HISTORIA DEL DERECHO

ANTOLOGA

NDICE
Presentacin Unidad I Derecho e Historia Unidad II La Prehistoria Unidad III La Antigedad Unidad IV El Derecho Medieval Unidad V La Edad Moderna Unidad VI La Edad Contempornea Unidad VII Historia del derecho en Amrica Latina

PRESENTACIN

El derecho no surgi por generacin espontnea; dicha disciplina, al igual que toda creacin humana, y el hombre mismo, es resultado de un proceso evolutivo. El derecho es un PRODUCTO SOCIAL. Si el derecho fuera nicamente un conjunto de normas, no tendra ningn sentido pasar 3,4 o 5 aos segn sea el caso estudindolo en una escuela o facultad universitaria; bastara con comprar los cdigos, (los cuales

si son conjuntos de normas) memorizarlos y ejercer. As, el derecho entendido como conjunto de normas es mera tcnica: las normas no definen ni agotan el derecho; son solo una manifestacin de este. El derecho es una CIENCIA. Cuando se define al derecho como producto social y como ciencia, estamos entendiendo a esta disciplina en toda su dimensin: como creacin humana. En cambio, cuando se le define como conjunto de normas se trata de una definicin didctica que se le da al estudiante con la finalidad de facilitar el aprendizaje de nuestra disciplina. Y sin embargo, dicha definicin se repite y se propala como frase sacramental y con una solemnidad francamente conmovedora. El derecho es CULTURA. Esta ltima se define como todo lo creado por el hombre. Por tanto, el derecho como ciencia y como conjunto de normas en que se manifiesta dicha disciplina cientfica es un producto cultural, social. Y si el derecho es un producto social, entonces aquel surge cuando aparece la sociedad; de ah la mxima que enuncia: ubi societas, ubi Ius (donde hay sociedad, hay derecho). Entonces, el derecho solo pudo surgir all donde aparecieron grupos de hombres socialmente organizados; un ermitao, anacoreta o Robinsn Crusor no requiere de normas jurdicas para regir su conducta. Las normas jurdicas fueron establecidas cuando surgi el conflicto social (la guerra de todos contra todos, dira Hobbes). En efecto, la unin de diversos hombres para la satisfaccin mutua de sus necesidades provoco la creacin de normas, instituciones, rganos y poderes para frenar el conflicto social originado por la utilizacin de diversos medios (generalmente de tipo violento) para satisfacer sus necesidades. As, para satisfacer la necesidad habitacin, el hombre puede utilizar diversos medios, unos pacficos y legales (compraventa, arrendamiento, etc.) y otros violentos o ilegales (robo, despojo, homicidio, etc.). Considero que fueron estos ltimos los que dieron origen al conflicto social y que condujeron al hombre que crear normas, otro factor es la naturaleza egosta y ambiciosa del hombre, (este, es malo por naturaleza). Pero fue, sin lugar a dudas, el surgimiento de la propiedad privada el acontecimiento histrico decisivo para la elaboracin de normas jurdicas. Y no es otro el sealamiento del marxismo cuando establece que el Estado y el derecho surgen cuando aparece la propiedad privada y la consecuente lucha de clases, y que ambos elementos Estado y Derecho son instrumentos de dominacin de una clase social sobre las dems. En esos trminos, el derecho y el aparato estatal son creados para proteger la propiedad privada. Entonces, las normas jurdicas y la ciencia que la estudia la ciencia jurdica o ciencia del Derecho tienen una historia. As, el derecho es tan antiguo como las primeras sociedades humanas. Desafortunadamente, la mayor parte de los autores de libros de derecho empiezan sus obras defiendo que es el derecho, y muy pocos se preocupan por elaborar un esbozo mnimo de la historia del derecho. Pero la omisin no termina all: pocas instituciones de educacin superior en las que se imparte la licenciatura en derecho contemplan en su currculo de materias la historia del derecho. Se imparten Derecho Romano, sistemas jurdicos contemporneos, Derecho constitucional, Historia del Derecho

Mexicano y Derecho Cannico, pero estas materias no agotan la historia del derecho; nicamente ofrecen aspectos aislados o particulares sobre el origen y devenir del Derecho. Esta antologa ha sido elaborada para, de alguna forma, subsanar la primera de las omisiones, pues, para nuestra fortuna, la segunda no existe en nuestra Institucin, pues el programa de estudios del, Liceo si contempla la imparticion de Historia del Derecho. Debo decir la elaboracin de esta antologa ha tenido algunas limitaciones: la existencia de libro sobre la materia, lo cual nos oblig a recurrir a algunas enciclopedias para completarla. Debo tambin advertir que el presente trabajo no contiene ningn esfuerzo analtico o de investigacin, sino que su finalidad es meramente didctica y de recopilacin sin embargo, existe la pretensin de que este material represente un valioso apoyo para los estudiantes de la multicitada materia, ya que su contenido cubre en gran medida todos los puntos del temario de Historia del Derecho. Sin embargo, tendr que complementarse con lecturas y actividades adicionales. Y, en ltima instancia, la investigacin y el anlisis sern responsabilidad exclusiva de profesores y alumnos al interior de las aulas. Si este material cumple su cometido, estaremos satisfechos. Y en caso contrario, tambin lo estaremos, pues ello nos obligara a su constante revisin, actualizacin y perfeccionamiento.

OBJETIVO GENERAL DE LA ASIGNATURA:

Al concluir el curso el alumno tendr la capacidad para conocer, describir, analizar, comprender e interpretar el origen y desarrollo del derecho, as como la proyeccin del mismo; conocer y analizara las distintas formas de ordenacin jurdica en los diversos periodos de la evolucin social y describir los sistemas jurdicos de las sociedades precolombinas y las principales disposiciones e instituciones jurdicas de la colonia.

CAPTULO I

DERECHO E HISTORIA
Tomado de La Tradicin Jurdica del Occidente, JAVIER DE CERVANTES, UNAM, Mxico, 1978, pp. 6-32.

No es fcil precisar en forma categrica a qu tiempo y a qu lugar debe darse la preferencia para iniciar un estudio histrico de carcter tan amplio y tan general como es el que nos ocupa. Cuando en el campo de la historia unos pueblos se encuentran en estado de organizacin avanzada y aun en pleno periodo de apogeo, otros se hallan envueltos por completa oscuridad iniciando un lento desarrollo en pocas que por, lo remotas y poco conocidas son llamadas prehistricas. Unos pueblos conocen y relatan su historia desde la mayor antigedad como acontece con algunos de extremo oriente u otros que ocuparon las regiones baadas por el Tigris y el Eufrates, o que ocupan las costas orientales del Mediterrneo, como el pueblo judo hace remontar su historia segn los datos histricos que sus libros nos suministran, hasta la creaci6n del mundo. Parecera que en ellos debamos iniciar nuestro estudio y en efecto, como dice Henry Maine es la Biblia la que nos suministra los primeros datos acerca de la organizacin familiar como fundamento y base de las nacionalidades: las familias de Jacob y de Esa -dice el citado autor- constituyeron dos naciones al separarse. Sin embargo, dada la imposibilidad de ir recorriendo toda la historia de la humanidad para descubrir en ella los fenmenos de carcter jurdico las instituciones y las leyes en manera compendiada y concisa, habr que concretarse al estudio del derecho en aquellos pueblos que mayor influencia han tenido a travs de toda la historia, abandonando el orden estrictamente cronolgico por otro orden mas lgico para nuestro objeto. La raza indoeuropea, cuyos principales componentes son los griegos y los latinos, nos da el tema de iniciacin. Cules son las fuentes para, conocer, en sus orgenes la primitiva organizacin de esos pueblos? El citado Henry Maine dice que los rudimentos del estado social primitivo nos son conocidos por tres clases de testimonios, a saber: los relatos que observadores contemporneos de civilizaciones menos avanzadas que las propias, nos suministran; los informes que ciertas razas han conservado por lo que hace a su primitiva historia, y las leyes antiguas y ms remotas. Y cita como ejemplo del primer grupo, a Tcito, quien nos dej una descripcin de la Germania de su tiempo y cuyo ejemplo ha sido seguido por otros historiadores o investigadores de las sociedades primitivas o en vas de formacin. En cuanto al segundo grupo, o sea a los informes obtenidos respecto a la primitiva historia del origen de las sociedades, no pueden obtenerse sino a travs de los historiadores o de los escritores de pocas posteriores, al describir usos y costumbres de origen remoto y que subsistan hasta la poca en que dichos historiadores o escritores vivan. De estas fuentes se vale Fustel de Coulanges en su clsica obra La Ciudad Antigua para examinar y sentar las bases relativas al origen de las sociedades. Este autor investiga abundantsimamente las literaturas griega y latina para deducir de ah los orgenes de la primitiva organizacin de los pueblos griegos y latinos, considerndolos como los ms genuinos representantes de la raza indoeuropea. Esa literatura griega y latina, que aun cuando posterior a los orgenes de esos pueblos, conserva gran cantidad de tradiciones que indudablemente proceden de los tiempos ms remotos, nos dan la clave para

descubrir los orgenes de aquellos pueblos y sentar los primeros principios de carcter jurdico en las sociedades primitivas. Se ha criticado a Fustel de Coulanges por el hecho de dar al fenmeno religioso la capital importancia con que lo presenta, menospreciando otro gnero de fenmenos de carcter social que deben haber influido en las primitivas organizaciones. Pero sin excluir otros elementos, el fenmeno religioso es sin duda alguna el ms importante y merece ser estudiado a travs de la obra de Fustel de Coulanges, no solamente por la veracidad que en s encierra, sino por el enorme atractivo con que el citado autor lo reviste. Una investigacin de esas tradiciones a travs de la literatura clsica, ha permitido reconstruir los principios de la organizacin social, confirmada por los trabajos de exploraciones arqueolgicas y los estudios lingsticos, pudiendo afirmarse que esos orgenes no son exclusivos de griegos y latinos. Sino que son comunes a todos los pueblos de la raza indoeuropea. No sera posible apreciar la razn de ser de las primitivas organizaciones de carcter jurdico, sin tener en cuenta el medio y el momento, y muy especialmente en los orgenes de las sociedades, es elemento esencial en toda cuestin histrica el conocimiento de las creencias. Hasta los ltimos tiempos de la historia de Grecia y de Roma, se vio persistir entre el vulgo un conjunto de pensamientos y usos que se referan indudablemente a una poca remotsima. De ellos podemos inferir las opiniones que el hombre tom primeramente de su propia naturaleza, de su alma y del misterio de la muerte. Por mucho que nos remontemos en la historia de la raza indoeuropea, no se advierte que esa raza haya credo jams que tras esta corta vida todo hubiese concluido para el hombre. Las generaciones ms antiguas, mucho antes de que hubiera filsofos, han credo en una segunda existencia despus de la actual. Han considerado la muerte, no como una disolucin del ser, sino como un mero cambio de vida. Tambin se crey durante mucho tiempo, que en esta segunda existencia el alma permaneca asociada al cuerpo. Nacida con l en la tumba. Por muy viejas que sean esas creencias, de ellas nos han quedado testimonios autnticos, que son los ritos de la sepultura, que han sobrevivido con mucho a esas creencias primitivas, pero que haban seguramente nacido con ellas y podan hacrnoslas entender. Los ritos de la sepultura muestran claramente que cuando se colocaba un cuerpo en el sepulcro, tambin se crea colocar al mismo tiempo algo viviente. En Virgilio, quien describe con precisin y escrpulo las ceremonias religiosas, termina el relato de los funerales de Polidoro con estas palabras: "Encerramos su alma en la tumba." La misma expresin se encuentra en Ovidio y en Plinio y en trminos anlogos se encuentran alusiones en la Ilada, en las obras de Eurpides, Pausanias, Juvenal y en toda la literatura clsica. De esta creencia primitiva se deriv la necesidad de la sepultura. Para que el alma permaneciese en esta morada subterrnea, era necesario que el cuerpo a que estaba ligada quedase recubierto de tierra, pues se supona que el alma que careca de tumba no tena morada, sino que viva errante, y en vano aspiraba al reposo apetecido tras las agitaciones y trabajos de esta vida. Desgraciada, se converta pronto en malhechora; atormentaba a los vivos, les enviaba enfermedades, les asolaba las cosechas, les espantaba con apariciones lgubres para anunciarles que diesen sepultura a su cuerpo y a ella misma. Era adems necesario al depositar el cuerpo en la tierra, observar ritos tradicionales y pronunciar determinadas frmulas. Entre otros casos anlogos citados por varios autores, Suetonio refiere que enterrado el cuerpo de Calgula, sin realizarse las ceremonias fnebres, su alma anduvo errante y se mostr a los vivos, hasta el da en que se decidieron a desenterrar el cuerpo y darle sepultura segn los ritos. El ser que viva bajo tierra no se consideraba como totalmente emancipado de la humanidad, para no tener necesidad de alimento; por lo tanto, ciertos das del ao se le llevaba comida a la tumba. Estas creencias son el origen de ciertas reglas de conducta. Puesto que el muerto tenia necesidad de alimento y vida, se concibi que era un deber de los vivos el satisfacer esta necesidad, y el cuidado de llevar a los muertos los alimentos no se dej al capricho o a los sentimientos variables de los hombres, sino que fue obligatorio. De esta manera naci la religin de la muerte, cuyos principios y ritos duraron hasta el triunfo del cristianismo. Los muertos eran considerados como seres sagrados a quienes se renda una especie de culto, dndoseles los ms respetuosos eptetos que podan encontrarse. Esta especie de hiptesis no era el privilegio de los grandes hombres; entre los muertos no haba distincin. Cicern dice:

"Nuestros antepasados han querido que los hombres que haban salido de esta vida, se contasen en el nmero de los dioses." (De legibus, II, 22). Las tumbas eran los templos de estas divinidades y ostentaban la inscripcin sacramental diis manibus. Ante la tumba haba un altar para los sacrificios. Este culto de los muertos se encuentra entre los helenos, entre los latinos, los sabinos, los etruscos y los himnos del Rig Veda y el libro de las leyes de Manu hablan de ese culto como el ms antiguo que los 'hombres hayan profesado. Si el muerto que se olvidaba era un ser malhechor, el que se honraba era un dios tutelar que amaba y protega a los que le ofrecan el sustento. Estas almas humanas divinizadas por la muerte, eran llamadas por los griegos demonios o hroes, en tanto que los latinos los llamaban Zares, o manes. Adems del culto a los muertos existi el culto al fuego. La casa de un griego o de un romano encerraba siempre un altar y sobre l deba arder siempre el fuego; siendo obligacin sagrada para el jefe de la casa conservado de da y de noche; Las reglas y los ritos que a este propsito se observaban demuestran que no se trataba nicamente de una costumbre, sino que era adems una imperiosa obligacin. El fuego tena algo de divino; se le renda culto; se le ofrecan aquellos objetos que podan ser gratos a un dios, tales como flores, fruta, incienso y vino, y se le dirigan frecuentes oraciones invocando su proteccin. El fuego del hogar era pues la providencia de la familia. La comida era el acto religioso por excelencia. El dios personificado en el fuego presida, y era l quien haba cocido el pan y preparado los alimentos. Este culto del fuego no pertenece exclusivamente a las poblaciones primitivas de Grecia e Italia, sino que se encuentra reglamentado tambin en las leyes de Man. Los indios llaman a esta divididad Agn. El culto a los muertos y el culto al fuego estaban ntimamente asociados y las creencias de los antiguos hacan de ellos una sola religin: hogar, demonios, hroes y dioses lares, todo esto se confunda. Esta primitiva religin era puramente domstica y slo la familia tena derecho de asistir a las ceremonias y ritos rendidos a las divinidades. La ley de Saln prohiba seguir gimiendo al cortejo fnebre de un hombre si no era un pariente. La ofrenda a un muerto slo poda dedicarse por sus descendientes; por lo tanto el hijo tena el deber de hacer las libaciones y sacrificios a los manes de sus padres y de todos sus abuelos. El genitor era considerado como ser divino y reciba por ello el culto de los descendientes. Una caracterstica de esta primitiva religin era que el hogar jams se colocaba fuera de la casa, sino en lo ms interior de ella de manera que no pudiera ser visto por los extraos. El sacerdote de este culto era el padre y como sacerdote no conoca a nadie como superior y esta prerrogativa slo Se trasmita por lnea de varn. El principio de la familia primitiva no radica en la generacin exclusivamente; esto lo demuestra el hecho que la hermana no era en la familia lo que el hermano y que el hijo emancipado o la hija casada dejaban de formar parte de la familia. Tampoco radicaba la organizacin familiar en el cario exclusivamente, pues el padre poda tener mucho amor hacia una hija, pero no poda legarle sus bienes. Tampoco la fuerza fsica del varn era el fundamento de la familia, sino que el verdadero fundamento era la religin; sta era la que daba la unin y constitua propiamente el lazo familiar. La primera institucin establecida verosmilmente por la religin domstica fue el matrimonio. La unin del hombre y la mujer deba celebrarse con cierto ritual del que qued no poco a travs de las legislaciones posteriores. Como la extincin de una familia produca la ruina de la religin familiar era obligatorio el matrimonio a fin de perpetuar la familia. Las leyes de Man llamaban al primognito "el que se ha engendrado para el cumplimiento del deber". El deber de perpetuar el culto domstico fue el principio del derecho de adopcin entre los antiguos; pues aqul a quien la naturaleza no haba concedido hijos, poda adoptar uno para que no cesara el culto debido a los dioses. Adoptar un hijo era, pues, velar por la religin domstica, por la continuacin de las ofrendas fnebres, por el reposo de los manes de los antepasados. El parentesco era por tanto la comunidad de los mismos dioses domsticos, segn expresin de Platn. El principio del parentesco no radicaba exclusivamente en el acto material del nacimiento sino en el culto. El altar domstico era el smbolo de la vida sedentaria; deba asentarse en el suelo, y una vez asentado no deba mudarse de sitio. Se supona que el dios familiar quera tener una morada fija y donde se instalaba deba permanecer indefinidamente; de esta manera el hogar tom posesin del suelo: esta parte de la tierra se haca propia de la familia y constitua el fundamento del derecho de propiedad. La idea de domicilio

surge como consecuencia de esto, ya que la familia est adscrita al hogar, y el hogar al suelo, establecindose por tanto una estrecha relacin entre el suelo y la familia. El recinto sagrado que los griegos llamaban .epxos y los latinos herctum, es el lugar suficientemente amplio en donde la familia tiene su casa, sus rebaos y el pequeo campo donde cultiva. En el centro se levanta el hogar protector. "Qu hay ms sagrado, dice Cicern, que la morada de cada hombre? All est el altar; ah brilla el fuego sagrado, ah las cosas sagradas y la religin; (Pro domo, 41). Nadie puede despojar a una familia del suelo que ocupa, He aqu, pues, una parte de la tierra que en nombre de la religin se convierte en un objeto de propiedad perpetua para cada familia. De esta manera y en virtud de las creencias se lleg al concepto del derecho de propiedad que hace surgir toda civilizacin, pues por l mejora la tierra y el mismo hombre se hace mejor: Los linderos que constituan la propiedad eran marcados por medio de signos exteriores tales como piedras o troncos de rboles, que reciban el nombre de trminos, y estos trminos eran considerados como cosa sagrada por los pueblos primitivos. Parece ser que en un principio la enajenacin de estas propiedades familiares no existi y slo ms adelante y en virtud de formalidades y ceremonias especiales, fue autorizada la enajenacin de ellas. Establecido el derecho de propiedad ste deba durar ms que la vida de un hombre para que pudiera proseguirse la religin domstica. El padre no necesitaba en un principio hacer testamento, pues el hijo heredaba de pleno derecho. Las mujeres no podan heredar, pues no siendo ellas las encargadas de perpetuar el culto, era este derecho exclusivo de aqul que heredaba la obligacin de encargarse del culto. El patrimonio familiar constituy en un principio un derecho de primogenitura. El primognito era pues el heredero de los himnos, el continuador del culto, el jefe religioso de la familia y era quien tomaba posesin del patrimonio entero y los dems hermanos vivan bajo su autoridad como haban vivido bajo la del padre. El padre es el jefe supremo de la religin domstica. Tena el derecho de reconocer o rechazar a los hijos; el de repudiar a la mujer el de casar a la hija.; es decir, el de ceder a otro la autoridad que sobre ella tena. Tena adems el-derecho de emancipar, y, por ltimo, el de designar antes de su muerte a un tutor para la mujer y las hijas. Era adems el padre y juez supremo. Todo este poder tena su principio en las creencias que radican en el fondo de las almas y encontraba sus lmites en esas mismas creencias. Por ejemplo, el padre tena el derecho de excluir de su familia a un hijo, pero saba muy bien que si lo haca la familia corra el riesgo de extinguirse y los manes de sus antepasados caer en eterno olvido. Por este somero anlisis de la primitiva organizacin social, fcil es descubrir ciertos principios de carcter jurdico, como origen de las legislaciones que ms tarde haban de gobernar a los pueblos. Se encuentra ya la organizacin familiar, el dominio del padre sobre los hijos y sobre la mujer, el matrimonio, la adopcin, la emancipacin, el derecho de sucesin y la propiedad. Encuntranse entre los jurisconsultos romanos y los escritores griegos, las huellas de una antigua institucin que parece haber estado en gran vigor durante la primera edad de las sociedades griega y latina: la gens, que los griegos llamaron revos. En la historia romana de la poca de las guerras pnicas, se encuentran tres personajes de nombres Claudio Plquer, Claudio Nern y Claudio Cento; los tres pertenecen a una misma gens la gens Claudia. Demstenes en una de sus oraciones presenta siete testigos que certifican formar parte del mismo rvos el de los Britides. Cada gens tena un culta especial. En Atenas los eumlpidas veneran a Eumolpos, autor de su raza; los fitlidas al hroe Fitalos; los butados a Butes, etctera. En Roma los Claudios descienden de un Clauso; los Cecilios honran como a jefe de su raza al hroe Cculo; los calpurnios, a un Calpo, etctera. Es pues la gens una especie de ampliacin e incremento de la primitiva familia, cuyos miembros tienen un origen comn a quien divinizan; pero alrededor de esta familia unida entre s por los lazos de la sangre, se encuentran otras personas que forman parte de la agrupacin y que son conocidas con el nombre de clientes. El sucinto examen de la primitiva organizacin familiar para descubrir en ella los primeros elementos del derecho en la vida de los pueblos, nos conduce al examen del desenvolvimiento o desarrollo de aquella primitiva organizacin hasta veda convertida en nacin. Pero el cambio no fue brusco y examinaremos ahora ese paulatino desarrollo del primitivo ncleo social hasta llegar a la forma de nacin.

No sera posible extenderse acerca de los principios de carcter sociolgico relativos a la familia considerada como ncleo y punto de partida de toda organizacin social. Debe tenerse en cuenta sin embargo, que entre los elementos que dan fuerza al ncleo familiar no es el religioso el nico que ha de tenerse en consideracin, pues adems de ste existen otros elementos de solidaridad social, tales como los factores econmicos propios a la satisfaccin de las necesidades materiales; los elementos de orden poltico, as como la sociabilidad propia de la naturaleza de la persona humana. Si en lo que hasta aqu llevamos visto se ha dado especial importancia a las causas de orden religioso como elementos de solidaridad social, es debido a la gran importancia que dicho elemento tiene; pero esto no supone la exclusin de otros. Debe tenerse en cuenta que los fenmenos de carcter religioso no solamente aparecen en los orgenes de las sociedades, sino que acompaan a stas a travs de todo su desenvolvimiento histrico y aun cuando llegan al pleno periodo del desarrollo, subsiste el elemento religioso como uno de los ms importantes, si no el primero, entre los que constituyen la solidaridad del grupo social. Y si esto es verdad a travs de toda la historia, en el origen de ella se manifiesta con mayor fuerza. En los primitivos tiempos en que la familia constituye la nica forma de sociedad, no se encuentra an ninguna fecha. En la historia de esas primitivas sociedades, las pocas se determinan ms fcilmente por la sucesin de las ideas y de las instituciones que por la de los aos. En aquel principio de organizacin social, la familia aun cuando se compusiera de gran nmero de personas, era sin embargo demasiado pequea para satisfacer las necesidades tanto materiales como morales propias de la naturaleza humana. La pequeez de esa sociedad primitiva responda a la pequeez de la idea que de la divinidad se haba forjado. Cada familia tena sus dioses, y el hombre slo conceba y adoraba divinidades domsticas. No pudiendo contenerse indefinidamente dentro de crculo tan estrecho tendi a ampliado y aun cuando necesit el transcurso de muchos siglos para llegar al concepto de Dios como ser nico, infinito e incomparable, insensiblemente, acercndose a ese ideal ampliaba sus horizontes. La idea religiosa y la sociedad humana iban, pues, a ensancharse al mismo tiempo. La religin domstica prohiba a dos familias mezclarse e identificarse; pero era posible que varias familias, sin sacrificar nada de su religin particular, se uniesen para la celebracin de otro culto comn. Esto parece ser que fue lo que ocurri. Cierto nmero de familias formaron un grupo que los griegos llamaron fratria y los latinos curia. Al constituirse esta unin, las familias concibieron una divinidad superior a sus divinidades domsticas, o posiblemente aceptaron esa divinidad comn si es que previamente ya exista. Elevronle un altar, le encendieron un fuego sagrado y le instituyeron un culto. No haba curia o fratria sin altar y sin dios protector. La comida celebrada en comn era como en la familia el acto religioso por excelencia. De estos gapes religiosos de la curia existen descripciones hechas por los escritores latinos de la edad de oro, pues todava en tiempos de Augusto se conservaban muchas de estas formas del ritual antiguo. Los das de fiesta como las apaturias y las targelias, cada fratria se reuna en Atenas alrededor de su altar; inmolaba a una vctima y las carnes cocidas en el fuego sagrado se distribuan entre los miembros de la fratria. Cada fratria o curia tena un jefe, curin o fratriarca, cuya principal funcin consista en presidir los sacrificios. La fratria tena sus asambleas, sus deliberaciones y poda expedir leyes obligatorias naturalmente para sus componentes. La sociedad sigue aumentando paulatinamente y as, varias curias o fratrias se agrupan para formar una tribu. Este nuevo crculo tambin tuvo su religin, su altar y su divinidad protectora. El dios de la tribu era un hombre divinizado, un hroe, y de l reciba la tribu su nombre; por eso los griegos lo llamaban hroe, epnimo. Cada tribu tena su tribunal que deca el derecho sobre sus miembros. La tribu, como la familia y la fratria, era un cuerpo independiente, con culto propio del que estaba exc1uieio cualquier extrao. No podan fundirse dos tribus en una, pues su religin se opona a ello. Pero as como varias fratrias constituyeron una tribu respetando sus respectivos cultos; y el da que se celebr esta alianza naci la ciudad. Ciudad y urbe no son palabras sinnimas refirindose a los antiguos. La ciudad era la asociacin religiosa y poltica de las tribus constituidas por curias y stas a su vez por familias; en tanto que urbe era el lugar de reunin, el domicilio y, ms que nada, el santuario de esa asociacin. Aconteci a menudo que la divinidad propia de la ciudad era el organizador de ella; el que haba

propalado y llevado a debido efecto la unin. Baste recordar la leyenda de Eneas. No debe representarse a una ciudad deliberando en su origen acerca del gobierno que ha de adoptar; buscando o discutiendo sus leyes, o ideando sus instituciones. Las instituciones polticas y jurdicas de la primitiva ciudad, nacieron con ella misma, pues sus componentes llevaban en germen la organizacin poltica y sus principios jurdicos. La religin prescriba el establecimiento de un sacerdote supremo y este sacerdote del hogar pblico, ostentaba el nombre de rey. Segn testimonio de autores y entre ellos, Aristteles, las denominaciones de rey, pritano, y arconte, eran sinnimos. Eran atribuciones propias de los reyes las tres siguientes: ofrecer los sacrificios, mandar en la guerra y dictar justicia. En forma anloga a lo que aconteca en la familia, la herencia fue en un principio la regla constante para la transmisin del culto y junto con ste de los dems atributos propios del rey. De esta manera encontramos los orgenes del derecho pblico por lo que hace a las monarquas hereditarias. Cuando el rgimen monrquico fue sustituido por el republicano como aconteci en Atenas y en Roma, no se separaron las funciones de la autoridad poltica y la religiosa; sino que el magistrado que reemplaz al rey fue como l un sacerdote al mismo tiempo que jefe poltico. En Roma, el primer acto del cnsul, era celebrar un sacrificio en el foro. Entre los primitivos griegos como entre los primeros romanos, as como entre los primeros indios, la ley form al principio parte de la religin. Los antiguos cdigos de las ciudades fueron un conjunto de ritos, de prescripciones litrgicas, de oraciones, al mismo tiempo que disposiciones. Las reglas jurdicas del derecho de propiedad y del de sucesin se encontraban dispersas entre las relativas a los sacrificios, a la sepultura, y al culto de los muertos. No han llegado hasta nosotros las leyes que regan en las primitivas ciudades, por tanto no las conocemos directamente; pero no es difcil deducir el conocimiento de ellas, ya sea indirectamente o por tradicin Lo que nos ha quedado por tradicin de las ms antiguas eres de Roma, llamadas leyes reales, se aplica 1o mismo al culto que a las relaciones de la vida civil. Una de ellas prohiba a la mujer culpable acercarse a los altares; otra, que se sirviesen ciertas cosas en las comidas sagradas; otra prescriba la ceremonia religiosa que el general vencedor tena que celebrar al volver a la ciudad. Las leyes de Soln eran simultneamente un cdigo, una constitucin y un ritual. Hasta los tiempos posteriores de Roma se tena por cierto que no se poda ser buen pontfice si se desconoca el derecho, y, recprocamente, no se poda conocer el derecho si se ignoraba la religin. Los pontfices fueron durante mucho tiempo, los nicos jurisconsultos; y como eran raros los actos de la vida que no tuviesen alguna relacin con la religin, casi todo estaba sometido a las decisiones de los sacerdotes, quienes eran los nicos jueces competentes en gran nmero de procesos. Todas las cuestiones relativas al matrimonio, al divorcio, a los derechos civiles y religiosos de los hijos, se dilucidaban ante su tribunal. Como la adopcin corresponda a la religin, slo con el asentimiento del pontfice poda hacerse. Derecho y religin eran dos cosas ntimamente unidas; y sin duda de ah naci aquella definicin que se conserv hasta la poca de Justiniano: Jurisprudentia est rerum divinarum atque humanarum notitia. La confeccin de las leyes antiguas no era obra de un hombre, pues ni Soln, ni Licurgo, ni Minas, ni Numa fueron propiamente autores de ellas. Si por legislador entendemos un hombre que crea _un cdigo con la fuerza de su genio y que lo impone a los dems hombres, ese legislador jams existi entre los antiguos. Las leyes eran tan viejas como la ciudad misma; eran la misma tradicin. Los antiguos decan que sus leyes las haban recibido de los dioses; as los cretenses atribuan las suyas, no a Minos, sino a Jpiter, los lacedemonios crean que su legislador no era Licurgo, sino Apolo; y los romanos decan que Numa haba escrito bajo el dictado de una de las divinidades ms poderosas de la antigua Italia, la diosa Egeria. Se comprende por esto el respeto y adhesin que los antiguos conservaron durante tanto tiempo a sus leyes, y no es una frase vana de Platn al decir que obedecer a las leyes es obedecer a los dioses. En principio la leyera inmutable por su carcter divino y nunca se derogaban, pues aun cuando se dictaran otras nuevas las antiguas subsistan siempre. Otra caracterstica de las leyes primitivas era que, como obra de los dioses, no eran discutibles sino que

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se imponan. Durante largas generaciones las leyes no estuvieron escritas; se trasmitieron de padres a hijos con la creencia y la frmula de la oracin. Eran una tradicin sagrada que se perpetuaba en tomo del hogar de la familia o del hogar de la ciudad. Escritas o no, esas leyes se formularon en brevsimas sentencias. Hay grandes indicios para suponer que las palabras de la ley estaban rimadas; y Aristteles sostiene que antes de la poca en que se escribieron las leyes, se cantaban. Buscando en la literatura clsica los conceptos que acerca de la ley tenan las primitivas sociedades ya constituidas en nacionalidades, se encuentra en los poemas homricos las palabras themis y themistes. Aparece ms tarde en la mitologa griega como la diosa de la justicia, pero esta personificacin no aparece en los orgenes tal como se describe en la Ilada. Es peculiar -dice Maine a este respecto- el uso del plural themstes y esta forma denota que thems no implica el concepto de ley sino el de resolucin o sentencia dada en cada caso concreto, apareciendo as la forma consuetudinaria de ap1icacin del derecho. El origen religioso del derecho antiguo explica tambin otro de sus caracteres importantes. La religin era exclusivamente civil, esto es, especial o propia de cada ciudad: de ella haba de derivarse necesariamente un derecho civil. Este carcter no quiere decir que cada ciudad tuviera su cdigo como en nuestros das cada Estado tiene el suyo, sino que quera decir que las leyes de 1a ciudad slo tenan valor y efecto entre los habitantes de la propia ciudad. No era suficiente habitar en una misma ciudad para quedar sometido a sus leyes y ser protegido por ellas, sino que era indispensable ser ciudadano. La ley no exista para el esclavo ni para el extranjero, estos no podan ser propietarios, ni heredar, ni testar, ni celebrar contratos, ni comparecer en justicia. Para que existiese una relacin de derecho entre dos o ms hombres, era necesario que existiere adems una relacin religiosa, es decir, que profesasen el mismo culto y rindieran los mismos sacrificios, y como se ha dicho ni el extranjero ni el esclavo participaba de la religin de la ciudad. De lo que hasta aqu hemos visto, fcil es deducir la profunda distincin que exista entre dos o ms ciudades. Por vecinas que fuesen, formaban dos sociedades completamente separadas, de aqu que durante muchos siglos no existi otra forma social que la constituida por la ciudad. Era ms fcil a una ciudad sojuzgar a otra que incorporrsela. La victoria poda hacer de todos los habitantes de una ciudad otros tantos esclavos, pero no eran admitidos como ciudadanos del vencedor. Esto es perfectamente conocido tanto en la historia de Grecia como en la de Roma. La independencia absoluta de la ciudad antigua slo ces cuando las creencias sobre las que estaba fundada fueron desapareciendo. Slo entonces pudo llegarse a concebir y establecer un Estado ms grande regido por otras reglas. Los habitantes de una ciudad pertenecan en todo a ella. Estaban obligados a prestar servicio militar; su fortuna siempre se encontraba a disposicin del Estado; el celibato se prohiba rigurosamente. La ciudad tena el derecho de no tolerar que sus ciudadanos fuesen deformes o contrahechos. En consecuencia, ordenaba al padre a quien nacan hijos semejantes que los sacrificaran. Semejante ley se encuentra entre las primitivas de Esparta y de Roma y Aristteles y Platn la inscriben en sus legislaciones ideales. La libertad de pensar, a propsito de la religin, fue absolutamente desconocida de los antiguos. Era necesario conformarse a todas las reglas del culto y tomar parte en las ceremonias religiosas. En una palabra, la libertad individual era desconocida. Los antiguos, y sobre todo los griegos, exageraron siempre la importancia de los derechos de la sociedad, y sin duda se deriv de esto el carcter sagrado y religioso que la sociedad revisti en su origen. De todo lo anterior no es difcil deducir cules hayan sido las leyes e instituciones jurdicas propias de las primitivas ciudades constituidas en Estados. En cuanto al derecho pblico, y como regla general, se hallaban constituidos en forma de monarqua teocrtica hereditaria, con poder omnmodo sobre los ciudadanos. En cuanto al derecho privado, regan los mismos principios que se han examinado ya dentro de la organizacin familiar, en los que existan los elementos del derecho relativo a las personas, ciertos principios de derecho relativos a las cosas, fundamentalmente el derecho de propiedad, y en forma muy rudimentaria existan tambin ciertos elementos de derecho contractual rodeados siempre de un ceremonial religioso y en el que el formulismo era llevado al extremo.

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CAPTULO II

EL DERECHO DURANTE LOS GRANDES IMPERIOS DE LA ANTIGUEDAD

Tomado de Tradicin Jurdica de Occidente, JAVIER DE CERVANTES, UNAM, 1978, pp. 33-100.

El orden lgico de nuestro estudio pide que despus de los principios generales histrico-jurdicos, a travs de la historia grecorromana como tipo principal de la raza indoeuropea, abordemos la historia propiamente dicha en Grecia, siguiendo as el orden cronolgico. Aun cuando se ha exagerado algunas veces la importancia que tienen los elementos o antecedentes geogrficos para los estudios histricos, no debe caerse en el error opuesto de no tenerlos en cuenta, pues muy marcadamente en Grecia esos elementos son de la mayor importancia. En primer lugar, la situacin de la Hlade en la confluencia de Europa, Asia y Africa, explica hasta cierto punto el origen de la cultura griega y la influencia enorme que despus de su apogeo, ejerci en todo el mundo. En segundo lugar, la situacin meridional que ocupa en Europa, le proporciona un clima benigno, sin cambios bruscos, con una temperatura agradable y una armoniosa mezcla de estaciones, segn expresin muy usual desde Herodoto hasta Platn. Esto permita la vida al aire libre, las charlas y discusiones intem1inables en el gora, las reuniones pblicas y los juegos y representaciones teatrales; todo lo cual influy en forma decisiva sobre el carcter de los griegos que, como es natural, se refleja en las instituciones polticas y en las leyes. Por otra parte, la configuracin de Grecia, parte peninsular y parte insular, fue uno de los motivos para que nunca existiera una verdadera unidad antes de los tiempos de Alejandro yeso tambin contribuy notablemente la divisin natural del territorio por medio de pequeas cadenas de montaas que separaban, unos de otros, los diversos ncleos de poblacin que haban de constituirse paulatinamente en otros tantos estados independientes.

1.

GRECIA

La primera civilizacin que se encuentra en la Hlade es la cretense Y no fue sino ms tarde, cuando se organizan y desarrollan las ciudades propiamente griegas. Todas estas ciudades presentan los caracteres comunes de que se ha hecho ya mencin al referimos a las primitivas ciudades. La forma ms antigua de gobierno que aparece en Grecia es la monarqua patriarcal hereditaria que nos es conocida por los monumentos literarios de Homero y Hesodo, quienes describen, a veces con muchos detalles, a aquellas primitivas organizaciones sociales como clanes provistos de organizaciones polticas de forma monrquica, poseyendo pequeos dominios y muy frecuentemente formando grupo bajo la hegemona de uno de sus reyes o soberanos, que por ser ms audaz o ms inteligente, o porque su territorio se prestara

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ms eficazmente al dominio sobre los dems grupos, era considerado como rey de reyes. As encontramos, entre otros, a la isla de Itaca que contaba con doce reyes y en la que Ulises era entre ellos el rey de reyes. El Teseo de la leyenda que constituy el sinesismo ateniense, o sea, la reunin de las diversas tribus ticas alrededor de la Acrpolis de Atenas, es otro tipo de rey de reyes. Micenas y Argos que se encuentran a corta distancia uno de otro, constituan dos reinos distintos que con Salamina y alguno ms, eran considerados como los ms importantes y poderosos entre los pequeos estados griegos. La tendencia general era que los diversos jefes del clan se agruparan alrededor del ms fuerte y poderoso, constituyendo una aristocracia entre la cual el rey de reyes escoga a algunos en calidad de consultores, y generalmente esta eleccin se haca entre los ancianos. La vida en esas monarquas era una mezcla de fasto y de sencillez que se encuentra descrita, no por historiadores propiamente dichos, sino por los poetas, especialmente Romero y Resodo, contemporneos de aquella poca remota. Por medio de expediciones militares, el soberano o rey de reyes conquistaba nuevas tierras que aada a sus dominios y se creaban, por los mismos procedimientos, riquezas que en algunos casos llegaban a ser muy grandes. Como magistrado supremo reuna en su persona las funciones de sumo sacerdote, de juez y de jefe del ejrcito. No eran, sin embargo, esas monarquas dictaduras absolutas a la manera de ciertos gobiernos orientales, sino que la autoridad del soberano se hallaba templada en virtud de los consejos de ancianos y posiblemente, en algunos casos, por las asambleas populares. Se encuentra, por lo tanto en esas primitivas sociedades griegas, un derecho de forma consuetudinaria, que desde el punto de vista pblico, constitua una monarqua patriarcal hereditaria, y en cuanto al derecho privado, seguan rigiendo los mismos principios que gobernaban a las diversas familias que componan al Estado tales como se han descrito anteriormente. Esas familias no eran un conglomerado de personas unidas por los lazos de la sangre, sino que formaban parte de ellas los hijos adoptivos y adems un grupo de individuos que estaban obligados a prestar servicios; stos eran denominados olientes. Adems existan los esclavos. La familia as constituida era, segn se ha dicho, lo que los griegos denominaban revs y los romanos gens. Las antiguas monarquas que caracterizaron a la sociedad homrica, desaparecieron en su mayor parte durante los siglos VIII y Vil; y a fines de este ltimo no existi monarqua ms importante en toda Grecia que la de Esparta. La invasin drica, el desarrollo del comercio, el incremento de las ciudades y de las fortunas, y en general nuevas y mayores actividades, trajeron consigo un concepto ms fuerte de los derechos personales, y aun cuando los reyes trataron de defender y conservar la primitiva forma de gobierno, favoreciendo en lo posible a la plebe, los euptridas, que constituyeron el ncleo ms poderoso, transformaron a aquellos regmenes, constituyendo nuevas formas de gobierno de carcter netamente aristocrtico. Las primitivas ciudades, como toda sociedad humana, constaban de jerarquas. En Atenas existan dos grupos jerrquicamente distintos: los euptridas y los tetas; en Esparta se encuentran la clase de los iguales y la de los inferiores; en Eubea, la de los caballeros y la del pueblo. Distinciones todas stas anlogas a las que ms tarde se encuentran en Roma formando los grupos o clases de patricios y plebeyos, mientras ms se remonta la historia de Grecia, ms notable y profunda se halla la distincin entre las dos clases y ms fuertemente marcados los rangos de una y otra. Estas dobles categoras no nacieron de la organizacin de la ciudad, sino que dimanan de la organizacin familiar; los euptridas en Atenas como los patricios en Roma, eran aquellas personas que al remontarse en su ascendencia, siempre encontraban un pater como tronco comn de la familia, en tanto que los teta, como los plebeyos no contaban con un pater en su ascendencia. Los plebeyos carecan de culto y de antepasados reconocidos legalmente. La plebe era el grupo de poblacin menospreciado y considerado como abyecto: fuera de la religin, fuera de la ley, fuera de la sociedad polticamente organizada y fuera de la familia.

Organizacin poltica
En la imposibilidad de estudiar todas y cada una de las ciudades griegas, habr que concretarse con el

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estudio de Atenas, no slo por ser entre todas la ms importante, sino porque sus antecedentes histricos y jurdicos son los que mayor importancia han tenido en el mundo posterior. Ya dentro del terreno propiamente histrico en que nos encontramos, la forma ms eficaz de emprender el estudio es buscar los antecedentes en las fuentes mismas, hasta donde sea posible; y respecto de Atenas, la principal fuente para el estudio de su organizacin poltica y jurdica es el tratado que nos dej Aristte1es.

Constitucin de Atenas
Empieza el texto de Aristte1es haciendo una brevsima alusin del proceso de los A1cmenidas y luego aade: Despus de esto aconteci que los nobles y la plebe se encontraron en conflicto durante mucho tiempo. En efecto, el rgimen poltico era oligrquico en todo; y en particular, los pobres, sus mujeres y sus hijos eran esclavos de los ricos. Se les llamaba clientes y hectemores, pues su condicin era tal que slo podan conservar una sexta parte de la cosecha que trabajaban en los dominios de los ricos. Toda la tierra se encontraba en un pequeo nmero de manos; y si los campesinos no cubran sus rentas se les tomaba como esclavos, as como a sus hijos pues las deudas tenan a las personas hasta tiempos de Soln que fue el primer jefe del partido popular. Por lo tanto, para la plebe el mal ms temible y ms amargo era esta esclavitud, aunque tena otros motivos de descontento, pues, por decido as, no posea ningn derecho. Aristte1es aade: La organizacin de la antigua constitucin anterior a Dracn, era la siguiente: se tomaba a los magistrados de entre las familias nobles y ricas. Los puestos en un principio eran vitalicios y ms tarde su duracin era de diez aos. El ms importante y el ms antiguo de los magistrados era el rey y con l el poleo maran y el arconte. De estas magistraturas la ms antigua era la del rey (que exista desde toda la antigedad); en segundo lugar fue creada la del polemarca, porque ciertos reyes no tenan las dotes necesarias, para la guerra... En ltimo lugar fue instituido el arcontado . . . Ms tarde, a estos tres magistrados se aadieron otros seis llamados temostetas, y a los nueve se les dio el mismo ttulo de arcontes como nombre genrico. El poder de los arcontes era casi ilimitado, pues eran propiamente los amos de la ciudad; reunan los poderes administrativos, polticos y judiciales, y eran escogidos de preferencia entre los ms acaudalados. Al acabar el desempeo de sus respectivos cargos, entraban a formar parte durante el resto de sus das del gran consejo del Arepago. Este consejo ejerca una especie de censura soberana sobre todos los ciudadanos, cuidaba del cumplimiento de las leyes y designaba a los arcontes. No se tiene conocimiento exacto acerca de si aliado de este consejo exista otro, o si se reuna el pueblo en forma de asamblea, pero posiblemente, s existan estas reuniones populares: reminiscencia de las asambleas del pueblo en tiempo de la monarqua. Pero seguramente que esta participacin del pueblo en el gobierno debe haber sido muy limitada. Todos los datos con que contamos respecto de esa poca hacen presumir que durante ella la organizacin administrativa del tica tenda exclusivamente a mantener la preponderancia aristocrtica. Las diversas ciudades jnicas se componan tradicionalmente de cuatro tribus, en tanto que las dricas, contaban tres. Las cuatro tribus jnicas correspondan a los cuatro grupos de terratenientes, pastores, artesanos y soldados. Y cada tribu se subdivida desde el punto de vista religioso y poltico en tres fratrias, las que a su vez se subdividan cada una en treinta familias. Hasta esta poca no exista derecho escrito y siendo los euptridas los administradores de justicia, aplicaban el derecho consuetudinario en forma muchas veces arbitraria y casi siempre con excesiva crueldad. Esto dio lugar a que el pueblo exigiera que las leyes fueran puestas por escrito, a fin de evitar arbitrariedades. Segn la tradicin las primeras leyes escritas fueron las de Zaleuco para la ciudad italiota de Lokroi, y ms o menos por la misma poca se hace mencin entre los historiadores de las leyes de Quarondas en Catania, las de Faitn en Corinto, Filolao en Tebas y Ptaco en Mitilene, adems de las de Dracn y Saln en Atenas.

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Aun cuando Aristteles hace mencin de la constitucin de Atenas por Dracn, no se tiene ningn otro dato acerca de ello, pero en cambio, s se sabe de las leyes especialmente de carcter penal cuya excesiva crueldad las hizo famosas, pues imponan la pena de muerte para toda clase de delitos. Dcese que al ser interrogado Dracn acerca del porqu de esa crueldad contest que a su juicio los delitos leves merecan esa pena y que no encontraba ninguna otra para los graves. Se ha discutido acerca de si las leyes de Dracn fueron creadas por l o simplemente fue la codificacin de leyes consuetudinarias anteriores y esto es lo que parece ms probable. Despus de hacer mencin de la Constitucin de Dracn, Aristteles aade: Como la plebe era esclava de la mayora, el pueblo se revel contra los nobles. Entonces la lucha era violenta y como los dos partidos se encontraban desde haca mucho tiempo frente a frente, convinieron en elegir a Soln como rbitro y arconte y se le confo la misin de establecer la constitucin. Saln perteneca a los euptridas por nacimiento; era de escasa fortuna y ms con el fin de instruirse que con el de lucro, se dedic al comercio y a viajar a travs del mundo conocido por los griegos, lo que le hizo adquirir una cultura superior. Esto unido a grandes facultades intelectuales, a una cultura fina y despierta, y a una honradez a toda prueba, haca de l el hombre ms a propsito para la tarea que se le encomend. Soln mismo achacaba los males principalmente a los ricos, a quienes deca, segn cita de Aristteles: "Calmad en vuestro pecho la violencia de vuestro corazn, vosotros que habis llegado hasta el hasto de los ms grandes bienes; conducid a la moderacin vuestro espritu, pues nosotros no obedeceremos y no todo ser xito para vosotros". Al principio de la elega citada -dice Aristteles- Soln expresaba el temor de que la codicia y el orgullo fueran la causa del odio. Procedi Soln primeramente por hacer desaparecer la carga de las deudas que pesaba sobre el pueblo; modific el sistema monetario, reduciendo el valor de la dracma, de manera que las deudas que no haban sido abolidas podan pagarse con moneda de inferior valor que la que haba sido desmonetizada. Esto dio lugar a serias crticas en contra de Soln, atribuyndole que esta medida la haba dado a conocer a sus amigos para que compraran tierras u otros bienes, con la obligacin de pagadas a plazo y luego saldar el precio de esos bienes con moneda de inferior valor. Plutarco describe con detalle estos acontecimientos y Aristteles defiende a Soln de las inculpaciones que se le hicieron. Sigue diciendo Aristteles: Soln estableci una constitucin y public otras leyes y cesaron de aplicarse las de Dracn, salvo las relativas al homicidio. Se grabaron las leyes en tabletas mviles y se colocaron en el Prtico Real y todos juraron observadas. . . Soln fij la duracin de sus leyes en cien aos y distribuy al cuerpo de ciudadanos de la manera siguiente; segn los ingresos gravables, en cuatro clases: pentacosiomedimnes, caballeros, zeugitas y tetas. Determin que todos los puestos pblicos fueran desempeados por lo perteneciente a los tres primeros grupos a saber: los nueve arcontes, los tesoreros, y otros puestos principales. Del primer grupo de ciudadanos deban formar parte aquellos que cosechaban de sus propiedades 500 medidas; los caballeros eran los que cosechaban 300 medidas; los zeugitas aquellos que cosechaban en total 200 medidas y en cuanto a los tetas no tenan ninguna participacin en el desempeo de los cargos pblicos. Pero no dej totalmente aislados a estos ltimos pues los hizo entrar por primera vez en la ciudad como miembros de la asamblea y en los tribunales populares que ms tarde fueron conocidos con el nombre de heliastas. Limit el acaparamiento de las tierras en pocas manos; prohibi que las personas sirvieran de garanta de las deudas y abri las puertas de la ciudad a todos. Por medio de un conjunto de medidas polticas priv Saln a los euptridas de su primitiva omnipotencia y permiti a los pobres defenderse con armas iguales y por medio de procedimientos legales. A esto es a lo que se da generalmente el nombre de Constitucin de Saln y que fue como la carta fundamental de la democracia ateniense que iba a desarrollarse ms tarde. La Constitucin de Saln descansa esencialmente en el principio de que los derechos polticos son proporcionales a las riquezas, pues si bien es cierto que favoreci en gran manera a las clases necesitadas, no por eso dej de reconocer los derechos de todos. Su obra fue de moderacin; en sus versos expresa cul fue su mente: "Di al pueblo el poder que le convena sin atentar en contra de su dignidad ni extenderlo demasiado. En cuanto aquellos tenan el poder y la riqueza, tuve cuidado de que no sufrieran en nada que fuera contrario a la equidad. Escrib mis leyes para los pobres y para el rico, fijando a cada uno una regla recta y justa."

