero por la costumbre, y
luego la adopción del derecho común a través de la práctica del mos italicus (comentaristas). Fue el país
donde más tiempo perduró el derecho común, hasta fines del S. XIX.
- Francia: es un caso intermedio, ya que no adoptó el derecho común como ley del imperio, pero tuvo
intensa influencia en la práctica. No obstante, elaboraron la teoría de que cada príncipe era un emperador
en su reino; así, cuando el derecho romano hablaba del emperador (como autoridad suprema y absoluta),
no se refería al titular del Sacro Imperio, sino a cada rey. Ello, sirvió para vencer la resistencia real a la
adopción del derecho común, y además lo puso al servició de la monarquía, al extremo de convertirlo en
el factor más poderoso del absolutismo moderno.
La política jurídica de Alfonso el Sabio. Fuero Real, Espéculo y Partidas. El proceso castellano de
integración normativa. El Ordenamiento de Alcalá.
Proceso de integración normativa en Castilla: a diferencia del período altomedieval, en la Baja Edad
Media se apuntaba a la integración normativa o recomposición de la unidad jurídica perdida, la cual se
llevó a cabo a través de distintos factores:
* Factores internos
- Jurisprudencia general: las sentencias de los reyes integraron desde el período anterior el derecho
territorial, y las más importantes fueron recogidas por ordenamientos locales y comarcales.
- Formación de ordenamientos comarcales: a medida que se volvían a expandir las ciudades, desaparecían
varios sistemas locales; a partir del S. XIII, se desarrollan ordenamientos comarcales, que resultaban de la
unión de fragmentos de sistemas locales y a veces de derecho nunca escrito.
- Adopción de fueros generales: en el reino de Castilla se utilizó el Fuero Juzgo (una traducción al
castellano de una versión vulgar del Liber Iudiciorum) como fuero tipo para varias ciudades de la región,
las que lo adoptaban como fuero local. No obstante, seguían manteniendo su particularismo jurídico, por

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lo que se regían por su propio ordenamiento pero con normas semejantes. También se utilizó el Fuero
Real, redactado en tiempos de Alfonso el Sabio, que tuvo la misma finalidad de funcionar como fuero
tipo de otras tantas ciudades, pero también tuvo importancia en el proceso de integración normativa por
haber sido sancionado como ley territorial.
- Legislación territorial: si bien nació en el altomedieval como consolidación del poder real (pragmáticas
reales), en este período adquiere importancia al nivel de ser un factor decisivo de la integración normativa
y a través de las cortes (ordenamientos de cortes); se inspiraba en el derecho común.
* Factores externos
- Penetración del derecho común: el derecho común no tuvo la misma intensidad de desarrollo en todo el
territorio, por lo que en algunos lugares era aplicado solo como derecho subsidiario, y en otros solo se lo
estudiaba científicamente sin permitirse su aplicación. No obstante, fue ejerciendo una fuerte influencia
gracias a los juristas, y así fue recogido en la redacción de leyes reales y fueros extensos, en funciones
judiciales y asesoramiento real y a jueces legos, y además en obras doctrinarias. El derecho común era el
punto de partida y de llegada del sistema jurídico castellano, pero igualmente tuvo resistencias, tanto de
los reyes, como de los nobles y las ciudades, por cuanto contrariaba sus intereses, vinculados al derecho
tradicional.
Política jurídica de Alfonso el Sabio (S. XIII): es un rey de Castilla (reinó desde 1252 hasta 1284), que es
la figura central del derecho castellano bajomedieval; tuvo aspiraciones al Sacro Imperio por su linaje
(sangre de emperadores germanos, Federico Barbarroja), pero más que por dotes gobernantes era mejor
por su inteligencia.
Su obra legislativa es considerada como la más notable de toda la Edad Media europea, y en la cual
colaboraron numerosos juristas de gran importancia. En general, Alfonso el Sabio busca adoptar el
derecho común (que estaba en su apogeo) y trasladarlo al derecho castellano a través de sus obras:
 Setenario: es una obra que tiende a formar una recta conciencia jurídica (especialmente en los
reyes), que no tuvo intención legal sino más bien doctrinal, y que trata del reinado de Fernando III
(su padre) y temas religiosos, filosóficos e históricos.
 Fuero Real: se hacía llamar Fuero de las Leyes, tiene el carácter de una ley territorial de clara
influencia romano canónica y del Liber Iudiciorum, que surge como política unificadora. Fue
concedido a algunas ciudades de Castilla, aunque no todas la adoptaron como ley general, y
además fue utilizado permanentemente por el tribunal del rey.
 Espéculo: es una obra paralela al Fuero Real, que fue concedida a ciudades de León; también tiene
influencia del derecho común, y del derecho tradicional. Según un doctrinario, el Espéculo sirvió
para la realización del Fuero Real y de las Partidas.
 Partidas: es la vía por la que mejor penetró el derecho común en Castilla. Es una obra de la cual
se desconoce su naturaleza (como ley o doctrina), que fue objeto de varias redacciones posteriores,
siendo la más difundida y profundamente glosada, la de Gregorio López en 1555, logrando ser
impuesta por el Rey Carlos I. Algunos establecen que se trata de un libro enciclopédico del
derecho sin pretensiones normativas, por tener en cuenta y citar a diversos personajes de la
historia, y otros dicen que nació como un proyecto normativo para el impero, pero que al fracasar
la candidatura de Alfonso, quedó en Castilla como libro doctrinal. Su nombre fue adoptado por
doctrinarios por ser un libro dividido en siete partidas, pero lo correcto sería denominarlo como
Libro de Leyes. Tiene un carácter integral y sistemático, que indica una escala de valores; tiene
como contenido: 1) fuentes del derecho, la fe católica y la Iglesia, 2) los reyes, los funcionarios
reales y la guerra; 3) la administración de justicia y derechos sobre las cosas; 4) matrimonio y las
personas; 5) contratos y otras instituciones civiles; 6) las sucesiones; y 7) los delitos y las penas.
Es casi unánime la opinión de que las Partidas tuvieron fuerza de ley y comenzaron a ser aplicadas,
recién a partir del Ordenamiento de Alcalá de Henares.
La consecuencia de intentar adoptar el derecho común como derecho castellano es que, como el derecho
común era interpretado que ponía al emperador como máxima autoridad, y en consecuencia, “el rey es
emperador en su reino”, Alfonso el Sabio pretendía ser tomado como tal, y por ello el pueblo se levantó
en su contra (antialfonsismo) y lo obligaron a abdicar en 1272.
En ese momento, Castilla se queda sin figura de autoridad, por lo que se propone una junta en la Corte de
Zamora (1274), en donde se logra distinguir entre pleitos foreros (permitía que se resuelva según el

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derecho local) y pleitos del rey (se mantenía la aplicación de las Partidas).
El Ordenamiento de Alcalá (S. XIV): durante el reinado de Alfonso XI, cundió el desorden del derecho
castellano por diversos motivos: la dualidad entre pleitos foreros y pleitos del rey, la libre interpretación
que hacía el tribunal real de los fueros, el desuso de varios fueros y el incremento de la legislación real. A
este caos, intentó poner remedio el Ordenamiento de Alcalá de Henares en 1348, que tuvo por objeto
establecer un orden de prelación de las fuentes aplicables y además introducir algunas disposiciones
trascendentales, y que rigió en Castilla hasta las Leyes de Toro. El orden de las fuentes era: 1)
Ordenamiento de Alcalá, 2) todos los fueros utilizados, incluso el Juzgo y el Real, 3) Partidas. La razón
por la cual las Partidas se encontraban a lo último es debido a que de lo contrario se hubieran desplazado
y derogado siempre los derechos tradicionales, consagrando lisa y llanamente el derecho común.
Ideas Jurídicas: El pensamiento jurídico greco-romano. La influencia del pensamiento cristiano. La

escolástica. El derecho natural clásico. Mos italicus y mos gallicus.
El Derecho Natural Clásico (ya analizado) fue la concepción del derecho que reconocía derechos de los
hombres, de los animales y de las cosas por naturaleza; fue desarrollado por filósofos griegos y romanos,
los Estoicos, Aristóteles, Platón y por aportes del Cristianismo. En resumen, entre los principios del
derecho natural clásico pueden señalarse:
- El mundo es producto de la obra inteligente de un Dios ordenador (paganos) y creador (cristianos).
- Solo es posible el conocimiento del derecho natural mediante la recta razón del hombre sabio, quien
puede conocerla por alcanzar la idea perfecta (Platón) o por la observación de la naturaleza (Aristóteles).
- El hombre desconoce la naturaleza y la razón, y por ello, nunca se termina de buscar el derecho natural,
y tampoco puede quedar reducido a reglas fijas.
- Solo los principios del derecho natural son inmutables, y toda proposición es contingente (Santo Tomás)
- La ley humana o positiva contraria al derecho natural carece de validez y no obliga (San Agustín), pero
es necesaria para complementarlo.
La Escolástica (a partir del S. IX) es una corriente teológica y filosófica del período medieval que utilizó
parte de la filosofía grecolatina clásica para comprender la revelación religiosa del cristianismo. Fue la
corriente teológico-filosófica predominante del pensamiento medieval, que derivaba de la Patrística de la
Antigüedad tardía o Padres de la Iglesia (cuyo máximo exponente fue Santo Tomás de Aquino), y se basó
en la coordinación entre fe y razón, que en cualquier caso siempre suponía una clara subordinación de la
razón a la fe.
Mos Italicus: como se señaló anteriormente al tratar a los Comentaristas o Posglosadores, este derecho se
basaba en el derecho romano justinianeno y sus fuentes, pero tenían mayor interés en la práctica
(abogados, consejeros y asesores) por lo que partían de casos concretos y no de leyes, y además, trataban
de relacionarlo con otros ordenamientos jurídicos (ej: canónico, feudal), no basándose exclusivamente en
un solo cuerpo legal.
La jurisprudencia dada por el Mos Italicus no se extinguió a pesar de la muerte de Baldo en S. XV, sino
que perduró por los siglos posteriores hasta el S. XVIII, pero bajo la denominación de “mos italicus
tardío”. En realidad, en esta nueva fase era defectuoso, ya que se detuvo en su desarrollo científico, y con
el surgimiento del Humanismo, se hicieron cada vez más evidentes sus defectos. Se caracteriza por el
predominio de la práctica por sobre la docente (se quiebra el equilibrio que se había logrado antes), se
comienza a alejar de las fuentes originales del derecho común (del derecho canónico y el derecho romano)
y se reemplaza por opiniones de juristas y autores, se produce un abuso del argumento de la autoridad (se
exageran las citas de autores, dejando de lado la razón), y se desplaza el derecho común por el derecho
real, el cual se generaba a través de los comentarios que se hacían a las leyes reales. Un ejemplo de este
mos italicus tardío son las 7 Partidas difundidas por Gregorio Lopez.
Humanismo: es una corriente de pensamiento que nació en la BEM, pero que tuvo su auge y desarrollo
en la Edad Moderna gracias al descubrimiento de nuevos pueblos de distintas culturas, siendo uno de los
acontecimientos más significativos de tal período. En general, eran ajenos al catolicismo, concedían

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especial atención a la antigüedad clásica y a todas las ciencias del hombre (buscaban el predominio del
hombre por sobre la religión); del humanismo surgieron conexiones con otros movimientos como el
Renacimiento y la Reforma protestante.
Las características de dicho movimiento eran:
- Un antidogmatismo (en contra de los argumentos de autoridad), la búsqueda del conocimiento por
medio de la razón (la razón permitía ordenar el mundo), y el reconocimiento del hombre como individuo
(antropocentrismo en contra del teocentrismo).
- La secularización de la cultura gracias a la aparición de la burguesía y los estudios universitarios de
otras ciencias además de la teología, entre otros, lo que permitió que cada vez más accedieran los laicos.
- La antigüedad clásica como nueva autoridad, tales como la lengua, arte, letras, filosofía, etc. Al
interesarse de nuevo por los textos antiguos, pudieron observar todas las falencias de los juristas en la
interpretación.
- El interés por otras culturas no cristianas, gracias a los descubrimientos geográficos que revelaron el
resto del territorio de Europa y de territorios orientales; así se dio paso a nuevas creencias, costumbres e
instituciones.
- La introducción de la historicidad de la cultura jurídica.
Mos gallicus: se desarrolló preferentemente en Francia, y surge del humanismo, por lo que este tipo de
derecho también estaba inspirado en la antigüedad clásica y se expresaba en las ciencias del hombre. Ello
significó un cambio de pensamiento en los juristas, que dejaron de concebir al derecho romano como un
derecho actual y vigente, y en su lugar, lo entendieron como una obra maestra romana expresión histórica
de la razón y la equidad, pero no necesariamente la única. Con esta nueva concepción se logró mayor
libertad en la interpretación del derecho, que se ayudó de argumentos racionales (los hombres aprenden
los textos por la razón y ya no por la literalidad). Como consecuencia, la validez del Corpus radicó en la
equidad que de él surgía (entendido por la razón), pero que no era dogmático sino que igualmente debía
probarse.
Los juristas humanistas (basados en el mos gallicus) tenían el propósito de restaurar el verdadero
significado del derecho romano, al que supongían corrompido por los juristas del mos italicus, a quienes
criticaban por las siguientes razones: falta de interés en la cultura clásica y por ende en las mismas fuentes
del derecho romano, argumentos dogmáticos, no comprensión de los textos romanos y griegos, falta de
cultura histórica al desconocer las fuentes y no ser conscientes de la historicidad de los textos legales, y
por el uso de ediciones defectuosas del Corpus que se fueron perpetuando.
Jacobo Cujas (S. XVI) es considerado el historiador del derecho más grande dentro del humanismo,
gracias al cual se pudo desmitificar el derecho romano en su valor absoluto, y mostrar su relación con las
circunstancias históricas.
Humanismo racionalista: los juristas de esta etapa son aquellos que superaron toda identificación del
derecho con el derecho romano, estableciendo que por sobre el derecho romano existe un derecho no
escrito que es objetivo, y que es el Derecho Racional. De esta manera, la jurisprudencia amplió sus
horizontes incorporando y modificando cuestiones que antes no podía tratar, como conceptos, naturaleza
y fundamento del derecho, la justicia, la ley, etc., que estaban dados únicamente por fundamentos
teológicos. Se le dio especial importancia al problema del método, surgiendo así la dialéctica humanista,
basada en las Institutas, en donde se proponía la clasificación por categorías (se crea distintas
instituciones del derecho).
Uno de sus principales exponentes fue Grocio (S. XVI).

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Unidad 4: El Estado Moderno y la Universalidad del Derecho Castellano
4° Período → Edad Moderna
Inicio: desde 1474 con la coronación de Isabel I en Castilla.

Fin: hasta 1808 con la invasión de Napoleón a España.
Este período representa una prolongación de todo lo que se venía gestando o desarrollando desde la Edad
Bajomedieval, pero en concreto, hubieron dos hechos notables:
a) Profundos cambios sociales: gracias al papel protagónico de la burguesía, las ideas del humanismo, y
la consolidación del poder real y el debilitamiento del nobiliario, se produjo la alteración del orden social
tradicional, y se manifestó en guerras y rebeliones; también hubo una renovación cultural por nuevos
cuestionamientos a los principios tradicionales e imperialistas que habían, que surgieron con la aparición
del movimiento de la Ilustración.
b) Aparición del “Estado” Moderno: se consolidan todos los presupuestos básicos para tal forma de
organización, a saber, una monarquía absolutista, estructuración política, burocracia sólida y un ejército
profesional. Así, el Estado Moderno es una organización destinada al cumplimiento de ciertos objetivos
políticos, económicos y sociales, regida por una monarquía absoluta, con poder pleno y soberano dentro
de un territorio. Ese poder pleno y soberano permitía modificar la estructura política, social y jurídica, por
encima del Derecho vigente. Para algunos autores, se distinguen dos etapas: primero, la formación del
Estado Moderno absolutista, y segundo, el absolutismo monárquico consolidado o propiamente dicho
(con el principio de que la autoridad del Príncipe derivaba de Dios). Para justificar el despotismo de los
reyes (gobierno absoluto), los escritores políticos utilizaban el calificativo “ilustrado”.
* Según profe, no podemos hablar de Estado Moderno todavía, porque en realidad Levaggi se basa en
Maquiavelo para hacerlo, pero es un anacronismo; cuando se hace referencia a razón de “Estado”, no es
más que una razón de conveniencia, tampoco se puede hablar de unión militar, ni afirmar la soberanía del
poder porque tenía muchas limitaciones (leyes divinas, costumbres, privilegios señoriales, etc.). Entonces,
no podemos hablar de un Estado (ni aún absolutista), sino que se trata de una monarquía que tenía
unificada a la religión, la obediencia al mismo, etc., pero que de hecho tenía cuestiones muy distintas
según cada reino.
Otros acontecimientos importantes son:

- El matrimonio de Isabel I de Castilla con Fernando de Aragón, y por ende, se unen las dos Coronas.
- La expulsión definitiva de los moros de la península, gracias a la Reconquista.
- El descubrimiento de América.
- La incorporación al Reino de Castilla de Navarra, para concluir con la unificación de todo el territorio
de España.
- El surgimiento de la Monarquía Universal Española, cuando Carlos I de España (y al mismo tiempo V
de Alemania) heredó los títulos y posesiones de sus antecesores (era nieto de Reyes Católicos y del
Emperador Maximiliano de Austria).
Si bien en el resto de Europa las fechas varían, en España, este período se subdivide en dos etapas, Alta
Edad Moderna y Baja Edad Moderna.
A) Alta Edad Moderna (los Austrias)
Inicio: desde 1474.
Fin: hasta 1700.
Este período se corresponde con la Época de los Austrias, que inicia en realidad en el año 1518, con el
rey Carlos I, al cual le siguen Felipe II, Felipe III, Felipe IV, y Carlos II (muere sin dejar herederos por
linaje).
Este período estaba caracterizado por:
a) Decadencia de los derechos locales: se intensificó durante la Alta Edad Moderna, al punto de que al S.
XVIII, ya casi no subsistían fueros locales en Castilla, sino que todo se transformó en intentos de
unificación con improntas monárquicas; se consolidó con una de las cláusulas del Ordenamiento de
Alcalá, que disponía la subordinación de la vigencia de los derechos locales a la prueba de su uso.

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b) Expansión de la ley como fuente del derecho: se le dio especial importancia a la legislación del rey
(reemplazando las de las cortes), como una manifestación más del absolutismo monárquico. El número de
leyes fue mucho mayor, y también estaba la posibilidad de delegar esa facultad de legislación en otros
órganos dependientes del rey (virreyes, audiencias, y cabildos).
c) Recopilación de la legislación real: gracias a la proliferación normativa, se vio la necesidad de realizar
una recopilación de leyes, algo que caracterizaba a la monarquía de Castilla. Las recopilaciones
castellanas no tenían un criterio cronológico sino temático, agrupado por materias y en categorías, y no
solo se limitaban a la agrupación de leyes sino que se modificaban en su redacción. La promulgación de
estas recopilaciones era lo que consolidaba su valor, y todas aquellas que no la integraban quedaban
tácitamente derogadas.
d) Subordinación del derecho común al derecho real: el derecho común (romano-canónico) fue perdiendo
cada vez más el sentido universalista, para pasar a ser un elemento formativo del derecho propio de los
reinos, y al punto de poder ser reformado o derogado.
e) Extensión del derecho castellano: el resto de los monarcas peninsulares a Castilla, adoptaron el derecho
castellano como instrumento de unificación jurídica, motivados por su mayor autoritarismo real.
f) Apogeo de la ciencia jurídica española: en los S. XVI y XVII se dio la época de oro de la
jurisprudencia española, que oscilaba entre el mos italicus tardío y el mos gallicus.
B) Baja Edad Moderna (los Borbones)

Inicio: desde 1700.
Fin: hasta 1808.
Esta parte se corresponde con la Época de los Borbones, que inicia con el rey Felipe V (era sobrino de
Carlos II, y nieto del rey de Francia Luis XIV), al cual le siguen Carlos III y Felipe VI (actual “rey” de
España).
Las características salientes eran:
a) Constantes en toda la Edad Moderna: se mantuvieron la expansión de la ley como fuente de derecho, la
recopilación de la legislación real y la extensión del derecho castellano a otros territorios. En el último
caso, por la rebeldía de los aragoneses, se le permitió al primer rey borbón, Felipe V, el derecho de
supresión por conquista del territorio, esto es, suprimir totalmente la organización política de Aragón y
Valencia, y unirlos al reino de Castilla.
b) Creencia en la capacidad transformadora de la ley: como obra de la razón, motivada por la Ilustración,
la ley era considerada como el instrumento destinado a posibilitar cambios.
c) Coexistencia de un derecho territorialmente uniforme con una sociedad estamental: los reyes españoles
lucharon tímidamente contra los privilegios feudales y emprendieron una reforma igualitaria; la razón
universal reclamaba la racionalización del Estado y de la sociedad, lo que se podía lograr por una
centralización administrativa (pero que estaba muy ligada a intereses tradicionales de la nobleza).
d) Rechazo del derecho romano: debido a que tanto el derecho romano como el canónico, dominaban la
enseñanza del derecho (y entorpecía el derecho real), los ilustrados se vieron en la necesidad de reformar
los planes de estudio, pero solo pudieron lograr que el método de enseñanza sea conjunta con el derecho
real.
e) Reducción del derecho canónico a lo eclesiástico: se trataba de lograr un derecho secular que tuviera el
monopolio sobre la regulación jurídica de la sociedad, por lo que el derecho canónico solo quedó válido
como derecho exclusivo del clero.
f) Introducción del derecho natural racionalista: la crisis del derecho común como universal, dejó la
vacante al derecho natural racionalista, ahora universal, gracias a los aportes del humanismo racionalista.
La universalidad del Derecho Castellano. La era de las Recopilaciones. Las Ordenanzas Reales de
Castilla, Las Leyes de Toro, la Nueva Recopilación. La Novísima Recopilación.
Como se expuso anteriormente, la expansión del derecho castellano se dio en todos los territorios
peninsulares, y basados en la autoridad real que de él derivaba.
Al S. XV, en la Corona de Castilla había confusión e incertidumbre respecto del derecho, por lo que se
hacía necesario una recopilación. Así es que se llegaron a distintos instrumentos unificadores:
 Ordenanzas Reales de Castilla (1484): estaban a cargo de Alonso Díaz de Montalvo, comprendían
leyes de las cortes, desde el Ordenamiento de Alcalá, pragmáticas y ordenanzas reales, y algunos

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capítulos del Fuero Real; sin embargo, adolecía muchos defectos ya que la reproducción de leyes
no siempre era fiel, contenía leyes derogadas, etc., por lo que las cortes castellanas expresaron su
disconformidad, y a pesar de que parece que no fue promulgado, los reyes igualmente la
consideraron útil y mandaron un ejemplar a cada pueblo.
 Libro de Bulas y Pragmáticas (1503): simultáneamente con la anterior, los reyes ordenaron al
Consejo de Castilla que juntara, corrigiera e imprimiera las provisiones reales concernientes a la
buena gobernación y a la administración de justicia, libro que fue promulgado y muy utilizado en
los tribunales de justicia; contenía disposiciones de los reyes católicos, algunas bulas pontificias y
leyes de cortes, y de las Partidas.
 Leyes de Toro (1505): son un conjunto de 83 leyes aclaratorias y supletorias (de múltiples
materias, ej: herencia, capacidad, etc.), aprobadas por las cortes reunidas en la Ciudad de Toro, y
en respuesta a un pedido de los reyes católicos de que se resolvieran las contradicciones existentes
en las leyes y que se legislara sobre los mayorazgos (derecho civil de mantener cosas en el seno de
una familia); fueron inspiradas en el Ordenamiento de Alcalá, opiniones de juristas y las
decisiones judiciales. Tuvieron influencia decisiva en el derecho privado castellano, al punto de
que al inaugurarse la Escuela de Leyes de la Universidad de Córdoba en el S. XVIII, se las
impartió como una cátedra propia.
 Nueva Recopilación (1567): por encargo de la reina Isabel I, se reunieron en una junta para crear
una nueva recopilación en donde se aclararan las dudas que suscitaban las leyes vigentes, se
eliminaran las superfluas y se ordenaran bien las restantes. Fueron promulgadas por el rey Felipe
II, con el nombre de “Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla”, y estaba dividida en 9 libros
y contenía 4000 aproximadamente. Sin embargo, con el paso del tiempo perdió utilidad, más que
nada por el método de recopilación y porque seguían surgiendo nuevas leyes que quedaban sueltas,
pero se creó al final de cada título una lista complementaria de leyes.
 Novísima Recopilación (1805): gracias a la idea de un código moderno, se intentó revisar
totalmente la Nueva Recopilación, por lo que nació la “Novísima Recopilación de las Leyes de
España” (un año después del Cód. Civil francés), dividida en 12 libros. El objeto era reunir las
nuevas disposiciones existentes con las de la recopilación anterior, pero igualmente subsistió el
inconveniente de la dispersión legislativa, ya que seguían vigentes las leyes de la Nueva
Recopilación que no habían sido adoptas ni derogadas por la Novísima Recopilación.
La Monarquía Universal Española. La formación de la Monarquía. El origen del poder. El Rey.

Los Consejos Reales. Las Cortes. La Monarquía y el derecho de los reinos. La configuración del
régimen político moderno. Los procedimientos institucionales del control. La Monarquía borbónica.
Las reformas del S. XVIII.
Estructura política del momento

Algunas aclaraciones antes de iniciar el desarrollo se refiere a ciertas formas de organización que habían
en ese momento:
 Reinos: eran formaciones políticas hacia fines de la AEM (S. X-XI), y estaban dadas por la
acumulación de tierras de un señor. El primer reino cristiano conocido fue el de reino de Astur,
que luego se expandió al reino de León; el reino de León tenía un apéndice que era el Condado de
Castilla, cuyo conde rompe vínculo y se separa. Luego, el reino de León y el Condado de Castilla
se unen y forman el reino de Castilla (1230). Otros condados dependientes del rey francés son el
de Aragón y de Cataluña, que posteriormente también se emancipan y se forman reinos, que
unidos para vencer a los moros, forman el reino de Valencia.
 Coronas: son conjuntos de reinos, unidos y compartidos por un mismo rey; eventualmente se
vuelve un objeto abstracto que solo sirve para denotar la autoridad del rey (persona política), con
independencia de la persona física en el territorio. La Corona de Castilla se componía del reino de
León y Castilla, más todo el territorio conquistado de los moros (Al-Andalus), más otros
territorios anexos (ej: Galicia, Señorío de Viscalla, Las Indias, etc.). Otra importante es la Corona
de Aragón, formada por los reinos de Aragón, Cataluña (luego Valencia) y Mallorca, y parte del
sur de Italia conquistada (Sicilia, Nápoles, etc.); en este caso, cada reino conservaba sus propias
instituciones aún cuando se sometían al mismo rey, pero no así la Corona de Castilla.

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 Monarquías: surgen a partir del momento en que se fusionan las dos coronas existentes (y otros
territorios), la Corona de Castilla y la de Aragón, gracias a la herencia recibida por el rey Carlos, I
de Castilla y V del Sacro Imperio Romano. Para algunos historiadores, algunos de los
presupuestos del Estado Moderno (absolutista) se dieron con esta unificación, pero no se puede
hablar correctamente de un Estado todavía.
Llegada a la Monarquía Universal Española (Rey Carlos I)

En un principio, la Corona de Castilla era del rey Enrique IV, el cual se la deja en herencia a su hermana
Isabel; ella se había casado con el rey Fernando de la Corona de Aragón, y tuvieron una hija, Juana. Al
morir Isabel y al estar prohibido el reinado de mujeres en Aragón, Juana solo hereda la Corona de Castilla.
Juana se casa con el rey Felipe, que era heredero de los Países Bajos y tenía linaje de Emperador, y luego
tienen un hijo, Carlos. Posteriormente, Felipe muere, declaran loca a Juana, y muere Fernando de Aragón,
quedando las coronas y otros territorios únicamente en manos de Carlos. Así, el Rey Carlos obtuvo por
herencia y linaje: Corona de Castilla y Las Indias, Corona de Aragón, y tierra de los Países Bajos
(borgoñona y habsburguesas). A ese conjunto de coronas y territorios tan basto, se lo denominó
Monarquía Universal Española.
Origen y estructura del poder

Varía según la historia, que, según Levaggi, no tenían una época determinada sino que hasta convivían al
mismo tiempo:
 Romanos: el poder del emperador se lo daba el pueblo.
 Teorías ministeriales (San Pablo y San Agustín, S. IV): el poder viene de Dios, y se lo da al rey
como cabeza de la comunidad.
 Teorías pactistas (Edad Media): el rey es puesto en cabeza de la comunidad por un pacto que
celebran; Dios es quien le da el poder a las comunidades, y éstas pactan con el rey. Si el rey
desnaturaliza su misión, es tirano.
 Teorías divinas: el poder es dado por voluntad divina, y le concede al rey un linaje divino que
hace que no reconozca autoridad superior.
En cuanto a la estructura del poder (gobierno), podemos diferenciar distintos sujetos o instituciones:
- Rey: era la figura política más importante y con más poder de la época. Los bienes que tenían
jurisdicción directa del rey se denominaban patrimonio “realengo”, el cual estaba dividido en 3 categorías
(bienes de la Corona, bienes reales, y bienes propios o privados), de los cuales solo podía disponer
libremente de los privados, mientras que de los otros debía hacerlo en utilidad de la Corona o de la casa
real; también se habla de bienes “abadengo”, que son aquellos territorios que por una gracia del rey son
concedidos a algún monasterio o convento, los cuales pasan a tener jurisdicción, y de los que pesa una
prohibición de disponer para el rey.
- Curia: era un grupo de terratenientes (señores, caballeros) y eclesiásticos que aconsejaban al rey en
materia legislativa, y que fue el origen de otras instituciones como las cortes y los consejos.
- Cortes: eran instituciones “colegisladoras” de las que se valía el rey para que le de ciertos servicios, a
cambio de que él le conceda sus peticiones o privilegios; las cortes se instauraban en donde el rey se
encontrara, o a 5 leguas a la redonda. Estaba compuesto por representantes de la nobleza, del clero y de
las ciudades, y creaban leyes o bien generales para todo el reino (cuando estaban todos de acuerdo y era
un “ordenamiento de Corte”) o bien legislaban por cada estamento separado de quienes la integraban.
También funcionaban como una instancia mediadora entre las peticiones/conflictos del reino y el rey. A
partir del S. XVI solo las integraban los representantes de las ciudades, y luego en el S. XVIII, como
consecuencia de que el rey comienza a tener contacto directo con el reino, las se vuelven innecesarias.
Algunos ejemplos son la Corte de Zamora (1274) y la de Alcalá (1348).
La Corte de Castilla solo funcionaba para Castilla, pero los Consejos eran de todo el territorio.
- Consejos Reales (uno por Corona): hace referencia a un conjunto de personas destacables que
aconsejaban mayoritariamente en lo administrativo y gubernamental al rey (ej: validez de títulos,
perdones, otorgamiento de mayorazgos, etc.), aunque también se encargaban de la administración de
justicia (entendían sobre “casos de Cortes”); eran itinerantes (no tenían un lugar fijo) como el rey; estaban
compuestos de un alcalde de casa (quien gobernaba y administraba justicia en cada ciudad), oidores (eran
como “jueces”), y chancilleres (quienes legitimaban lo dispuesto por el rey). Al tener numerosas

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funciones, los consejos comenzaron a tener problemas de eficacia, por lo que en el S. XVI las
chancillerías se separan del consejo y pasan a llamarse audiencias. Los consejos políticos más
importantes fueron el de Castilla y el de Las Indias.
- Consejos Territoriales y Temáticos: una vez expandida y consolidada la Corona de Castilla, el consejo
real solo quedó reservado para el rey, por lo que en cada ciudad se fueron creando otros consejos,
compuestos de representantes de las ciudades, que tenían funciones jurisdiccionales y administrativas, o
bien funciones especiales como referidas a la guerra, la hacienda, etc. Algunos ejemplos de consejos
territoriales son el Consejo de las Indias (integrado por castellanos conquistadores, no indios, y
representaba el más alto tribunal de jurisdicción indiana), de Aragón, de Italia, de Navarro, etc.; de
consejos temáticos Consejo de Hacienda, de Inquisición, de Estado, etc.; también había un Consejo de
Cámara (de Castilla y de las Indias), en donde una comisión reducida del consejo aconsejaba al rey a
despacho secreto, sobre actos de gracia (deliberados y muy personales del rey), que se manifestaban
como “regalos” que daba el rey, los cuales si no eran aceptados se los tomaba por desgraciados (ej:
designación de oficiales).
Este gobierno de muchos consejos que se dividían por temáticas y territorios se denominó “gobierno
polisinodal”, y fue el que duro durante todo el período de los Austrias.
- Secretarios: eran personas que conectaban al rey con los consejos, por lo que había uno por cada consejo;
el más importante era el Secretario del Consejo de Estado, quien fue adquiriendo numerosas atribuciones
(algunas propias del rey) y confianza, y que pasó a ser denominado “Valido” (solo uno). Fue tanto el uso
que se hizo de los secretarios de cada consejo, que se creó un dispositivo, la llamada “vía reservada”, que
refería a cuestiones que el rey despachaba solo por los secretarios sin pasar por el consejo. Es así, que
posteriormente (S. XIX) pasaron a llamarse Secretarías de Estado y Despacho, y estaban divididos por
materias.
- Reales Audiencias/Chancillerías/Cortes: eran instituciones fijas en un lugar determinado, que se
encargaban de la administración de justicia, y en donde la presencia del rey era ficta (mediante su firma
en las decisiones). Estaban compuestas de un presidente (generalmente un virrey o gobernador), oidores,
alcaldes del crimen, y otros funcionarios. Luego del S. XVI, se separan definitivamente de los consejos
reales, quedando sus funciones delimitadas, en gubernamentales para los primeros, y de justicia para las
audiencias, especializadas más que nada en las apelaciones. Las audiencias más importantes fueron las de
Granada, Sevilla y Canaria.
Otra parte de la estructura de gobierno:

- Señores/Nobleza: eran los dueños de sus propias tierras (jurisdicción señorial); sus casas funcionaban
como última instancia de resolución de conflictos; gozaban de mayorazgos por su linaje (recaía sobre el
primogénito varón y desplaza al resto y a las mujeres).
- Ciudades y municipios: eran parte de las tierras del rey, y gozaban de sus propios fueros o privilegios.
- Comisionados: eran personas que detentaban un cargo temporal, dado por el mismo rey, para realizar
una actividad específica en un lugar determinado. Luego mutaron a los oficiales.
- Oficiales: se trata de cargos permanentes o regulares, también “dados” por el rey en el S. XIV, que se
atribuían a una jurisdicción específica, y se trataba de oficios de gobernador, corregidores, y alcaldes
mayores, los cuales funcionaban como agentes del rey. A partir del S. XVI, los oficiales comienzan a
desplazar a las autoridades de los fueros locales (las ciudades se gobernaban con sus propios jueces –
autogobierno), y con la Pragmática del año 1500, se les otorga objetividad, fundado en que ellos venían a
los municipios a hacer una justicia objetiva. Estos oficiales fueron el origen de la organización de los
gobiernos y la burocracia, gracias a la expansión de la monarquía y por ser agentes del rey.
Mecanismos de control
Eran una forma de controlar a los oficiales, lo que al mismo tiempo les daba fundamento para existir.
Algunos de ellos son:
 Recursos de apelación: crea el efecto devolutivo de la sentencia, hasta las Audiencias, y podían
atribuir responsabilidad patrimonial a los oficiales. En el S. XV, los católicos impusieron que haya
un recurso de “2da suplicación”, para que de la Audiencia pudieran llegar al Consejo (al rey
mismo); también habían recursos de querella.
 Visitas: los visitadores tenían funciones “fiscales” ya que realizaban controles, esto, inspecciones
de lugares, escuchaba al pueblo y realizaba informes, que luego los elevaba a los consejos;

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controlaban desde el consejo hasta los municipios (instituciones y territorios); fueron inicialmente
incorporados por la iglesia. Estaba organizado al igual que los comisionados, con cargos
temporales y extraordinarios.
 Jueces de residencia: eran jueces ordinarios, designados con cierta permanencia, para investigar y
juzgar a los oficiales (ej: por mal desempeño); podían dictar sentencias e imponerles multas o
inhabilitarlos. También podían hacer recomendaciones de aquellos oficiales que tenían buen
desempeño.
La Monarquía borbónica y reformas (S. XVIII)

Fue la monarquía más absolutista de todas, centralista y uniformista en Castilla (en contraposición de la
monarquía “federal” austracista), que comenzó con el rey Felipe V a partir del S. XVIII, quien era nieto
del rey borbón francés Luis XIV. Asumió el reino luego de que su tío abuelo Carlos II (último de los
Austrias) falleciera sin dejar herederos por linaje, pero lo haya instituido heredero por testamento en el
año 1700.
El rey Felipe V, al tener políticas muy similares a los borbones franceses, tuvo aceptación inmediata por
Castilla, mas no por Aragón y otros territorios, quienes lo hostigaron revelándose contra él; sin embargo,
él aplicó acciones bélicas ante las rebeliones y los vence militarmente, derrocando la Corona de Aragón.
En ese accionar, también les deroga muchos derechos y fueros (con el Decreto de Nuevas Plantas, 1707-
1715) y disuelve sus cortes, regulando un nuevo orden, por lo que Aragón derrotada decide buscar la
unión con la Corona de Castilla.
En la monarquía borbónica se instauró un régimen reformista, especialmente influenciado por la
Ilustración. Con la asunción de Carlos III, se manifiesta el “depotismo ilustrado” en varios ámbitos que
no son políticos (ej: reforma del plan de estudios). Se acelera el procedimiento de castellanización,
declarándose el castellano como la única lengua oficial.
Entre otros cambios se pueden mencionar: en los territorios conquistados se comenzó a pagar distintos
tipos de impuestos; se aumentaron los arsenales y la armada naval, y se creó un ejército permanente y
obligatorio (para los jóvenes varones que no tenían ningún oficio); se crean distintas instituciones
culturales, como la Real Biblioteca, la Real Academia Española y de historia, etc.; el comienzo de la
política internacional agresiva, dándose batallas de conquistas.
Ideas Jurídicas: El humanismo en España. La Segunda Escolástica.

Según profe, en la Edad Moderna el mundo jurídico estaba dividido entre los católicos, que tenían fuerte
arraigo en las costumbres y cambios lentos, y los protestantes, que buscaban un cambio de las tradiciones,
la lucha contra la monarquía del Papa, y cambios rápidos. Un ejemplo de cómo convivían ambas
posiciones se dio cuando al mismo tiempo que Carlos I juraba ante el Papa como Rey de Castillas, Martin
Lutero presentaba sus 95 tesis en contra del catolicismo para mostrar su corrupción; otro ejemplo es que
los protestantes atacaban las pequeñas colonias que eran las que proveían los recursos a la Iglesia.
Humanismo en España: el humanismo se propagó rápido, principalmente, por los países protestantes o
por su influencia (Francia, Holanda, Alemania). En España, gracias a las conexiones entre el humanismo
y la reforma protestante, los reyes españoles desconfiaron de dicho movimiento y pusieron todo tipo de
trabas a su penetración (ej: se prohibió estudiar fuera de España); si bien la cultura se mantuvo teocéntrica,
escolástica en filosofía e itálica en el derecho, hubieron algunos cambios por las nuevas ideas. Fue así,
que comenzaron a hacerse manifestaciones humanistas a lo largo de los S. XVI y XVII, que culminaron
en el surgimiento de La Ilustración, en S. XVIII.
Una de las direcciones que tomó la jurisprudencia humanista en España, fue la de la Segunda Escolástica.
Segunda Escolástica española (o neoescolástica): luego de la muerte de Santo Tomás hubo un

estancamiento intelectual, pero gracias a los aportes del humanismo, comenzó una nueva etapa de ideas
(sueltas, ya que no consistió en un movimiento) en el S. XVI y XVII, y estaba integrada por distintos
teólogos-juristas expertos en teología y en el derecho natural, los cuales enfretaron a los protestantes,
proponían una revalidación de ciertos principios, y se centraron en reflexionar sobre problemas jurídicos
fundamentales como el concepto de derecho, justicia, ley natural y ley positiva, etc. Como resumen, esta
doctrina señalaba la unión inseparable entre el derecho y la justicia, la subordinación del derecho positivo

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al natural y divino, la no obligatoriedad de la ley injusta, la moral como fundamento de la política, límites
naturales y positivos para las autoridades, y el derecho universal como fundamento de la comunidad
internacional.
Entre los doctrinarios, se destacaban más:
- Vitoria: su doctrina sobresale por fundar el derecho de gentes universal (derecho internacional), a partir
del derecho natural; así se establecía que la razón natural se establecía entre todas las gentes. Regulaba las
relaciones de la comunidad de naciones (no solo cristianas sino de todos); algunos principios derivados
son el de viajar y establecerse libremente en un territorio, libertad de comercio, de los mares, etc.
- Vázquez: desenvolvió una nueva concepción acerca de la ley natural, que influyó posteriormente en
Grocio y en la Escuela de Derecho Natural Racionalista. Se apartó del concepto clásico por el cual la ley
natural era la participación de la ley eterna en la criatura racional y por la que se indicaba estrictamente a
los hombres qué hacer o no hacer, para afirmar que la ley natural consiste en la misma naturaleza humana,
y por ende, la norma de la cual depende lo bueno o lo malo de las acciones humanas es su propia
naturaleza racional, que no procede de Dios como legislador (que dice lo que hay que hacer), sino como
un Dios hacedor de la naturaleza racional. Hay cosas intrínsecamente malas que no están dadas por Dios,
pero que él las prohíbe por ser malas.
- Suárez: se encarga de hablar de la ley, y no del derecho, la cual la define como un acto de la inteligencia
y de la voluntad inseparable, además inmutable formalmente. El fin de la ley es el bien común en general
y el bien del sujeto que está obligado a cumplirla. Estableció que toda ley posee ciertos presupuestos que
son intrínsecamente necesarios: justicia, estabilidad y promulgación suficiente. También parte de la
participación de la ley eterna en la criatura racional, y en este caso, no solo juzga el mal sino que también
obliga a evitarlo. Desarrolla el principio de sociabilidad natural, por el cual la comunidad política se
concibe como una sociedad perfecta que necesita naturalmente la autoridad en quien tiene el gobierno y
dirección para procurar el bien común; el poder viene delegado de Dios porque aún antes de organizarse
en una comunidad política, los hombres no lo tenían ni total ni parcialmente, por su propio derecho
natural. La autoridad no la tiene nadie en particular, sino que les toca a todos establecer el régimen de
gobierno, quien estará asimismo limitado por el derecho natural.

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Unidad 5: El Estado Español en América y el Derecho Indiano
Texto de Expansión y Colonización (profe)

Con los viajes de exploración y colonización emprendidos desde Portugal y Castilla a comienzos del S.
XV, la cultura jurídica occidental traspasaría por primera vez los límites.
Este texto trata de demostrar las claves que justifican o fundamentan la conquista de América (fines del S.
XV), las cuales hunden sus raíces en argumentos bajomedievales, cuando se conformó una identidad
común de los reinos cristianos de Occidente, bajo la autoridad suprema del papado como institución
rectora de la sociedad feudal.
Tras la caída del Imperio Romano occidental (S. V), se fue generando una singular alianza entre el
papado (que seguía de pie) y los nuevos reinos occidentales que surgían (se iban realizando conversiones
a la fe católica), que tuvo como punto de inflexión a la coronación del emperador Carlomagno por el papa
León III a finales del siglo IX, que coadyuvó en el proceso de conformación de una identidad occidental
germano-cristiana. Esta alianza tenía como propósito presentarse como una unidad de doble frente, ante el
emperador romano de Oriente que pretendía recuperar el control sobre el occidente y desconocía la
autoridad espiritual del papa, y frente al resto de pueblos fronterizos que no eran cristianos.
La vocación expansiva del Imperio Romano mezclada ahora con la tradición cristiana se proyectaba en
adelante (S. X y XI) en tres direcciones: a) hacia la definitiva conversión de los pueblos paganos, b) hacia
la consolidación de la superioridad del papa como cabeza exclusiva de la Iglesia, y c) hacia la
coordinación de las fuerzas militares para defender las fronteras comunes, que luego mutaron en
campañas ofensivas de conquista.
Se ha dicho que más que descubierta, América fue “inventada” a la medida de las preconcepciones y
necesidades de los conquistadores. Todo parte de un error originario por el cual Colón y quienes narraron
la historia, a partir de sus preconcepciones sobre remotas regiones asiáticas, ubicando el paisaje y la gente
en la India, otorgaron nombres como “las Indias”, “los indios”, etc., a lo que era el territorio de América
Latina.
Como se mencionó más arriba, una de las principales características o vías que tomó el descubrimiento de
los nuevos territorios, se podría decir que era la “conquista espiritual”, ya que el mandato papal de
evangelización era el único argumento sólido para sostener el monopolio comercial castellano sobre las
Indias; los objetivos materiales y evangélicos de la conquista eran mutuamente dependientes: si por un
lado la evangelización requería solvento económico de la misma conquista, por el otro, la imposición de
la fe constituía la herramienta más efectiva (y menos conflictiva) para someter a los nuevos “vasallos”
americanos (esto es, someter a los indios para cristianizarlos, o cristianizarlos para someterlos). Es así,
que la conquista espiritual se presentaba como otra alternativa a la simple usurpación militar. No obstante,
esto traía una serie de consecuencias, ya que, como la vida cristiana exigía un hábito de vida no indigno
de la razón natural del hombre, los indios debían ser apartados de sus costumbres “salvajes e incivilizadas”
y de las distintas manifestaciones de su cultura, para pasar a acostumbrarse a las políticas y las
instituciones. La conversión importaba así no solo la imposición de la doctrina cristiana, sino también la
de todas aquellas normas sociales que por europeas eran incorrectamente denominadas “humanas”, lo que
implicó una desestructuración del pensamiento de las culturas originarias. Todo ello quedó perfectamente
plasmado en el texto del requerimiento.
En palabras generales, podemos mencionar que el discurso jurídico que “justificaba” y motivaba la
conquista y las guerras estaba dado por tres cuestiones:
1. La guerra santa. Hace referencia a la justificación de la guerra basada en la fe y en la recta
doctrina impuesta por Roma. Al respecto, se valían de distintos argumentos, como un pasaje del
Nuevo Testamento por el cual se sostenía que no era contrario a la palabra de Cristo compeler a
los herejes y cismáticos para que entraran por la fuerza en la verdadera fe, o bien se consideraba
lícita la guerra contra los pueblos bárbaros que no siendo domados pondrían en peligro su propia
libertad, entre otros. Esta lógica era válida tanto para conquistar los pueblos paganos, como los
reinos cristianos que estaban enemistados con la Santa Sede o aliados.
2. Las recompensas a los guerreros. A la conquista que hacían los guerreros, le seguían distintos
beneficios concedidos por los distintos papas en la historia, como por ejemplo, las indulgencias,

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promesas de salvación de sus almas, fueros especiales en jurisdicción de la Iglesia, exenciones
fiscales, subsidios, etc. Con el tiempo, se permitió la posibilidad de no tener que asistir a una
campaña militar, pero a cambio de un precio, que fue una fuente de ingreso indispensable para la
Iglesia, que le permitía mantener sus misiones de evangelización y ejércitos.
3. El poder “legítimo” de los cristianos sobre los infieles. La ideología más radical pregonaba que la
jurisdicción del papa era universal, puesto que no había poder humano que no derivase de Dios, y
por ello, todos los príncipes estaban subordinados a la Santa Sede, incluidos los paganos y los
infieles; sin embargo, esta concepción chocaba en numerosos aspectos con el mundo (ej: negaba
legitimidad a formas de poder dados por la Antigüedad), pero gracias a la Segunda Escolástica,
que volvió a reelaborar nociones básicas, permitió sortear las objeciones y mantener el poder del
papa. Con esta nueva perspectiva, se le permitía a los infieles conservar sus autoridades y ejercer
la propiedad sobre sus bienes sin molestias (porque las tenían por el derecho natural, y porque era
seres humanos todos hijos de Cristo), pero aún cuando el papa no tenía poder directo sobre esas
cuestiones, sí tenía potestad para intervenir cuando los infieles actuasen de manera “irracional”,
transgrediendo los preceptos natrales y no fuesen reprimidos por sus propias autoridades (ej:
prácticas sexuales, idolatría, politeísmo, etc.), lo que de alguna forma seguía justificando el uso de
la fuerza.
Instrumentos jurídicos de la conquista de América

 Bulas papales: eran acuerdos jurídicos de la época que se celebraban entre los príncipes católicos
y el papa, mediante los cuales se hacían concesiones recíprocas. Las bulas o bien hacían referencia
a la legitimación de los hechos consumados, o bien implicaban la concesión exclusiva de los
territorios conquistados, la obligatoriedad de la conversión de los infieles, el reconocimiento de
plenos poderes temporales en tales territorios, y la legitimación de comercio con infieles para
facilitar sus objetivos, entre otras cosas.
La Bula Romano Pontífice (1455): fue concedida por el papa Nicolás V al rey de Portugal, por
haber conquistado un territorio de los sarracenos al norte de África, y por la cual se le donaba las
tierras descubiertas y por descubrir, se le reconocía “facultad plena y libre” para invadir,
conquistar y someter a sarracenos, paganos y otros enemigos de Cristo, se le otorgaba potestad
para hacer normas y estatutos, etc.
Las Bulas alejandrinas (1493): fueron acordadas por el papa Alejandro VI con los reyes católicos,
luego de haberse enterado de las noticias del primer viaje de Cristóbal Colón, y con la finalidad de
que pudieran hacerse de las tierras nuevas descubiertas. Así, se les donaba a los reyes católicos y
sus sucesores las tierras descubiertas en la navegación, se fijaba una línea de demarcación por la
que se otorgaba a los castellanos todo territorio hacia el occidente, se enviaban misioneros para
evangelizar nativos, entre otras disposiciones.
 Capitulaciones: las capitulaciones eran contratos de prestaciones recíprocas celebrados entre los
reyes católicos y los conquistadores, por los cuales los primeros se reservaban ciertos derechos a
cambio de mercedes a los segundos; sirvieron para proyectar la jurisdicción real sobre el territorio
conquistado.
Un ejemplo son las Capitulaciones de Santa Fe (1492), celebrados con Cristóbal Colón, y por las
cuales se le concedían respecto de los territorios que se iban descubriendo y conquistando,
distintas cosas (ej: ser nombrado jefe de gobierno de esas tierras, parte del producido de las rentas,
etc.). No obstante, tales concesiones fueron luego desconocidas debido a la inesperada magnitud
del descubrimiento.
 Línea de Tordesilla (1494): fue consecuencia de las Bulas, e implicó una especie de acuerdo por
el cual se trazaban límites dentro las nuevas tierras conquistadas, que dividían el territorio en
partes para Castilla y para Portugal.
La incorporación de las Indias a la Corona de Castilla. El problema de los justos títulos. La

condición política y el régimen internacional de las Indias. Constitución y fines del Estado Indiano.
Organización política. Organización judicial. Caracteres generales del gobierno indiano. Las
reformas del S. XVIII.

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El problema de los justos títulos y el conflicto europeo (Texto de Expansión y Colonización)
Las donaciones papales fueron el principal título jurídico de la gran expansión moderna; sin embargo, en
las primeras décadas del S. XVI la dominación colonial hispana comenzó a ser impugnada por dos
cuestiones fundamentales: a) interna, la crítica de los predicadores sobre la forma en que se llevaba a cabo
la conquista respecto de las comunidades aborígenes, y b) externa, por la ruptura definitiva de la
cristiandad latina, luego de las reformas anglicana y protestante.
Entonces, las denuncias de los predicadores dominicos (fray Antonio de Montesinos), que si bien no
impugnaban la legitimidad de las bulas pontificias, dejaban en exposición el maltrato y la esclavitud a la
que se sometían a las comunidades originarias, hizo que se pusiera en discusión el cumplimiento de las
condiciones bajo las cuales se habían hecho tales concesiones papales. No se discutía la legitimidad de
tales títulos, sino la forma irreligiosa en que se estaba desarrollando la conquista.
Toda esa cuestión derivó las Leyes de Burgos (1512), mediante las cuales por un lado, se confirmaba la
libertad natural de los indios, su condición de seres racionales y su derecho a no ser maltratados; mientras
que por otro lado, se declaraba que era necesario para su conversión obligarlos a trabajar para alejarlos de
sus vicios naturales y la vagancia, y que por tal razón, el régimen de encomiendas era esencialmente justo,
y que en caso de resistencia a la evangelización era posible el uso de la fuerza. La encomienda era un
instituto en virtud del cual los españoles se quedaban con un grupo de indios, a los cuales podía explotar
laboralmente a cambio de su protección, educación y evangelización.
Estas leyes llevaron a los juristas a crear una especie de intimación previa, denominado “el requerimiento”
(1513), que se volvió obligatorio cada vez que se conquistaba un nuevo territorio, y por el cual se exponía
a los aborígenes la explicación de la religión católica y se les informaba sobre la licitud de los objetivos
evangélicos, dándoles la posibilidad de entrar por las buenas o bien ser sometidos por la fuerza (era una
forma de justificar la guerra).
A pesar de las denuncias mencionadas, la colonización no frenó su avance en las décadas siguientes, pero
fue el período donde más se discutió sobre la legitimidad de la conquista de América, y además, gracias al
régimen reformista europeo del momento (la reforma protestante a partir de 1517), el debate se amplió al
rechazo de la jurisdicción universal del papa. Por estos motivos, la Iglesia se vio en la necesidad de
retomar argumentos de justificación, derivando en la Segunda Escolástica, que proponía recobrar
argumentos de Santo Tomás de Aquino, y que tenía como referentes a Bartolomé de las Casas (1484-
1566) y Francisco de Vitoria (1483-1546). El primero, agudizó la crítica de los maltratos a los aborígenes
y exclamó la insuficiencia de las Leyes de Burgos, señalando la extravagancia del requerimiento y
abogando por una conversión pacífica (a cargo exclusivo de religiosos). El segundo, se encargó
especialmente de los referente a los justos títulos, y rechazó la tesis que negaban la libertad y el dominio a
los aborígenes; también se apartó de la doctrina oficial del momento para negar cualquier pretensión de
jurisdicción universal, sea que se la atribuyan a un emperador como al papa; así, impugnó la validez de
las donaciones pontificias y los títulos que de ellas derivaban, negando que fuese “justa” la guerra contra
los bárbaros indios por su infidelidad.
De Vitoria fue reemplazando poco a poco tal doctrina por un campo normativo difuso, en donde
convergían el derecho natural y su derivado, el ius gentium, que vinculaba a todos, ambos establecidos
por la “razón natural”. Entonces al hablar de justos títulos, De Vitoria decía que el primero era que la
conquista tenía que derivar de la sociedad natural y la comunicación entre los hombres, lo que concedía a
los españoles un derecho de viajar y permanecer en otros territorios sin causar daños. La cara mala de esta
nueva concepción era se traducía en que los españoles podían, por ejemplo, comerciar con los nativos y
ellos no podían negarse de ningún modo; así, cualquier ley que prohibiera lo que permite el derecho
natural y divino, sería considerada inhumana e irracional, y por consiguiente, no solo carecería de fuerza
legal sino que también era motivo de guerra justa. Otro de los justos títulos establecía el derecho de los
cristianos a predicar el Evangelio, para lo cual el papa podía encomendar dicha misión a los españoles y
prohibírselas a otros príncipes cristianos (portugueses). Finalmente, De Vitoria sostenía que aún cuando
no se pudiese invocar ninguno de los títulos que él consideraba legítimos, no se podían abandonar esos
territorios o provincias ya conquistados porque muchos de sus habitantes ya se habían convertido a la fe
católica.
La importancia de la doctrina de De Vitoria, es que a mediados del S. XVI, el problema de los justos

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títulos ya no se vincularía con el problema de los indios, sino que ahora surgían otras pretensiones
ultramarinas de otras potencias europeas que habían comenzado a desafiar los dominios castellanos y
portugueses. El discurso ofrecía un marco de entendimiento que era capaz de traspasar las fronteras del
mundo católico, para poder justificar acciones de expansión y despojo al amparo de la “razón natural” y
del derecho natural a comerciar; es por ello que se dice que De Vitoria sentó las bases de un nuevo
lenguaje secular de dominación colonial.
Estructura política de Las Indias

La conquista supuso un proceso de transformación del territorio desconocido (cuyas formas políticas
organizativas no eran reconocidas por el conquistador) en un territorio integrado al orden jurisdiccional
de la Monarquía; ello implicó la asignación de autoridades jurisdiccionales al territorio, con facultades
derivadas de la jurisdicción real, y la fundación de distritos (provincias), ciudades y pueblos, para
organizar la vida en comunidad, todo valiéndose de los modelos castellanos tradicionales con las
adaptaciones necesarias.
El esquema de poder resumido es el siguiente: 1° Audiencias reales y virreyes, 2° Audiencias menores y
gobernadores de provincias mayores, 3° Municipios, regidores y alcaldes ordinarios.
En un orden cronológico, se puede desarrollar de la siguiente manera:

- Desde el descubrimiento colombino hasta el descubrimiento del Imperio Azteca (1519), que se
denominó período Antillano, el Nuevo Mundo estaba prácticamente circunscripto a las islas y costas del
mar de las Antilla, y a las culturas primitivas que las poblaban.
- El territorio geográfico de las Indias se estructuraba en distritos o provincias mayores, en donde se
instauraba una Audiencia Real que tenía su jurisdicción, y dentro de aquellos se creaban provincias
menores, que estaban a cargo de figuras unipersonales como gobernador, corregidor o alcalde mayor,
según cada caso, que eran designados por el virrey y las audiencias, o por el Consejo de las Indias. Estos
sujetos tenían a su cargo el ejercicio de la jurisdicción real en su provincia (funcionaban como jueces
territoriales de primera instancia y como legisladores), también podían designar tenientes generales (para
toda la provincia menor) o particulares (para una ciudad determinada dentro de cada provincia menor). En
materia gubernativa y militar dependían del virrey. En las ciudades o municipios se dividían las tierras los
conquistadores, y se instauraban cabildos, y además tenían regidores (como un consejo) y alcaldes
ordinarios menores (que tenían funciones de justicia civil y criminal).
- En este punto, en las Indias convergía una dualidad ideal de repúblicas, la de los españoles y la de los
indios. La república de españoles estaba dada por la comunidad de los conquistadores que tenían en
mente establecer ciudades, creándose así cabildos, alcaldes y regidores, otorgando solares y tierras a los
hombres, y repartiéndose como esclavos a los indios. La república de los indios se vio impactada por el
modelo de vida en comunidad organizada, o mejor dicho, tuvieron una organización forzosa en pueblos,
con regidores y alcaldes naturales, constituyendo así una “política de reducción” y de inserción de la
población originaria en el Nuevo Mundo; la reducción implicaba la conversión y la imposición del nuevo
estilo de vida, aunque se dispuso tolerar las costumbres no contrarias a la religión católica, y el respeto
por ciertas cuestiones de su cultura. De igual modo, al no prohibirse expresamente el mestizaje, algunas
regiones tenían una progresiva disolución de las fronteras entre ambos tipos de repúblicas.
- Si bien en Santo Domingo (isla La Española) residieron las primeras autoridades indianas, y también se
fundó la primera Audiencia Real de La Española (1511, consolidada en 1526), cuando se conquistó
Méjico (Nueva España), se trasladó allí el principal centro político y cultural, por lo que surgió la
Audiencia de Méjico (1527) y el primer Virreinato de Nueva España (1529). No obstante, hasta la
creación de la Audiencia de Panamá (1538), la jurisdicción entera era de Santo Domingo.
- Las Audiencias Reales o Virreinales eran replicadas del modelo de la Chancillería castellana,
aseguraban la presencia ficta del rey (presididas por el virrey) y constituían las máximas instancias de la
jurisdicción de las Indias, junto con la figura del virrey, aunque también desempeñaban funciones
gubernativas y hacendísticas; funcionaban tanto como audiencias como consejos. Eran instauradas en las
provincias mayores, y representaban un territorio ya pacificado. También habían otro tipo de audiencias,
como la Audiencia Pretorial que estaban presididas por militares, y las Audiencias Subordinadas
integradas por letrados.
- Los Virreinatos se instauraban en los lugares de mayor riqueza y más estratégicos políticamente, cuya
figura máxima era el virrey, quien hacía del alterego del rey y presidía la audiencia de su distrito, pero sus

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competencias estaban delimitadas al gobierno superior, la hacienda y la guerra.
- Luego del descubrimiento del océano Pacífico (1513), se prosigue con una conquista que penetró el
Imperio de los Incas, logrando como resultado la fundación de la capital del territorio de Lima (Ciudad de
los Reyes, 1535), y fueron creados el segundo Virreinato del Perú (Nueva Castilla) y la Audiencia de
Lima.
- Las exploraciones del océano Atlántico estuvieron a cargo, entre otros, Díaz de Solís que descubrió el
río de la Plata (Mar Dulce, 1516), y Magallanes que descubrió la Patagonia y el estrecho de Todos los
Santos (1520). Posteriormente, se fundó en Buenos Aires la Ciudad de Santísima Trinidad (1536), y a la
Asunción del Paraguay (1537), la que se transformó en la capital de la gobernación del río de la Plata.
- En 1563 se crea la gobernación del Tucumán, que antes estaba bajo la gobernación de Chile, pero luego
pasa a ser jurisdicción en lo judicial de la Audiencia de Charcas (1559) y en lo político del Virreinato del
Perú.
- Ocurre una segunda fundación de Buenos Aires (1580), y con ello, la necesidad de dividir el extenso
terreno, creándose por separado en 1617 las gobernaciones del Paraguay (con capital en Asunción), y la
del Río de la Plata (con capital en Buenos Aires).
- En Santiago del Estero se crea la primera sede episcopal del territorio.
- Surge la región de Cuyo (San Juan, San Luis y Mendoza) pero bajo al gobernación de Chile y la
Audiencia de Santiago de Chile (1609).
- Se crea la Audiencia de Buenos Aires (1661), que luego compartió junto con la Audiencia de Charcas la
administración de justicia del Virreinato del Río de la Plata.
- Se crea erige el tercer Virreinato de Nueva Granada (1717), y se crean nuevas gobernaciones, de
Montevideo (1749), de Malvinas (1766) y de Misiones (1767).
- En esa fecha, había una disputa secular entre España y Portugal, por la posesión de los territorios
españoles de Misiones, Santa Catalina, Río Grande y la Banda Oriental, lo que llevó al rey Carlos III a
fundar el cuarto y último Virreinato del Río de la Plata (1776), a expensas del Virreinato del Perú y de
Chile (quienes poseían partes de los territorios ahora designados al nuevo virreinato).
El nuevo virreinato, cuya capital sería Buenos Aires, comprendía los actuales países de Argentina,
Bolivia, Paraguay, Uruguay y parte de Brasil. Era preciso modernizar la organización indiana
adecuándola a la importancia que habían alcanzado las regiones del Plata. La creación del virreinato
significó trasladar de Lima a Buenos Aires el centro del poder hispánico en Sud América.
- Se dio la Real Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata (1782), por la cual se le dio forma definitiva
al territorio del último virreinato, modificando el sistema administrativo tradicional, quedando ahora
dividido en la Superintendencia de Buenos Aires y demás Intendencias (Asunción, Córdoba del Tucumán,
Salta del Tucumán, Charcas, Potosí, etc.). El intendente, nombrado directamente por el rey, estaba al
frente de cada uno de los nuevos distritos, y en asuntos importantes y urgentes podía comunicarse
directamente con la Corona por la denominada vía reservada. Dependía inmediatamente del
superintendente subdelegado de real hacienda, funcionario superior residente en Buenos Aires, y en la
cúspide del sistema figuraba el superintendente general de real hacienda, función que desempeñaba el
secretario de Estado o del despacho universal de Indias.
Influencias de las reformas borbónicas

En general, se puede decir que tales reformas implicaron una mejora en la rentabilidad del comercio
colonial, en la defensa militar frente a incursiones extranjeras, y en la recuperación de instituciones
residentes contrarrestando el avance de las elites criollas (propensas a la corrupción).
Los principales puntos de las reformas fueron:
- Preparación militar: por estrategia se crearon los virreinatos de Nueva Granada y del Río de la Plata, se
organizaron cuerpos militares, y se expandió el fuero militar.
- Mejora del gobierno: buscaban una no corrupción con la creación de las intendencias (con funciones de
policía, guerra, justicia y hacienda).
- Mejora de las rentas: ya no había más cargos comprados, y permitió la apertura del comercio y la
economía.
- Figura del regente: una figura que se crea en las audiencias para organizar y mejorar el trabajo, al igual
que se sumaron más personas al trabajo y se aumentaron salarios.
- Nuevas creaciones de distritos, audiencias y virreinatos.
- Cambios en provincias menores: tuvo mayor impacto, se reorganizaron los espacios con marcadas

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tendencias militares, se crea la figura del gobernador intendente.
El gobierno indiano peninsular y el gobierno local de las Indias. La sociedad estamental en Indias y
su régimen jurídico.
Funciones del Nuevo Mundo

A principios del siglo XVI no se conocía el sistema político de la división de poderes en el Estado, pero sí
había una diferenciación de funciones que comprendía cuatro categorías:
1) Gobierno: distinguía entre gobierno temporal, referido a la legislación, administración, descubrimiento,
población, comercio, etc., y gobierno espiritual, que hacía referencia a la finalidad religiosa de España y
las atribuciones que le había delegado el papado para la evangelización del Nuevo Mundo, entre las que
estaban la organización eclesiástica, la fundación de iglesias, los derechos eclesiásticos, etc.
2) Justicia: se ejercía mediante la administración de la real justicia en todas sus formas.
3) Guerra: consistía en la organización de los ejércitos y milicias, las campañas contra los indios y la
defensa del territorio.
4) Hacienda: comprendía la percepción y administración de las rentas reales.
La mayor parte de los órganos y autoridades indianas ejercían varias funciones de las señaladas. Cada
función conservaba su propia individualidad y sus características especiales, de tal manera que en el
ejercicio de esas atribuciones superpuestas, cada autoridad debía obrar de acuerdo con las normas que
regulaban la función correspondiente. En vez de señalar las funciones de cada funcionario, al mismo
funcionario se le otorgaban varios títulos para significar las diversas facultades que le eran concedidas.
Sistema de gobierno Indiano

Según el lugar de residencia de las instituciones gubernativas, las estructuras del gobierno indiano pueden
ser dividida en dos grandes grupos: 1) gobierno indiano peninsular; 2) gobierno local de las Indias.
1) Gobierno Indiano Peninsular

La dirección suprema de los negocios indianos durante estos dos siglos residió principalmente en el rey y
en su Consejo de Indias. La tarea fue delegada, al principio, en asesores y luego, en el consejo. Este poder
siempre estuvo supeditado a consultas con el rey.
EL REY: ocupaba el trono de Castilla, era también el titular de los reinos de Indias, en virtud de la
incorporación accesoria de éstos a aquel. Las Indias no intervenían en el reconocimiento y la
proclamación de sus reyes, y nunca fueron consultadas al respecto. El rey reconocido y proclamado
solamente en Castilla quedaba aceptado en Indias.
A partir de la muerte de Fernando, ocurrida en 1516, y hasta fines del siglo siguiente la Corona estuvo en
poder de príncipes Austrios. Carlos I de España y V de Alemania (1516–1556), y Felipe II (1556-1598)
se encargaron de mantener con una singular dedicación a todos los negocios administrativos. Los reyes
del siglo siguiente, Felipe III (1598-1621), Felipe IV (1621-1665) y Carlos II “el Hechizado” (1665-1700),
abandonaron los problemas de la administración indiana a ministros y favoritos cortesanos, ineficaces en
sus soluciones políticas.
LA CASA DE CONTRATACIÓN DE LAS INDIAS: fue establecida en Sevilla en 1503, y fue el

primer órgano de gobierno indiano creado en la Península. Al principio dependió de reyes, secretarios y
asesores, pero gozó de una cierta autonomía que subsistió hasta la creación del Consejo de Indias en 1524.
A partir de entonces quedó subordinada a la dirección suprema del Consejo, y también dependió, en
algunos aspectos de la administración financiera, del Consejo de Hacienda.
Al principio la Casa estuvo integrada por tres oficiales: tesorero, contador y factor. Desde fines del siglo
XV estuvo integrada por dos grupos de funcionarios: los administrativos propiamente dichos y los jueces
letrados que constituían el tribunal de justicia, denominado Audiencia de la Casa de Contratación.
A partir del siglo XVI le fueron encomendadas nuevas tareas: el control sobre el comercio de las Indias y
sobre la organización de las expediciones conquistadoras, el registro de los despachos que la Corona
enviaba a las autoridades en las Indias, la administración de los bienes que dejaban los españoles que
morían en Indias, entre otras.