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Conserv a los arcontes, pero en lugar de ser elegidos por el arepago aristocrtico, eran elegidos por el pueblo y su papel fue exclusivamente de carcter administrativo, pues las pocas causas de que conocan en materia judicial quedaban sujetas a la revisin del tribunal popular. El arepago fue modificado tambin, pues en lugar de ser una asamblea de euptridas fue constituido en forma de gran consejo compuesto de aquellos que haban salido ya del puesto de arcontes. Las atribuciones de este Consejo fueron en cierta manera vagas, pues tenan caracteres morales, judiciales y de vigilancia, respecto del cumplimiento de las leyes. Al lado de estas leyes de carcter pblico, formul Saln un conjunto de leyes civiles y criminales de las que pocos datos se tienen, pues muchas de las leyes que posteriormente se expidieron, se las han atribuido a l sin ningn fundamento serio. Las severas leyes de Dracn quedaron abrogadas con excepcin de los casos de homicidio y por primera vez apareci en Atenas ese carcter que conserv siempre su legislacin con orgullo de los atenienses. Estableci Saln la libertad de testar y protegi a las hijas mediante el establecimiento de las dotes; exhortaba a la actividad individual por medio del ejercicio de la industria y del comercio para emancipar de esta manera 10 ms posible al pueblo del dominio de los terratenientes; reglament las importaciones Y exportaciones, etctera, etctera. Despus de describir las diversas medidas adoptadas por Soln, Aristte1es aade: Cuando Saln hubo reglamentado la Constitucin tal como 1o he dicho, vindose atormentado por las crticas que se le hacan y por los interrogatorios sobre sus leyes que nunca quiso modificar, hizo un viaje a Egipto,... deca (Saln) que lo que era justo, a su juicio, no era quedarse para interpretar sus leyes, sino que cada uno hiciera lo que estaba escrito. Al mismo tiempo aconteci que muchos nobles le fueron hostiles a causa de la abolicin de las deudas, y que los dos partidos cambiaron de opinin respecto de l porque el Estado que l instituy era contrario, a 1o que se esperaba. En efecto, el partido democrtico haba credo que procedera a una nueva reparticin general, y los nobles que dejara subsistir la antigua organizacin, o que la cambiara poco; pero l se opuso a los dos partidos y habiendo podido llegar a ser un tirano alindose uno a otro, prefiri hacerse detestar por todos salvando a su patria y dndole las mejores leyes. A raz de la salida de Saln la situacin sigui agravndose debido al descontento de unos y otros: los euptridas se mostraban hostiles por haber sido privados de sus viejas prerrogativas, y la plebe no manifest menos su descontento por no haber logrado todo lo que esperaba. Las disputas que por la posesin del arcontado ocuparon los aos inmediatos posteriores, fueron la base de la democracia ateniense. Despus de describir en pocas palabras los trastornos mencionados, Aristte1es aade: Ahora bien, haba tres partidos: la gente de la costa cuyo jefe era Mgac1es hijo de A1cmen y que sostenan la poltica moderada; la gente de la llanura o campesinos que favorecan la oligarqua Y tenan por jefe a Licurgo; y en tercer lugar la gente de la montaa, a cuya cabeza estaba Pisstrato, que era considerado como el ms adicto a la democracia. ste fue el partido que domin y lleg a constituir el gobierno. Al gobierno de Pisstrato se le consider como una tirana, dando a esta palabra la aceptacin propia entre los griegos, o sea la de un gobierno establecido mediante procedimientos ilegales, pero no porque el rgimen tuviera los caracteres de un poder absoluto, segn el concepto moderno de tirana. Pisstrato sigui, en todo, el criterio que Saln haba trazado en sus leyes encaminadas a la proteccin de los hurfanos y gobern, segn expresin de Aristteles, ms como ciudadano que como tirano. Despus de treinta aos, y no sin algunas interrupciones al principio, dej Pisstrato el gobierno en manos de sus hijos Hiparco e Hipias. El primero fue muerto por Harmodio y Aristogiton y en cuanto al segundo, aun cuando conserv muchas de las buenas cualidades de su padre, fue derrocado, subiendo en su lugar CIstenes, quien haba de consumar las reformas de Saln. Los euptridas mantenan an gran parte de su poder, conservando siempre en las tribus y en sus familias una preponderante influencia que descansaba tanto en los principios religiosos como en una tradicin inmemorial. Haba por lo tanto que transformar el orden social y a ello se aplic Clstenes con todo empeo. En lugar de las cuatro tribus primitivas del tica constituy diez tribus a fin de hacer participar a mayor nmero de gentes en los derechos cvicos. Estableci el Consejo de los quinientos, cincuenta por cada tribu. Dividi el pas en treinta grupos o demos, diez en la ciudad, diez a la orilla del

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mar y diez en el resto del pas; estableci el ostracismo y extendi la ciudadana a todos los habitantes que componan cada demos o comuna. La ciudad no comprenda todos los habitantes del tica sino nicamente a los ciudadanos propiamente dichos y stos eran los habitantes del tica hijos de padre ciudadano y madre ateniense. La calidad de ciudadano se estableci por la inscripcin que deba hacerse de cada individuo al cumplir los dieciocho aos en los registros del demos a que perteneca. Durante los dos aos siguientes deba cada individuo prestar su servicio en la milicia y a los veinte aos alcanzaba la plenitud de los derechos civiles y polticos. Poda tomar parte en las asambleas con voz y voto y poda ser igualmente llamado a desempear los puestos de las diversas magistraturas. Al lado de los ciudadanos se encontraba a las metecas o forasteros, y a los esclavos cuyo nmero era elevado. La organizacin pblica era la siguiente: existan dos asambleas que eran los elementos principales de toda actividad poltica: el Consejo de los quinientos y la asamblea del pueblo. El Consejo de los quinientos se constitua por medio de sorteos, a razn de cincuenta miembros por cada tribu. Se dividi en diez prytanias que se alternaban constituyendo cada una de ellas el Consejo Directivo. El Consejo de los quinientos preparaba la reunin de las asambleas populares y estudiaba previamente los asuntos que deberan ser sometidos a dicha asamblea; preparaba los proyectos de leyes y tena adems atribuciones de vigilancia sobre todo el resto de la administracin pblica. Juzgaba de ciertas causas y era, en suma, como una seccin permanente de la Asamblea popular. La Asamblea del Pueblo (Eolesia) era el poder soberano, y tericamente se compona de la totalidad de los ciudadanos mayores de veinte aos, pero en la prctica sus reuniones eran, ms o menos numerosas, segn el inters de los asuntos que en ella se trataban. En ciertos das contaba con varios miles de hombres y en otras ocasiones el nmero de los asistentes era muy restringido. La soberana de la Asamblea se hallaba en cierto modo restringida, pues no poda deliberar sino acerca de los asuntos propuestos por el Consejo de los quinientos y no poda apartarse de la orden del da formulada por ste. Poda expedir decretos aplicables a casos particulares, pero para expedir leyes propiamente dichas deba someterse a procedimientos largos y complicados que garantizaran un prudente y maduro estudio de ellas. Toda medida ilegal votada por la asamblea traa consigo el derecho de acusar al autor de dicha proposicin ilegal, quien era sometido a los tribunales. Cada reunin de la Asamblea, se abra con una ceremonia religiosa. Al lado de las dos asambleas deliberantes, los tribunales ocupaban en la ciudad un lugar casi tan importante como el de aquellos. Segn expresin de Aristteles, Atenas era la ciudad de los jueces y de los procesos. En primer lugar subsista el Aropago, pero sus atribuciones judiciales fueron restringidas; nicamente conoca de ciertos procesos de homicidio. Constituido por los antiguos arcontes, qued ms bien como un sitio de retiro honroso, que como autoridad propiamente dicha. El tribunal por excelencia, el ms democrtico y el ms poderoso, uno de los primeros elementos de la vida ateniense, fue el tribunal de los heliastas, que haba sido establecido por Saln y cuya competencia fue aumentando a medida que se desarrollaba el espritu democrtico. Su nombre proviene de la Helia, que era, segn parece, una parte del gora o plaza pblica, en donde tena ordinariamente sus sesiones. Los heliastas eran seis mil, designados cada uno por medio de sorteo, entre los ciudadanos mayores de treinta aos a razn de seiscientos por cada tribu se encontraban repartidos en diez secciones de quinientos miembros cada una y en ciertos casos juzgaban separadamente y en otros se reunan segn la importancia de los asuntos que conocan. Los mil heliastas que no formaban parte de los grupos de quinientos cada uno, se les tena como substitutos. La competencia de los heliastas fue, desde el origen de dicho tribunal, sumamente amplia, pues comprenda una gran parte de los asuntos de derecho privado y todos los asuntos de derecho pblico. Era adems, el tribunal de segunda instancia que conoca de aquellos asuntos que haba resuelto en la primera el Consejo de los quinientos, los arcontes u otros jueces. Conoca adems de asuntos de carcter internacional. Era, en suma, un tribunal casi omnipotente, constituido en forma de enorme jurado popular, con aspecto ms bien de asamblea poltica que de tribunal propiamente dicho, segn el concepto moderno de tribunal. En cuanto a los diversos magistrados que completaban la administracin pblica, Con pocas

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excepciones eran designados por medio de sorteos. La mayor parte eran puestos colegiados y todos los que entraban a desempear alguna magistratura eran sometidos previamente a un examen y al salir de ella obligados a rendir cuentas. Aristteles, en su Constitucin de Atenas, hace una minuciosa descripcin de todas las magistraturas, desde las ms importantes hasta los puestos de nfima importancia. Concretndonos a los primeros, diremos que el ms importante era el arcontado, compuesto por un colegio de nueve miembros, el primero de los cuales era el epnimo que daba su nombre al ao; era quien estableca el orden de las ceremonias y festividades de la ciudad. El arconte rey era el encargado de las festividades religiosas y el que instrua los procesos que de alguna manera se relacionaban con la religin. El polemarca instrua los procesos relativos a los delitos militares, y el resto de los arcontes o ternos tetas reciban las quejas relativas a toda clase de asuntos para ser sometidas a los tribunales correspondientes. Los estrategas, en nmero de diez, eran los jefes del ejrcito y de la flota y eran los nicos puestos en los que no intervena la suerte, sino que los estrategas eran nombrados debido a los conocimientos especiales que deban tener, por medio de votacin de la Asamblea del pueblo. Adems de las magistraturas anteriormente mencionadas hay que referirse a otra especie de magistratura voluntaria desempeada por los oradores y que aun cuando carecan de carcter oficial, desempeaban un papel de primer orden en la vida poltica de Atenas. El orador era como el alma o la cabeza de las asambleas populares. La democracia -dice Croiset- estableci fuera del cuadro rgido de la constitucin y por medio del juego de las fuerzas vivas, una nueva especie de magistratura en la que figuraron todos los ms grandes nombres de la historia de Atenas, desde Temistocles y Arstides, hasta Demstenes. El ejrcito y sobre todo la marina eran objeto de muy especiales atenciones en Atenas y adems de los cuerpos de milicia constituidos, como se ha dicho, por los jvenes de 18 a 20 aos; todos los ciudadanos entre veinte y cincuenta estaban obligados a servicio militar cuando las necesidades as lo requeran. El problema financiero era para Atenas de inters vital y a veces abundaron las dificultades, pues dominaba el principio que los ciudadanos eran libres tanto en sus personas como en sus propiedades, y el impuesto directo era considerado como un atentado a la propiedad. Para subsanar esto el Estado contaba con bienes propios, pues posea tierras y casas que daba en arrendamiento y entre sus propiedades las que mayor rendimiento le daban eran las minas de plata del Laurio. Otras fuentes de recursos econmicos eran los impuestos cobrados a los metecos y a los esclavos. Los primeros los pagaban ellos mismos; en cuanto al impuesto sobre los esclavos, era cubierto por los propietarios, lo que constitua una derogacin al principio que rechazaba los impuestos directos. Por el contrario, los impuestos indirectos se aplicaban con mucha frecuencia y no de los ms importantes era el causado por la importacin. Todos estos recursos seran insuficientes, si no hubiera contado Atenas con las cantidades suministradas por sus aliados y por las contribuciones ms o menos voluntarias que peridicamente se imponan a los ricos, a las que se les daba el carcter de donaciones. Por ltimo, ciertos servicios pblicos eran encomendados a los ciudadanos ricos, quienes estaban obligados a organizar dichos servicios a su costa, liberando as a la ciudad de gastos onerosos. Se ve por lo anterior que Atenas contaba con una legislacin amplsima, tanto en cuanto al derecho pblico, cuanto al derecho privado, correspondiendo a la brillante cultura griega, cuya principal representacin fue Atenas. Aristteles describe pormenorizadamente cada una de las diversas funciones administrativas: receptora de rentas pblicas; auditoras; comisariados de polica; inspeccin de mercados; comisariados para los sacrificios, etctera; sin excluir de entre los detalles que acerca de cada una de estas funciones mencionadas, lo relativo a sueldos y salarios. Como siempre acontece exista en Atenas una divergencia de opiniones, muy dignas de hacerse notar, respecto a la bondad de la constitucin democrtica de la ciudad. Para unos era poco menos que perfecta. Tenemos, dice Pericles, una Constitucin a la que ninguna otra ha servido de modelo, sino que ms bien es el modelo de las dems." Para los demcratas la Constitucin de Atenas estableca la igualdad absoluta entre todos los ciudadanos; el gobierno tena por objeto el inters de todos, y todos eran iguales ante la ley. Para el desempeo de los asuntos pblicos, ni el rango social, ni la fortuna constituan un privilegio, sino que el nico eran las cualidades personales, base

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de una igualdad esencialmente liberal. Se tena a Atenas, y en efecto lo era, como la escuela, de Grecia y entre otros, Demstenes, consideraba a la democracia como la fuente de la grandeza ateniense que estaba constituida no slo por la fuerza material, sino por la fuerza moral. Frente a estas opiniones democrticas existieron tambin desde un principio opiniones adversas y, muy especialmente, entre los filsofos, el criterio antidemocrtico predominaba. Entre otros muchos escritos que han llegado hasta nosotros, existe el de un desconocido aristcrata que escribi un tratado sobre la Repblica Ateniense y que figura entre las obras de Xenofonte. Dicho desconocido ataca a la democracia de Atenas con fuertes y numerosos argumentos: acusa a la democracia de ignorante y de grosera y slo le reconoce gran inteligencia para el malo por lo menos para mantener su propia dominacin, para la satisfaccin de sus intereses, y trata de demostrar de manera muy ingeniosa cmo todas las instituciones se combinan para ese fin. No conocemos la opinin de Scrates ms que indirectamente por medio de algunas frases que le atribuye Xenofonte, pero sin duda que el padre del intelectualismo, que ligaba la virtud al saber y que no encontraba verdadera sabidura sino en la dialctica, deba tener cierto desdn para las asambleas polticas, constituidas, segn expresa l mismo, por zapateros, albailes, herreros y campesinos; gentes que no piensan sino vender caro lo que han comprado barato, en una palabra, compuesta por todo aquello que en la ciudad es menos inteligente y ms miserable. Para Platn los atenienses no eran sino unos locos amables y es conocido su ideal de gobierno: una casta de magistrados y de guerreros formados por una educacin filosfica muy completa, gobernando desde lo alto de su sabidura a la multitud de ignorantes y trabajadores. El gobierno ateniense era para Platn una anarqua de ignorancia y de grosera en la que la filosofa no ocupaba ningn lugar (Repblica). La igualdad democrtica era para Plat6n el colmo de la sinraz6n; la libertad sin medida conduce a la anarqua J sta lleva fatalmente a la tirana (Las Leyes). Aristte1es es ms conciliador y admite en principio toda clase de gobierno. Otros crticos de la democracia ateniense, tales como Polibio y Plutarco son muy posteriores a la poca en que domin ese rgimen en Atenas, no obstante las objeciones que hacen son muy dignas de tomarse en cuenta.

2.

ROMA

El estudio de la historia universal permite apreciar las aptitudes y las inclinaciones distintivas de cada pueblo, y no es difcil encontrar una forma de especializacin de conceptos y de realizaciones propios de cada grupo social. Si los griegos fueron especialmente aptos para la investigacin filosfica y la expresin artstica, otros pueblos descollaron en otro gnero de ideas y de acciones, Roma domin. a-todas en el terreno jurdico; de aqu la importancia del derecho romano y la imposibilidad de excluido del estudio de la historia general del derecho. Al salir del estado de barbarie en el que las necesidades ms esenciales de la existencia son provistas por instituciones rudimentarias, los pueblos comienzan a manifestar claramente, segn sus diversos caracteres tnicos, ciertas facultades peculiares a cada uno de ellos. La individualidad de cada grupo social que constituye una nacin embrionaria, se manifiesta dejando al descubierto una misin o vocacin especial. Un solo pueblo nunca ha podido abarcar como patrimonio propio todos los conceptos de que es capaz la humanidad, ni tampoco la realizacin concreta de todos ellos, sino que cada pueblo tiene una especializacin. En Grecia lo fue la de la especulacin filosfica y la del arte, y en otros pueblos se encuentran diversas especializaciones que han dejado en la historia una huella ms o menos fuerte y definitiva. Esta colaboracin civilizadora universal vara en importancia e intensidad en razn directa del poder intelectual, del valor fsico y del moral, siendo a veces casi imperceptible, pero en otras ocasiones de alcance enorme, de manera que el trabajo realizado en determinado tiempo y en determinado punto deja imperecedera la huella a travs de los siglos, haciendo que millones de seres y pueblos enteros le sean tributarios.

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A Roma toc la misin de la guerra y la vocacin del derecho. Llev al ms alto grado de su perfeccionamiento la ciencia militar, la que posey y utiliz para someter por medio de ella a sus contemporneos, a los principios que reglamentan las relaciones de los individuos entre s o con la colectividad de que dependen, lo que en trminos generales constituye el derecho. Tal fue la vocacin jurdica de Roma. Excluir del estudio de la historia general del derecho la historia del derecho romano es privar a aqulla del elemento capital de la misma. Aun cuando el estudio de la historia general del derecho preceda, como en el caso, al estudio del derecho romano, y aun cuando aqul sea hecho desde el punto de vista histrico, no sera posible excluir al derecho romano del estudio de la historia general del derecho, aunque no sea ms que para recordar lo ya aprendido, sin destruir la hilacin de los fenmenos histrico-jurdicos a travs del tiempo, y sin privar a todo el derecho posterior al romano de sus antecedentes lgicos e histricos. Respecto de las divisiones que desde el punto de vista prctico se hacen en el estudio de la historia del derecho romano, cabe preguntarse si debe subordinarse la historia del pueblo a la del derecho, o bien a la inversa. Todo historiador debe ser jurisconsulto, dice Ortoln, y todo jurisconsulto debe ser historiador. No se puede conocer el derecho sin conocer su historia, pero la historia del derecho no es nicamente un cuadro rido de leyes clasificadas por orden cronolgico. Las costumbres de la nacin, sus transformaciones, sus guerras y su civilizacin son otras tantas causas que modifican su derecho; desarrollar estas causas e indicar su influencia, es por tanto un elemento indispensable para la recta apreciacin y profundo conocimiento del derecho. Por tanto, es la historia del derecho la que debe supeditarse a la historia general, por lo que al estudiar la historia del derecho romano, tendremos que seguir la divisin que de la historia" de este pueblo se hace, en virtud de los grandes acontecimientos polticos que modificaron su aspecto como nacin y su gobierno. Las transformaciones fundamentales en la historia de Roma, no slo implican o traen consigo una transformacin en el rgimen poltico, sino que repercuten en el derecho privado, ya sea consuetudinario o escrito. De aqu que siguiendo la divisin de la historia de Roma, el estudio del derecho romano deber comprender los tres grandes periodos siguientes: a) Periodo de los reyes o Monarqua. b) La Repblica. c) El Imperio.

Monarqua
Conviene recordar lo que ya se ha dicho, acerca de la organizacin social y poltica en los orgenes de Roma. Su poblacin se encontraba dividida en dos grupos: una casta superior dominante, con su derecho privilegiado, su monopolio en las funciones sacerdotales, polticas y judiciales, sus ritos propios, la institucin del matrimonio exclusiva de ella; en una palabra, los patricios (patres, patrci), y una casta inferior, sojuzgada, que no poda aliarse con la anterior ni era admitida en sus ritos, ni en su derecho, y que se hallaba distribuida entre las familias patricias bajo la proteccin de ellas y mediante el lazo de la clientela, excluida de las funciones pblicas; stos eran los plebeyos o la plebe (plebs, pleb). Exista adems otro grupo de la poblacin que no formaba parte de la ciudad, que no tena ningn derecho y que era objeto de propiedad como si fuera cosa: los esclavos (serv, mancpa). El lazo de la clientela ofrece otra distincin entre patrones y clientes. Por parte de los primeros existan estrictos deberes de protecci6n y de asistencia para los segundos, y respecto de stos exista la obligaci6n de ayudar a los patrones por medio de contribuciones con el objeto de dotar a las hijas o de rescatar a los hijos prisioneros. De parte de unos y otros exista tambin la obligacin de guardarse una fe recproca al grado de que no era permitido acusar uno al otro, ni servir de testigo el patrn contra el cliente ni ste contra aqul. Se puede dar testimonio en favor de un cliente contra un cognado -dice Catn- contra un cliente, nunca. Debe

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recordarse tambin lo que se ha dicho acerca de la gens, que estaba constituida por aquellos que, remontndose en su ascendencia, no encontraban a ninguno que hubiera sido siervo, ni sujeto a ninguna liga personal. Slo los patricios se encontraban en este caso; nicamente ellos podan formar con las diferentes ramas salidas de un tronco comn y ligadas entre s por lazos de abnegacin, una gens; slo ellos podan ser calificados de gentiles. De aqu los calificativos de las lenguas modernas de gentilhombre, gentilumo, gentleman, etctera. Esta nocin de la gens tiene como caracterstica, adems, los derechos de tutela y de herencia legtima sobre la persona y la sucesin de sus clientes y de sus descendientes, as como sobre las personas y bienes de sus libertas. El jefe de la gens (pater) entraa la idea de dominio y entre los primitivos romanos este dominio era casi absoluto, por lo que el pater familias ya tuviera o no hijos, fuera o no casado, era el jefe de la familia compuesta de cognados, clientes, libertas y esclavos. Era por lo tanto patricio que patrem ciere possent, id est nihil ultra quam ingenous, y plebs, in qua gentes civium patriciam non insunt. El pueblo romano se encontraba adems dividido en tres tribus: ramnenses, tatienses y luceres, acerca de cuyo origen los autores no estn de acuerdo, pues en tanto que unos sealan como origen de cada una de ellas respectivamente a Rmulo, jefe de los latinos, a Tasio, jefe de los sabinos y a Lucumon, jefe de los etruscos, otros afirman que los nombres y orgenes de las mencionadas tribus derivan de los etruscos exclusivamente. Cada tribu se divida en diez curias, de manera que el pueblo romano se encontraba distribuido en treinta curias. La tradicin popular refiere que estas curias recibieron cada una el nombre de una de las mujeres sabinas que despus de su rapto se arrojaron en medio del combate entre romanos y sabinos, como mediadoras de la paz. Los miembros de una misma tribu y los de cada curia, adems de su origen nacional comn, latino, sabina o etrusco, estaban unidos entre s por lazos religiosos y cada tribu contaba con sus sacerdotes (curiones, curiales, flamines, curiarum sacerdotes), sus fiestas y sus gapes anuales en comn tambin estn unidas por lazos militares, pues cada tribu deba suministrar una legin de mil hombres y adems, las unan lazos polticos, mediante la agrupacin de votos de cada tribu. La reunin de las treinta curias convocadas para deliberar y decidir constituye la ms antigua asamblea del pueblo romano. Estos comicios, llamados comitia curiata de carcter religioso y aristocrtico, se reunan al pie del Capitolio en la parte del Foro llamada comitium y constituyeron las primeras asambleas legislativas en la historia de la conferencia de las leyes. Sin embargo, su poder no era muy amplio, pues no se reunan sino cuando eran convocadas y slo para tratar un solo asunto en cada vez. Adems, despus de tomar una decisin era indispensable para que llegara a ejecutarse, contar con el asentimiento del Senado; potestas in papulo, auctoritas in senatu sit (Cicern). El Senado, institucin comn a todas las ciudades de la antigedad, estaba constituido por los principales jefes de la casta patricia. El ttulo de senador denota hombre de edad madura, con experiencia, y se les llamaba tambin patres. En un principio el Senado constaba de cien patres o senadores y ms tarde se elev el nmero hasta trescientos, conservando las familias de los cien primeros el nombre de patres matarum gentium, y el de los doscientos restantes, creados por Tarquino, el de patres minarum gentium. Cuando, ms tarde, los plebeyos fueron admitidos en el Senado no recibieron el calificativo de patres, sino que se les llam canscripti o adjecti, de donde proviene la locucin patres et conscripto. El rey (rex), tercera autoridad, era el administrador del gobierno aristocrtico de Roma. Era nombrado por las curias y confirmada su eleccin por la auctoritas del Senado, lo cual daba a su nombramiento el carcter de leo curiata. La guerra, las cosas sagradas y la jurisdiccin eran las tres facultades de que gozaba, pues era jefe militar, sumo sacerdote y magistrado judicial. A su vez creaba senadores, reparta las tierras conquistadas y propona las leyes a los comicios. Fueron siete los reyes a saber: Rmulo (hasta el ao de 39), Numa Pompilio, que segn la tradicin, expidi varias leyes relativas a las instituciones religiosas, tanto pblicas como privadas; Tulio Hostilio (ao 81) Anco Marcio (ao 113); Tarquino el Antiguo (ao 136); Servio Tulio (ao 176) l' Tarquino el Soberbio, ltimo rey. Las relaciones internacionales estaban encomendadas al Colegio de los Faciales; especie de embajadores.

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En la poca de Servio Tulio se estableci la obligacin para todos los habitantes, de inscribirse en el censo, en el que adems se inscribieron las fortunas personales. El censo se celebraba cada cinco aos y despus se proceda a la ceremonia de purificacin del pueblo (populum lustrare). De aqu el nombre de lustro al periodo de cinco aos. De la institucin del censo, que determin la fortuna de cada ciudadano, se deriva la distribucin del pueblo en clases y centurias. La divisin de clases radica en el monto de la fortuna y se dividi a los causantes (assidui) en cinco clases, segn que tuviesen ms de cien mil ases, ms de setenta y cinco mil, ms de cincuenta mil, ms de veinticinco mil, y ms de once mil. Aquellos que no eran causantes slo se les exiga que contribuyeran con sus personas para la formacin del ejrcito, eran los proletarii. La centuria tena un origen militar y designaba en un principio un grupo de cien hombres. As como los comicios por curias constituan el grupo de legisladores de la aristocracia de origen, los comicios por centurias constituyeron el grupo de legisladores de la aristocracia de fortuna. No desaparecieron los comicios por curias al establecerse los de centurias. Otra institucin que se encuentra en la Roma primitiva, es la de los caballeros, orden destinada a colocarse entre los senadores y los plebeyos y que fue tomando importancia con el tiempo. Antes de terminar el periodo de los reyes, posiblemente en el reinado de Tarquino el Soberbio, se hizo una recopilacin de las leyes consuetudinarias que regan desde la poca de Rmulo, compilacin hecha por el pontfice Sexto Papirio, por lo que se conoce dicha compilacin con el nombre de ius civile papirianum. Este cuerpo de derecho no ha llegado hasta nuestros das. En resumen, por lo que hace al derecho pblico el gobierno estaba constituido por el pueblo reunido en curias, por el Senado y por el rey. El pueblo elega a sus reyes, daba algunas veces su asentimiento en casos de declaracin de guerra, pronunciaba su admisin para la aceptacin de una ley que se le propona. El Senado era consultado en todos los asuntos importantes de la administracin, los proyectos de la ley, la guerra o la paz, eran del conocimiento de l antes de ser sometidos al pueblo y las decisiones de ste deban ser investidas con la auctoritas del Senado para que tuvieran fuerza lega1. Estos decretos se llamaban senatus-consultus. El rey era el jefe del ejrcito, era quien convocaba los comicios, al Senado, haca ejecutar las leyes y sentenciaba. Como pontfice mximo, presida el culto religioso. En cuanto al derecho privado, los documentos de esa poca faltan totalmente, pero como derecho consuetudinario se conservan hasta ms tarde muchos principios de aquella poca remota. Todo el derecho privado de los romanos tanto respecto de las personas como respecto de las cosas, descansaba sobre el concepto de la manus, la mano, o sea el poder en su expresin ms general y en su smbolo ms vigoroso. Los bienes, los esclavos, los hijos, la mujer y aun los hombres libres en servicio de otro, se encuentran bajo la mano del jefe in manu, expresin que ms tarde perder su amplitud para ser ms especia1. La lanza, es decir, la fuerza guerrera, es para el quirite (hombre de la lanza) el medio originario y por excelencia para adquirir el poder de la manu y cuando desaparezca como medio brutal y salvaje se conservar como smbolo. Lo que llamamos hoy propiedad, en aquella poca reciba el nombre de mancipium (manu captum). Si la lanza es el medio simblico de la adquisicin primitiva, posteriormente fue substituida por la solemnidad del bronce y la balanza (per des et libram). As como la manus es la base principal del derecho privado de los quirites, la mancipatio y la solemnidad per des et libram es la manera como funciona el establecimiento, la modificacin y la extincin de los derechos. Por este medio se adquira la propiedad de la tierra, del ganado, de los esclavos y aun de la mujer. Entre los patricios en lugar de este medio exista para el matrimonio la confarreatio. Respecto de las personas exista el derecho de constituir la esclavitud; la patria potestad, el poder marital, la manumisin y la clientela; y por lo que hace a las cosas, exista la propiedad territorial del Estado (ager publcus) que perteneca al pueblo colectivamente y el (ager romanus) que se divida como propiedad privada entre los ciudadanos.

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Surgimiento de la Repblica
Hemos visto que el poder pblico en Roma fue desempeado por tres cuerpos polticos; a saber: el rey, el pueblo y el Senado. De estos tres cuerpos el primero fue substituido por el de dos cnsules nombrados anualmente. Este movimiento se llev a cabo por patricios, como por plebeyos, quedando estos dos grupos sociales frente a frente una vez destruido el poder del rey (ao 245 de Roma) 408 a. C. El poder o facultades conferidos a los cnsules (en un principio llamados pretores) no tenan el mismo alcance que el poder de que gozaba el rey, quien, como se ha dicho, era el juez supremo, el jefe del ejrcito y el sumo sacerdote. Las facultades de carcter religioso no pasaron a los cnsules sino que quedaron en el rex sacrorum, pero la subordinacin de ste al pontifex maximus lo exclua de toda significacin poltica. Los cnsules aun cuando pudiera llamrseles en cierto sentido los reyes anuales, en realidad no tomaron el puesto del rey, pues mientras que ste se encontraba por encima de los senadores y de los patricios, constituyendo un cuerpo poltico independiente, los cnsules, por el contrario no eran sino patricios, dirigidos por el Senado y nada podan llevar a cabo sin la influencia de ste. El equilibrio poltico se distribuy exclusivamente entre el Senado y el pueblo. El Senado aument su poder ejecutivo, la administracin se concentr en l y se le atribuy la facultad de tratar directamente con los aliados y con los enemigos; en una palabra, el Senado era quien llevaba las riendas del gobierno. La lucha sigui entre patricios y plebeyos; aquellos tratando de conservar todos sus privilegios y stos buscando mayor igualdad. Existe la idea que desde la poca de los primeros cnsules, Junio Bruto y Tarquino Colatino, los plebeyos lograron obtener algunos puestos en el Senado, pero esto no parece confirmarse. Sin embargo, en tiempo del cnsul Valerio Publcola, uno de los sucesores de los primeros mencionados, se expidieron varias leyes llamadas leyes Valerias (leges valeriae). Entre las cuales las ms importantes fueron aquellas que prohiban bajo pena de muerte, que se privara a un ciudadano romano de la vida, de la libertad o de los derechos de la ciudadana, sin que previamente se hubiera apelado al pueblo (provocatio ad populum), y la que prohibi la creacin de magistrados sin el asentimiento del pueblo. En el caso de apelacin, tratndose de delitos graves, el pueblo delegaba sus facultades a dos ciudadanos llamados quaestores parricidii, quienes abran la instruccin y dictaban sentencia en los aludidos asuntos criminales a nombre del pueblo (qui capitalibus rebus praessent), parricidium significaba en esa poca paris-cidium asesinato de su semejante; esto es, homicidio y no como ms adelante se dijo patriscidium o sea muerte o asesinato del padre. Esta ley Valeria no se aplicaba a los extranjeros ni a los esclavos; los cnsules podan respecto de stos, imponerles castigos o sentenciados a muerte. Tampoco se extendan sus efectos fuera de la ciudad y por consiguiente no se aplicaba al ejrcito cuando se haba alejado ms de una milla de la ciudad. Por ltimo, tampoco afectaba a la patria potestad, pudiendo darse el caso de que una persona cuya vida dependa del pueblo, fuera condenada a morir por orden de su padre. Al mismo pretor Valerio PubIcola se atribuye la creacin de una nueva magistratura: la de los quaestores, en nmero de dos, a quienes se encomend la guarda y administracin del tesoro pblico (qui pecuniae praessent). Este cargo era un desmembramiento del consulado. Fue reservado originariamente a los patricios y el nombramiento de estos quaestores lo haca el pueblo. Tarquino el Soberbio, ltimo rey, al ser expulsado de la ciudad, no dej de luchar para recuperar su antiguo puesto y con el objeto de evitar que esto sucediera, por orden del Senado, los cnsules nombraron un dictador con poder omnmodo durante seis meses. Este funcionario poda condenar a toda clase de ciudadanos al destierro, a ser azotados, y aun a la muerte sin la provocatio ad populum. Este puesto lo ocup un patricio. En los tiempos que siguieron a esa poca, en varias ocasiones difciles, se recurri al nombramiento de dictadores, pero sus poderes no se extendan ms de seis meses. Al dictador se le nombraba como auxiliar otro funcionario elegido por aqul y llamado magister equitum. Una vez terminadas las guerras provocadas por Tarquino, sigui la lucha entre patricios y plebeyos. La

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situacin de aquellos segua siendo muy ventajosa respecto de la de stos, pues slo los primeros podan ingresar en el Senado, ocupar los puestos religiosos, ser cnsules, cuestores, dictadores, maestros de la caballera, y adems, dominaban en todos los comicios por curias, as como en los comicios por centurias, en los primeros por su origen tnico, en los segundos por sus riquezas. La situacin de los plebeyos en cambio era de pobreza y con frecuencia se vean obligados a tomar dinero prestado de los ricos, lo que ocasionaba que al vencimiento de los plazos del prstamo no pudieran solventado y tuvieran que entregarse personalmente como esclavos. Segn la tradicin, el descontento natural de la casta de los plebeyos, provocado por un incidente de poca monta, fue el motivo para que stos se retiraran de la ciudad refugindose en una colina ms all del Anio, el monte Aventino (ao de 260) Y no ingresaron a la ciudad hasta que obtuvieron el nombramiento de dos magistrados plebeyos llamados tribunas de la plebe (tribuni plebis). Eran stos escogidos y nombrados de entre los plebeyos y sus atribuciones, en un principio eran nicamente de proteccin y de socorro contra la violencia y la injusticia (in auxilium plebis; contra vis auxiliae). Este auxilio se manifestaba por medio de la intercesin (intercedere, intercessio) o mediante el veto que podan poner a los actos de los cnsules, de los magistrados y an en contra de la decisin del Senado. Las tribunas y la colina sobre la cual se haban retirado los plebeyos se consideraron como objetos sagrados e inviolables. Esta primera victoria de los plebeyos fue el origen de otras muchas. Las tribunas del pueblo que originariamente fueron dos, aumentaron a cinco (ao 283) Y posteriormente a diez (ao de 297). Estos funcionarios, a fin de captarse el favor y la simpata de los de su orden, convocaron a los plebeyos constituyendo as nuevas asambleas, distribuidas en tribus. Las curias eran asambleas de la aristocracia de raza; las centurias de la aristocracia de fortuna y las de las tribus nuevamente organizadas, eran asambleas propias de la plebe. Estas asambleas se denominaron en un principio concilia, aun cuando se les designaba tambin con el nombre de comicios por tribu (comitia tributa) y sus decisiones se llamaron plebiscita, rdenes de la plebe. Estas ltimas asambleas llevaron adelante las ventajas que la plebe anhelaba y as como los cnsules tenan bajo sus rdenes dos cuestores, aadieron a sus tribunas dos magistrados elegidos por la plebe llamados ediles plebeyos (aediles Plebii) cuya misin era la guarda de los edificios en donde se depositaban los plebiscitos y otras medidas de polica. Otros xitos de mayor importancia alcanz la plebe. Siendo el derecho incierto toda vez que no constaba en preceptos escritos y siendo adems desigual en su aplicacin respecto de las dos rdenes en que estaba dividida la ciudad, los plebeyos intentaron la publicidad y la igualdad de derechos, y con este objeto reclamaron la redaccin y promulgacin de leyes positivas en la Repblica. A ese fin, en el ao 303, se nombraron diez magistrados (decemviri). Revestidos de un poder excepcional amplsimo, pues reunan todas las facultades de los cnsules, cuestores, ediles y tribunos y fue suprimida temporalmente la provocatio ad populum. Estas facultades deban durar un ao, y durante ese tiempo redactaron diez tablas de leyes que despus de haber sido expuestas en la plaza pblica (promulgatae), fueran confirmadas por los comicios por centurias. No apareciendo completa la labor legislativa de los decemviros, fueron nombrados otros diez al ao siguiente y stos aadieron dos tablas ms a las ya promulgadas, pero lejos de imitar la moderacin y buen gobierno de sus predecesores, establecieron una verdadera tirana que dur tres aos, al fin de los cuales fueron destituidos volviendo a establecerse el gobierno en la forma que exista antes del nombramiento de los primeros decenviros. Tal es el origen del movimiento del que nacieron las leyes de las doce tablas (lex o leges XII tabularum, lex decemviralis) llamadas tambin la ley por excelencia. No ha llegado hasta nosotros el texto ntegro de las XII Tablas, pero aun cuando no completo, se ha logrado reconstruir en gran parte debido a las citas que de ellas hacen muchos de los autores latinos. Se ha discutido acerca de la fecha de promulgacin de esas leyes y existen a este respecto opiniones que pretenden juzgar, por la redaccin misma de ellas, que son muy posteriores al ao 309 de Roma, que generalmente se asigna como ao de su promulgacin. La mayora de los autores, estn conformes en que se encuentran, desde el punto de vista lingstico, varios elementos para suponer menos antiguas dichas leyes, esto se debe a que su texto original no se conserv en los trminos mismos en que fue redactado, las tablas se quemaron durante el incendio de Roma por Nern y al volver a redactar el texto de memoria, un

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siglo y medio despus, sufri diversas modificaciones. Las XII Tablas no fueron una invencin de los decemviros, sino que son una compilacin del derecho consuetudinario en vigor en esa poca. Prueba de ello es el hecho de no mencionar muchos detalles por suponerlos conocidos y practicados, por los pontfices y los patricios encargados de la aplicacin del derecho. Uno de los primeros fines de las XII Tablas era establecer con precisin los procedimientos: la comparecencia en juicio ante el magistrado, las reglas de la instancia y los derechos del acreedor sobre el deudor condenado, es decir, la iniciacin, la tramitacin y ejecucin de un juicio. Las reglas relativas a este punto ocupan las tres primeras tablas. Se encuentran ya en el texto de este cuerpo de leyes esas diferencias tan importantes que caracterizan al derecho romano entre el derecho (jus) y el juicio o la instancia judicial (iudicium), entre el magistrado (magistratus) y el juez (iudex o arbiter). El primero encargado de declarar el derecho (iurisdictio), de hacerlo ejecutar por medio del poder pblico (imperium) y el segundo, o sea el juez, encargado de pronunciar resolucin en la contienda para cuyo conocimiento haba sido investido. Las dos tablas siguientes, cuarta y quinta, organizaban el sistema de la familia romana y los derechos que con ella se relacionaban ms directamente, tales como la herencia, la tutela y la curatela. Segn dichas leyes, el orden de la herencia qued fijado de la siguiente manera: Primero. Despus de la muerte del jefe, los hijos bajo su patria potestad, incluyendo a la mujer, son los primeros llamados a la herencia (haeredes sui). Segundo. A falta de stos, la herencia pasa al agnado ms cercano. Tercero. A falta de unos y otros el gentil ms prximo es quien hereda. Las tablas sexta y sptima, en los fragmentos que se conocen, se refieren a la propiedad, a la posesin y a las obligaciones. Entre los modos quiritarios de adquirir la propiedad romana, figura en primer lugar la mancipatio o enajenamiento per aes et libram; adems, la ley testamentaria de los testadores (lex) , la posesin continua durante cierto tiempo (usus auctoritas, ms tarde usucapio) , en fin, la in jure cessio, o ms generalmente la declaracin del magistrado (adictio). Aun cuando no muy claramente, tambin se hace mencin de la adjudicacin del juez (adjudicatio). La ocupacin de las cosas sin dueo o de las presas al enemigo, tambin existi en esa poca. Respecto de la teora de las obligaciones especialmente en relacin a aqullas que se forman por medio de contratos, las XII Tablas no suministran ningn dato. En materia de delitos la tabla octava ofrece algunas caractersticas propias de los pueblos primitivos. El derecho pblico y el derecho sagrado son el objeto de las tablas novena y dcima. En cuanto a las dos ltimas tablas, undcima y duodcima, destinadas a servir como complemento, Cicern las califica de inicuas, expresando textualmente: "Se aadieron dos tablas de leyes inicuas, en las cuales el matrimonio, que est permitido ordinariamente aun con extranjeros, fue prohibido por medio de odiosas disposiciones entre plebeyos y patricios." En cuanto a las diez primeras, el mismo Cicern se deshace en elogios. En las XII Tablas quedaron tambin establecidas las acciones de la ley, que en general, desde antes de la promulgacin de dichas leyes ya existan. Eran cuatro, a saber: la actio sacramenti, que era la ms antigua de todas y que consista en el sacramentum o suma de dinero que cada litigante deba poner en manos del pontfice y que perda el que resultaba condenado en beneficio del culto pblico; segunda, la judicis postulatio, que se refiere a la demanda hecha a un magistrado para que nombrara a un juez; tercera, la manus injectio, que era la aprehensin corporal de la persona del deudor condenado o convicto, y cuarta, la pignoris capio, o prenda de la cosa del deudor que haca suya el acreedor.

Consolidacin de la Repblica
Dos series de fenmenos dominan la historia de Roma durante el periodo de la Repblica: las luchas interiores entre patricios y plebeyos y la conquista primero de Italia y ms tarde de todo el mundo hasta entonces conocido. Estos fenmenos son fundamentales tambin en la historia de las instituciones jurdicas. Hemos visto que las luchas interiores entre patricios y plebeyos fueron un factor decisivo para que las leyes llegaran a formularse por escrito, pero los plebeyos, deseaban an ms, pues buscaban la igualdad

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entre los dos rdenes. A propuesta de los cnsules Valerio y Horacio fue votada por las centurias a raz de la expulsin de los decemviros, la ley Valeria-Horata, de plebsctis, que declar que estas reuniones de la plebe tuvieran en sus decisiones fuerza de ley. Ut quod trbutim plebes jusssset, populum teneret. Posiblemente, sin embargo, esta fuerza de ley concedida a los plebiscitos requera adems la auctortas o sancin del Senado pues este requisito era necesario aun para las resoluciones de los comicios por centurias, como se ha visto. Esta opinin adquiere mayor fuerza si se tiene en cuenta que posteriormente fueron expedidas otras dos leyes (la Publilia y la Hortensia) con el mismo objeto de dar a los plebiscitos fuerza de ley. De todas maneras esta fue una nueva conquista de los plebeyos. A propuestas del tribuno Canuleyo, el plebiscito Canuleius abrog la disposicin de las XII Tablas que prohiba el matrimonio entre patricios y plebeyos, lo que permiti la introduccin de las familias de stos en las de aquellos, constituyendo una de las causas que ms poderosamente sirvieron para borrar las diferencias que existan entre ambas castas. Ocupar los primeros puestos en la magistratura fue uno de los anhelos de la plebe por el que luch con ms tenacidad, pero no menor fue la de los patricios para evitar que el consulado fuera ocupado por algn miembro plebeyo. Ante la presin de stos, los patricios optaron por suprimir el consulado, creando en su lugar a las tribunas militares (trbuni militium), que en un principio fueron tres, pero aun as lograron los patricios que esos puestos fueran ocupados exclusivamente por patricios. Como la eleccin perteneca a los comicios por centurias, en los que dominaba el elemento patricio, impidieron el ascenso al tribunado militar de los plebeyos. Ms tarde, bajo la presin de stos, se aument el nmero de los tribunas militantes hasta seis, y entonces fue cuando por primera vez se vio a la plebe escalar hasta la ms alta magistratura. El poder de los primeros tribunas militares slo dur unos cuantos meses, pues fueron sustituidos nuevamente por los cnsules, quienes a su vez; fueron reemplazados ms tarde por tribunas militares, y as sucesivamente durante un periodo que se calcula en unos cuarenta aos. No sin que apareciera alguna vez un dictador dominando temporalmente. Como hemos dicho, los cnsules haban presidido cada cinco aos el censo de los ciudadanos y eran quienes fijaban los componentes de cada clase, de cada tribu, y de cada curia, as como los que inscriban en sus respectivos rangos a los caballeros y a los senadores abriendo o cerrando a su voluntad el ingreso al orden ecuestre o al senatorial. Cuando se nombraron las tribunas militares y los plebeyos ocuparon algunos de los puestos, el patriciado recurri a la creacin de una nueva dignidad: la censura. Los censores, en nmero de dos se elegan de entre los senadores por los comicios por centurias y duraban en el desempeo de su cargo un lustro, espacio de tiempo comprendido entre un censo y otro. A los censores correspondi desempear en los censos el papel y las funciones que haban correspondido a los cnsules. Adems de estas atribuciones los censores tenan la de vigilar las costumbres y la moral pblica y podan tachar de infames a toda clase de individuos desde los cnsules hasta los plebeyos; habindose visto el caso de que un censor tachara y privara de sus prerrogativas a tribus enteras. Al ciudadano censurado se le exclua del censo y se le inscriba en unas tablas llamadas centum tabuld.e por alusin al municipio de Cerea cuyos habitantes gozaban del derecho de ciudadana romana, pero no del de sufragio. En medio de las discusiones polticas de los comicios, los ejrcitos romanos ampliaban el dominio a travs de todos los pueblos vecinos y fue entonces cuando por primera vez el Senado decret un sueldo (stipendium) a los soldados, lo que provoc enorme entusiasmo en favor de los senadores. No faltaron reveses en medio de los triunfos de las armas y muy especialmente debe hacerse mencin de la invasin de los galos, quienes llegaron a ocupar Roma Con excepcin del Capitolio, que resisti y que fue el origen de la derrota que al final sufrieron los invasores debido al herosmo y audacia de Manlio y Camilo (ao 364 de Roma). Ms o menos veinte aos despus (ao 387) fueron admitidos al consulado los plebeyos, desapareciendo definitivamente los tributos militares. Pero esto dio lugar a la creacin de una nueva magistratura desprendida del consulado: el pretor. El Senado desprendi de las atribuciones de los cnsules todas las relativas a jurisdiccin, con las facultades derivadas de ellas, e invisti con stas a un magistrado patricio especial bajo la denominacin

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de preator urbanlls, porque sus atribuciones se limitaban a la ciudad de Roma: quiurbanus appellatus est, dice Pomponio - quod in urbe ;us redderet. La pretura era la segunda dignidad de la Repblica y el magistrado revestido con ella iba siempre precedido de lictores: y en ausencia de los cnsules era quien convocaba al Senado y lo presida y quien reuna los comicios y presentaba los proyectos de ley. As como existan dos magistrados plebeyos llamados ediles, encargados de la polica dentro de las tribus, fueron creados dos funcionarios anlogos llamados ediles mayores o edil es curules. Lo que lleg a ser el privilegio ms deseado de estos magistrados, fue la direccin y organizacin de los espectculos pblicos, ya que organizar estos espectculos era un medio de ganarse sufragios en las votaciones. Primero los reyes, despus los cnsules y por ltimo el pretor, fueron los magistrados de la ciudad principalmente investidos de la jurisdiccin. Ante ellos se convocaba in jure, y ante ellos se deban llenar las formalidades y ritos de las acciones de la ley. Una vez cumplida esta ceremonia confera el nombramiento de juez, a las personas designadas por las partes en el litigio. Este juez no era un magistrado, sino un simple ciudadano investido Con una misin judicial para cada caso. En un principio nicamente los senadores podan ser nombrados jueces. En ciertos casos en lugar de juez se nombraba Un rbitro, Con poderes y facultades anlogas a las de aqul, y aun cuando no se puede apreciar cul sea la distincin exacta entre juez y rbitro, parece ser que stos gozaban de mayor amplitud en la investigacin de los hechos, fundamentos de la accin que se intentaba. Al lado de los jueces y de los rbitros existieron los rccuperato res, quienes conocan especialmente de las controversias surgidas entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros. En virtud de la ley Poetela Parira de nexs (ao 428), se prohibi que los deudores se entregaran en persona per (les et lbram como esclavos del acreedor. Nuevo triunfo de los plebeyos. A mediados del siglo v de Roma enea Flavio public por primera vez la serie de los das fastos y los misterios de las frmulas sacramentales practicadas en virtud de las acciones de la ley. El libro publicado por Flavio, fue denominado Tus Flavianum. El ao de 468, se haban ya expedido dos leyes relativas a la autoridad de los plebiscitos, las leyes Horatia y Publilia, y fue entonces cuando se public una tercera ley la Hortensia que dio fuerza obligatoria legal a los plebiscitos y estableci tambin la misma fuerza a los senado-consultos. De manera que desde esa fecha existieron tres principales fuentes del derecho: la ley, los plebiscitos y los senadoconsultos. Entre tanto seguan los ejrcitos de Roma ampliando su radio de accin y sometiendo bajo la. autoridad de la ciudad a los pueblos y territorios conquistados. Fundamentalmente el derecho civil puede considerarse compuesto de los tres siguientes elementos: primero: el connubium, o sea la facultad de contraer justas nupcias, o nupcias romanas, que produce la patria potestad, la agnacin y los dems efectos de derecho civil propios de ellas; segundo: el commercium, o sea la facultad de contratar, de adquirir y de enajenar de acuerdo con el derecho civil, y por lo que hace al suelo, la capacidad de hacerla objeto de propiedad quiritaria; tercero: la factio testamenti, o sea la capacidad de recibir por testamento o de disponer de sus bienes por testamento, segn la ley civil. En el orden poltico, existe en primer lugar el tus honorum, o capacidad para a1canzar las magistraturas romanas, y en segundo lugar el tus suffragii, derecho de votar en los comicios. Supuesto esto, habr que aplicar estas diversas prerrogativas del derecho civil a las distintas porciones de territorio o grupos de habitantes que iban formando parte de lo que ms tarde fue el Imperio Romano. Podemos observar grados de capacidad jurdica, segn el grupo al que pertenecieran los diversos sbditos romanos: 1. Roma, la ciudad dominadora, gozaba de la plenitud del derecho.

2. Las colonias romanas (coloniae romanae, coloniae toga. tae) gozaban de todos los privilegios de
la ciudad en el orden privado, pero no en el orden poltico.

3. Las ciudades del Lacio gozaban del commercium y de la factio testamenti, pero no del
connubium, con excepcin de algunas ciudades, que debido a sus antiguas alianzas gozaban

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tambin de ste.

4. Las colonias latinas (latinae) se asimilaban no a Roma, sino a las ciudades del Lacio. 5. Las ciudades de Italia que quedaron simplemente como aliados (civitates foederatae), gozaban del
commercium.

6. Las ciudades municipales (municipia), gozaban de libertad en cuanto a su legislacin y a su

administracin interior (legibus suis utueto), con tal de que no se opusieran esas legislaciones particulares a las leyes civiles de Roma.

7. Las prefecturas (Praefecturae) gozaban tambin de libertad en cuanto a su administracin interior,

pero un prefecto enviado por Roma era quien ejerca la jurisdiccin. En cuanto a las personas, se distingua a los ciudadanos (cives) de los colonos romanos (romani coloni), de los aliados latinos (socii latini), de los colonos latinos (latini colonarii), de los aliados que gozaban del derecho itlica (sociiex jure italico), de los ciudadanos municipales (municipes), de los extranjeros (hostes, ms tarde peregrini), y, en fin, de los brbaros (barbari). Consumada la conquista de Italia, en el transcurso del siglo siguiente, Roma someti a su dominio a frica y a Asia, en las porciones que entonces eran conocidas, y el xito de estos triunfos, si bien es cierto que por un lado fue un aliciente para el herosmo y la intrepidez, por otro lado, las riquezas conquistadas dieron origen a la decadencia moral de Roma. Amplindose el radio de las relaciones comerciales, no daba a basto el pretor urbano para desempear las funciones propias de su cargo, y fue establecido el praetor peregrinus, que conoca o tena jurisdiccin sobre los peregrinos o sobre stos y los ciudadanos. A los extranjeros no les aplicaba las reglas del derecho civil, que eran propias de los ciudadanos, sino las del derecho de gentes aplicables a todos los hombres. Constituidas las provincias recientemente conquistadas, se estableci que la propiedad del suelo provincial pasaba a ser del pueblo romano, y los de tentadores no se consideraban sino como simples poseedores, debiendo pagar un tributo anual por la tierra que ocupaban (vectigal). Los habitantes de las provincias no eran considerados como ciudadanos, sino tributarios. Las provincias fueron primeramente administradas por los magistrados que los comicios de Roma nombraban, bajo el ttulo de procnsules o propretores. Desde los primeros tiempos de la Repblica de Roma se encuentran ciertos ciudadanos, quienes se dedican al estudio y a la prctica del derecho y que dirigan los litigios por medio de sus consejos. Se cita entre otros a Cipio Nsica, a quien el Senado confiri el goce de una casa en la Va Sacra, para que pudiera dar 1as consultas que sus clientes le pedan. Entre los plebeyos se cita a Tiberio Coruncanio como consejero. Tal fue el principio de estos jurisconsulti o consulti, jurisperiti o periti, jurisprudentes o prudentes, cuyas doctrinas llegaron a formar parte del mismo derecho civil. A fines de la Repblica fueron suprimidas las acciones de la ley y reemplazadas por el procedimiento formulario. En la primera mitad del siglo VII de Roma surgieron las luchas de carcter agrario encabezadas por los Gracos y fueron expedidas las leyes Licinia y la ley Sempronia agraria. Ningn ciudadano poda poseer ms de quinientas jugera del ager publicus, aumentadas por doscientas cincuenta para cada hijo; y los detentadores que tuvieran mayor extensin eran despojados, pero indemnizados por el tesoro pblico. Bajo el tribunado del segundo de los Gracos fue votado el plebiscito que quit a los senadores la exclusiva para desempear la judicatura y la atribuy a los caballeros (lex Sempronia Judiciaria), y a continuacin de sta se siguieron casi sin interrupcin las diversas leyes judiciarias que atribuan va a los senadores y a los caballeros, la facultad de desempear el puesto de jueces (leyes Servilia, Comelia, Argelia, Pompelia, y las leyes Juliae Judiciariae). La facultad que en todo tiempo tuvieron los magistrados (cnsules, pretores, edil es curules, censores y

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aun tribunos de la plebe), para publicar rdenes, avisos y convocatorias, se denominaba Edicere, y los reglamentos expedidos por estos funcionarios eran Edicta. Estos edictos fueron los que constituyeron el derecho honorario (Tus Honorarium).

Instituciones imperiales
Como se ha dicho en repetidas ocasiones, la recta apreciacin y el cabal conocimiento de los fenmenos e instituciones jurdicas a travs de la historia slo puede obtenerse mediante el estudio de esos fenmenos e instituciones dentro de los acontecimientos, hechos y fenmenos que son el objeto de la historia general que les da su razn de ser. Si esto es cierto tratndose de periodos histricos de desarrollo normal y de proceso evolutivo lento, con cunta mayor razn sern necesarios los conocimientos propios de la historia general cuando se trata de transformaciones bruscas y casi repentinas como es el caso de la Repblica o el Imperio en Roma. Se ha visto ya cmo a travs del periodo comprendido entre la expedicin de las XII Tablas hasta el penltimo siglo de la Repblica romana, dos series de hechos informan fundamentalmente a la legislacin de esa poca: las luchas por la igualdad entre patricios y plebeyos y el engrandecimiento de Roma por medio de sus conquistas. Cuando Roma lleg a conquistar la casi totalidad del mundo conocido, y cuando la igualdad entre patricios y plebeyos lleg a ser un hecho, otros fenmenos surgieron como razn y fundamento a nuevas instituciones. Ya no es la lucha de clases sino la lucha por alcanzar el poder la que predomina. En ella las ambiciones personales ocupan un puesto preferente, pero no son exclusivamente esas ambiciones o cuestiones personales las que ocasionan la transformacin poltica del Estado. La enorme extensin de las conquistas llevadas a cabo por Roma haca indispensable la unidad de mando y los jefes militares no dejaron de luchar e intrigar para llegar a alcanzada cada uno de ellos para s. Despus de las luchas desencadenadas por les Graco con motivo de los asuntos agrarios, surgieron luchas entre Mario y Sila. El primero, militar meritsimo que se haba destacado por su audacia y valor primero en Numancia Y ms tarde en frica como lugarteniente del incorruptible Metelo, patricio de la gens Cecilia, lleg a ocupar el puesto de su jefe y ms tarde el de emperador o generalsimo en el norte de Europa, en la lucha contra los cimbrios. Fue dominado en sus ambiciones Y en su poder por Sila, militar de no menor mrito y prestigio que aqul. A esos acontecimientos sucedieron las luchas civiles que culminaron con el establecimiento del primer triunvirato, compuesto por Julio Csar, Pompeyo Y Craso. Conocida debe ser por todos, aunque no sea ms que en sus lineamientos generales, la vida del primero: uno de los hombres ms extra ordinarios de toda la historia, pues a su genio militar y extraordinaria habilidad poltica, una las dotes de elegantsimo escritor, lo que hubiera sido por s solo bastante para su inmortalidad. Sabido es cmo deshecho el triunvirato lleg a ocupar Julio Csar el primer puesto en el Estado y hubiera podido ser el fundador del Imperio Romano, Y en cierto sentido lo fue, de no haber sido privado de la vida antes de que hubiera realizado todos sus planes. Sucedi nuevo triunvirato compuesto por Octavio, hijo adoptivo Y heredero de Csar, Lpido y Antonio. Disuelto este segundo triunvirato Y derrotado Antonio por Octavio en la batalla de Accio y despus de nuevos triunfos en Asia Menor, entr ste en Roma conquistando a todos por medio de sus larguezas, a sus enemigos por la clemencia Y al pueblo romano por la abundancia de las diversiones pblicas. Terminadas las guerras civiles renaci la tranquilidad en medio del mayor apogeo de las bellas artes. El Senado y el pueblo aclamaron al vencedor y aqul le otorg el ttulo de lmperator a perpetuidad, confirmo todos sus actos y le jur6 obediencia (ao 72 5 de Roma, 28 antes de la era cristiana). Dos aos ms tarde el Senado confiri a Octavio el ttulo de Padre de la Patria y el de Augusto, ttulo reservado a las cosas santas, le entreg las ms hermosas y ms importantes provincias del Imperio (Provinciae Cae

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saris), conservando algunas que haban sido ya definitivamente sometidas como provincias del pueblo (Provinciae populi) (ao 727). Cuatro aos despus el pueblo dio a Augusto el poder tribunieio a perpetuidad, tambin el proconsulado; cuatro aos despus le fue conferida a perpetuidad la potestad consular y por ltimo se le confiri el ttulo de Pontfice Mximo. Esta reunin en una sola persona de los diversos poderes y facultades de la magistratura romana constituye un fenmeno inverso al que tuvo lugar despus del establecimiento de la Repblica. El poder real heredado por los cnsules fue desmembrndose mediante la creacin de diversos funcionarios: pretores, censores, ediles, etctera, en tanto que en Augusto se volvieron a reunir todos los poderes y atribuciones que haban sido objeto del desmembramiento aludido durante la Repblica. No se suprimieron, sin .embargo, las diversas magistraturas, pero su existencia fue en muchos casos simplemente nominal. El primer periodo del Imperio es conocido por los historiadores como el Principado, y en esta etapa el poder se ejerca no exclusivamente por el emperador o prncipe, sino que el Senado conserv sus funciones y atribuciones tradicionales, de suerte que el gobierno fue una diarqua. Sin embargo, desde tiempos de Augusto, el poder dictatorial se encuentra en germen en manos del prncipe y sus sucesores se encargaron de hacer de l una realidad. El periodo aludido que llega hasta Diocleciano (afta de 284) abarca ms de trescientos aos, y en l vivieron los jurisconsultos ms notables. De esta poca es de la que se cuenta con mayor documentacin. El poder judicial de los comicios desapareci. Su poder electoral subsisti durante el gobierno de Augusto, pero fue suprimido a principios del gobierno de Tiberio, sucesor de aqul, pasando la facultad de nombrar a los magistrados al Senado, pero esta facultad se redujo exclusivamente al nombramiento del emperador. El poder legislativo de los comidos subsisti durante el gobierno de Augusto y parte del de Tiberio; posteriormente slo por excepcin se encuentran escasas leyes comicia1es en tiempo de Claudio y una, por ltimo, en el de Nerva. El Senado hered el poder electoral de los comicios y en parte el poder legislativo. En cuanto al poder judicial, fue distribuido entre el Senado y el emperador. Conserv el Senado la administracin de las provincias del pueblo. En cuanto a los magistrados, 'el primero de ellos era el prncipe o emperador en cuya persona se concentraron todas las atribuciones que en tiempo de la Repblica pertenecan a los diversos magistrados. En la imposibilidad de atender personalmente todos los cargos as centralizados, el emperador nombr diversos funcionarios dependientes de l. Para el gobierno de las provincias que se le asignaron, nombr a los legati caesans, encargados adems del cobro del impuesto que perteneca al emperador y que se denominaba tributum, por oposicin a los impuestos percibidos en las provinciae populi que se denominaba stipendium. Los gobernadores de las provincias del pueblo seguan siendo, como en tiempo de la Repblica, los procnsu1es que carecan del mando de tropas, de que gozaban los legati Caesaris, pero a uno y otro se les denominaba presidentes de provincia (Praeses provinciae).Como las provincias, el tesoro o hacienda pblica se divida en dos partes, una era la del pueblo ( aerarium) y la otra la del prncipe (fiscus). El emperador cre tambin el cargo de prefecto de la ciudad (Praefectus urbi) con facultades para juzgar en la va extraordinaria en cierta clase de delitos, e investido adems de alguna de las atribuciones que haban correspondido a los ediJes curules. La autoridad de estos funcionarios creci a medida que aumentaba el poder dictatorial del emperador y lleg con el tiempo a ser la autoridad que conoca de toda clase de delitos. Augusto form un cuerpo de ejrcito llamado guardia pretoriana y coloc a la cabeza de ella a dos caballeros llamados prefectos del pretorio (praefecti pretorio) imitando a los antiguos dictadores quienes nombraban a sus auxiliares los magistri aequitum. Varios jurisconsultos notables fueron nombrados praefecti pretorio lo que dio a esta institucin gran prestigio. Fueron creados adems los quaestores candidati principis encargados de leer ante el senado los informes rendidos por el emperador. El prefecto de aprovisionamientos (praefectllS aII110IIarU11l) y el prefecto de guardias nocturnas (praefectllS vigilill11l) fue ron otros dos funcionarios creados por Augusto. Respecto del primero, su nombre indica sus atribuciones, y en cuanto al segundo, era ste el jefe de un cuerpo de milicias, que, distribuido en siete grupos desempeaba funciones de polica durante la noche. El praefectlls vigilill111

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estaba facultado para conocer de cierta clase de delitos relativos a la seguridad pblica, siempre que no fueran del conocimiento del praefectus urbi. La ltima, y a la postre la nica fuente de derecho fueron las constituciones imperiales que abarcaban todos los actos del prncipe o emperador y que pueden agruparse en tres clases, a saber: primero, ordenamientos generales, promulga dos espontneamente por el emperador (edicta); segundo, las sentencias dictadas por l (decreta) y tercero, las instrucciones u rdenes que diriga a los diversos magistrados sus subalternos, ya fuera espontneamente o contestando las consultas que le hacan (mandata, epistolae, rescripta). Estas constituciones unas eran de carcter general y se aplicaban a todo el mundo, otras eran particulares. Destinadas nicamente a las personas a quienes se dirigan. En relacin a estas constituciones, se ha discutido entre los autores, acerca de la poca en que comenzaron a expedirse, as como sobre el fundamento legal, que los emperadores tenan para expedir dichas constituciones. Segn algunos, las constituciones imperiales datan del gobierno de Adriano, y se fundan en que hasta entonces aparecen en la legislacin romana plebiscitos y senado-consultas; adems en las recopilaciones hechas por Justiniano, las ms antiguas constituciones imperiales que se encuentran citadas, Son las de Adriano. Contra estas opiniones se sostiene que Augusto con toda seguridad no dej de dictar sentencias, de dar instrucciones a los funcionarios que de l dependan; no omiti contestar seguramente las consultas que stos le hicieron entre otros casos en los relativos al gobierno de las provincias, y por ultimo no dej de introducir nuevas disposiciones en el derecho, todo lo cual constituye, en sus diversas formas, el uso de las constituciones por Augusto. El hecho de que Justiniano en sus compilaciones no hubiera mencionado constituciones imperiales anteriores a Adriano, no significa que no hubieran aparecido desde pocas de Augusto. Respecto al fundamento legal de los emperadores para expedir constituciones, segn las Instituciones de Justiniano, esa facultad exista en virtud de la ley regia, que era aquella en la que el pueblo otorgaba dicha facultad al emperador, siguiendo la costumbre que exista desde la poca de la monarqua. Un fragmento de Ulpiano citado en el Digesto, confirma esta asercin y acerca de dicha ley regia hablan tambin Gayo y Cicern. La ley regia de que hablan las Instituta de Justiniano no es sino la antigua ley expedida por las curias en tiempo del periodo real y en virtud de la cual era nombrado cada uno de los reyes (vefus regia lex, simul, cum urbe, nata). Dicha ley fue necesaria ms tarde para investir a los magistrados de la Repblica con el imperium, y se aplic posteriormente con motivo del advenimiento de cada uno de los emperadores para que se consideraran investidos de los poderes propios de sus puestos. Las respuestas de los prudentes en un principio no necesitaban facultad expresa para darse, posteriormente Augusto determin que los juristas contestaran las consultas que se les hacan en virtud de la autoridad que el propio emperador les confera al efecto (ut major furis auctoritas prncipe haberetur). Cre por consiguiente, una clase de jurisconsultos privilegiados, investidos del derecho de responder bajo la autoridad del prncipe; sus respuestas deberan venir selladas (responsa signata). Otro aspecto importante en el papel de estos juristas fue el que desempearon como consultores en la administracin de la cosa pblica, en la preparacin de los actos legislativos y en la resolucin de los problemas jurdicos. Al efecto se constituyeron consejos de carcter permanente bajo el gobierno de Adriano: el consistorium, consejo privado para asuntos de gobierno y el auditorium, consejo privado para los asuntos jurdicos y contenciosos. Desde el principio del imperio, comenz a extenderse la Enseanza de la doctrina jurdica, y con este motivo se crearon las escuelas (schola) destacndose dos grupos de tendencias diversas y encabezadas uno por Laben y otro por Capitn. Tcito y Pomponio han hecho biografas paralelas de aquellos jurisconsultos. Capitn, dice Tcito, se coloc por el estudio de las leyes en primer lugar y Augusto lo elev al consulado en el objeto de que sobrepasara en dignidad a Laben, quien incorruptible y libre tuvo mayor celebridad; Capitn, complaciente con el poder, mayores favores. El primero, que no lleg sino a la pretura, obtuvo el aprecio pblico; el segundo, que lleg hasta el consulado, conquist envidia y animadversin. Segn Pomponio, Capitn aceptaba las cosas tal como se lo ordenaban, en tanto que Laben, dotado de espritu ingenioso y lleno de confianza en su doctrina, versado en el conocimiento de las ciencias, abarcaba nuevos horizontes

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e introdujo varias innovaciones. De estos dos jurisconsultos el mismo Pomponio hace dimanar el nacimiento de dos sectas: a Laben atribuye, la de los proculeyanos o pegasianos (Proculeani, pegasiani, cassiani). Entre los de la primera secta se encuentran adems del fundador: Nerva el padre, Prculo, Nerva el hijo, Pegaso, Joven tino Celso el padre, Celso el hijo y Neracio Prisco. Como secuaces de Capitn, a Nasurio Sabino, Gayo Calcio Longino, Celio Sabino, Prisco Javoleno, Alburno Valente y Salvio Juliano. La aparicin de Papiniano, cuya personalidad opac a las dos escuelas, puso fin a las divergencias existentes entre una y otra. En los ltimos aos de la Repblica la depravacin de las costumbres lleg al colmo; el matrimonio entre ciudadanos casi no tena ya lugar, pues haba sido sustituido por un completo libertinaje por medio de los divorcios anuales. Augusto intent remediar por medio de la legislacin y la fiscalizacin la corrupcin de las costumbres, que traa como consecuencia un decrecimiento de la poblacin legtima. Un plebiscito fue convocado con este objeto y ex-pidi la lex Julia de maritandis ordinibus. Una nueva ley la Papia Poppaea, complet el sistema iniciado por aqulla. Estas dos leyes se denominaban tambin novae leges o simplemente leges y fueron el monumento legislativo ms importante en esa poca y el ms extenso despus de las XII Tablas. No solamente el matrimonio, sino todas las relaciones conexas con l, eran objeto de los preceptos de estas leyes. Dichas leyes dividieron a la sociedad romana en dos clases distintas, una, la de los clibes (caelbes) y de los casados, y la otra de las personas sin hijos (orei) y de aqullas que tenan familias (patres o 1l1atres). En virtud dc dichas leyes los matrimonios que carecan de hijos no podan recibir herencias y como en virtud de las leyes anteriores estaban capacitados para recibidas se dijo que ese derecho caa en virtud de las expresadas leyes, de donde naci el trmino de caduca, de donde nace el nombre de leyes caducaras. Las leyes Julia y Papia Poppaea fueron abolidas en parte por una constitucin de Caraca y definitivamente abrogadas por Justiniano. Desde el principio del imperio fueron establecidos los fideicomisos, que consistan en las instrucciones dadas a un heredero para la disposicin de los bienes a favor de terceras personas, siendo tambin de esta poca los codicilos. Una recopilacin del derecho honorario fue el Edicto Perpetuo, publicado en tiempos de Adriano y redactado por el famoso jurisconsulto Salvia Juliano.

Los emperadores
Un acontecimiento: el de mayor importancia a travs de toda la historia, debe tenerse muy presente. Durante el reinado de Augusto, el ao 753 de la fundacin de Roma, 14 antes de la muerte de Augusto, naci en Belem de Judea el Redentor del mundo. Este acontecimiento cambi la faz del imperio romano y ms tarde la de todo el universo y fue el punto de partida de la nueva era en la que vivimos y ha de continuarse hasta el fin de los tiempos. Tiberio sucede a Augusto, Calgula, a ste, Claudio, y durante su gobierno fueron creados dos pretores fideicomisarios con facultades para conocer en va extraordinaria de todas las controversias y casos relativos a los fideicomisos creados desde la poca de Augusto. Nern, Galba, Othn, Vitelio, Vespasiano y Tito, fueron por su orden los sucesores de Claudio. Durante el reinado de Tito se suprimieron los dos pretores fideicomisarios creados bajo Clal1dio. A este ltimo sucedieron Domiciano, Nerva y Trajano. En el reinado del ltimo florecieron los jurisconsultos Celso, Neracio Prisco y Prisco Javoleno. Durante el reinado de Adriano, sucesor de Trajano, fueron, establecidos los dos consejos de que se ha hecho mencin, uno para los asuntos gubernamentales y el otro para los asuntos jurdicos y contenciosos; el primero era el consistorio, el segundo el auditorio. Durante este mismo reinado fue publicado el Edicto Perpetuo de Silvio Juliano, que era una coordinacin metdica del derecho pretoriano, tomado de los diversos edictos publicados hasta esa fecha. Antonio Po, sucesor de Adriano, influy mucho en el desarrollo de la filosofa que a su vez tuvo gran influencia en el derecho. Dicho emperador expidi un rescripto con orden de castigar a los amos crueles e

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imponiendo la obligacin de vender a los esclavos que sufrieran algn mal trato. Florecieron en esta poca los jurisconsultos Terencio y Pomponio, este ltimo autor de un resumen de la Historia del Derecho que se insert ms tarde en el Digesto. Sigui a Antonio Po, Marco Aurelio y en su reinado florecieron entre otros los jurisconsultos Scaevola y Gayo, este ltimo autor de las Institutas que llevan su nombre y que encierran un resumen metdico de la jurisprudencia en tiempos de Antonio Po y Marco Aurelio. Las Institutas que Justiniano expidi ms tarde fueron inspiradas en las de Gayo. El ms eminente de todos los jurisconsultos romanos o por lo menos aquel cuyas decisiones fueron siempre ms respetadas, fue Papiniano que floreci bajo el imperio de Septimio Severo. A este ltimo emperador sucedieron Caracala y Geta. El primero fue el que confiri el derecho de ciudadana a todos los sbditos del imperio, y durante su reinado sufrieron modificaciones importantes las Leyes Julia y Papia Poppaea. Los principales jurisconsultos de este reinado fueron Ulpiano y Paulo. Haciendo una sucinta recapitulacin del estado en que se encontraba el derecho durante el primer periodo del imperio, habr que tener presente lo siguiente: En cuanto al derecho pblico, el poder legislativo pronto lleg a quedar en manos exclusivamente del emperador, pues dejaron de existir los plebiscitos y ms tarde los senado consultos, subsistiendo nicamente la voluntad imperial expresada por medio de las constituciones. En cuanto al poder ejecutivo y al poder electoral, aun cuando el Senado concurra para la designacin y confirmacin de los funcionarios nombrados por el emperador fue desapareciendo esa facultad del Senado paulatinamente, y como consultores del emperador quedaron nicamente los jurisconsultos reunidos en consistorium para todos los asuntos relativos a la administracin pblica, o en auditorium para los asuntos jurdicos y contenciosos. El poder judicial se ejerca en primer lugar por el mismo emperador y conservaron muy restringido su poder a este respecto el Senado, los pretores, los cnsules, los prefectos de la ciudad, los del pretorio, los magistrados locales de cada ciudad y los jueces pedneos, que vinieron a sustituir a los antiguos jefes juramentados, nombrados anualmente. En cuanto al derecho privado, el poder sobre los esclavos fue restringido, quitando al amo el derecho de vida o muerte sobre aqul, pudiendo adems el esclavo quejarse ante un magistrado de los malos tratos recibidos. La patria potestad fue tambin menos dura, el padre no poda vender ni dar en prenda a la persona de su hijo y ste comenz a tener responsabilidad propia y aun obtuvo la facultad de disponer de ciertos bienes como eran los obtenidos en la milicia (castrense peculium). El parentesco natural fue sustituyendo paulatinamente al parentesco civil y fue suprimida la tutela de las mujeres. Sobre las cosas sigui subsistiendo la antigua distincin entre cosas manciPii y nec mancipii. El derecho de propiedad fue despojado de sus antiguas denominaciones quiritarias y tom el nombre ms general y filosfico de propietas, en lugar del de manciPium con que fue designado originariamente ese derecho, sustituido posteriormente por el de dominium. Se otorgaron franquicias al derecho de testar, as como al de recibir herencias o legados, reconocindose al efecto los lazos de consanguinidad, como capaces de crear derechos sucesorios ya que en un principio slo se reconocan los lazos de parentesco puramente civil. Por ltimo, respecto de los contratos, la teora de los Contratos del derecho de gentes, que los haca obligatorios por el solo consentimiento, se desarroll hasta conservar el aspecto con que ms tarde, en tiempos de Justiniano, aparece en las compilaciones hechas por ese emperador. Claramente puede apreciarse la enorme transformacin sufrida por el derecho con una tendencia constante a su humanizacin. De los principios del derecho primitivo, aristocrtico de rigidez extraordinaria, sujeto todo l a frmulas sacramentales y exc1usivo para un reducido grupo, al estado en que se encuentra a fines de la primera poca del imperio, o sea antes de iniciarse la dictadura, el cambio es radical. Pero esa transformacin fue lenta, pausada, y no sin que dejara de existir una lucha tenaz hacia esa humanizacin por parte de los que en un principio se encontraban fuera del derecho quiritario. La civilizacin romana se desarrol1 bajo la influencia de dos elementos que en cierto sentido podan llamarse de primera y segunda formacin, y que convivieron en una larga alternativa de luchas y acercamientos, hasta que el tiempo consum su fusin. Este dualismo que algunos autores encuentran an

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en los principios religiosos y polticos, se encuentra perfectamente demarcado en el derecho. Frente al ius civile la aequilas; frente al parentesco civil (agnatio) el parentesco natural (cognatio); frente al matrimonio civil (fustae nuptiae) , la unin natural (concubnatus); a la propiedad romana (dominium ex jure quiritum) se contrapone la propiedad natural (in bonis); al testamento y a los contratos de derecho estricto (strict juris) los contratos de buena fe (bonae fide), etctera. El derecho estricto no era sino un conjunto de creaciones artificiales y arbitrarias cuyo objeto era el de gobernar por representaciones materiales al hombre todava incapaz de dejarse gobernar por la simple razn. El derecho civil habla al hombre con el lenguaje severo de la autoridad y lo obliga a la obediencia ante los arcanos y los mitos religiosos, por medio de formulismos ficticios, duros y a veces feroces, explotando su incredulidad, su ignorancia y su supersticin. La equidad, ya sea que se considere como sinnima de derecho natural en la aceptacin clsica de refulgen tia divinae clartatis in anima, segn expresin de San Agustn, o como conjunto de ideas innatas de justicia propias de la naturaleza humana, tiene por base la libertad, las afecciones espontneas del hombre y las inspiraciones de una razn recta. Pero la preponderancia de la equidad es tarda en la marcha de la civilizacin y slo aparece cuando el hombre se libera de la supersticin y de la ignorancia y cuando se hace digno de contemplar la verdad eterna por medio de la cual Dios le dio el ser. Aun cuando los romanos nunca se distinguieron, como los griegos, en su aptitud por las investigaciones filosficas, no dejaron de incluir ciertos principios, de la filosofa griega en la vida de Roma, y fueron sin duda los que ms eficazmente contribuyeron para que la rigidez y dureza del derecho primitivo se sustituyera por un derecho ms suave, ms humano, ms igual para todos. La aparicin del cristianismo y su desarrollo completaron este trabajo. Perseguido en un principio, tolerado ms tarde y aceptado y dominador al fin, logr que sus doctrinas, que en su base eran esencialmente caridad, dominaran en el derecho, logrando su completa humanizacin, no destruyndolo, sino elevndolo y conformndolo a la naturaleza humana. Esta influencia del cristianismo fue en un principio por medios indirectos, pues antes de ser admitido, fue infiltrndose entre los individuos, hasta llegar el ao 313, en que Constantino expidi el Edictum Mediolarense, que concedi una proteccin pblica a los cristianos y a su religin. Ms tarde el mismo Constantino profes el cristianismo y entonces se derrumb todo el derecho sagrado de la antigua Roma y toda aquella parte del derecho civil que estaba ligada con l. Desaparecieron de la corte los pontfices, los flamines, las ves tales, y fueron reemplazados por los sacerdotes y los obispos. Las constituciones imperiales eran en esa poca, como se ha dicho, la nica fuente del derecho, pero no por eso haban quedado derogadas las leyes anteriores cuyos preceptos seguan aplicndose en muchos casos cuando expresamente no haban sido sustituidos por nuevas prevenciones contenidas en las constituciones. Pero al aplicarse las leyes viejas rara vez se recurra a sus mismas fuentes, senadoconsultos, edictos, etctera, sino que se citaban a travs de la obra de los comentadores, uso que pronto degener en abuso, pues se hacan valer capciosamente preceptos que en realidad no existan. La autoridad imperial intervino para corregir esos defectos. Una constitucin de Constantino del ao de 321, declar abolidas las notas de Paulo y Ulpiano sobre Papiniano, de manera que prevaleciera la opinin de este ltimo y al mismo tiempo confirm la autoridad de sus Sentencias. Un siglo ms tarde se intent a este respecto una reforma ms profunda que consisti en establecer una mayora de votos entre los escritos dc los jurisconsultos, dando, en caso de duda, voto de calidad a la opinin de Papiniano; a esto se llam la Ley de las citas, expedida por Teodosio II y Valentiniano III en el ao de 426. Al conjunto de las obras y de los monumentos legislativos antiguos se le llam tus por oposicin a las constituciones, a las que se llamaba leges. Respecto de las leges hubo antes de Justiniano tres compilaciones de las cuales dos eran de carcter privado y una de carcter oficial, pero llevando todas el nombre de codex. Las dos compilaciones privadas fueron los cdigos Gregoriano y Hermogeniano; ste, compuesto de un solo libro dividido en ttulos, es un complemento del primero dividido a su vez en libros y ttulos. Segn la opinin ms extendida el primero fue redactado en el ao de 294 hasta el de 324 y en virtud de adiciones posteriores comprendi las constituciones expedidas hasta el ao de 365. De estas recopilaciones no nos han llegado ms que fragmentos. Mayor nmero de fragmentos se conocen de la compilacin oficial, Cdigo Teodosiano; recopilacin

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de las constituciones imperiales expedidas desde Constantino hasta la promulgacin de dicho Cdigo en el ao de 438, por Teodosio II en Oriente, y por Valentiniano III, en Occidente. Se compone de 16 libros divididos en ttulos en los que las constituciones se encontraban colocadas por orden cronolgico. Otra serie de acontecimientos que comenzaron a iniciarse a fines del siglo 1 o principios del siglo 11, haban de influir en forma extraordinaria sobre la historia general y sobre el derecho: me refiero a lo que la historia clsica ha llamado la invasin de los brbaros y que los autores germanos denominan como la migracin de los pueblos. Antes del final del Imperio Romano los pueblos del norte haban sentado sus reales en casi todas las antiguas provincias y haban entrado hasta Roma misma. Pero a fin de no cortar el tema del derecho romano propiamente dicho, me concreto a sealar estos acontecimientos para cuya comprensin exacta es necesario en previo, aunque somero estudio, acerca del origen y desarrollo de los pueblos del norte, lo que ser objeto de prximos captulos. Con motivo de la cristianizacin del Imperio fueron elevados a las primeras dignidades administrativas, los obispos y sus funciones principales fueron las dimanadas de la caridad propia de su religin, tales como el cuidado de los pobres, de los cautivos, de los nios abandonados, etctera, colocados en el primer puesto en las ciudades donde residan, fueron rodeados de respeto y de veneracin y eran miembros de los consejos que nombraban a los tutores y curadores, y recibieron como los cnsules, los procnsules y los pretores, la facultad de manumitir a los esclavos dentro de sus respectivas iglesias. En ausencia del magistrado civil de la ciudad, ocupaban su puesto. Fueron creados adems, otros funcionarios de aspecto ms bien decorativo, tales corno los patricios (Patricis), condes consistoriales (comites consistoriani) y los questores del sacro palacio, encargados estos ltimos de redactar los proyectos de ley; de llevar una lista de las dignidades concedidas por el prncipe, preparar los rescriptos, en suma, una especie de grandes cancilleres. Desde la poca de Constantino se encuentran ciertas categoras de individuos llamados agricolae o coloni, destinados a la cultura del campo y que se encontraban sujetos a perpetuidad a las tierras que cultivaban, no pudiendo abandonarlas para habitar en otro sitio. Se les llamaba tambin adscriptitii o tributarii, por estar inscritos en el censo y obligados al pago de un impuesto personal. La severidad de las formas y de las palabras sacramentales necesarias en todos los actos jurdicos, cay en desuso, siguiendo el camino de las nuevas costumbres se abandon la forma corporal o material para apegarse- ms al espritu y estas frmulas jurdicas fueron abolidas definitivamente por el emperador Constando, considerndolas como insidioso juego de palabras (juris formulae syllabarum insidiantes, conctorum actibus radicitus amputentur). El mismo Constancia orden la clausura de todos los templos del paganismo e impuso pena de muerte y confiscacin a los que siguieran celebrando sacrificios paganos. De las compilaciones hechas por Justiniano, me concreto a indicar que el primer cuerpo de leyes promulgado por dicho emperador, fue el Cdigo, cuyo objeto fue hacer desaparecer la multitud confusa de constituciones que contenan los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano (7 de abril de 529). Pocos meses despus de la publicacin del Cdigo, Justiniano expidi varias constituciones en virtud de las cuales se resolvieron algunas cuestiones que haban quedado en la indecisin por los antiguos jurisconsultos. El nmero de estas decisiones lleg hasta cincuenta. El Digesto o Pandectas fue expedido con el objeto de corregir completamente todo el derecho civil, toda la jurisprudencia romana y reunir en un solo volumen las obras dispersas de la mayora de los jurisconsultos. Triboniano fue el principal autor de esta obra y con l colaboraron diecisis jurisconsultos. Fue publicada el 15 de diciembre de 530, y recibieron fuerza de ley en virtud de dos constituciones expedidas una en griego y otra en latn con fecha 16 de diciembre de 533. Desde antes de la publicacin del Digesto el emperador Justiniano haba confiado a Triboniano, Tefilo y Doroteo, la redaccin de una obra elemental destinada a los estudiantes de derecho. Esta obra fue pronto terminada, siguiendo en gran parte las Institutas de Gayo. Aunque este tratado destinado como se ha dicho a las escuelas de jurisprudencia, recibi, sin embargo, el carcter de ley y fue publicado el 22 de noviembre de 533. Estas son las Institutas de Justiniano. Una nueva edicin del Cdigo fue expedida el 17 de noviembre de 534. Por ltimo, fueron expedidas las Novelas, que en gran parte modificaron el Digesto, las lnstitutas y el Cdigo.

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3.

LOS BRBAROS

El hecho de haber seguido el curso de la historia del derecho romano hasta Justiniano, a mediados del siglo VI, fue con el objeto de no interrumpir la unidad de ella, pero esto no implica que antes del aludido emperador no hubieran surgido argumentos de capital importancia en la historia general del derecho. Se hizo ya mencin de los dos fundamentales: la benfica y creciente influencia del cristianismo y la invasin de los brbaros. La influencia del cristianismo sobre la humanidad, y, para el caso que nos ocupa sobre el derecho, no es un fenmeno aislado propio de una poca exclusivamente, sino constante, perenne. Se inici a poco de haber nacido el cristianismo, domin en el transcurso de la Edad Media, y su trascendental accin nunca ha dejado de hacerse sentir con mayor o menor intensidad en los tiempos posteriores ni dejar jams de hacerse sentir so pena de que la humanidad entera se sepulte en la barbarie. Por tanto, en nuestro estudio iremos encontrando a cada paso esa accin del cristianismo a travs de toda la historia del derecho, sin poder hacerla a un lado ni aun en los casos en que domine el laicismo o cualesquiera otras doctrinas religiosas o antirreligiosas en el terreno jurdico, pues aun entonces habr que tener en cuenta la razn de ser de ese laicismo o de esas doctrinas que fatalmente debern ser medidas o comparadas al mismo cristianismo. No puede ser, por tanto, materia de tema especial la influencia del cristianismo en el derecho en un momento dado, sino que deber ser estudiada, con la mayor objetividad, en todo el transcurso de su historia segn lo vayan ameritando los asuntos tratados. La invasin de los brbaros, por el contrario, es un factor transitorio de la vida del derecho, pues una vez fusionadas las razas, las costumbres y los derechos en las proporciones que en la historia aparecen, se constituyen nuevas nacionalidades cuyas leyes e instituciones jurdicas dimanan de los componentes de esa fusin, los que siempre debern estimarse, conocerse y apreciarse en su justo valor, pero en calidad de simples antecedentes histricos y no a la manera de fuerza viva siempre en accin, como es el caso del cristianismo. La invasin de los brbaros implica, por la acepcin moderna de estos dos trminos, un doble error, pues ni todos los brbaros eran gente salvaje, carente de toda cultura, tosca o groseros, ni su invasin implica en todos los casos su intromisin por medio de la fuerza o a sangre y fuego. Con el objeto de precisar algunos conceptos fundamentales en este punto de nuestro estudio, es necesario recordar un poco ciertos fenmenos o acontecimientos de la historia general, a fin de fijar los conceptos. Por una parte la decadencia moral, poltica y econmica del Imperio Romano acentuada notablemente desde el siglo III en adelante, y por la otra, el incremento de la poblacin de los habitantes de la Germania y la imperiosa necesidad de stos de encontrar un asilo seguro a salvo de las hordas asiticas que constantemente los hostilizaban y arrojaban hacia el poniente y el medioda, fueron las causas determinantes de la invasin de los brbaros o, empleando el trmino ms exacto de los autores alemanes, la migracin de los pueblos. Desde el siglo III los acontecimientos histricos compelen a la nacin germnica desmembrada, a formar uniones ms amplias. Pueblos afines y vecinos, o pueblos tambin sin parentesco, pero prximos, conciertan alianzas y se muestran al exterior con un nombre comn. En el curso del tiempo nace de la unin una especie de confederacin de derecho pblico y con ella la unidad poltica. En tiempo de Csar no exista sobre los inmuebles ni propiedad privada, ni disfrute separado. La tierra se asignaba anualmente para su utilizacin en comn a las asociaciones formadas por lazos de parentesco. En tiempo de Tcito se encuentran ya los primeros rasgos de la propiedad particular o privada. La condicin jurdica y social de los germanos radica en su sippe. La palabra sippe designa el crculo total de los parientes de sangre de una determinada persona. Edificada sobre la base jurdico-paterna comprenda a las personas descendientes en lnea masculina de un tronco comn. Su estructura descansa en la igualdad de derechos dc sus miembros. La sippe constituy la asociacin de paz ms antigua, pues exclua toda hostilidad o enemistad entre sus individuos, asegurndoles venganza y proteccin. Si se daba

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muerte a un miembro de la sippe los dems se consideraban obligados a vengar la afrenta o a reclamar el wergeld o manngeld (entre los francos: leudi; los anglosajones: wer) que se distribua entre ellos determinada proporcin, correspondiendo mayor cantidad a los parientes ms prximos al muerto. Podan cancelarse los deberes de un miembro de la sippe para con ella, mediante un acto pblico que determinaba su abandono voluntario, y la sippe a su vez, poda excluir al miembro que consideraba indigno de seguir perteneciendo a ella. Por lo que hace a la condicin de las personas, stas eran libres, lites y siervos. Estos ltimos carecan de derechos, y eran equiparados a los animales domsticos. Las lites encontraban un grado medio entre los libres y los siervos; estado de semilibres originado por la sumisin voluntaria al vencedor, mientras que el aprisionamiento en guerra y la subyugacin por la fuerza explican el origen de la servidumbre. Las diferencias de condicin se manifiestan claramente en virtud de la fijacin de la cuanta del wergeld, o sea de la suma que para reconciliacin por homicidio se pagaba a los parientes de la vctima. El siervo carece de wergeld y el lite importa slo la mitad del que corresponde al libre. El derecho era considerado como el ordenamiento de la paz general, no era escrito sino consuetudinario, fundido con la religin y los usos sociales. Por lo que hace a la organizacin poltica, su centro de gravedad fueron las asambleas del pas, especie de concilium civitatis. Se reunan en pocas determinadas, habitualmente en el novilunio o en el plenilunio, abrindose y c1ausurndose con actos religiosos. En estas asambleas se decidan asuntos de guerra y de paz, y otras cuestiones de capital importancia para la agrupacin. En ciertos casos tenan carcter electoral para la designacin de rey o jefe de la agrupacin, as como para la designacin de los jefes o prncipes de los distritos y la del duque o jefe militar. Actuaban tambin esas asambleas como tribunales, conociendo especialmente, de delitos polticos y militares. Los escritores de la antigedad distinguen entre los jefes germnicos a los reyes y a los prncipes. El Rey dominaba sobre toda la comunidad, en tanto que el prncipe era el soberano de pequeos grupos, unidos entre s. El derecho penal germnico descansa en la idea de que quien rompe la paz se sita l mismo fuera de la paz. El malhechor pierde la proteccin de la comunidad y queda expuesto a la enemistad y a la venganza de su contrario u ofendido, si ste no prefiere exigir el wergeld o multa. En los delitos graves el delincuente incurra en la proscripcin o prdida de la paz. El delincuente no slo quedaba excluido de la comunidad sino que poda ser muerto por cualquiera sin sancin alguna. El delito presupone un resultado daoso, y la responsabilidad penal es, por consiguiente, responsabilidad por el resultado y no responsabilidad por culpa. Por tanto, el concepto de la tentativa fue ajeno al antiguo derecho penal germnico; no se castigaba la tentativa. Por lo que puede deducirse de las fuentes de derecho en pocas posteriores, el procedimiento de los primitivos germanos en materia judicial, era pblico y oral y su fundamento era la acusacin, de manera que no poda iniciarse ningn juicio si no exista previamente relacin. Las sentencias podan ser impugnadas interponiendo una querella contra el juzgador. Subsidiariamente se aplicaban como medios de prueba las ordalas que subsistieron a travs de la Edad Media, conocidas por juicios de Dios. Al procedimiento germnico fue ajena la ejecucin forzosa por va judicial. Prometido en forma jurdica por el sentenciado el cumplimiento de la sentencia, quedaba facultado el demandante para proceder, observando ciertas formalidades, a ejecutar por s mismo el fallo, y en caso de oposicin del reo, se le expulsaba de la sippe o de la comunidad, segn el caso. Tales eran a grandes rasgos los principios jurdicos propios de los pueblos germnicos que haban de fusionarse con los habitantes del Imperio Romano, para hacer seguir las nuevas nacionalidades, que con ligeras modificaciones subsisten hasta hoy. El estudio de las invasiones brbaras es, en esta virtud, como el prefacio necesario a la historia de la Edad Media, y de los tiempos modernos. Como dice Fetdinand Lot, es imposible comprender cualquier cosa en los grandes asuntos de nuestros tiempos, si se ignora cmo se formaron los estados modernos, cmo se pobl Europa y cmo qued constituida despus de las convulsiones producidas por la invasin que puso fin al mundo antiguo e inici una nueva era. No sera posible sin salir del terreno que nos ocupa, hacer una detallada descripcin de los diversos grupos de brbaros que ms que nacionalidades constituan tribus que paulatinamente fueron pasando a territorio del Imperio Romano. Tampoco sera posible estudiar el origen de cada uno de dichos grupos, cosa que an hoy es materia de discusiones por parte de los especialistas. Baste citar como principales

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grupos los siguientes: los godos, subdivididos en ostrogodos y visigodos, o godos orientales y godos occidentales; los primeros ocupan Italia instalndose en la parte septentrional de esa pennsula bajo la hegemona de Teodorico, quien derrot a Odoacro jefe de los hrulos, quienes a su vez haban puesto fin al Imperio de Occidente destronando al ltimo emperador Rmulo Augustulo. Los segundos, o sean los visigodos, ocuparon toda la Pennsula Ibrica y parte de la Francia actual del ro Loira hacia el sur. stos arrojaron a los brbaros que los precedieron en la invasin de Iberia haciendo que los suevos se refugiaran en Galicia, los alanos en Lusitania y los vndalos en la Btica, hoy Andaluca, y ms tarde en Africa. Los francos ocuparon lo que hoyes el reino de Blgica y las provincias del noroeste de la Francia actual. Los burgundios o borgoones ocuparon la cuenca del Rdano en la parte central de Francia. Los sajones, los anglos y las jutas invadieron la Gran Bretaa. Los eslavos al entrar en Europa, ocuparon diversas porciones de territorio en la Pennsula Balcnica. Los magires o hngaros se establecieron en lo que hoy constituye Hungra. Aparte de estos diversos grupos entraron en Europa los hunos, raza trtara que despus de haber invadido China volvieron hacia el occidente y a travs' de la Germania pratendieron entrar en las Galias, pero unidos los habitantes y los diversos grupos que ocupaban ese territorio y bajo el mando de Aedo, detuvieron el avance de Atila, jefe de los hunos, derrotndolo en los campos catalunicos en el otoo del ao 451 librando as a occidente de la invasin asitica, capitaneada por aquel, a quien se llamaba el "azote de Dios". Despus de la batalla de los campos catalnicos, Atila intentuna incursin a Italia, desencadenando un pnico terrible entre todos sus habitantes, pero fue detenido por el Papa San Len Magno y poco despus la peste diezm las hordas de los hunos y su jefe muri en el ao 453. Los diversos grupos tnicos de que se ha hecho mencin y que haban ocupado ya diversas regiones del Imperio Romano, se encontraban unos dentro de dicho territorio en calidad de federados (foederati) o protectores de las tierras que se les confiaban contra las nuevas incursiones brbaras, y otros en calidad de asilados (hospiti) y que servan al ejrcito romano o se dedicaban al cultivo de la tierra. Fueron mltiples y diversas, pero poco numerosas, cada una de las hordas que iban entrando en el territorio del Imperio, las ms numerosas no llegaban a cien mil almas incluyendo mujeres y nios. La invasin es el hecho inicial de la Edad Media. Ningn otro acontecimiento de igual amplitud y consecuencia se encuentra en la historia posterior. Pero por invasin debe entenderse la compenetracin de elementos hasta entonces separados: el civilizado griego o latino, helenizado o latinizado y el brbaro recin llegado al suelo imperial. No se trata por lo tanto, en la mayora de los casos, de una guerra de conquista, pues los brbaros al cruzar la frontera del orbe romano lo hicieron en su mayor parte solicitando o pidiendo asilo a cambio de servicios. La invasin condujo a una mezcla o amalgama y a una instalacin de razas nuevas en medio de razas antiguas que ya habitaban los territorios invadidos. En ciertas ocasiones s emplearon la fuerza los invasores ya fuera en el momento de entrar en el territorio romano, o estando ya establecidos pacficamente dentro de l, se rebelaron en contra de las autoridades. Ejemplo de este caso fue el de los visigodos que, instalados en 376 por el emperador Valente, mataron a ste en Andrinpolis y capitaneados por su jefe Alarico, despus de asolar el Peloponeso se volvieron sobre Roma ocupada y saqueada el ao de 410. El emperador Honorio, logr alejar a Atalfo, sucesor de Alarico, ofrecindole, segn autorizadas opiniones, que se estableciera en Iberia, lo que as aconteci reinando desde entonces los visigodos, como ya se ha dicho y gobernados en un principio por Eurico, quien fij su corte en Tolosa, Francia, hasta su muerte el ao de 485. Todos los pueblos invasores abrazaron el cristianismo, pero siguiendo la hereja arriana, en tanto que los galo-romanos, como los dems primitivos habitantes del Imperio Romano, eran ya en su mayora cristianos. La aceptacin por Clodoveo o Clovis, rey de los francos de la religin cristiana y su bautismo fue el acontecimiento de mayor trascendencia para el origen del reino de los francos que pronto dominaron todo el territorio de Galia y el establecimiento de la dinasta de los merovingios a fines del siglo v. Un siglo ms tarde, en Espaa, tena lugar un fenmeno anlogo mediante la conversin, en el tercer Concilio de Toledo, de Recaredo.