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Con la creación en 1543 del Consulado en la Ciudad de Sevilla, se aligeraron las atribuciones, hasta que
finalmente la Casa de Contratación se extinguió en 1790.
EL CONSEJO REAL Y SUPREMO DE LAS INDIAS: durante los primeros años, los reyes se
ocuparon personalmente de los asuntos indianos, es decir, en la época del descubrimiento, las cuestiones
judiciales vinculadas con el Nuevo Mundo eran resueltas por el Consejo de Castilla.
En 1519 bajo el reinado de Carlos V, se creó dentro del Consejo de Castilla una junta para los asuntos
indianos, denominada “Consejo de las Indias” que se ocupaba solo de los aspectos administrativos, hasta
que en 1524 fue establecido en forma definitiva, y pasó a denominarse Consejo Real y Supremo de las
Indias, otorgándosele jerarquía e independencia propias, con gran autoridad administrativa y judicial.
En torno al Consejo se constituyó una burocracia que aumentó paulatinamente. Se integraba con un
presidente, varios consejeros, un fiscal, dos secretarios y un plantel de funcionarios de menor jerarquía,
todos reglados en su actividad por ordenanzas.
El amplio poder decisorio del Consejo siempre estuvo supeditado en los importantes problemas de la
administración indiana a consultas con el rey, y en cuanto a los negocios hacendísticos, a partir de la
segunda mitad del Siglo XVI, a la aprobación del Consejo de Hacienda.
El Consejo de Indias -al igual que los demás consejos- se comunicaba con las autoridades indianas y con
los particulares a través de cédulas reales, firmadas por el rey.
Algunas atribuciones del Consejo eran:
a) Asesoramiento: los reyes debían solicitar asesoramiento al Consejo para los actos de gobierno. A su
vez, el Consejo ponía en conocimiento del monarca toda la información necesaria para los asuntos
indianos. Las decisiones eran conjuntas, adquirían mayor fuerza y eliminaban la sospecha de arbitrariedad.
b) Gobierno: la competencia del Consejo comprendía tanto los aspectos espirituales como los temporales.
Se ocupaba del ejercicio del patronato, estando a su cargo proponer al rey los candidatos; preparaba las
leyes y demás disposiciones referidas a Indias, y las expedía en nombre del rey y con su aprobación;
determinaba las divisiones territoriales y proponía el nombramiento de los funcionarios indianos; etc.
También asesoraba y daba órdenes al Virrey, en el gobierno eclesiástico fue la más alta autoridad.
c) Justicia: ejercía el control sobre tribunales judiciales de Indias del Nuevo Mundo y era competente para
entender en los pleitos originados por vía de apelación.
d) Guerra: a partir del siglo XVII, los asuntos militares y navales, hasta entonces de competencia del
Consejo, fueron encomendados a la Junta de Guerra.
e) Real hacienda: tuvo a su cargo la administración de los fondos reales, pero a partir de 1557 pasó al
Consejo de Hacienda.
LAS JUNTAS ESPECIALES: durante el Siglo XVI, y aún después de establecido el Consejo, el rey
reunió a juntas de teólogos y juristas a fin de asesorarse sobre determinados problemas, especialmente
relativos al justo título y al trato de indígenas. La más importante junta, por su carácter permanente y por
los asuntos que le estaban encomendados, era la Junta de Guerra de Indias, que estaba integrada por
miembros del Consejo de Indias y del de Guerra, y cuya función comprendía la organización militar, la
provisión de los oficios y cargos del ramo y la defensa de los reinos indianos. También cabe mencionar a
las Juntas de la Contaduría Mayor y de Hacienda.
2) Gobierno Indiano Local

El sistema de gobierno establecido en el territorio de las Indias suponía un recíproco control de los
órganos y autoridades, al punto de que las atribuciones encomendadas a cada uno impedían que alguna
autoridad se constituyera en suprema, en detrimento de las restantes. Existía una minuciosa y a veces
imprecisa escala jerárquica de funcionarios.
El ejercicio del poder real en el Nuevo Mundo tuvo una trabajosa etapa formativa. En primer lugar, se
debió afrontar las consecuencias lógicas de una inexperiencia gubernativa, que provocó tensiones,
choques y reclamaciones a la Corona. Además mereció particular atención el problema planteado en
virtud de los extensos poderes otorgados a Cristóbal Colón –almirante, virrey y gobernador- en las
capitulaciones de 1492, que desencadenó complejos pleitos promovidos por su hijo Diego Colón. El
descubrimiento y conquista se realizaron, no por el Estado, sino por particulares que recibieron
privilegios de carácter señorial en las respectivas “capitulaciones” o convenciones de carácter público,
mediante los cuales los reyes concedían un determinado territorio a un personaje que ya se había

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distinguido antes, y que se comprometía a la expedición recibiendo en cambio ciertos beneficios de
alcance económico. Los principales de estos personajes se llamaron “adelantados”.
De esta manera, la Corona no pudo imponer definitivamente un sistema de gobierno propio y excluyente,
sino hasta mediados del siglo XVI.
Mientras, el Estado asumió la totalidad de las funciones, creándose una administración formada por
gobernantes rentados que eran nombrados por el rey, ejercían cargos temporarios y se sometían a la
dependencia y vigilancia del Consejo de Indias y de otras autoridades locales. Se creó así un sistema de
tipo político, que hizo desaparecer las formas primitivas de origen señorial.
Esa administración fue tornándose cada vez más centralizada y rígida. Esto fue el resultado de la
desconfianza con que las autoridades de la península miraban a las de América. Para impedir que
abusaran de sus poderes, se exageró su dependencia mediante el centralismo y se implantaron numerosas
formas de control destinadas a fiscalizarlas. De esta manera se evitó o se pudo reprimir el absolutismo de
los gobernantes locales. Se estableció un sistema de recíproco control entre los órganos de gobierno, que
se completaba con las visitas y los juicios de residencia.
1) Adelantados
2) Virrey
3) Provincias: - Gobernadores
- Corregidores/Alcaldes Mayores
4) Ciudades: - Cabildo:
- Miembros Natos - Corregidores
- Alcalde Ordinarios
- Funcionarios especiales (Alguacil Mayor, Alferez Real, etc.)
- Alcalde de Santa Hermandad
- Alcalde de Barrios
- Alcalde de Agua
- Fiel Ejecutor
5) Control: - Visita
- Residencia
- Pesquisa
ADELANTADOS: eran quienes realizaron la conquista del Nuevo Mundo, ya que se obligó a la
Corona a conceder a los jefes de las expediciones amplias facultades y privilegios para interesarlos en la
empresa, darles una jerarquía suficiente para reclutar la gente necesaria para integrar la expedición y
dotarlos de las atribuciones necesarias para enfrentar los distintos problemas. Era común conceder el
título en forma vitalicia y aún con derecho a transmitirlo a un heredero.
Las facultades de los adelantados y de quienes los reemplazaron fueron amplísimas, incluían el gobierno
superior del distrito, el mando militar y el ejercicio del poder judicial en última instancia. Reunía
funciones gubernativas, militares y judiciales, pero no tenía a su cargo la administración fiscal, que estaba
reservada a los oficiales reales.
Desde mediados del S. XVI, ya asentada en su mayor para la conquista española, despareció la necesidad
del adelantado y sus atribuciones posaron a ser ejercidas por los órganos y autoridades que conformaría
definitivamente el sistema indiano. Este sistema concluye en el Río de la Plata en 1593.
A partir de entonces, los mandatarios serán funcionarios rentados, con cargo temporario y sometidos a
leyes y órdenes de autoridades superiores.
Las otras conquistas realizadas en el Nuevo Mundo se adaptaron sin respetar los límites primitivamente
señalados por el rey. Las más importantes se convirtieron en “virreinatos” (el de México y de Perú), y las
demás en “provincias mayores” (a cargo de un gobernador y una audiencia pretorial), y en “provincias
menores” que solo tenían gobernador. Las provincias mayores y menores integraban y dependían de los
dos grandes virreinatos.
VIRREYES: el oficio de virrey para las Indias fue inicialmente otorgado a Cristóbal Colón en las
capitulaciones de Santa Fe (1492). La concesión era amplia y luego se convirtió en hereditaria, esto fue
cuestionado por su hijo Diego Colón y en 1535 se dio término a este singular virreinato.

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A partir de entonces, la Corona consideró el oficio como la más alta magistratura, pero dentro de la
administración territorial, sujeta directamente al rey y desligada de toda capitulación. En tal carácter
fueron designados los primeros virreyes para Nueva España y Perú. Sin embargo, los poderes de los
virreyes quedaron paulatinamente limitados, no solo por el deber de informar al rey, sino también por las
órdenes provenientes de España que debían cumplir; así, estaban limitados porque debían informar a la
Corona en forma detallada sobre la marcha del gobierno y sobre “las personas beneméritas” para ser
ocupadas en cargos públicos, porque debían soportar el sistema de visitas y juicios de residencia, y por el
control de la audiencia.
Los virreyes tenían funciones gubernativas (ejecutaba disposiciones reales, realizaba nombramientos,
etc.), militares (eran capitales generales y jefes supremos de su distrito), legislativas (dictaba leyes y
ordenanzas locales), y judiciales (era el presidente de la audiencia de su distrito, decidía cuestiones de
competencia, y podía castigar por delitos a los indios, en el distrito capital donde residían.
Los virreyes ejercían el mando directo en su propio distrito, y una función de alta vigilancia en los demás.
LOS GOBERNADORES: eran quienes ejercían la gobernación en las provincias mayores y menores,
los cuales además tenían las facultades de guerra y justicia. Las provincias mayores eran aquellas en las
que funcionaba una audiencia, por lo que el gobernador era, además, presidente de la misma y tenía
función de capital general. En las provincias menores no tenían audiencias y su más alto funcionario era
simplemente gobernador y capital general.
Todas estas provincias estaban sujetas al mando superior del virrey, a quien debían consultarle los
principales asuntos de cada uno de los distritos y obedecer sus órdenes. Pero a veces, por prescripción
legal, algunos gobernadores gozaron de una relativa independencia (ej: se ordenó al virrey de Perú que no
se entrometiera en el gobierno de Chile, dependiente de aquél, salvo en casos graves e importantes).
Los gobernadores eran nombrados por el rey a propuesta del Consejo de Indias, por un periodo de tres a
cinco años, aunque frecuentemente no se cumplió con este plazo.
La función de gobierno era amplísima y comprendía atribuciones vinculadas con en desarrollo espiritual y
material de las poblaciones. Tuvieron amplias facultades legislativas que les permitieron sancionar
ordenanzas. Esas facultades normativas, y su actuación en su función ejecutiva, debían siempre ajustarse
al derecho vigente. Estos funcionarios tenían poderes limitados y definidos por las leyes.
Aunque los gobernadores tenían gran independencia en el desempeño de su autoridad, las autoridades
superiores (el Consejo de Indias, el virrey del Perú y la audiencia de Charcas) ejercían una vigilancia
permanente sobre su actuación, pudiendo intervenir para destituirlo.
LOS CORREGIDORES Y ALCALDES MAYORES: estos funcionarios eran designados tanto para
poblaciones formadas por españoles como para pueblos indígenas. Se ha sostenido que no existió
distinción alguna entre corregidores y alcaldes mayores, ya que la diferencia de nomenclatura era sólo
circunstancial de cada región.
El cargo de corregidor estaba regido en cuanto al nombramiento, término, requisitos y prohibiciones por
las mismas normas que el de gobernador. Sus atribuciones eran análogas a las de los gobernadores de la
categoría que le precedía, con una mayor dependencia de las autoridades superiores del distrito donde se
desempeñaban.
Agregaba a su título el de justicia mayor, que implicaba funciones judiciales, y a veces también el de
capitán general o capitán de guerra, que significaba atribuciones militares de orden secundario.
Los alcaldes mayores y los corregidores fueron suprimidos a fines del siglo XVIII, al establecerse las
intendencias.
TENIENTES: tanto en las gobernaciones como en los corregimientos se solía nombrar funcionarios
menores, llamados tenientes. Los gobernadores designaban a los tenientes generales, que cumplían las
funciones que aquellos les encomendaban, desempeñándose en la propia sede de la gobernación.
Reemplazaba al gobernador en caso de muerte o ausencia. Los tenientes del gobernador eran designados
por el gobernador para ejercer funciones en las ciudades subalternas de la comarca. Se le delegaban
atribuciones militares y de justicia.
LAS CIUDADES Y LOS CABILDOS

Al fundar una Ciudad o Municipio, los conquistadores españoles procedían a la constitución de un

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Cabildo, que era la unidad local de gobierno político y su jurisdicción comprendía tanto la zona urbana
como la rural. Todas las ciudades indianas y las villas tenían cabildo (uno por cada una).
La organización municipal se basó en la costumbre y en las ordenanzas sancionadas para cada cabildo.
Los cargos en los cabildos quedaron en poder de una clase dirigente que no siempre evidenció aptitudes
para el gobierno de la ciudad, los cuales eran:
1) Los alcaldes ordinarios, entendían en los juicios civiles y criminales que se suscitaban en la respectiva
ciudad y su jurisdicción. Eran cargos anuales y electivos. En la mayoría de los cabildos había dos; en los
de menor importancia, uno solo. Presidian el cabildo cuando no asistían el gobernador o su teniente.
2) Los funcionarios especiales: participaban en las actividades capitulares con voz y voto, ocupando
lugares prominentes después de los alcaldes y cuyo nombramiento lo efectuaban el rey, el gobernador o el
cabildo. Estos funcionarios eran, en orden jerárquico: el Alférez Real, de alta categoría social, encargado
de portar el estandarte real en las ceremonias civiles y religiosas, y en las campañas militares; el Alguacil
Mayor, que debía ejecutar las decisiones judiciales, dirigir la cárcel y mantener el orden en la ciudad; el
Provincial de la Hermandad, que tenía a su cargo la vigilancia de la campaña, el conocimiento de los
delitos, en funciones análogas a las de los alcaldes de hermandad, que continuaron siendo elegidos; el
depositario general, encargado de los depósitos judiciales; el Fiel Ejecutor, estaba encargado de vigilar el
abastecimiento de la ciudad, controlar los pesos y medidas, fijar los precios de las mercaderías, etc.; y el
Receptor de Penas de Cámara, que estaba comisionado para recibir las “penas de cámara”.
3) Los regidores eran los miembros natos del Cabildo, y su número variaba entre cuatro y doce, de
acuerdo a la categoría de la ciudad. Algunos de los oficios antes nombrados, eran ejercidos por los
propios regidores.
Los cabildos debían reunirse en las casas capitulares y tenían las siguientes funciones:
1) Registro de títulos: a fin de controlar la legalidad del documento, fijar la fecha de posesión de los
cargos y dar cierta publicidad al acto administrativo, todos los funcionarios –excepto los virreyes y
oidores- debían presentar sus títulos ante el Cabildo local.
2) Gobierno comunal: estaban a su cargo la distribución de tierras, el cuidado edilicio y sanitario de la
ciudad, la conservación e inspección de cárceles y hospitales, etc.
3) Asesoramiento y control político: las autoridades superiores consultaban a los cabildos sobre
problemas gubernativos de la comarca. También podían formular peticiones e interponer recursos ante la
audiencia o el Consejo de Indias por medidas gubernativas que estimaban inconvenientes, dándole así a
este cuerpo un verdadero control político.
4) Administración de justicia: el cabildo tenía funciones judiciales, civiles y criminales.
Control sobre gobernantes indianos

La legislación Indiana estableció tres procedimientos para evitar los abusos y excesos de los gobernantes:
1) La visita: era una inspección ordenada por las autoridades superiores, y destinada a controlar el
funcionamiento de los organismos públicos. El tipo de visita más interesante era el general, que abarcaba
todo un virreinato o capitanía general y que se ordenaba solo en circunstancias excepcionales.
2) La pesquisa: consistía en el envío del llamado juez pesquisador o de comisión, con el objeto de
investigar e informar sobre alguna irregularidad (abuso de funcionarios, alteración del orden público,
comisión de algún gravísimo delito y otras). Su función se limitaba a reunir la información, era un
moderno juez instructor que remitía lo actuado en la audiencia, que debía fallar en el proceso.
3) El juicio de residencia: consistía en un procedimiento destinado a determinar la conducta del
funcionario en el desempeño de su oficio. El objeto del juicio no era solamente el castigo de los abusos o
arbitrariedades, sino que exaltaba la buena conducta del residenciado, lo que significaba un valioso
antecedente para aspirar a ascensos burocráticos. Prohibía ocupar un nuevo cargo sin haberse sometido al
juicio por el anterior empleo.
Para sustanciar el juicio se designaba un juez especial, siendo frecuente que tal designación recayera en el
sucesor del residenciado en el cargo.
Sistema judicial Indiano

La función de justicia consistía en el ejercicio de las atribuciones judiciales destinadas a dirimir las
cuestiones planteadas entre los particulares y también entre éstos y el Estado, a las que se ponía punto
final mediante la decisión o sentencia. En todos los casos, la justicia se administraba en nombre del rey.

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Las atribuciones judiciales se encontraban dispersas entre los distintos funcionarios que tenían a su cargo
los asuntos gubernativos, militares y hacendísticos.
Podemos clasificar a las magistraturas indianas en dos categorías principales: justicia ordinaria y justicia
especial, también llamada fueros especiales.
* Dentro de la justicia ordinaria, existían cuatro categorías distintas: jueces capitulares, jueces reales,
jueces eclesiásticos y jueces que integraban el sistema de la audiencia.
* Al lado de la jurisdicción ordinaria existían una amplia variedad de tribunales especiales que
administraban justicia a las personas que pertenecían a determinados estamentos o profesiones. Algunos
de estos fueros especiales eran personales -como el eclesiástico y el militar- y otros de marcada índole
profesional -como el mercantil, el protomedicato y el universitario-.
* La característica más saliente que diferencia a la justicia ordinaria de la especial, era que mientras la
primera abarcaba a todos los asuntos jurídicos de la persona sometida a ella, la segunda se limitaba a los
actos litigiosos vinculados con el oficio o actividad respectiva.
Los órganos más elevados de justicia propiamente dichas eran:

-En España: 1) Consejo de Indias, 2) Casa de Contratación, 3) Junta de Guerra de Indias.
-En las Indias: 1) Audiencias, 2) Junta Superior de Real Hacienda (al final de la dominación hispánica).
En España:
CONSEJO DE INDIAS: ejercía el control de todos los tribunales existentes en América, pero las
causas judiciales iniciadas en el Nuevo Mundo solo podían llegar a este Consejo por determinados
motivos, como mediante los recursos de nulidad e injusticia notoria, en los casos iniciados en las
audiencias mediante el recurso de suplicación, en apelación de las sentencias dictadas en los juicios de
residencia de funcionarios designados en España, en las causas de contrabando en los puertos, etc.
LA CASA DE CONTRATACIÓN: entendía en los juicios suscitados en España con motivo del
tráfico con las Indias, con apelación al Consejo de Indias.
LA JUNTA DE GUERRA DE INDIAS: juzgaba en tercera instancia los asuntos del fuero militar,
previamente fallados por los capitanes generales.
En las Indias:
AUDIENCIAS: en las Indias, los tribunales más importantes fueron las Audiencias. Se crearon, a
imitación de las de España, con el objeto de que fueran órganos de justicia y de control del gobierno y de
consulta para las demás autoridades. Eran tribunales colegiados, compuestos de jueces letrados u oidores.
Tenían elevadas funciones que las convertían en órganos de control político y administrativo. Como
tribunales de justicia, entendían en primera instancia en los casos de corte, en determinados pleitos sobre
encomiendas de indios, etc. En estos casos fallaba primero en “vista”, y luego podían hacerlo en “revista”
mediante el recurso de súplica. Las Audiencias debían resolver los conflictos de competencia entre otros
magistrados, y los “recursos de fuerza” intentados contra los jueces eclesiásticos cuando éstos excedían
sus facultades o no actuaban según el derecho.
JUNTA SUPERIOR DE REAL HACIENDA: integrada por el superintendente subdelegado, el
regente de la audiencia, un oidor, el fiscal de hacienda, el ministro más antiguo del tribunal de cuentas y
el contador del ejército y hacienda. Sus funciones eran principalmente las de coordinar y uniformar la
administración fiscal, controlar los bienes de los cabildos y conocer en segunda instancia en las causas
fiscales falladas por los intendentes.
La sociedad estamental
Los conquistadores organizaron la sociedad americana inspirada en la sociedad española del siglo XVI,
que se caracterizaba como estratificada (organizada en base diferencias étnicas), jerárquica (se otorgaban
privilegios a algunos), y rígida (había escasa movilidad social), dividiendo a la sociedad en tres
estamentos: nobleza, clero y gente común.
Así, la sociedad americana fue dividida en principio en dos grupos: una minoría privilegiada (blancos) y
una mayoría no privilegiada (indígenas), que, luego de la llegada de los esclavos africanos, se consolidó
en:
• Blancos

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• Criollos
• Indios
• Negros
• Mestizos
Los blancos constituían el estrato superior en la sociedad colonial. Los españoles tenían privilegios ya
que no pagaban tributo; ocupaban los primeros lugares en las ceremonias públicas y religiosas; estaban
exentos del azote público; no realizaban trabajos manuales y tenían las mejores posibilidades educativas.
A lo largo del siglo XVI aumentaron las migraciones de españoles, acentuándose las diferencias entre los
españoles peninsulares.
Los criollos, los hijos de españoles nacidos en América, sufrieron discriminación respecto de los nacidos
en Europa. No podían ejercer el comercio mayorista, ni ocupar los altos puestos de gobierno.
En cuanto a los indígenas, los españoles, aprovecharon las divisiones sociales preexistentes y dieron trato
privilegiado a la élite indígena (es decir, a los miembros dirigentes de esas sociedades) para que les
garantizara el trabajo de sus poblaciones y el pago de tributos. La masa indígena fue relegada a las tareas
agrícolas-ganaderas, mineras, artesanales, o de traslado de mercaderías de una región a otra. Los
indígenas eran los únicos que pagaban tributos en la sociedad colonial. Aunque según la legislación eran
hombres libres, en la práctica eran la clase social más perjudicaba puesto que eran maltratados por los
blancos. Esta situación condujo a diversas rebeliones.
En referencia a los negros, la necesidad de mano de obra, impulsó el tráfico de esclavos provenientes del
África. Estas personas, que eran traídas a la fuerza para trabajar en las haciendas, las plantaciones y el
servicio doméstico, eran llamadas negros bozales. Se los vendía como mercadería, y sus dueños podían
decidir sobre sus vidas. A pesar de que existía una legislación que les prohibía el ejercicio de oficio,
fueron muy hábiles en aprenderlos. Al trabajar como herreros, carpinteros, zapateros y fabricantes de
dulces y confites, hicieron que los ingresos de sus dueños crecieran gracias a la recaudación que obtenían.
Como no tenían apellido, se les fue agregando el nombre de su lugar de origen o el oficio desempeñado.
Por lo general, los esclavos que vivían en las ciudades recibían mejor trato de sus amos que los que
trabajaban en las plantaciones, incluso podían ser liberados mediante testamentos o comprar su libertad.
Estos esclavos, al cobrar su libertad pasaban a ser llamados libertos. Hubo negros libertos que
ascendieron su posición social mediante el trabajo de artesanos, incluso algunos llegaron a tener esclavos
a su servicio. En las plantaciones, muchos esclavos huyeron debido a los maltratos, reuniéndose en
lugares apartados, dedicándose a asaltar a los viajeros. A estos esclavos se los llamó esclavos cimarrones.
Los mestizos surgieron por las uniones entre los españoles y mujeres negras o indígenas. La primera
generación de mestizos fue aceptada socialmente, participó activamente en la fundación de ciudades y
llevó una vida similar a la de sus padres. Sin embargo, la ley establecía que sólo tenían derecho a la
décima parte de los bienes paternos. La desconfianza hacia este grupo creció con los años, especialmente
a partir de la llegada de más mujeres españolas. Por ejemplo, en 1549 perdieron el derecho de recibir
encomiendas y en 1643 de ingresar al ejército. Muchos mestizos vivieron marginalmente en la sociedad
blanca y otros en la sociedad indígena, a la que pertenecían sus madres. Sobrevivieron de los trabajos
manuales, el comercio minorista y la supervisión directa sobre el trabajo de los indios. Los hijos de los
blancos y negros eran llamados mulatos, y los de negros con indígenas zambos. En el siglo XVIII se
estableció la división en castas, según la cantidad de sangre blanca, indígena o negra que predominara en
cada individuo, dando categoría legal a denominaciones como la de mulato, tercerón, zambo, etc.
El Derecho Indiano. Concepto. Caracteres. Fuentes. El Derecho Indígena. El Derecho Indiano

peninsular y local. Evolución, desarrollo y aplicación. El orden de prelación legal. La Recopilación
de 1680. Antecedentes. Elaboración. Sanción. Contenido. Los intentos de actualización. La glosa a
la Recopilación.
Sistema jurídico indiano
El sistema jurídico indiano estaba conformado por:

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1. Derecho español: compuesto del a) derecho castellano y b) derecho indiano peninsular y criollo
(legislación local y costumbres).
2. Derecho canónico: compuesto del a) universal o general y b) del indiano pontificio y criollo.
3. Derecho indígena: era el derecho propio de cada una de las culturas aborígenes en las Indias, que
estaba subordinado al derecho indiano.
* Derecho español
Derecho castellano
Durante los primeros años de descubrimiento, los reyes dictaron disposiciones castellanas para las Indias,
y los juristas entendían que debían aplicar el derecho castellano, junto con el ius commune (por la
influencia que tenían); pero con el paso del tiempo se fue dejando de lado, para prevalecer el derecho
indiano particular de ese territorio.
Ello se fundaba en que:
- Las islas y la tierra firme descubiertas de Las Indias, que habían sido donadas por el papa Alejandro VI
a los reyes y sucesores de la Corona de Castilla, y luego incorporadas, se juzgaban tierras “accesorias”,
por lo que se debían tomar por una misma con Castilla, y por ende, se debían gobernar y aplicar por sus
leyes (derivado del ius commune). Así, en un primer momento se aplicaron las leyes de acuerdo al orden
establecido por la primera Ley de Toro. Sin embargo, el avance colonizador generó una extensa serie de
normas específicas que fueron conformando un derecho particular o “municipal” de las Indias.
- Al crearse la Audiencia de Santo Domingo (1511), se declaró que el derecho castellano solo debía
aplicarse de manera supletoria y en defecto de las leyes dictadas para Las Indias (particular), también
siguiendo principios del ius commune, por el cual las leyes especiales prevalecían por sobre las generales.
- En el año 1614, el rey Felipe III, para evitar eventuales colisiones entre el derecho castellano y el
indiano, mandó a las autoridades de las Indias a que no cumplieran con las disposiciones de los consejos
reales de Castilla, si no eran pasados y despachados por el Consejo de las Indias (si no eran refrendados
por alguno de los secretarios, no se debían cumplir). Desde este momento se exigió siempre la
intervención del Consejo de las Indias o de los secretarios y de su confirmación expresa, para la
aplicación del derecho castellano; una consecuencia de ello, fue que la Novísima Recopilación, al no ser
confirmada, no sea tomada parte del sistema jurídico indiano.
Así fue que la aplicación del derecho castellano fue disminuyendo en forma natural, en la misma medida
que crecía el derecho indiano (cabe aclarar que el derecho castellano siempre quedó como derecho común
en la Corona de Castilla).
Derecho indiano
El derecho indiano era el conjunto de disposiciones que regían en el Nuevo Mundo conquistado,
compuesto de leyes y costumbres, en principio generales y provenientes de Castilla, y luego propias, tanto
en materia civil y canónica.
Entre las fuentes del derecho indiano, podemos mencionar:

 Capitulaciones: eran “contratos” celebradas entre reyes católicos y Colón, antes de emprender el
primer viaje que lo llevaría a la conquista, en virtud de las cuales se establecían las reglas jurídicas
que debían respetarse en una tierra desconocida (principios de derecho romano-canónico y
experiencia de otros viajes ya conocidos), y las obligaciones recíprocas que tenían. Si bien
Levaggi las menciona como una fuente del derecho indiano, no puede ser tomado en sentido
literal porque ello implicaría forzar el lenguaje.
 Bulas del papa Alejandro VI (1493): eran también acuerdos de origen eclesiástico por el cual la
máxima autoridad de la Iglesia donaba permanentemente a los reyes católicos y a sus sucesores de
la Corona de Castilla, las islas y tierra firmes que se descubran, les daba libertad de poder y
jurisdicción sobre ellas, sentaba la exclusión del resto de los príncipes europeos, y encargaba la
conversión de los naturales.
 Legislación real: que se inspiraba en el derecho castellano, y que encontraba sus orígenes y
principios el derecho común.
 Derecho natural de la Segunda Escolástica: a partir de 1511, el fray Antonio de Montesinos
comienza a preguntarse con qué derecho los españoles conquistadores maltrataban a los indios, lo