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El sistema jurdico
Examinados someramente los antecedentes histrico-jurdicos de los dos elementos que constituyeron las nuevas nacionalidades al desmembrarse el Imperio Romano, toca examinar cul fue, en el terreno de las leyes, el resultado de esa amalgama. El aspecto ms saliente e importante de las legislaciones de la poca que nos ocupa, fue el tolerante sistema poltico observado por los invasores para con los pueblos indgenas. Ese sistema origin la vida comn de vencedores y vencidos dentro de un mismo territorio, bajo un solo poder supremo, pero con independencia absoluta de religin, costumbres, tribunales y leyes; esto constituy el sistema denominado de castas o doble legislacin, en la que cada hombre se encontraba sometido a la ley del pueblo a que perteneca y no se impona a todos los habitantes de un territorio la misma ley. En las Galias, actualmente Francia, los brbaros dejaron a los galo-romanos el derecho que usaban antes de la invasin, pero como este derecho se hallaba en compi1aciones demasiado extensas y complicadas para los nuevos gobernantes, procedieron a expedir compi1aciones o cdigos oficiales de derecho romano, para el uso y aplicacin de los habitantes galo-romanos. Fenmeno anlogo aconteci en los territorios ocupados por visigodos, ostrogodos, lombardos, etctera. Los astrogodos en Italia expidieron el Edicto de Teodonco para el uso de los romanos que se encontraban dentro del territorio ocupado al norte de Italia, regidos por Teodorico. En Francia se expidi la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico y la aplicacin de esta ley se extendi a todo el territorio de la Pennsula Ibrica, ocupado por los visigodos, y la Lex Romana Bllrgundionum Hamada tambin Papiana. La Lex Romana Visigothorum fue formulada por orden de Alarico 11 hijo y sucesor de Eurico, y mediante ella qued abrogada y reemplazada todo el derecho escrito de la legislacin romana anterior. Su promulgacin tuvo lugar en Tolosa, Francia, por los aos 505 O 506 y fue aplicada en todo el territorio ocupado por los visigodos o sea Espaa y la parte sur de Francia, en donde sigui rigiendo despus que Clodoveo venci a los visigodos en Vouill el ao de 507. Sus disposiciones constituyeron el derecho escrito del medioda de Francia. Dicha ley comprende: un resumen considerable del Cdigo Teodosiano; varias novelas o constituciones de diversos emperadores; un .resumen bajo el nombre de Ziber gaii, de las Institutos de Gayo; las Sentencias de Paulo; trece libros del Cdigo Gregoriano; dos constituciones del Cdigo Hermogeniano, y un extracto del libro primero de las Respuestas de Papiniano. El Breviario de AZanco va precedido de un prembulo bajo el nombre de commonitorum, dirigido a los condes encargados de asegurar la ejecucin de la ley. La Lex Rol1uma Burgundionum fue expedida por el rey Gondebaldo y es una especie de exposicin sumaria de las leyes romanas destinada a los jueces. Contiene cuarenta y siete ttulos y encierra disposiciones extractadas de las Institutas de Gayo, de las Sentencias de Paulo, de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y de las Novelas que siguieron y completaron a este ltimo cdigo. Esta compilacin fue hecha sin orden y sin mtodo, siguiendo su modelo la ley Gombeta de la que ms tarde se hablar. Con el tiempo la LexRomana Burgondionum fue sustituida por el Breviario de Azanca. Al lado de estas codificaciones de las leyes romanas, los germanos, siguiendo el ejemplo romano, formularon por escrito sus usos y costumbres. La redaccin de estas compilaciones brbaras fue hecha en latn popular y brbaro. La primera y ms importante de las leyes brbaras fue la ley Slica de la que no poseemos la primera redaccin, pero que se supone compuesta de noventa y nueve ttulos. La primera parte (ttulo 1 a 74) fue posiblemente formulada en el reinado de Clodoveo, antes de su conversin y los restantes ttulos se atribuyen a los reyes inmediatos posteriores a aqul. La ley Slica encierra los asuntos ms diversos y como la sociedad a la que se deba aplicar era brbara, el derecho civil ocupa una porcin muy pequea. La mayor parte de sus artculos estn consagrados a la fijacin del wergeld o cantidad que deba pagarse en caso de asesinato a la familia de la vctima. Uno de sus ttulos de alodis (ttulo 59) es clebre y es el

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que se conoce en la historia bajo el nombre de ley Slica. Se ocupa del derecho de sucesin y ha servido de base posteriormente para la aplicacin en caso de transmisin de la corona. La Ley de los francos ribuarios o rupuarios es una copia de la ley Slica y en ella la influencia romana y la de la Iglesia se manifiestan ms sensiblemente. Los procedimientos penales se encuentran ms desarrollados que en la ley Slica. Los borgoones o burgundios tuvieron tambin su ley brbara, que es la conocida con el nombre de Leu gombeta, o Ley del rey Gondebaldo o Gundobado, inspirada en gran parte en la legislacin romana, aun cuando conservando muchos de los principios caractersticos de los usos y costumbres jurdicas de carcter brbaro. Esta ley estuvo en vigor cerca de 600 aos. La Ley brbara de los visigodos parece haber sido formulada en tiempos de Eurico y los autores espaoles le dan tambin el ttulo de Cdigo de Tolosa, pero su existencia se pone en duda por algunos autores. Por los datos con que contamos parece ms cierto que la legislacin personal de los visigodos se constituy paulatinamente. Posiblemente Eurico redact ciertos preceptos legales de carcter brbaro y fueron stos el fundamento que en virtud de ediciones ulteriores constituyeron propiamente la Ley de los visigodos. Dichas adiciones o modificaciones fueron hechas principalmente por Leovigildo y por Recaredo. Este ltimo fue, como se ha dicho, quien habindose convertido del arrianismo al catolicismo atrajo a esta religin a todos los pueblos de la Pennsula Ibrica. Chindasvinto y ms tarde Recesvinto introdujeron nuevas modificaciones a la ley. A este ltimo se debe la unificacin de la legislacin que rigi en Espaa en virtud de la expedicin de un cdigo en que se recopilaron las leyes de sus predecesores, aadido ms tarde por Wamba y Egica. El cdigo de Recesvinto, de que se ha hecho mencin, fue redactado en latn en el Siglo VII, y en el Siglo XIII fue traducido con los nombres de Forum Judicum, Fuero o Fuero de Crdova. Se divide en doce libros y tiene cierta analoga Con el Cdigo de Justiniano. Sus elementos constituyen, adems de las costumbres brbaras, un buen nmero de disposiciones romanas sacadas principalmente del Breviario de Alarico y, adems, se hallan en l varios cnones de los concilios espaoles. La redaccin ms antigua del derecho popular de los ala manos, es el llamado pactus del que slo han llegado a nosotros cinco fragmentos. Un derecho estatuido, ms extenso y mejor ordenado, de los alamanos, es la Lex alamannorum, de la que slo se conoce una redaccin hecha a principios del siglo VIII. El derecho popular bvaro, la Lex baiuwariorum fue redactado aceptando muchas de las leyes visigticas de Eurico con otros preceptos tomados de la Lex alamannorum. Para el tronco de los sajones se expidieron numerosas consti tuciones de derecho en tiempo de Carlomagno, tales como la Capitulatio de partibus saxoniae y ms tarde la Lex saxonum. Los anglos establecidos en Turingia tenan la Lex thurin gorum, o Lex angliorum et werinorum, hoc est thuringorum, basada principalmente en la ley de los francos ribuarios, con algunos pasajes tomados de la Lex saxonum. La llamada Lex frisionum, no constituye propiamente un cuerpo de derecho, sino que parece ser ms bien un conjunto de materiales de diverso carcter, parte jurdico y parte religioso. Adems de las leyes anteriormente citadas y refirindose principalmente a la monarqua merovingia, deben tenerse como fuente de derecho las ordenanzas de los reyes conocidas con los nombres de pacta, decretiones, edicta, constitutiones.

Los Balllaros
Al iniciarse la nueva rama de la monarqua franca, bajo los carolingios, aparecen las qapitulares o capitula Capitulum quiere decir una seccin del documento donde se estatuye el derecho, y el conjunto de los captulos es a lo que se denomina capitulares o capitula. Esta forma de legislar se tom de la usada en los concilios de la Iglesia. Como los capitulares trataban de unos asuntos jurdicos eclesisticos y otros de asuntos civiles, existieron dos clases, a saber: capitula eclesistica y capitula mundana. Dada la ntima unin de los asuntos religiosos y civiles, la mayor parte eran mixtos. Atendiendo a la forma y fines con que se expedan los capitulares, se distinguan las cuatro clases siguientes:

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1. Capitulara per se schibencIa, formuladas por el rey para un tiempo indeterminado que
generalmente era el de la duracin de su reinado, pero que podan ser adoptados por su sucesor.

2. Gapitularia pro lege tenencIa, votados por las asambleas generales de los francos, llamados
placita;

3. Capitularia legibus addencIa, destinados a completar o adicionar las leyes Slica y Ribuaria; 4. Los Capitulara hissorum, instrucciones dadas a los legados, enviados o missi dominici, para el
desempeo de los cargos que se les confiaban. Durante la monarqua franca no se hizo nunca una recopilacin oficial de estos capitulares. Estas compilaciones son muy posteriores a la poca en que fueron expedidas. Adems de las leyes y de los capitulares, existen como fuentes de derecho los documentos de la prctica, que no eran sino formularios para la redaccin de contratos o documentos en general. De estos formularios y documentos se hicieron varias compilaciones, de las cuales las principales son las formulae andecavenses, los formulae marculfi y otras de autores desconocidos que se designan con el nombre de la regin o provincia dentro de la cual se usaban, tales como Avernia, Tours, Anjou y otras. Tambin deben tenerse como fuentes del derecho los cartularios de los conventos o registros donde se inscriban los ttulos de propiedad de los bienes, as como los libros censales en donde se inscriban los bienes de los habitantes de determinada regin. Paralelamente a estas fuentes de derecho hay que hacer mencin, a reserva de tratadas ampliamente ms adelante, de las leyes cannicas o eclesisticas, que influyeron de manera decisiva en toda la legislacin civil medieval y que a su vez recibieron ciertos principios de la legislacin civil, de manera que, especialmente durante toda la poca que comprende la Edad Media, no es factible separar radicalmente la legislacin civil de la eclesistica. Al tratar acerca de las fuentes del derecho se ha hecho especial mencin de las relativas a la monarqua franca, debido a que fueron los francos los que determinaron ms decisivamente la organizacin de los estados modernos. En cuanto a la legislacin de los anglosajones, an no haba sido constituida en la poca que nos ocupa.

Los francos
El tronco de los francos salios, partiendo de unos comienzos imperceptibles, y menos conocidos que los de otros grupos de poblacin de origen germnico, llega a alcanzar una significacin histrica universal, pues es el reino franco el que somete a todas las dems naciones tanto de Alemania como de las Galias. Con la cristianizacin de los francos aument notablemente su podero a partir del reinado de Clodoveo en el siglo VI. Esta monarqua decay en los siglos siguientes, pero volvi a aumentar su influencia extraordinariamente con el cambio de la dinasta y especialmente durante el gobierno de Carlomagno, quien constituy una verdadera monarqua universal romano-germnica, aceptada y sancionada por la Iglesia, la que, en virtud de la coronacin de Carlomagno como emperador por el Papa Len III en la noche de navidad del ao de 800, reconoci en cierta forma al rey de los francos como el sucesor de los Csares. Esta monarqua fue intermedia entre el Imperio Romano y el nacimiento de los estados actuales, dejando ciertos fundamentos de derecho y de cultura que fueron, durante toda la Edad Media y perduran hasta hoy, patrimonio de todos los Estados de la Europa Central y Occidental. La mezcla de romanos y germanos influidos en forma decisiva por el cristianismo, sent las bases de la propiedad individual con ciertas modalidades caractersticas de la Edad Media y que sern materia de estudio al tratar acerca del feudalismo. La familia se constituy teniendo en cuenta casi exclusivamente los lazos de la sangre, cayendo en

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desuso el parentesco agnaticio. En cuanto a la condicin de las personas, adems de los libres y de los esclavos, se conserv la categora intermedia propia de los germanos, de aquellos que sin ser absolutamente libres no podan considerarse como esclavos, sino que se hallaban sometidos a los ms poderosos por relaciones de proteccin otorgadas a cambio de subsidios que eran cubiertos por los miembros de esta clase intermedia, llamados siervos. El poder de los reyes francos difiere notablementede1 de los emperadores romanos, pues en tanto que stos tenan una autoridad absoluta, aqullos se encontraban limitados en su autoridad por medio de las asambleas de hombres libres constituidas por un grupo aristocrtico. Los emperadores romanos gobernaban en nombre de una personalidad moral: el Estado; los reyes francos no haban sabido elevarse hasta este concepto abstracto. Su poder era una especie de propiedad que les era exclusiva, y as se explica la divisin del reino entre los herederos del rey que faltaba; la exclusin de las mujeres a la corona en virtud de los principios formulados por la ley de los franco-slicos; las concesiones de tierras hechas a los grandes y las cartas de inmunidad que dieron origen, en cierta manera, al feudalismo; por ltimo, la herencia de la corona. Adems de estos principios relativos al derecho pblico de los francos, tanto durante la dinasta merovingia cuanto a los principios de la dinasta carolingia, habr que tener en cuenta quines eran los auxiliares del rey, sus agentes, las asambleas polticas y la divisin administrativa del reino. Los reyes se encontraban rodeados de auxiliares creados a semejanza de las instituciones romanas. Unos eran consejeros y otros funcionarios del palacio o ministeriales. El conjunto constitua el palatium. Los consejeros oconsilarii comprendan al elemento eclesistico y ale1emento laico; los primeros nombrados de entre los obispos o los abades de los grandes monasterios y los segundos entre los optimates o funcionarios reales superiores. Los ministeriales tenan a la vez el carcter de agentes domsticos y de funcionarios administrativos; se ocupaban de ladomus y del regnum. Bajo los merovingios uno de estos funcionarios adquiri cierta supremaca sobre los otros, constituyendo el cargo de mayordomos. Sabido es que el primer rey de la dinasta carolingia fue un mayordomo. Existan otros funcionarios del paaiam tales como el caballerizo (comes stabuli) y otros de creacin puramente germnica. AlIado de estos otros funcionarios, a imitacin dc los romanos, estaba el refendarius, encargado de la redaccin y custodia de los documentos emanados del rey y ms tarde denominado gran canciller. Adems de los funcionarios mencionados existan los agentes o missi dominici, encargados de la vigilancia de las autoridades locales. Estos funcionarios aun cuando existan desde antes del reinado de Carlomagno fueron organizados y sus funciones reglamentadas en tiempos de este emperador. A imitacin de las asambleas polticas germnicas anteriores a la invasin, existan las reuniones de carcter militar, que tenan lugar a principios de la primavera y eran conocidas con el nombre de campos de marzo y ms tarde campos de mayo. Otras asambleas que coincidan con las anteriores, eran los placita, llamados tambin conventus, concilia, synodi, compuestos por los principales funcionarios que constituan la corte del rey. En la poca franca, la antigua unidad administrativa, la civitas, fue reemplazada por el pagus, a la cabeza de la cual se hallaba un conde (comes), llamado tambin grafio. Los habitantes se llamaban pagenses del conde. El conde poda hacerse reemplazar por un vizconde. En las fronteras el pagus se llamaba marca y el conde marqus. Como funcionario supe rior a los condes, pero nicamente nombrado en caso de guerra, con atribuciones militares, fue creado el duque: especie de gobernador militar. El pagus se divida en centenas y la centena era una circunscripcin judicial, en la que se reuna la asamblea llamada millus o mallum, que se ocupaba de la administracin de justicia. El presidente del mallus se denominaba thunginus o centenarius, y no era un funcionario real sino un magistrado electo. En cada centena exista un representante del conde llamado vicarius, encargado de la administracin fiscal. La organizacin municipal romana desapareci completa mente en el norte, pero se conserv, con ciertas modificaciones, en el sur y en el centro. Desapareci casi completamente hacia el siglo IX, pero bajo la influencia del feudalismo reapareci en el siglo Xl. En su fJlacitum palatii, el rey franco administraba justicia asistido por los grandes personajes que

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componan su corte: duques, condes, etctera. Este tribunal juzgaba a todos los oficiales o funcionarios del palacio y conoca de todas las controversias suscitadas entre ellos. Este tribunal era, adems, competente para conocer de los asuntos ms graves del reino y aqullos en que se encontraban interesadas las iglesias y las abadas colocadas bajo la proteccin real; conoca igualmente en segunda instancia de ciertos asuntos de la competencia del mallus de la centena. Bajo la dinasta merovingia el mayordomo de palacio presida el placitum palatii; bajo los carolingios el presidente era el comes palatii o el apocrisiario. El mallus de la centena conoca de los asuntos de derecho comn y el lugar donde resida se denominaba mallobergum. Presida este tribunal el thungnus, asistido por un grupo de individuos llamados homnes, illustres vr, en nmero no menor de siete. Carlomagno sustituy a los bon homnes (rachinbourgs) por jueces estables l1amados scabin, especie de concejales o regidores, que eran nombrados por el conde con el asentimiento del pueblo. El procedimiento era anlogo en materia criminal y en materia civil. El actor citaba al reo por medio de un procedimiento llamado adeallatio y, contrariamente al principio seguido ms tarde, era al reo a quien incumba la prueba de su inocencia. La prueba fundamental era el juramento que renda el demandado, reforzado con el de otras personas, parientes y amigos a quienes en el caso se les l1amaba cojurantes, juralores, copurcatores o sacradentales. En ciertos casos se recurra a las ordalas o prueba por los elementos. Como reminiscencia de la venganza privada, propia de los pueblos germnicos, existi la compensacin en la primera poca del reino de los francos. El culpable de homicidio, como se ha indicado ya, deba pagar a los parientes de la vctima determinada cantidad en dinero que variaba segn la condicin social de esta ltima. Esta compensacin era el wergeld, del que una parte era percibida por el rey y se denominaba fredus, fretus o fredum. Por lo que hace a la organizacin financiera, debe tenerse en cuenta que para los germanos el impuesto no era sino un tributo pagado por el vencido al vencedor, por tanto los francos rehusaron estar sujetos a la obligacin de pagar determinadas cantidades de dinero por considerarse como un signo de inferioridad o de servidumbre, Sin embargo, aceptaron a la postre los preceptos de la legislacin romana a este respecto que imponan la obligacin de cubrir la capitatio humana o plebeia, y la capitatio terrena, aun cuando no eran cubiertos estos impuestos con toda regularidad, Adems, numerosas excepciones existieron, de modo que los ingresos provenientes de los impuestos directos, llegaron a ser insignificantes. Para hacerse de fondos los monarcas francos recurran a los siguientes medios: al producto de sus dominios o propiedades privadas; a la parte que obtenan del wergeld; a las requisiciones en especie, y a las donaciones hechas por los sbditos, Si los ingresos obtenidos de esta manera no eran muy valiosos, debe tenerse en cuenta que tampoco los egresos eran de mucha consideracin, dado que la mayor parte de los servicios pblicos se prestaban gratuitamente, entre otros, el servicio militar no pesaba sobre el Estado, sino sobre cierta categora de personas que estaban obligadas a prestarle servicio. En cuanto al rgimen militar, la obligacin de servir por medio de las armas, descansaba en el principio de que, cierta clase de individuos estaban obligados a suministrar ese servicio a cambio de la proteccin que los superiores les otorgaban. En cuanto al derecho privado, examinaremos sucesivamente la condicin de las personas en la sociedad, en la familia, la condicin de las tierras, y la manera de adquirir la propiedad. Como en el periodo galo-romano, en la monarqua franca se encuentran las siguientes categoras de personas: los ingenuos o libres, los manumitidos, los esclavos y adems una servil. Entre los ingenuos o libres figura en primer lugar la nobleza, que, como hemos visto anteriormente, durante el Bajo Imperio Romano era una nobleza de funcionarios y fue desapareciendo paulatinamente. Los germanos tenan a su vez ciertos grupos de familias nobles, que tambin fueron desapareciendo con la nica excepcin de la familia reinante de la dinasta merovingia, pero en la siguiente dinasta una nueva nobleza se constituy por los grandes propietarios, quienes, como veremos al estudiar la poca feudal, tenan bajo su dominio a cierto nmero de individuos que le servan por medio de las armas. Esta nobleza territorial y militar ser la nobleza feudal. La condicin de los manumitidos era inferior a la de los ingenuos o libres y por lo tanto el wergeld que les corresponda era tambin de menor cuanta. existan varios modos de manumisin, unos de origen

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germnico y otros de origen romano. Entre los segundos el ms importante era el que se realizaba ante el obispo, y en este caso el manumitido se llamaba tabularius, a causa del escrito (tabuld) que se redactaba tambin ecclesiastcus horno. El esclavo poda ser tambin manumitido a la romana por convenio privado (per cartam) y entonces se denominaba cartularius, poda, en fin, ser manumitido por medio de testamento. La forma ms usual de manumisin de origen germnico era la manumissio per denarium ante regem. El esclavo y el amo comparecan ante el rey y uno de ellos probablemente el esclavo, arrojaba al aire una moneda que representaba ficticiamente el precio con que compraba su libertad; se redactaba en seguida un escrito o acta en que se haca constar la manumisin y el esclavo as manumitido se calificaba de denarialis o denariatus. El esclavo manumitido ante el obispo quedaba bajo la proteccin de la Iglesia; el cartularius deba a su amo ciertos servicios, y el denarials se asimilaba a un ingenuo libre de toda clase de servicios para su antiguo amo. En ciertos casos la manumisin era incompleta y no confera al manumitido ms que la calidad de colono o de lite. El origen de la esclavitud era, tanto entre los germanos como entre los romanos, el nacimiento y la condicin de cautivo. Este segundo origen disminuy cuando las guerras fueron menos frecuentes. En cuanto al nacimiento, como origen de la esclavitud, daba al hijo la condicin el padre o la madre esclavos, de manera que si el padre era libre y la madre esclava o a la inversa, el hijo segua siendo de la peor condicin. La condicin de los esclavos germnicos era ms dura que la de los romanos, pues la de stos fue suavizada debido a la influencia de la Iglesia, que comenz a hacerse sentir en los romanos antes que en los germanos, pero paulatinamente y debido siempre a la influencia de la Iglesia, fue disminuyendo el rigor con que se trataba a los esclavos. A las clases anteriormente mencionadas hay que aadir la de los lt, ld e leti y la de los serv casat. Los Vites eran especie de colonos de origen germnico; su condicin era inferior a la de los libres; su wergeld era la mitad de la del hombre libre y slo poda llegar a ser completamente libre en virtud de la manumisin per denarium ante regem. Esta categora de personas encontrbase sujeta a la tierra que deba cultivar y cubra a sus amos una contribucin o trbutum. A diferencia del esclavo tena capacidad para obligarse y para poseer bienes, as como para que se le reconociera su matrimonio; poda comparecer en justicia y estaba obligado a prestar el servicio militar. Entre los esclavos un gran nmero qued sujeto al cultivo de la tierra y esta situacin de hecho se convirti en una situacin jurdica que perdur a travs de la Edad Media y dicha categora de personas se conocan por serv casat. Un capitular del ao 806 prohibi vender a los serv casati sin la tierra que cultivaban. . En cuanto al matrimonio, su forma durante la monarqua franca, era la compra (coempto). En un principio el divorcio era admitido, pero debido a la influencia de la Iglesia, un capitular del ao 744, reproducido por Carlomagno en 789, estableci como ley civil la indisolubilidad del matrimonio. Segn la ley Ribuaria, la mujer perciba una tercera parte de los bienes adquiridos dentro del matrimonio, ste es el origen de la comunidad de bienes o sociedad legal. La doble tenencia de los principios romanos por una parte y germnicos por la otra, dio origen a una nueva estructura relativa a la propiedad territorial, aun cuando dominando marcadamente el concepto romano de propiedad. La propiedad privada, segn los principios romanos, prevaleci sobre la propiedad comunal, propia de los germanos sin embargo, subsisti, como reminiscencia de sta la propiedad familiar, o sea una-especie de comunidad restringida a la familia. Sin embargo, esta forma de propiedad no subsisti largo tiempo, sino que cedi el lugar a la propiedad individual romana, quedando nicamente como vestigios ciertas restricciones para enajenar las tierras que haban sido propias de una comunidad familiar, tales como que no poda disponerse de la totalidad de dichas tierras, sino que una porcin de ellas, generalmente fijada en los cuatro quintos, deba conservarse indefinidamente como patrimonio familiar. Al lado de esta forma de propiedad subsisti, y se desarroll cada vez ms, la propiedad libre de las tierras, que fundamentalmente fueron aquellas que conservaron los antiguos habitantes galorromanos. Desde la poca de Carlomagno estas tierras libres o francas se calificaron o denominaron alodios o propiedad alodial, o sea heredades

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independientes y libres de cargas y derechos seoriales. Posteriormente, y dando origen al sistema feudal de propiedad que estudiaremos ms tarde, surgieron las concesiones territoriales hechas por unas personas a otras conservando aqullas la propiedad y stas el uso y los frutos, a cambio de servicios personales o retribuciones en especie, lo que es el origen de los beneficios y de los feudos. La adquisicin de la propiedad entre vivos no se consumaba en virtud del contrato, sino que deba complementarse por medio de actos simblicos relativos a la entrega de la cosa de una persona a otra. En cuanto a la transmisin por medio de sucesin hereditaria, los principios germnicos se oponan a la prctica testamentaria siguiendo los principios relativos a la propiedad comunal, pero la influencia romana y ms tarde las leyes eclesisticas o el derecho cannico, establecieron el testamento como forma de transmisin de la propiedad que subsisti desde los primeros tiempos del reino franco, hasta nuestros das. Tal es a grandes rasgos la organizacin poltica del estado franco y tales son los principios fundamentales del derecho privado en la poca que nos ocupa. Desde la formacin del Estado franco, la situacin de la Iglesia no hizo sino crecer. El papel desempeado por el episcopado desde el reinado de Clodoveo en adelante, fue decisivo no slo en la organizacin de carcter religioso o moral del pueblo, sino en su organizacin puramente civil y en su legislacin positiva. Conserv la Iglesia la tradicin romana y fue sin duda el elemento ms importante para que subsistiera el derecho romano a travs de toda la historia. Los altos funcionarios eclesisticos, abades de los monasterios y obispos, desempearon un gran papel poltico; figuraban siempre dentro del nmero de los altos funcionarios que constituan los placita; tomaban parte en todas las asambleas al lado de los funcionarios civiles. La unin de la Iglesia y del Estado era de tal manera ntima que muchos concilios celebrados durante la dinasta de los carolingios en el reino Franco, as como los que tuvieron lugar en Espaa en esa misma poca, se encuentran llenos de disposiciones relativas al orden temporal y en cambio, en muchos casos tambin los preceptos legislativos dimanados de las autoridades civiles, tales como los capitulares, contienen muchos preceptos relativos a la disciplina eclesistica. De aqu la importancia que tiene en el estudio de la historia general del derecho el conocimiento de los cnones, no slo en s mismos, sino como fuentes del derecho civil.

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CAPTULO III

HISTORIA DE LA SISTEMATIZACIN DEL DERECHO

Tomado de GRIMBERG, Carl. Historia Universal. El alba de la civilizacin. Madrid, Daimon edicin, 1977

1. EL PRIMER CDIGO DE LA HISTORIA

Hamurabi, el gran legislador. En el ao 2350 A.J. se inici un periodo de decadencia, caracterizado por guerras civiles y por las expediciones de los pueblos del Norte, que perdur hasta alrededores de 1750 A.J. cuando el rey Hamurabi de Babilonia en el que algunos ven al Amrafel de la Biblia, consigui restablecer la unidad del reino, haciendo de Babel (Babilonia) su capital. Durante ms de un milenio Babel seria la ciudad ms importante del mundo entonces conocido, como ms tarde Roma y, en el siglo XIX, Pars. Babel era el termmetro de las ciencias y las artes, de la moda de las buenas y de las malas costumbres. La lengua babilnica lleg a ser la de los diplomticos y gente distinguida de toda Asia Anterior y aun de Egipto, como ms tarde lo serian el latn, el francs y el ingls. Babel tuvo principalmente una gran importancia comercial, y lleg a ser la encrucijada de caravanas entre la India y los puertos del Mediterrneo situados en las costas del Asia Anterior. All se cambiaban los productos de Oriente y de Occidente actividad que supona una fuente de oro para la urbe. Uno de los mayores descubrimientos de la antigua cultura babilnica fue el de la estela de Hamurabi. En 1901 fue hallada en la antigua ciudad persa de Susa un pesado bloque de diorita cubierto de inscripciones cuneiformes que haba sido llevado all en el siglo XVII A.J., como botn de guerra, procedente de Babilonia. Este texto cuneiforme con tenia el cdigo ms antiguo del mundo. Hamurabi mand colocar este monumento, en el que estaba escrita su gran recopilacin de leyes en el templo del dios Sol en Babel. El monarca reciba estas leyes de la propia divinidad solar y esta escena est representada en lo alto de la estela. Hamurabi se propona como l mismo afirma en la introduccin de su cdigo. Disciplinar a los libertinos y a los malos e impedir que el fuerte oprima al dbil. No dejaba de ser un excelente propsito, dada su poca.

Primitivismo jurdico
Hamurabi exhorta al juez a ser imparcial. El falso testimonio era severamente castigado. Cuando se acusaba a alguien de homicidio o de magia, el acusado deba dar pruebas de su inocencia sometindose a la experiencia del agua (en esta prueba el reo era arrojado al ri) y. si no sobreviva con la muerte se

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cumpla la sentencia. Segn las leyes de Hamurabi, los ladrones y sus encubridores pagaban su fechora con la vida en la mayor parte de los casos, a veces se les cortaban las manos y en otras se les hacia pagar una cantidad que no exceda de treinta veces el valor de los bienes robados. Aquel que acusaba falsamente a alguien de haber participado en un robo deba ser entregado a la muerte. Si alguno penetra con violencia en una casa, debe morir y su cuerpo ser enterrado en el lugar de la violencia. Si se declara fuego en una casa y uno de los que acuden a apagar el incendio mira con codicia lo que posee el propietario de la casa y coge alguna cosa, debe ser arrojado al fuego. Un soldado que incumpliera su deber y retrocediera ante el enemigo deba ser condenado a muerte y el que le denunciara poda apropiarse de la casa del cobarde. En el Derecho sumerio, el matrimonio se consideraba todava como la compra de una mujer. Hamurabi dice del ladrn de mujeres: Si uno lleva a la hija de otro por la fuerza, contra la voluntad del padre y de la madre, y tiene tratos con la vctima, el ladrn debe ser condenado a muerte por orden de los dioses. La esposa que odia a su marido y le dice: "T no eres mi marido", debe ser lanzada al ro atada de pies y manos o ser arrojada desde lo alto de la torre del recinto. La poligamia era tolerada hasta cierto punto: cada hombre poda tener una segunda esposa cuando la primera no le daba hijos. De la misma manera, en el antiguo Israel. La y Raquel llevaron consigo otras dos mujeres para Jacob, como dote matrimonial. Como muchos otros pueblos orientales, los babilonios consideraban como una desgracia el morir sin dejar sucesin. Crean haber dejado su vida incompleta. Se conservan dos interesantes contratos matrimoniales entre un hombre que para facilidad de la exposicin llamaremos Abraham y una mujer (Sara) y su esclava (Agar). Dice el primero: Sara y Agar han llegado a ser las dos mujeres de Abraham. Si Sara y Agar dicen a su marido "T no eres nuestro marido", debern ser arrojadas desde lo alto de la torre. Pero si Abraham dice a sus esposas "No sois mis esposas" stas debern ausentarse de su casa. Agar deber lavar los pies a Sara, llevar su silla a la casa del dios, peinar a su seora y velar en todo por su bienestar. No abrir lo que est cerrado y cada da, moler la harina para el pan de Sara. Cuando Sara est deprimida y con mal humor. Agar deber estar tambin deprimida y con mal humor. Si Sara est alegre y de buen humor. Agar deber estar tambin alegre y de buen humor. O sea que la segunda mujer deber entretener a la seora de la casa, ayudarle en su adorno y secundaria en sus caprichos y en sus estados de nimo. El contrato de matrimonio de Agar comienza as: Abraham ha tomado como esposa a Agar, hermana I de Sara. Luego sigue la lista de todos los deberes con Sara. Todos los hijos de Agar, tanto los habidos como por haber, son hijos de las dos hermanas: Si Sara dice a su hermana Agar "No eres mi hermana", Agar deber abandonar la casa. Pero si Agar dice a Sara "No eres mi hermana". Agar ser vendida por dinero. Antes de Hamurabi, a ningn hombre le era difcil separarse de su mujer. No eres mi mujer le deca sencillamente en pblico, y con una pequea indemnizacin el divorcio se converta en efectivo. Si por el contrario, la mujer quera separarse de su marido y le deca No eres mi marido, se la castigaba por insubordinacin y se la arrojaba al ri. La ley de Hamurabi signific una reforma fundamental en este terreno. Los derechos del marido fueron limitados, mientras que la mujer reciba, en ciertos casos, el derecho legal del divorcio. En primer lugar, el marido no estaba autorizado a repudiar a su mujer por causa de esterilidad, y si bien es cierto que en este caso tenia el derecho de tomar una segunda mujer, deba seguir conservando a la primera. Hamurabi concedi a la mujer el derecho de solicitar el divorcio cuando el marido abandonaba el domicilio conyugal sin verdadera razn, cuando era castigada o cuando la despreciaba Se las consideraba como hermanas, aunque no lo fueran en realidad, porque ambas eran esposas del mismo hombre, ciaba groseramente. He aqu el texto de la ley para este ltimo caso: Si una mujer se muestra esquiva hacia su marido y le dice "No me toques", deber manifestar las razones por las cuales niega a su marido los derechos conyugales. Si tiene razones fundadas, por ejemplo, si su marido vaga de ac para all y la descuida gravemente, tendr el derecho de pedir la dote y volver a casa de su padre. Por el contrario, si ella tiene alguna cosa que reprochar, si abandona la casa y descuida al marido sin razn, la tal mujer deber ser arrojada al agua.

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Moral familiar y sexual

El poder de los padres sobre los hijos tambin fue limitado. Se lee en las antiguas leyes sumerias: Cuando un hijo dice a su padre "T no eres mi padre", se le debe hacer con hierro candente la marca de los esclavos, encadenarle y venderle. Si dice a su madre "T no eres mi madre", se le debe marcar con hierro al rojo vivo y echarle de casa y de la ciudad. Si un padre dice a su hijo "T no eres mi hijo", el hijo debe abandonar la casa paterna. Si una madre dice a su hijo "T no eres mi hijo", el hijo debe abandonar la casa y los bienes. Los padres tenan, pues, el derecho de renegar de sus hijos sin ms trmite. El cdigo de Hamurabi decreta que se necesitan atestiguar razones slidas para renegar del hijo y que el juez deber realizar una investigacin. Los hijos adoptivos, nacidos de mujeres sin derecho a tenerlos, todava tenan una suerte mucho ms penosa en la legislacin de Hamurabi. Cuando el hijo de una mujer pblica o de una sacerdotisa del templo dice a su padre adoptivo "T no eres mi padre", o a su madre adoptiva "T no eres m madre, se le debe cortar la lengua. Si un hijo de esta especie vuelve junto a su mala madre, se le debe arrancar un ojo. La adopcin tena una gran trascendencia en la vida de los antiguos babilonios; era un medio de proporcionarse mano de obra barata y, despus de la muerte, un pariente que velara para que el alma recibiera las ofrendas prescritas en la forma deseada. El que seduca a la prometida de otro, segn las leyes de Hamurabi deba perder la vida. Cuando la mujer de alguno haya sido sorprendida con otro hombre, los dos sern atados y arrojados al agua, si el marido no perdona a su mujer y si el rey no perdona a su compaero, es decir, al cmplice del adulterio. La mujer casada que asesinara a su marido por estar enamorada de otro hombre ser empalada. En los casos ms graves de malas costumbres, los cmplices eran quemados en la hoguera o condenados al destierro. El legislador concede especial atencin a las tabernas. A menudo eran regentadas por mujeres y servan tambin de lupanares. A las prostitutas, que estaban bajo la vigilancia del Estado, se les permita establecer una posada y frecuentar las tabernas. Pero si una prostituta del templo, mujer que se entregaba al libertinaje sagrado, por decido as, entraba en una taberna o abra un establecimiento de este gnero, pasaba a formar parte del libertinaje profano y corra el peligro de acabar en la hoguera.

La ley del Talin

En las penas consistentes en golpes, heridas y otros castigos fsicos aparece el viejo principio de los antiguos israelitas: Ojo por ojo y diente por diente!. Al que daaba el ojo del prjimo se le infliga el mismo dao; al que rompa la pierna de otro se le rompa tambin la suya. Estas penas severas solamente se llevaban a cabo cuando la victima era un personaje. En los dems casos, el agresor era castigado con una simple multa. Hay que observar que el principio ojo por ojo y diente por diente era tambin aplicable a los mdicos incompetentes culpables de una falta profesional. Incluso quien construa una casa estaba expuesto a los riesgos de la ley: Cuando un constructor levanta una casa tan negligentemente que se derrumba y mata al propietario. el constructor debe ser condenado a muerte. Si muriera el hijo del propietario, el hijo del constructor debe ser condenado a muerte tambin. Si muriera el esclavo del propietario el constructor deber dar a su cliente un esclavo para sustituir al esclavo perdido. El derecho de Hamurabi se esfuerza por ser justo y por solucionar todos los casos -dice Bosch Gimpera, resolvindolo todo sin trminos medios y sin entender de mviles ni intenciones que desvirten en un sentido o en otro los actos y sus consecuencias: o se tiene razn o se tiene culpa. Complemento del derecho es la organizacin de la administracin de justicia, que se separa de los templos, no interviniendo los sacerdotes ms que en la prestacin de juramento, prueba que a falta de otros indicios es decisiva en muchos casos. Los jueces son el consejo de ancianos de la ciudad, presididos por el rabianu alcalde o

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gobernador nombrado por el rey. Para casos importantes hay un tribunal con jueces vitalicios, de nombramiento real tambin, y an un tribunal superior de apelacin en Babilonia, al que puede acudir cualquiera de las partes que se considere lesionada por la sentencia. Se regula la marcha del procedimiento judicial, el castigo de las demandas injustas, el falso testimonio y la prevaricacin del juez, el procedimiento de prueba, que en defecto de documentos o testigos es el juramento, y an la ordala o prueba del agua.

La Antigua sociologa babilnica

Tratndose de una recopilacin de leyes de un pueblo comerciante, el cdigo de Hamurabi incluye numerosas clusulas econmicas y sociales. Fija el salario de los obreros agrcolas y de otros, limita la dureza del aprendizaje, determina el precio de la ubicacin de animales y herramientas, prev las indemnizaciones en los accidentes de trabajo, se ocupa de los contratos comerciales de asociacin, comisin y sociedad, fija el inters anual del 20 al 33.33 %, segn los casos, reglamenta los depsitos bancarios, etc. El cdigo de Hamurabi revela igualmente la existencia de tres clases sociales: hombres libres, esclavos entre los cuales se contaban tambin los prisioneros de guerra y los ciudadanos reducidos a condicin servil por deudas y libertas. Hamurabi quera impedir la explotacin del dbil por el fuerte, y por eso fija un precio mximo para los productos de primera necesidad, como el trigo, los dtiles, el aceite y la lana. Pero la promulgacin y la aplicacin de una ley son cosas muy distintas en todas las pocas; hecha la ley, hecha la trampa. Estamos seguros de que en numerosos casos, los trabajadores de este tiempo reciban apenas la mitad del salario que se les deba dar segn lo legislado. En esta poca, como en todas, la ley de la oferta y la demanda deba tener ms fuerza que todos los decretos del gobierno. Las leyes de Hamurabi tienen en muchos aspectos una semejanza sorprendente con la ley de Moiss, elaborada cinco siglos ms tarde. Slo una diferencia esencial distingue los dos sistemas: las leyes de Hamurabi son de carcter puramente jurdico mientras que las leyes mosaicas lo tienen religioso e insisten claramente en el aspecto tico del derecho. El derecho promulgado por Hamurabi con su Cdigo vino a poner fin seguramente a un desorden jurdico inmenso consecuencia de la diversidad de pueblos del imperio, cada uno con sus costumbres y normas propias. Para conseguir la tan necesaria ordenacin verific su compilacin legislativa que tiene por base el antiguo derecho sumerio, aunque adaptado a las nuevas necesidades, y adems redactado en lengua acadia para su ms fcil comprensin, Anteriormente a este monarca, otro rey amonita, Sumula-ilu, haba intentado, aunque sin lograr la amplitud de Hamurabi, una unificacin jurdica similar. Una vez promulgado el derecho de Hamurabi, produjo sin duda incalculables beneficios, y puede decirse que fue el modelo de todos los cdigos orientales, como as lo conforman los que han llegado hasta nosotros, como el asirio, el hitita y el hebreo.

Una jurisprudencia humana

Las leyes de Hamurabi no se preocupan del aspecto religioso de los delitos: las penas dependen del dao causado. No prescriben el amor al prjimo ni promueven el sentimiento de la culpabilidad personal; la intencin de daar, ni se nombra. Pero el cdigo tiene en cuenta, en ciertos momentos, los sentimientos del malhechor o del acusado y las circunstancias externas del instante en que se cometi el delito; sin embargo, estos casos son excepcionales. Por regla general existe una norma invariable en la determinacin del castigo: las leyes adquieren as una falta tal de piedad que son causa de injusticias. Pero aunque las leyes de Hamurabi nos parezcan hoy crueles e injustas, no debemos olvidar que en su poca representaron un enorme progreso.

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El gran legislador se esforz en aplicar el derecho de la manera ms humana, de ayudar a los socialmente dbiles y asegurarles una existencia digna. Sus leyes concedan gran atencin a la proteccin de la viuda y del hurfano, de los menores de edad expuestos a los malos tratos de un padre tirano, de las mujeres frente a sus corruptores. Velaban tambin para impedir el tomarse la justicia por propia mano. El que quera ejercer por s mismo la venganza de un dao sufrido, perda el derecho de acudir a la justicia de los tribunales. La venganza y la justicia personal eran, pues, delitos contra la ley, Desde este punto de vista, el cdigo de Hamurabi supera al de los judos. Una vez prohibidas estas cosas, los tribunales pudieron ser lo que Hamurabi quera que fuesen: un recurso para todos los ciudadanos respetuosos con las leyes, en particular los dbiles y los oprimidos. El cdigo de Hamurabi conserv todava su importancia mucho tiempo despus de la cada del imperio de Babilonia. El Derecho babilnico tuvo un renacimiento durante el imperio persa y sobrevivi en el Derecho musulmn y quiz tambin en el romano.

2.

LAS LEYES DE DRACN

Las disensiones polticas y sociales que se produjeron durante toda la historia en Atenas comenzaron muy pronto. Por otra parte, los conflictos sociales eran aqu de otro cariz que los de Esparta. Como Atenas, al contraro que Esparta, nunca tuvo que acoger inmigraciones de pueblos extraos, tampoco conoci la opresin de una clase conquistadora ni la existencia de una poblacin oprimida. El malestar social se originaba siempre en Atenas por causas econmicas. El paso de la economa de intercambio a la economa monetaria origin aqu, como en otros muchos lugares, la aparicin de enormes fortunas que convivan con la ms espantosa miseria. Establecindose entonces la misma relacin entre el capital bancario y el trabajo campesino, que antao ya hubo en Babilonia. Los elevados tipos de inters abrumaban las fincas de los pobres campesinos con hipotecas cada vez ms pesadas y llegaba por fin un da en que los modestos propietarios no podan pagar. Entonces la propiedad pasaba al acreedor y dispona de ella hasta que la deuda fuese pagada con los intereses acumulados. Las leyes relativas a las deudas eran tan brbaras que el acreedor tenia derecho a vender como esclavo, incluso a un extranjero al antiguo propietario del terreno, a su mujer y a sus hijos. Presa de desesperacin, el pueblo realiz varias tentativas para arrebatar el poder a los capitalistas y ponerlo en manos de un soberano absoluto que les amparara ante la ley. Los atenienses quisieron acabar con estas luchas sociales y hacia 620 A.J. encargaron al aristcrata Dracn la tarea de dar leyes escritas al Estado. Pero Dracn no era el hombre idneo para ello y concibi una legislacin tan severa que los atenienses dijeron que estaba escrita con sangre. As, se castigaban con pena de muerte casi todos los delitos; tanto el que robaba unas legumbres como el que slo hurtaba una manzana, deban sufrir el mismo castigo que el profanador de un templo o el asesino. Las leyes de Dracn acabaron con los actos de justicia expeditiva y con las venganzas; concedi nicamente al Estado la instancia judicial. Interponindole entre el asesino y el que quera vengarse del delito. Dragn, sin embargo, no pudo abolir de golpe una costumbre tan antigua como la justicia privada, pero garantiz al ciudadano una mayor seguridad y, a pesar de todo. Se hizo acreedor del agradecimiento de la sociedad ateniense. Las primeras leyes draconianas no eran tan duras como las generaciones posteriores han credo; sin embargo, eran poco progresivas para que pudieran mantenerse mucho tiempo.

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3.

LA LEY DE SOLN

Saln era uno de los siete sabios de Grecia. As es como la tradicin popular denomina a los hombres pblicos ms clebres de Grecia. Saln naci hada el ao 640 A.J. Hijo de un comerciante rico, a quien su generosidad hizo perder la mayor parte de sus bienes. Saln march entonces al extranjero para crearse una situacin independiente. Tales viajes le abrieron un horizonte ms amplio que el de su ciudad natal, enriquecieron su personalidad y le colocaron por encima de todo partidismo. Apareci entonces como el nico hombre capaz de salvar a la patria, de una guerra civil. En 594 A.J. los atenienses le nombraron arconte y le invistieron de un poder ilimitado. Soln present su programa, si se puede llamar as, en numerosos poemas donde condena la injusticia y el deseo inmoderado de riquezas y pone en guardia contra el castigo que los dioses no dejarn de enviar. Era un idealista que hablaba con poemas y al mismo tiempo un hombre reflexivo, dotado de sentido prctico y capaz de medidas enrgicas. Su sentido del deber arrancaba de esta conviccin inquebrantable: la justicia divina castiga siempre el mal. Nunca se apartaba de lo que consideraba justo y todas sus acciones parezcan dictadas por ese sentido de la ponderacin que es la clave de la cultura griega. Por su rectitud y humildad, todos ponan su confianza en este hombre extraordinario, que colocaba el inters general sobre cualquier otra consideracin. Si alguien era capaz de conseguir ms justicia en la sociedad, se deba ser l. Pues -como dijo Plutarco- no era culpable de las injusticias de los ricos ni de las miserias de los pobres. Merecen elogio los atenienses por haber sabido escoger con unanimidad, en medio de perturbaciones tan grandes, un rbitro tan inteligente e imparcial. Soln no decepcion las esperanzas de su pueblo. Si hubiera sido ambicioso, habra sido para l un juego de nios el dar un golpe de Estado con ayuda de uno de los grandes partidos y obtener el cargo de tirano. Pero el objetivo de Soln era slo el bienestar del Estado. Se le atribuye la siguiente divisa, adecuada a sus reformas: Guarda en todo la mesura. Cmo procedi el sabio Soln para resolver los problemas sociales de Atenas? Su primera medida fue anular definitivamente todas las deudas que abrumaban las modestas propiedades agrcolas y ordenar que todos los esclavos por deudas fueran liberados. Soln, poda decretar semejante medida sin remordimiento, pues conoca la crueldad con que los ricos aprovechaban las dificultades de los pobres para arrebatarles lo poco que tenan los afectados por las medidas de Soln eran usureros y explotadores; no deba tener compasin con ellos. El aprecio que el pueblo tena a Soln alcanz el mximo cuando derog las terribles leyes sobre las deudas que otorgaban derecho a un ciudadano para esclavizar a otro y cuando encontr un medio para rescatar y repatriar, con los fondos del Estado, a los deudores vendidos como esclavos en el extranjero. Soln sane la situacin poltica suprimiendo todos los privilegios de clase, adapt los derechos y deberes de los ciudadanos a las rentas de sus tierras y dividi la sociedad en cuatro grupos, segn la fortuna de cada ciudadano. Las tres clases superiores deban cumplir tres aos de servicio militar, como hoplitas o en la infantera pesada, mientras que los miembros de la cuarta clase, los trabajadores asalariados, deban servir, todo lo ms, en la infantera ligera o en la flota. Todos los ciudadanos fueron eximidos de impuestos directos. Al revs de los pases del Oriente antiguo y de nuestra sociedad actual, los griegos juzgaban el pago de tributos como indigno de un ciudadano libre opinin que era compartida por los romanos. Ese principio poda ponerse en prctica porque todas las funciones del Estado eran honorficas y no remuneradas; sin embargo. Se poda obligar a los ciudadanos a contribuir con impuestos de excepcin cuando la patria estaba en peligro, en cuyo caso la cuanta dependa de la clase a que se perteneciera. Soln tambin concedi derechos polticos a todos los ciudadanos, incluso a los ms pobres. Todo ateniense con veinte aos cumplidos tena el derecho de participar en la asamblea popular, en donde eran elegidos todos los funcionarios, incluso los arcontes; pero solamente los miembros de las tres primeras clases podan ser elegidos para una funcin pblica. Para equilibrar esta asamblea popular. Soln cre,

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junto al Arepago otro consejo, el de los Cuatrocientos, semejante al de Esparta, pero cimentado en bases ms amplias y democrticas. La actividad de Soln se ejercit tambin en un tercer aspecto, el de la legislacin general: atenu las leyes de Dracn y limit la aplicacin de la pena de muerte a los delitos ms graves. An introdujo otra interesante reforma: fue el primer legislador en la Historia que reglament los signos externos de la riqueza. Con sus decretos detalladsimos quiso refrenar el deseo de lujo de los atenienses y con otras ordenanzas acabar con la excesiva fastuosidad de los funerales. Soln, como otros muchos legisladores que trataron de conciliar los extremos, acab provocando el descontento en todo el pas, tanto en los humildes como en los ricos. Pasados los primeros momentos de exaltacin, los pobres se percataron de que a pesar de las leyes de Soln la vida no era an la ideal y de que las dificultades y las preocupaciones seguan existiendo. Los ms pobres, que esperaban que los latifundios fueran divididos en parcelas iguales, quedaron decepcionados cuando vieron que slo se expropiaban en cierta medida, pues Soln rechaz sus exigencias con la mayor firmeza. Como en todo. Soln buscaba el justo medio y guardar la mesura. Un da que alguien le pregunt si crea haber dado las mejores leyes a sus conciudadanos, respondi: Si, las mejores que pueden aceptar los atenienses!. Por fin. Soln se cans de los reproches que le llegaban de todas partes y realiz un viaje de diez alias para visitar otros pases. Los atenienses le prometieron que durante su ausencia viviran en paz y acataran sus leyes. Y Soln consider que su funcin poltica habla terminado. Este hombre, que tuvo en sus manos la suerte de todo un pueblo y se separ voluntariamente del poder, muri hada el ao 560 A.J.

4.EL DERECHO FAMILIAR EN LA ANTIGUA MESOPOTAMIA

Cuanto sabemos sobre la legislacin familiar de los primeros pueblos de Mesopotamia, concretamente de Sumer y Akkad, proviene de la lectura de numerosas tablillas de arcilla en que se hallan escritos contratos reguladores de prstamos y de traspaso de bienes. Un caso especial de estos ltimos son las normas que rigen los contratos matrimoniales y los derechos y deberes de cada uno de los cnyuges. Adems, siendo el Cdigo de Hammurabi una compilacin del derecho anterior a su poca y an vigente en ella. Su lectura nos pone en contacto con normas que haban estado en vigor varios siglos antes de su escritura en el valioso cilindro que se guarda en el Louvre. En la antigua Mesopotamia, la familia era una verdadera sociedad que tena como base monogamia tolerante. El marido solo poda tener una esposa legtima, pero tanto la ley. Como la costumbre cotidiana le autorizaban a tomar una o varias concubinas, quiz por influencia semtica, a fin de asegurar su descendencia. El constitutivo formal del matrimonio era una tablilla escrita por el futuro marido, en la que de constar las condiciones del contrato. En ella se detallaban los derechos y deberes de la esposa, la cantidad de dinero que percibira en caso de ser repudiada y el castigo que se le infligira si era infiel. Como suceda en todos los contratos, este documento escrito era necesario para la validez del matrimonio y deba ser emitido en presencia de testigos y previo acuerdo con los padres de la novia. La emisin de este documento escrito iba acompaada de la entrega, por parte del novio a su futuro suegro, de una cantidad de dinero considerada como dote. Este dinero no perteneca a la esposa una vez consumado, el matrimonio, sino que quedaba en manos de su padre. En cambio la esposa segua siendo la nica propietaria del dinero que su padre haba aportado en dote al matrimonio. Si suceda que, tras la entrega, del dinero a la familia de la novia, el matrimonio no llegaba a realizarse por culpa del futuro marido, el padre de la novia, se quedaba en propiedad la dote percibida. Si, en cambio, eran la novia o su

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familia los que impedan la celebracin de la boda sin causa justificada, tenan que devolver el doble de la dote al novio. Probablemente la boda iba acompaada de ceremonias religiosas y fiestas familiares, como lo atestiguan algunos cilindros-sellos hallados en las tumbas de Ur que reproducen el ambiente de alegra de los banquetes nupciales. La ley sumeria reconoca cierta personalidad jurdica a las mujeres casadas. Por ejemplo, podan actuar de testigos, en la firma de un contrato, generalmente de compraventa. Podan adems poseer en propiedad bienes de todo tipo, tanto muebles como inmuebles, y disponer de ellos sin necesidad sin necesidad de la conformidad del marido. Sobre los bienes que reciban del marido slo posean poder de usufructo. A su vez, el marido no poda disponer de los bienes gananciales sin el consentimiento de su esposa. Ms delicadas y complejas eran las relaciones de ambos cnyuges en el seno de la familia. El marido tena ciertos derechos sobre la mujer, como el de reducirla a servidumbre en casa de un acreedor exigente, como castigo a la infidelidad, o el de venderla por la misma falta. El derecho del marido a tomar una concubina estaba en relacin con la existencia o no de hijos en la familia. Si la mujer legtima no le haba dado hijos, el marido poda tomar una concubina para asegurar su descendencia y tena que darle habitacin en el domicilio conyugal. Esta concubina era de categora inferior a la esposa mientras sta permaneciera en el hogar. La esposa poda tambin ser repudiada por estril y alejada de la casa del marido tras haber cobrado la suma establecida en el contrato de matrimonio para el caso de repudio. Aunque hubieran nacido hijos del matrimonio legtimo, la esposa poda dar a su marido una concubina para aumentar la prole. En cuanto sta tena descendencia, que naca libre, el marido ya no poda tomar otra concubina. Si la esposa legtima contraa una enfermedad crnica o sufra graves achaques, su marido poda tomar una segunda mujer, siempre de rango inferior a la primera. Los hijos de esta segunda mujer eran legtimos si no los haba habido del primer matrimonio. Las faltas contra el amor y la fidelidad conyugal se castigaban con la pena mxima. La mujer que se negaba al deber conyugal poda, segn las leyes, ser arrojada al agua, lo que equivala a la muerte. Igualmente, la mujer sorprendida en adulterio poda ser arrojada al ro atada al cuerpo de su amante. Slo su marido poda perdonarle la vida. La remisin de la pena del amante estaba reservada exclusivamente al rey. Sealemos, por fin, que, aunque parezca extrao en una sociedad tan desigual, la diferencia de condicin social no era obstculo al matrimonio. Es ms, en el caso de que fuera una esclava la casada con un hombre libre, la esposa adquira la libertad al tener el primer hijo. Adems, toda la descendencia de este matrimonio naca libre.

5.

LA CONSTITUCIN POLTICA ESPARTANA

La Constitucin espartana est ntimamente vinculada a un personaje semilegendario llamado Licurgo, que aparece como de sangre real, to y tutor de un rey, que tras dilatados viajes introdujo su obra legisladora en virtud de su regencia. Segn la leyenda, copi sus leyes de las cretenses, pero ms adelante predomin la idea de que el orculo de Delfos haba inspirado la obra de Licurgo bajo la forma de Retras. Sobre la poca de su posible actuacin, se le asignaba el siglo IX a. de J. C. Hoy da la crtica histrica se divide en diversas ramas cuando trata de la Constitucin espartana y de su mtico fundador. Para algunos, es uno de personajes mitolgicos griegos transformado en divinidad. De esta forma se le habra vinculado con dioses locales del Peloponeso tenidos como legisladores. Para otros, la existencia histrica de Licurgo es real, pero estara incluido dentro de un prolongado proceso que dara por resultado la peculiar organizacin con que Esparta es conocida. La cronologa se atrasa, colocndola en los siglos VIII y VII a. de J. C. As, Licurgo puede ser un personaje legendario vinculado a divinidades legisladoras o bien una

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pieza ms en la gestacin definitiva de la organizacin espartana. Por otro lado, para comprender la organizacin espartana hay que tener en cuenta otros factores. Esparta, segn las fuentes ms primitivas, estaba alcanzando un desarrollo poltico, social y econmico semejante al del resto de las polis griegas cuando esta evolucin se trunc y de pronto aparece la Esparta que todos conocemos. Este rgido cambio estara vinculado a las guerras contra Mesenia, aunque son bastante oscuros los condicionamientos de este cambio. Por ltimo, la historia de Esparta ha sido idealizada al ritmo de las exigencias polticas. Por una parte, sera una idealizacin de los partidos polticos oligrquicos griegos. As, Platn y Jenofonte van a idealizar el estado haciendo que se olvide su verdadera esencia. Junto a ello, numerosas instituciones atribuidas a esta Constitucin van a ser inventadas, ya en la poca helenstica, por los reyes espartanos Agis y Cleomenes. Ambos reyes estaban asistiendo a la desintegracin de la Constitucin espartana, que alcanzaba ya a sus mismas bases. Para salvar al estado espartano de esta disolucin queran volver a lo que llamaremos "Constitucin de Licurgo". En esta intentona, la antigua organizacin haba que mitificarla a travs de una ardiente propaganda que ganara adictos a su causa. De ah se explica que, para la crtica actual, la Constitucin espartana est revestida de una serie de ropajes sobrepuestos que dificultan su verdadero estudio cientfico. Como todas las ciudades griegas, Esparta tuvo primero reyes absolutos, investidos de poderes religiosos, militares y judiciales. Despus, si bien la realeza subsisti, conservando su prestigio y gozando de prerrogativas extraordinarias, lleg a perder su poder. En primer lugar, su autoridad se vea mermada por el hecho de ser compartida por dos reyes. Es verosmil la teora de que en un principio se debera a un pacto entre dos familias reales, jefes de comunidades distintas, pero en la poca clsica esta dualidad se interpretaba como una precaucin tomada contra el poder absoluto y como salvaguardia del estado. Estas dos dinastas se conocan con el nombre de gidas y Euripntidas, que se crean originadas por Euristines y Procles, hijos de Aristodemo, del linaje de los herclidas, a quienes la tradicin confunda con los dorios y atribua la conquista del Peloponeso. Para Aristteles, la verdadera finalidad de esta diarqua consista en impedir extralimitaciones, manteniendo en perpetua rivalidad ambas dinastas. Estas casas reinantes vivieron siempre en discordia y su separacin se mantena de intento, ya que ambas conservaban sus moradas, sus enterramientos y sus funciones de culto aparte. La sucesin hereditaria recaa directamente en el primer varn nacido despus del advenimiento al trono del padre. A falta de hijos, el gobierno pasaba, por lnea masculina, al pariente varn ms prximo. Para evitar las rencillas que debilitaran el mando, en el siglo VI se les prohibi consagrarse simultneamente al ejrcito, aunque seguan siendo los jefes religiosos de la ciudad y hacan los sacrificios que se celebraban en nombre del estado. De su antiguo poder judicial, que casi ntegramente pas a manos de los foros y de la gerusia, slo retenan la exclusiva de pronunciar sentencias en asuntos religiosos de derecho familiar, en especial en lo que se refera al casamiento de herederas hurfanas (epiclerias). Asimismo, siendo jefes del ejrcito, en un principio tenan el derecho de declarar la guerra, derecho que ms tarde fue trasladado a la asamblea del pueblo, cuyas discusiones, sin embargo, les eran de hecho casi impuestas por los foros. Desde el ao 506 nicamente era lcito que uno de los reyes entrase en campaa; en este caso, recobraba todas sus antiguas prerrogativas, ejerciendo un poder ilimitado, pero tambin cargando con las mximas responsabilidades, pues podan pedrseles cuentas de su actuacin; por este motivo iban siempre acompaados por dos foros, que constantemente los vigilaban. Segn Tucdides, tras ser acusado el rey Agis de haber hecho la guerra contra Argos con demasiada blandura, se acord poner junto al rey un consejo de guerra de diez espartanos, sin el cual no podra conducir las operaciones militares. Como todos los espartanos deban obediencia a la ley, todos los meses se comprometan bajo juramento a respetar las leyes, y los foros, en nombre del pueblo, no le daban seguridades sobre el disfrute de sus derechos en tanto no se cumpliesen su juramente. La realeza, pues, no era ms que una supervivencia del poder, que, como en todas las ciudades, corresponda al pueblo. Una de las leyes que, segn la tradicin, el dios de Delfos haba dictado a Licurgo

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sustentaba el principio de la soberana popular. Mayores que los derechos eran los honores de que disfrutaba la realeza, espartana, aun durante la poca histrica. Los ingresos reales se nutran del arriendo que la corona haca a los periecos de extensos dominios de la corona. Adems perciba un tercio del botn de guerra, una porcin de la carne de todos los animales sacrificados y un lechoncillo de cada camada. Por otra parte, todos los banquetes regios corran a cuenta del estado y en las comidas pblicas se les serva doble racin. La muerte de alguno de los soberanos era considerada como una calamidad pblica y se celebraban sus funerales con gran pompa. El luto general del pas duraba dieciocho das y por lo menos dos miembros de cada familia espartiota tenan que vestir de luto; los periecos y los ilotas acudan de todas partes, excedindose en lamentaciones por la desgracia acaecida y en alabanzas al difunto, a quien se le dispensaban honras fnebres no como a un simple mortal, sino como a un hroe. Al igual que en los otros estados griegos, la realeza estaba asistida por una comisin de jefes de las principales familias, llamada consejo de ancianos o gerusia. Se observa, como en los dems estados helnicos y en Roma, que la potestad real va recayendo cada vez ms en el consejo senatorial, es decir, el paso de la monarqua absoluta al gobierno aristocrtico. Comprenda esta gerusia veintiocho miembros de ms de sesenta aos y con nombramiento vitalicio, y a ellos se aadan los dos reyes, cuyo voto tena el mismo valor que el de los dems miembros del consejo. En la gerusia se discuta de poltica interior, se formulaban las preguntas que se dirigiran a la asamblea e incluso se invalidaba el voto de la asamblea si sta se opona al proyecto que se quera realizar. Se constitua la gerusia en tribunal en asuntos de asesinato y sobre todo juzgaba los procesos relacionados con el estado; ante la gerusia, asistida por los foros, se presentaban los reyes cuando eran acusados y se tomaba decisin sobre ellos por mayora de votos. La eleccin de sus miembros se efectuaba por aclamacin. Se hacia que los candidatos pasaran ante la asamblea popular por turno designado por la suerte y se elegan aquellos cuyo paso era saludado por la multitud con clamor ms estruendoso. La posicin preeminente que ocupaban de conformidad con la Constitucin de Licurgo no pudieron mantenerla ms tarde, cuando los foros, trmino que, etimolgicamente, significa "vigilantes", absorbieron de manera paulatina las principales funciones en el gobierno del estado. El poder fundamental de la vida pblica espartana radicaba en cinco foros, elegidos anualmente por el pueblo entre todos los espartiotas. Uno de ellos haca las veces de presidente de este colegio y era considerado como epnimo, es decir, que su nombre se daba al ao durante el cual desempeaba el cargo. Frente al poder real, hereditario y consagrado por la religin, representan los foros la soberana popular delegada por el pueblo: en Tucdides, el foro Endios se presenta constantemente como adversario del rey Agis. Slo ellos podan permanecer sentados ante los reyes. Formaban los foros el comit de fiscalizacin, que ejerca una autoridad absoluta sobre todos los ciudadanos: podan hacer comparecer a los reyes a juicio, deponer a los magistrados, imponer multas tanto a los magistrados como a los simples particulares. Tenan incluso un verdadero poder legislativo. Al juzgar los asuntos civiles, competa a ellos interpretar las leyes, que no eran ms que tradiciones no escritas y bajo pretexto de interpretarlas, podan legislar por s mismos. Las decisiones ms graves que contribuyeron a transformar la sociedad espartana, la autorizacin de la donacin inter vivos y la del testamento, se tomaron por un simple decreto del foro Epitadeo. No ha podido averiguarse si el eforado exista ya en la Constitucin de Licurgo o si fue establecido por el rey Teopompo (754), e igualmente tampoco se conoce el primitivo alcance de sus atribuciones. Se cree que en su origen los foros eran ayudantes y lugartenientes de los reyes, nombrados por stos para administrar la justicia civil y ejercer la vigilancia pblica; tambin se cree, y ello parece ms seguro, que se trataba de una institucin creada para defender los derechos de la aristocracia frente a la realeza. De todos modos, el nombre de su cargo (inspector) parece revelar que desde su comienzo su funcin era la de hacer valer un derecho de intervencin y que en el transcurso del tiempo haba evolucionado hacia la intendencia suprema en el estado, hecho extensivo a la administracin de todos los asuntos interiores y negocios extranjeros. El acrecentamiento del poder eforal encontr un terreno abonado en las continuas rencillas entre las dos casas reales, que paralizaban de hecho el poder regio, muy desprestigiado ya por frecuentes condenas de soberanos.

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De esta suerte, en el eforado adquirieron situacin constitucional los dos T1viles culminantes de la poltica espartana: la desconfianza de la aristocracia hacia la realeza y la suspicacia de la poblacin doria hacia el pueblo .aqueo avasallado. Convocaban los foros la gerusia. As como la asamblea del pueblo. Presidiendo ambas y cuidando de que los acuerdos tomados se llevasen a la prctica. Sobresalan en la direccin de la poltica. Pues eran los encargados de tratar con las embajadas extranjeras, de decretar la movilizacin del ejrcito y decidir el nmero de hombres que deberan partir para la guerra. Durante toda la campaa permanecan en contacto directo con el rey y con los generales. a quienes podan retirar del frente y a los que mandaban instrucciones mediante despachos secretos. Estos despachos, llamados exctales, eran unas correas estrechas que se fijaban, alrededor de una vara y sobre las cuales se escriba en un solo rengln continuo; para poderlo leer era preciso volver d enrollar las cintas de nuevo en torno a una vara idntica a la que haba servido para escribir. Adems, el eforado resolva todos los asuntos de jurisdiccin civil, actuando sus miembros individualmente como jueces; administraban tambin la hacienda del estado y atendan la custodia del tesoro pblico. No slo vigilaban los foros la conducta de los reyes y funcionarios, sino tambin la de los ciudadanos; la educacin de la juventud y la vida privada de los adultos eran fiscalizadas muy de cerca para que en todas partes la sagrada norma impuesta por el estado. la disciplina. el rigorismo de las costumbres y el orden tradicional no quedasen relajados en lo ms mnimo. De este modo, los foros venan a constituirse en rbitros supremos de la moralidad pblica, siendo asimismo los causantes de la corriente de xenofobia imperante en Esparta. Por ltimo, una de sus tareas ms importantes era la vigilancia y sujecin de periecos e ilotas: a los primeros podan hacerlos matar sin que hubiese lugar a enjuiciamiento alguno; los segundos estaban sometidos a las peridicas persecuciones decretadas por los foros. Con ello el eforado representaba el poder ejecutivo de la aristocracia espartana: a partir del siglo v, el gobierno estaba en sus manos, asistido por la gerusia en concepto de consejo de estado. Su poder slo tena la limitacin de ser sus miembros elegidos por un ao y la de quedar como responsables de sus gestiones ante sus sucesores. Tambin tenan los foros el poder de expulsar a los extranjeros que no pudiesen justificar su presencia en el pas. En tal ambiente, el comercio exterior no poda asumir gran desenvolvimiento. Todos los hombres en posesin de los derechos de ciudadana y mayores de treinta aos podan formar parte de la asamblea popular llamada apella, celebrada cada ao, presidida en un principio por los reyes' y ms tarde por los foros, en esta ocasin, el pueblo resolva los asuntos anteriormente discutidos en la gerusia, decida sobre la paz y la guerra u otras cuestiones de poltica exterior: eventualmente poda tomar parte en la resolucin de los litigios entre pretendientes al trono y en su seno se efectuaba la eleccin de los foros, gerontes y dems magistrados. La apella desechaba o aprobaba sin deliberar y la votacin se haca por aclamacin. El derecho de arengar a la multitud era probablemente privativo de los reyes, foros y gerontes. La importancia que tena la asamblea popular durante los tiempos primitivos fue desvanecindose desde la reforma constitucional atribuida, rey Teopompo. Segn la cual se imprimi a los acuerdos del pueblo un carcter meramente consultivo. sin compromiso para el gobierno del estado, Con la guerra, del Peloponeso, esta organizacin sufrir una radical transformacin. La Esparta clsica estaba basada en la necesidad que tena la clase dominante de mantenerse en continua preparacin militar para evitar los levantamientos de la poblacin sometida (periecos e ilotas). Tras aquella guerra, se van a plantear los problemas surgidos durante la contienda y que han enriquecido a un sector de la poblacin. Como no haba industria ni comercio, la nica salida para la riqueza era la tierra. sta ofreca el problema de que no poda fraccionarse ni venderse. Sera entonces cuando aparecera el decreto del foro Epitadeo, por el que cada ciudadano espartano poda dejar en testamento el lote que le corresponda a quien quisiera. De esta forma se fueron realizando verdaderos contratos bajo la .apariencia legal de testamento y la tierra fue recayendo en pocas manos. Esto originaba que a su vez disminuyese el nmero de los ciudadanos, ya que una de las condiciones requeridas para ser ciudadano espartano era la de contribuir a la comida pblica diaria con un canon determinado. Faltos de recursos para ello, gran cantidad de espartanos reciban la atimia (prdida del derecho de ciudadana). Con ello se reduca el nmero de ciudadanos, lo cual aumentaba las revueltas

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internas, al igual que se precipitaba la debilidad externa del estado al dar al traste con la organizacin espartana, al mismo tiempo que liquidaba la importancia de Esparta como primera potencia del orbe griego.. Como dice Aristteles: La defectuosa naturaleza de su sistema de propiedad rural ha sido demostrada por los hechos actuales de la historia. El estado no pudo soportar con xito un solo ataque, sino que pereci debido a lo reducido de su poblacin".

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CAPTULO IV

DEL DERECHO MEDIEVAL A LA CODIFICACIN MODERNA

Tomado de La Tradicin Jurdica de Occidente, JAVIER DE CERVANTES, UNAM, 1978, pp. 101-199.

1.

DERECHO CANNICO

Dado el completo desconocimiento que existe en nuestro medio y en nuestra poca, acerca del derecho cannico o eclesistico, cabe preguntarse si existe efectivamente ese derecho y, en segundo lugar, si su estudio debe incluirse dentro de la historia general del derecho. Negar la existencia del derecho eclesistico, equivale a negar la existencia de la sociedad de los fieles cristianos llamada Iglesia, pues dicha sociedad como cualquiera otra, cuenta para su funcionamiento con determinadas reglas e instituciones, que son las que constituyen el derecho que ahora nos ocupa. Respecto de la importancia de ese derecho, sta puede considerarse bajo diversos aspectos: histricamente, es el derecho que ha seguido paso a paso, precedindola o protegindola, la regeneracin moral de la humanidad, transformando a los pueblos, labrando la civilizacin cristiana y reformando las costumbres sociales; jurdicamente, ha influido de una manera poderosa en la formacin y correccin de las leyes civiles, por lo que constituye un importantsimo elemento para la interpretacin de stas, y es un derecho vivo que por la alteza sublime de su fin y por las relaciones que regula, es, en general, de una aplicacin constante y necesaria; socialmente, tiene tanta importancia como la Iglesia, cuya influencia en el progreso moral de los hombres y de las sociedades, sera absurdo desconocer. Con mayor fuerza que en ninguna otra poca, la influencia del derecho eclesistico se hizo sentir a travs de toda la Edad Media, no solamente en el terreno de la doctrina o en sus aplicaciones de carcter moralizador de la sociedad, sino en la confeccin y aplicacin de gran parte de las leyes civiles por lo que constituye un importantsimo elemento para la interpretacin de estas, y es un derecho vivo que por la alteza sublime de su fin y por las relaciones que regula, es. En general, de aplicacin constante y necesaria. Socialmente tiene tanta importancia como la iglesia, cuya influencia en el progreso moral de los hombres y de las sociedades, seria absurdo desconocer. Con mayor fuerza que en ninguna otra poca, la influencia del derecho eclesistico se hizo sentir a travs de toda la Edad Media, no solamente en el terreno de la doctrina o en sus aplicaciones de carcter moralizador de la sociedad, sino en la coleccin y aplicacin de gran parte de las leyes civiles que rigieron a travs de toda esta poca, muchas de las cuales son aun aplicables en nuestros tiempos. La extensin del derecho eclesistico o cannico puede ser considerada en el tiempo y en el espacio. El primero es tan antiguo como la Iglesia y durar lo que sta, es decir, hasta el fin de los tiempos. En el

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espacio, la esfera de su aplicacin se extiende a todo el orbe cristiano, debido a la universalidad o catolicidad de la Iglesia. Considerado en toda su amplitud este derecho abarca no slo el que tiene por objeto la constitucin de la Iglesia y su organizacin como sociedad visible, sino que abarca tambin todas aquellas cuestiones en cuanto definen o exponen, bajo el aspecto jurdico, el dogma, la moral y la liturgia o culto, elementos constitutivos de la religin. El derecho cannico, en toda su amplitud dej sentir su poderosa influencia durante casi toda la Edad Media, y no fue sino hasta el siglo XII, en que por el gran desarrollo que alcanzaron las ciencias eclesisticas, fue necesario proceder a su clasificacin, dejando a la teologa en sus tres ramas (dogmtica, moral y litrgica) todo lo concerniente al dogma, moral y culto, concretando el contenido del derecho eclesistico (Derecho eclesistico propiamente dicho) a las normas que rigen y gobiernan la vida de la Iglesia como sociedad organizada y visible: Complexus regularum quibus vitae ecclesiae tamquam societas visibliis regitur, segn definicin del alemn Luis Huguenin. Aun cuando la materia de este trabajo es exclusivamente de carcter histrico, no es posible conocer ni apreciar la situacin que en el terreno de la historia ocupa la rama del derecho cannico, sin tener algunas nociones de su contenido, de ah que considero necesario exponer una sntesis de ese contenido en forma absolutamente objetiva, o sea tal como generalmente se encuentra expuesto entre peritos en la materia. Es comn la divisin que se hace para el estudio del derecho cannico, teniendo en cuenta: 1 su origen, 2 su extensin, 3 el sujeto a quien obliga, 4 el objeto de las leyes cannicas en s.

1. Por su origen se divide en divino y humano; aqul se divide en natural o conjunto de preceptos
divinos notificados al hombre por medio de la razn o luz natural, y sobrenatural o revelado, o sea el conjunto de leyes manifestadas al hombre en forma extraordinaria por Dios mismo o por medio de sus enviados y que se encuentra expuesto en la Biblia (Antiguo y Nuevo Testamento). El humano se divide en promulgado y no promulgado; aqul, segn los autores de su promulgacin, se le considera como apostlico, o promulgado por los apstoles; pontificio, conciliar, episcopal y concordatario, este ltimo promulgado de acuerdo entre la Iglesia y el Estado.

2. Por razn de su extensin, en cuanto al tiempo, s subdivide en perpetuo o invariable y variable,

y con fines de estudio histrico se consideran tres pocas, a saber: la antigua, que llega hasta Graciano y mediados del siglo XII; la media, desde Graciano hasta el Concilio de Trento; y la nueva, desde ese Concilio hasta nuestros das. Por su extensin en el espacio, puede considerarse desde el punto de vista de su universalidad, o bien desde el punto de vista territorial o propio de los diversos pases.

3. Por el sujeto a quien obliga, se le subdivide en clerical o relativo al clero secular; regular o
referente al clero regular, y laical o relativo a los legos.

4. Por el objeto de las leyes cannicas en s mismas, se subdivide en general y especial. Aqul es el
fundamental, que comprende los principios bsicos sobre religin, Iglesia y Ley, o Intersocial, relativo a las relaciones de la Iglesia con la familia o con el Estado. El especial se subdivide en: 1o Jerrquico, o referente a los ministros de la Iglesia (personas); 2o Sacramental, referente a los sacramentos; 3o Econmico, referente a los bienes eclesisticos, quedando englobados estos grupos 2o y 3o dentro de la denominacin general de cosas; 4o Penal, referente a los delitos eclesisticos y sus penas, y 5o Procesal, referente a procedimientos eclesisticos, agrupndose estos dos ltimos aspectos dentro de la denominacin genrica de acciones. Por tanto, el derecho

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cannico especial sigue la clasificacin de la Instituta de Justiniano, abarcando el derecho dentro de los tres grupos fundamentales de personas, cosas y acciones. Aun cuando para el estudio de la poca que nos ocupa o sea los principios de la Edad Media, no es el caso hablar del derecho eclesistico protestante; conviene hacer mencin de l aun cuando su origen data de pocas posteriores, como complemento de la sntesis anteriormente expuesta. Entrando al estudio histrico, fuera de la Biblia y las tradiciones, el derecho eclesistico de los tiempos primitivos no constaba en leyes escritas. En el siglo IV (aparte de los Concilios Apostlicos) comenzaron a reunirse frecuentemente snodos o concilios, cuyos decretos consolidaron o modificaron en parte la disciplina que se segua. Entre los concilios de esta poca, cuyos cnones han llegado hasta nosotros, merecen especial mencin los de Ancira y Neocesarea (314), Ganges (365) La Odisea (372), Constantinopla (381), feso (431), y Calcedonia (451), Nicea (325) Antioqua (332) y Srdica (344), de los cuales los de Nicea, Constantinopla y Calcedonia tienen el carcter de ecumnicos o universales. A los cnones de los concilios aludidos hay que aadir como fuentes de derecho eclesistico, los escritos de los padres de la Iglesia y las decretales de los papas. Las decrtales son cartas dirigidas por los pontfices a iglesias particulares con el objeto de resolver cuestiones de derecho cannico, y a la vez a toda la Iglesia para adoptar un criterio de aplicacin general. A su vez hay que agregar gran parte del Derecho Romano aceptado por la Iglesia, y finalmente, la costumbre. Las ms antiguas compilaciones eclesisticas son de origen oriental y se mencionan, en primer lugar, las Constituciones apostlicas, dadas a la luz en el siglo IV, as como los Cnones de los Apstoles, compuestos en un principio de cincuenta y ms tarde de ochenta y cinco reglas, atribuidas a los apstoles y reconocidos como de origen verdaderamente apostlico, por el Concilio de Constantinopla del ao 692. Las compilaciones de derecho cannico o eclesistico de que se tiene primera noticia en Occidente son: 1o la Coleccin del monje Dionisio el Exiguo, 2o la Coleccin isidoriana, y 3o la Coleccin pseudo isidoriana o falsas decrtales La primera comprende dos partes, una compuesta de cnones que encierran los primeros 50 cnones de los apstoles, los cnones de los concilios de Nicea, Ancira, Neocesarea y otros, y la segunda parte encierra diversas decrtales pontificias desde el Papa Siricio al Papa Anastasio II (384-498). Esta coleccin fue adicionada posteriormente y en el ao de 774 el Papa Adriano I la envi a Carlomagno por lo que se le conoce con el nombre de Collectio Hadriana, habiendo gozado en Francia de una gran autoridad hasta pocas anteriores al reinado de Luis XIV en el siglo XVII.

2.

DERECHO MEDIEVAL EN GENERAL

La Coleccin isidoriana fue formada en Espaa en el siglo VII y encierra los cnones de los concilios africanos, galos y espaoles y un gran nmero de decrtales de los pontfices; se le conoce tambin con el nombre de Collectio hispana o Coleccin cannico-goda, atribuida a San Isidoro de Sevilla. Las falsas decrtales son del siglo XIX y su autor fue Isidoro Mecator. Aun cuando durante una poca gozaron de gran prestigio como fuentes de derecho, posteriormente fueron comprobados como apcrifos varios de los documentos que encierran (llamados "Mancillas"). Despus de la constitucin del Estado franco, la situacin de la Iglesia en el mismo fue cada vez mayor. Desde la poca de Clodoveo, los obispos catlicos desempearon muchos de los puestos ms importantes en la administracin del Estado. Como se ha sealado, los obispos gozaban, entre otras, de la facultad de manumitir a los esclavos y adems de eso, tenan facultades jurisdiccionales en sus respectivas dicesis, no solamente para conocer de las causas de carcter eclesistico ya que las leyes civiles eran expedidas muy a menudo por la autoridad eclesistica. La Santa Sede no influy en su formacin y no se aprovech

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de ellas, en virtud de las consultas dadas por las autoridades eclesisticas, o directamente por los concilios provinciales en los que se encontraban reunidos tanto el poder eclesistico como el poder civil. Especialmente debe hacerse notar a este respecto de los concilios de Toledo, que si en un principio fueron asambleas exclusivamente eclesisticas, a partir del tercero en que tuvo lugar la conversin de Recaredo, se trataban en e11os indistintamente los asuntos de carcter eclesistico y de carcter civil, y de dichos concilios surgieron la mayor parte de las leyes que rigieron el gobierno de los visigodos, incluso los fundamentos o leyes principales que ms tarde fueron parte del Fuero Juzgo. Justiniano en su novela 131, orden que se observaran los cnones de los concilios generales y estableci que dichos cnones deberan considerarse con fuerza de ley. Respecto de los preceptos eclesisticos que con mayor intensidad han perdurado a travs de las legislaciones civiles deben mencionarse en primer lugar todos aquellos relativos al matrimonio, pues no es sino en los ltimos tiempos cuando se dio a la institucin civil el carcter que hoy tiene, rigiendo a travs de toda la Edad Media y de toda la Edad Moderna, exclusivamente el derecho cannico en esta materia. No fue escasa tampoco la influencia de los cnones en materia de procedimientos, suavizando los establecidos por las legislaciones brbaras y haciendo que se aceptaran los principios del derecho romano que la misma legislacin eclesistica usaba en gran parte para s. En materia de esclavitud, tambin fue el derecho cannico el que trajo la supresin de ese estado, y aun cuando esto no vino a realizarse plenamente sino en pocas muy posteriores a aquella que nos ocupa, siempre tendi la Iglesia, por medio de sus cnones, a suavizar lo ms posible la situacin de los esclavos, procurando su manumisin en muchos casos. Aparte de los cnones en materias propias de disciplina eclesistica, la Iglesia estableci tambin su derecho propio, como Estado libre e independiente, tan pronto como adquiri sus dominios, que en un principio tuvo el obispo de Roma por delegacin del emperador de Occidente, y ms tarde por derecho propio, en virtud de las donaciones de Pepino el Breve, confirmadas por Carlomagno. Otra fuente para el derecho eclesistico en la poca que nos ocupa, son los rituales y formularios, obras de prctica y frmulas para la aplicacin del derecho. Entre los rituales merecen especial mencin los de la iglesia romana (ordinis romanis), que tuvo uno completo desde Gregario el Grande, en el que adems de las ceremonias del culto, se prescriben las de consagracin de papas, emperadores, reyes y obispos, bendicin de iglesias y apertura de concilios. Los formularios para los negocios y diligencias eclesisticas son numerosos y el ms antiguo de que se tiene noticia es el de Marculfo y uno de los ms completos es el Liber diumus o Formulario romano, compuesto poco despus del ao 714. Desde el siglo x hasta el Decreto de Graciano, se formaron multitud de recopilaciones ms o menos sistemticas, en las que se fueron incluyendo los cnones y decretos que iban, expidindose; se enumeran hasta 31 de esas colecciones y son como precursoras o preparatorias del Decreto de Graciano.

Glosadores y posglosadores
Con el establecimiento dc las universidades, se inici el apogeo en el campo de la doctrina jurdica. Aun cuando en un principio la mayora de las universidades excluan l estudio del derecho, llegando a prohibirse en ciertos casos, algunas otras se especializaron en este estudio y la que fundamentalmente se ocup de l, fue la de Bolonia en donde tuvo su origen la Escuela de los Glosadores. Los estudios que fundamentalmente ocupaban las inteligencias a fines de la Edad Media, fueron los teolgicos, pero tales estudios no se concretaban a lo que constituye propiamente la Teologa, segn los conceptos posteriores, sino que esta ciencia abarcaba la universalidad de los conocimientos humanos y dentro de ella ocupaba una buena parte el derecho. Pero el derecho incluido dentro de los estudios teolgicos, era estudiado desde un punto de vista general, amplsimo, en sus principios fundamentales y no en la forma de comentario o glosa de los textos existentes. No por esto es de desdearse dentro de nuestro estudio el aspecto general del derecho, tal como los telogos lo trataban. Entre ellos, como en cualquiera otra materia al alcance del entendimiento humano, ocupa un puesto eminente Santo Toms de Aquino

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(nacido en 1225). No le quita importancia al estudio del derecho el que ste se lleve a cabo dentro del terreno moral, ya que el derecho, para considerarse propiamente como tal, no puede contraponerse a los preceptos morales, toda vez que se halla circunscrito dentro de la moral, y como dice Ihering: Este gran espritu (Santo Toms) ha visto clara y perfectamente el aspecto prctico realstico social e histrico de la moral. Lleno de asombro aade dicho autor me pregunto yo a m mismo, cmo es posible que una vez descubiertas tales verdades pudieron caer de nuevo en el olvido absoluto en que las tuvo nuestra ciencia protestante. Cuntas jornadas de error se hubiera sta ahorrado, si jams de aqullas hubiera apartado la vista! Quiz yo mismo no hubiera escrito mi libro, si antes las hubiera conocido; puesto que, en el fondo, mis pensamientos se encuentran ya expresados por aqul poderoso pensador, con una perfecta claridad y en frmulas las ms pletricas y fecundas. Santo Toms de Aquino ense en varias universidades y entre ellas, durante varios aos, en la de Pars. Sus enseanzas nos son transmitidas por sus obras, fundamentalmente, en cuanto al derecho se refiere, por la Suma Teolgica, en la que se consagraban buen nmero de captulos o cuestiones de su Secunda Secundae al estudio de la ley. Examina la etimologa de la palabra; clasifica la ley" por razn de su origen en eterna, natural, divina y positiva y por razn de su conocimiento en natural y en positiva, y formula aquella definicin de ley que por s sola bastara para incluir a Santo Toms entre los jurisconsultos. Definicin general que encierra todos los conceptos de ley, bajo los diversos aspectos que se la considere, pero que en cierta manera se aplica preferentemente a la ley positiva. Definicin extraordinaria por su claridad, por su precisin, por abarcar cuanto el concepto que define contiene y por excluir todo que no sea sustancial a lo definido: Lex est quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, et ab eo qui curam communitatis, habet promulgata (Sum. Theol.Prima secundae. Quaest XC. Art. IV). No sera posible extenderse en los diversos aspectos de las enseanzas del doctor Anglico, ya que esto es materia propia, ms bien de la filosofa del derecho, que de la historia, pero dentro de sta debe tenerse presente la personalidad de quien alcanz mayor lucidez y profundidad en el estudio de la teora y de la filosofa de la ley. No fue Santo Toms el nico que, entre los telogos de fines de la Edad Media, abord este tema; la mayor parte de los teo1ogos que florecieron en esa poca lo trataron con mayor o menor amplitud y si nos fuera posible especializar un tema de nuestro estudio, no sera de poca importancia o inferior a otros dedicarse al estudio de las doctrinas filosfico-jurdicas que florecieron a fines de la Edad media y que son el punto de partida de innumerables tratados en pocas posteriores. Al lado de estos tratadistas surgieron en la misma poca otros cuyo punto de vista fundamental fue el comentario o glosa de los textos del Derecho Romano. Este movimiento es propio del Renacimiento y la cuna de l fue Italia, patria tambin del Derecho Romano. De Ravena, cuyas bibliotecas guardan muchos de los principales manuscritos relativos al Derecho Romano, pasaron algunos de esos documentos a Bolonia y ah Imerio se empap del contenido de esos manuscritos, los estudi detenidamente y se dedic a ensear la doctrina que en ellos se encerraba. Tal es el origen de la famosa escuela de Imerio y de los glosadores. Con Imerio nace la glosa en 1100. Imerio empez por interpretar los textos palabra por palabra, o mejor dicho substituyendo unas palabras con otras; de ah el nombre de glosa (del griego glosa: lengua). Posteriormente a las glosas literales sucedieron las glosas marginales o comentarios ms amplios del texto. Hasta despus de la invencin de la imprenta se us este procedimiento de glosa o comentario marginal iniciado por Imerio. Se ha pretendido que en virtud del Renacimiento comenzaron a conocerse los textos de Derecho Romano que siglos atrs haban quedado totalmente abandonados, pero no es completamente exacto, pues nunca el Derecho Romano dej de aplicarse en mayor o menor intensidad en toda Europa a travs de la Edad Media. A fines de esta poca s inici el resurgimiento de las artes y de las letras, por la enorme admisin y el entusiasmo con que a todo gnero de conocimientos artsticos, literarios y cientficos se aplic la humanidad, entre ellos se encontraba el estudio y resurgimiento de las antigedades grecoromanas. En el campo del derecho se hizo sentir tambin ese entusiasmo favoreciendo el conocimiento del Derecho Romano. En un lapso relativamente corto, se multiplicaron de tal manera las glosas a los textos de Derecho Romano, que hubo necesidad de hacer un resumen de la ciencia jurdica reuniendo todo el caudal aportado

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por los innumerables glosadores, y este trabajo fue desempeado en el siglo XIII por Acursio, profesor de Bolonia (1182-1212), quien fue discpulo de Azn. Acursio redact tambin su glosa llamada Glosa Ordinaria, en la que resumi todo lo ms importante de entre sus predecesores, tomando en cuenta a su vez las opiniones de aquellos. Este trabajo fue enormemente admirado por sus contemporneos, y se consider a Acursio como la mayor autoridad de su siglo en materia jurdica. Con este autor termina la Escuela de los Glosadores en 1260. Ms tarde Bartola de Saxoferrato (1303-1359) escribi extensos comentarios sobre las Institutas y sobre una gran parte del Digesto, as como sobre algunos libros del Cdigo. Este glosador o intrprete del Derecho Romano, goz tambin de enorme prestigio, fue favorecido por el emperador Carlos IV y posiblemente fue consultado para la redaccin de la Bula de Oro. Con Bartola, empiezan los comentarios, o sea, la Escuela de los Comentaristas. Otros muchos autores podran citarse, aunque de menor importancia a los mencionados; uno de ellos Angel Policiano, orador, poeta, gramtico y filsofo, consejero de Lorenzo de Mdicis, contribuy no poco para enzalsar el mrito del Corpus Iuris e introdujo la literatura y la filologa en la jurisprudencia, comparando una edicin de las Pandectas impresa en Venecia en 1485, con el manuscrito de Florencia, el ms completo que se conoca y de esta manera estableci la costumbre que introdujo la erudicin clsica, aplicndola a los textos de derecho. Como el Renacimiento en general, el renacimiento de la doctrina jurdica fue fundamentalmente italiano: la jurisprudencia brill al lado de la poesa y de las bellas artes, con no menor esplendor. De Italia se extendi a travs de todo el continente europeo. Andrs Alciato, nacido en Miln, pas a Francia llamado por Francisco 1 y fund una escuela a la manera de sus predecesores los italianos y aun cuando sus obras no fueron exclusivamente de carcter jurdico, dieron un gran impulso al estudio del derecho. Con Andrs Alciato empiezan los humanistas. Aproximadamente quince aos despus de la muerte de Alciato, un joven de veinticinco aos inici en Tolosa, Francia, un curso particular sobre las Institutas: ste era Cujas o Cujacio. Con tanto talento y vigor emprendi su obra que pronto reuni a su alrededor un grupo de alumnos de lo ms selecto en Francia, entre quienes se encontraba Pasquier, ms tarde canciller. Ense ms tarde en Valencia de Francia, en Bourges, en Pars y en Turn. Entre sus obras primeras se hallan las Notas a los textos de Ulpiano, los que comentan fragmento por fragmento, e interpreta tanto desde el punto de vista jurdico como filolgico. Ms tarde escribi en forma anloga sus Notas a la Instituta, y escribi los tres primeros libros de sus Observaciones, que se estiman como su obra maestra. Coment tambin los textos de Ulpiano y de Paulo hasta Cujas o Cujacio las glosas o comentarios al Corpus Iuris se hacan siguiendo el orden de los diversos tratados o textos que encierra; en cambio aqul glos y coment separadamente los textos de cada uno de los autores citados en el Corpus Iuris, dedicndose especialmente a buscar los textos que no formaban parte de las compilaciones de Justiniano, con el objeto de reconstruir la jurisprudencia de la antigua Roma. Comprendi que los jurisconsultos de quienes cita el Corpus Iuris diversos fragmentos, representan cada uno de ellos un sistema y al examen de cada uno de estos sistemas se aplic Cujacio, desmembrando as la aparente unidad de los textos de Justiniano y con este medio puso las bases y debe considerrsele como el fundador de los estudios histricos del derecho. . Al lado de Cujacio, Hugo Doneau o Donelo, desarroll su escuela en cierta forma opuesta a la de aqul. Mientras que para Cujacio el Derecho Romano era considerado como un fragmento de la antigedad, cuyos vestigios deban estudiarse para reconstruir el pasado, para Doneau, el derecho era algo vivo, aplicable en todo tiempo, de suerte que en lugar de escribir comentarios, compuso tratados sobre las diversas cuestiones de derecho civil, pero apartndose tanto en el mtodo cuanto en el fondo de sus predecesores. De menor importancia que los anteriores, pero no por eso deben dejar de citarse, estn Duaren, Horman y Bude, este ltimo ms fillogo que jurisconsulto. Si bien los tratadistas se dedicaron en un principio exclusivamente al comentario e interpretacin del Derecho Romano, no faltaron ms tarde jurisconsultos que se dedicaron al estudio de las diversas legislaciones locales las que, como se ha visto, eran de carcter consuetudinario, pues aunque en muchos casos hubieran sido redactadas o puestas por escrito, esos textos no eran sino la expresin de los usos y costumbres desarrollados a travs de la Edad Media. Ya en el siglo XVI, Dumoulin, abogado del Parlamento de Pars, debe citarse como uno de los

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tratadistas de mayor importancia de entre los que se ocuparon del estudio del derecho consuetudinario francs. Dumoulin no menos infatigable para el estudio que ardiente y mordaz en la disputa, gustaba mezclar el derecho en toda clase de asuntos, especialmente en los de carcter religioso, lo que le vali muchos contrincantes y enemistades, al grado de haber tenido que abandonar su patria para recorrer gran parte de Europa enseando el derecho sucesivamente en Basilea, Ginebra, Estrasburgo, Turingia y en otros lugares, pero a pesar de este espritu inquieto y en cierta forma mudable, es considerado por muchos como el primer jurisconsulto francs de su poca. Despus de Dumoulin el derecho francs tuvo otros muchos notables jurisconsultos, quienes se dedicaron a su estudio, tales como Guy Coquille, Ren Chopin, Loiseau, Parquier, Haylay, Thou, etctera, con quienes culmin el estudio del derecho. No contribuyeron poco a esta aficin por la doctrina jurdica los innumerables tratadistas de derecho cannico que tanta influencia haban tenido a travs de la Edad Media y especialmente al final de ella, pero los tratados de los canonistas se apartaban del mtodo exclusivamente exegtico y descansaban en los principios teolgicos y morales. Este renacimiento de la ciencia jurdica determin la fijacin del derecho consuetudinario mediante la redaccin del mismo en cuerpos de leyes. Si bien es cierto que en pocas anteriores no haban faltado recopilaciones de leyes consuetudinarias, en su gran mayora esas recopilaciones no tenan carcter oficial, como lo tuvieron a partir del Renacimiento. En Francia, la Costumbre de Pars fue redactada en 1510, y a sta surgieron otras muchas a travs de toda Francia. En Alemania tambin se hizo sentir la influencia de los estudios jurdicos de fines' de la Edad Media, y a esto se llama por los tratadistas de derecho germnico "la recepcin de los derechos extranjeros". Esta recepcin del Derecho Romano en el Sacro Romano Imperio, no fue repentina, sino el resultado de un proceso de larga duracin en el que se 'pueden distinguir la recepcin terica y la prctica. sta tuvo en aqulla su condicin previa. La recepcin terica descansa en el advenimiento del principio o conviccin de que el Derecho Romano tena justificada pretensin de vigencia en Alemania. Consiste la prctica en la penetracin del Derecho Romano en la judicatura alemana, sostenido por el principio de que el Sacro Romano Imperio era una continuacin del antiguo Imperio Romano, y que por consiguiente las leyes de los emperadores romanos, eran leyes de los antecesores de los reyes alemanes, y como tales posean vigencia subsidiaria. Las relaciones sostenidas por los reyes de la casa de los Staufer con los maestros del Derecho Romano en Italia, dieron intensa vitalidad a la expansin y arraigo de dicha idea. Tambin en Italia naci por la misma poca que nos ocupa, una rama que andando el tiempo haba de ser el derecho mercantil, y esto debido al gran desarrollo del comercio principalmente entre las repblicas del norte de Italia. Las transacciones comerciales cada vez ms numerosas necesitaban procedimientos ms rpidos y medios ms eficaces para el desarrollo del crdito comercial. Esta cuestin debe ser materia de los orgenes y desarrollos del derecho mercantil

Feudalismo
El fin del Mundo Antiguo y el principio de la Edad Media constituye un periodo de transformacin cuya finalidad en el terreno histrico, fue el feudalismo. Tcanos ahora examinar superficialmente el derecho de esa poca. Sera muy difcil precisar cules son todos y cada uno de los factores que determinaron el establecimiento del sistema feudal, tanto en el terreno social, como en el jurdico; sin embargo, s pueden apreciarse algunos de los ms importantes y desde luego deben mencionarse las nociones fundamentales de Estado y propiedad. Junto a estas dos nociones fue tambin factor de capital importancia, el carcter eminentemente religioso a que el cristianismo haba conducido a la sociedad. Respecto del Estado, ste dej de subsistir en forma unitaria propia del Derecho Romano, desmembrndose en diversos componentes, de manera que el jefe del Estado no era ya la nica autoridad, sino que sta fue distribuida en varias personas, gozando cada una de ellas de todas las atribuciones propias al gobierno, y reuniendo tanto las facultades legislativas, como las administrativas y judiciales. En

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cuanto a la propiedad aparece un fenmeno anlogo, tambin de desmembracin, y aparece el doble aspecto de derecho eminente y de derecho til. Esta desintegracin de las nociones de Estado y de propiedad, ha hecho decir a Calmette, que en esa poca no se puede hablar de propiedad, ni de Estado. A raz de las invasiones brbaras, el Estado se constituye mediante el predominio de una persona a la cual se unen otras, en virtud de un juramento de adhesi6n personal, es decir se establece una dependencia de hombre a hombre. Alrededor del jefe brbaro, sus compaeros se encuentran ligados a l en virtud de ese juramento y esta adhesi6n se les paga con el botn de guerra. El seor o jefe recibe el juramento del vasallo y a cambio del cual ste recibe los bienes producto de la invasi6n o de la conquista, como remuneraci6n a sus servicios. De esta manera nace el contrato feudal. Por otra parte, al principio de la Edad Media, no se conoca otra riqueza, fuera de la tierra, y como sta haba sido distribuida a un grupo relativamente pequeo de seores, no podan ser ellos los que personalmente la cultivaran, y siendo escaso el numerario y oponindose las costumbres nacientes, debido a la influencia del catolicismo, a la esclavitud, a fin de poder poner en producto la tierra, se entregaba a aquellos que directamente la trabajaban. En muchos casos aconteci6 tambin que los menos poderosos entregaban sus tierras a los que gozaban de mayor poder, reservndose el uso de ellas, y esa entrega se haca a fin de recibir del poderoso la protecci6n necesaria en caso de invasi6n. Aconteca tambin que las tierras eran entregadas a los monasterios, ponindolas bajo la protecci6n de los mismos y reservndose el cedente el uso de ellas. En un principio estas cesiones fueron temporales, pero a poco se transformaron en perpetuas. Los funcionarios reales, duques, condes, etctera, fueron nombrados en un principio, por tiempo determinado, pero ms tarde esos nombramientos se convirtieron en vitalicios y el rey los consider6 como sus vasallos. A sus obligaciones de funcionarios iba anexa la propiedad de las tierras sobre las cuales ejercan sus funciones y estas tierras eran a las que se llamaban beneficios, establecindose en virtud de este rgimen el seoro. El rgimen seorial se caracteriza tambin por las cartas de inmunidad, o sean las franquicias concedidas por el soberano, en virtud de las cuales el beneficiario gozaba de atribuciones jurisdiccionales y de gobierno, as como de facultades fiscales que pronto us en beneficio propio. De esta manera se estableci una jerarqua de personas que iban del rey al trabajador de la tierra, pasando a travs del beneficiario. Los beneficios eran tambin las concesiones de tierras hechas por la Iglesia o por los jefes ms poderosos a los particulares y eran concedidos a cambio de un juramento de adhesin al seor. Exista tambin una especie de beneficio llamado precario, que era el que otorgaba la Iglesia sin exigir el servicio militar, como exista en el caso del beneficio propiamente dicho. En el curso del siglo IX se us un nuevo trmino para designar las concesiones de tierras hechas por el rey o por los grandes personajes a los vasal1os. Esta expresin de origen germnico es la que se llama feudo, que da su nombre a la poca. El sistema personal de la ley, propio de los principios de la Edad Media, fue sustituido por el sistema territorial, dejando de existir la doble legislacin romana y brbara que en un principio subsisti y estableciendo una nueva legislacin territorial, quedando comprendidos dentro de ella todos los habitantes de un seoro. Esta transformacin se oper en virtud de las costumbres, fuente principal del derecho en esa poca, sin que dejaran de aplicarse en muchos casos el derecho romano, el derecho eclesistico, las ordenanzas reales y seoriales, y las cartas o fueros de las ciudades. En Francia domin el derecho consuetudinario en el norte, en tanto que en el medioda domin el derecho romano, establecindose la distincin entre pas de derecho escrito con que se design la parte sur de Francia, y pas de derecho consuetudinario con que se designaba al norte. Las fuentes histricas o compilaciones de derecho y jurisprudencia durante la poca que nos ocupa, se dividen en las siguientes: 1 Tratados de derecho feudal; 2 Compilaciones privadas de los usos y costumbres (coutumiers); 3 Recopilaciones de jurisprudencia; 4 Compilaciones y obras de derecho romano; 5 Compilaciones y obras de derecho eclesistico, y 6 Ordenanzas reales:

1. 1o Entre los tratados de derecho feudal, los principales son: los lbr o consuetudines feudorum,
redactados en el siglo XII, en Lombarda, y se tienen como autores de ellos a los cnsules de: Miln, Oberto de Orto y Gerardo Niger. Esta obra carece de unidad y se encuentra insertada en el

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Corpus Iuris Civilis con otros tratados, a continuacin de las obras de Justiniano. En ciertas regiones de Francia fue aceptada como cuerpo de derecho vigente y muy especialmente en el Delfinado. Otro tratado de esa poca son las Asisas de Jerusaln, que se deben a Godofredo de Boui1lon, quien, cuando en el ao de 1099 cre en Jerusaln la Alta Corte o Corte de los Barones y la Corte de los Burgueses o Corte Baja, hizo que se redactaran en lengua franca los usos y costumbres de Europa, para el uso de dichas cortes. Las Asisas de la Alta Corte fueron conservadas por la tradicin en Chipre, cuando Guy de Lusignan estableci ah un nuevo reino el ao de 1191. Estos textos gozaron de gran autoridad en Francia.

2. Las compilaciones de usos y costumbres principales son las siguientes: Le conseils a un ami, de
Pierre de Fontaines, Bailio de Vermandois, que se cree compuesto a mediados del siglo XIII por orden de San Luis. Le livre de justice et pIet, redactado por la Escuela de Orlens en la segunda mitad del siglo XIII, cuyo autor es desconocido, hace una mezcla de derecho cannico, derecho romano y usos de Orlens. Los Establecimientos de San Luis, que a pesar de su nombre no fueron redactados por orden de ese rey, que son tambin una mezcla de derecho romano y cannico. Las Costumbres de Beauvoisis, de Phillippe de Beaumanoir, que se considera como la obra de usos y costumbres ms importante en el siglo XIII y no contiene, como los anteriores, nada, o casi nada de derecho romano o de derecho eclesistico. Su autor goz de muchsima reputacin en su poca, aun cuando se le tacha de haber sido poco ordenado y metdico en la exposicin. Le grand coutumier de Normande; La tres ancienne coutume de Bretagne, y Le grand coutmer de France de Charles VI, son otras tantas obras en que aparecen compiladas las costumbres de diversas regiones o seoros durante la poca feudal.

3. Las recopilaciones de jurisprudencia no son sino los registros de las cortes de justicia soberanas o
dc jurisdicciones inferiores, y las compilaciones ms antiguas que se conocen son las llamadas Olim, que constituyen los cuatro primeros registros del Parlamento de Pars y encierran las sentencias pronunciadas desde el ao de 1254 a 1318.

4. Antes del siglo XII el derecho romano se introdujo en Francia por medio de dos compilaciones
principales que son: el Brachylogus Iuris Civilis y el Petri Exceptiones Legum Romanarum, pero a partir del siglo XII se inici el renacimiento del derecho romano por la Escuela de Bolonia, donde surgieron los principales glosadores de los textos justinianeos. Los ms antiguos romanistas de la Escuela de Bolonia son: Irnerius o Warnerius, quien ense en la primera mitad del siglo XII y a quien se llam la "Linterna del derecho" (Lucerna Iuris). Vinieron posteriormente Placentina, quien despus de ensear en Italia pas a Montpellier. Otro de los ms famosos glosadores fue Acursio, nacido en Bolonia. y autor de la Gran Glosa, que es un resumen de los trabajos de los antiguos glosadores; Su obra adquiri enorme autoridad en su poca. En el siglo XIV se encuentra a Bartolo (Bartolo de Saxoferrato) profesor de Pisa en 1340, quien en lugar de ajustarse estrictamente a los textos como sus predecesores, imagin teoras ingeniosas que se apartaban sensiblemente del comentario estrecho de las Pandectas.