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que generó polémicas en la Corona de Castilla (amplio debate de cambios), y como consecuencia,
se abandonan los criterios medievales y se logra la búsqueda de soluciones jurídicas más
convenientes para el Nuevo Mundo; así, se determina el derecho natural como fundamento del
derecho indiano, y se reorganiza todo el gobierno indiano (ej: se declara la libertad de los indios,
la abolición de las encomiendas, se sustituye la “conquista” por la “pacificación”, etc.). El primer
derecho indiano de la época de los Austrias, luego fue revisado en la época de los Borbones
gracias a la Ilustración.
 Pragmática de las Indias a la Corona (1520): el rey Carlos V hizo un juramento de que las tierras
que se conquistaran en las Indias serían incorporadas a Castilla para siempre, y nunca podrían ser
enajenadas o delegadas en su jurisdicción.
 Recopilación de las Indias (1680).
 Costumbre: ya sea la costumbre fuera de la ley utilizada en su defecto, sea la costumbre según la
ley que a la que complementaba o interpretaba, sea la costumbre contraria a la ley.
Muchas de esas fuentes de derecho indiano son consideradas instrumentos jurídicos de la conquista, como
se vio anteriormente.
Sin perder de vista los elementos en común del derecho indiano y el castellano, los caracteres propios del
derecho indiano son:
 Particularismo (provincialismo): se refiere a la variedad infinita de nuevas situaciones, problemas
y necesidades que había en las Indias, como consecuencia de la diferencia de culturas y de
costumbres indígenas, y de la diversidad geográfica y climática; este particularismo contrastaba
con la tendencia unificadora que regía en el derecho peninsular. Por este carácter, se consideraba
al derecho indiano como una “legislación de tanteo” u ocasional, ya que era un cúmulo de muchas
leyes no generales, que iban probando las diferentes situaciones que se le presentaban en ámbitos
reducidos, y que admitía el recurso de súplica como correctivo de la ley para no lesionar intereses
legítimos. Solórzano Pereira decía que cada provincia necesitaba sus propias leyes y costumbres
particulares, y que según el lugar donde se encontraba el legislador, debía variar en sus mandatos
de ley. Como contrapartida del particularismo, los mismos problemas en las Indias eran resueltos
de diversas maneras, al igual que variaban las atribuciones de los mismos funcionarios, según
cada territorio.
La Recopilación de 1680 para todo el territorio de las Indias, constituyó en principio, un audaz
intento generalizador, pero que no pudo ser, ya que igualmente era aplicada de acuerdo a la
interpretación y particularismo de cada provincia.
 Publicismo: era más bien una cualidad accidental del derecho indiano, en el sentido de que la gran
mayoría de las normas que integraban el sistema indiano referían a institutos del derecho público
(gobierno espiritual, gobierno temporal, administración de justicia, hacienda, comercio y guerra),
porque era necesario para la Corona organizar los nuevos territorios, y por el contrario, muy pocas
leyes referían al derecho privado (indios, unidad de domicilio de los casados, sucesión de los
fallecidos en las Indias con herederos en España, etc.).
 Consuetudinario: mientras que en España la costumbre decaía como fuente, en las Indias ocurrió
lo contrario; fue muy difícil legislar debido a la amplitud geográfica, que derivaba en un
desconocimiento del territorio, obligando al legislador a basarse mayoritariamente en las
costumbres de cada lugar para el dictado de las normas. Tal importancia tenía, que surgieron
ciertos principios, como el que la costumbre jurídica se formaba en donde no existía ley todavía, o
que dada una ley general la costumbre actuaba como complementaria y como medio de
adaptación al lugar, o que la costumbre se consideraba el mejor intérprete de la ley, o que había
veces en que la costumbre se oponía a las leyes.
Según la doctrina, el derecho indiano (que regía en las Indias) se podía dividir en dos clases:
a) Derecho indiano peninsular (de España): es el conjunto de disposiciones o leyes en general, dictadas
por las autoridades que se encontraban en España (la mayoría por el Consejo de las Indias), para regir en
el territorio de las Indias y a los organismos indianos de la península. Tenía mayor facilidad de consulta
que el derecho indiano criollo.
b) Derecho indiano criollo (peninsular y de las Indias): son las disposiciones emanadas de las autoridades
españolas que se encontraban en el territorio de las Indias (virreyes, gobernadores, audiencias, etc.), y las

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que provenían de las costumbres locales indianas. El derecho indiano criollo podía versar sobre materias
casi ilimitadas, como policía, justicia, economía, trabajo, comercio, etc., pero solía legislarse en
complemento de la legislación real (aunque ello no implicaba su subordinación ni mucho menos) y
acorde a las situaciones propias del lugar. Se creó la Recopilación de las Indias.
Dentro del derecho indiano criollo se distinguieron dos situaciones especiales: las disposiciones que eran
de derecho criollo por su origen, pero que se convirtieron y adoptaron en el derecho peninsular por su
confirmación real (ej: Ordenanzas de Minería), y las disposiciones de derecho indiano criollo que eran
transplantadas de un lugar a otro en las mismas Indias (ej: Ordenanzas de Audiencia de Méjico que
sirvieron para la Audiencia de Charcas).
* Derecho canónico
En todo lo referido al fuero de la consciencia y a la materia espiritual, el derecho canónico se aplicaba
como derecho principal con preferencia sobre cualquier otro, y asimismo, también era aplicado
subsidiariamente en otros casos.
Con el incremento de la legislación real (S. XVIII), la aplicación del derecho canónico fue disminuyendo
(la legislación real contenía materias espirituales).
Sin perjuicio de lo dicho, en las Indias se aplicaban dos especies del derecho canónico:
- General o universal: era el derecho canónico que obligaba a todos los cristianos, y era aplicado por las
autoridades eclesiásticas y tribunales reales a laicos y clérigos, según cada materia; tenían atribuido las
cuestiones de orden espiritual generales.
- Especial o indiano: era un derecho pontificio indiano, ya que estaba adaptado a sus características;
adquirió relevancia desde las bulas del papa Alejandro VI, pero no bastaba con la aplicación de leyes
canónicas generales, sino que en razón de la lejanía de las tierras, el desconocimiento de la cultura y las
costumbres propias, obligaban a contemplar nuevas modalidades que permitieran organizar y encauzar la
labor misionera de la Iglesia en el Nuevo Mundo. Este derecho (disposiciones de virreyes y audiencias,
concilios provinciales de obispos de la región, etc.) quedó sujeto luego a que todo lo que pretendiera
legislar pasara por el Consejo de las Indias, para que examinare si no era contrario a leyes, usos y
costumbres vigentes de Castilla, y así lo aprobara.
* Derechos indígenas
Se hace referencia a varios derechos indígenas en razón de la multiplicidad de culturas aborígenes que
poblaban al Nuevo Mundo de las Indias, las cuales tenían distintos grados de civilización y costumbres,
pero que erróneamente el legislador español tendía a considerar como una costumbre generalizada. Así,
eran un derecho de costumbres, impuesto pero no escrito.
Con el tiempo, tanto clérigos como juristas se compenetraron en la necesidad de respetar las costumbres y
no hacer nuevas leyes hasta conocer bien su idiosincrasia. En 1555, Carlos I aprobó una declaración por
la que se tenían por buenas las “buenas leyes y buenas costumbres” que tenían antiguamente para su
gobierno los indígenas, las que hicieron y ordenaron de nuevo con la reserva de añadir o modificar lo que
creyeren conveniente; dicha declaración implicó un reconocimiento global del derecho indígena y una
sujeción al principio de la personalidad del derecho.
Así es que, salvo por la religión, tanto por el derecho natural como lo dispuesto por el rey, el criterio
respecto del derecho indígena era de respetar las buenas leyes y buenas costumbres indígenas.
Esta cuestión quedó definida gracias a la Recopilación de 1680, por la que se mandó a las autoridades a
que “reconozcan con particular atención” el orden y la forma de vivir de los indios, entre otras cosas. No
obstante, también en base a dicha recopilación, la vigencia del derecho indígena quedaba subordinada a la
jurisdicción del rey, al derecho natural, a la religión cristiana, y al resto de las leyes que contenía; es decir,
subordinaba el derecho indígena al derecho indiano. Así, fueron expresamente prohibidas ciertas
cuestiones como la poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de los indios por los caciques, etc.
El derecho indígena solo era aplicado respecto de la comunidad aborigen, pero no a los españoles, por lo
que se puede observar en el Nuevo Mundo la coexistencia de ambas comunidades.
Recopilación de las Indias

Al igual que la legislación castellana fue objeto de recopilación, también lo fue la legislación indiana a
partir del S. XVI, y por los mismos motivos de organizar la estructura y tener claridad al respecto.
Las primeras recopilaciones fueron provinciales (en Méjico y Perú). Hubieron numerosos cuerpos, como

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la Colección de Provisiones, cédulas, instrucciones para el gobierno de la Nueva España (1563), el Libro
de cédulas y provisiones (1604), el proyecto del Código Ovandino que no se concretó, etc., siendo la más
importante y reconocida la Recopilación de Leyes de Indias de 1680, a cargo de Antonio de León Pinelo.
Dicho jurista, se encargó de elaborar el método de la recopilación, basándose en el de Justiniano, y logró
recopilar los dos primeros libros en limpio, y los otros siete en borrador. Luego, fueron visados por el
nuevo consejero del Consejo de las Indias, Juan Solórzano Pereira, y tras su confirmación, para 1636 la
obra estaba finalizada, pero antes de su publicaron murieron ambos sujetos. Posteriormente, fue retomada
por una nueva junta revisora, quien modificó los textos originales, y en 1680 fue promulgada por el rey
Carlos II.
La Recopilación constaba de nueve libros, divididos en títulos y en leyes (6.377 en total), y trataban del
gobierno espiritual y la regulación del patronato, las leyes, el Consejo de las Indias, audiencias y
chancillerías, los justos títulos, virreyes y materia de guerras, entre otros numerosos temas.
En la época reformista de los Borbones, al haberse intensificado la actividad legislativa, se hizo necesario
actualizar la Recopilación o elaborar una nueva, pero sin tener éxito, ya que si bien se proyectaban
códigos o cuerpos legislativos, no alcanzó más que colecciones privadas.
La Ciencia Jurídica Indiana, Juan de Solórzano Pereira y Antonio de León Pinelo.
La historia del Derecho Indiano coincide con el período Hispánico de la historia de América; tenían como
principales fuentes a los monarcas españoles y sus órganos delegados.
Las Indias tenían un sistema jurídico complejo que se fue formando a lo largo de la historia, y que tenía
unidad asegurada por la concepción de que todo derecho positivo estaba subordinado a las leyes divina y
natural.
La ciencia jurídica adquirió importancia a los fines de la regulación de la sociedad indiana, a la cual se
trató de regir con un sentido de justicia, lo que impactó más que nada en la cuestión de los justos títulos y
de la libertad de los indios.
Uno de los primeros juristas indianistas, Juan de Solórzano Pereira, oidor de la Audiencia de Lima y
luego consejero del Consejo de las Indias, decía que “el derecho natural es más poderoso que el del
principado”; y es en virtud de tal concepción, que pudieron armonizarse los derechos indígenas con los
europeos en un mismo sistema. De todos modos, la unidad del sistema quedó reafirmada por la
preeminencia del derecho indiano por sobre el resto.
Una de las características del derecho indiano era su paralelismo con el derecho castellano, que por los
principios y las técnicas en las que se basaba, no difería sustancialmente del otro; ello deriva de que los
juristas que creaban las leyes de uno y otro, estudiaron en la misma escuela de derecho común (mos
italicus tardío) y del humanismo. Las diferencias estaban dadas siempre por la condición particular de las
Indias o por factores geográficos, pero siempre terminaban teniendo en común la orientación de derecho
natural con la que se creaba.
En 1571, desde la Corona de Castilla se alentó a que las leyes indianas fueran lo más semejantes y
conformes al derecho castellano como fuera posible, por lo que a partir de ese momento, la regla era que
el legislador indiano adoptara como modelo al derecho castellano; empero, por excepción, ocurrió lo
inverso, y habían disposiciones originales indianas que fueron seguidas por el derecho castellano.
Tuvo mucha importancia en la ciencia jurídica los comentarios a las leyes de las Indias, cuestión que
quedó finalmente prohibida en 1776 por disposición del rey Carlos III.
La Escuela de Derecho Natural Racionalista. La Ilustración. La crítica y reforma del orden

tradicional.
Escuela de Derecho Natural Racionalista (S. XVII-XIX): fue la corriente jurídica más representativa del
período moderno, cuyos postulados implicaron una renovación del derecho natural y trascendieron hasta
el S. XIX. No fue un cambio súbito, sino que fue el resultado de un largo proceso de renovación científica
y metodológica, cambiando en primer lugar la filosofía, y luego el resto de las ciencias (entre ellas el
derecho).
Este iusnaturalismo racionalista implicaba los siguientes presupuestos:

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 Humanismo.
 Crítica a ciertas corrientes de la escolástica basadas en la filosofía aristotélica: acusaron a los
escolásticos de distorsionar las verdaderas enseñanzas, en su esfuerzo por adaptarlas a las
necesidades cristianas; por ello, los iusnaturalistas racionalistas afirmaban la independencia de la
filosofía, separada de la religión y la teología.
 Agotamiento de la escolástica: tras la ida de Santo Tomas de Aquino, se abandonaron los estudios
filosóficos escolásticos sobre temas fundamentales.
 Disidencia voluntarista nominalista: la crisis escolástica se vio agravada por el surgimiento de
corrientes antiaristotélicas en el campo de la teología, las cuales pregonaban la primacía de la
voluntad y negaban que ella estuviera subordinada a la razón, y además negaban cuestiones
abstractas “universales” dadas por Aristóteles; estos supuestos fueron el pie de las monarquías
absolutistas y del positivismo jurídico.
 Refutación de la física aristotélica: gracias a los astrónomos Copérnico, Galileo y Kepler, se
demostraron científicamente los errores en la física presentada por Aristóteles (la posición de la
Tierra en el universo, la binaturaleza terrestre y celeste, etc.).
 Aportes de Bacon al conocimiento científico: en Inglaterra, el método empírico de las ciencias
naturales dominó a la filosofía, el cual fue desarrollado y aplicado por Francisco Bacon incluso a
la ética y al derecho. El fin de la filosofía era descubrir las leyes de la naturaleza mediante la
observación y la experiencia, sin ideas preconcebidas. Se propuso desterrar la autoridad de la
Biblia y de los autores.
 Concepción naturalista del derecho natural: para Hobbes (S. XVII), el conocimiento también se
fundaba en la experiencia, y sostuvo que el hombre no era sociable por naturaleza sino
esencialmente egoísta y caótico (el hombre es el lobo del hombre), y que el criterio de lo bueno y
lo malo estaba dado por la propia utilidad. La creación de una sociedad organizada (Estado) estaba
dada por la necesidad de encontrar paz social, lo que implicaba la renuncia absoluta y completa a
las libertades y derechos individuales (contrato social), relegadas luego a una autoridad que
asumía la totalidad del poder. El derecho natural para Hobbes, dejaba de ser un deber ético, para
ser una mera expresión del instinto egoísta de los hombres.
 Prestigio del método matemático.
 Restablecimiento de otras filosofías antiguas: por la crisis del aristotelismo, volvió a darse
importancia a otras filosofías, como la platónica, que fue renovada por Descartes y su
racionalismo y la lógica, quien exponía el axioma fundamental de la existencia del Yo (“pienso,
luego existo”), y establecía que para que un conocimiento sea verdadero debía ser lógicamente
necesario y universalmente válido.
Estrictamente aplicado al derecho, la doctrina del iusnaturalismo racionalista implicaba que:

- El universo era un todo ordenado, regido por leyes necesarias y permanentes.
- El hombre como ser racional, está capacitado para comprender esas leyes.
- La ciencia del derecho tiene por fin descubrir y formular esas leyes, mediante proposiciones igualmente
necesarias y universales.
Uno de los más importantes exponentes fue Samuel Pudendorf (S. XVII), quien fue el primero en aplicar
estrictamente al derecho, la concepción científica de esencia matemática; además, procuró construir por
primera vez un sistema de derecho natural basado solo en la razón, por medio de la observación de la
naturaleza humana y con un método axiomático-deductivo, partiendo de un axioma fundamental contrario
a Hobbes, de la sociabilidad natural del hombre. La ley natural está basada en la recta razón, y el hombre
puede perfectamente descubrirlo y deducir leyes de allí en consecuencia; es por ello, que identifica al
derecho natural con el derecho racional, como postulado medular, y del cual luego se derivará el derecho
positivo (ambos emanan de la razón humana, y en cuanto el legislador comenzó a sancionar como ley
cuestiones del derecho natural, lo positivizó).
Otro de los exponentes en la misma línea es Grocio, el cual también definió al derecho natural como
dictado de la recta razón y que es conocido por los hombres (antepone la razón del hombre a la razón de
Dios), pero no se aparta de métodos tradicionales y utiliza argumentos de autoridad teológicos, filosóficos,
etc.

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En síntesis, los principios de la Escuela de Derecho Natural Racionalista son:
- Fundamentación del derecho en la naturaleza humana.
- Identificación entre el derecho natural y el derecho de la razón.
- Existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles, que validan la necesidad de un
derecho positivo.
- Invocación del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el origen del Estado, y la
adopción de un “contrato” social como instrumento.
La ilustración o Siglo de Las Luces (S. XVIII): fue un movimiento más social que cultural, que
trascendió el pequeño círculo de los intelectuales gracias a los salones literarios, la prensa y las logias, y
que se expandió por todo Europa afectando todos los cimientos de la sociedad tradicional. Algunos de los
textos jurídicos sobre los que influyó son: la Novísima Recopilación, el Ordenamiento de Alcalá, las
Leyes de Toro, etc.
En el derecho, impactó de la siguiente manera:
 Antidogmatismo y criticismo: proponía una aceptación de la investigación científica, luchando
contra las supersticiones y los prejuicios, y una reconstrucción y examen crítico de todas las
creencias básicas. Rechaza toda verdad que no fuera susceptible de confirmación racional por la
razón universal (rechazaba los argumentos de autoridad); en consecuencia, realiza una crítica
universal, puesto que todo era susceptible de ser criticado. Su expresión cabal fue en la filosofía
kantiana (crítica pura).
 Paso al método empírico: pasó de establecer el origen racionalista cartesiano del conocimiento, a
la filosofía empirista de Locke. Antes el conocimiento surgía a partir de un método deductivo, en
donde de un dato conocido se hacía derivar el fenómeno, pero con la Ilustración se cambió a un
método empírico de conocimiento, en donde a partir de un fenómeno conocido se hacían derivar
los datos. Kant intentó conciliar el racionalismo con el empirismo, cuya fórmula consistía en
distinguir en el conocimiento un elemento formal y uno material (la materia es la experiencia
vivida, que es desordenada, pero gracias a la forma se ordena en la sociedad).
 Intelectualismo optimista: los ilustrados creían en la bondad natural del hombre (Locke y
Bentham), derivada de su propia razón, y creían poder alcanzar el objetivo de la felicidad y el
progreso mediante las ciencias.
 Transformación de la sociedad: la Ilustración era una ideología militante, que buscaba modificar
el orden tradicional impuesto históricamente, por una ordenación racional impuesta ahora por el
legislador, partiendo sobretodo desde la crítica. El gobierno debía proveer lo necesario para las
necesidades de las personas.
El cambio social se dio en dos etapas: a) el Despotismo Ilustrado (gobierno de los reyes
“ilustrado”), que era una reforma moderada permitida en la monarquía que ya estaba instaurada
(Montesquieu), y b) Segunda Ilustración, que se transformó en una reforma revolucionaria que
rechazaba la monarquía y todo lo que representaba.
 La Ilustración tuvo especial impacto en la economía (otorgaba esperanza de progreso económico),
puesto que antes el gobierno solo se encargaba de la justicia, pero ahora se introduce el concepto
de economía política, y se amplían las bases de la democracia.
5° Período → Edad Contemporánea
Inicio: la Revolución Francesa en 1789 (en Europa)/ 1808 en territorio argentino, cuando abdican los
reyes y entregan el reino.
Fin: -
Hechos de relevancia
 Revolución Inglesa (1688): receptan algunas ideas de la Ilustración, tuvo impacto en las ideas
políticas, y consecuencias económicas y estructurales (expansión de los territorios por mar para
buscar materia prima, colonias dispersas, conflictos entre el rey y las colonias del norte de
América, etc.).

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 Revolución de Norte América (1776): adoptan la mayoría de los principios de la Ilustración, pero
guardaban pequeños sesgos de historicidad; además, aportan la idea de la constitución escrita y
mantienen el common law.
 Revolución Francesa (1789): se da la consideración del hombre como individuo en su plenitud,
despojándolo de toda institución para su vida en sociedad; tuvo mucha oposición en toda Europa,
por lo que se vieron obligados a buscar la ayuda militar (Napoleón) para poder lograr su cometido.
 Hechos posteriores: Inglaterra se opone a Napoléon, y éste dicta un bloqueo de comercio con
Inglaterra para toda Europa, no acatado por Portugal entrando en el conflicto, lo que deriva en la
escapada del rey portugués a Brasil, dejando libre el territorio. Napoleón pacta con España para
entrar a su territorio, pero como estaban en plena crisis, todo el gobierno abdica en su favor. Así,
Napoleón le deja el reinado de España a su hermano José Bonaparte, quien dicta la primera
constitución de España (1808). Como no había un rey consolidado en España, se comienzan a
llamar a juntas en distintas partes y luego una central (la Junta Central), la cual se disuelve. A todo
esto, en Hispanoamérica comenzaban a surgir las dudas acerca de seguir bajo el dominio de la
Corona Española (la duda era más de tipo económica y no por la independencia).
Unidad 6: El Estado Constitucional Argentino. Ideas Jurídicas. Constitucionalismo y Codificación.
I. El Estado Constitucional Argentino:

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La formación constitucional del Estado argentino. La Revolución de Mayo. Los ensayos
constitucionales patrios. La forma de Estado. La formación de los tres poderes: Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. El régimen de las autonomías provinciales.
Formación constitucional argentina

En 1808, los reyes abdican y entregan el reino en favor de Napoleón, quien mantuvo presos tanto a
Fernando VII como a su padre Carlos IV. Para ese momento, en España se había designado una Junta
Central Suprema (quien había designado al Virrey Cisneros), que fue disuelta por la crisis militar, y se
traspasa el mando a un Consejo de Regencia, que tenía la jurisdicción sobre todo el reino, incluido
Hispanoamérica.
Estas noticias arribaron a nuestro territorio en abril de 1810. Aquí sí se reconocía la autoridad de la Junta
Central (lo consideraban un mero órgano residual), pero no de la Regencia, por lo que se comienza a
desestabilizar la cuestión en el Río de la Plata. En principio, todos los intentos en nuestro territorio fueron
para restablecer la autoridad del rey.
En Córdoba, donde se juraba obediencia a la Regencia, se había formando una junta para ir a avisarle y
buscar ayuda al Virrey de Perú, quien tenía intenciones de poner a todos los virreinatos bajo su poder para
“protegerlos”, pero fueron fusilados por los revolucionarios.
Entonces, se desconocía la autoridad del virrey y tampoco se tenía soberanía, por lo que quedaba todo en
manos del pueblo. ¿Cuál era el pueblo? En ese momento no se tenía un concepto abstracto de “pueblo”,
sino que lo era donde cada uno vivía (cada ciudad), cada autogobierno, y en donde habían discusiones
sobre qué hacer.
* Debate del 22 de mayo de 1810

Por esos motivos antes mencionados, se pidió autorización al virrey Cisneros para convocar a un cabildo
abierto para acordar medidas para evitar cualquier tipo de desgracia.
Se realizó la primera junta el 22 de mayo de 1810, a la que solo concurrieron la mitad de las personas
invitadas. Se trataron temas para adoptar medidas, considerando el espíritu de la ley, el respeto a los
magistrados y especialmente la unión con las provincias interiores.
Específicamente, las opiniones de los que estaban en el cabildo abierto eran:
1) Desde una vereda conservadora, el Obispo Benito Lué y Riega seguía sosteniendo, a pesar de la caída
de la monarquía, la autoridad soberana de la Junta Central (postura conservadora).
2) En la oposición, el abogado criollo Juan José Castelli remarcó dos ideas fundamentales (postura
revolucionaria):
- La ilegitimidad del gobierno de la Junta Central: sus integrantes tenían facultades personalísimas que no
podían delegarse, en virtud una disposición dada por el rey Carlos I, que establecía que los monarcas se
comprometían a no apartar de la Corona total o parcialmente a los reinos indianos (incumplido por Carlos
IV), y en consecuencia no tenía facultad para delegar en el Consejo de Regencia.
- La conveniencia del pueblo de Buenos Aires de reasumir la soberanía, instalando un nuevo gobierno, ya
que había desaparecido el gobierno legítimo.
3) Desde la misma vereda de oposición, con algo similar se expresaba otro abogado criollo, Juan José
Paso (postura intermedia), quien sostuvo que si bien era necesaria la opinión de los pueblos del interior,
no era prudente demorar la toma de decisiones (por el estado de necesidad y la amenaza del ejército
napoléonico) y debía formarse un gobierno provisional a nombre del rey Fernando VII, quien luego se
ocuparía de reunir a los pueblos a través de representantes, y recién allí se podría dar el gobierno
soberano y permanente.
El debate principal entonces se resumía en dos cuestiones: 1) si había caducado o no la autoridad del rey
y en consecuencia la vacancia del trono, y 2) si existía o no una nación española, y en consecuencia si
tendría soberanía ella o cada uno de los pueblos que la integraban.
 Los revolucionarios:
a) El trono de España había quedado vacante y el poder había retrovertido al pueblo;
b) El único lazo que vinculaba a las provincias de la monarquía era la persona del rey; y desaparecida ésta,
el poder retrovertía a cada una de las provincias o pueblos;
c) En ese estado de necesidad que se vivía, el pueblo de Buenos Aires podía obrar por sí y en
representación de todos los pueblos del Río de la Plata.

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 Los realistas:
a) Legitimidad del nombramiento del Consejo de Regencia, por el estado de necesidad existente en ese
momento;
b) Reunión de todos los pueblos en una sola nación española;
c) Retroversión de la soberanía a esa nación, única facultada para decidir el futuro de la monarquía;
d) Inhabilidad del pueblo de Buenos Aires para tomar decisiones por la totalidad de los pueblos del
virreinato.
Finalmente, se siguió la doctrina del pactismo, por el cual habiendo sido aprisionado el rey Fernando VII,
la soberanía debía revertir a cada uno de los pueblos. No obstante, surgía un nuevo problema, que fue la
discusión acerca de quién era considerado “pueblo”.
Al respecto, se hizo ayuda de una disposición de la Partida II, XV, 3, que exponía el caso de un rey “niño”
cuyo padre muerto no había dejado un guardador, y se interpretó que, tanto en el caso del rey niño como
en el de la incapacidad o ausencia del rey, el pueblo a quien había vuelto la autoridad, debía nombrar una
junta de gobierno, que lo rigiera. Esto fue realizado, y las juntas se formaron, en efecto, en España (1808)
y en Hispanoamérica.
En España, las juntas locales se congregaron en una Junta Central, pero Hispanoamérica no participó en
lo absoluto; así, la Junta Central reconoció dicha omisión y declaró la igualdad jurídica de las Indias con
España.
El partido revolucionario rechazó la tesis de la nacionalidad común y de la sujeción de todas las
provincias a un mismo gobierno representativo y reivindicó el derecho, que a su turno ejercieron los
pueblos de España, de elegir su propio gobierno. Faltando el rey, ningún lazo unía al Rio de la Plata con
los demás pueblos de la monarquía. Eran las propias leyes del reino las que mandaban que, a falta del rey,
el pueblo, fuente de la soberanía, la reasuma para depositarla en un gobierno provisional, que ocupe el
vacío causado por su ausencia.
Los realistas no compartieron esa posición, ya que para ellos la constitución de España era monárquica y
seguía siéndolo a pesar de que el rey jurado no ocupaba materialmente el trono, y a pesar de que, a su
nombre, se había instalado en España una Junta Central, por unas circunstancias que estimaban distintas
de las de América.
Además de razones jurídicas los revolucionarios actuaron bajo la influencia de ideas políticas: a) la
doctrina pactista de la Segunda Escolástica; b) la del Derecho natural racionalista y c) la del contrato
social de Rousseau.
 Pactismo: parten de la idea de que hay una comunidad consolidada que tiene un pacto con el rey
en quien delegan la soberanía, y que, en caso de que él no esté (ej: Fernando VII prisionero),
entonces la soberanía debe revertirse al pueblo.
 Iusnaturalismo racionalista: los pueblos tenían por ley natural el derecho a darse sus propias
autoridades.
 Contractualismo: primero se plantea si hay comunidad, y luego, voluntariamente deciden su
autoridad; tiene un corte individualista (le importan los individuos abstractos).
 Eclecticismo
Otro debate que se daba en segundo plano pero de igual importancia (y que seguiría por muchos años),
era acerca de la forma de gobierno que debía adoptar ese gobierno nuevo. Básicamente, el debate se
centraba en determinar si las provincias preexistían o no al Estado nacional, y en consecuencia, a quién
debía retrovertir la soberanía.
Así, por un lado, el unitarismo o centralismo propiciaba un gobierno único y general que ejercía su poder
sin ningún tipo de restricciones en la totalidad de nuestro territorio, considerando las provincias como
simples divisiones administrativas, y además consideraban que la soberanía debía retrovertirse a la nación
española; y por otro, un federalismo que preveía la existencia armónica de un gobierno central y los
respectivos gobiernos de las provincias, manteniendo estas últimas el ejercicio de un relativo gobierno
propio, al cual debía devolverse la soberanía.
En el cabildo abierto, Villota impugnó la pretensión de los vecinos de Buenos Aires de decidir la suerte
de todo el virreinato, porque creían necesario que estén los representantes de todos los pueblos; pero Paso
le habría contestado que ello era imposible atento a la urgencia que tenían, y que posteriormente se
realizaría la invitación a todos para la formación del gobierno permanente.