5. En cuanto al derecho cannico, su desarrollo durante la poca feudal, fue enorme no slo en el
terreno de la teora o en el de la doctrina, sino- en el de las aplicaciones prcticas. Hemos examinado ya algunas de las principales compilaciones de los periodos anteriores al feudalismo, y aunque el estudio histrico de esta rama del derecho a travs de la Edad Media ameritara mayor extensin de la que pueda drsele dentro de este trabajo, me concretar a sealar los principales textos, compilaciones de derecho cannico, desde el Decreto de Graciano hasta fines de la Edad Media. Decreto de Graciano (entre 1141 y 1150). Graciano era un monje de la abada de Bolonia.

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Escribi su obra titulada Concordia Discordantum Canonum a mediados del siglo XII, y fue a esta obra a la que se llam Decretum Gratiani o simplemente Decretum. Est dividida en tres partes: la primera consagrada a las fuentes del derecho y a las personas eclesisticas, la segunda encierra 36 casos relativos a procedimiento, la tercera parte tiene por objeto la consagracin de las Iglesias, el matrimonio, los sacramentos y la liturgia. Las fuentes en que Graciano se inspir son los cnones de los concilios, las decrtales de los papas y los escritos de los padres de la Iglesia. El Decreto de Graciano no es ms que una coleccin privada y no un cdigo para la Iglesia, pero a pesar de que no difiere de las anteriores, se impuso a todos, dando as, florecimiento al derecho cannico. Hacia fines del siglo XII se hizo una recopilacin, complemento de la anterior, se conoce con el nombre de Breviarium de Bernardo de Pava y est dividida en cinco libros, cuyo contenido se resume en el siguiente hexmetro judex, Juditium, Clerum, Connubia, Crimen. Siguiendo posteriormente nuevas compilaciones, muchas de las cuales contenan principios contradictorios, por lo que se llev a cabo una nueva compilacin, a fin de purgar todas las anteriores. Las Decrtales de Gregorio IX. Esta compilacin hecha por el Papa del que lleva su nombre, fue la que corrigi las contradicciones y divergencias existentes en las recopilaciones anteriores. Se encuentra dividida en cinco libros como el Breviario de Bernardo de Pava. El Decreto de Graciano s compara al Digesto y las Decrtales al Cdigo de Justiniano. El Sexto. Fue obra de Bonifacio VIII, hecha a fines del siglo XIII y es una compilacin de las decrtales posteriores a Gregario IX. Su nombre indica que debe tenrsele como un sexto libro aadido a la Coleccin Gregoriana. Las Clementinas. Encierran las decrtales de Clemente V y los cnones del Concilio de Viena, celebrado en 1311. Los sucesores del Papa Juan XXII promulgaron nuevas decrtales, que durante mucho tiempo quedaron fuera de las compilaciones que constituyeron el Corpus Iuris Canonici, que comprende el Decreto de Graciano, las Decrtales de Gregorio IX, el Sexto y las Clementinas. Las Extravagantes. Publicadas en 150O, encierran todas aquellas decrtalas que quedaron fuera del Corpus Iuris Canonici, de ah su nombre (Vagantia extra. De estos libros existen dos series: una que comprende 1:1s Extravagantes de Juan XXII y la otra las Decrtales Extravagantes de sus Sucesores, llamada esta ltima Extravagantes Comunes6. Las Compilaciones de las Ordenanzas Reales. No se hicieron sino hasta el ao de 1723, y se conocen por Collection Des-Ordennances du Louvre.

6. Las Compilaciones de las Ordenanzas Reales. No se hicieron sino hasta el ao de 1723, y se

conocen por Collection Des-Ordennances du Louvre. Tales son las fuentes de derecho durante la poca feudal. Rstanos estudiar cul fue el contenido de dichas fuentes, o sea, cul era la organizacin poltica de los Estados feudales y cul el derecho de las personas, o derecho privado de esa poca.

3. DERECHO MEDIEVAL EN PARTICULAR Francia

Examinados someramente los principios fundamentales de la poca feudal; examinadas tambin las leyes principales de esa poca en Francia, enunciamos los ms importantes elementos de la organizacin pblica de aquel reino. Considero necesario hacer especial hincapi en dos cuestiones de capital importancia, a saber: la relativa a los Estados Generales y la administracin de justicia. Cuando el soberano se encontraba en la necesidad de hacerse de fondos, se vea obligado a recurrir a sus vasallos tanto a aquellos que constituan la nobleza y el clero como a los que formaban el tercer Estado. Los dos primeros grupos, debido a las inmunidades y franquicias de que gozaban, no estaban

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obligados a pagar al rey pensiones o contribuciones fijas, y en cuanto al tercer Estado, como dependa directamente de sus seores, slo a stos pagaba tributos o impuestos, de manera que el rey tena que recurrir a los tres rdenes o estados para hacerse de recursos. Con este objeto los convocaba. A las asambleas o reuniones de las tres rdenes, es a lo que se denomin Estados Generales. Tenan tambin por objeto, los Estados Generales, aconsejar a los reyes. Esta institucin entraba en funciones accidentalmente; sus reuniones no eran peridicas sino irregulares y durante ciertas pocas rara vez fueron convocados y reunidos. Los ms antiguos Estados Generales de que se tiene noticia son los reunidos en 1302e n Nuestra Seora de Pars, por convocatoria de Felipe el Hermoso con motivo de las dificultades que surgieron entre ese monarca y el Papa Bonifacio. El mismo rey volvi a convocar los Estados en 1307 para que aprobaran la condenacin de los Templarios. A mediados del siglo XIV fueron convocados varias veces con el objeto dc reunir los recursos necesarios para proseguir la lucha contra los ingleses, quienes se haban posesionado de gran parte de Francia. Otras reuniones notables fueron las de 1402, durante la demencia de Carlos VI y la de 1420 para ratificar o aprobar el tratado de Troyes y, ms tarde, la de 1484 en Tours durante la minora de Carlos VIII. Despus en esta reunin transcurrieron ms de cien aos para que fueran convocados los Estados Generales. Las personas que asistan a los Estados Generales no eran propiamente representantes de la nacin, sino mandatarios de aquellos que los nombraban; sta es una distincin fundamental que hay que tener presente respecto de los componentes de los congresos o cmaras de nuestros das. Por primera vez en la reunin de los Estados Generales de 1333, se formularon listas de quejas que fueron presentadas al rey, pero no fue sino hasta 1468, bajo el reinado de Luis XI, cuando aparecieron los "cuadernos" (Cahiers de Doleances) formulados por los electores y presentados por los diputados y que encerraban todas las peticiones y proyectos de los temas que haban de tratarse. Esta costumbre perdur hasta la ltima reunin de los Estados en el ao de 1789, convocados por Luis XVI, que, como es sabido, fue el punto de partida de la Revolucin. Al lado de los Estados Generales existan los Estados Provinciales, que eran para las provincias lo que aquellos eran para la nacin. Sus fines principales eran acordar auxilios y consejos al seor de la provincia. En cuanto a la administracin de justicia, en la poca feudal, el placitum palatii del periodo franco fue sustituido por la Curia Regis; el mallum de la centena, por el tribunal seorial, y por la justicia eclesistica, la cual alcanz gran desarrollo. La organizacin judicial de la poca que nos ocupa es en extremo compleja, pero est constituida fundamentalmente por las siguientes cuatro instituciones: 1 la justicia real; 2 la justicia seorial; 3 la justicia municipal, y 4 la justicia eclesistica . 1. Desde el punto de vista feudal, el rey, como hemos visto, tena dos ttulos: era Duque de Francia y seor o soberano de todos los vasallos del reino, deba tener por lo tanto, dos cortes, la corte ducal compuesta nicamente de sus vasallos del Ducado de Francia y la corte real compuesta de los grandes seores del reino, pero siendo una complicacin esta dualidad, pronto qued constituida una sola corte: la Curia Regis, cuyas funciones fueron mltiples, pues desempeaba el papel de cuerpo consultivo, de consejo de guerra, de asamblea electoral, y por ltimo, de tribunal. En el siglo XII comienzan a figurar en la Curia Regs, peritos en derecho, denominados curiales, Iuris periti, judices nostri, y un siglo ms tarde las sentencias slo se pronunciaban por jurisconsultos. En el siglo XIII la Curia Regis tuvo su asiento fijo en Pars y los innumerables asuntos de que conoca fueron divididos en tres categoras: judiciales, financieros y polticos. En esta virtud, surgieron las tres divisiones fundamentales que constituyeron el Parlamento, el Tribunal de Cuentas, y el Consejo Real. 2. Al Iado de la administracin judicial del rey, exista adems la administracin judicial seorial y esta jurisdiccin se extenda dentro de cada uno de los seoros, siendo en muchos casos revisables en forma de apelacin, las resoluciones dictadas por los seores entre las cortes reales.

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3. En forma anloga a la jurisdiccin seorial, exista la jurisdiccin municipal. 4. En cuanto a la jurisdiccin eclesistica, sta era exclusiva de las personas que constituan el estado eclesistico. Gran influencia tuvo en el derecho general el sistema procesal seguido por las autoridades eclesisticas durante toda la poca feudal. Otro punto importante relativo a la organizacin poltica y a las leyes administrativas de la poca que nos ocupa, es el relativo a la organizacin financiera. Este sistema estaba basado en la doble jurisdiccin real y seorial, de manera que en cada seoro rega una legislacin propia en asuntos fiscales, de tal manera independiente respecto de la organizacin fiscal del monarca, que ste no poda obtener subsidios o establecer impuestos dentro de los seoros, sino en virtud de acuerdo expreso con los seores, y ya se ha dicho que fue en virtud de la necesidad que en diversas ocasiones tuvo el monarca de hacerse de fondos, como tuvieron origen las primeras reuniones de los Estados Generales. La extraordinaria complicacin del rgimen fiscal de esa poca, impide entrar al estudio de los detalles del mismo y, adems, esos detalles seran de escasa importancia dentro del estudio general del derecho, dadas las transformaciones enormes que ha sufrido en esa materia. Otro punto importante de la legislacin durante el feudalismo, fue el relativo a la milicia. sta no constitua una unidad a la manera de la que en nuestros tiempos existe, sino que se encontraba dividida entre los diversos seoros, existiendo adems las milicias propias comunales y una milicia permanente oficial directamente dependiente del soberano. Todos los tratadistas al estudiar la organizacin judicial de los estados feudales, hacen especial hincapi en las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estas relaciones son de capital importancia no solamente debido a la ntima unin que exista entre esas dos autoridades que se armonizaban y completaban entre s, sino debido a la influencia preponderante de la legislacin eclesistica sobre el derecho civil. Uno de los puntos ms importantes a este respecto y que en ciertas pocas dio lugar a conflictos, fue el relativo a las elecciones de los funcionarios eclesisticos, pues era costumbre que las elecciones de los obispos se hicieran entre el clero de sus respectivas dicesis, y esa eleccin era en cierta forma confirmada por el rey, mediante la entrega del bculo y del anillo pastoral. A esta ceremonia se denominaba la investidura. La Iglesia siempre se opuso a esta investidura de carcter civil, lo que dio lugar al conflicto que en la historia llama de las investiduras y que en Alemania tuvo gran resonancia durante gran parte de la Edad Media hasta el Concordato de Worms en 1122. Cuando el rey entregaba al nuevo obispo los bienes propios de la dicesis, conservaba para s las rentas percibidas durante la vacancia, lo que se llam la regala. Este hecho constituy tambin motivo de diferencias entre la Iglesia y el Estado. A grandes rasgos lo anteriormente expuesto constituye el estado de la legislacin feudal en Francia, por lo que hace al derecho pblico. Pasemos al derecho privado. En la poca feudal existan diversas categoras de personas a saber: el clero, los nobles, los villanos, que en Espaa eran ms generalmente conocidos con el nombre de pecheras, los siervos, los forasteros y los bastardos. El clero constitua el primer orden del Estado y sus miembros tenan tanto en las asambleas religiosas como en las polticas, la preeminencia sobre todos los dems. Los miembros del clero gozaban de una situacin especialmente privilegiada desde el punto de vista de la jurisdiccin, del servicio militar y de ciertas funciones del Estado. Gozaban adems, del derecho de establecer impuestos. En cambio, tenan algunas taxativas. En materia de jurisdiccin, el clero tena el privilegio del fuero eclesistico, en virtud del cual sus miembros no podan ser juzgados sino por los tribunales de la Iglesia; estaban excluidos del servicio militar, pero obligados en cambio a pagar una contribucin pecuniaria. La nobleza naci en Francia durante el feudalismo y fundamentalmente se basaba en el doble carcter de terrateniente y militar. Era noble aquel que posea un feudo y que a este ttulo deba a su superior inmediato o al rey el servicio de guerra. Existan tres clases de nobleza: la nobleza de raza o de sangre, la nobleza de letras, de ttulo o dativa, y la nobleza de dignidades, de oficio o de cargos. La nobleza de raza o de sangre tena por origen el nacimiento, y en esta virtud todo hijo de noble es considerado como noble. La nobleza de ttulo o de letras se llama as porque se confera en virtud de ttulo

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o cartas-patentes del rey. y la nobleza de cargo o de dignidad, era la que se alcanzaba en virtud de ciertos puestos pblicos. La nobleza poda perderse por condenaciones infamantes o por dedicarse al desempeo de un oficio o del comercio, con excepcin del comercio martimo. Sin embargo, quien perda el ttulo de noble por los conceptos aludidos, poda en ciertos casos ser rehabilitado. . La nobleza gozaba de varios privilegios, a saber: 1) tena exclusivamente el derecho de usar armas o escudos; 2) no podan ser juzgados sino por sus pares o iguales; 3) tena el derecho de guerra privada; 4) slo los nobles podan ser armados caballeros y por lo tanto ellos nicamente podan combatir a caballo; 5) estaban exentos de varias clases de impuestos; 6) slo los nobles podan ocupar determinados puestos pblicos tanto de carcter civil, como eclesistico y militar;. 7) en caso de ser condenado a la pena de muerte, se consideraba como privilegio que slo a los nobles pudiera cortrseles la cabeza, en tanto que los dems eran ahorcados; 8o en materia de sucesiones y de tutela, rega una legislacin propia y exclusiva de la nobleza, y, por ltimo, 9 slo los nobles tenan el derecho de caza. Los pecheros, eran los hombres libres que no pertenecan al clero ni a la nobleza, y en Francia se subdividan en burgueses y villanos (bourgeois et vilains). Los burgueses gozaban de derecho electoral tanto activo como pasivo; Se encontraban sometidos a una jurisdiccin especial; Estaban exentos de ciertos impuestos. Los siervos, aun cuando no podan considerarse propiamente como esclavos, su condicin era en extremo precaria, pues se encontraban sujetos a la tierra que cultivaban, no pudiendo separarse de ella. Los siervos podan serlo por nacimiento, por matrimonio, por prescripcin o por una convencin voluntaria. En cuanto a los forasteros (aubains), tuvieron siempre una situacin en extremo dura, y lo mismo puede decirse de los bastardos, pues ni unos ni otros gozaban de franquicia alguna. Por lo que hace a la organizacin de la familia, sta difera de la romana, fundamentalmente porque el poder del padre o jefe de ella, no se ejerca con la misma rudeza que estableca la legislacin romana. El matrimonio se encontraba regido exclusivamente por el derecho cannico. Sus condiciones de validez, de edad, etctera, eran las determinadas por los cnones. Existan los esponsales, que precedan al matrimonio, como hasta la fecha existe en la legislacin cannica, designando a los esponsales por verba de futuro, por oposicin al matrimonio que se celebra mediante verba de praesenti. Los brbaros admitieron el divorcio hasta que en el siglo IX fue prohibido en virtud de capitulares reales, aceptando la indisolubilidad del lazo matrimonial establecido por la Iglesia y conservando nicamente la separacin quoad thorum et habitationem o a thoro et mensa. El marido tena sobre la mujer el derecho de correccin, pero no poda usarlo sino con mesura. La mujer no poda, bajo pena de nulidad, celebrar contratos sin el consentimiento del marido, ni poda comparecer en juicio. Respecto de las relaciones pecuniarias entre marido y mujer, existan prevenciones en gran parte anlogas a las que rigieron en las legislaciones posteriores y en Mxico hasta antes de la Ley de relaciones familiares. La patria potestad difera en Francia entre la regin o pas de derecho escrito y la de derecho consuetudinario. En el sur; donde sigui rigiendo en gran parte la legislacin romana, la patria potestad se ajust a los preceptos de dicha legislacin. En las regiones de derecho consuetudinario la patria potestad se conoca con el nombre de mainbournie o youerie. El poder del padre constitua una especie de tutela que se ejerca sobre el pupilo hasta la edad de veinte aos, si se trataba de un poseedor de feudo, y hasta los catorce tratndose de los pecheros. Respecto a la legislacin de la tierra, hemos examinado ya los caracteres fundamentales durante el feudalismo mediante el establecimiento del contrato feudal, pero no todas las propiedades se encontraban en la situacin de feudos, pues por excepcin y en pocos casos, existan propiedades anlogas a aquellas que se encuentran en nuestras legislaciones posteriores, es decir, no haba desmembracin, sino que determinada persona gozaba del derecho de propiedad en la forma como se entiende en las legislaciones que hoy rigen. A estas clases de propiedades se denominaba en Francia con el nombre alleu. Por oposicin a esa situacin, el feudo es la tierra que el seor feudal concede a otro llamado vasallo a cambio, por parte de ste, de cumplir cierta clase de obligaciones siendo la principal la fidelidad. En las regiones de derecho escrito el feudo se asimilaba a la enfiteusis del derecho romano. La transmisin de la propiedad no difiere en la poca feudal en los puntos fundamentales de la transmisin en derecho posterior, ya sea que se trate de transmisin entre vivos o por medio de sucesin testamentaria o intestado

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Espaa
Se ha hecho alusin a la doble legislacin que imper en Espaa al ser invadida por los visigodos, caracterstica no exclusiva de ese grupo de invasores sino de todos los que al penetrar en el Estado romano, constituyeron con sus desmembradas fracciones nuevos Estados. Se ha visto tambin cmo los visigodos no slo dejaron subsistente el derecho romano para que con sus normas se rigieron los hispanos romanos sojuzgados, sino que, precediendo a las compilaciones justineanas, se compil el derecho romano en la Lex Romana Visigothorum. El derecho brbaro fue tambin objeto de una compilacin a la que se cita con el nombre de Cdigo de Tolosa, de la que solamente los fragmentos contenidos en un, palimsesto, conservado en la Abada de San Germn de los Prados, en Pars, han llegado hasta nosotros. Pero esa legislacin de castas o personal, a medida que el poder visigodo se afianzaba, tendi a desaparecer, unificndose el derecho, convirtindose paulatinamente en territorial, al que una triple fuente informaba, a saber: la romana, la brbara y la eclesistica o cannica, constituyendo una unidad que usualmente se designa como derecho hispano-godo. La fuente romana ya cristianizada fue, sin duda la dominante, pero, como se tendr ocasin de comprobado, en el periodo posterior al visigtico, o sea el de los siete siglos de la reconquista, reaparecen en forma consuetudinaria no pocos elementos germnicos. Antes de examinar en su aspecto ntimo, y por lo mismo, en sus elementos esenciales, el contenido del derecho hispanogodo en el periodo de dos siglos que median entre la entrada de; los visigodos en Espaa a principios del siglo VI y la invasin sarracena a principios del VIII, deber hacerse una resea de sus fuentes formales que son para nosotros, adems, fuentes de conocimiento. De diversas leyes se tiene conocimiento antes de la unificacin de ellas en el Liber Iudiciorum dado por Recesvinto. Las principales leyes son las siguientes:

1. Lex Romana Visigothorum de contenido exclusivamente romano y acerca de la cual, as como de

su contenido se ha tratado ya.

2. Cdigo de Eurico que aunque predominantemente brbaro, contiene no pocos elementos romanos,
prueba de la romanizacin de los visigodos desde antes de su penetracin en Espaa. No quedan de esta ley, como se ha dicho, sino pequeos fragmentos en San Germn de los Prados y cuyo contenido no da muchas luces. San Isidoro de Sevilla hace mencin de esta obra de Eurico, de la que slo se sacan algunas normas acerca de la divisin de las tierras entre godos e hispanoromanos y pocos elementos ms.

3. Ley de Teudis (ao de 546) cuya finalidad fue evitar los abusos que se cometan en la
administracin de justicia en relacin con las costas judiciales. Se conservan fragmentos en la catedral de Len y de ellos se deduce que s aplic tanto a godos como hispano-romanos.

4. Codex revisus de Leogivildo, del que hace alusin San Isidoro como de obra que revisa o corrige
el Cdigo de Eurico, que aunque propio de los visigodos, denota una tendencia a la unificacin, ya que permite el matrimonio entre godos e hispanos. No se conocen fragmentos de esta ley sino los citados en el Liber Judiciorum bajo, el encabezado de Antiqua antique emendata.

5. Lder Judiciorum, conocido como Fuero Juzgo, este es, sin duda, el ms importante, ms

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completo y mejor elaborado de cuantos aparecieron en esa poca en Espaa o fuera de Espaa, y que ante la imposibilidad de profundizar ser la fuente que, en su mismo texto, nos d los datos esenciales del derecho hispano-godo. No son estas compilaciones las nicas fuentes del derecho de la poca que nos ocupa, pues debern aadirse a ellas los documentos de la prctica, los diplomas y la jurisprudencia; pero tal estudio slo se justificara dentro de un estudio especializado de esa poca del derecho espaol. No puede omitirse, sin embargo, la mencin de otras fuentes tambin de gran importancia, como son las que surgen de la doctrina de los primeros telogos juristas que bajo el gobierno de los visigodos tuvieron su primer florecimiento y que, aun cuando desaparecen en la poca inmediata posterior, resurgen con nuevos bros en una plyade de telogos y juristas de la poca del Renacimiento, de los que, en su oportunidad, nos ocuparemos. Deber citarse por lo tanto, entre los que ms influyeron en el derecho que nos ocupa, a San Isidoro de Sevilla, que se ha calificado como figura gigantesca no slo en Espaa sino en el mundo de su poca. Aparte de sus Etimologas y de la Historia de los godos y alguna obra ms, se tiene conocimiento que es autor de una coleccin de leyes si nos atenemos al dicho de San Braulio, quien asegura que compuso muchos instrumentos en derecho cannico y civil. En no pocos aspectos del Fuero Juzgo, como tendremos ocasin de observado, la influencia de San Isidoro es evidente. El Concilio de Sevilla del ao de 619, presidido por San Isidoro, da abundantes pruebas de los conocimientos que como jurista tuvo respecto del derecho romano, y que cita repetidamente instituciones teodosianas o justineanas. Otros autores en el terreno de la doctrina merecen citarse, tales como Tajn y San Julin de Toledo. A pesar de la tendencia unificadora del derecho, la realizacin de tal unificacin no tuvo lugar sino mediante la expedicin del Fuero Juzgo y para esta labor legislativa no fueron escasas las resoluciones dictadas en los diversos Concilios de Toledo, especialmente a partir del tercero en el que Recaredo, abjurando de la hereja arriana, abraz con toda su corte el cristianismo, siguiendo su ejemplo todo el grupo dominante de los visigodos que haban permanecido en la citada hereja. Recesvinto se propuso reunir en un solo cuerpo de leyes todo el derecho contenido en las cuatro primeras que anteriormente se mencionan y otras ms que andaban dispersas y seguramente no dej de desempear papel de importancia en esto el obispo de Zaragoza, San Braulio, si hemos de atender a una correspondencia que la tradicin quiere que haya existido entre el rey y el obispo. La nueva compilacin legal que ha llegado hasta nosotros, es la citada en quinto lugar, o sea el libro que usualmente se conoce como Fuero Juzgo. No se conoce exactamente la fecha de su publicacin, pero es aceptado generalmente el ao de 654 y, casi con certeza puede afirmarse, que la promulgacin de ese cuerpo de leyes fue hecha previa aprobacin que le dio el VIII Concilio de Toledo. En la promulgacin de esta obra intervinieron los miembros de la Aula Regia, especie de consejo real asesor del soberano. En cuanto a su estructura, el Fuero Juzgo se halla dividido en doce libros, cuyos ttulos son los siguientes: Libro 1. Libro Del facedor de la ley de las leyes. Libro II De los juicios y causas. Libro 111. De los casamientos de las nascencias. Libro IV. Del linaje natural. Libro V. De las avenencias de las compras. Libro VI. De los malfechos de las penas de los tormentos. Libro VII. De los furtos de los engannos. Libro VIII. De las fuerzas de los damnos de los quebrantamientos. Libro IX. De los siervos foidos e de los que se toman Libro X. De los participantes e de los tiempos e de los annos e de las lindes Libro XI. De los fsicos e de los mercatores de ultramar e de los marineros Libro XII. De devedar de los tuertos e derraigar las sextas e sus dichos Los libros estn divididos en ttulos, cada uno de los cuales lleva su epgrafe especial, y los ttulos, finalmente se dividen en leyes numeradas dentro de cada uno de stos. Ciertas caractersticas de la ley que

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examinamos, deben ser tomadas en consideracin, a saber: la diversidad de temas o ramas de derecho que encierra, predominando el derecho privado sobre el pblico; no se trata de una ley de carcter constitucional que organice al Estado, distribuya o limite competencias entre funcionarios pblicos, sino de un conjunto de normas que ha de regir predominantemente las relaciones entre particulares y las que existen entre stos y el Estado; la redaccin de cada ley incluye una especie de exposicin de motivos que constituye la interpretacin autntica de la misma, a diferencia de las normas de los cdigos modernos que s aventajan en concisin, no hacen ver el espritu como se desprende de los textos que constituyen la ley que se comenta.. Del contenido del Fuero Juzgo, de la doctrina de los telogos juristas de la poca y de los documentos de la prctica que han llegado hasta nosotros, pudiera hacerse una breve sntesis del derecho hispanogtico en los siguientes trminos: a) Clases sociales. Diversas eran las clases en las que hay que distinguir en primer lugar 1os libres y los esclavos, estos ltimos muy reducidos en nmero respecto de los que existan bajo el rgimen romano y sin que se les desconociera el carcter de sujetos de derechos para varios actos de la vida de sus relaciones jurdicas. Entre los libres haba que distinguir a los nobles, infanzones e hijosdalgo por una parte, y a los pecheras por otra. Entre los esclavos existan los esclavos de persona y los siervos de la gleba. Los infanzones eran la clase ms elevada de entre los godos y bajo de ellos se encontraban los bucelarios, que eran hombres libres colocados bajo el patrocinio de otros ms elevados e influyentes. b) Divisin de la tierra. Segn tradicin, no plenamente confirmada, por los textos jurdicos, la tierra se dividi en tres partes, correspondiendo dos de ellas a los visigodos y una a los hispano-romanos. Los primeros dos tercios correspondan, unos al rey, otros a los nobles y otras porciones constituyeron el patrimonio de las comunidades religiosas, establecindose as el origen de las tierras que haba de perdurar en siglos posteriores en tierras de realengo, tierras de solariego y tierras de abadengo. De las primeras o sea, de las de realengo, haba que distinguir aquellas cultivadas en beneficio del rey o las que, sin cultivo, eran adjudicadas por l entre sus sbditos, constituyendo lo que ms tarde haba de conocerse como terrenos baldos. c) Personas. Se sigui la legislacin romana para la fijacin de la edad en que se consideraba al hombre capaz para otorgar testamento y para contratar, siendo sta la de catorce aos. En relacin con los esponsales y matrimonios, s siguieron las normas propias del derecho cannico, que perduraron en toda la legislacin espaola en sus elementos esenciales. En cuanto al ejercicio de la patria potestad, la influencia es germnica, la familia descansaba en vnculos de consanguinidad, en lugar de seguir la tradicin romana clsica de la familia agnaticia cuyos miembros se hayan vinculados por la potestad del pater familiae. Por 1o que hace a la propiedad privada, fue sujeta a ciertas limitaciones desconocidas en el derecho romano, especialmente por lo que hace a la facultad de apacentar al ganado que, salvo en coto cerrado, poda llevarse a cabo, incluso en propiedades ajenas, originndose as la famosa institucin que ms tarde se desarroll, conocida con el nombre de la Mesta o Cabaa Real. En materia de sucesiones, se sientan las bases de un sistema que paulatinamente se desarrolla en pocas posteriores y que ser ms adelante, objeto de estudio especial. En cuanto a la contratacin, dominan los principios del derecho romano. A principios del siglo VIII los rabes invaden la Pennsula Ibrica y parte de Francia; arrojados de sta, consolidan su dominio en Espaa, de la que se aduean con excepcin de una pequea fraccin del norte, en donde restos de la poblacin se hace fuerte y es el punto de partida de una tenaz y paulatina lucha para la recuperacin del territorio. Iniciada esa lucha en Covadonga, segn quiere la tradicin en el ao de 711, no ha de tener fin sino siete siglos ms tarde, al ser tomada la ciudad de Granada, ltimo reducto de los moros, en el ao de 1492, el mismo ao del descubrimiento de Amrica. La pugna por la reconquista tuvo periodos de calma, hubo claudicaciones, ambiciones de seores y de

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magnates, actos que pudieron haber obedecido ms a codicia que al amor de la tierra y a la patria, pero el aliento que esencialmente impuls a varias generaciones de espaoles durante esos siete siglos, fue el mantenimiento de todos dentro de la Iglesia cristiana y el triunfo de sus principios como nicos ciertos y verdaderos, capaces de realizar la unin nacional, aunando los esfuerzos de todos y cada uno en el servicio de Dios y del rey, personificacin del Estado. Esto form el carcter de los espaoles que no dejaron de tener presente el concepto de la persona humana como ser cuya finalidad trasciende a lo puramente social o estatal, a la que el Estado no slo no poda oponerse sino que deba coadyuvar a su logro. Al ser invadida Espaa por los rabes, slo la regin montaosa de Asturias qued libre y fueron los astures los que iniciaron la lucha. Estos conservaron el derecho visigtico que los haba regido, no hubo motivo para olvidarlo ni abandonarlo. Despus de stos, los leoneses se liberaron del invasor y como aun tenan fresco el recuerdo de su derecho anterior, no hicieron sino seguir usando de l, de manera que, al incorporarse uno a otro estos dos primeros grupos libres del poder sarraceno y constituir el primer estado, el astudeons, el derecho anterior sobrevivi en Len y en Asturias y sigui siendo su mxima expresin y cuerpo fundamental el Fuero Juzgo. Pero no aconteci lo mismo con el resto del territorio y de sus habitantes; haban de pasar muchos aos y para algunos varios siglos antes de liberarse, y para stos, la memoria del derecho visigtico fue borrndose en gran parte, pero ante la necesidad de normas que los rigieran, fueron crendose sistemas jurdicos de carcter consuetudinario con base en antecedentes romanos y brbaros, unos y otros plenamente Cristianizados, de manera que cuando un territorio era liberado y se incorporaba a alguno de los reinos o seoros ya libres, pasaba con su propio derecho y exiga que el rey o seor, bajo cuya potestad entraba, jurara reconocer y respetar el derecho de los que as se le sometan, expidiendo entonces el seor la ley foral. En otros casos, el rey daba el fuero. De ah la pluralidad de derechos que, hay que hacer notar, no eran impuestos por el soberano rey o seor, sino aceptados y reconocidos por stos, quienes bajo jurada condicin se obligaban ha respetarlo al hacer ellos mismos su promulgacin, ya en virtud de pacto, ya espontneamente. Conviene recordar que no se realiz la labor de reconquista por un solo seor o linaje de seores o soberanos sino que fueron constituyendo diversos estados, independientes los unos de los otros, cuyos jefes dirigan la lucha de reincorporacin de nuevos territorios a sus propios estados. Sabido es que tras el estado asturleons, ms tarde reino de Len, surge el condado y despus reino de Castilla. Navarra y Aragn aparecen por otra parte, y el condado de Barcelona, por un lado, las provincias vascongadas por otro, son otras tantas entidades estatales independientes, cuya fusin final slo se realiza despus de unidades parciales, al unirse las coronas de Castilla Aragn a fines del siglo xv, con el matrimonio de doa Isabel y don Fernando soberanos respectivamente de uno y otro reinos. Sin poder entrar en detalles de estos acontecimientos generales. Pasemos a estudiar las fuentes formales del derecho de la poca que nos ocupa. Dichas fuentes pueden agruparse de la siguiente manera: Usos y costumbres; Fueros locales y cartas-pueblas o encartaciones; Leyes (ordenamientos, pragmticas, etctera); Jurisprudencia y fazaas.

Usos y costumbres
El maestro Esquivel Obregn (tomo 1, pginas 137 a 170 de sus Apuntes para la Historia del Derecho en Mxico), bajo el epgrafe de Derecho Tradicional, examina, guiado por las obras de clan Joaqun Costa, la vida jurdica del pueblo espaol en su aspecto tradicional y consuetudinario y a falta de los estudios detallados de Costa, debern completarse estas notas Con los resmenes del maestro Esquivel Obregn. De los datos suministrados por Costa, se obtienen los siguientes informes que como esenciales en los usos y costumbres, debern retenerse. a travs de la monarqua espaola en todas sus etapas, la costumbre en muchos casos predomin sobre la ley escrita, en vista de la tendencia de dejar a los pueblos que se

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gobiernan por sus antiguas y propias costumbres, siempre que no estuvieran en abierta pugna con normas imperativas de orden pblico. En vista de esta liberalidad conservaron los pueblos hispnicos sus instituciones tradicionales o las modificaron segn las necesidades de los tiempos. Las leyes expedidas por los monarcas espaoles, tales entre otros, como Alfonso XI, Enrique II, Juan 1, Juan 1 y los Reyes Catlicos en disposiciones reiteradas, compiladas posteriormente, incluso en la Novsima Recopilacin consignaban que: A las ciudades, villas y lugares de nuestros reinos les sean guardados los privilegios que han tenido de los reyes, nuestros antepasados, los cuales confirmamos, y que les sean guardados sus 1ibertades v franqueza y bienes, usos y costumbres, segn que les fueron otorgados y por nos fueron confirmados y jurados. No fue sino con el establecimiento del sistema parlamentario, cuando se nota la tendencia destructora de la espontnea manifestacin de la cultura jurdica ante el afn de los legisladores, de imponer su criterio, en el que domina ms la vanidad del orador y del poltico, que la conveniencia del bien social, pretendiendo adems con esto, llevar a cabo la unificacin del derecho en la forma rgida de las codificaciones modernas. As es como en nombre de la libertad, dice el maestro Esquivel Obregn- se ha tiranizado y torturado a los pueblos, y stos llegan al fin, a no agotar las novedades y a olvidar sus tradiciones, quedando sin ley, en tanto que los monarcas llamados absolutos, respetaron las libertades y franquicias que eran al mismo tiempo garanta de estabilidad, de lealtad y de paz La forma de establecer el derecho espontneo, constituye una manera eficaz de democracia directa, como se ha realizado en Espaa hasta pocas recientes, en la que, en no pocos pueblos o lugares, se convoca a los habitantes del lugar para que se renan despus de la misa mayor, a discutir las medidas que deben tomarse respecto de la utilizacin de las tierras, la distribucin de los ganados y otras medidas de carcter e inters generales, que se hacen constar como normas que quedan redactadas en el libro del pueblo constituyendo el derecho espontneo y regional adaptable a .las necesidades del momento y del medio. Este derecho espontneo ha sido objeto de no pocas normas consuetudinarias relativas al derecho de familia, en que predominan los antecedentes germnicos sobre los romanos (vase Esquivel Obregn, Apuntes para la Historia del Derecho en Mxico. Pginas 145 a 152. Conviene citarse como caracterstica de este aspecto del derecho, la institucin conocida con el nombre de Iresura, qu es una forma de apropiacin del usufructo de la tierra por quien pone en ella su trabajo, derecho que subsiste mientras la tierra se trabaja, pero se pierde cuando este requisito falta. Otro aspecto de este derecho es la institucin que se refiere al aprovechamiento de los frutos de los rboles de propiedad privada y en suelo comn, estableciendo la distincin de lo qu en trminos forestales se llama el suelo y el vuelo. En gran nmero de pueblos espaoles hay an tierras comunales donde los vecinos tienen el derecho de plantar rboles que quedan de su propiedad y no pueden acotar el terreno para que ste quede libre para el resto de los ganados. Segn el Fucm de Vizcaya, los vecinos tenan derecho de plantar rboles en las plazas y ejidos, y el fruto sera en beneficio con tal de que se indemnizara al plantador. El disfrute de la tierra por el vecino de un pueblo, tratndose de tierras de la comunidad, no tiene ms lmite que el de la capacidad de trabajo del que dispone de ella y de este sistema surgi ya en el siglo XVI, el sistema llamado de alpuyattas Descansa tambin en esta fuente consuetudinaria, el sistema de los bienes propios que slo se enuncian por el momento y que sern objeto de especial dedicacin al tratar de los patrimonios municipales. Por ltimo, debe recordarse sobre el particular la existencia de tierras comunes de vecindario, ntimamente ligadas tambin con el sistema municipal de que ms adelante se hablar.

Fueros y Cartas pueblas

Los fueros locales o municipales en sentido amplio, son aquellos documentos que encierran las normas que regulan, aun cuando a veces incompletamente, la vida colectiva de los habitantes de determinada localidad. Hay que distinguir entre los fueros municipales y las cartas pueblas o cartas de poblacin; los primeros son leyes de un grupo de poblacin ya formado, en tanto que las cartas pueblas tienen por objeto

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atraer a los pobladores para que se establezcan en determinado lugar y para ello se les conceden atractivos o ventajas tales como exenciones de tributos, concesiones de tierras, casas o aprovechamiento de montes y prados. Tanto los fueros como las cartas pueblas eran otorgados por la autoridad real, siempre que se tratara de tierras de realengo, pero, aun tratndose de aquellos que en ciertos casos otorgaba por va de seoro eclesistico o secular, llevaban implcita la autorizacin real que les daba su carcter de ley. Como ya se ha dicho, en muchas ocasiones los fueros se formaron espontneamente por los pobladores de cierta regin que al ser incorporada a los reinos o seoros reconquistados, el rey o los seores que realizaban la Reconquista reconocan esas normas que expedan jurando respetadas en todo. Muchos fueros sirvieron de modelo a otros que vinieron posteriormente, de suerte que, aun cuando su nmero excede, sin duda alguna, de mil, los fueros tipos fueron relativamente pocos, ya que unas ciudades o grupos de habitantes aceptaban, o en ciertos casos se les imponan, los fueros de otras localidades. No es posible determinar cules hayan sido los primeros fueros locales, y aunque algunos autores citan alguno desde el siglo IX, otros se remontan al VIII, pero puede afirmarse que el apogeo de los fueros fueron los siglos XII y XIII. Los primeros fueros son cortos; es decir, encierran pocas normas o disposiciones, en tanto que los posteriores, por lo general, fueron hacindose ms extensos, de ah la divisin usual entre los tratadistas entre fueros cortos y fueros largos. Entre los fueros que deben citarse como ejemplares o tipos de los posteriores, se encuentran los de Logroo, Benavente, Cuenca, siendo ste uno de los que se citan como genuina expresin del derecho castellano y de donde se tomaron otros muchos, tales como los de Consuegra, Baeza, Alczar, etctera. Dentro de estos fueros aparecen no pocas normas de origen germnico, mereciendo citarse, entre las principales, la venganza de la sangre, la prdida de la paz y la prenda extrajudicial que con especial dedicacin estudia Hinojosa en su breve Tratado sobre el Elemento Germnico en el Derecho Espaol. Algunas de las caractersticas ms salientes en los fueros municipales sern estudiadas con mayor dedicacin al tratar el importante tema de los municipios, su estructura y funciones.

Leyes
Las diversas normas de obligatoriedad general emanadas de los soberanos espaoles, unas veces sin intervencin de otra autoridad y a veces con la de los consejeros, o bien emanadas de las cortes, constituyen un numeroso acervo dentro de las fuentes formales de derecho. Se da el nombre de ordenamiento a los acuerdos tomados por las cortes, que a partir del siglo XII comienzan a funcionar y el de pragmticas a las normas emanadas del rey sin el concurso de las cortes. Unas y otras de las citadas normas fueron objeto de compilaciones originariamente de carcter privado, y ms tarde oficialmente expedidas. En estas compilaciones no solamente se insertaban las leyes emanadas del rey, sino que, en muchos casos, se adicionaban con las normas generales entresacadas de los diversos fueros, o bien de los usos y costumbres. En el periodo de la reconquista que nos ocupa, deben citarse, adems del Fuero Juzgo que sigui rigiendo en Len y ms tarde se otorg como fuero local a algunas poblaciones del sur, tales como. Crdova y Sevilla, a las siguientes obras: Fuero Viejo de Castilla (ao de 992); Fuero Real (ao 1255), Las Siete Partidas (1263); Especulo (1280); Leyes de los Adelantados Mayores (1282); Leyes de Estilo (1310); Ordenanzas Reales de Castilla (1485); Ordenamiento Real (1490); y Leyes de Toro (1505). De las citadas leyes slo haremos alusin de las ms importantes:

El Fuero Viejo de Castilla, aun cuando con antecedentes remotos, tom la forma en que hasta la fecha nos es conocida, en 1365, durante el reinado de Pedro 1 y encierra normas de carcter consuetudinario. y varias sentencias o fazaas. Consta de cinco libros que comprenden: el primero, derecho pblico; el segundo, derecho penal; el tercero, procedimientos en los juicios; el cuarto, obligaciones y prescripcin, el quinto, normas relativas a relaciones pecuniarias entre

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consortes. Esta compilacin se conoce tambin con el nombre de Fuero de los Fijosdalgo.

El Fuero Real es la primera entre las compilaciones debidas a don Alfonso el Sabio y se halla dividido en cuatro libros, de los cuales el primero trata de asuntos religiosos, del rey y de su familia, de las leyes en general, de los alcaldes y su jurisdiccin, de los escribanos, voceros y personeros; el libro segundo trata de los juicios y sus procedimientos, de las ferias y de la prescripcin; el libro tercero se refiere al derecho de familia, testamento, herencias y contratos y el cuarto, de los apstatas, herejes y judos, de los delitos y penas de los romeros y de los navos. El Fuero Real tom parte de sus disposiciones del Fuero de Sana, adicionado con varias normas de derecho romano as como del cannico. Las Siete Partidas, conocido en su poca tambin como el Libro o Fuero de las leyes. Como su nombre lo indica, est dividido en siete partes y las fuentes que lo informan son algunos textos de los Padres de la Iglesia; el derecho romano de Justiniano, los cnones de diversos concilios, pero predominantemente el derecho romano impera, motivo por el cual esta compilacin, apartndose del derecho tradicional, no entr en vigor sino como ley supletoria hasta pocas ms posteriores, aplicable siempre que no hubiera disposicin en los fueros locales. Esta famosa obra de derecho, la ms amplia de todas, trata en sus diversas partes, de los temas siguientes la primera, cl derecho eclesistico; la segunda, del rey, de los funcionarios pblicos y sus atribuciones; la tercera, de los jueces y del procedimiento judicial; la cuarta, la quinta y la sexta, de las diversas materias propias del derecho civil, la sptima del derecho penal. El Ordenamiento de Alcal formulado en las cortes celebradas en la poblacin que le da su nombre y confirmado por Alfonso XI en 1348, est dividido en 32 ttulos y cada uno de stos en leyes. Trata de las diversas materias del derecho, principalmente del procedimiento, prescripcin, testamentos, delitos y penas, y tuvo como objeto principal, fijar el orden y valor de las diversas leyes compiladas y en l aparece la disposicin que determina que las Siete Partidas deben tenerse como ley supletoria.

Jurisprudencia y Fazaas
Por fazaas se entiende: las sentencias dictadas por los tribunales que, sentando precedente, constituyen preceptos aplicables a casos anlogos posteriores y, como se ha dicho no pocas de las compilaciones citadas insertan, entre sus normas, fazaas que han sentado jurisprudencia. Como se ha dicho ya, a estas fuentes formales de derecho hay que aadir las mltiples circunstancias de carcter general durante el periodo de lucha de la reconquista, y, por encima de todo, los principios unnimemente aceptados por los espaoles de la religin cristiana, a los que reyes, seores y vasallos se sometan y que, en muchos casos, formaban parte integrante de las leyes de la poca y de pocas posteriores.

Alemania
Si como se ha dicho ya es indispensable en todo caso para poder apreciar las instituciones jurdicas a travs de la historia, conocer el medio dentro del cual nacen y se desarrollan, pocos son los momentos y los lugares en que estos conocimientos de carcter general son tan importantes como los relativos al imperio que a travs de la Edad Media se organiz y desarroll en el territorio que ocupa la actual Alemania. A la cada del Imperio Romano conserv Europa la idea imperial y a travs de toda la Edad

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Media subsisti esta idea arraigada con mayor fuerza en Alemania, que como veremos, fue en cierta forma la heredera del antiguo Imperio Romano. Esta idea del imperio culmin y se realiz con Carlomagno y subsisti a travs del reinado de su hijo y heredero nico, Ludovico Po, o Luis el Piadoso. Este rey tuvo tres hijos de su primera mujer, Hermenegarda: Lotario, Pepino y Luis el Germnico, y los primeros planes de sucesin de Ludovico Po fueron encaminados a conservar la unidad de gobierno en la persona del hijo mayor, pero, otorgando a los dos siguientes, ciertos reinos que haban de permanecer en calidad de vasallos al jefe de la casa y del imperio. Estos planes no fueron realizados, pues habiendo contrado segundas nupcias Ludovico Po, Judit, su segunda esposa, le dio un cuarto hijo: Carlos el Calvo, y la lucha se entabl entre los cuatro hermanos, terminando con la divisin del Imperio en tres partes, correspondiendo a Carlos el Calvo gran parte de lo que hoy Constituye la Francia; a Luis el Germnico, la porcin germnica o alemana, y a Lotario una franja comprendida entre los reinos de los dos anteriores mencionados, que se extenda hasta Italia. En cuanto a Pepino, ste muri antes del reparto. Las luchas y contiendas que dieron lugar a esa divisin deben ser conocidas para comprender y apreciar debidamente la historia del derecho a travs de la Edad Media. El imperio alemn fue considerado desde su nacimiento como una parte o como la continuacin de la monarqua franca. Se le llam primero reino franco del Este, y ms tarde Regnum Teutonicorum. Desde Conrado 11 se adopta la designacin de Romanum lmperium que conserv hasta principios del siglo XIX (los alemanes lo traducen: Heiliges Roemisches Reich. Cerca de medio siglo tuvo que luchar la nueva concepcin del Estado por su consolidacin. En los territorios de los nuevos troncos seoriales, naci y se desarroll la potestad de los ducados nacionales con los que tuvo que luchar la monarqua, pero entre otros motivos, por la necesidad de defenderse contra los ataques de los enemigos exteriores, especialmente de los hngaros, se obtuvo la unin de los diversos seoros o ducados en vnculos cuyo centro fue la autoridad rea1. Desde que Enrique 1, debido a su mucha condescendencia con los ducados, consigui el reconocimiento y tolerancia del poder real, esta unin se fue consolidando hasta el reinado de Othn 1, quien estableci los fundamentos definitivos de la unidad poltica. Con l empieza el periodo de la historia alemana que se puede designar como la poca del pleno desarrollo del podero del Imperio Alemn, que culmin bajo Comado 11 (1024-1039). Uno de los elementos fundamentales de la unin y de la fuerza, fue la cooperacin eficaz y persistente del episcopado cristiano. El derecho escrito del periodo anterior al establecimiento del nuevo imperio, perdi lentamente su aplicacin. Las leges y los capitulares fueron cayendo en olvido. Despus de la disolucin del reino franco desapareci el contraste entre el derecho popular y el derecho oficial. El principio de la personalidad del derecho se debilit, dominando el principio de la territorialidad. Con el desenvolvimiento de la vida urbana y sobre la base de la inmunidad poseda de antemano o concedida al seor de la ciudad, se establecieron los tribunales municipales para conocer de todos los asuntos relativos a los habitantes de la ciudad, y ese tribunal constituye el punto de partida del derecho municipal, caracterstico de las ciudades del Imperio. Este derecho de la ciudad se conoce con el nombre de Wighbild. En algunas ciudades su derecho municipal propio se estableci y desarrol1 libremente, en cambio en otras, sus derechos municipales respectivos les fueron dados por concesin y en la mayora de los casos estos derechos as concedidos, no eran sino la adaptacin de los derechos municipales de la primera categora, que pudieran l1amarse autnomos. En las ciudades donde se establecieron cortes judiciales superiores, vinculadas a los tribunales o cortes judiciales de las ciudades que haban aceptado el derecho de aqullas, cuando los escabinos o jueces desconocan el derecho, sometan los casos que ante ellos se presentaban a la corte judicial superior. Lbeck, Magdeburgo, Eisenach y Francfort del Main fueron las cortes judiciales superiores de mayor renombre. El derecho municipal alemn se extendi ms al1 de las fronteras del imperio y penetr en los pases eslavos y hngaros. El nico rgano central de la formacin del derecho, el tribunal del rey de Alemania, s6lo poda oponerse en forma poco eficaz a los varios factores de la particularizacin del derecho, y no ocup la posicin dominante y centralizadora propia del tribunal de los reyes francos. Entre los derechos de los diversos troncos germnicos, el sajn obtuvo la mayor consistencia y la formacin ms homognea, debido en gran parte a la literatura jurdica que vers sobre l. Los derechos

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de los suabos, bvaros y turingios estaban bajo la influencia predominante del derecho franco, muchos de cuyos principios pasaron tambin al derecho sajn. El derecho bvaro se desintegr en una serie de derechos territoriales independientes, en lugar de conservar la unidad que se encuentra entre los sajones, los suabos y los francos. En el siglo XIII aparece en Alemania el derecho escrito, ya en forma de derecho estatuido o de simples redacciones de derecho, o comentarios, conocidos por libros de derecho, escritos la mayor parte de ellos en latn. Al lado del derecho escrito, las normas consuetudinarias no escritas, conservaron un extenso campo de aplicacin. Hasta la mitad del siglo XII el derecho del imperio slo suministra fuentes escasas. La legislacin regia actu en el tiempo de los Staufer, que hicieron incluir en el Corpus Iuris Civilis alguna de sus leyes, con el fin de que pudieran tener mayor expansin y eficacia en su aplicacin. Las leyes del imperio se editaban por el rey con el asentimiento de los magnates, y era dado en las dietas imperiales. Las fundamentales fueron las leyes de paz territorial (constituciones pacis) y las leyes de organizacin poltica. Desde que alcanz predominio la condicin de los caballeros, se extendi tan sin medida la venganza por enemistad en los crculos caballerescos y en tal grado quebrant la seguridad del derecho la justicia hecha por mano propia, que el poder pblico fue impotente para reaccionar contra las violaciones de la paz, mediante los recursos normales de la administracin de justicia ordinaria y la aplicacin de los preceptos jurdicopenales del derecho de los diversos troncos. Esto puso a los reyes alemanes en la necesidad de dictar, de tiempo en tiempo, leyes de paz territorial que sancionaran con penas ms graves, de carcter expiatorio, el quebrantamiento de la paz. Por lo regular, la constitucin de la paz territorial tena el carcter de un acuerdo jurado; los magnates que la haban convenido con el rey, prestaban su adhesin jurada. Las leyes se dictaban unas veces sin trmino de vigencia; otras, alcanzaban s6lo un nmero de aos prefijados. Las prescripciones sobre la ruptura de la paz son el fundamento, pero no el contenido nico de las leyes de paz territorial, que, contienen otras normas jurdicas penales y adems algunas Hormas de carcter procesal. Las paces territoriales ordenadas para todo el imperio, se remontan hasta la poca de Enrique IV. Otras posteriores, son la de Maguncia en 1103, y la de Nuremberg en 1186. La ms importante y famosa ley de paz territorial es la Constitutio Maguntna, de 1235. Respecto a las leyes de organizaci6n poltica, las ms importantes, adems de los concordatos, entre ellos el de Worms, de 1122, que puso trmino a la guerra de las investiduras, son: La Sententa de Regalibus de Federico 1; el Statutum in favorem princPum acordado en la dieta del imperio de 1231, la Ley de Luis el Bvaro, publicada en una dieta del imperio reunida en Francfort, la Bula de Oro de Carlos IV, ley fundamental del Imperio para la elecci6n real, y para la posici6n Jurdica de los prncipes electores, pero que encierra tambin, Disposiciones sobre la paz territorial y otras materias. Adems de las leyes anteriormente mencionadas, se cuentan, dentro de las fuentes del derecho del imperio, los mandamientos y privilegios ordenados o concedidos por el rey, as, como las sentencias del Tribunal Regio. A la actividad del tribunal del rey deben tambin su nacimiento las sentencias el imperio, definiciones de derecho de los prncipes que contienen declaraciones generales sobre materias jurdicas. Por libros de derecho se designa a una serie de obras privadas de derecho vigente en los distintos territorios del imperio. La importancia de estas fuentes radica en su conexi6n con la vida jurdica y el prurito de exponer en ella 1o ms comprensiblemente posible, todas las materias jurdicas. El ms importante de entre estos libros de derecho es el Espejo de Sajonia. Fue redactado por el escabino o juez Eike de Repkow, probablemente en el tercer decenio del siglo XIII. Se divide en dos partes fundamentales de las cuales una contiene el derecho territorial y la otra el derecho feudal. El Espejo de Sajona obtuvo rpidamente enorme prestigio, y aun cuando era el trabajo de un particular, fue aplicado en los Tribunales sajones como un c6digo. Ya en el siglo XIV se le una por obra de la legislaci6n imperial y se atribua a Carlomagno gran parte del libro de derecho territorial, y a Federico 1 el libro de derecho feudal. Diversas glosas se hicieron al Espejo de Sajona y su contenido dio lugar tambin a controversias entre los jurisconsultos. Basado en el Espejo de Sajonia apareci en la Alemania meridional, el Espejo del pueblo alemn, trabajo que no se limit al derecho particular de un tronco, sino que contiene una exposicin del derecho alemn general. Esta segunda obra dej de tener aplicacin al publicarse otro libro de derecho llamado derecho territorial y feudal imperial, y que es conocido tambin bajo el nombre de Espejo de Suabia, que

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contiene, adems de muchas prevenciones que aparecen publicadas en los libros anteriores, diversos preceptos tomados de la Lex Alamannorum, de 1a Lex Baiuvariorum y del EPtome Aegidi, que es un compendio de la Lex Romana Visigothorum. A principios del siglo xv, y posiblemente en Leipzig, se reunieron los textos aislados del Espejo de Sajonia y de su glosa, por orden de repertorio alfabtico, y se public la Clave del Derecho Territorial Saln. Tanto el Espejo de Sajonia como el Espejo de Suabia fueron adaptados en diversas localidades, introducindose en cada caso modificaciones ms o menos importantes, de acuerdo con los usos y costumbres de la localidad o seoro en el que se aplicaban, y as surgieron diversos libros de derecho correspondientes a los diferentes seoros. Deben citarse como principales el Libro de derecho de Goerlitz; el Derecho territorial de Bresla, el Espejo de Sajonia holands para uso de los Pases Bajos, el Libro municipal de Berln y el Espejo Livonio. Existen otros libros de derecho de menor importancia que los mencionados, todos los cuales deben tenerse como la fuente de derecho escrito del Imperio Germnico, o Sacro Romano Imperio. El derecho municipal escrito tiene como fuente ms antigua los privi1egios que concedan el rey o el seor de la ciudad a sta. Desde el siglo XIII obtienen los municipios ya sea por ejercitado de hecho, o por concesin expresa, el derecho de legislar y de organizar sus regmenes interiores. Existen adems como fuentes del derecho municipal los llamados libros Municipales, que se dividen en dos grupos, a saber: 1o libros de estatutos sobre el derecho y organizacin de la ciudad, que contienen los privilegios municipales, estatutos y ordenanzas de concejo municipal; 2o libros municipales dedicados a la jurisprudencia del tribunal o del concejo municipal. A este grupo pertenecen tambin los libros de los Contratos, registro de las penas impuestas, libros de las prescripciones, destierros y encarcelamientos Cada una de las distintas ciudades que gozaba del privilegio de legislar y de organizar su propio gobierno, contaba con libros municipales de los cuales la mayor parte, como se ha dicho, dimanaban del derecho municipal de Magdeburgo. Las principales colecciones son: el Weichbild (derecho municipal) Sajn, el Libro de derecho de Misnia o Libro de derecho por distinciones, as llamado por su divisin en libros, captulos y distinciones, la Flor de Magdeburgo, la Compilacin sistemtica del derecho del Tribunal de es cabinas, el Libro de derecho de Glogau, etctera. Deben aadirse a los textos anteriormente citados, como fuentes de derecho, los documentos privados y los libros de frmulas. Examinemos ahora someramente el contenido de las leyes y libros de que se ha hecho mencin. En primer lugar, el derecho poltico y administrativo. El reino alemn fue una monarqua electiva indivisible. Durante siglos, sin embargo, se complementan la eleccin y la trasmisin hereditarias; La eleccin de rey se atiene en un principio a la estirpe reinante, y con frecuencia, en vida misma del rey, es elegido el sucesor por l designado, a la manera que aconteca en Francia, bajo la dinasta carolingia. Debido a la influencia del papado, el derecho de eleccin predomin al hereditario y ms tarde subsisti el procedimiento de elecciones llamadas per. Salutem entre las diversas familias pretendientes. Desde fines del siglo XIII luchan por la corona real alemana, con resultado variable, las tres estirpes cuyas casas alcanzaron mayor podero en el oriente del imperio, a saber: la de los Habsburgos, la de los Luxemburgos y la de los Wittelsbah. Finalmente afirmaron su predominio los primeros de cuya casa fueron elegidos desde 1438 hasta su extincin ( 1740) los reyes alemanes. Desde Othn 1, recibe el nuevo rey la uncin y la coronacin que a partir de entonces obtuvo una significacin jurdica. Formalmente se celebraba la uncin en Aquisgrn, que de acuerdo con el Espejo de Sajonia era la sede legtima de la coronacin. La dignidad real daba derecho a la dignidad imperial. El rey alemn adquira esta ltima en el momento de la coronacin como emperador, que se haca por el Papa. Slo entonces obtena el ttulo de emperador y la potestad imperial. En el acto de la coronacin el emperador se constitua en Filius Ecclesias Romanae, llamado tambin ms tarde Filius Specialis del papa a quien deba la obediencia, e iba incluido el deber de prestar al papa el servicio de mariscal. En un principio la eleccin fue un derecho de todo el pueblo alemn y aun cuando de hecho slo actuaban como electores los magnates eclesisticos y laicos, el resultado se tena por voluntad y obra de la comunidad. En la eleccin propiamente dicha solamente emitan su voto los electores ms importantes. No sin largas controversias se acept y fue admitido por la costumbre, que el derecho de eleccin perte-

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neca en primer trmino a tres prncipes eclesisticos y a otros tres laicos. Segn el Espejo de Sajonia esos magnates eran los arzobispos de Maguncia, Trveris y Colonia, el Conde palatino de Renania, el Duque de Sajonia y el Margrave de Brandemburgo; ms tarde se adicion a ellos el rey de Bohemia. El rey es el seor feudal supremo y a este ttulo poda requerir de los feudatarios su presencia en la corte y su asistencia en las expediciones militares. En un principio gozaba del Tus Devolutionis, que consista en que al quedar vacantes los feudos volvan al dominio de la corona, pero este derecho desapareci con el tiempo de manera que an en caso de vacancia de un feudo deba nombrarse un titular del mismo. De esta manera conservaron su autonoma entre otros muchos Austria, Estiria, Carintia, Turingia, Bohemia y otros. El rey, en su condicin de tal, es propietario del patrimonio del imperio, el cual desde el cambio de la estirpe regia empieza a distinguirse de los bienes que constituyen el patrimonio propio de la familia reinante. Para impedir la disipacin de los bienes del imperio se limitaron las facultades de disposicin del rey, quien qued obligado a solicitar y obtener en caso de enajenacin de dichos bienes, la autorizacin de los prncipes electores. Tales son los principios jurdicos fundamentales de la primera autoridad del imperio; resta por analizar la forma del funcionamiento de esa autoridad para examinar despus los principios jurdicos en cuanto al derecho privado. Salvo las cuestiones generales relativas a la organizacin poltica del Sacro Romano Imperio, habr que omitir multitud de detalles relativos a las diversas organizaciones seoriales de los diversos troncos que lo constituyen, debido al gran nmero de estos seoros y a las muchas divergencias que entre unos y otros exista en cuanto a los principios de derecho pblico que respectivamente los regan. Los principios generales sobre la materia han sido ya someramente analizados al estudiar los que informan el sistema feudal. Debemos por tanto concretamos a aquellas cuestiones de capital inters, haciendo a un lado los detalles que no sean de carcter general. Dentro de las cuestiones de carcter general deben mencionarse las organizaciones militar y la fiscal. Respecto de la primera, las expediciones militares imperiales se trataban y decidan tradicionalmente en las dietas del imperio. Desde Enrique V hasta el siglo XVIII, el rey haca jurar expresamente a los magnates presentes en la dieta, que concurriran y participaran en la guerra, pero este juramento no era el que daba origen a la obligacin de presentar el servicio militar, sino nicamente fortaleca esta obligacin como lo demuestra el hecho de que podan ser tambin convocados para la guerra aquellos que no estuvieran presentes en la asamblea o no hubiesen prestado juramento, y esto aconteca principalmente en los casos de peligro para el pas, en el que estaban obligados todos a la defensa del territorio, aun cuando no hubieren prestado juramento en la dieta. La convocatoria real se haca a los prncipes tanto eclesisticos como laicos que, por derecho pblico, y en virtud de su cargo de prncipes estaban obligados a suministrar los contingentes militares y a dirigir sus respectivas tropas. En cuanto a los asuntos fiscales, no existan impuestos de carcter general y permanente. Las contribuciones que desde la feudalizacin del servicio militar gravaron las posesiones rsticas exentas de prestar ese servicio, no ingresaban en el patrimonio imperial, sino que eran percibidas por los soberanos o seores territoriales. Ms tarde, 'a partir del siglo XII, percibi el rey impuestos regulares de las ciudades reales, de las comunidades de judos, del patrimonio de las iglesias y villas imperiales. Adems de estos impuestos ordinarios, el rey estableca por motivos especiales impuestos extraordinarios, como 1o hizo entre otros Rodolfo I con el objeto de celebrar una dieta del imperio, o como lo hizo tambin Segismundo para sostener la guerra contra los hussitas. No debe perderse de vista a travs de la historia del derecho del Imperio Germnico, la Iglesia y a la influencia preponderante que tuvo, tanto en los preceptos jurdicos de orden pblico, como en el derecho privado. Si a travs de la Edad Media desempe en el terreno jurdico un papel de capital importancia en toda Europa, esta influencia se hizo sentir de manera muy especial en el Imperio Germnico o Sacro Romano Imperio. Ya se ha hecho mencin de uno de los aspectos ms importantes de esta cuestin, que es la relativa a las investiduras y de cmo fue resuelta por medio del Concordato de Worms el 23 de septiembre de 1122. Respecto de la corte del rey, debe tenerse en cuenta que los reyes alemanes igual que los reyes francos, carecieron de residencia fija, e iban de palacio en palacio o de una ciudad a otra y con ello se movilizaba

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la corte y la administracin imperial. Esto influy para que la corte careciera de una estructura fija, sobre todo en las primeras pocas. El primer puesto despus del rey era el de canciller, que fue desempeado casi ininterrumpidamente por el arzobispo de Maguncia. Exista adems el canciller de la corte, bajo cuyo dominio se encontraban cierto nmero de protonotarios y bajo las rdenes de stos los notarios y secretarios. Existan otros muchos cargos de carcter ms honorfico que administrativo y que se conservaron a travs de toda la poca imperial, existieron en casi todas las monarquas europeas. Existan adems, a partir del siglo XII consejeros profesionales jurados de carcter permanente (consiliarii), y al conjunto de ellos se denominaba concilium o curia. Adems de 1os asuntos de carcter militar, las dietas del imperio podan tratar otra clase de asuntos de carcter general. Dichas dietas se compon1an de los magnates ms importantes, tanto eclesisticos como laicos. Al principio no existi para el rey la obligacin de pedir consejo o de seguirlo, pero desde el siglo XII naci el derecho de los magnates de tomar resoluciones y de imponerlas al soberano, esos derechos recayeron principalmente en los prncipes electores y ms tarde las ciudades obtuvieron representacin en las dietas imperiales, en los asuntos que a aqullas se referan. La Bula de Oro reconoci como antigua tradicin de todos los reyes que la primera dieta deba convocarse en Nuremberg. Por lo que hace a la administracin de justicia local, se conserv el rgimen dc la monarqua francesa, en virtud del cual el conde o seor territorial tena las funciones de juez en el condado y era conocido adems con el nombre de Iudex provincialas. Los diversos seoros establecieron reglas de carcter particular respecto de sus administradores de justicia locales y no puede darse a este respecto una orientacin de carcter general para todo el territorio. Como distrito administrativo especial y como corporacin poltica, ocupan un puesto preeminente las ciudades del imperio, mediante el desarrollo de la organizacin municipal. Se encuentran divididas las opiniones respecto del origen de la organizacin municipal alemana, pues en tanto que unos atribuyen ese origen al municipio romano, otros sostienen que es de origen exclusivamente germnico. De cualquier manera, la importancia de dicha organizacin municipal amerita fijar la atencin en ella. En el reino franco las ciudades se hallaban incluidas en la organizacin del pagus y de la centena, sin gozar de una posicin administrativa independiente, de manera que no exista una diferencia en cuanto al derecho pblico de la ciudad y de la regin. Cuando el concepto de la ciudad se hubo formado en su sentido jurdico, le fueron reconocidos ciertos derechos que constituyeron la base de la autonoma municipal; tales derechos son el de mercado (ius mercantum habendi), el de administracin de justicia propio de la ciudad. El de amurallamiento, y por ltimo, la personalidad jurdica municipal independiente del pagus, condado o centena. Las ciudades que no tenan en su base una pequea organizacin dimanada del municipio romano aparecen como dependientes de un establecimiento o residencia preexistente palacio. Burgo, inmunidad episcopal, claustro o pueblo seorial de modo que, junto al ncleo inicial se establecen comerciantes y artesanos libres que reciben sus habitaciones o viviendas a censo o exentas de l en propiedad, siendo estas agrupaciones el origen de la ciudad. Todo centro urbano tiene un seor dc la ciudad; este es el seor del mercado v se le deben los derechos aduaneros y goza de la prerrogativas, en muchos casos, de emitir moneda, tiene adems las atribuciones judiciales de la ciudad. Ya fuera que el seor de la ciudad hubiera sido el rey mismo, o un magnate eclesistico o eclesistico, se distinguan las ciudades en reales como Francfort del Main, episcopales como Colonia y Magdeburgo, abaciales como Friburgo de Brisgovia. De ste las ciudades que aventajaron a las dems en cuanto a su organizacin jurdica, fueron las obispales y abaciales. Este desarrollo alcanz su mximo esplendor en el siglo XII, periodo durante el cual las ciudades llegaron a obtener los derechos ms amplios de administracin autnoma conseguidos a costa del seor de la ciudad y a veces contra su voluntad, y el rgano de la administracin fue desde entonces el consejo municipal. A este organismo correspondi el derecho de establecer impuestos, administrar su justicia, acuar moneda, etctera. Los impuestos municipales eran llamados Ungeld, que corresponden a los que nosotros conocemos por alcabala. En defensa de sus derechos, varias ciudades formaron agrupaciones o ligas, unas con fines polticos y otras con fines econmicos. De estas ligas municipales, las principales son la Liga romana y la Hansa, esta ltima con fines mercantiles fundamentalmente, y se hallaba regida de hecho por Lbeck. A fines del siglo XIV en el sur de Alemania, la Liga Municipal Suaba se puso al frente de un movimiento poltico dirigido

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contra el podero de los soberanos territoriales y termin con la ruina de las ciudades suabas (Batalla de Deoffingen, 1338). A partir de esta victoria la soberana territorial hizo que las ciudades perdieran gran parte de su autonoma.

Inglaterra
Si del continente pasamos a las Islas Britnicas, encontraremos que el origen de las instituciones jurdicas no difiere de aqul, toda vez que su origen es comn. No nos son conocidas las leyes anteriores a la invasin romana emprendida por Julio Csar; en cuanto a las que rigieron durante la dominacin romana, stas son las que han sido objeto de nuestro estudio al analizar las instituciones jurdicas romanas provinciales. En el siglo V, tres pueblos germanos invadieron atravesando el Mar del Norte, a la Gran Bretaa y fueron los sajones, los anglos y los jutas, que habitaban la Baja Germania aproximadamente en los territorios que hoy ocupan Schleswig Holstein. Las jutas se establecieron en Kent, los anglos en Anglia oriental y los sajones entre Londres y Colchester. En el siglo VI se constituyeron siete estados o pequeos reinos que en la historia se conocen con la denominacin de Heptarqua anglosajona, pero poco tiempo despus se inici el dominio y preponderancia del reino de Wessex bajo el reinado de Ecberto, tenido como el primero de los reyes de la Gran Bretaa. La organizacin poltica no difiere, como se ha dicho, de la que exista en los primitivos pueblos germnicos. Los autores que estudian los orgenes de la constitucin inglesa hacen constar que desde sus inicios los elementos monrquicos, aristocrticos y democrticos se hallan armoniosamente unidos y en proporciones tales que segn expresin de Freeman se puede gozar de las ventajas de estos tres elementos de gobierno, sin distinguir la parte mala o los inconvenientes de cada uno de esos tres elementos, y esta Caracterstica se ha perpetuado a travs de la historia poltico-jurdica de Inglaterra, sin dejar por eso de adaptarse a las nuevas necesidades humanas: caso nico en 1a historia. Debe tenerse presente que el concepto que los pueblos anglosajones, as como el de los germanos, tenan respecto de la personalidad del rey como jefe, difiere fundamentalmente del concepto que los romanos tuvieron del Estado. Como se ha dicho, los germanos no alcanzaron la idea abstracta del Estado propia de los romanos, sino que esta idea se realizaba o personificaba en el rey, pero sin que fuera considerado el rey como, seor absoluto, sino sujeto a las decisiones del pueblo, ya sea reunido en asamblea ejerciendo su completa soberana, o bien mediante la intervencin de un Consejo Real compuesto de determinado nmero de funcionarios superiores o jefes locales, tanto laicos como religiosos. Los reyes se encuentran a travs de toda la historia pero sus atribuciones no son siempre las mismas, sin embargo, existe una caracterstica uniforme y general que la constitucin inglesa hace resaltar con especial fuerza, y es el carcter sagrado e inviolable de su persona. En el sentir popular, el rey gozaba de una especie de santidad que no era propia de ningn otro magistrado por muy alto que se encontrase en la jerarqua administrativa. Esta distincin descansa en cierto sentimiento religioso propio de la persona del rey. En los tiempos ms remotos los reyes se hacan descender de los dioses y en tiempos del cristianismo, en que aquella ficcin dej de existir, la coronacin fue revestida con ceremonias eclesisticas, de manera que el rey, adems de seor del pueblo, era considerado como el ungido de Dios. Este concepto de la persona real se encuentra a travs de la historia con ms o menos intensidad en todas las monarquas, pero en pocas con la firmeza, a travs de todos los tiempos, que Se hallaba en la Gran Bretaa. En la Germana de Tcito, como en algunos de los modernos cantones suizos, la soberana se deposit en todo el pueblo actuando directamente por medio de las asambleas, y as se encontraba en los primitivos habitantes anglosajones de las Islas Britnicas, pero al lado de la asamblea se hallaba tambin un consejo compuesto de nobles que gozaban de determinados privilegios trasmitidos a su descendencia. ste es el elemento aristocrtico netamente distinto del elemento democrtico de las asambleas populares, y como remate o coronamiento, se localiza al rey, elemento monrquico. El rey, los lores y los comunes de nuestros tiempos, no tienen exactamente las mismas funciones que los tres elementos fundamentales de la

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originaria constitucin inglesa, pero sin duda dichos elementos fueron el origen de las instituciones fundamentales mencionadas en el gobierno de la Gran Bretaa. Las ms antiguas leyes inglesas de que se tiene conocimiento, son las de EtheIberto, rey de Kent, y posiblemente fueron las primeras leyes escritas de Inglaterra (segunda mitad del siglo VI). Estas leyes fueron expedidas a raz de la conversin del rey al cristianismo; de esta manera la historia de la legislacin inglesa puede decirse que comienza cuando acaba 1a legislacin romana; de manera que como dice Maitlaud. Ethelberto fue en Inglaterra el continuador de Justiniano Seguramente que el contacto con la civilizacin romana, fue lo que indujo a los anglosajones a redactar sus leyes escrito (justa exempla romanorum), segn lo expresa Beda y posiblemente tambin sirvieron como modelo algunos cnones de la Iglesia. Existen otras dos series de colecciones legislativas de los reyes de Kent, expedidas en el siglo VII, posteriormente desde el reino de Alfredo, se conocen diversas leyes expedidas a travs de los siglos X y XI, terminando con las del rey Canuto. El objeto fundamental de todas estas leyes fue conservar la paz y para ello se establecieron, de acuerdo con los principios jurdicos germanos, determinadas indemnizaciones pecuniarias en cada caso que se cometa algn dao, para sustituir de esta manera a la enemistad o afn de venganza propia de los pueblos primitivos. Como se ve, estas leyes no abarcaban todo el terreno jurdico, sino que la parte ms importante de l se encontraba regida por leyes no escritas o consuetudinarias y esta forma de reglamentar las relaciones de orden jurdico, es una de las ms caractersticas de la Gran Bretaa hasta nuestros das, pues sabido es que ni en un principio ni posteriormente han existido en Inglaterra cdigos legales. Despus de esta poca primitiva, la conquista normanda seala el principio de una nueva etapa en la historia de Inglaterra, pero los nuevos conquistadores no modificaron fundamentalmente las primitivas instituciones jurdicas sino que se adaptaron a ellas. El mismo Guillermo el Conquistador expresamente dej establecida la obligacin de someterse a las antiguas leyes del pueblo ingls. Las ms importantes leyes de Guillermo el Conquistador fueron aquellas en que se estableci o reconoci la jurisdiccin eclesistica como distinta de la jurisdiccin temporal y aquel1a en que se estableci la obligacin a todo hombre poseedor de tierras, de prestar homenaje y obediencia al rey. Enrique I (ao de 1100), a punto de tener el apoyo del pueblo, expidi una carta, muy importante en s misma y como antecedente de la Magna Carta concediendo diversas franquicias a sus sbditos, pero que en realidad no eran sino la confirmacin de los privilegios y garantas de que, en virtud de la costumbre, gozaban los habitantes del reino. Esta carta de las Libertades fue expedida el da de la coronacin de Enrique 1, y consta de 14 artculos que fundamentalmente encierran las obligaciones que el mismo rey se impone para respetar la libertad de la Iglesia; establece adems ciertos principios fundamentales relativos a sus funciones y a condonacin de deudas. No sera posible enumerar todas y cada una de las diversas leyes expedidas hasta el siglo XlII, y pasando por alto ese periodo, llegamos al reino del rey Juan sin Tierra (1204-1216). Este monarca es considerado como uno de los peores con que ha contado Inglaterra, pues una a una extraordinaria bajeza, no menor insolencia y egosmo, era cruel y tirano; desvergonzado, y supersticioso y cnico en grado sumo, sin embargo no careca de ciertas cualidades como poltico pues era en extremo astuto y tena adems el don de hacerse agradable a los que sin conocerlo lo trataban. La historia relata sus excesos y sus vicios junto con sus astucias y habilidades polticas. Inglaterra haba perdido sus dominios en Francia, que eran el primitivo patrimonio de la casa reinante inglesa desde la conquista de los normandos. El rey Juan puso todo su esfuerzo en recuperar esos dominios y para ello, entre otras medidas, impuso fuertes impuestos a sus sbditos ingleses. Ya los monarcas inmediatos predecesores de Juan, haban abusado con diversos fines de semejantes medidas, de tal suerte, que los nuevos impuestos constituan verdaderas expoliaciones, debido no slo a la cuanta de lo exigido, sino al procedimiento empleado, para logrado. Esto, unido a la tirnica poltica del rey, cre una situacin en extremo tirante entre l y sus sbditos, encabezados por las autoridades eclesisticas y los condes (Earls), que fue acentundose cada da. Aconteci en esa poca que habiendo fallecido Hubert Walter, primado de la Iglesia en Inglaterra, quiso el rey que fuera nombrada en su lugar una persona que lo apoyara y para eso conmin a los monjes de

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Canterbury a que eligieran a John de Grey, obispo de Norwich, y aunque as lo hicieron, result que como previamente haban ya elegido privadamente al subprior Reinaldo, recurrieron los partidarios de uno y de otro a Roma para que decidieran acerca de la eleccin. El Papa Inocencio III despus de maduro estudio anul ambas elecciones con el fin de sostener las libertades de la Iglesia en materia dc nombramientos episcopales, hizo arzobispo de esa dicesis y primado de Inglaterra, a Stephen Langton. No hubiera sido posible mejor eleccin, dice Green, pues era Langton un hombre cuyos bastos y slidos conocimientos y su santidad debida, lo haban llevado hasta la dignidad cardenalicia y haba de ser ms tarde uno de los campeones de las libertades inglesas. La lucha se entablo entre la Iglesia y el rey quien se opona a que el nuevo primado ocupara su sede y esto dio lugar a toda clase de expoliaciones por parte del rey y a que la Iglesia lanzara un interdicto y posteriom1ente excomulgara al rey Juan. No por esto se someti, pero como en virtud de la excomunin quedaba el rey fuera de la Iglesia, el Papa Inocencio como jefe espiritual de la cristiandad relev a los sbditos cristianos del rey, de la obligacin de prestarle obediencia, lo que equivala a destronado y proclam una cruzada en contra de l, encomendando su ejecucin a Felipe Augusto rey de Francia. La guerra entre franceses e ingleses dio los primeros triunfos a stos, pero mientras el rey Juan peleaba en Francia, sus sbditos en Inglaterra se revelaban contra l, y usando de toda la astucia y mala fe que le eran propias, busc y obtuvo la reconciliacin de Roma. El 15 de mayo de 1213, de rodillas ante el legado Pandurf hizo entrega de su reino a la sede apostlica, la cual lo recibi nuevamente como vasallo tributario y jur fidelidad y homenaje al Papa. Continu, sin embargo, la guerra con Francia habindose ligado con el rey ingls los flamencos y el emperador Othn de Alemania. Seguan las armas favoreciendo a Inglaterra, pero habindose encontrado ambos ejrcitos en Bouvines, entre Lila y Tournay, fue derrotado completamente el ejrcito aliado por las tropas de Felipe Augusto. Esta batalla es de capital importancia en la historia, tanto para los franceses, que mediante ella lograron en gran parte su unidad, cuanto para las libertades inglesas, pues como dice el historiador Creen, es la victoria de Bouvines, a la que Inglaterra debe su Magna Carta, pues desde el momento que el rey Juan se someti al papado, su venganza en contra de los varones ingleses, y la Iglesia slo dependa de su regreso a Inglaterra, una vez que hubiera vencido a su enemigo, pero habiendo acontecido 10 contrario, al regresar a su pas derrotado, encontr a los varones fuertemente organizados contra l. El ejrcito de aquellos, a cuyo frente estaba Robert Fitz-Walter como "Mariscal del ejrcito de Dios y de la Santa Iglesia", haba entrado a Londres y opuso al rey una firme resistencia. En una isla del Tmesis, entre Staines y Windsor, se reunieron los representantes del rey y de los barones para exigir de aqul la garanta de sus libertades. El sitio se conoce en la historia, y conserva el nombre de Runnymede. En un da se discuti, aprob y firm la Magna Carta, base de las libertades ing1esas. No es, este documento fundamental una constitucin poltica propiamente dicha, ni tampoco contiene principios o preceptos legales diversos de los que la tradicin y la costumbre haban consagrado. La Carta del rey Enrique 1, constitua la base de la Magna Carta y las adiciones que contena no fueron sino aceptacin o reconocimiento de los usos y costumbres preestablecidos, pero si la Carta de Enrique 1, contena simples obligaciones de carcter general, la nueva Carta precisaba y puntualizaba esas obligaciones del monarca. La Carta fue firmada el 15 de junio de 1215. Uno de los que ms se distinguieron en la defensa de las libertades inglesas y de la expedicin de la Magna Carta, fue el primado Langton y as, el primer artculo de la Carta es un reconocimiento que hace el rey para s y para todos sus herederos perpetuamente de la libertad de la Iglesia en Inglaterra, reconocindole sus derechos ntegramente y la libertad de eleccin de los obispos. La Carta se compone de 60 prrafos o artculos. Existen de ella cuatro originales hasta la fecha y, entre otros autores, la reproduce en su idioma latino original William Stubbs en su Select Charters and Other Illustrationes of English Constitutional History. Entre sus artculos fundamentales deben citarse los siguientes: "Ningn hombre libre ser preso o puesto en prisin o desposedo, o puesto fuera de la ley, o de cualquier otro modo arruinado, no atacaremos a ningn hombre, sino mediante el juicio legal de sus pares y de acuerdo con las leyes de la tierra". "A nadie venderemos, negaremos o diferiremos el derecho y la justicia". "Ningn impuesto o ayuda ser ordenado sino en virtud de resolucin del Consejo de nuestro reino". "A todos es permitido entrar y salir del reino

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con toda seguridad ya sea por tierra o por agua. . ." Otras determinaciones relativas a herencias se encuentran en la Magna Carta, as como algunas relativas a la forestacin y otras medidas de utilidad general. Se reconoce adems a la ciudad de Londres y a las otras ciudades o pueblos del reino, todas las libertades que de acuerdo con sus costumbres gozaban.Existen tambin principios generales que consagran la libertad de comercio. Con motivo de la expedicin de la Magna Carta se oblig al rey a indemnizar a la Iglesia de todos los daos que le haba causado en virtud de las expropiaciones sufridas, tambin se le oblig a poner en libertad a los prisioneros de carcter poltico y, por ltimo, se estipul el derecho de los barones para declarar la guerra al rey en caso de que ste no cumpliera con las prevenciones de la Carta. La importancia de este documento en la legislacin inglesa es fundamental, pues constituye la base no solamente de las garantas y libertades del pueblo ingls, sino de la organizacin poltica del reino. No puede considerarse como una constitucin poltica propiamente dicha a la manera de las que actualmente rigen en casi todas las naciones, pero los principios de la organizacin poltica que encierra han sido suficientes para el gobierno de la Gran Bretaa sin necesidad de puntualizar ni detallar ms dichos principios. No dudo en afirmar que el pueblo ingls ha sido desde mucho tiempo atrs, el mejor gobernado y podra decirse, aunque sea paradjico en cierta forma, que el gobierno mejor constituido es el que no tiene Constitucin. Varios aos transcurrieron para que se expidieran nuevas leyes. Durante el largo reinado de Enrique In no se expidi ninguna. Las luchas interiores de la poca que nos ocupa no se solucionaban por medio de expedicin de leyes y las transformaciones de las diversas instituciones jurdicas y administrativas se operaban evolutiva y lentamente, siendo la fundamental entre estas instituciones, el Parlamento. El Parlamento dej de ser gradualmente una asamblea de barones de carcter feudal para irse convirtiendo en asamblea de los tres Estados del Reino: clero, lores y comunes. Pero la falta de legislacin escrita no implica carencia absoluta de leyes, ni falta de desarrollo en el derecho, pues por el contrario, durante el reinado de Enrique nI la legislacin comn (Common Law) tom su forn1a definitiva y muy especialmente las leyes relativas a la propiedad de las tierras. Esta legislacin comn naci no de las autoridades legislativas sino de las judiciales, mediante la interpretacin y adaptacin hecha por los encargados de la administracin de justicia, de los principios generales de derecho consuetudinario. La principal de estas autoridades judiciales fue la corte del rey. La jurisprudencia de la corte del rey se extendi pronto a travs de todo el pas. Los jueces O' justicias gozaban de una absoluta libertad para juzgar, inventando nuevos remedios frente a nuevos casos. Este medio es el origen de toda la legislacin comn inglesa, pues como dice Maitland, inventar nuevos remedios es hacer nuevas leyes. Los jueces eran en su gran mayora personas extraordinariamente instruidas, casi todos ellos eclesisticos, conocedores del derecho cannico y de las leyes romanas. De aqu la influencia de esos dos derechos en la legislacin inglesa. Uno de los jueces ms famosos del siglo XIII, Henry of Bratton, o Bracton, escribi un tratado de las leyes de Inglaterra y en l intercal muchos principios tomados de los jurisconsultos italianos, especialmente de Azon de Bolonia, comentador de la legislacin romana; a pesar de esta influencia, la obra de Bracton es netamente inglesa, pues cita como fundamento de sus principios no menos de quinientas resoluciones o sentencias de los tribunales del reino. Puede colegirse de esto el carcter casustica de la legislacin inglesa Case Law. Un caso resuelto hace autoridad que debe ser seguida en los casos similares que se presenten. Al lado de las tribunales reales existan los tribunales locales, sobre los cuales aquellos ejercan su influencia, pero conservando siempre un carcter menos evolutivo y ms arcaico. Como consecuencia de la prohibicin del Concilio de Letrn respecto de las ordalas, en Inglaterra, que acept e hizo suya esta prohibicin, se introdujo el juicio por medio del jurado. Durante el reinado de Eduardo 1 (1272-1307) Y contrariamente a lo que se vena haciendo en los reinados anteriores, fueron expedidas varias leyes al grado que, segn expresan algunos autores, durante los trece primeros aos del mismo se hizo ms por el establecimiento definitivo de la justicia distributiva del reino, que en todas las pocas posteriores, y desde aquellas pocas hasta el siglo XIX no se encuentran en toda la legis1acin inglesa nuevas leyes en ciertas materias y especialmente en las relativas a la

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propiedad y a los contratos. Las dos leyes ms importantes expedidas en tiempo de Eduardo 1, son las conocidas por De Donis Conditionabilus y de Quia Emptores Terrarum, que han sido hasta nuestros das los pilares o fundamentos de la propiedad territorial en Inglaterra. Adems de estas leyes, se fijaron tambin por medio de estatutos expedidos en esa poca, los fundamentos administrativos de la organizacin del Estado y esos principios fueron aplicados casi inalterablemente hasta el siglo XIX; durante el reinado de Eduardo I las instituciones polticas adquirieron sus caracteres definitivos: el Parlamento constituido por los tres Estados, el Consejo del rey y los tribunales, etctera. De entonces data la facultad del rey para expedir estatutos junto con el Parlamento, o de expedir ordenanzas junto con el Consejo real. No podra conocerse a fondo la legislacin inglesa sin conocer la constitucin tal como qued definida durante el reinado de Eduardo 1. Se restringi en esa poca la amplia libertad que gozaban los jueces de la poca anterior, por lo que hubo de recurrirse a la multitud de ficciones de las que abunda la jurisprudencia inglesa hasta nuestros das. Tambin decreci mucho el estudio del derecho romano y desaparecieron casi totalmente de los tribunales, los clrigos que haban desempeado estos puestos en casi todas las cortes anteriores. Aparecieron en esa poca los llamados Libros Anuales (Year books) que contienen las actas de las discusiones de los tribunales, las del Consejo Real y las opiniones de los jueces. Estos libros unidos al de Bracton y al de algn otro jurisconsulto, tales como Glanvil1, Britton y Flete, son la fuente de informacin del derecho comn ingls a travs de todos los tiempos debido, principalmente, a la enorme cantidad de casos que entre ellos se citan y que, como se ha dicho, son las autoridades a las que han de ajustarse en las sentencias o resoluciones de los casos similares que se presenten. La significacin de Common Law requiere explicacin. Se designa as por oposicin a los estatutos u ordenanzas, en segundo lugar, a las leyes locales propias de los diversos distritos o condados, se contrapone tambin a la legislacin eclesistica; era, en suma, la legislacin general de base consuetudinaria por oposicin a la legislacin especial local y a la escrita. Las fuentes del derecho ingls son tres: Common Law (Derecho comn denominado por algunos autores como derecho consuetudinario), Equity (equidad) Statute Law (ley propiamente dicha, dimanada de las autoridades legislativas). Lo que el pueblo ingles tiene por costumbre hacer se considera como justo y equitativo. El derecho no escrito del pueblo vive en su conciencia, es el derecho comn a todos, de donde toma su nombre de Common Law. La costumbre generalizada encuentra su expresin en la jurisprudencia, es decir, en las sentencias. Las sentencias son las que establecen y dan a conocer el derecho, lo fijan y constituyen la jurisprudencia Case Law (derecho casustico). Las decisiones posteriores descansan sobre las resoluciones anteriores. El derecho, tambin dimana de preceptos emitidos en forma de ley propiamente dicha, con aplicacin de carcter general, y que se denomina con el trmino genrico de Statutes. Opuesta en cierto sentido al Common Law, la Equity, es la tercera de las fuentes del derecho ingls. Si el derecho de juzgar en lugar de residir en el pueblo, se confa a jueces de oficio quienes lo aplican teniendo en cuenta los precedentes, existe el peligro de encontrar numerosos juicios o resoluciones que en muchos casos no corresponden a las necesidades y a los sentimientos de la masa del pueblo, y que deben tenerse como resoluciones inicuas. Esta situacin se present en Inglaterra, y para prevenir el mal se complet la Common Law con la Equity. La Common Law tiene dos significados: en un sentido restringido, propio del jurista, es el derecho que partiendo de la Edad Media, ha quedado establecido en la jurisprudencia de los tribunales de derecho consuetudinario opuesto a la equidad, de origen posterior. En un sentido ms amplio, Common Law significa toda la jurisprudencia ya sea la establecida por los tribunales de derecho, o por los de equidad, y a esta jurisprudencia se contrapone la legislacin propiamente dicha. En un principio, las resoluciones judiciales provenan de jueces ambulantes que en muchos casos pedan la unificacin del derecho, y para eludir este inconveniente, se estableci en Londres una Corte Suprema Central, evitando de esta manera las diferencias regionales y la creacin de un derecho unitario, la Common Law. El formulismo que la aplicacin del derecho requera exige que toda demanda fuera presentada de acuerdo con una frmula estricta (Writ). Si la demanda no poda expresarse de acuerdo con una de las frmulas existentes, la proteccin judicial no le era concedida; en otros trminos, la accin no poda ejercitarse. De esta manera, la Common Law

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restringi su aplicacin dentro de lmites estrechos y bien definidos, y como consecuencia de esto, resultaba imposible aplicar el derecho en muchos casos de legtima reivindicacin e impeda el desarrollo del propio derecho. Adems, muchos de los casos precedentes de acuerdo con los cuales debera fallarse no daban la solucin a los problemas que nuevas necesidades iban introduciendo. Basta citar, entre otros casos, el conocido en el derecho ingls como de venta inicua, que era el derecho de un acreedor hipotecario. Quien poda, en caso de falta de pago de los intereses o del capital que se le deba, vender el inmueble hipotecado sin intervencin de su deudor o tomar posesin de dicho inmueble. La Equity (derecho de equidad), vino a llenar las deficiencias de las resoluciones inicuas: El Lord canciller rehusaba la ejecucin de sentencias inicuas dictadas por los tribunales de derecho. Si uno de estos tribunales rehusaba conocer y fallar determinado caso que ante l se presentaba por falta de la frmula estricta (Writ), el actor poda dirigir una splica al rey quien, la trasmita al canciller y ste admita la demanda, reconociendo la accin, fue tan importante el papel que a este respecto desempeaba el canciller, que dio origen a la creacin de un tribunal especial del lord canciller, y que se conoce con el nombre de Court of Chancery o Court of equity. Este tribunal tena una triple jurisdiccin: 1 Jurisdiccin nica, en los casos que no podan ser del conocimiento de los tribunales de derecho; por ejemplo, en materia de trust (fideicomiso). 2 Competencia concurrente, en aquellos casos en que los tribunales de derecho aplicaban ste sin que las resoluciones fueran satisfactorias. En caso de ruptura de un contrato por ejemplo, la Common Law no facultaba ms que a demandar los daos y perjuicios mientras que en virtud de la equidad, se poda obtener la ejecucin del contrato. (Specfic Performance). 39 Competencia complementaria, en los casos en que los tribunales de derecho protegan acciones a la buena fe; por ejemplo, cuando dichos tribunales sostenan en forma falta de equidad, el principio de que los contratos celebrados con dolo, tenan fuerza legal, y que la parte que haba sido inducida en error, no poda demandar mas que los daos y perjuicios, en tales casos, el tribunal de equidad remediaba esta situacin rechazando la demanda. La Common Law no reconoca la cesin de crditos, ni admita tampoco la compensacin en tanto que la equidad, s admita esta forma de defensa. Estos ejemplos demuestran cmo la equidad estimulaba el desarrollo de la ciencia jurdica, modificando los rigores del antiguo derecho, y llenando las deficiencias del mismo. Lleg a predominar sobre el derecho comn, pues de acuerdo con la ley de procedimientos (Supreme Court of Judicature o Consolidation Act, 1925, s. 44), en caso de desacuerdo, los principios de la equidad se aplicarn sobre los de la Common Law. Estos dos sistemas jurdicos -Common Law y Equity- se conservaron independientes hasta la segunda mitad del siglo XIX; cada uno tena su propio tribunal, que aplicaba uno de los sistemas independientemente del otro, y no fue sino hasta la Judcature Act, 1873 (actualmente Supreme Court of Judicature Consolidation Act, de 1925), cuando se introdujo una organizacin judicial nica por la supresin de jurisdicciones concurrentes de tribunales distintos; desde esa fecha, todos los tribunales podan aplicar tanto la Common Law, como la Equity. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia, se mantienen hasta la fecha separadas, y as se encuentran obras que tratan nicamente de la Common Law y otras que tratan exclusivamente materias relativas a la Equity. Si es verdad que todas las secciones de 1a High Court s hallan capacitadas en principio para juzgar en ambos sistemas, sin embargo, la Chancery Division, en virtud de la Judcature Consoldaton Act (1925, s. 56), es la competente en los asuntos que ataen directamente a la equidad, tales como en materia hipotecaria, fideicomiso, tutela, etctera. Por el contrario, la Kng' s Bench Dvsion es la que conoce de los casos relativos a la Common Law y muy especialmente de las demandas por daos y perjuicios, por inejecucin de contratos o acto ilcito (Torts ) . En Inglaterra no ha existido una codificacin del derecho, anloga a los cdigos civiles o cdigos de comercio, etctera, de otros pases, pues se sigue aplicando el derecho en la forma que se denomina por algunos autores de consuetudinaria, pero en realidad, no es un derecho con todas las caractersticas del consuetudinario, si se entiende como tal al derecho no escrito, sino que es el derecho escrito en las sentencias, de manera que los jueces no pueden apartarse de los precedentes que constituyen la jurisprudencia. Este derecho emanado de los diversos casos que se presentan ante los tribunales, constituye el Case Law.

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La seguridad en las relaciones jurdicas en un pas que carece de codificacin, exige que la sentencia dictada en determinado caso, constituya una regla (rule) a todos los casos anlogos. Las decisiones de un tribunal inferior de primera instancia, no obligan, en principio, al tribunal de apelacin, pero pueden adquirir con el tiempo una autoridad tal, que los mismos tribunales superiores se vean obligados a aceptadas. El tribunal supremo ingls, que es una seccin de la Cmara de los Lores, se ha impuesto la obligacin de nunca apartarse de sus propias sentencias, y en cuanto a los tribunales inferiores a aqul, estn obligados a seguir la jurisprudencia establecida por el citado tribunal. La Statute Law (Legislacin), dimana del Parlamento, que tiene facultad para ello, y en los ltimos tiempos, se han hecho algunos intentos de codificacin en algunas ramas del derecho, como el de propiedad. Pero las leyes no agotan las materias del derecho a que se refieren, de aqu que las resoluciones judiciales no han perdido su importancia, pues intervienen no solamente para interpretar algunos artculos, sino para concretar la ley, es decir, concurren con la ley para la creacin del derecho. La legislacin (Statute Law), priva sobre las decisiones judiciales, y stas pueden ser, y de hecho son en muchos casos, expresamente abrogadas o deben considerarse como abrogadas cuando se oponen a los preceptos de la legislacin. Como ejemplo tpico, basta citar la Law of Property Act (1925, s. 131) que abroga expresamente la regla establecida por el Schelley's Case (1581) 1 Coke's Reports 219. El juez aplica en primer lugar, la ley, y subsidiariamente el derecho dimanado de los tribunales. Las leyes parlamentarias son identificadas de varias maneras. Cuando no llevan un nombre especial, se 1as cita por el ao de reino del monarca, y el nmero de orden de las leyes promulgadas en la misma sesin del Parlamento. Se consideran todas las leyes promulgadas en una misma sesin como diferentes captulos de un mismo Statute. La ley sobre organizacin judicial de 1925 se designa de la siguiente manera: 15 and 16 Ceo. 5, O. 49 (fiftheenth and sixteenth George the Fifth, chapter fortynine), es decir: la cuadragsima novena ley de la sesin del Parlamento celebrada en el 149 y 159 aos del rey Jorge V. Si el Parlamento se ha reunido en dos sesiones en el mismo ao, el conjunto de las leyes votadas en la misma sesin, forma un Statute especial, y hay que aadir a la cita primitiva, la indicacin St. 1 o St. 2 (Sesin 1 o Sesin 2). El clebre Bill of Rights de 1689 se cita de la siguiente manera: I W M., St. (o sess. 2) o. 2, lo que se enuncia First William and Hary, Statute Two (o session two) Chapter Two. Esta forma de enunciar las leyes es poco clara, y en vista de ello, desde 1845 se las conoce por ttulos abreviados (Short Titles). Los Short Title Acts de 1892 y 1896 aadieron a todas las leyes importantes un ttulo abreviado, y as el Bill of Rights anteriormente citado, se denomina oficialmente: An act declaring, the rights and liberties of the subjet and setling the sucession of the crown (Ley que declara los derechos y 1ibertades del sbdito y establece la sucesin de la corona). Las leyes se subdividen en artculos (sections) abreviado s, o en plural ss.; stos se subdividen en subsections. Los parlamentos ingleses han promulgado ms de 20 000 leyes a partir de las primeras leyes parlamentarias de 1235; de este nmero 2 500 aproximadamente se encuentran an en vigor total o parcialmente. Estas leyes son en muy inferior nmero a los principios establecidos por las resoluciones judiciales. Toda la jurisprudencia se encuentra reunida en compilaciones llamadas Law Reports. Las sentencias de un juez se pronunciaban y motivaban oralmente, y los estudiantes de derecho, los empleados, oficiales iniciales, y los abogados, iniciaron las compilaciones de las sentencias. Los Year Books son los que encierran esas compilaciones, y se citan como las leyes por el ao del reino de cada monarca, la sesin judicial y el nmero o pgina de la obra; por ejemplo, Y. B. 12. EDW. N. RICH. PI. 25 significa Anuario del 12 ao del reino del rey Eduardo IV, sesin de San Miguel (Navidad), nmero 25. Posteriormente, abogados clebres hicieron sus propias compilaciones publicndolas bajo sus nombres, tales como Coke's Report. Estas colocaciones se citan bajo la indicacin de la abreviatura usual del nombre del autor, del ao y la pgina; v. gr.: (1816) l. Mer. 572, significa Tomo I de la coleccin de J. H. Merivale, pgina 572, en la que se encuentra el clebre Clayton's Case. Desde 1864 se publican mensualmente los Law Reports que han eliminado las dems colecciones, con excepcin de algunas revistas. Para el estudio de las fuentes de derecho ingls, debe tenerse en cuenta que las diversas materias de que puede ser objeto el derecho, se encuentra en fragmentos o diseminadas a travs de la legislacin, sin que exista una ley o conjunto de leyes que traten o agoten cada una de estas diversas materias. Las reformas ms recientes relativas al derecho de sucesiones, se encuentran en la Administraton o States Act (1925);

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Otras disposiciones deben buscarse en la Law of property Act (1925). En este sentido, el trabajo del jurista del pas de derecho codificado, se facilita extraordinariamente, ya que cada materia de derecho se encuentra dentro de las leyes especiales, relativas a esa materia. Estas circunstancias que hacen notar algunos autores, son difcilmente aplicadas a nuestro medio, a pesar de la codificacin de nuestras leyes, debido a la enorme cantidad de modificaciones que constantemente se introducen en nuestra legislacin. Debe hacerse notar tambin, que el estilo de la redaccin de las leyes inglesas, es en general oscuro para quien no est habituado a ellas; Las leyes son formuladas generalmente conservando todos los arcasmos del lenguaje legal o forense, por juristas especializados en la materia, y son adoptados por el Parlamento a propuesta del gobierno la mayor parte de las veces con escasa o ninguna discusin previa. El legislador ingls presupone siempre, que los jueces llenarn las lagunas y eliminarn las oscuridades de la ley. El derecho ingls, tal como se define habitualmente, se aplica en 1o que constituye la antigua Inglaterra, y no en 1o que actualmente es la Gran Bretaa e Irlanda. Irlanda y Escocia poseen cada una de ellas su derecho especial. Los derechos de las colonias y de los dominios difieren tambin del derecho ingls propiamente dicho, con algunas excepciones en que expresamente ha sido traducido y aceptado en cada colonia el derecho de la metrpoli.