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* 1° Junta 24 de mayo de 1810 (Junta Provisional)

La Junta Provisional estaba integrada por:
- 1 presidente: ex Virrey Cisneros.
- 4 vocales: Saavedra y Castelli (revolucionarios), Solá e Incháurregui (moderados).
En principio, la Junta había sido aceptada, pero luego en el trascurso de la misma comenzaron los
movimientos opositores a la presencia de Cisneros como presidente, por lo que el Cabildo solicitó y
obtuvo inmediatamente la renuncia de esa primera Junta.
* 2° Junta por la Revolución de 25 de mayo de 1810 (Junta Provisional Gubernativa o Primera Junta)
El 25 de mayo de 1810 se da la Revolución de Mayo, se separa al Virrey Cisneros del gobierno del Río de
la Plata, y el pueblo se reúne y reasume la autoridad que se había depositado en el Excelentísimo Cabildo
e impulsa a la formación de una nueva Junta, denominada Junta Provisional Gubernativa (representaba
todos los poderes), integrada por:
- 1 presidente: Cornelio Saavedra.
- 2 secretarios: Mariano Moreno y Juan José Paso.
- 6 vocales: Manuel Alberti, Miguel de Azcuénaga, Manuel Belgrano, Juan José Castelli, Domingo
Matheu y Juan Larrea.
Reglamento: la Junta adoptaba el reglamento de gobierno (impuesto por el Cabildo), es decir, que se
mantuvieron en funciones todos los demás órganos y autoridades del anterior sistema; pero luego el 28 de
mayo se dio su propio reglamento interno, el cual le otorgaba competencia en asuntos de gobierno, guerra
y hacienda. Específicamente, para los asuntos de gobierno requería la presencia de todos sus miembros,
pero para el resto bastaba solo con el presidente y cuatro vocales. Además, cualquier vecino podía
acercarse a la Junta o a los vocales para hacerles conocer cuestiones de seguridad pública y asuntos de
Estado.
* Junta Grande
Una vez que entra en funcionamiento la Junta Provisional, se dispone la remisión de notas a los gobiernos
del interior, solicitando que por medio de sus cabildos, se eligieran representantes, uno por cada ciudad o
villa, para reunirse en Buenos Aires y determinar la forma de gobierno. Así, fueron llegando diputados
del interior, y a partir del 18 de diciembre de 1810 se constituyó el primer gobierno representativo de todo
el territorio, conocido como la Junta Grande.
Esta Junta se encargó de decretar un reglamento por el cual se creaba el Primer Triunvirato.
Gobiernos posteriores
Primer Triunvirato: ante la imposibilidad de gobernar se crea esta forma de gobierno el 23 de septiembre
de 1811, ahora el poder ejecutivo está integrado por Feliciano Antonio Chiclana, Juan José Paso y
Manuel de Sarratea.
Dictó decretos de importancia (ej: reglamento de 1811) que luego fueron acogidos por la CN, como por
ejemplo, no ser penado sin juicio previo y sentencia legal, inviolabilidad de domicilio, debido trato en
prisiones, etc.
Segundo Triunvirato: el Cabildo disolvió el Primer Triunvirato, y a partir del 8 de octubre de 1812 se
instala el segundo, compuesto por Juan José Paso, Nicolás Rodriguez Peña y Antonio Alvarez Jonte, que
se autoproclamó provisorio, y convocó a una asamblea general.
Asamblea General Constituyente de 1813: el 31 de enero de 1813 se convoca a dicha asamblea, con el fin
de declarar la independencia (pensamiento dominante), y crear una constitución; sin embargo, los
diputados del interior no eran libres puesto que traían mandatos de sus provincias de origen, y algunos
tenían indicaciones de no aceptar declaraciones de independencia (temían que una declaración prematura
los dejaría en manos de enemigos extranjeros y sin medios económicos para hacer frente a ello).
Para ese momento, Artigas trae ideas de confederación federación, influenciado por la constitución
estadounidense, y por la cual se tenía muy arraigada la soberanía de los pueblos. Empero, la Asamblea se
inclina más por el unitarismo (ej: dicta una resolución por la que se nombran “diputados de la Nación” y

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no de cada pueblo, porque trataba de despojarlos de ese poder). Así, si bien la Asamblea no logra
concretar dichos fines, efectuó algunas expresiones singulares de importancia, ya que se dictaron varias
leyes para la Nación de corte liberal (ej: acuñan moneda propia, el himno, se crea el Directorio y la figura
de Director Supremo como P. Ejecutivo).
En 1815, el Cabildo disuelve la asamblea, y reasume la autoridad soberana del pueblo, y ordena que se
dicte un Estatuto Provisional (1815).
Declaración de independencia
Luego del intento fallido de la Asamblea de 1813, se volvió a plantear el dilema de la declaración de la
independencia en el Congreso General Constituyente reunido en Tucumán, presidido por Francisco
Laprida.
Históricamente hablando, la independencia llegaba al mismo tiempo que en España el rey Fernando VII
volvía al trono y con intenciones de recuperar las colonias rioplatenses, derrotando a Napoleón y
derogando la constitución de Cádiz (se da un regreso absolutista en España).
Finalmente, el 9 de julio de 1816 el Congreso declara la Independencia de las Provincias Unidas de la
América del Sud, redactada en base al modelo de los Estados Unidos, y fue el punto de partida de un
nuevo Estado soberano, y significaba también un pacto de unión entre los pueblos rioplatenses.
Ensayos constitucionales patrios

 Reglamento de 1811
Fue sancionado por la Junta Grande, a pedido del Triunvirato, y dispuso que el poder legislativo residía
en la propia Junta integrada por los diputados de las Provincias Unidas (el pueblo reasumía el poder
soberano), que el poder ejecutivo estaba en manos del Triunvirato, y que el poder judicial era
independiente (tenía por objeto la división de los poderes). Además, se consagran los derechos naturales
de hombre y se afirma el carácter federal, a través de diferentes derechos individuales como el juicio
previo, la sentencia legal, la inviolabilidad del domicilio y el debido trato en cárceles.
 Asamblea Constituyente de 1813 (liberal y unitaria)

El poder ejecutivo tripartito se transformó en unipersonal, denominado Directorio, y se adoptaron leyes
constitucionales: supresión de títulos de la nobleza, eliminación del mayorazgo y libertad de vientres,
abolición del tormento, adopción del himno y la moneda propia, etc.
 Estatuto Provisional de 1815 (unitario)

Es el primer cuerpo que reviste las características internas y externas de una verdadera constitución.
Expresa disposiciones que reafirman la soberanía. Recepta la doctrina de separación de poderes, y los
trata a cada uno en particular, el poder legislativo a cargo de una Junta de Observación de 5 miembros, el
poder ejecutivo asumido por el Director del Estado, y el poder judicial estaba dividido en tribunales
inferiores, cámaras de apelaciones y el Tribunal de Recursos Extraordinarios de segunda suplicación,
nulidad e injusticia. Establece que el Cabildo sería elegido popularmente, al igual que los gobernadores,
instaura un sistema de votación indirecto.
Además previó la realización de un congreso constituyente en la ciudad de Tucumán para la declaración
de la independencia (1816), que finalmente sí se lograría.
 Reglamento Provisorio de 1817 (unitario)

El Congreso de Tucumán que se había reunido para declarar la independencia mandó a crear este
reglamento; se aprobó un reglamento muy similar al de 1815 pero más unitario. Eliminó la Junta de
Observación y dispuso que el Congreso Constituyente de Tucumán haga de poder legislativo hasta que se
dictara una constitución que lo reglamente (CN de 1819).
 Constitución de 1819 (unitaria)

Es la primera constitución que adopta formalmente tal nombre, es de índole unitaria (las provincias
todavía no se reconocían autónomas), e instaura un régimen mixto ambiguo: el “supremo” poder
ejecutivo a cargo de un Director de Estado con rasgos monárquicos, el poder legislativo a cargo de un
Congreso bicameral (la de Senadores aristocrática, y la de Representantes democrática), y el poder
judicial presidido por una Alta Corte de Justicia.

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Reconoce la religión católica del Estado, y realiza un apartado especial sobre la declaración de los
derechos.
Se da en el seno de conflictos en España, Portugal y Brasil.
En 1820 se disuelve el Directorio, y se hablaba de una época de anarquía, mientras que las provincias se
iban dando sus constituciones (de corte republicano y federal).
 Constitución de 1826 (netamente unitaria)

Fue inspirada en la constitución de 1819, pero es técnicamente más avanzada, y sus cláusulas fueron
influyentes en la CN de 1853. Tenía como ideología predominante al liberalismo individualista de la
época, y seguía manteniendo el carácter unitario.
Introduce palabras como “presidente”, “Nación”, “Corte Suprema”, etc. El poder ahora se dividía en: el
ejecutivo a cargo de un Presidente de la República Argentina, el legislativo a cargo de un Congreso
bicameral (Representantes y Senadores), y el judicial organizado en tribunales superiores y demás
juzgados, y una Alta Corte de Justicia. Se eliminan las legislaturas provinciales.
Tenía gran cantidad de derechos personales, muchos de ellos fuente de los actuales.
* Las causas de los fracasos fueron la dificultad de integrar y realizar el derecho político y la organización
de gobierno, las discrepancias entre las provincias en la concepción de la estructura política del nuevo
Estado, la falta de integración territorial, y la falta de realismo.
Pactos Interprovinciales
Los pactos provinciales fueron intentos federales que importaron acuerdos entre las provincias argentinas,
firmados la mayoría por provincias de corte federal, y procuraron un equilibrio de alianzas y deberes
recíprocos, conformando las bases federativas del estado nacional.
Tratado de Pilar (1820): suscripto entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos; primero pone fin a la
guerra entre las provincias adherentes, y disponía que se adoptaría una forma federal de gobierno y que se
reunirían en Congreso para organizar el gobierno nacional.
Tratado de Benegas (1821): proponía la paz entre Buenos Aires y Santa Fe, y fue firmado en un
Congreso en Córdoba; también disponía que se reúnan representantes de distintas provincias para
sancionar una constitución que consagrara la forma federal de estado.
Tratado del Cuadrilátero (1822): firmado entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes; reitera
la posibilidad de instalar el Congreso General, el cual funcionó hasta 1827, y la posibilidad de reunir a
todas las provincias, las cuales todas estuvieron de acuerdo en la forma de gobierno representativa y
republicana.
Pacto Federal (1831): es de suma importancia porque guió el desarrollo institucional de la Argentina
hasta la reunión del Congreso Constituyente de 1852, y básicamente fue el único vínculo de unión entre
las provincias.
Fue firmado por Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires; proponía la paz firme y la unión permanente,
reconociéndose recíprocamente su libertad, independencia, representación y derechos. Estas relaciones
interprovinciales sentaban las bases para el sistema federativo, y dejaba la posibilidad a otras provincias
que se adhirieran siempre que adopten la forma de gobierno federal. Ello permitió otorgar a la
Confederación Argentina categoría nacional.
Entre su articulado se determinó el derecho de los habitantes, la libertad de tránsito, los derechos de
exportación e importación, la extradición de los criminales, etc.
Gobierno de Juan Manuel de Rosas (1829-1852)

Rosas fue el gobernador de Buenos Aires (1829-1831), cuyo mandato se extendió autoritariamente a toda
la Confederación Argentina hasta 1852, que renuncia por ser derrotado en la Batalla de Caseros.
Durante el período no existió ningún gobierno nacional, y Rosas no ejerció cargo alguno de carácter
nacional, pero si bien inicialmente se le otorgaron "todas las facultades ordinarias y extraordinarias que
creyera necesarias, hasta la reunión de una nueva legislatura" de gobierno, las demás provincias le

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delegaron el manejo de las relaciones exteriores de todas ellas, incluyendo la firma de tratados en tiempos
de paz y las declaraciones de guerra. No obstante, el poder real de Rosas excedió en mucho esas
atribuciones, ya que por medio del control económico, el dominio militar y la presión política, limitó
mucho las acciones de los gobernadores de las demás provincias; de hecho, varios de ellos fueron
derrocados por presión de Rosas o por imposición de sus ejércitos. Y varios otros fueron elegidos
únicamente en función de las buenas relaciones que tenían con Rosas.
En resumen, Rosas tenía no solo facultades extraordinarias sino también la suma del poder público.
Ya en 1836 comenzaba la crisis del gobierno de Rosas, quien nunca tuvo intenciones de convocar para la
creación de la constitución.
Finalmente, en 1852 en la Batalla de Caseros se derroca a Rosas, quien renuncia y se retira a Inglaterra
hasta su muerte. Urquiza llamó a todas las provincias para darse el verdadero gobierno federal y para
crear una constitución (poner en ejercicio el art. 16 inc 5 del Pacto Federal).
Las ideas acerca de la Constitución. La Convención Constituyente de 1852. Elaboración. Fuentes.

Sanción y Contenido de la Constitución Nacional.
El sistema constitucional y su evolución. Las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957.
Llegada del constitucionalismo

Una de las características del derecho occidental del S. XIX fue el constitucionalismo, que se desarrolló a
partir de los precedentes norteamericanos y francés, casi como un requisito necesario de un Estado liberal.
Cabe aclarar que no implica que la idea de constitución no haya existido antes, sino que el concepto ya
era familiar a occidente desde la Antigüedad clásica en adelante. Lo que surgió en esta época fue el
concepto racionalista-liberal de una constitución codificada, y con ello, el constitucionalismo moderno.
Algunos principios del constitucionalismo moderno eran:
- El principio de la soberanía del pueblo.
- La creencia en la posibilidad de la planificación de la vida política.
- La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, y la separación y organización de los
poderes.
- La distinción material y formal entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, y la incorporación de
declaraciones de derechos y garantías.
- La expresión escrita de la constitución, como una garantía, y en un cuerpo único.
Ideas acerca de la Constitución en nuestro país

Desde la Revolución de Mayo en 1810, se exteriorizó en el Río de la Plata la vocación por la codificación
política, aún antes de las otras ramas del derecho. Las primeras ideas de la constitución fueron expuestas
por Mariano Moreno en la “Gaceta de Buenos Aires”, que reproducía enseñanzas del jurista Jovellanos
que coadyuvó en la creación de la Constitución de Cádiz en España. En forma paralela, en las demás
naciones hispanoamericanas (desde Méjico hasta Chile) se desarrollaban otros tantos procesos de
organización constitucional.
Hasta la sanción definitiva en 1853, se distinguieron en la Argentina dos corrientes doctrinarias en lo
constitucional: el racionalismo (racional-normativo) y el historicismo (histórico-tradicional).
En la Constitución de 1853, predominaron elementos racionalistas, salvo algunas manifestaciones del
historicismo; este diseño racionalista respondía a las ideas del primer cuarto del S. XIX, esto es, a la
Asamblea General de 1813 y en los congresos constituyentes de 1816, 1824 y 1852. Por otro lado, una
constitución histórica-tradicional, que no necesita ser escrita en su totalidad y mucho menos codificada,
donde prima la costumbre y lo espontáneo, tuvo más cabida en el segundo cuarto del S. XIX,
especialmente en la época de Rosas (1830-1852).
Si bien hubo diferencias conceptuales acerca de cuál debía ser el tipo de constitución, la convicción de
que ella no podía ser copiada del extranjero era compartida por todos, tanto centralistas (unitarios) como
federalistas. Los modelos europeo y norteamericano que invocaban, no intentaban trasplantarlos lisa y
llanamente, sino solo tomarlos como ejemplos de constituciones válidas por sus principios.
Sin perjuicio de lo dicho, la verdad es que la Constitución de 1853, si bien inspirada en la Constitución de
Filadelfia de EEUU y en el proyecto de Acta Federal de Suiza, respondía más a la filosofía ecléctica

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dominante en ese momento.
La idea de elaborar una constitución original era idea de Alberdi, la cual quedó expresada en su libro de
“Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”; en ellas expresaba
que “la constitución que no es original es mala, porque debiendo ser la expresión de una combinación
especial de hechos, de hombres y de cosas, debe ofrecer esencialmente la originalidad que afecte es
combinación en el país (…)”. Igualmente, la originalidad lograda por la CN 1853 fue alterada por la
reforma de 1860, realizada por los constituyentes de Buenos Aires, quienes sostenían que se había
apartado de la constitución estadounidense, siendo que ella era la única que había sido hecho por el
pueblo y para el pueblo sin tener intereses bastardos o ilegítimos. Esa concepción se trasladó a la
jurisprudencia y a la doctrina, receptando el derecho constitucional norteamericano.
Acuerdo de San Nicolás (1852)

Debido a que Rosas durante su dominio de poder, no evidenciaba la voluntad de producir una
reorganización constitucional (incumpliendo el Pacto Federal de 1831), el gobernador de Entre Ríos, el
Gral. Justo José de Urquiza, inició una campaña militar en contra de Rosas, para lo cual solicitó la ayuda
de las demás provincias, e incluso con una alianza con Brasil y Uruguay. Así, el 3 de febrero de 1852 se
dio la batalla definitiva en Monte Caseros, derrocando a las fuerzas de Rosas, y logrando la renuncia de
aquél.
De esta manera, todas las provincias de cuyo y noroeste, Córdoba, y del literal (mediante el Protocolo de
Palermo), delegaron en Urquiza el manejo de las relaciones exteriores como habían hecho con Rosas, y
todos los demás asuntos generales de la Confederación hasta que se reuniesen en un Congreso Nacional,
que establecería definitivamente las competencias.
Urquiza envió una circular a todas las provincias, invitándolas a reunirse en San Nicolás de los Arroyos,
para preparar el Congreso Constituyente.
El 31 de mayo de 1852 se suscribió el Acuerdo de San Nicolás, el cual establecía:

- La observancia del Pacto Federal de 1831.
- La reunión de un Congreso General Constituyente en Santa Fe, enviando cada provincia 2 diputados.
- La abolición de los derechos de tránsito sobre la mercadería entre provincias.
- La formación de una autoridad nacional con la denominación “Director Provisorio de la Confederación
Argentina”, hasta que se sancionara la CN.
* Rechazo de Buenos Aires: si bien todas las provincias ratificaron el acuerdo, no lo hizo así la provincia
de Buenos Aires; Bartolomé Mitre estaba en contra de todas las atribuciones que se le concedían a esta
nueva figura de Director Provisorio de la Confederación Argentina en cabeza de Urquiza. Entendía que se
legalizaban mayores facultades de las que alguna vez se habían delegado en la República, y porque
significaba tener más atribuciones que la misma constitución que se sancionare y que el mismo Congreso.
Además, la élite de Buenos Aires se consideraba agraviada por ello, ya que se proponían 2 representantes
por provincia (igualitaria), gastos proporcionales según cantidad de aduanas, entre otros, que los
perjudicaba a ellos exclusivamente.
Por ello, la legislatura de Buenos Aires dictó una ley por la cual se dispuso retirarle a Urquiza el manejo
de las relaciones exteriores otorgado mediante el Protocolo de Palermo, y se separa de la Confederación,
hasta 1859.
LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL
Convención Constituyente de 1852 y Constitución de 1853
Entonces, el 20 de noviembre de 1852 se instaló en Santa Fe el Congreso Gral. Constituyente, con
representación de todas las provincias, salvo Buenos Aires.
En la Convención, el proyecto fue discutido en general y se aprobaron la mayoría de los artículos sin
discusión, salvo algunos puntos que fueron controvertidos (ej: religión, libertad de cultos, juicio político a
gobernadores). ¿Qué se discutió? Ver fotocopias de Bianchi.
El 25 de mayo de 1853 el Director Provisorio de la Confederación Argentina promulgó la Constitución,
disponiéndose que fuese jurada en todo el país el 9 de julio de 1854.
Así, en 1854 en el país habían dos constituciones, la de la Confederación y la de Buenos Aires.

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En lo referido a la forma de gobierno, finalmente se adoptó lo dispuesto por Alberdi en sus Bases, y se
tomo una postura mixta o ecléctica, por la cual se daba un “Estado federativo, una república nacional,
compuesta de varias provincias, a la vez independientes y subordinadas al gobierno general creado por
ellas”.
Pacto San José de Flores (1859)

Ante la negativa de Buenos Aires, de integrar la Confederación, Urquiza se enfrentó con los ejércitos
porteños dirigidos por Mitre en la Batalla de Cepeda de 1859, resultando la derrota de éste último; y se
firmó el Pacto de San José de Flores, que proponía:
- Buenos Aires volvía a ingresar a la Confederación Argentina.
- La provincia podría efectuar un libre examen de la Constitución de 1853 mediante una convención
provincial, y si proponía reformas, debía convocarse a una convención nacional con participación de
todas las provincias.
- Se estipulaba un perpetuo olvido de todas las causas que provocaron la desunión del país.
Convención de 1860
Mitre se encargó de criticar y cuestionar varios artículos de la Constitución de 1853, por lo que a su
parecer, ésta debía ser reformada, especialmente dando más reparo a la provincia de Buenos Aires
(proponía a Buenos Aires como capital de la Confederación).
Así, el 6 de junio de 1860 se celebró un nuevo convenio que complementó al Pacto de San José de Flores,
el cual examinaría y modificaría la CN de 1853, y estipulaba la convocatoria de la convención provincial
de Buenos Aires, la elección de convencionales nacionales, y la incorporación de diputados y senadores
bonaerense al Congreso Nacional.
* La existencia y naturaleza de esta convención no se debió a disposiciones constitucionales, sino que

derivó de normas contractuales, como el Pacto de San José de Flores y el convenio complementario. Por
ello, la Convención de 1860 se denominó como “ad hoc”, porque no siguió el procedimiento instruido por
el art. 30 de la CN, sino que tuvo carácter de especial, y la Convención solo se constituyó al efecto de que
se tome en consideración las reformas que proponía Buenos Aires.
Reformas constitucionales
1860 (leer Bianchi)
Se llevó a cabo gracias al Pacto de San José de Flores y a la Convención de 1860; en omisión de los
propios artículos de la CN, que establecían que no se podía reformar antes de los diez años de su sanción,
y tampoco cumplió con la exigencia de que fuera el Senado la cámara de origen para declarar la ley de
necesidad de reforma. También se caracteriza esta reforma porque los reformadores hicieron a un lado los
rasgos “originales” de una constitución dados por Alberdi, y siguieron la doctrina de Sarmiento por la
cual se receptaba en su mayoría las disposiciones a modelo de la constitución norteamericana (más
federal).
Así, Buenos Aires se valió de la acentuación del federalismo para ingresar nuevamente a la República
Argentina casi sin ver alteradas sus instituciones locales; por ello, también propuso reformas
significativas, orientadas a proteger sus intereses y autonomía.
Algunas modificaciones sobresalientes fueron:
- Agrega los derechos no enumerados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno (art. 33).
- Agrega la intervención federal (art. 6).
- Deroga el requisito de que las constituciones provinciales tenían que ser revisadas por el Congreso (art.
5).
- Prohibió al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal (art. 32).
- Impuso el requisito obligatorio para ser diputado o senador, ser natural de la provincia que lo eligiere o
tener dos años de residencia inmediata en ella (arts. 48 y 55).
- Suprime la esclavitud de los esclavos que se introduzcan en la República (art. 15).
- Supresión del juicio político a los gobernadores por el Congreso Nacional.

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- Supresión de la atribución otorgada a la Corte Suprema para conocer los conflictos entre los distintos
poderes públicos de una misma provincia.
- Prohibición de que los jueces federales sean al mismo tiempo magistrados provinciales.
- Petición de que las provincias conserven todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno
federal y el que expresamente se hubiere reservado al tiempo de su reincorporación.
- Solicitaba agregar al texto el dictado de leyes a fin de evitar que se restringiera la libertad de imprenta.
- Prohibición de suprimir las aduanas interiores existentes en cada provincia.
- Indicar que la aplicación de los Código Nacionales corresponde a la jurisdicción local.
* A partir de la reforma de 1860 y en adelante, la doctrina habla de una “crisis del federalismo”, y mucho
de ello relacionado a la palabra de la soberanía.
En un principio, Vélez Sársfield sostuvo la existencia de una soberanía provincial tan completa como la
nacional, y por la cual se tuviera plenas facultades sobre todo lo que se había delegado; en igual sentido,
la Corte Suprema (1869) adoptaba la misma doctrina al establecer que los poderes de la soberanía se
encontraban divididos entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales.
No obstante, décadas después hubo un cambio de opinión que se resumía en que la única soberanía era la
del gobierno nacional, mientras que lo que las provincias tenían era autonomía, como una cualidad
política que cedía ante la soberanía única nacional (1933). Con este reconocimiento, las provincias
perdían categoría política, y se acentuaba un régimen unitario nuevamente.
Según Rivarola, lo que había ocurrido en realidad es que habían desaparecido ciertos factores del
federalismo, por lo que se veía atenuado (ej: desaparecieron las rivalidades interprovinciales, los largos
períodos de aislamiento e independencia, las cosas propias de cada provincia, etc.), mientras que los
factores unitarios seguían de pie. Estos factores unitarios eran:
- La capital de la nación era Buenos Aires, con todo el desequilibrio de tipo económico y de poder que
ello conllevaba.
- La migración, ferrocarriles y obras públicas.
- La cultura como obra nacional.
- El abuso de las intervenciones federales.
- El defectuoso régimen municipal.
- La organización centralista de los partidos políticos nacionales, que condicionó en los hechos la
vigencia del sistema constitucional.
- La percepción de la nación de los impuestos provinciales y la nacionalización de sus recursos naturales
(ej: hidrocarburos).
1866
En esta reforma por primera vez se establecieron los límites de actuación de la Convención Constituyente,
que debía ser declarada por la ley de necesidad de reforma, y debían indicarse los puntos a reformar,
quedando establecido el marco de actuación de la misma.
Estando el General Mitre en el poder, el Congreso por medio de la Ley 171, de 1866, llamo a una
Convención Constituyente que modifico el art. 77 inciso 1 y 4 de la Constitución Nacional que se referían
a los gastos del Tesoro Nacional.
La Constitución de 1853/1860 señalaba en su artículo 4 que el Tesoro Nacional se componía, entre otras
cosas, por las rentas provenientes de los derechos de importación y exportación que se perciban hasta
1866. Pero, al llegar el año 1866, el gobierno de Mitre advirtió que no era posible renunciar a los ingresos
del puerto, máximo porque el Estado se encontraba en guerra con el Paraguay. Por ese motivo, las leyes
171 y 172 declararon la necesidad de reforma constitucional, llamaron a elegir a convencionales
constituyentes y fijaron los temas objeto de reforma.
- En resumen, solo se derogó el plazo de caducidad de los derechos de exportación que la reforma de
1860 había establecido solo hasta 1866.
1898
La trascendencia de esta reforma fue que, si bien la ley de declaración de necesidad de reforma estableció
tres puntos a modificar, la Convención solo reformó dos de ellos, dejando en claro su facultad de no
necesariamente reformar todos los puntos que se establecen en la ley, y asimismo, no agregar otros
puntos

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que no habían sido incluidos.
- Se modificó el número de habitantes que se establece como base para la elección de diputados.
- Se modificó el número de ministros del poder ejecutivo.
* Ambos modificados por reforma de 1994.
1949
El peronismo imperante de la época expresó la necesidad de reformar totalmente la CN, para la mejor
defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación. Por ello, en el Congreso se declaró la ley
de necesidad de reforma solo con 2/3 de los miembros presentes (de corte peronista), ley crititcada por la
banca opositora, argumentando que el art. 30 de la CN establecía que se necesitaban 2/3 de la totalidad de
miembros de cada cámara.
Sin embargo, el planteo de nulidad de la Unión Cívica Radical (oposición) fue rechazada, y la
Convención reformó la CN.
- Derechos y garantías individuales:
 Abusos del derecho: el Estado no reconoce derechos para atentar contra la libertad, los abusos de
derecho que perjudicaran a la comunidad son delitos.
 La libertad de pensamiento solo queda sometida a la ley, y consagración del derecho de reunión.
 Se suprime el crimen de compraventa de personas.
 Igualdad ante la ley: se introdujo la equidad y la proporcionalidad como bases de las cargas
públicas.
 Se estableció la retroactividad de la ley penal más favorable al imputado, la prohibición de la
analogía penal, y el beneficio de la duda.
 Reconocimiento del hábeas corpus.
- Propiedad como derecho social.
- Derechos sociales del trabajador: a trabajar, a una retribución justa, a la capacitación, condiciones
dignas de trabajo, preservación de la salud, bienestar y seguridad social,y mejoramiento económico.
- Derechos de familia: protección de la familia, igualdad jurídicas entre cónyuges y la patria potestad,
protección a la madre y al hijo, asistencia y vivienda, alimentación, etc.
- Economía: monopolio e intervención del Estado en la economía, derechos de importación y exportación
a cargo exclusivo del Estado.
- Requisitos para funcionarios públicos y atribuciones: se modificaron tanto para miembros del Congreso,
el poder ejecutivo, y el poder legislativo.
1957
No siguió el procedimiento del art. 30, puesto que fue dictada en virtud de un decreto reglamentario
emanado del gobierno de facto que destituyó al Gral. Perón.
Declaró la vigencia de la CN de 1853 y con todas sus posteriores reformas, con excepción de la reforma
de 1949, por entender que había sido nula por defectos formales, de contenido totalitario y falta de
legitimación. Y apeló como fundamento de la reforma “el ejercicio de los poderes revolucionarios”.
- Aprobó el actual art. 14 bis (derechos sociales), y el actual art. 75 inc 12 (código de Trabajo y Seguridad
Social).
Enmienda de 1972
Tampoco se cumplió con el procedimiento de reforma del art. 30, ya que el poder constituyente se
ejercitó por una Junta de Comandantes (gobierno de facto), con fundamento también en los poderes
revolucionarios. Así dictaron el “Estatuto Fundamental”.
- Proponía cambios a la CN todos relacionados al poder político: elección y reelección, número de
senadores por provincia, ampliación del período de sesiones legislativas, sanción de leyes, etc.
* La reforma establecía su vigencia hasta cierto tiempo, pero el golpe de Estado de 1976 convirtió a la
reforma en transitoria.
1994
Hasta ese momento, la situación institucional argentina presentaba graves fallas que atentaban contra la
democracia, específicamente había un exceso del presidencialismo, por la cantidad de facultades
concentradas en el presidente, y los mecanismos de control eran ineficaces para evitar la corrupción, el

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abuso de poder, etc.
El “hiperpresidencialismo” se vio plasmado en:
 Rigidez del sistema: se advertía en lo excesivo del mandato de 6 años del presidente y del
vicepresidente, lo que tornaba imposible realizar cambios intermedios en el país. Además, el
juicio político no constituía un instrumento idóneo y era ineficaz para destituir a un presidente, ya
que al necesitarse 2/3 de miembros presentes de cada cámara, normalmente él contaba con el
apoyo del bloque de su partido.
 Disfuncionalidad del Congreso: presentaba serios problemas de funcionamiento intrínseco, ya que
el ensanchamiento de atribuciones del ejecutivo producía un debilitamiento del legislativo. Por
ejemplo, las intervenciones federales dictadas por el presidente aún estando el Congreso en
sesiones ordinarias, o la utilización excesiva de los decretos de necesidad y urgencia en materias
no autorizadas, o la lentitud con la que el legislativo sancionaba las leyes.
 Ineficacia del Poder Judicial: durante los últimos años, la Corte en sus fallos convalidó
interpretaciones extensivas de las atribuciones del poder ejecutivo, y ha ido tolerando que el
mismo decida sobre cuestiones que constituían necesariamente materias legislativas. Por ejemplo,
estableció que el ejecutivo era un “órgano estatal predominante”, o que el Congreso “es un cuerpo
orgánico ineficaz para gobernar”, etc.
Con la democracia restablecida en 1983, asume Raúl Alfonsín a la presidencia, y tenía como proyectos
próximos el traslado de la Capital de la República y la reforma de la CN. A partir de ello, el proceso de
reforma comienza a materializarse en varios intentos presentados por los legisladores de los partidos
políticos del momento (el radicalismo, el justicialismo, la democracia cristiana y el socialismo).
En virtud de dichos intentos, el nuevo presidente Carlos Menem crea el Consejo para la Consolidación de
la Democracia, cuyo fin era el estudio y la planificación del cambio institucional mediante una reforma.
El objetivo de Menem con la reforma, era posibilitar su propia reelección. Así se crean los primeros
informes, y luego de un resultado favorable se convoca a una comisión de juristas para que elaborara el
proyecto de ley declarativa de la necesidad de reforma.
Paralelamente al Consejo, los partidos políticos mayoritarios también crearon comisiones de estudio para
la reforma, y también presentan un proyecto de reforma.
En 1993, la mayoría del bloque justicialista del Senado introdujo un proyecto que fue aprobado en esa
Cámara, pero que no logró la mayoría exigida por el art. 30 en la Cámara de Diputados, y quedó trabado
en el Congreso.
En consecuencia, y como una forma de intentar superar el problema, los jefes de los respectivos partidos
políticos justicialistas y radicales, Alfonsín y Menem, firmaron un acuerdo haciendo concesiones mutuas.
Se denominó el Pacto de Olivos, el cual logró destrabar la reforma de la CN.
Luego, ambos jefes políticos suscribieron el Pacto de La Rosada, que complementaba al anterior, y
establecía una comisión de juristas integrado por ambos partidos políticos, para realizar definitivamente la
reforma de la Constitución.
Así se dicta la ley 24309 de declaración de necesidad de reforma, y constaba de dos partes fundamentales:
1) Núcleo de coincidencias básicas
Era básicamente una reproducción del Pacto de Olivos, y tenía la característica de que este punto debía
votarse en bloque, es decir, en forma conjunta, y se aprobaría o rechazaría en el todo.
Entre las disposiciones más importantes están:
- Atenuación del sistema presidencialista:
 Regula la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia.
 Crea el Consejo de la Magistratura.
 Crea organismos de control para la Administración Pública (Auditoría General de la Nación).
- Reducción del mandato de Presidente y Vicepresidente a 4 años, con posibilidad de reelección
inmediata por un solo período consecutivo.
- Se elimina el requisito de confesionalidad para ser presidente.
2) Temas habilitados al debate

- Fortalecimiento del régimen federal.
- Consagra la autonomía municipal.

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- Creación de mecanismos de democracia semidirecta (iniciativa y consulta popular).
- Actualización de las atribuciones del Congreso.
- Creación del Defensor del pueblo para velar por los derechos de los ciudadanos.
- Integración y jerarquía de los tratados internacionales.
- Protección de los derechos de tercera generación.
* Otra particularidad de esta reforma de 1994, es que por primera vez se colocó una cláusula de control
político, ya que la ley 24309 en su art. 6 establecía la nulidad absoluta de cualquier modificación,
derogación o supresión que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia que le fue
otorgada por la misma ley. Esto deja en claro que es el Congreso quien fija las atribuciones o delimita un
marco para realizar la reforma constitucional, y coparticipa también en el proceso.
II. Refracción de Ideas Jurídicas en el Río de la Plata:

La generación de 1810: Iluminismo. Tradicionalismo histórico. Iusnaturalismo. Racionalismo.
Utilitarismo. Ideología.
La generación de 1837: Romanticismo e historicismo. La Escuela Histórica del Derecho.
Eclecticismo. Exégesis. Derecho Científico.
La generación de 1880: Positivismo. Naturalismo Jurídico y Espiritualismo. Polémicas entre
liberales y católicos.
La generación de 1910: el panorama ideológico a comienzos del siglo. Los juristas de la generación
de 1910. Las transformaciones del orden jurídico argentino en la primera mitad del siglo XIX.
Las ideas que se profesaban en Argentina hasta las primeras décadas del S. XX no eran originales, sino
que procedían de Europa por libros. En general, todas coincidían en la necesidad de la codificación, y en
la crítica del derecho tradicional (para combatir el pluralismo jurídico y la diversidad de fuentes, la
inseguridad de las controversias entre los mismos juristas, y en la aplicabilidad de muchas leyes antiguas).
La importancia de ello, son las manifestaciones orgánicas de ideas jurídicas, que sin perjuicio de ser
numerosas, las líneas ideológicas vertebrales eran el racionalismo combinado con el historicismo, que
determinó en la corriente del eclecticismo.
 Iluminista-racionalista: eran racionalistas de la Ilustración, tenían creencia en la fuerza creadora
de la razón y su capacidad para acelerar el ritmo histórico; depositaban todas sus esperanzas en la
ley y en el código, ambas creaciones de la razón, y aspiraban por su intermedio a un cambio
revolucionario de las instituciones (eran ideólogos).
 Tradicionalista-historicista: cultivaban las tradiciones y creía en el curso evolutivo y espontáneo
de la historia, no forzado por la ley.
- Al principio del S. XIX, las dos corrientes más notorias que se mantuvieron del derecho indiano fueron
el iusnaturalismo tradicional y el iusnaturalismo racionalista, ambos combinados con rasgos
humanistas y escolásticos. Contribuyeron con la idea de obtener un derecho materialmente justo de una
vez para siempre por su conformidad con la razón universal, y con la idea de un sistema del derecho sobre
la base de un plan lógico axiomático-deductivo.
- Hacia 1820, el iusnaturalismo racionalista recibió el impulso del utilitarismo de Bentham, y la doctrina
de la ideología de Condillac. Ambas coincidían en exaltar la razón legisladora, el positivismo legal, la
identificación del derecho con la ley, y en rechazar toda ley natural. Gracias a ellas, se hicieron cambios
legislativos que provocaron tensiones sociales.
- En la época de Rosas (1830-1852), convivieron el tradicionalismo e historicismo, gracias al exilio de los
unitarios, muchos de ellos con ideología racionalista, lo que hizo que ésta se debilitara y pierda
importancia. También gracias al arribo de las ideas del historicismo jurídico, receptadas por el
romanticismo (de la generación del 37'), cuyo mentor fue Echeverría. De la Escuela Histórica del
Derecho se sostuvo que el derecho no podía ser una obra arbitraria del legislador, sino que provenía de la
manifestación del pueblo, que tenía su consciencia general en los usos y costumbres a través de un
método empírico-deductivo. Sin embargo, el historicismo no llegó puro, sino tamizado por el
eclecticismo de Cousin, quien fue la influencia de Alberdi.
Otros representantes de la generación del 37' fueron Alberbi y Quiroga de la Rosa, cuyas doctrinas fueron

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de corte antiutilitaristas (influenciados por el historicismo), y recusaron el principio de utilidad y la teoría
del origen humano del derecho, tanto como la identificación del derecho con la ley (saber las leyes no era
conocer el derecho, y el hombre no era más que un simple redactor de las leyes).
- En la época de organización nacional (1852-1880), afloraron las ideas racionalistas pero cubiertas por el
manto del eclecticismo, que era la corriente ideológica prevaleciente, y que provenía de la generación del
37'. Así, Avellaneda sostenía que tanto el elemento histórico como el filosófico contribuían a la
formación del derecho; mientras uno lo liga a la realidad y al mundo material de los hechos, el otro lo
eleva a la región de las ideas progresivas. La codificación en general son ejemplos de ello.
- Una vez dictado el C.Civil (1869), fue adoptado como libro de texto en la universidad, y a partir de allí,
la enseñanza se adhirió a la Exégesis y hasta un poco conservadora (no querían que se cambiara nada). Se
idolatraba el código y la interpretación según el legislador (V.Sársfield). La exégesis traspasó a la
doctrina y a la jurisprudencia. La Escuela de la Exégesis surgida luego del C.Napoleón, no tuvo otro
espíritu que defenderlo enérgicamente, por lo que de allí deriva el culto estricto a la ley, y la
interpretación únicamente según la intención del legislador (exegética).
- En esa época, simultáneamente circulaba el derecho científico o la dogmática jurídica de Savigny, por
la cual se trataba de elaborar un sistema del derecho, para recomponerlo y traducirlo en una forma lógica;
para ello, partió del estudio del derecho romano actual en Alemania; esto fue acreditado en nuestro país
por la adhesión que le había prestado el codificador.
- En 1880, llegó al país el positivismo de Comte que se introdujo lentamente en el dominio del derecho.
El positivismo determinó la aparición del naturalismo jurídico, tanto en lo biológico como en lo
sociológico, y que se impuso en su totalidad en el derecho penal. También tomó inspiración positiva la
reforma legislativa laicista sobre institutos como el registro de personas, educación y matrimonio. En
oposición, se recibieron ideas krausistas, que se caracterizaban por la religiosidad, sentido ético y el
humanitarismo universalista.
- A partir de 1910, quedó consolidada la plenitud del naturalismo jurídico,que es la contracara del
derecho científico o dogmática jurídica, que tuvo su reacción contra el positivismo legal de la Exégesis y
la jurisprudencia de conceptos (derivación de todos los conceptos del derecho sin valores extrajurídicos).
Se promovió el desarrollo de la sociología jurídica y de la historia del derecho, como disciplinas
auxiliares, se abandonó la creencia de que todo el derecho era el que estaba contenido en el código, y se
establecía que el derecho era la mera realidad. Su decadencia no afectó los principios generales, los cuales
quedaron incorporados a la ciencia del derecho argentino.
- A esa disminución contribuyó el surgimiento de nuevas ideas espiritualistas, cuyo representante en
Argentina fue Cossio, que con su teoría egológica del derecho buscó crear una filosofía de la ciencia del
derecho positivo, capaz de revisar los presupuestos con los que trabajaba el jurista no reducida a la lógica
jurídica formal, sino abierta también a la ontología, la lógica jurídica trascendental y la axiología jurídica
pura.
Generación del 37' (+ fotocopias)

Nuestros pensadores del siglo XIX, derivan sus ideas directamente de corrientes de pensamiento europeo;
se los denominaba “románticos” ya que se toma una revalorización del “yo” y el desarrollo de la
sensibilidad en contraposición de la razón. A los románticos les interesaba la historia y el devenir político
de su patria, la cual anhelaban sin problemas y cuestionaban la sociedad en la que vivía.
Se encargaron de replantear los problemas del país, quedando aislado en medio de la guerra entre
federales y unitarios; y los principales expositores en Argentina fueron:
- Esteban Echeverría: se educó en París y frecuentó las Ciencias Políticas, la Filosofía, las ciencias Físico-
Matemáticas y la Historia; en 1930 llegó a Buenos Aires, donde comenzó a escribir en verso y prosa,
convirtiéndose en uno de los más exitosos productores de letras de cancionero de su época.
- Marcos Sastre: fundador de una librería muy concurrida en Buenos Aires, y luego de un foro de
discusión conocido como “El Salón Literario”, en donde se reunían los integrantes de la clase intelectual
para leer, debatir y difundir las ideas europeas del momento.
- Juan Bautista Alberdi: nacido en Tucumán, fue uno de los redactores más sobresalientes del Salón
Literario, y se destacó por sus grandes obras:
# El Fragmento Preliminar: es un cuadro sintético del estado de la legislación civil imperante en 1837; en
esta síntesis convergen el racionalismo, el pensamiento tradicional, el romanticismo y el historicismo.
Entre sus idea principales encontramos:

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 Fundar el derecho en una filosofía de inspiración pragmática.
 Una nueva concepción del derecho, como “una cosa viva, positiva, no una abstracción”.
 La ciencia del derecho debía volverse experimental.
 Una distinción entre derecho y moral.
 Crítica a Rousseau, al Contrato Social y al utilitarismo individualista de Bentham,
reemplazándolos por un utilitarismo moral o racional.
 Legislar es hacer un pueblo.
 La codificación es el tramo final del proceso de evolución del derecho.
 La democracia era la condición futura de la humanidad y del pueblo.
# Bases y puntos de partida para organización política de la República Argentina: la victoria de Urquiza
sobre Rosas colocaba al país en el camino de su organización y progreso; era urgente organizar el país,
dictar una Constitución y constituir los medios prácticos que permitieran plasmar los principios sobre los
que había de afirmarse la república.
 La primacía del momento era la inmigración libre, la libertad de comercio, los caminos de hierro,
la industria sin trabas.
 Se debía constituir de una manera estable, para tener población, caminos de hierro, ríos
navegables, Estados ricos y opulentos.
 El progreso debía responder a una obra integral de civilización, en donde tenían un papel
fundamental la moral, la religión y la educación.
 La nación sólo se constituiría realmente por la educación del pueblo operada mediante la acción
de Europa por medio de la inmigración, la legislación civil, comercial y marítima. La
Constitución es el medio de pacificación y de orden para asegurar el progreso de la república.
 Se debía construir la república sobre un sistema mixto.
La Bases, fue la más importante fuente de la Constitución de 1853. Su gran mérito fue reemplazar
la política cerrada por una abierta y por una propuesta de nuevas ideas.
* Una vez que desaparece El Salón Literario, los intelectuales fundaron la Asociación de la Joven
Argentina, inspirada en las sociedades europeas de corte revolucionario, con el fin de asociar a los
jóvenes en un centro político que quisieran consagrarse para trabajar por la patria.
* En el momento en que surgían, fueron perseguidos por el gobierno rosista y exiliados en el exterior,
pero desde allí continuaron con sus pensamientos, y volvieron a surgir en 1852.
III. El Derecho Patrio Argentino:

Concepto. Fuentes. Subsistencia del Derecho Castellano Indiano. Sus transformaciones.
El Derecho Nacional (desde 1810)

Se llama Derecho Nacional al derecho argentino que rigió en el territorio desde 1810 hasta la actualidad.
Estaba conformado por el derecho castellano-indiano (que se mantuvo hasta la codificación) y el derecho
patrio (que fue todo lo legislado desde 1810 en adelante).
A los fines didácticos, se diferencian dos etapas: el derecho nacional precodificado y el derecho nacional
codificado, que no tiene una línea divisoria en concreto, pero que resulta destacar que el hecho material
de la sanción de los códigos (en especial el C.Civil) influyó decisivamente sobre las ramas del derecho y
modificó todas las estructuras. La evolución del derecho nacional fue periódica pero gradual (lineal), y en
ningún caso se afectó al orden jurídico entero.
Dentro del derecho nacional se puede diferenciar el derecho general (escaso) del derecho provincial (era
la mayoría), aunque ambos concurrieron a su formación. En el derecho provincial debe incluirse al
derecho municipal, el derecho de los cabildos de la época y el derecho posterior, y debe destacarse que de
él se desprendieron otras ramas del derecho (ej: rural, aguas).
Los caracteres del derecho nacional son:
- Un proceso de reforma orientado por principios racionalistas, individualistas y liberales.
- Implantación progresiva de un Estado de Derecho.
- Adopción del régimen constitucional liberal.
- La ley como única fuente del derecho (positivismo).

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- Codificación del derecho público y privado.
- Predominio de ideas jurídicas eclécticas.
- Surgimiento de una ciencia jurídica nacional.
- Desarrollo del derecho provincial y municipal.
Supervivencia del derecho castellano-indiano

La desaparición del gobierno monárquico en todas las ex provincias del Nuevo Mundo, y la constitución
de gobiernos independientes con nuevos principios (ej: la Revolución de Mayo), no fueron obstáculo para
que el derecho castellano-indiano se mantuviera vigente, hasta su absorción por el derecho codificado. No
obstante, la condición era que se mantenía siempre que no se opusiera a los nuevos principios, y que se
debía ir reformando gradualmente acorde a las circunstancias.
Los historiadores del derecho suelen admitir solo la supervivencia del derecho privado, mas no del
derecho público, debido a que se cambió la forma de gobierno monárquica por una republicana, pero
igualmente hubieron instituciones que convivieron con los nuevos principios liberales, como los cabildos
y los gobernadores (que nunca desaparecieron), y Alberdi sostenía que ya desde la formación de las
colonias, la legislación dictada era parte de nuestro origen.
En toda Hispanoamérica se mantuvo la misma situación, y ello se plasmaba en distintos textos legales,
por ejemplo, en el Reglamento Provisorio de 1817 al expresar que “hasta que la constitución lo determine
conveniente, subsistirán todos los códigos legislativos, cédulas, reglamentos y demás disposiciones
generales y particulares del antiguo gobierno español, que no estén en oposición (…)”. Ni la Constitución
de 1853, ni la ley 48 (1863) de organización y competencia de justicia federal, alteraron tal situación, y
estableció el siguiente orden de prelación jurídica:
1. Constitución Nacional.
2. Leyes del Congreso.
3. Tratados con naciones extranjeras.
4. Leyes provinciales.
5. Leyes generales que hayan regido anteriormente a la Nación (acá entrarían las del derecho
castellano-indiano y el derecho patrio).
6. Principios del derecho de gentes.
La vigencia del derecho castellano-indiano se mantuvo hasta la etapa de la codificación, momento a partir
del cual comenzó a prescribirse (ej: Código Civil, lo que no esté dicho implícita o expresamente no puede
tener fuerza de ley) o a ser complemento (ej: Derecho Procesal). Durante esos años, los juristas debían
interpretar el derecho coordinando la aplicación de las leyes viejas y las nuevas, ateniéndose al orden
prefijado por las leyes patrias.
Derecho Patrio
Es otro de los derechos que formaban parte del derecho nacional argentino, y que duró hasta el momento
de la codificación. Se considera su origen a la Revolución de Mayo, y se trató de un derecho
esencialmente legislado.
El nombre “patrio” fue tomado del derecho español y significaba un sinónimo del derecho real o nacional
de España, que fue usado en el mismo sentido para nuestro territorio en sentido independiente.
Justamente, el derecho “patrio” (argentino) se utilizaba para diferenciarlo del derecho castellano-indiano
(español).
Sus fuentes (tomadas como modelo por el legislador) principales fueron:
a) El derecho español posterior a 1810 y los derechos hispanoamericanos fueron la primera fuente. En los
primeros años, la constitución y las leyes dictadas por las Cortes de Cádiz (1810-1814) fueron el modelo
de leyes y proyectos de constitución que se redactaron dentro del marco de la Asamblea General
Constituyente de 1813; también en materia comercial, varias provincias adoptaron el código de Fernando
VII en 1829; etc
b) El derecho extranjero no español, como el francés, inglés, alemán, entre otros. Antes de la codificación,
en el derecho constitucional y administrativo predominó la influencia anglo-francesa, monárquica y
centralista, de las leyes y autores; mientras que en el derecho privado se redujo a algunas leyes francesas.
En la época de la codificación, junto con la difusión del derecho científico, la doctrina extranjera creció
notablemente; en el derecho constitucional, la influencia norteamericana casi en su totalidad; en el

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derecho privado y penal, la Escuela de la Exégesis, Histórica del Derecho, el Código Penal de Baviera, y
los trabajos de Freitas. La intención del legislador no era caprichosa, sino que buscaba asimilar a nuestro
los progresos alcanzados por la legislación y la ciencia jurídica del exterior, adaptándolos a nuestras
instituciones.
c) Las propias circunstancias o sucesos que dieron vida a las instituciones originales, como los pactos
preexistentes o la delegación de funciones nacionales en las provincias, entre otros ejemplos que fueron
adoptados por la Constitución.
Instituto del patronato indiano

La fuerza adquirida por la Iglesia en el período Visigótico en el conjunto de la Iglesia Universal, creó
condiciones favorables para que los reyes bajomedievales, y sobre todo los reyes católicos, asumieran un
papel preponderante, intensificado cuando surgió el Estado moderno. Una vez afirmada la superioridad
estatal, lo que siguió fue nacionalizar la Iglesia, no en materia dogmática, sino en lo disciplinario,
constitucional y económico. Todo el conjunto de cuestiones que comprendían esa preeminencia de los
reyes sobre la Iglesia local es lo que se conoce como regio patronato (se manifestaba en distintas
atribuciones que se le reconocían a los reyes católicos).
Los caracteres del patronato era: a) honorífico, por los honores y distinciones que le representaba al
patrono, b) útil, porque se hacía acreedor del diezmo, y si quedaba pobre debía ser socorrido con bienes
de la Iglesia, y c) oneroso, porque cada tanto el patrono debía cuidar y defender su iglesia.
Pasó a ser parte del derecho público cuando los reyes católicos tomaron intervención en el nombramiento
de los obispos (obtuvieron derecho de presentar para los cargos y beneficios de las iglesias del reino).
El patronato indiano reconoce como antecedente a todas las donaciones pontificias que se habían hecho
en favor de los reyes católicos y sus sucesores de la Corona de Castilla al momento de la colonización (ej:
Bulas Alejandrinas), pero la real cédula maestra del instituto fue una cédula promulgada por el rey Felipe
II (1574), en donde resumía las facultades reales y los caracteres del patronato; de allí surgía que el
patronato era indivisible, inalienable e imprescriptible, pero delegable (vicepatronato), y que no solo se
obtenía por concesión pontificia sino también por derecho propio.
Una vez asentado el patronato en las Indias, por obra de religiosos y de juristas, se produjo la
transformación del instituto al regio vicariato indiano, que era una institución mixta (jurídico-eclesiástica
y civil) por la cual los reyes tenían plena potestad canónica disciplinar con la conformidad implícita del
papa (los reyes eran ahora vicarios del papa), y por la cual podían disponer y ordenar todo cuanto sea
necesario en materia de conversión y doctrina católica.
Posteriormente, el instituto mutó a la regalía soberana patronal, que fue un instituto civil por el cual los
reyes se arrogaban la plena jurisdicción canónica de las Indias (toda la autoridad del sumo pontífice, sin
limitaciones), y que pasaba a considerarse una característica inseparable de su poder real absoluto. De
esta concepción derivaron instituciones como los recursos de fuerza, y el pase regio o exequatur (era la
interferencia a modo de control del rey en el poder legislativo y en el derecho de comunicación de los
papas con la Iglesia indiana).
Por último, ya en el derecho nacional luego de la Revolución de Mayo de 1810, operado el principio de
retroversión de la soberanía del rey al pueblo, los gobiernos patrios buscaron ejercer la regalía patronal de
los monarcas españoles. Hubo cuestionamientos acerca de si el patronato afectaba la soberanía, y si en
caso de recaer en la Junta se debía suplir al rey presentando un candidato para que lo tome; finalmente, la
doctrina regalista (defensora del patronato como un derecho de la corona, y no un privilegio real)
estableció que era inherente a la soberanía, por lo que debía ser transmitida y se fueron nombrando
distintos vicarios a lo largo de los años. Por su parte, la Santa Sede siempre negó la inherencia del
patronato a la soberanía temporal, pero accedió a desprenderse de él mediante concordatos. Se creó el
Memorial ajustado (1834), que fue el texto jurídico que concedía el mayor argumento de autoridad en pro
del patronato nacional, pero que tuvo muchos opositores por las atribuciones que establecía (ej: Rosas y
todas sus atribuciones).
En el caso de la Constitución Nacional de 1853, no hay registros de las posibles discusiones acerca de su
inclusión, pero sí se adoptaron disposiciones en concordancia con el patronato, que fueron ratificadas por
la reforma de 1860; entre ellas se pueden mencionar: el sostenimiento del culto católico, la conversión de
los indios al catolicismo, el arreglo del ejercicio del patronato en toda la nación por el Congreso, la
confesión católica del presidente y vice, etc. Esto motivó conflictos con la Iglesia.
Tras varios años de funcionamiento, en 1966 se concluyó un acuerdo con el Vaticano, ratificado por ley,

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que modificó sustancialmente varios preceptos constitucionales en materia de patronato, y en
consecuencia, fueron reasumidas varias atribuciones por la Iglesia.
La evolución del Derecho Privado en el derecho castellano-indiano y patrio en:

a) El estado de las personas. Familia. Esponsales. Matrimonio. Divorcio. El régimen patrimonial de
la familia. Patria potestad. Filiación. Legitimación. Adopción. Guarda. Tutela y Curatela.
b) El régimen de las obligaciones, contratos y cosas.
c) El régimen sucesorio.
El proceso de codificación civil. La formación de Vélez Sársfield. Los grandes debates en torno al
Código Civil. Reformas posteriores.
La evolución castellana-indiana y patria del Derecho Penal. El proceso de codificación.
La evolución castellana-indiana y patria del Derecho Mercantil. El proceso de codificación
mercantil.
La evolución castellana-indiana y patria del Derecho Agrario y Minero. El proceso de codificación.
La evolución castellana-indiana y patria del Derecho Laboral. El proceso de codificación.
La evolución castellana-indiana y patria del Derecho Procesal. El proceso de codificación.
Codificación nacional en general

El movimiento de codificación fue traído desde Europa a Hispanoamérica, siendo la Ilustración quien
comenzó la crítica al derecho tradicional, lo que conllevaría varias reformas y los códigos. Los ilustrados
rioplatenses siguieron el ejemplo, pero demoraron en la redacción de los mismos.
Los frutos en materia de derecho privado y derecho penal fueron más tardíos que en el derecho
constitucional. Los primeros trabajos valiosos de codificación fueron el C.Civil de Chile (Andrés Bello,
1855), y el Esbozo de Freitas (Brasil, 1860-1865); fueron las fuentes de las que se valió Vélez Sársfield.
El proceso de codificación se planteó por dos grupos:
- Ideólogos-Teóricos: proponían códigos racionalistas, ignoraban la realidad jurídica y las necesidades, y
buscaban reformas drásticas.
- Juristas-Prácticos: buscaban un código más tradicional, estudiando los vicios del derecho y destacando
sus virtudes, sin renunciar al pasado jurídico.
Los intentos de codificación comenzaron en Buenos Aires a partir de 1820, no logrando más que meras
ideas y deseos. Luego de 1830, al propagarse ideas historicistas los juristas encontraron nuevos
fundamentos doctrinales, sumados a los de la Ilustración, y de allí su convicción de que los futuros
códigos debían tener en cuenta el espíritu nacional y consultar la propia experiencia. Llegado el momento,
todos los trabajos que se hicieron tuvieron en cuenta el derecho vigente y caracterizados por su sentido
práctico. La reforma legislativa debía ser lenta y gradual.
El eclecticismo fue el signo ideológico que marcó a la codificación, esto es, la combinación del elemento
histórico (mayoritario) dado por el derecho vigente (castellano-indio y patrio), con el elemento racional
del derecho científico (doctrina y legislación comparada).
Derecho Privado
1. Personas
# Desde la Antigüedad hasta nuestros días, la categoría sujeto de derecho experimentó numerosos
cambios. Primitivamente, había una concepción comprensiva entre hombres, divinidades y animales, que
finalmente se identificó por el hombre. Si bien se tuvo un régimen esclavista en su momento, en el mundo
civilizado moderno se reconoce que todos los hombres tienen derechos. Así, fue reconocido en la
Declaración Universal de los DDHH, 1948, y en Argentina tenemos el art. 16 CN por el cual se reconoce
igualdad de todos los habitantes ante la ley.
En el derecho primitivo, el hombre con estado jurídico se conocía como “caput” (cabeza), y gozaba de
libertad, ciudadanía y familia. La plena capacidad de hecho y de derecho la tenía el “pater familias”. Los
hombres no libres no eran caput, y si perdían la libertad y la ciudadanía pasaban a ser esclavos, sufriendo
la “capitis deminutio maxima”, mientras que si solo perdían la ciudadanía era media y solo la familia
mínima. La palabra “persona” en esa época, designaba la máscara que utilizaban los actores durante sus
presentaciones teatrales.

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En el derecho positivo, se adoptó por analogía la palabra persona para denotar al hombre con estado
jurídico, cuyos atributos eran todos los derechos que se le concedían por naturaleza. Savigny se encargo
de formular el concepto abstracto de persona como “sujeto de derecho”, y ello posibilitó la diferenciación
entre el hombre y la persona jurídica. Eso fue adoptado por nuestro C.Civil, quien dividió entre personas
de existencia visible y de existencia ideal.
# En cuanto a la capacidad, antes del S. XIX solo se hacía referencia a ella en cuestiones concretas.
Luego fue mutando acorde a las circunstancias que influyeron, como la libertad, la condición social,
ciudadanía, situación familiar, religión, sexo y edad. En las Indias, la capacidad jurídica se manifestó
dentro del marco de una sociedad estamental, en donde los grupos se diferenciaban según la posesión
económica, jurídica, honorífica, etc.
En las Leyes de Toro se unificó el derecho castellano, disponiendo que solo el niño nacido naturalmente
(no abortivo), vivo, vivido 24 horas, y bautizado antes de que muriese, sería quien pudiere acceder a la
herencia de su familia. Ello fue tomado por Vélez y reemplazado por disposición de que la concepción
desde el seno materno es la que determina la existencia de las personas, cuyo nacimiento con vida hace
irrevocables todos los derechos adquiridos.
La extinción de la capacidad operó de diversas maneras. Para las personas físicas se extinguía por la
muerte natural y muerte civil (esclavitud, penas graves perpetuas, herejía o profesión religiosa), y para la
persona jurídica por la disolución. Luego del S. XIX, comienza a desaparecer la muerte civil. En el
C.Civil se dispuso que la capacidad solo se extingue por muerte natural, y en ningún caso se aceptará la
muerte civil.
# Referido a la condición de la mujer, el sexo fue un gran factor modificante de la capacidad en la historia.
En el derecho romano, tenía una posición inferior al hombre y no tenía ninguna potestad de familia ni
derechos políticos; en el derecho castellano, en un principio, al llegar a la mayoría de edad ya quedaba
equiparada al hombre casi por completo (podía gobernarse a sí misma, potestad sobre los hijos,
patrimonio, etc.), pero con la llegada del ius commune operó un retroceso ya que se le dio una presunción
de debilidad física y mental. En el derecho indiano la situación no cambió. En el derecho nacional, el
C.Civil declaró la incapacidad relativa de la mujer por matrimonio (le exigía la autorización del marido
para muchos actos), pero a la viuda y la soltera se le reconocía capacidad casi plena; recién con la ley
11.357 (1926), se reconoce a la mujer mayor de edad capacidad para ejercer todos los derechos y
funciones propios del hombre mayor de edad, y desde allí en adelante, fue todo un progreso paulatino
para asegurar la igualdad.
2. Familia
Hacia el S. X, casi todo el derecho de familia y sus institutos reconocían un origen eclesiástico, y tenían
disposiciones del derecho romano, que a su vez, eran fuente del derecho de familia moderno.
Según una tesis comunitaria de la familia, la familia estaba representada por una comunidad de personas
y de bienes.
# En cuanto a la patria potestad, en el derecho romano se pasó de un poder absoluto del padre sobre los
hijos, a ser un oficio, un deber de corrección, protección y asistencia. En el derecho castellano-indiano
(extendido hasta el derecho patrio), Las Partidas receptaron ampliamente dicha concepción; así, los
caracteres de la patria potestad eran perpetua (ni la mayoría de edad emancipaba a los hijos, salvo que sea
formal), solo sobre hijos legítimos, no ejercida nunca por la madre (ni aún a la muerte del padre, en cuyo
caso recién se extinguía). Recién con el C.Civil se implementaron reformas fundamentales, tales como la
cesación de la incapacidad por mayoría de edad y por matrimonio si lo contraían antes, la patria potestad
sobre hijos naturales, permitía a la madre viuda ejercer la patria potestad, etc. Con la ley 23.264 (1985)
que reformó el código, se concedió la patria potestad por iguales al padre y a la madre, y si estuvieren
separados a quien ejerciere la tenencia legal del hijo.
3. Matrimonio
El matrimonio, al ser una institución mixta canónica-secular, tuvo hasta el S. XVIII, preeminencia de
disposiciones canónicas, y en adelante, seculares. Tal fue la magnitud de la influencia canónica en el
matrimonio, que aún luego de la Rev. Francesa y el comienzo de la secularización, los civilistas se

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basaron en el modelo canónico para instaurarla.
Paralelo a la jurisdicción eclesiástica, había una jurisdicción secular sobre el matrimonio, que preveía la
diferencia entre el sacramento y el contrato, y dentro de éste, los caracteres de sobrenatural, natural y civil,
y las causas de impedimentos dadas creadas por el Estado (reyes).
Las principales fuentes del derecho matrimonial canónico son las decretales del papa Gregorio XI y los
cánones pertinentes del Concilio de Trento. Dichos cánones fueron aplicados en la monarquía española,
no solo como derecho eclesiástico sino para todo el reino, tras la promulgación por Felipe II (1564). Las
fuentes seculares fueron las Partidas, las recopilaciones de Castilla y de las Indias.
# Los esponsales fueron, desde la Antigüedad hasta el S. XIX, el paso previo a la celebración del
matrimonio, ya que representaban la promesa del mismo. Los esponsales ya podían celebrar el contrato
desde los 7 años de edad, y aún antes por los padres con su posterior ratificación (en realidad siempre
eran ellos quienes tomaban las decisiones en base a los intereses económicos familiares), se
fundamentaban en que permitía o bien analizar económicamente la conveniencia del matrimonio, o bien
para que las personas vayan conociéndose en sus conductas y costumbres.
El contrato de esponsales era un acuerdo consensual y sinalagmático, cuyo consentimiento debía ser
doble: de los esponsales y de sus familias.
La pragmática de Carlos III (1776) establecía que, con el fin de impedir las uniones desiguales, los hijos e
hijas menores de 25 años debían obtener el consejo y consentimiento de su padre o madre, los abuelos u
otros parientes; en caso contrario, si lo hacían quedaban incapacitados civilmente para heredar.
La pragmática de Carlos IV (1803) liberaba de ello a las hijas mayores de 23 años, y rebajó a 22 la
mayoría de edad, a medida que el consentimiento debía prestarlo un pariente más lejano.
Sin perjuicio de lo dicho, siendo la regla de oro del matrimonio cristiano la libre voluntad de los
contrayentes, su consentimiento era esencial, y basta su forma tácita.
En el derecho indiano habían una marcada informalidad al respecto; ante el silencio de la doncella por
vergüenza, debían ser válidas las palabras del padre, pero si era por miedo reverencial o porque faltaba
consentimiento interior no eran válidas los esponsales. Había una capitulación matrimonial que establecía
que el esposo debía hacer una donación esposalicia, y la promesa o entrega de la dote de la esposa por su
padre u otro pariente. La informalidad dio lugar a numerosos abusos, por lo que las cortes castellanas
reclamaron la publicidad del acto, y Carlos IV decreto que no se admitiera ninguna demanda de
esponsales que no hubieran sido prometidos por escritura pública
Habían esponsales simples (simple promesa) o calificados (con juramento o unión carnal). El juramento
era importante porque a su violación se cometía el delito de perjurio. La unión canal era para reforzar la
promesa y aumentar los apremios contra el esposo renuente.
Finalmente, luego del S. XVIII, y gracias a las ideas individualistas y la exaltación de la libertad, la
institución de los esponsales fue decayendo, primero de hecho, y luego eliminado de los códigos civiles;
en Argentina, ya en el proyecto del C.Civil, Vélez dispuso que no se reconocerían esposales en el futuro.
# En primer momento, los canonistas se disputaban acerca de la naturaleza jurídica y del momento del
perfeccionamiento, por un lado, se establecía que era un contrato real, y por otro, un contrato consensual;
luego aparece una tercera concepción formalista adoptada por el Concilio de Trento. Hasta entonces, los
elementos del matrimonio eran: a) esponsales del futuro, b) esponsales del presente, c) celebración
solemne del matrimonio (no era necesario), y d) la unión carnal, que completaba, confirmaba y hacía del
todo indisoluble el matrimonio.
Con la reforma protestante, la Iglesia debió rever su disciplina y así la depuró en el Concilio de Trento
(1545-1563), en donde el matrimonio ocupó un lugar importante. El matrimonio quedó ratificado en su
carácter sacramental e indisoluble, y además se transformó en un contrato solemne, dotado de una forma
sustancial sin la cual carecía de validez (prestación del consentimiento frente a una figura eclesiástica, ej:
sacerdote + 2 o 3 testigos + publicidad + inscripción en libro parroquial); también se instauró un sistema
de pruebas para acreditarlo.
# El matrimonio indígena fue reconocido por la Iglesia como un derecho natural, pero los distintos textos
tuvieron que ser adaptados especialmente en lo referido a los trámites previos y a los impedimentos (que
no eran los mismos); además se instauró y facilitó un régimen de dispensas por el temor de que los
indígenas cohabitaran antes de la administración del sacramento (ej: por parentesco). La Corona por su

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parte, procuró desde los primeros años asegurar la libertad de los indios para casarse entre sí y con
españoles; mas no juzgó conveniente la unión con los negros esclavos. Sin perjuicio de ello, los
matrimonios indígenas se vieron obstaculizados por el régimen de la encomienda (por el que se veían
forzados a casarse), y por los padres o señores de las mujeres indias, que obraban movidos por sus
intereses, aunque luego se dictaron disposiciones para remediar esas situaciones.
# Otros caracteres de importancia fueron:

- Prohibiciones de los funcionarios de casarse, siempre que no se afectara la imparcialidad por el
parentesco.
- Los casamientos desiguales de los hijos de familia (nobles) por intereses económicos, por los cuales se
solicitaba el consentimiento de los padres de la familia bajo pena de desheredación.
- La unidad de domicilio de los casados, para asegurar el cumplimiento de los deberes conyugales y evitar
el concubinato y la bigamia.
# En el derecho nacional, las normas del matrimonio expresaron algunas modificaciones en el período
patrio. Algunos ejemplos fueron: la prohibición de matrimonio de españoles peninsulares con
hispanoamericanos sin licencia del gobierno, tanto las leyes matrimoniales canónicas como las civiles
eran de jurisdicción eclesiástica, nuevas dispensas por impedimentos civiles (ej: desigualdad de cultos),
creación de registro de matrimonios no católicos y de católicos extranjeros. En el C.Civil, Vélez siguió
las fuentes tradicionales, ratificó la autoridad del derecho canónico, rechazó la concepción del
matrimonio como un mero contrato civil (Francia), y en reemplazo la destacó como una institución social
de contenido religioso, consagró el matrimonio entre cristianos no católicos o entre no cristianos acorde a
sus reglas respectivas, otorgaba jurisdicción eclesiástica a matrimonios celebrados ante la Iglesia, y
jurisdicción civil al resto, etc. Gracias al concepto religioso asentado en el código, se despertaron
reacciones desfavorables, por lo que en 1888 se dicta una ley nacional que reconoce únicamente al
matrimonio civil como válido, sin perjuicio de poder realizarlo por Iglesia.
4. Divorcio
En un principio, el derecho canónico afirmaba el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial, lo
que perduró por varios siglos, hasta la doctrina seguida por el Concilio de Trento, por el cual se entendía
al matrimonio como esencialmente consensual. A partir de allí, se reconocieron la existencia de causales
de separación llamadas “de lecho y mesa”, con el solo efecto de dispensar a los cónyuges del deber de
cohabitar. Esta disciplina fue observada por Argentina, en el C.Civil (mantenía la indisolubilidad
religiosa), en la ley de matrimonio civil en 1888 (indisolubilidad civil), hasta que la Corte Suprema en
1986 declaró en un fallo controversial la inconstitucionalidad de esa norma por violar los derechos de
intimidad, de familia y de igualdad ante la ley. Recién gracias a la ley 17.711, que agregó la ley de
matrimonio civil modificada, se permitió obtener la separación personal por mutuo consentimiento.
# El régimen de bienes en el derecho castellano-indiano estaba dado por:

- bienes de propiedad de la mujer (donaciones esponsalicias “arras” entregadas por el marido, su dote, y
bienes parafernales que no eran parte de su dote personal).
- bienes de propiedad del marido (propios y arras entregadas por la mujer).
- bienes gananciales.
En el C.Civil, Vélez modificó el régimen tradicional, y lo instauró en la parte “De la sociedad conyugal”.
5. Filiación y adopción
En el derecho castellano-indiano se reconocían varias clases de hijos:
- Legítimos: nacidos en matrimonio (conforme a la ley) y la razón natural (biológicos).
- Ilegítimos: los naturales eran los que no nacían en matrimonio pero sí según la razón natural, y los no
naturales eran los nacidos en contra de la ley y la naturaleza (ej: adulterinos, incestuosos, espuros y
sacrílegos).
El C.Civil adoptó la clasificación tradicional casi sin alteraciones, distinguiendo entre los hijos legítimos
nacidos de matrimonio válido o putativo (nulo pero de buena fe), y los ilegítimos naturales, adulterinos,
incestuosos y sacrílegos. Los legítimos tenían máxima protección legal, mientras que los ilegítimos la
mínima (para el código eran quienes carecían de padre y madre). Luego de la ley 14.367 (1954) y de la

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ley 23.264 (1985), la clasificación quedó en: hijos por naturaleza (matrimoniales y extramatrimoniales) e
hijos por adopción. Tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial prodicen los mismos efectos,
y no se especifica en las partidas de nacimiento.
# En cuanto a la adopción, ya desde el derecho romano tenía importancia porque hacía obtener al
adoptado la calidad política del adoptante. En el derecho castellano-indiano (y en el patrio) no tuvo tanto
desarrollo pero fue reconocido en las Partidas, bajo el axioma de que “la adopción imita a la naturaleza”;
estaba la adrogación (se convertía a un hombre libre en hijo de otra familia, mediando rescripto del
príncipe) y la adopción propiamente dicha (cualquiera de los hijos podían ser adoptados por voluntad de
los padres y decisión judicial). Tampoco fue desarrollada en el C.Civil, y recién fue incorporada por ley
23.264 (1985), que la igualó a la filiación por naturaleza, haciendo desaparecer las diferencias entre las
clases de hijos.
6. Guarda, tutela y curatela

La guarda era el nombre con el que se identificaba indistintamente en las Partidas a la tutela y la curatela,
que siguió usándose hasta el S. XIX. El hijo menor de edad de familia estaba sujeto generalmente a la
potestad de su padre, pero si no era así (ej: muerte del padre), debía ser puesto en tutela o curatela, según
su edad. La tutela era para los menores impúberes (cuidado del menor por incapacidad de defenderse por
sí), y la curatela para los púberes (cuidado de los bienes del menor); una tercera posibilidad solo de este
período era el depósito en la casa de una persona (sin tener la tutela), que podía darse extrajudicialmente.
La tutela podía ser testamentaria (por testamento), legítima (por ley), o dativa (por el juez). También
podían ser pasibles de estos institutos los dementes, pródigos, enfermos, ausentes e impedidos perpetuos.
En las Indias fue un grave problema la tutela, puesto que aparecían numerosos huérfanos en estado de
abandono. El C.Civil mantuvo la clasificación tradicional, y luego con la ley 23.264 se denominó tutela
legal (a la legítima y la dativa), con discernimiento imperativo.
7. Obligaciones, contratos y cosas

Referido a las obligaciones, el concepto de obligación es moderno ya que nació con el racionalismo
jurídico. Los juristas romanos no fueron racionalistas sino realistas (no construían sistemas sino que
describían situaciones), así que no utilizaron la palabra obligación en sentido abstracto sino que
establecían situaciones concretas. Dentro de las cosas de derecho privado (res privatae), se distinguían las
cosas corporales de las no corporales, y dentro de éstas últimas incluyó a las obligaciones. La obligatio
era una relación personal entre dos sujetos, deudor y acreedor, siempre referida a una cosa; tenía un
carácter corporal. Todo este régimen duró hasta la Edad Media, en el S. XIX.
Así, la obligación fue gravitando históricamente, primero sobre la persona y luego sobre la totalidad del
patrimonio del deudor (con su persona física).
Al concepto básico y abstracto de obligación se llegó gracias a la jurisprudencia humanista y de la
filosofía racionalista, principalmente por las obras de los precursores del C.Napoleón, Domat y Pothier.
Para las doctirnas que prevalecían al momento de promulgarse el C.Civil argentino, toda obligación
envolvía una limitación de la libertad natural y por ello no podía presumirse. El art. 19 CN establece que
nadie sera obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe; disposición
análoga con otra del C.Civil.
En cuanto a los contratos, en el derecho romano, desde la República, los contratos desplazaron a los
delitos como fuente de las obligaciones. La contratación romana se basaba en las formalidades de la
stipulatio (una forma general de obligarse) y en el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro, por
lo que era limitado el valor jurídico de los actos no celebrados según tales solemnidades (quedaban como
convenciones o pactos nudos); solo excepcionalmente se admitía el consentimiento para formar un
contrato (en la venta, locación, sociedad y mandato). El jurista romano perseguía, no el cumplimiento de
la voluntad de los contratantes, sino el justo equilibrio entre las prestaciones. Durante el Imperio, se
atenuó la diferencia entre contrato y convención.
Durante el derecho romano vulgar y en especial en la AEM, por el creciente realismo, se exigía cada vez
más la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato (ej: en la compraventa).
Por otro lado, el derecho canónico, al separarse del formalismo le dio otra orientación al tema,
concediéndole acción a los pactos nudos; y ya Santo Tomás afirmaba que toda promesa no ilícita y

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posible, obligaba a un hombre respecto de otro. Así, su contribución fue de tinte voluntarista, y
contribuyó con la doctrina del respeto de la promesa (pacta sunt servanda), la libertad, la razón o causa, y
la moral.
En el derecho castellano-indiano, recién con el Ordenamiento de Alcalá (1348), se llegó a una solución
original, apartándose del formalismo romano para consagrar el principio espiritualista, por el cual se
subordinaba la voluntad libre a la moral.
En el derecho moderno, desde el S. XVII y bajo la influencia del derecho natural racionalista, se retomo
el axioma de “quiero, luego tengo derecho”, y Grocio estableció que el respeto de la promesa era una
regla del derecho natural. Se dejó de lado el valor moral, para pasar a preponderar la voluntad con poder
jurídico. La pandectística alemana convirtió a la autonomía de la voluntad en una categoría dogmática. Se
consagra así la libertad de contratar y la fuerza obligatoria del contrato formado.
A esa doctrina liberal del contrato se adhirió el C.Civil de Vélez, más individualista en esa materia aún
que el de Napoleón.
En cuanto al régimen de las cosas, en el derecho romano la cosa “res” representaba una parte limitada del
mundo exterior, que en la conciencia social se concebía como una entidad económica independiente; solo
podía ser objeto de los derechos reales la cosa que era material, el “corpus”. Se aclara ello, porque los
elementos no palpables o los inmateriales (ej: el gas, los servicios) eran desconocidos como entidades
económicas y posible de derechos. La clasificación romana era: a) cosas dentro y fuera del comercio
(estas últimas por voluntad humana o divina), b) cosas aprehensbles (las más valiosas) o no aprehensibles,
y c) cosas muebles e inmuebles.
En el derecho medieval, se le dio preponderancia al valor de la tierra, y así fue considerado inmueble en
el derecho español medieval. En la BEM, con la formación de las ciudades, el renacimiento industrial y
mercantil, se fortalecieron los rasgos individualistas de la propiedad mueble. La clasificación de las cosas
eran: a) bienes alodiales o libres y sujetos a vínculos señoriales, b) bienes propios y los recibidos en feudo,
y c) bienes de propiedad individual y común.
La importancia dada a la tierra, mantuvo la clasificación entre muebles e inmuebles hasta la época de la
codificación; así el C.Civil consagra la división entre bines muebles e inmuebles por su naturaleza, o por
accesión, o por su carácter representativo.
8. Sucesiones
En el derecho romano, la transmisión por testamento a extraños no era un sucesión en sí, ya que ésta era
específicamente una subrogación, en lugar del padre fallecido, de los restantes miembros de la familia;
implicaba un cambio en la titularidad de los bienes, pero no había un verdadero desplazamiento ya que se
entendía que padre e hijo eran la misma persona. Es así, que el concepto de “sucesión” en la Edad Media
era identificado con el de sucesión legítima (no con la testamentaria), por los motivos que provenían del
derecho romano.
La herencia hasta ese momento, era considerada como una unidad, determinante de que la sucesión
también fuese unitaria, esto es, se sucedía a la persona en todos sus bienes. En la AEM, la unidad se
rompió y los distintos bienes que integraban el patrimonio comenzaron a considerarse
independientemente, y a seguir un destino diferente; ya no se sucedía a la persona, sino a los bienes.
Como consecuencia hubo varias sucesiones, la familiar (del círculo familiar), la troncal (de los
antepasados), la señorial (del señor) y la profesional (por el trabajo).
La gran influencia de la Iglesia a partir de la BEM, trajo muchos cambios en el derecho sucesorio, que
persistieron hasta la codificación. Así, surge el testamento, que se utilizó para designar, por influencia de
la Biblia, a toda expresión escrita de voluntad, a todo documento, de cualquier contenido. La Iglesia
influenció para que las personas repartieran sus bienes, como un acto virtuoso y para expiar los pecados, a
los pobres o a ella misma; así el testamento se logró meter entre las costumbres. El testamento se
convirtió en la principal vía de acrecentamiento del patrimonio eclesiástico, y por ello desde el derecho
(inlfuenciado) se le concedió mayor importancia a nueva la sucesión testamentaria (desde las Partidas).
En el derecho indiano, se traspasan y se adaptan las características del derecho castellano: auge de
sucesiones testamentarias y núcleo del derecho sucesorio, vocación hereditaria del alma, primacía de la
voluntad del causante, y pluralidad de regímenes sucesorios. Se crearon figuras nuevas (ej: sucesión de
encomiendas, proceso de sucesión de españoles muertos en las Indias) y se modificaron las existentes (ej:
testamento de los indígenas). En le Nuevo Mundo se dictaron disposiciones por las cuales se intentaba

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proteger el derecho los indígenas frente a los españoles codiciosos y los religiosos que forzaban a darles
sus bienes.
Con la llegada del racionalismo jurídico en el S. XVII, se produjo un cambio paulatino en el tema, cuyas
contribuciones fueron: la secularización, la importancia de la sucesión legítima (por el individualismo), la
unidad de la sucesión, la nivelación de todos los sucesores, y el ascenso del cónyuge en el orden sucesorio.
En el C.Civil, Vélez partió del derecho tradicional, intentando adaptarlo a las ideas predominantes de la
época. Así, algunas características son: defendió los principios del afecto presunto y de la unidad de la
sucesión, llamó al cónyuge después de los descendientes legítimos y los ascendientes, reconoció las
herencias en favor del alma, prohibió el testamento verbal e introdujo el ológrafo, entre otras.
Codificación civil
Referido a la codificación civil, su historia propiamente dicha comienza recién en 1852, cuando Urquiza
designa a los redactores de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Procedimiento.
El redactor designado había sido Torres, quien renuncia por enfermedad, y al que lo reemplaza Vélez
Sarsfield. No obstante, la separación de Buenos Aires frustra el propósito.
Buenos Aires fue quien dio los primeros pasos concretos hacia la codificación civil, ya que en 1857, se
solicitó a la legislatura autorización para invertir en la redacción de los códigos Civil, Criminal y de
Procedimientos. Así, inmediatamente se comenzó con la labor por Ugarte, quien alcanzó a desarrollar
solo la parte general (referida a las leyes en general, las personas y las relaciones de familia), puesto que
no contaban con financiación para continuar. Este intento de codificación recogió derecho vigente de
fuentes tradicionales sin alterar sus disposiciones.
Una vez unificado el país con el regreso de Buenos Aires, Mitre nombró a Vélez Sarsfield para el dictado
del C.Civil (1864). Así, se comenzó con la redacción artículo tras artículo, basándose sobretodo en el
Esbozo de Freitas (tratado civil y comercial de Brasil), con cuyas ideas científicas, de base romanista y
savignyanas, se sintió identificado.
El proyecto de Vélez Sársfield contenía más disposiciones del derecho científico, siempre en armonía con
el derecho vigente (incluso los críticos le atribuían el mérito de haber construido un derecho científico y
filosófico sobre las raíces del derecho histórico y las costumbres). El proyecto de Vélez fue un ejemplo
del eclecticismo (historicismo y racionalismo), pero con una fuerte base en el iusnaturalismo (para él los
derechos naturales como la propiedad, eran independientes de las instituciones humanas ya que proveían
de Dios).
Compartió la preocupación del pensamiento codificador moderno acerca de la claridad y sencillez que
debía tener la obra, y de igual manera, no creyó en la inmutabilidad del código.
Una vez finalizado el proyecto en 1869, fue mandado por P.Ejecutivo al Congreso para su tratamiento; se
aprobó a libro cerrado y finalmente entró en vigencia en 1871.
De allí en más, el C.Civil experimentó sucesivas reformas, la mayoría de ellas parciales, ya que se
referían a aspectos determinados. La reforma que tuvo alcance general fue la realizada por la Ley 17.711
(1968), que introdujo numerosos cambios que representaban una concepción solidarista dentro del código
individualista.
La última reforma fue por Ley 26.994 (2015), que determinó la unificación del C.Civil y del C.Comercial
en el Código Civil y Comercial de la Nación, al mismo tiempo que se adaptaron las leyes a los nuevos
tiempos y se simplificaron otras tantas.
Derecho Penal
El derecho penal de la época se caracterizaba por:
- Falta de tipicidad.
- En un principio se tenía una dimensión religiosa dada por el poder del catolicismo, y así se distinguía
entre delito y pecado (la diferencia era la exteriorización). Habían delitos en donde la confesión ante la
Iglesia era parte de la pena penal (ej: bigamia, delitos contra la fe).
- Habían 3 órdenes penales: a) la Iglesia, que tenía doble fuero y poder, un fuero penitencial (para el
pecado y la confesión), y el fuero eclesiástico (exclusivo de los delitos contra la fe); b) el fuero secular
penal (para los delitos penales comunes); y c) el fuero mixto (para los delitos que podían recaer en ambos,
ej: adulterio).
- Otras consecuencias que podían acarrear los delitos penales eran: el perdón, purgar la culpa, reparar el
daño causado, desigualdad entre las penas (ej: la pena de muerta era más digna para los nobles, que para

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el resto que iban a la horca). La pena y el perdón tenían la misma aplicación.
- Las penas podían distinguirse entre aflictivas (físicas), no aflictivas, capitales (de vida), infamantes (la
honra), utilitarias y pecuniarias. Habían penas como la infamia, que trascendían al sujeto individual y
pasaban a sus familias e incluso al pueblo.
- En general, era un sistema espasmódico, que no castigaba mucho porque no tenía preparación
estructural para controlarlo (amenazaba más de lo que hacía).
Los caracteres del Derecho Penal Indiano son:

 Público: es un derecho penal del Estado, que se orientó en dos direcciones: primera, la de
implantar un sistema de penas de derecho público que sustituyera a la venganza de la sangre. Y
segunda dirección: hacia la conquista del procedimiento inquisitivo, ya que, si no obstante
imponer la pena, el poder público sólo hubiera podido actuar a instancia o por acusación privada,
su autoridad habría sido menguada
 Inquisitivo: implicaba que las justicias fueron investidas por la Corona con la potestad de tomar la
iniciativa en la averiguación de los delitos considerados públicos (por ejemplo: lesa majestad,
homicidio, fuerza, falsificación), en la aprehensión y juzgamiento de los delincuentes y en la
aplicación de los castigos, a fin de dejar satisfecha a la vindicta pública. Tal fue la herencia
recibida del derecho romano-canónico sobre todo, pero también de fuentes vernáculas españolas
anteriores a la recepción de aquél. Consecuencia también del carácter inquisitivo del proceso
criminal fue el uso del tormento para obtener la confesión del presunto reo y la declaración veraz
de los testigos, ya que pasaba a ser del mayor interés público el conocimiento de la verdad y el
castigo de los culpables. La tortura no fue considerada nunca como pena, sino como institución
vinculada a la etapa probatoria del juicio.
 Arbitrio judicial: el derecho penal de la época admitía dos procedimientos distintos para la
determinación de las penas: la vía legal, en cuyo caso hablaba de "penas legales", y la vía judicial,
en cuyo caso de "penas arbitrarias". La fijación de la pena por el juez podía tener lugar en dos
casos: cuando la ley no establecía pena alguna y, a lo sumo, se limitaba a decir que el delito en
cuestión debía ser castigado —por ejemplo— "con arreglo a justicia" o "con todo rigor", y cuando,
estando señalada la pena legal ordinaria, sin embargo, la misma ley que la determinaba u otras
facultaban al juez a aumentarla o disminuirla, y aun a quitarla, de acuerdo con las circunstancias
de persona, tiempo y lugar que habían rodeado al hecho o por motivos sobrevinientes como la
confesión espontánea o hecha bajo promesa de clemencia o el retardo de la causa.
 Grados de responsabilidad: a diferencia del derecho actual, en el cual las circunstancias que
rodean a cada hecho delictivo y que son susceptibles de modificar la responsabilidad del
delincuente están legisladas en forma sistemática, en la época que nos ocupa no fue así y si bien
hubo normas legales, como la ley 8, título 31 de la Partida VII, que establecieron criterios a tener
en cuenta por los jueces a tales efectos, quedaron en definitiva libradas al arbitrio de éstos la
apreciación y valoración de dichas circunstancias y la decisión final al respecto.
# En cuanto a las instituciones de clemencia, en el derecho penal indiano, a semejanza del castellano, se
mantuvo una posición de equilibrio entre la necesidad de prevenir los crímenes y de castigar las ofensas
—por un lado— y el deber moral de obrar con espíritu de piedad, buscando la enmienda del reo antes que
su destrucción. Denominamos instituciones de clemencia a aquéllas que, no obstante tener diferencias
entre sí, reconocen una misma finalidad: la de beneficiar a la parte delincuente, sea aliviando su situación
durante su permanencia en la cárcel, sea mitigando la pena que de otro modo debía corresponderle. Ese
fue el objeto principal del perdón real, del perdón de la parte ofendida, de la visita de cárcel y del asilo en
sagrado, las cuatro instituciones de clemencia.
El perdón podía provenir del rey (la más elevada de las clemencias, permitía variar en todos los sentidos
su pena; podía dar perdones generales o particulares), o bien del ofendido (tenía mucho más peso, según
la doctrina católica de amor al prójimo); también habían visitas a la cárcel por los jueces (ej: y allí
disponer el fin del proceso); y el asilo en sagrado, que era cuando un perseguido penal pedía asilo en la
Iglesia donde la justicia penal no podía entrar sino por exhortos.
La codificación penal
El derecho penal no sufrió modificación alguna en el período patrio (luego de la Rev. de Mayo), puesto

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que mantuvo la vigencia y hasta implicó algunos retrocesos del derecho castellano-indiano. Las
constituciones recogieron disposiciones sueltas que se dieron en los ensayos constitucionales, y así se
consagraron: el in dubio pro reo, el derecho de indulto, la abolición de las penas de confiscación e infamia,
abolición de la pena de muerte, entre otras disposiciones. Hubieron numerosas leyes ordinarias y leyes
locales en razón de los delitos de robo y homicidio.
En cuanto a la codificación penal, si desde cada rama del derecho se exteriorizó desde temprano la
aspiración de reunir en el cuerpo de un código la totalidad de sus normas, en el caso del derecho penal esa
fue quizá una necesidad mayor, no sólo por la dispersión normativa existente, sino además por la
abundancia de leyes caídas en desuso.
Así ya en abril de 1812, ante la convocatoria para la Asamblea General que se reuniría en 1813, el
Cabildo de Córdoba propuso "encargar la formación de un código civil y criminal, para que el Congreso
lo presente a los Pueblos inmediatamente después de su instalación, con las reformas que conceptuase
necesarias".
El ambiente intelectual creado en Buenos Aires en los años subsiguientes al de 1820, con la difusión de
las ideas ilustradas y los planes reformistas trazados por las autoridades, a impulsos sobre todo de
Bernardino Rivadavia y de Manuel José García, fue propicio para los ensayos de codificación, aunque
ninguno de estos ensayos llegara a cristalizar.
En 1852, el director provisorio Urquiza promulgó el decreto de designación de las comisiones encargadas
de redactar los distintos códigos, entre ellos el penal. Pero tanto ésta como las demás comisiones no
tuvieron oportunidad de funcionar. Este antecedente sirvió, no obstante, para que los congresales de 1853
incluyeran en la Constitución Nacional, entre las atribuciones del Poder Legislativo, la de "dictar los
Códigos civil, comercial, penal y de minería, sin que tales Códigos alteren las jurisdicciones locales"
Recién cuando se logró la unidad nacional, pudo encararse con firmeza el proceso de la codificación. Un
penal era especialmente reclamado.
En 1863, el Congreso Nacional sancionó la Ley 49 sobre delitos de juzgamiento por los tribunales
federales, en consideración a que no podía aguardarse hasta el dictado del Código Penal. Los delitos
contemplados en la ley eran: traición, los que comprometían la paz y dignidad de la Nación, piratería,
rebelión, sedición, desacatos y otros desórdenes públicos, resistencia a la autoridad, etc. Algunos de los
preceptos de esta ley se incorporaron al Código Penal de 1887, pero la misma siguió rigiendo hasta la
entrada en vigencia del Código Penal de 1922.
En 1864, el presidente Mitre nombró a Carlos Tejedor para que redacte el proyecto de Código Penal. Así,
en 1868, luego de presentado el proyecto, el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo a nombrar una
comisión de abogados encargada de examinarlo "prolijamente".
Mientras la Comisión desarrollaba sus tareas y sin esperar el resultado, una provincia tras otra fueron
sancionando el Proyecto de Tejedor como ley local en uso de la facultad que les acordaba el art. 108 de la
Constitución.
Tiempo después, la Comisión le introdujo grandes reformas al proyecto de Tejedor, las cuales fueron
votadas a libro cerrado por la Cámara de Diputados y por la de Senadores, siendo aprobado y puesto en
vigor a partir del 1 de marzo de 1887.
Las críticas recibidas por el Código Penal hicieron que muy pronto se iniciase el proceso de su reforma.
Así, en 1890 el presidente Juárez Celman, nombró una comisión para proyectar las modificaciones
necesarias. En vez de simples reformas, la nueva Comisión redactó el proyecto de un nuevo Código, que
elevó al Poder Ejecutivo un año más tarde, concordado, artículo por artículo, con el proyecto de Tejedor,
con el Código vigente y con las fuentes extranjeras, y acompañado de una extensa exposición de motivos.
Las reformas propuestas por la Comisión fueron aprobadas por el Congreso por la ley 4189 (1903), y se
reformó al Código Penal.
Luego, tras varios años de inacción codificadora, durante los cuales se dictaron varias leyes penales
aisladas, se dispuso integrarlas al código, siendo reformado y entrado en vigencia el Segundo Código
Penal en 1922. Esa sanción marcó el punto culminante del proceso de integración de las normas penales
en un cuerpo único, sin perjuicio de que varias leyes complementarias se dictaran en la posterioridad,
volviendo a obtener una dispersión normativa.
Derecho Mercantil
El derecho comercial nació en el periodo bajomedieval, como consecuencia del renacimiento urbano y
mercantil que operó en esta época. El mismo abarcó un conjunto variado de actividades relacionadas

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directa o indirectamente con la colocación de la producción en los mercados de consumo. El sujeto de
estas actividades fue el comerciante.
En sus orígenes, el derecho mercantil se refirió tanto al comercio en sentido estricto, como a la industria y
a las operaciones financieras vinculadas con él.
Este derecho de carácter personal se fue organizando entorno a las corporaciones y empresas de artesanos
y mercaderes. Desde fecha temprana los comerciantes se reunían en consulados, los cuales ejercían la
jurisdicción mercantil, que se extendió a los comerciantes y a los litigios que tenían los comerciantes con
quienes no lo eran, que se relacionaban con actos de comercio.
Hasta el siglo XVIII predominó esta idea de que el derecho mercantil era el ordenamiento profesional de
los comerciantes, y no el derecho objetivo de los actos de comercio, el cual se desarrolló recién a partir
del código francés.
En Buenos Aires, esta idea del derecho mercantil, como derecho de los actos de comercio, se ve reflejada,
en el decreto del gobernador Martín Rodríguez, el cual declara de competencia del tribunal del consulado
toda demanda puesta sobre un acto de comercio, definiendo el mismo a semejanza del código francés.
En cuanto a la codificación, el derecho comercial nació en las cuencas marítimas de Europa y sus
territorios adyacentes, basándose en la costumbre, que se derivaba de las prácticas comerciales
observadas en dicha esfera. Surgió así, como un derecho especial, profesional fuera de la influencia del
derecho romano, del canónico y de los derechos propios de los reinos.
Desde la Alta Edad Media, reyes, señores y ciudades trataron de favorecer el comercio dictando diversas
disposiciones, ya sea sobre la paz de los caminos, sobre ferias y mercados y sobre la jurisdicción
mercantil.
A principios de la Baja Edad Media, en Italia, comenzó a ser fijado por escrito, en forma privada. Pero
España solo conoció dos de esos ordenamientos privados:
 La colección francesa “Roles d'Oleron” del siglo XII, una recopilación de sentencias de tribunales
marítimos.
 El “Libro del Consulado del Mar”, colección de textos de Derecho marítimo.
Además de las mencionadas redacciones privadas constituyeron fuente de la codificación comercial las
“Ordenanzas Consulares” que fueron aprobando los reyes. Las mismas se basaban en la costumbre, y eran
tanto generales como especiales.
En América se fundaron consulados en México y Lima, cuyas respectivas ordenanzas luego fueron
incorporadas a la Recopilación de Indias. En su defecto, se debían observar las de Burgos y Sevilla.
Posteriormente, en 1794, se fundó el Consulado de Buenos Aires, cuya cédula ereccional dispuso que
para la sustanciación y determinación de los pleitos se debían seguir, como regla las Ordenanzas
Generales del Consulado de Bilbao de 1737.
La codificación comercial encuentra sus orígenes también en diversos códigos, dentro de los cuales
encontramos el Código Español de 1829, que tiene como fuentes al Código de Prusia de 1794 y al Código
Francés de 1807. A su vez son fuentes de éste, las Ordenanzas de Bilbao y otros precedentes hispanos.
Dicho código fue redactado por el jurista español Pedro Sáinz de Andino y promulgado por Fernando VII
en 1829. Su criterio general fue el de respetar la autonomía de la voluntad de los contratantes y de
remitirse frecuentemente la práctica.
Durante el periodo patrio, debido a la insuficiencia de las normas vigentes y a la imposibilidad de redactar
un código propio, la mayoría de las provincias adoptaron el código español. Así el código español integró
el ordenamiento jurídico de todas las provincias argentinas hasta la sanción del código nacional de 1862.
Pero previo a la sanción el código español de 1829, en la provincia de Buenos Aires, se presentó un
proyecto de código mercantil, pero que no logró desarrollarse. En lo que respecta a sus fuentes, las
mismas fueron, el código francés, del cual adoptó el criterio objetivo del acto de comercio, y los
antecedentes castellanos.
Si bien hubo dos intentos más de codificación en dicha materia, es recién en 1862 que se adopta un
código para nuestro país, siendo este, el primer código de la Nación.
Dicho código había sido redactado por Pastor Obligado y Vélez Sarsfield en 1858, para el Estado de
Buenos Aires durante su separación de la Confederación.
A lo largo de su vigencia, se le realizaron numerosas y profundas modificaciones. Las primeras se
debieron a la sanción del código civil, dado que, para su redacción sus autores se habían visto en la

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necesidad de introducir muchos preceptos de naturaleza civil, los cuales perdieron su razón de ser una vez
sancionado el mismo.
Derecho Minero
Las industrias extractivas o mineras fueron el nervio de la vida económica Indiana. Hasta comienzos del
siglo XVIII, casi el ciento por ciento del valor de las exportaciones a la península fue en metales
preciosos.
Antes de las Partidas muy pocas leyes se habían dictado en Castilla sobre esta materia, pero en ellas
tampoco hay una regulación orgánica, sino preceptos aislados, dentro de los cuales encontramos uno que
reserva al rey el dominio de todas las minas situadas en las tierras que otorgaba por merced, y otro
referido a las tierras del dominio privado, según el cual se facultó a quienes querían buscar metales
subterráneos a hacerlo, no debiendo ser impedido por el señor del predio.
Posteriormente, el Ordenamiento de Alcalá, volvió a ratificar la propiedad del rey sobre todas las minas
de su señorío, y la Ordenanza de Briviesca de Juan I, insistió en el libre cateo y explotación de minerales
en terrenos ajenos, pero agregando que debía hacerse con licencia de su dueño y que el producido, una
vez deducidos los gastos, dos tercios fueran para el rey y el tercio restante para el minero.
No obstante estas disposiciones, la posibilidad práctica de explotación cerró notablemente. Por dicha
razón Felipe II promulgó la ordenanza de Valladolid de 1559, por la cual se incorporaron definitivamente
en el dominio de la corona todas las minas y se facultó nuevamente a los súbditos para que, sin necesidad
de licencia, pudieran explotarlas. Pero además de ratificar los principios, regalista, y del libre cateo y
explotación, estableció el principio del registro y del amparo por el trabajo o pueble. Estos cuatro
principios fueron los que caracterizaron el régimen minero castellano indiano.
Pese a lo dicho anteriormente, la principal contribución de Felipe II al derecho minero fueron las
Ordenanzas del Nuevo Cuaderno de 1584, las cuales incorporaron los mismos principios y se ocuparon de
la buena exploración y vigilancia de las minas, el trabajo de los Mineros, de la fundición de los metales y
de la Justicia privativa del ramo.
Respecto a la legislación dictada en Hispanoamérica, desde los Reyes Católicos, las leyes de Indias,
peninsulares y criollas se ocuparon de la minería. La primera fuente importante del derecho minero
indiano fueron las ordenanzas del Perú dictados por Francisco de Toledo a1574 y aprobadas por la corona,
alcanzando así, una vigencia general en Sudamérica hasta fines del siglo XVIII.
Dichas ordenanzas declararon el libre cateo y descubrimiento de minas en los terrenos de cualquier
propietario, debiendo los descubridores afianzar por el daño que llegaran a causar. Organizaron el registro
de las pertenencias y les pusieron un límite para evitar su acaparamiento. Dispusieron que, una vez
descubierto una veta, la primera pertenencia era para el descubridor la siguiente para el rey, la tercera
nuevamente para el descubridor y las restantes para otros interesados.
También tomaron previsiones para la seguridad de las labores y del personal, y sobre las condiciones de
trabajo y paga de los indios, entre otras.
La Recopilación de Indias confirmó su vigencia y la de otras ordenanzas particulares.
En el año 1783, fueron aprobadas por Carlos III, las ordenanzas de Nueva España, que reglamentaron
todos los aspectos de la minería y del gremio de los mineros, la administración del rey, adjudicación y
registro de las pertenencias y juzgamiento de las causas, etcétera.
Al igual que las ordenanzas anteriores adoptaron los principios clásicos del derecho minero, castellano
indiano.
También se refirieron al aventurero que era quien labraba los socavones sin ser dueño de ninguna mina, a
quien le reconocieron derechos de descubridor en las vetas nuevas y en las minas desamparadas.
Reglamentaron las compañías mineras.
Estas ordenanzas se aplicaron en otros territorios como en Perú, en Chile y en el Virreinato del Río de la
Plata, cuya observancia fue dispuesta por la reforma de la ordenanza de intendentes de 1783. Pese a esto
continuaron vigentes las ordenanzas del Perú con sus sucesivas reformas.
En el derecho patrio, sin perjuicio de que las ideas fisiocráticas pusieron el acento en la agricultura
durante la segunda mitad del siglo XVIII, el interés por la minería no decayó.
Una de las primeras providencias para impulsar el ramo fue la ley de la Asamblea General Constituyente
llamada reglamento de mayo de 1813, la cual concedió plena libertad a los extranjeros para dedicarse a la
minería, se autorizó la libre introducción de máquinas y útiles, y la extracción del oro y la plata en pasta,
se abolió el estanco del azogue hice previo la instalación de un tribunal de minería en Potosí, el cual se

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gobernaría por las ordenanzas de Nueva España.
Durante estos años las autoridades provinciales se preocuparon, aunque sin resultado, por solucionar los
problemas que aquejaban a dicha industria.
Desde que desaparecieron las autoridades nacionales en 1820, las provincias mineras legislaron sobre el
particular tratando de organizar la autoridad minera y el gremio respectivo, y de aumentar la recaudación
impositiva.
Más adelante, en 1853, el Congreso de la Confederación sancionó el Estatuto para la Organización de la
Hacienda y Crédito Público, redactado por Fragueiro, que contuvo un título dedicado a la propiedad
minera. Dicho estatuto ratifico la vigencia de las Ordenanzas de Nueva España.
Lo más notable del mismo fue la sustitución del sistema de amparo mediante el trabajo, por el pago de un
canon, respondiendo a un criterio fiscal, y no económico.
Este se mantuvo hasta la sanción del Código de Minería.
Respecto a la codificación minera, la Constitución Nacional delegó en el Congreso la sanción del Código
de Minería. El presidente Mitre encargó a Domingo de Oro la redacción de un proyecto, el cual una vez
presentado, en 1863, fue revisado por una comisión oficial integrada por Fragueiro, Agote y otros, la cual
introdujo algunas modificaciones. Pese a esto, el Congreso no sancionó este Código y una de las razones
por lo cual no lo hizo fue porque sentaba el principio de que las minas eran de propiedad de la Nación y
no de las provincias.
Años más tarde Avellaneda le confía al jurista Enrique Rodríguez (cordobés) la preparación de un nuevo
proyecto qué respetase el principio federal.
Una vez presentado en el Congreso, el Senado voto a libro cerrado, pero la Cámara de Diputados lo giró a
su comisión de códigos, la cual le realizó varias modificaciones, en defensa de la autonomía de las
provincias, en relación a la jurisdicción. Aceptadas las modificaciones el proyecto se convirtió en ley en
1886, entrando en vigencia el primero de mayo del 1887.
Con respecto a sus fuentes, la principal es el derecho tradicional del cual el codificador se apartó en
ciertas oportunidades para coger soluciones más modernas de origen francés, español, prusiano y chileno.
En 1917 el código fue reformado parcialmente por Joaquín V. González, fundador de la ciencia del
derecho minero en Argentina.
Derecho Agrario
Con respecto a la ganadería, las culturas aborígenes, salvo las del incario, no conocieron la ganadería,
por lo tanto, la introducción de animales domésticos por parte de los españoles, fue un hecho
revolucionario para la economía del nuevo mundo, en el cual los ganados se propagaron rápidamente,
convirtiéndose una de las principales fuentes de riqueza.
Al respecto, la Recopilación de Indias reprodujo algunas de las cédulas reales dictadas en la materia, por
ejemplo, cédulas sobre señales, para que en el ganado no tuviera la señal de otro, o no se utilizará la señal
de tronca, etcétera.
A diferencia de Nueva España, en la cual los ganaderos se reunieron en la hermandad de la Mesta, los
ganaderos del Río de la Plata actuaron de hecho como asociación gremial, con el objeto de defender sus
intereses. Durante este periodo existían las vaquerías o derecho de vaquear, que era el derecho de salir a
recoger el ganado alzado que tenían los vecinos hacendados (accioneros). Una vez recogido, el ganado
marcado pasaba a su dueño, mientras que, el ganado orejano era distribuido a proporción de la acción.
Las acciones de ganado podían ser vendidas, donadas y heredadas. Este registro lo llevó el Cabildo, al
igual que el registro de las marcas. En relación a dicho derecho se cometieron abusos que, sumados con
otros factores perjudicaron a la ganadería.
En cuanto a la agricultura, se dio el fenómeno inverso al de la ganadería, ya que se encontraba difundida
en la América precolombina y llegó a perder importancia frente al avance de la ganadería.
Desde los inicios de la conquista, la Corona se empeñó en fomentar la agricultura para sostener a los
pobladores del nuevo mundo, es por esto que, a fines del S. XV, apareció la cláusula de que en las
mercedes de tierra se debía plantar y labrar una parte.
Las leyes de Indias sobre fundación de ciudades también se refirieron a la forma en la que se haría la
distribución de la tierra.
Con el correr de los años, la expansión natural de los animales hizo que se tornaran frecuentes las quejas
de los labradores, cuyas siembras habían sido destrozadas por los animales. Haciéndose eco del problema

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el Cabildo de Buenos Aires prohibió los animales sueltos, bajo pena de multa y pago de daños.
Como consecuencia del impulso de las ideas fisiocráticas, en España e Hispanoamérica, se gestó un
movimiento favorable a la agricultura, que la consideraba una verdadera fuente de riqueza de una nación.
Así, para estimularla, se promovió por entonces el arreglo de las campañas de distribución de tierra o de
asentamiento de población, además de insistirse con las medidas proteccionistas anteriores.
En la época del derecho patrio, en Buenos Aires, la cría del ganado y sus industrias anexas entraron en un
período de expansión sin precedentes, con motivo de la apertura del puerto al comercio exterior. En virtud
de esto, las estancias se transformaron en empresas comerciales e industriales y el ganado vacuno pasó a
criarse no sólo por su cuero, sino también por su carne, cuernos, sebo y pezuñas. También se sumó la cría
del ganado ovino. Por ello, los estancieros adquirieron tal importancia, que tomaron la dirección de los
asuntos económicos y políticos de la provincia.
Los gobiernos patrios dictaron nuevas leyes en defensa de la propiedad legítima del ganado, basadas en
los criterios anteriores, las cuales contemplaron, la marca de los animales y su registro, la introducción de
vacunos y cueros con su debida marca el régimen de guía para el transporte y la matriculación de los
acarreadores.
En 1820, en busca del desarrollo agrícola, las autoridades trazaron planes de colonización que no dieron
resultado porque se basaron en la enfiteusis y no en la entrega de tierra, porque excedieron las
posibilidades financieras del Estado, tropezaron con la resistencia de los hacendados y debido a los
malones de los indios. En consecuencia, la agricultura siguió rezagada en relación a la ganadería.
Durante el gobierno de Rosas, se consolidó el progreso de la ganadería y se permitió la expansión de la
agricultura en virtud de la conquista de nuevas tierras.
A diferencia de Buenos Aires, la situación para las demás provincias fue desfavorable.
La sanción de la Constitución nacional significó, según Alberdi, el establecimiento de nuevas bases para
el derecho agrario argentino, que estaba llamado poblar la desierta República Argentina.
Durante el período de organización nacional ganó mayor consistencia el apoyo a la agricultura, por medio
de las leyes de colonización, dado que el arribo de la inmigración masiva, con una tercera parte de
agricultores, cambió la fisonomía de la economía agraria.
Respecto a la codificación agraria, como antecedentes autóctonos encontramos las ordenanzas y

reglamentos sobre actividades Rurales y Agua de los periodos Indiano y Patrio.
Como la facultad de dictar dichos códigos no fue delegada por las provincias a la Nación, es a las
provincias a quienes corresponde su dictado. Así, la primera provincia que acometió su redacción fue la
de Buenos Aires, la cual encomendó la obra a Valentín Alsina. Debido a la falta modelo de código,
Alsina tuvo que formarlo sobre la base de los antecedentes patrios, informes y respuestas que obtuvo de
los ganaderos y labradores que consultó, es decir, que tuvo en cuenta la situación real del campo
bonaerense. Otro inconveniente que tuvo, fue la ausencia de los códigos civil, penal y de procedimientos,
los cuales debió suplir con disposiciones transitorias. La obra contiene un capítulo de definiciones
generales, lo cual es típico de la metodología moderna. Dicho proyecto fue sancionado con pequeñas
modificaciones en el año 1865, mismo año de su presentación.
Si bien el código se aplicó en la provincia de Buenos Aires, fue tomado como modelo de los Códigos
Rurales dictados en las demás provincias.
Derecho Laboral
En la baja Edad Media, con el desarrollo del régimen corporativo, se inició la intervención de los reyes en
el mundo del trabajo. A causa de conflictos que ocurrieron entre artesanos y clases ricas quejosas del
monopolio que aquellos ejercían, las Cortes castellanas establecieron en el siglo XIV, ordenamientos para
menestrales y obreros, con fijación de precios, jornadas y salarios. Pero la mayoría de los trabajadores
quedó fuera de dicha legislación.
Desde los comienzos del período moderno, la monarquía absoluta asimiló la idea de que parte de su
misión era el bienestar y la prosperidad de los vasallos, por lo tanto, estimó de su incumbencia impulsar y
organizar el trabajo, velar por la producción y alentar el afán de enriquecimiento. Así, cuestiones como
las condiciones sanitarias del trabajo, la capacitación profesional, el descanso, el esparcimiento, fueron
planteadas por los moralistas y economistas.
En el S. XVI la difusión del salario, de la condición de trabajador asalariado que tenía tasado su trabajo,
transformó la vida social. Sólo a partir de entonces la sociedad se dividió en dos grupos bien

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diferenciados: patronos y obreros asalariados.
Coincidentemente, el alza de los salarios decidida por los gremios desató protestas que apuntaron, incluso,
a su prohibición. Las exigencias de los trabajadores suscitaron quejas, pero también dieron pie para que se
comentara y divulgara su triste situación. Con la difusión del sistema salarial el concepto de trabajo fue
variando, y así, la voz “trabajador” fue usada cada vez más para designar a quien aplicaba sus fuerzas a la
producción de bienes, de ordinario por cuenta ajena.
Con el nuevo concepto, el trabajo pasó a ser una mercancía, que se ofreció en el mercado como cualquier
otra, sujeta a la ley de la oferta y la demanda. La depresión social del asalariado urbano y campesino, y la
oposición de intereses, se acentuó progresivamente con la división del trabajo, dando origen a los
primeros síntomas de proletarización. Los conflictos que ocurrieron determinaron la intervención del
Estado absoluto.
Algunas cuestiones en particular a tratar son:

a) Deber de trabajar: La preocupación estatal por que todos vivieran de su trabajo es medieval. Tuvo un
fundamento moral de filiación burguesa.
Durante el siglo XVI se tomaron medidas contra de la ociosidad, por lo tanto, a la obligación positiva de
trabajar, como medio natural de procurarse el hombre el sustento, se sumó la obligación negativa de
abstenerse del ocio y la vagancia.
Durante el mismo siglo en Indias prescribieron el deber de trabajar de los naturales y de toda persona, en
general, reprimiendo la vagancia y el malentretenimiento, como situaciones potencialmente delictivas.
b) Dignidad del trabajo manual: Los moralistas, economistas y políticos destacaron de modo creciente la
importancia del trabajo. Los ilustrados, con su mentalidad burguesa, en su afán de promover la riqueza
material, pusieron el acento en el trabajo manual y las llamadas artes útiles, en la misma medida que
descalificaron la ociosidad de la nobleza. Pero dos siglos antes de estos, hubo quienes pidieron que se los
librara a los oficiales y labradores de toda tacha desfavorable y que se los convirtiera en un estamento
privilegiado.
Inspirado en estos principios, Carlos III declaró, en 1783, que los oficios mecánicos eran honestos y
honrados, y que no envilecían a la persona ni a su familia, derogando, en consecuencia, aquellas
disposiciones que les impedían el acceso a cargos municipales y a la hidalguía. En 1803 Carlos IV lo
ratificó.
c) Trabajo indígena: Este fue una las cuestiones más graves derivadas de la conquista de América. Los
frecuentes cambios que experimentó la legislación Indiana en el tema, se debieron a la necesidad de la
corona de conciliar los intereses que estaban en juego. Pese a la abolición de la esclavitud del nativo y de
que su condición de libre demandaba que su incorporación al proceso económico fuese voluntaria, los
españoles hicieron abstracción de ello y les impusieron su prestación forzosa. Lo justificaron, porque todo
hombre libre debía contribuir al sostenimiento de la organización social de la cual formaba parte, siendo
el trabajo, para quien carecía bienes, el medio necesario. Además, se argumentaba que como los
indígenas no tenían capacidad para llevar una vida ordenada, era necesario que fuesen encomendados,
repartidos entre los españoles, para que se familiarizarán con ellos, siendo así más fácil su cristianización.
Entonces, las adjudicaciones de indígenas a los españoles, como mano de obra, recibieron el nombre de
repartimientos o encomiendas. Esta primera forma de encomienda recibió el nombre de encomienda de
servicio personal, porque el encomendero recibía un beneficio que consistía en el trabajo indígena. La
prestación del servicio se realizó mediante el sistema de la mita, por el cual se dividía a los indígenas en
grupos que iban rotando entre sí.
Esta explotación del trabajo indígena motivó la protesta de los clérigos a partir del sermón del fray
Antonio de Montesinos en 1511. A partir de entonces la lucha fue incesante, lo cual motivó el dictado de
diversas leyes, como las Leyes de Burgos de 1512 que, si bien no suprimieron encomiendas, tomaron una
serie de recaudos para evitar que se repitieran los abusos, asegurando a los Indígenas vivienda y tierra en
propiedad, alimentación, vestuario descanso, etcétera. Todo ello bajo la vigilancia de visitadores.
Como los abusos persistieron, en 1536 se sustituyó el reparto forzado de trabajadores por el disfrute del
tributo indígena, siempre a cambio de protección y asistencia espiritual, y del servicio militar en favor de
la corona. Así nació la encomienda tributo, en la cual el deber de tributar era entre los 18 y 50 años, del
cual más adelante, se eximió a las mujeres. En dicha forma de encomienda, el indígena ya no era
compelido a trabajar contra su voluntad, su servicio obligatorio era reemplazado por un servicio libre,
bajo la forma del contrato de locación, a cambio de un salario.

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Debido que se siguieron exigiendo servicios forzados a los naturales, en 1549 la Corona ordenó que el
pago del tributo al encomendero se realizará en especie para que no se transformase en servicio personal.
Este sistema subsistió hasta el siglo XVIII.
Junto al trabajo de los mitayos existió otra manera de servicio personal que fue el yanaconazgo.
Yanaconas eran aquellos indígenas de servicio, es decir, aquellos que vivían permanentemente entre los
españoles para su servicio, desarraigados de la comunidad de la cual procedían.
Durante los siglos XVI y XVII se intentó en vano abolir el yanaconazgo, dado que se consideraba una
institución contraria a la libertad de los naturales. Pero lejos de esto, la institución se consolidó.
La legislación sobre el trabajo indígena, tanto peninsular como criolla, fue reconocida como el
ordenamiento laboral más avanzado de su época. Las normas de origen peninsular fueron reunidas en el
libro sexto de la Recopilación de Indias. Dichas normas previeron el buen trato, el pago de un salario por
sus servicios, la libre contratación, la limitación de la carga que debían llevar, la edad laboral, el
mantenimiento de sus lugares originarios, las horas de trabajo y descansos, y el trabajo de las mujeres.
Por el año 1500 las órdenes religiosas de los dominicos franciscanos y agustinos, desarrollaron modelo de
la reducción, y a partir del último cuarto de esta centuria, lo perfeccionó la orden de los jesuitas.
Estas órdenes se valieron de la paciencia y de la educación para descargar en los indígenas la afición al
trabajo. La principal actividad dentro de la reducción fue el cultivo de la tierra. Ésta se dividía en comunal,
que era la mayor parte, y familiar. Los indígenas debían trabajar unos días de la semana en la primera y
los restantes en su parcela, a fin de procurarse el sustento. Lo que producía la tierra del común se
destinaba los gastos de la reducción y el excedente se comercializaba, para adquirir a cambio otros bienes
necesarios. También se realizaban labores artesanales.
En el Río de la Plata, el sistema de encomiendas se extendió, principalmente, en la región del Tucumán y
el de las reducciones, en la del Paraguay. En la región de Charcas se conocieron ambos, pero sobresalió la
aplicación de la mita. En la gobernación de Buenos Aires sólo hubo pocas encomiendas y reducciones. En
Cuyo predominó la encomienda.
Para la historia del Derecho del trabajo la obra legislativa más importante fueron las Ordenanzas de
Alfaro, del siglo XVI, dictadas para evitar la explotación abusiva del aborigen en las mencionadas
regiones.
Las mismas dispusieron la supresión del servicio personal compulsivo y su sustitución por el trabajo
remunerado de libre contratación, regularon la mita, la tasa que debían pagar los tributarios a sus
encomenderos. Prohibieron el yanaconazgo y las entradas armadas de los españoles en tierra indígena.
Pero la sanción de las ordenanzas no significó su observancia efectiva, porque tanto el servicio personal
como el yanaconazgo se mantuvieron por el resto del período Indiano.
d) Trabajo esclavo: Poco después del descubrimiento se recurrió al esclavo negro como mano de obra en
las Antillas, en sustitución de la esclavitud indígena práctica inicialmente. Más tarde lo fue en el resto de
América. Las ideas de la época permitieron que los indígenas tuvieron siempre defensores de su libertad,
mas no los negros, cuya esclavitud admitió el derecho de gentes.
Si bien la opinión común aceptó la esclavitud negra, hubo excepciones. El Consejo de Indias en 1526
llegó a considerar la posibilidad de una esclavitud temporaria, al cabo de la cual los negros obtuvieran su
libertad. Pese a esto, los planteos morales cedieron ante las exigencias económicas y no prosperaron.
Hasta el siglo XIX hubo una importación masiva de esclavos africanos para realizar trabajos diversos
como agricultura, minería o tareas domésticas y artesanales.
En 1789 una real cédula de Carlos IV, reunió varias normas vigentes sobre esclavos y prescribió que la
primera y principal ocupación suya debía ser la agricultura y demás labores de campo.
Según esta los esclavos debían trabajar desde los 17 hasta los 60 años, debían hacerlo de sol a sol, y
quedarle dos horas para emplearlas en su beneficio personal.
e) Trabajo libre: Junto al trabajo obligatorio del indígena y el del esclavo, se desarrolló el trabajo libre
artesanal y en relación de dependencia. Si bien en España, el artesano formaba la aristocracia de las clases
trabajadoras, en Hispanoamérica estos pertenecieron a todas las razas y nacionalidades. Los artesanos se
organizaron en gremios para asegurarse su existencia material y su posición en la sociedad. Los recursos
a que apelaron fueron el monopolio del oficio, la eliminación de la competencia y, a menudo, la fijación
de precios altos.
En la Edad Media ellos comenzaron por reunirse en una cofradía, una asociación de carácter mutual y
piadoso. De las mismas nacieron, por lo general, las corporaciones gremiales, las cuales asumieron
nuevas funciones de naturaleza económica. Pero las cofradías sólo cambiaron su nombre una vez

Figueroa Diego
avanzado el período moderno. Al principio fueron formados libremente, pero con el correr de los años
empezaron a ser reglamentados por las autoridades públicas, quienes los facultaron para elegir sus
autoridades y velaron por la calidad y precio de sus manufacturas. En virtud de la importancia que
adquirieron, ganaron privilegios y monopolizaron los oficios. El gremio se organizó jerárquicamente,
comprendiendo a los maestros, oficiales y aprendices (eran quienes iniciaban en el oficio). Para alcanzar
la maestría los oficiales debían aprobar un examen de competencia ante las autoridades gremiales y a su
vez debían tener un taller propio.
f) Papeleta de conchabo: Por razones morales y económicas, durante el período Indiano, trabajar era un
deber. Dicha regla abrazó a todas las clases de la sociedad. Los hombres libres y sin profesión, oficio ni
capital, tuvieron la obligación de conchabarse, o sea, de trabajar en relación de dependencia, en la ciudad
o en el campo, a cambio de un salario. Quien no lo hacía era considerado vago y malentretenido,
aprehendido y azotado, pena que fue conmutada, por Felipe II, por la pena de servicio en obras públicas o
en las armas. Pero en el caso reincidencia se aplicó la pena original. Para poder acreditar la actividad,
nació y se difundió, por el año 1700, la papeleta de conchabo (contrato de trabajo), que era un certificado
extendido por el patrón, que debía ser llevado siempre por el trabajador.
En el período nacional, desde la Revolución de Mayo hasta nuestros días, pueden distinguirse tres
momentos diferentes:
 Durante la primera mitad del siglo XIX, la continuación del período anterior : El trabajo
siguió siendo un hecho con relevancia pública, que legislador reguló, insistiendo en el
concepto de deber moral y social. El periodo se caracterizó por la intervención policial en
los contratos de trabajo.
 Durante la segunda mitad del siglo XIX, conversión en relación de derecho privado : El
trabajo pasó convertirse en un contrato civil más, frente al cual la autoridad se limitó a
hacer cumplir la voluntad de las partes. Eran las leyes naturales de la economía las que
tenían que actuar en esa relación, por lo tanto, la función del Estado sólo se limitó a
asegurar la vigencia de los Derechos individuales y eliminar las trabas a la competencia.
 Durante el siglo XX, derecho laboral moderno: Debido a la toma de conciencia sobre los
males morales y económicos ocasionados por la cuestión social, se desató la lucha de
clases. Como consecuencia, el estado liberal abandonó su posición abstencionista naciendo
el nuevo derecho laboral moderno, que se refirió a las relaciones individuales entre
patronos y trabajadores. Reconoció el sindicalismo y. desarrollo un derecho colectivo del
trabajo.
Durante esta época, pese a los cambios observados, siguió subsistiendo el derecho castellano indiano en
un doble sentido:
 siguieron vigentes alguna de las normas anteriores
 no varió enseguida el concepto que se había tenido del trabajo.
A pesar de lo dicho, se puede destacar, la regulación del contrato de aprendizaje la abolición del servicio
personal indígena (por la asamblea de 1813) y la abolición de la esclavitud.
En cuanto a la codificación laboral, se polemizó ya que algunos consideraban que en el código civil
estaban resueltos todos los problemas atinentes al trabajo, mientras que otros defendían la autonomía del
derecho laboral fundados en que las disposiciones reglamentarias de las relaciones del trabajo se
inspiraban en principios diferentes de los propios de los Derechos civil y comercial, o en principios
comunes pero que sólo en el derecho laboral encontraban su más amplia aplicación.
Pese a la discusión existente sobre la autonomía del derecho del trabajo, a comienzos del siglo XX se
encaró su codificación. En 1904 fue Joaquín V. González, ministro del interior de Roca, quien promovió
y fue en gran medida el ejecutor del primer proyecto de código de trabajo, intitulado Ley Nacional del
Trabajo. En su trabajo, González incorporó soluciones modernas para los principales problemas
relacionados con la actividad laboral. Se encargó de regular el contrato de trabajo, las agencias de
colocaciones, sobre los accidentes de trabajo, sobre la duración y suspensión del contrato, sobre el trabajo
de mujeres y de niños, sobre las condiciones de higiene y seguridad, entre otras cuestiones.
Dicho proyecto tuvo una acogida dispar en la opinión pública. La Federación Obrera Argentina lo calificó
de un atentado sin precedentes contra las libertades y se propuso combatirlo. El partido socialista lo
aceptó en general y los católicos lo apoyaron. Pero pese a esto, el proyecto quedó detenido en la comisión

Figueroa Diego
de legislación de la cámara de diputados.
Palacios propuso que se tratase por partes, empezando por el descanso dominical. Así fue como el
Congreso dictó a la primera ley laboral en el año 1905. De allí en más, se fueron dictando otras leyes pero
el proyecto original, quedó archivado. En los años 1921, 1928 y 1933 se presentaron nuevos proyectos de
código, pero ninguno fue aprobado.
La reforma constitucional de 1957 facultó al Congreso para dictar el código del trabajo y seguridad social,
pero el mismo nunca fue dictado.
Hoy en día tenemos una extensa ley contrato de trabajo que data del año 1974, la cual ha sufrido varias
modificaciones, sin encontrar todavía un cuerpo unificado.
Derecho Procesal
El procedimiento altomedieval era un proceso indiferenciado, siempre con las mismas características, sea
que se trate de cuestiones económicas, sociales o penales; solo se caracterizaba por el compromiso de las
partes y su cumplimiento en un plazo determinado ante el tribunal, la sentencia de prueba, las pruebas
ordálicas y la fianza que debía prestarse por el emplazado.
En la BEM, como consecuencia de la recepción del derecho común, es que se sustituyó el procedimiento
“germánico” por el otro, que era un procedimiento romano (por las fuentes justinianeas de donde se
tomaron conceptos fundamentales) y canónico (por las innovaciones, el formalismo y los principios que
provenían de disposiciones pontificias). La idea del proceso como una serie de actos ordenados,
registrados y que desembocan en una sentencia, también es innovación canónica.
Algunos de los cambios importantes que se introdujeron fueron: el proceso criminal que dejó de ser
privado y pasó a ser público, mientras que el civil siguió siendo esencialmente privado; también
cambiaron partes estructurales del proceso en su orden por etapas; la predominancia de la expresión
escrita (no exhaustivamente); la mediatez; la presentación de pruebas por las partes; las facultades de
dirección del juez y su función esencial de hallar la verdad; el arbitraje y la conciliación, entre otros.
El proceso mercantil era sencillo, indispensable para que los pleitos fueran resueltos con rapidez y no se
paralizase el giro comercial; se basaba esencialmente en la buena fe.
El proceso civil era del tipo acusatorio, donde el impulso procesal lo tenían las partes, el papel del juez
era en principio pasivo, ateniéndose a las pruebas que le eran presentadas, y luego antes de la sentencia,
podía ordenar todo lo que considerare necesario.
El proceso penal o criminal fue el que más cambios experimentó; los reyes tenían nuevas funciones de
castigar delitos, lo que se manifestó en la implantación de un sistema de penas de derecho público (en
reemplazo de la venganza), y la adopción de un sistema inquisitivo (búsqueda de la verdad real). En un
principio, se tomó al proceso inquisitivo como una opción frente al acusatorio, y en el período moderno
se hizo mixto. La importancia del inquisitivo, es que la concepción cambiaba a considerar una presunción
inicial de culpabilidad, llamando “reo” al acusado desde el primer instante. Se manifestaba en actos de
pesquisa y se acentuaron las funciones del fiscal.
El procedimiento castellano-indiano fue básicamente el mismo que el procedimiento romano-canónico de

la BEM, y que en varios aspectos se sigue observando en la actualidad, aunque ello no implica que no
haya habido un espíritu crítico.
Una de las cosas que fueron modificadas fueron las atribuciones del juez en materia civil, que si bien en
principio tenía una tendencia restrictiva (desconfianza del constitucionalismo liberal a la magistratura
judicial), para principios del S. XX y en adelante, fue ampliatoria.
En el proceso penal, ya desde comienzos del derecho patrio, se dictaron numerosas disposiciones, por
ejemplo, el decreto de seguridad individual de 1811, o el paso de los reglamentos provinciales de justicia
del Reglamento de 1817, etc., la CN estableció su art. 18, consagrando numerosas garantías penales. En
1882, el más importante trabajo de codificación (por su repercusión ulterior) fue el proyecto del Código
de Procedimientos en Materia Penal para los Tribunales Nacionales, que acogía la idea del
desdoblamiento del proceso y del juez instructor.
También ha de destacarse la tendencia a la oralidad del procedimiento, incitado por el ensayo del juicio
por jurados (que no tuvo mucha acogida en ese momento), siendo el código de procedimiento de Córdoba
(1939) el primero en instaurar el juicio oral, público y contradictorio, de instancia única, con recurso de
casación y tribunal técnico.
En cuanto a la prueba, en el derecho germánico se consideraba que era un derecho del demandado, quien

Figueroa Diego
tenía la oportunidad de purificarse de la acusación, pero luego, con el derecho común, se invirtió la carga,
siendo quien acusa el que debía presentarla.
La tortura era el medio del cual se valía el derecho castellano-indiano para apremiar al reo o al testigo a
que reconociese ciertos hechos, la cual solo procedía si se trataba de un semiconvicto (suficientes
indicios), el delito debía merecer pena de muerte o corporal, y si el acusado no estaba exento por derecho.
En cuanto a la codificación procedimental, ya desde comienzos del derecho patrio se manifestó la

necesidad por su relación directa con los derechos y garantías. Empezó como sumarios reglamentos de
administración de justicias que realizaba cada provincia y también la nación, y que contenían
disposiciones varias procedimentales.
En 1852, por decreto de Urquiza se mandó a redactar un código, que no se logró. Luego, la CN delegó esa
facultad procedimental a las provincias, por lo que los trabajos de codificación se diversificaron. No
obstante, el deseo de unificar todo seguía presente.
El primer antecedente de la unificación procesal se tuvo gracias a la Ley 50 de procedimientos para la
justicia federal, que contenía más normas civiles y comerciales que penales, y que recogía fuentes legales
del derecho castellano-indiano. Así, varias leyes provinciales la tomaron como modelo para sus códigos
procedimentales civiles. En Buenos Aires, en 1867 se inició el proceso codificador, lo que derivó en un
proyecto que era una combinación de derecho comparado y derecho nacional, y pasó a ser una de las
fuentes más importantes del país. Luego, se dicta en 1878 la Ley de Enjuiciamiento Civil y Comercial, qu
fue duramente criticada, y que dio como resultado que en 1880 se dictara en Buenos Aires el Código de
Procedimientos en Material Civil y Comercial, que fue el modelo de todas las provincias.
En cuanto a la codificación penal, ésta fue posterior a la civil, puesto que no tenían fuentes o antecedentes
en los que basarse. Recién luego de 1872, se comenzó la tarea, siendo las fuentes consultadas una ley
española de enjuiciamiento criminal y legislación norteamericana sobre el jurado. El primer proyecto
argentino (1873) nunca fue tratado por el Congreso, por lo que recién el 1888 fue aprobado. No obstante,
cabe destacar que muchas provincias se adelantaron a esa fecha.

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Figueroa Diego Martín

HISTORIA DEL DERECHO (Cát. B-C)

Unidad 1: El campo disciplinar

Necesidad del estudio histórico del derecho

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aspectos sociales, sus fuentes, etc.

Historia del derecho: concepto y método

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Unidad 2: Los elementos de interpretación

Concepto. Fuentes. Contenido. Interpretación y enseñanza del derecho. Su evolución histórica.

Concepto de Derecho en la Historia

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Evolución histórica del derecho

b) Origen humano (impuesto)

c) Origen histórico (reconstruido)

Fundamentos del derecho

Religión, moral y secularización

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Fuentes del derecho

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comunicaciones; no obstante, se establecía que las leyes no pueden ser

Decisiones judiciales Doctrina

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Contenido del derecho

Sistematización del derecho

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Interpretación del Derecho

3. Glosadores, Comentaristas y Humanistas

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¿Cómo se enseñaba del derecho en la historia?

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Unidad 3: El Estado Medieval y el Derecho Español

Línea de tiempo y algunas aclaraciones (profe)

- 476: caída del Imp. Romano de Occidente.

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Romanización: La romanización de la península ibérica (de Hispania), hace referencia al trasplante de la

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Inicio: año 476, la caída del Imperio romano.

Textos legales visigóticos:

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3° Período → Edad Media

Inicio: año 711, invasión musulmana a la península ibérica.

El derecho musulmán se expresaba a través de las siguientes fuentes:

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Formación de los núcleos políticos cristianos y La Reconquista española.

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Inicio: año 1150/ año 1212.

Presupuestos de la ciencia jurídica medieval: para comprender el nacimiento de la ciencia jurídica

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Derecho romano a través de 2 escuelas:

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Ideas Jurídicas: El pensamiento jurídico greco-romano. La influencia del pensamiento cristiano. La

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Unidad 4: El Estado Moderno y la Universalidad del Derecho Castellano