4.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Estados Unidos
Entre los diversos cuerpos de leyes que existen desde fines del siglo XVIII hasta nuestros das, ocupan un puesto de capital importancia aquellas que establecen la forma de gobierno, distribuyen y limitan competencias entre los funcionarios pblicos y a las que se aade generalmente UI1 grupo de preceptos fundamentales destinados a salvaguardar los derechos esenciales del individuo. En la segunda mitad del siglo XVIII, y gobernando en Inglaterra el rey Jorge I, existan en calidad de colonias britnicas, trece estados en la costa noroeste de lo que hoy constituye el territorio de la Unin Americana. Cada uno de estos pequeos estados, constitua una pequea comunidad la mayor de las cuales (Virginia) no contaba con ms de medio milln de habitantes libres, y el total de las trece colonias, no contaba arriba de tres millones de habitantes. Dependientes en cierta forma de la Corona Britnica, gozaban en su administracin interior de grandes libertades. Cada una tena su propio gobierno que manejaba los asuntos propios con muy escasa intervencin del gobierno de Inglaterra. Cada colonia tena su legislacin que en parte modificaba o adicionaba la Common Law de Inglaterra. Entre todas estas colonias, la independencia era completa, y los nicos lazos de unin entre ellas, era la comunidad de origen, y el depender de la Corona Inglesa. Ante diversas medidas opresoras dictadas por el gobierno ingls, las colonias procuraron organizarse para oponer una resistencia en conjunto, pues comprendieron que luchar separadas hubiera sido ineficaz. Con ese objeto, se reuni un congreso de delegados de nueve de dichas colonias, en Nueva York, el ao de 1765, y a ste sucedi otro congreso reunido en Filadelfia el ao de 1774, en el que se encontraban reunidos representantes de doce de las colonias. A este segundo congreso se le denomin Continental, pues todava hasta esa fecha no apareca en los asuntos pblicos la denominacin de americano, usada ms tarde estos congresos fueron los primeros intentos de unidad nacional entre los habitantes de las trece colonias de Amrica del Norte. Un tercer congreso se reuni en el ao de 1775, con caracteres propiamente revolucionarios, pues no tuvo otro fin que el de independizarse de Inglaterra. Un ao ms tarde (1776), se declar la independencia de las colonias y en 1777 fueron expedidas y aceptadas por todas ellas los "Artculos de Confederacin y

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Unin Perpetua", en los que se estableci que los trece estados formaban una liga de firme amistad entre s, tanto ofensiva como defensiva, pero qued establecido que cada estado conservara su soberana, su libertad y su independencia, y todo el poder, jurisdiccin y derecho, que en virtud de la confederacin no se hubiera expresamente delegado, al Congreso de los Estados Unidos. Esta Confederacin no fue ratificada por algunos estados, sino hasta 1781, y constituy ms bien una liga que un gobierno nacional, pues careca de autoridad central, con excepcin de la asamblea en que todos los estados se encontraban representados, y en la que cada uno de ellos tena un voto, pero esta asamblea no tena ninguna jurisdiccin directa sobre los nuevos ciudadanos individualmente. No exista ningn poder ejecutivo federal, ni tampoco, poder judicial federal, por lo tanto, no haba manera de colectar fondos si cada uno de los estados no aprobaba tal medida, ni tampoco exista sancin alguna para el caso de desobediencia al Congreso ya fuera sta de los estados, o de los individuos. Esta falta de autoridad central y la lucha que los nuevos estados tuvieron que sostener contra Inglaterra, hasta la paz de 1783, crearon una situacin sumamente precaria que segn expresin del mismo Washington, no era peor que la anarqua. Los negocios se encontraban en mala situacin, y las dificultades interiores iban en aumento hasta que en enero de 1786, se reuni la Convencin de Delegados de cinco estados, en Annapolis (Maryland), para discutir los medios con que deba facultarse congreso para regular el comercio y mejorar de ese modo la difcil situacin en que los nuevos estados se encontraban. Esa convencin de Annapolis, rindi un informe proponiendo que fuera modificado la organizacin del Congreso Central, as como los artculos de Confederacin y Unin Perpetuas, y el congreso habiendo aceptado las proposiciones de la Convencin de Annapolis, recomend a los estados que enviaran delegados para revisar los artculos de la Confederacin y para que propusieran al Congreso las modificaciones o enmiendas que debieran hacerse, y por ltimo, para expedir una constitucin federal adecuada a las exigencias del gobierno y a la conservacin de la unin. La convencin as convocada se reuni en Filadelfia el 14 de mayo de 1787, y fue electo como presidente de ella Jorge Washington. Con excepcin del estado de Rhode Island, todos los dems se encontraron representados en la citada asamblea, por las personas de mayor capacidad intelectual y la mayor experiencia poltica, que en cada estado pudo encontrarse, pero las instrucciones que recibieron se limitaban a la revisin de los artculos de la Confederacin, y a proponer al congreso las medidas necesarias para esta modificacin. Con admirable audacia -dice Bryce- doblemente admirable, entre ingleses y abogados, la mayora resolvi hacer a un lado, las restricciones que se les impusieron y prepararon ntegramente una nueva constitucin que debera ser ratificada, no por el Congreso ni por las legislaturas de los estados, sino por los pueblos de los mismos estados. Esta famosa asamblea se compona de cincuenta y cinco delegados, treinta y nueve de los cuales firmaron la nueva constitucin, cuya redaccin dio lugar a cinco meses de intensa labor por parte de los delegados. La magnitud de esta labor -dice Bryce- slo es comparable a la magnitud del objeto y al esplendor del resultado. Los debates eran secretos, lo que demuestra la confianza de que gozaban los asamblestas, pero esta forma de deliberar permiti a la asamblea librarse de las crticas exteriores que fueron fuertes y numerosas tanto por parte de los individuos como por parte de algunos estados, y slo de esta manera pudo llevarse a cabo una labor que en varias ocasiones estuvo a punto de fracasar y que hubiera fracasado de haberse escuchado el cmulo de opiniones, pareceres y objeciones del exterior. El archivo de la convencin fue puesto bajo la custodia de Washington quien en 1796 lo deposit en el Departamento del Estado. En 1819 fueron publicados por J. Q. Adams, y ms tarde, James Madison public sus notas sobre las discusiones de la convencin de la que el propio Madison fue uno dc los ms conspicuos miembros. La historia de la convencin que no es sino la historia de la redaccin de la Constitucin de los Estados Unidos se ha tomado de las actas publicadas por Adams y de las notas de Madison, y por estas fuentes puede apreciarse la enorme labor de los constituyentes americanos y las grandes dificultades con que tropezaron en su magna labor. La labor de la convencin de Filadelfia, no consista en reformar o modificar las bases preexistentes de una organizacin nacional, sino que creaba una nueva nacionalidad constituida por trece estados independientes en los que dominaba un profundo sentimiento de independencia y libertad, y entre los cuales en muchos casos existan intereses encontrados. Haba que unir a los diversos estados, y al mismo

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tiempo hacer que conservaran la mayor independencia y libertad, lo cual aparentemente, resultaba contradictorio. Desde que fue promulgada la Constitucin, se ha discutido si las antiguas colonias al unirse, constituyeron desde luego una nacin propiamente dicha, o bien si esta unin no fue ms que una preparacin para que, con el transcurso del tiempo, surgiera de esta misma unin, la nueva nacin. En cada uno de los estados existan elementos propicios para la unin, pero tambin existan otros elementos contrarios a ella. Entre los primeros, se encuentran la unidad del idioma, la unidad de origen de los habitantes, pues salvo algunos holandeses y suecos de Nueva York y Delawere, alemanes de Pensilvania y algunos hugonotes franceses, la gran mayora proceda de Inglaterra; adems, con pocas excepciones, todos profesaban la religin protestante, y se hallaban gobernados hasta entonces fundamentalmente por el derecho comn ingls. Como elementos contrarios a la unin, se citan entre otros, la posicin geogrfica de los trece estados que haca entre ellos difcil la comunicacin, el comercio no era igual en todos ellos, pues mientras que unos se dedicaban al cultivo de la tierra, otros daban preferencia a la navegacin, otros explotaban an la esclavitud, y de esta diversidad surgieron en muchos casos intereses contrarios, que dificultaban la unin. Sin duda alguna que, una de las mayores dificultades que tuvieron que sobreponer los constituyentes, fue esta diversidad de intereses, y para evitar esas dificultades, tenan que obtener, como obtuvieron, de los diversos estados, sacrificios en beneficio de la unidad. La Constitucin fue aceptada por la asamblea, el 12 de septiembre de 1787, y por una resolucin tomada en la misma fecha, se orden que fuese presentado el proyecto a los estados reunidos en Congreso. La asamblea manifest la opinin, de que debera ser sometida a una convencin de delegados elegidos en cada estado por el pueblo, bajo la vigilancia de las respectivas legislaturas, para obtener su asentamiento y ratificacin, y que cada convencin que ratificase, debera dar aviso al congreso. La asamblea propuso adems, que tan pronto como nueve estados hubieran ratificado la constitucin, el congreso fijase un da para el nombramiento de los electores de cada estado y otro da para el nombramiento de presidente por los mismos electores y para fijar la fecha en que la Constitucin entrara en vigor despus de lo cual se procedera a la eleccin de senadores y diputados. Desde que el congreso recibi el informe de la comisin el 28 de septiembre de 1787, se decidi unnimemente que este informe, con la resolucin y las cartas que le acompaaron, seran enviados a las legislaturas locales para ser sometidas a una asamblea de delegados elegidos en cada estado por el pueblo, de acuerdo con la opinin emitida por la convencin. Las legislaturas locales convocaron a asambleas o convenciones especiales en cada uno de los estados, que haban sido representados en la convencin general, y por medio de estas convenciones fue ratificada la Constitucin por once estados. Inmediatamente el congreso, por resolucin de 13 de septiembre de 1788, fij el primer viernes del mes de enero siguiente, para el nombramiento de los electores que deban elegir al presidente; el primer viernes del mes de febrero siguiente, para la reunin de esos electores, y la eleccin del presidente; y el primer viernes del mes de marzo, para fijar el tiempo y lugar en que la nueva constitucin se promulgara. En consecuencia, despus de la eleccin de los senadores y representantes, el nuevo congreso qued constituido de acuerdo Con la nueva constitucin, el 4 dc marzo de 1789, pero no fue sino hasta el da 6 de abril siguiente, cuando se complet el quorum, y entonces, despus de haberse hecho el escrutinio de los votos, se vio que Jorge Washington haba sido nombrado unnimemente para presidente, y John Adams para vicepresidente. El 30 de abril, el presidente Washington, despus de haber prestado juramento, tom posesin de su cargo, y entr en vigor la Constitucin. Carolina del Norte y Rhode Island, que se haban rehusado a ratificar la Constitucin, lo hicieron respectivamente, en noviembre de 1789, y mayo de 1790. De esta manera, los trece estados originarios, formaron parte del nuevo gobierno. Cuando los diversos estados enviaban a la convencin sus aceptaciones a la Constitucin, acompaaban splicas o recomendaciones para que se introdujeran desde luego algunos cambios en ella, y muchas de estas modificaciones fueron aceptadas desde luego, cuando se encontraban apoyadas por una mayora de dos terceras partes del congreso y las tres cuartas partes de los estados. Estas son las modificaciones (enmiendas) de 1791, que en nmero de diez, constituyen 10 que los americanos, siguiendo los precedentes de Inglaterra, llaman un Bill o Declaracin de Derechos

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(Declaration of Rights). Sin duda alguna que, la Constitucin americana de 1789, merece el respeto y veneracin con que los americanos la han visto siempre, a pesar de las objeciones que puedan hacrsele, y cabe preguntarse, como lo hace Bryce, a qu causas, adems de la capacidad de sus autores, y de la paciente labor que le dedicaron, deben atribuirse los mritos que le son debidos, o en otros trminos, de qu elementos dispuso la convencin de Filade1fia para llevar a cabo esa gran empresa, como es la creacin de una nacin por medio de un instrumento de gobierno. El mismo autor citado se contesta: La Constitucin americana no es una excepcin, a la regla de que, todo aquello que tiene poder para lograr la obediencia y el respeto de los hombres, debe estar profundamente enraizado en el pasado, y que mientras ms lentamente crece y se desarrolla una institucin, tanto ms larga ser su duracin, y aade, hay muy poco en esta Constitucin, que sea absolutamente nuevo. Los hombres de la convencin de Filadelfia tenan la experiencia adquirida de las leyes e instituciones inglesas, que supieron adaptar a un medio y a un momento, distinto del medio ingls. Desde el punto de vista doctrinal, una de las fuentes de inspiracin para los constituyentes americanos, fue la obra de Montesquieu (El Espritu de las Leyes); y respecto de otros autores franceses que tanta influencia tuvieron a travs del siglo XVlll y pocas posteriores, sostienen algunos autores que nada o muy poco aportaron a la Constitucin americana, y los que as piensan, no excluyen a Rousseau. Sin embargo, la organizacin de la nueva nacionalidad, no parece enteramente ajena a los principios de Rousseau. Otros autores, entre ellos Laboulaye, pretenden encontrar ciertos antecedentes de la Constitucin americana, en las instituciones similares holandesas, y posiblemente, los elementos de origen holands que se encontraban en las colonias americanas, deben haber influido hasta cierto punto, en este sentido, pero la semejanza que pudiera encontrarse entre las instituciones holandesas y la nueva Constitucin americana, no permiten deducir categricamente que aqullas sean los antecedentes de sta. Sobre la base de los principios tradicionales, supieron los constituyentes crear una obra perfectamente adaptable al medio y al momento, sin tener en cuenta instituciones extranjeras que transportadas a los Estados Unidos, no hubieran dado seguramente los resultados tan satisfactorios que se buscaban y que se obtuvieron mediante la Constitucin americana.

La revolucin francesa
Se ha dicho y repetido por todos los historiadores a travs del siglo XIX, que las causas de la revolucin francesa fueron las desigualdades y los abusos del antiguo rgimen: el absolutismo de la monarqua francesa, los abusos en la administracin de justicia y las prerrogativas de la nobleza y el clero. Aun cuando en muchos casos los historiadores exageran esos defectos en la administracin, no cabe duda que existan y que ameritaban una correccin, pero atribuir, como causas exclusivas de la revolucin, a esos defectos, es de todo punto insostenible, pues si bien es cierto que como causas prximas pudieron haberse considerado como antecedente inmediato a la revolucin, las causas remotas, pero de ms peso, tienen origen anterior y una relacin de causa a efecto mucho ms eficaz que las apuntadas deficiencias o defectos. No es del caso analizar cules hayan sido las verdaderas causas de la revolucin; autores recientes e imparciales las hacen remontar hasta las pocas del Renacimiento; otros sealan cl origen de tales causas en el intelectualismo enciclopedista del siglo XVIII; aqullos sostienen que en virtud de los principios establecidos por el Renacimiento y la Reforma, se sentaron las bases que haban de ser el punto de partida de los principios que haban de culminar en la revolucin. El libre examen que, aun cuando aplicado esencialmente a asuntos religiosos, influy en los asuntos polticos; el neopaganismo, como resultado de los estudios sobre la antigedad clsica, y sobre todo el menosprecio de la persona con los elementos que le son propios y naturales, sustituida por el individualismo, son los principios fundamentales que el Renacimiento y la Reforma dejaron planteados y que haban de ser los antecedentes y al mismo tiempo la causa ms eficaz para el desarrollo de los principios sociales y polticos que florecieron dentro del campo

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doctrinal en las obras de Voltaire, Diderot, Montesquieu y Rousseau, y de stos pasaron a la prctica por medio del movimiento revolucionario iniciado en Francia en 1789. Los antecedentes inmediatos a que nos referimos al principio no fueron, por tanto, sino determinantes de un movimiento que tiempo atrs se preparaba. El absolutismo en las ltimas pocas de la monarqua francesa; el desorden en la administracin de justicia, y la misma desigualdad, dentro de la sociedad, no pueden atribuirse exclusivamente a reminiscencias feudales que haba que destruir como lo pretendieron los revolucionarios de 1789 y lo han pretendido los revolucionarios posteriores. Haca ms de un siglo que no se convocaba en Francia a los Estados Generales y presionado por un movimiento de la opinin general, Luis XVI los convoc para el 19 de mayo de 1789. Una resolucin dictada el 7 de diciembre de 1788 estableci que los Estados comprenderan no menos de mil diputados y que el tercer Estado debera por lo menos tener un nmero de diputados igual a los representantes del clero y de la nobleza reunida. La nobleza y el clero nombraron a sus representantes directamente y en cuanto al tercer Estado los nombramientos se hicieron por eleccin en segundo grado. Las asambleas electorales primarias se reunan en las parroquias, y al mismo tiempo que nombraban a los electores secundarios, se redactaban los Cuadernos de Quejas. stos fueron resumidos posteriormente y presentados como una sola peticin de los Estados Generales. La redaccin y unificacin de los Cuadernos se hizo por Mounier. La Asamblea abri sus sesiones en Versalles el 15 de mayo de 1789 y contaba con 1,145 diputados, de los cuales 291 pertenecan al clero, 270 a la nobleza y 584 al tercer Estado. Son conocidas las discusiones con que se iniciaron las sesiones de los Estados Generales respecto de la verificacin de los poderes de los representantes y del modo de votacin. Sabido es tambin que al tercer Estado se uni un grupo numeroso de los miembros del clero y esta reunin atrajo a las otras dos rdenes, habindose proclamado solemnemente el 17 de junio de 1789 que los Estados Generales quedaban constituidos en Asamblea Nacional Constituyente. El 20 de junio tuvo lugar el Juramento del Juego de Pelota, en virtud del cual la Asamblea no sera disuelta sino hasta que se hubiera votado una constitucin. El 14 de julio siguiente fue tomada la Bastilla, acontecimiento al que sucedi un levantamiento general en todo el pas. En estas circunstancias el vizconde de Noailles y el Duque de Auguillon propusieron la supresin de los derechos feudales como medida de pacificacin y el 4 de agosto, en medio de una verdadera explosin de entusiasmo, la Asamblea decret la abolicin de los derechos feudales y de los privilegios. Esta fecha debe ser considerada como el punto de partida de la revolucin. La Constituyente comenz por abolir las instituciones del antiguo rgimen. Reemplaz al Consejo del rey por un Consejo de Estado; los parlamentos fueron disueltos declarndolos en vacaciones y sustituidos provisionalmente por los tribunales llamados cmaras de vacaciones. Se expidi el 26 de agosto de 1789 la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, entre cuyos principios fundamentales se estableci que la soberana reside expresamente en la nacin y que ningn cuerpo ni individuo poda ejercer autoridad que no dimanara de aqulla (artculo 3). Cuatro fueron las constituciones expedidas durante el periodo revolucionario a saber: La expedida por la Asamblea Constituyente el 3 de septiembre de 1791; de carcter monrquico y descansando todava en los principios de la soberana nacional y de la separacin de poderes. Inspirada en gran parte en los principios desarrollados por Montesquieu. La segunda fue la del 24 de junio de 1793, que estableci el rgimen republicano, en la que se quiso aplicar el sistema que descansa en las teoras de El Contrato Social de Juan Jacobo Rousseau. Esta constitucin no pudo ser aplicada como la misma Convencin que la expidi lo confes ms tarde, promulgando en su lugar una nueva Constitucin. Esta, la tercera, fue promulgada el 5 Fructidor del ao 111, tom por base la primera constitucin de l791, corrigindola y mejorndola en algunos puntos. La cuarta fue promulgada el 22 Brumario del ao VIII, a raz del golpe de Estado el 18 del mismo mes en el que Napolen asumi el primer puesto del poder ejecutivo. Esta ltima constitucin redactada por Bonaparte y Sieyes, organiz un poder ejecutivo con amplias facultades como reaccin a los principios que hasta esa fecha haban dominado. Esta Constitucin fue modificada

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por el Senado-Consulto de 14 Thermidor del ao X, estableciendo el Consulado vitalicio y posteriormente, el 28 de Floreal del ao XII se volvi a modificar convirtiendo al primer cnsul en emperador. A) El antiguo rgimen haba creado una centralizacin completa por medio de los intendentes reales, y la Asamblea Constituyente, reaccionando contra ese dominio absoluto descentraliz los poderes. Por decreto de 16 de febrero 1790 dividi a Francia en 83 departamentos. Los administradores de los departamentos, distrit9s y comunas eran elegidos y duraban en su encargo un tiempo muy corto. La administracin departamental se compona de un consejo de 36 miembros y de un directorio departamental; el consejo haca las veces de poder legislativo dentro del departamento y el directorio de poder ejecutivo. Como representante del poder central se estableci un procurador general sndico que intervena en todos los asuntos departamentales. La administracin del distrito era anloga a la del departamento. Exista un consejo compuesto de doce miembros y un directorio con cuatro miembros, adems de estos funcionarios se estableci tambin un procurador sndico, con facultades anlogas dentro del distrito a las del procurador general sndico del departamento. El cantn no tena administracin local, y no era sino una circunscripcin electoral y judicial. La comuna tena para su gobierno un cuerpo municipal integrado por miembros elegidos que variaba n en nmero de tres a veintiuno, segn la importancia de la comuna. El alcalde en cada comuna era el encargado de ejecutar las determinaciones establecidas por el cuerpo municipal y el poder central no ejerca ninguna autoridad sobre la comuna. Ms tarde (14 Frimario, ao II). La Convencin cambi a los procuradores generales sndicos por agentes nacionales, como rganos de la autoridad central. Diversas modificaciones sufri la organizacin departamental a travs del primer periodo revolucionario hasta que el 28 Pluvioso del ao VIII se establecieron como jefes de cada departamento a los prefectos, que no fueron sino una reproduccin de los intendentes del antiguo rgimen, aunque sin atribuciones de carcter fiscal. B) La revolucin transform totalmente la administracin de justicia, suprimiendo todos los tribunales feudales, estableciendo la expedicin gratuita de la justicia, la publicidad de las sesiones de los tribunales y la obligacin de todos los jueces de motivar sus sentencias. Se establecieron tres rdenes de jurisdiccin: los jueces de paz, los tribunales de distrito y tribunal de casacin. Los jueces de paz eran elegidos en cada cantn y tenan como funciones conocer en nica instancia de asuntos de menor cuanta y de conocer en primera instancia asuntos de mayor importancia que pasaban por va de apelacin a los tribunales de distrito. El tribunal de casacin tena por misin principal, y la ha conservado hasta la fecha, la de unificar la jurisprudencia en toda Francia. El consulado cambi totalmente la organizacin judicial anterior, estableciendo un tribunal en cada demarcacin, y 29 tribunales de apelacin. Los jueces eran nombrados por el primer cnsul, tomndolos de una lista de personas conocedoras del derecho. C) La Constituyente suprimi todos los antiguos impuestos, estableciendo en su lugar tres nuevos tributos a saber: el impuesto predial, el impuesto mobiliario y el impuesto de patentes. El impuesto predial no era sino la antigua captato terrena. El impuesto predial supona la organizacin de un catastro que desde luego se inici, pero no fue plenamente terminado sino hasta el ao de 1850. Otros impuestos fueron creados temporalmente y suprimidos a travs del periodo revolucionario y algunos de ellos han subsistido hasta la fecha, como los de puertas y ventanas y otros con el nombre de derechos, tales como los de registro y de hipotecas. De carcter fiscal tambin fue el problema con que se encontr la revolucin y que ella misma agrav extraordinariamente, en virtud de la deuda pblica. Al iniciarse la revolucin dicha deuda ascenda a la cantidad de 4,800,000 libras y a fin de cubrir esa cantidad enorme para esos tiempos, se recurri a la confiscacin de los bienes de la Iglesia, a la lotera, a nuevos emprstitos y por ltimo a la creacin de los asignados o papel moneda, garantizado con los bienes del Estado, operacin de la que tomaron el nombre los billetes emitidos por el Estado. Es conocida la depreciacin a que llegaron dichos billetes. La organizacin militar tambin sufri notables transformaciones, crendose la guardia nacional en substitucin de las antiguas milicias provinciales y reorganizndose el ejrcito en brigadas, medias brigadas, regimientos de caballera y bateras de artillera. Se crearon desde los principios de la revolucin

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las escuelas militares que hasta la fecha existen: Politcnica, Saumur y la Escuela de Fontainebleau, transformada despus en la de Saint-Cyr. El ejrcito se mantuvo por medio de la leva hasta el 19 Fructidor del ao VI, en que se estableci el servicio militar obligatorio. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado fueron totalmente suprimidas y por decreto de 12 de julio de 1790 se estableci la Constitucin civil del clero, a la que la Iglesia siempre se opuso, habiendo esto dado origen a la oposicin sistemtica y tenaz entre ambas potestades, hasta la firma del Concordato del 26 Mesidor del ao IX (15 de julio de 1801), firmado entre Napolen y Po VII, en virtud del cual volvieron a abrirse las iglesias y a restablecerse el culto aun cuando con numerosas limitaciones, pero conservando la unin entre la Iglesia y el Estado hasta un siglo ms tarde, en que fue desconocido el Concordato por ley de 9 de diciembre de 1905. D) Las reformas introducidas por la revolucin relativas a la condicin de las personas, fue inspirada por los principios de la igualdad entre todos los ciudadanos ante la ley y el de la independencia de la sociedad civil de la sociedad religiosa. Tales principios fueron los establecidos por los enciclopedistas. La Constitucin aboli toda clase de privilegios honorficos. El matrimonio fue declarado exclusivamente civil y se estableci el divorcio. En virtud de la Declaracin de los derechos del hombre fue suprimida la: nobleza, pero el primer cnsul concedi a todos los nobles expatriados amnista completa y posteriormente, en el ao de 1801, Napolen cre una nobleza hereditaria, de la cual los beneficiarios principales fueron los ms altos funcionarios del imperio y los mariscales. Introdujo tambin la revolucin principios nuevos por lo que hace a la filiacin ilegtima, a la que otorg los mismos privilegios que a los hijos legtimos. Estableci la adopcin que en la prctica nunca tuvo gran aplicacin. En cuanto a la propiedad, fue sta modificada totalmente aboliendo todos los principios dimanados del feudalismo y conservados a travs de la poca moderna, quedando establecido e1 sistema de propiedad individual, como rige an hasta la fecha con ligeras modificaciones. Fueron suprimidos los derechos de primogenitura y s estableci la facultad a todo testador de disponer libremente de un dcimo de su fortuna, siempre que no fuera en beneficio de alguno de sus hijos; fue introducido el derecho de representacin en las sucesiones. En general, los principios relativos a sucesiones que haban de regir de la revolucin en adelante, se aplicaron en un principio retroactivamente, procedindose en muchos casos a nuevas particiones, aun cuando ya hubieran sido consumadas.

5.

LA CODIFICACIN

Los romanos llamaban codex a un conjunto de pequeas tablas de madera cubiertas con una capa de cera sobre la cual se escriba con un estilete (stylus); estas tabletas se ataban unas con otras de manera que formaban una especie de cuaderno. Desde el siglo IV la palabra codex, se aplic especialmente a las colecciones de leyes, tales como los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, y ms tarde se dio la denominacin de codex, al de Justiniano, expedido en el ao de 529. Los antiguos cdigos del imperio romano eran recopilaciones de constituciones imperiales, y muy lejos estaban de contener la totalidad del derecho que fue recopilado en las Pandectas o Digesto. En Francia, a partir del siglo XVI, adquiri la palabra cdigo el significado que hasta la fecha tiene de recopilacin completa de una rama del derecho. La codificacin -dice Planiol- es algo ms que la unificacin del derecho; el derecho puede haberse unificado en un Estado, sin haber sido codificado. La codificacin es la recopilacin nica para todo un pas o Estado, de toda una parte del derecho. La legislacin se dice codificada, cuando s contiene o encierra en una ley nica en lugar de que se encuentre diseminada en diversas leyes. La utilidad de la codificacin, tuvo a partir del periodo anterior a la Revolucin Francesa, numerosos partidarios, especialmente en Francia, pero no faltaron opiniones contrarias sostenidas algunas con

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poderosas razones. Esta oposicin se desarroll, sobre todo, en Alemania. El jurisconsulto alemn Thibaut, propuso en Alemania la expedicin de un cdigo anlogo al Cdigo Civil francs, basndose en la sencillez de su redaccin y en la uniformidad de la ley francesa, pero, la proposicin formulada por el citado jurisconsulto, fue duramente combatida por su compatriota Savigny quien pretenda que toda codificacin era obra falsa y arbitraria, pues se hace o forma de ideas sistemticas que desconocen el desarrollo histrico del derecho, e impiden que la ciencia jurdica siga la marcha de las necesidades sociales; sostiene tambin Savigny, que la codificacin inmoviliza el espritu del jurisconsulto por la fijeza de las frmulas, y priva al derecho de mejoras sucesivas que slo son posibles, mediante una interpretacin ms libre. Una y otra escuela luch en pro y en contra de la codificacin a travs del siglo XIX, pero ha prevalecido en la prctica, la escuela que propugna por la codificacin. Una de las dificultades que se presentan a la codificacin, es la divisin de las diversas ramas del derecho, pues es prcticamente imposible que los asuntos o materiales que corresponden a una rama, no influyan, modifiquen o formen parte de otra rama del derecho, de tal manera que, las codificaciones tienen que resultar en este sentido arbitrarias. Sobre el particular, conviene recordar las diversas ramas del derecho, como elemento fundamental para que las codificaciones se lleven a cabo agrupando cada una de esas ramas en cdigos separados. Es clsica y tradicional desde Roma, la divisin del derecho -en pblico y privado. Aqul cuenta entre sus subdivisiones principales, la del derecho constitucional, administrativo y penal, y en cuanto al privado, sus principales subdivisiones son las de derecho civil, procedimientos, derecho comercial. Nuevas ramas con caracteres mixtos de derecho pblico y privado, se han ido formando en los ltimos tiempos, tales como la legislacin industrial, la legislacin rural, y para los pases que tienen dominios o colonias, la legislacin colonial. A estas divisiones y subdivisiones debe aadirse el derecho internacional en sus dos aspectos, de pblico y privado. Cada una de estas ramas del derecho puede, y de hecho ha sido el objeto de codificaciones especiales, pero la primera que en los tiempos modernos se codific, fue la que corresponde al derecho civil. La codificacin del derecho civil no supone la redaccin de un conjunto de artculos o de preceptos legales, ajenos a las leyes preexistentes, que han sido formuladas por escrito oficialmente, como acontece con las costumbres, o bien se trate de la jurisprudencia dimanada de las resoluciones judiciales fundadas en la tradici6n o en un sistema casustico como el ingls.

Antecedentes franceses
En Francia, especialmente en toda la parte norte, el derecho fue exclusivamente consuetudinario y as permaneci hasta el siglo xv, sin que hasta esa poca se hubieran redactado las leyes o costumbres que el uso y el tiempo haban consolidado. Dichas costumbres eran a menudo inciertas, lo que ocasionaba diversidad de formas en su aplicacin. Cuando existan dudas acerca de determinado precepto consuetudinario, se recurra al testimonio de los ancianos, pero a pesar de esto la inseguridad y la incertidumbre del derecho eran manifiestas. Para satisfacer los deseos generales del pueblo, Carlos VII orden, por medio de la Ordenanza de Montil-les Tours, la redaccin de las diversas costumbres y a este efecto ciertos oficiales o funcionarios pblicos, as como representantes de toda la poblacin, deban preparar un proyecto que deba ser sometido al rey. ste hara examinar los proyectos por el Gran Consejo y por el Parlamento y una vez aprobados seran promulgados y tendran fuerza de ley. Esta orden de Carlos VII, no lleg a cumplirse y Carlos VII renov la orden y nombr una comisin de ocho personas para recibir, estudiar y corregir los proyectos. Tampoco se llev a cabo durante el reinado de Carlos VIII la promulgacin de las costumbres. No fue sino hasta 1509 cuando se promulg la Costumbre de Orlens; en 1510 la de Pars, y en 1539 la de Bretaa. A pesar del cuidadoso estudio que previamente a la promulgacin se hizo de dichas costumbres, contenan muchas deficiencias y a mediados del siglo XVI fueron objeto de reformas. Las consecuencias de la redaccin oficial de las costumbres fueron muy ventajosas, pues de esa manera se estabiliz el

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derecho, disminuy el nmero de las legislaciones locales, y se uniform tanto como era posible. El derecho romano, considerado como subsidiario en las regiones de derecho consuetudinario, perdi gran parte de su influencia, y por ltimo, la redaccin oficial de las costumbres dios lugar a los comentarios de los jurisconsultos, quienes comparndolos, facilitaron la unificacin de la legislacin francesa, que haba de consumarse ms tarde. Las fuentes del derecho fueron menos numerosas en Francia a partir del Renacimiento, pues los seores perdieron los atributos de seoro en parte y especialmente el ejercicio del poder legislativo; por tanto, desaparecieron las ordenanzas seoriales. Las comunes conservaron su autonoma administrativa, pero tambin fueron privadas de la facultad de legislar. El derecho cannico dej de tener la decisiva influencia que tuvo a travs de la Edad Media, de manera que las fuentes de derecho se redujeron fundamentalmente a las costumbres oficiales, al derecho romano, a las ordenanzas reales y a las resoluciones de los diversos parlamentos. Desde el siglo XVI aparecen algunos intentos de codificacin. Adems de los estudios que para eso hicieron algunos jurisconsultos como Du Moulin, Guy Coquille y Loysel, los Estados Generales de Blois pidieron recopilar las costumbres. Ms tarde Colbert tuvo el proyecto de un cdigo general que debi llamarse el cdigo Luis, pero sus proyectos de codificacin se redujeron a las Ordenanzas sobre procedimientos civiles, de 1667 y a las criminales de 1670. Entre las costumbres generales, la de Pars desempe un papel preponderante, pues en virtud de la reforma sufrida el ao de 1580 se introdujeron en ella principios de carcter general, de tal manera que dicha costumbre se aplicaba an fuera de la regin donde rega, en los casos que las costumbres locales no hubieran previsto los casos que s se encontraban en la Costumbre de Pars. Las diversas costumbres ocasionaban a menudo conflictos de leyes, que los jurisconsultos se dedicaban a estudiar y a solucionar, estableciendo los principios bsicos que hasta la fecha rigen respecto del estatuto personal, el estatuto real y el estatuto mixto. Con el desarrollo del poder real, las ordenanzas reales extendieron su campo jurisdiccional y ampliaron las materias de que trataban, o para cuyo fin se expedan. Las ordenanzas ms importantes son las siguientes:

1.

Ordenanza de Villers-Cotterets, publicada por Francisco I en 1539, con el objeto de abreviar los procesos. Esta ordenanza aboli la jurisdiccin ec1esisticn en materia puramente personal, entre laicos, dejando esta jurisdiccin para las causas exclusivamente espirituales en materia de sacramentos; cre la redaccin de actas del estado civil, estableciendo la obligacin de los curas prrocos de llevar registros de bautismos v de defuncin. Bajo los reinados de Carlos IX y de Enrique 111 s expidieron varias ordenanzas por el canciller del Hospital, de entre las cuales la ms importante es la de Orlens de 1560, que entre otras cosas limit a dos grados las substituciones fideicomisarias y prohibi a los jueces recibir obsequios de las partes en el proceso que conocan. La Ordenanza de Rollssillon (1563), simplific el procedimiento ordinario y complet la Ordenanza de Orlens; estableci la jurisdiccin consular (tribunal de comercio), para juzgar las causas ventiladas entre comerciantes. La Ordenanza de Mouline (1566), limit la autoridad de los gobernadores de provincias y est1ableci varias reglas relativas a la prueba, entre otras restringiendo el uso de la prueba testimonial de la que se haba abusado mucho. La Ordenanza de Blois se ocupa especialmente de la polica general del reino; prohibi la usura y renov la prohibicin de la Decretal de Honorio nI, relativa a la enseanza del derecho romano en la Universidad de Pars; complet muchas de las prevenciones contenidas en las ordenanzas anteriormente mencionadas.

2.

3.

4.

5.

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6.

La Ordenanza de 1629, conocida con el nombre de Code Michau, que por haber restringido muchas de las prerrogativas de la nobleza, fue duramente atacada y muchos parlamentos locales se rehusaron a registrada, requisito indispensable para que tuviera fuerza ejecutoria, de manera que pronto cay en desuso.

Las ordenanzas expedidas en los reinados de Luis XIV y Luis XV tuvieron por principal objeto codificar las materias ms importantes del derecho y las principales son:

I. II. III.

La Ordenanza Civil relativa a la reforma de la justicia, formulada por Colbert y de que ya se ha hablado. La Ordenanza criminal de la que tambin se hizo ya mencin. La Ordenanza del Comercio de 1673, redactada por Savery, por lo que se la conoce con el nombre de Code Savary o Cacle Marchand y muchas de las disposiciones que Contiene son las que informan el Cdigo de comercio francs. Ordenanzas sobre el Comercio de Mar, o Cdigo de la Marina de 168l, cuyos preceptos pasaron casi ntegramente al Cdigo de Comercio. En 1685, apareci la Ordenanza relativa a la polica de las islas de Amrica. Ordenanzas sobre donaciones de 1731, que prohbe las donaciones por causa de muerte y reglamenta las efectuadas entre vivos. Muchos de sus preceptos se encuentran en el Cdigo Civil. En 1735, las Ordenanzas sobre testamentos que uniform en esta materia la legislacin de Francia y cuyos preceptos son los que ms tarde pasaron a formar parte del Cdigo civil. Ordenanzas sobre substituciones fideicomisarias de 1749. Durante el reinado de Luis XVI se expidieron el Edicto de 1776, sobre la libertad de comercio v de la industria, preparado por Turgot; el Edicto de 1779., que aboli la servidumbre personal en los dominios reales, y el Edicto de Tolerancia de 1787, que suprimi el de 1685 que haba revocado el Edicto de Nantes, expedido ste por Enrique IV.

IV.

V.

VI.

VII.

VIII. IX.

Las resoluciones de los parlamentos con carcter y fuerza legal, no eran sentencias pronunciadas en los casos que ante el1os se sometan, sino resoluciones de carcter reglamentario expedidas por todas las cmaras o salas de un parlamento y que se enviaban a los jueces inferiores, a fin de que s ajustaran a ellas. Se asimilan estas resoluciones a las dictadas por los prefectos del pretorio en el Bajo Imperio Romano y no tenan fuerza legal sino en aquel1os casos respecto de los cuales no existan preceptos dimanados de las costumbres o de las ordenanzas reales. Aparte de los jurisconsultos de que ya se ha hablado, deben tenerse como continuadores de su obra a Domat y a Pothier. Uno de los factores que ms influy en acrecentar y fortalecer el poder de la realeza fue el resurgimiento del estudio del derecho romano, pues en virtud de l se aplicaron al rey de Francia los principios de autoridad que el derecho romano confera al emperador. Con fundamento en esos principios se atribuyeron al rey exclusivamente las facultades para hacer la guerra excluyendo a los antiguos seores feudales; para acuar moneda; para cobrar impuestos, y se le consider como el nico seor de quien

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poda dimanar la justicia.

Antecedentes alemanes
Al finalizar la Edad Media, el Imperio Romano Alemn, inici su paulatina disolucin. Su organizacin no pudo superar las formas decadentes del feudalismo, faltas ya de autenticidad. Los proyectos e intentos de reforma que aparecen en el siglo xv, fueron ineficaces en lo esencial. Entre el poder del imperio y los poderes de los seores territoriales, se estableci un equilibrio como consecuencia de la cual, el poder central sacrific gran parte de sus atribuciones en los poderes seoriales. A partir del Renacimiento, el punto de gravedad de la evolucin poltica del Imperio radic en Austria, cuyos prncipes aseguraron la posesin ininterrumpida de la corona real alemana, y el ttulo de emperador en su propia dinasta: los Habsburgos. Con los movimientos sociales y religiosos de la reforma y la contrarreforma, se introdujeron modificaciones de suma importancia en la organizacin poltica del imperio, que influyeron tambin poderosamente en las instituciones jurdicas privadas. Desde la guerra de treinta aos la Marca de Brandemburgo, adquiri extraordinaria importancia hasta convertirse en el ncleo poltico que ms tarde deba formar una nueva Alemania. El prncipe elector de Brandemburgo, haba conquistado en 1614 Kleve, Mark y Ravensberg. La paz de Westfalia confiri a la casa del electorado de Pomerania inferior nuevos territorios, y en virtud del acuerdo de paz de Oliva, s confirm en 1660 al prncipe elector la soberana en Prusia, que posea hasta ese momento como feudo polaco. El prncipe elector recibi en Prusia el ttulo de rey, y por la conquista de la Silesia, el nuevo rey Federico II de Prusia, entr a formar parte del nmero de las grandes potencias europeas. La revolucin francesa y sus consecuencias, dieron nuevo impulso para la definitiva cada del Imperio, que en realidad desde tiempo atrs, vena careciendo de vitalidad, segn expresin de Brunner. El 19 de agosto de 1806, notific Napolen a la Dieta del imperio, la fundacin de la Confederacin del Rhin, que el 12 de julio dc 1806, haban concurrido bajo su protectorado, diecisis prncipes alemanes. Por su parte el emperador Francisco II, s declar separado del Imperio, y recibi el ttulo, de rey y la dignidad de emperador hereditario de Austria. En el periodo que media entre la disolucin del Sacro Romano Imperio y la fundacin del nuevo imperio alemn, atraves ese estado por una serie de diversas fases jurdicas estatales transitorias. Primeramente, fue creada la Confederacin del Rhin, pero esta organizacin no pas de ser una creacin de Francia y como tal, supeditada a ella. La unidad nacional alemana, slo lleg a ser posible despus de las derrotas que Prusia infligi a Austria en 1866, y a Francia en 1870. Para esta fecha, ya se haba constituido la Confederacin Germnica del Norte y la guerra franco prusiana de 1870, aceler la entrada de los estados alemanes del sur, dentro de la nueva confederacin. La Constitucin del Imperio Alemn del 16 de agosto de 1871, cerr la serie de las diversas fases jurdico-estatales transitorias. Con motivo de la ltima guerra europea, nuevas transformaciones sufri el imperio alemn, siendo las fundamentales la Constitucin de Weimar, y posteriormente la organizacin nacional socialista. Se ha visto ya, al tratar acerca del rgimen feudal, que durante el periodo en que domin ese sistema tanto el derecho pblico como el privado, se encontraban vinculados en la forma especial de propiedad desmembrada, caracterstica del feudalismo. No desapareci a travs de toda la poca moderna ese sistema jurdico estatal, pero paulatinamente la desmembracin de la propiedad fue desapareciendo, para constituir bajo la base del sistema de propiedad romana, la organizacin que hasta la fecha subsiste. El carcter hereditario de los poseedores a ttulo precario de las tierras, fue desapareciendo cuando los seores abandonando las cortes locales, se dedicaron al cultivo directo de las tierras dadas en calidad de feudo, y al concepto feudal, propio del derecho germnico, se sustituy al arrendamiento del derecho romano, y en ciertos casos, la enfiteusis, pero las caractersticas del feudo hereditario desaparecieron. La legislacin agraria del siglo XIX, puso fin a las relaciones de precario, al transformar los bienes cedidos a los campesinos o aldeanos en propiedad suya, libre de la prestacin de servicios. Respecto de la

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condicin de las personas, Brunner se expresa en los siguientes trminos: el Imperio conserv hasta el fin de sus das la jerarquizacin estamenta1. Conoci prncipes imperiales, condes y seores, caballeros imperiales, ciudades imperiales y campesinos imperiales. La nobleza del Imperio se divida en un grado superior y otro inferior; el primero requera, adems de la inmediatividad con el Imperio, el carcter de estamento imperial hereditario. Slo en las genealogas de la alta nobleza se conserv la asociacin de la sippe agnaticia, revestida de una organizacin corporativa. Slo aqu se encuentra con permanencia su derecho especial de clase, determinado por leyes de la casa, por observancias o costumbres familiares y por el conocido con el nombre de derecho privado de los prncipes. Desde la disolucin del Imperio se contaban entre los nobles superiores las castas soberanas y las mediatizadas de seoro estamental, es decir, aquellas que en 1806 haban posedo la condicin hereditaria de estamento del Imperio. Los campesinos imperiales desaparecieron poco antes de la cada de ste el cual se extingui cuando ya era una entidad estatal sin campesinos. Los autores alemanes, al estudiar el periodo de transformaciones sufridas a fines de la Edad Media, denominan esa poca como la de la recepcin de los derechos extranjeros. Cuando se habla de la recepcin de los derechos extranjeros, entienden al derecho romano, al derecho cannico y al derecho feudal longobardo. La recepcin del derecho romano junto con el cual se introdujeron los otros dos derechos, no se produjo en Alemania por un acto repentino, sino mediante un proceso de larga duracin en el que los autores distinguen la recepcin terica y la prctica. sta tuvo en aqulla su condicin previa. La recepcin terica obedece a la conviccin de que el derecho romano tena justificada pretensin de vigencia en Alemania, y en cuanto a la recepcin de ese derecho en la prctica, tal fenmeno se manifiesta por la penetracin del derecho romano en la judicatura alemana. La teora aparece ya claramente impresa desde el siglo XII, y descansa en la idea de que el Sacro Romano Imperio era la continuacin del antiguo Imperio Romano, y por consiguiente, las leyes de los emperadores romanos eran las leyes de los antecesores de los reyes alemanes, y como tales, tenan vigencia subsidiaria. La recepcin prctica, tiene su origen en el nacimiento de una judicatura perita en derecho. Donde apareci primero el derecho romano, fue en la corte del rey, quien confiaba a su Consejo los asuntos que muchas veces decida personalmente como juez arbitral, y posteriormente, los consejeros de su tribunal, fueron elegidos entre jurisperitos. Cuando a fines del siglo XV se cre el Tribunal de la cmara del Imperio, se hizo jurar a los asesores que juzgaran segn el derecho comn del Imperio, frmula en la que estaba comprendido el derecho romano. Adems de esto, a favor del derecho extranjero, surgi una literatura jurdica inconmensurable, escrita con fines de divulgacin y con intento de hacer accesibles a los profanos, las doctrinas de los derechos romano y cannico. Este factor fue de los que ms influyeron en la transformacin del derecho, tanto en el terreno pblico, como en el privado. La literatura jurdica erudita que naci en Alemania despus de la recepcin de los derechos extranjeros, trat casi exclusivamente de stos, con exclusin del primitivo derecho germnico. Como reaccin contra esta tendencia, surgi en el siglo XVII una escuela jurdica que se opona al predominio del derecho romano, y estos opositores constituyeron a su vez dos escuelas, a saber: la de los germanistas y la de los usnaturalistas. En Prusia domin la Escuela del Derecho Natural y en 1738 Federico I dio orden a su ministro Samuel de Cocceji de redactar un derecho territorial permanente y eterno, que deba sustituir al derecho romano. Bajo Federico el Grande, Cocceji termin el proyecto de un Corpus Iuris Frderccan, del que fueron publicadas dos partes nicamente, pero el proyecto fracas. De todas maneras, es de tenerse en cuenta este proyecto de unificacin y codificacin del derecho, al que siguieron otros muchos intentos, debidos al canciller Carmer, con quien colabor Carlos Tefilo Surez. De fines del siglo XVIII, datan diversos intentos de codificacin en Prusia, el 1 de junio de 1794, entr en vigor como derecho subsidiario, la codificacin conocida con el ttulo de Derecho territorial general para los estados prusianos. Tambin en Prusia fueron elaborados proyectos de codificaciones procsales, pero no fue, sino en pocas posteriores, cuando el derecho civil fue propiamente codificado en Alemania. Durante la poca de la dominacin francesa, estuvo vigente en parte de Alemania el derecho francs tal como haba sido codificado por Napolen, es decir, el Cdigo civil de 1804, el Cdigo de comercio de 1807, el de Procedimientos civiles de 1806 y el Cdigo de instruccin criminal de 1808. Una traduccin oficial de los

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Cdigos civil y de comercio, franceses, fue promulgada en 1809, en Baden, como derecho territorial badense. El reino de Sajonia promulg en 1853 un cdigo civil, paro no fue sino hasta el ao de 1888, una vez realizada la unidad del nuevo imperio alemn, cuando se unific tambin la legislacin civil mediante la publicacin del Cdigo civil alemn del citado ao. Los dos elementos fundamentales del gobierno del Imperio germnico de la poca moderna, fueron el emperador y la dieta imperial. El emperador, como se ha dicho, fue perdiendo paulatinamente sus atribuciones, y en realidad, en los ltimos aos anteriores a la organizacin del nuevo imperio, su puesto y dignidad tenan ms carcter honorfico que de gobierno propiamente dicho, sin embargo, era el smbolo de la unidad de los diversos grupos o estados confederados. Como principal colaborador del jefe de Estado, el canciller debe citarse en primer lugar, y como los derechos del canciller y sus atribuciones databan tradicionalmente de pocas remotsimas, en ms de una ocasin surgieron conflictos entre este funcionario y el propio emperador. El imperum perteneca al emperador junto con los seores o soberanos confederados reunidos en las dietas imperiales. La dieta imperial se dividi desde 1489 entre colegios, a saber: el Colegio de Prncipes electores bajo la direccin del elector de Maguncia; el Consejo de Prncipes del Imperio, bajo el directorio cambiante de Salzburgo y Austria, y se divida en un bando eclesistico y el otro laico, y el Cdigo de Ciudades bajo el directorio de la ciudad donde se reuniera la dieta imperial. El emperador y los estamentos del Imperio que no asistan personalmente a las dietas imperiales, podan hacerse representar. Desde que la dieta imperial adquiri permanencia, convirti en realidad el un congreso de diputados permanente y su sede qued constituida en Ratisbona. Segn la Paz de Westfa1ia, corresponda a la dieta imperial: la legislacin, la interpretacin de las leyes, la adopcin de resoluciones sobre la guerra, la paz y las alianzas, la imposicin de tributos, el derecho de determinar la leva y alojamiento de tropas y la construccin y fortificacin de las fortalezas. Este organismo tena en ciertos casos competencia judicial. La poblacin del imperio se divida en dos partes desiguales: un pequeo nmero de inmediatos del Imperio, y una gran masa de poblacin mediata, sbdita inmediata de los pases, o seores locales. Inmediatos del imperio, eran los seores de soberana territorial (prncipes, prelados, condes y seores) y los miembros de las familias de tal seoro, las ciudades imperiales, los caballeros imperiales, los pueblos imperiales, y los funcionarios del imperio. A principios del siglo XIX fueron reducidos gran nmero de seoros y secularizadas todas las propiedades eclesisticas, conservndose nicamente de stas, como testamentos eclesisticos del Imperio, los archicanci11eres electores de la orden teutnica y de la orden de Malta. De 'las ciudades imperiales, cuarenta y una fueron mediatizadas, as es que el cdigo de ciudades qued constituido por las seis ciudades imperiales siguientes: Augsburgo, Lbeck, Nuremberg, Francfort, Brena y Hamburgo. Desaparecieron por completo los pocos pueblos imperiales que quedaban, y en cuanto a los caballeros imperiales fueron sometidos en 1805 a la soberana territorial de Baviera y de Wurttemberg. Todos los inmediatos del Imperio tenan obligacin de fidelidad para con el emperador y con el Imperio y en sus pleitos deban comparecer ante los tribunales del Imperio, siempre que no poseyeran el derecho de tribunal de arbitraje. El derecho penal que predomin durante la poca que nos ocupa, fue el de los criminalistas italianos, los conocimientos de estos autores se introdujeron en Alemania con toda la literatura jurdica renacentista. En cuanto a los procedimientos penales, se aceptaron tambin los principios italianos tomados a su vez del derecho romano, aun cuando se conservaron algunos de los principios de carcter germnico, y cosa anloga puede afirmarse de los procedimientos civiles. En el campo del derecho privado, influy ciertamente con gran intensidad la recepcin de los derechos extranjeros, pero sin que desaparecieran completamente muchos de los principios bsicos y tradicionales del derecho germnico, no se puede decir, por tanto, que el derecho romano hubiera sustituido totalmente al derecho germnico cuanto ms cuanto que desde poca muy primitiva, muchos de los principios romanos haban sido aceptados dentro de las legislaciones seoriales germnicas, de manera que el llamado derecho germnico vigente a fines de la Edad Media, contena ya muchos elementos tanto de derecho romano, como de derecho cannico, y la llamada recepcin de los derechos extranjeros, no fue en realidad ms que el renacimiento de los principios romanos y cannicos que se hicieron sentir a travs de toda Europa, y que tuvieron su origen en

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las Universidades italianas, especialmente en la de Bolonia, mediante las obras de los glosadores primero, y de los posglosadores ms tarde, acerca de los cuales hemos ya tratado.

El Cdigo Napolen
El cdigo que ha servido de modelo a todos los posteriores es el Cdigo civil francs, el Cdigo Napolen y, de acuerdo con lo que hemos dicho, este cdigo debe ser recopilacin de las leyes que rigieron en Francia hasta la poca de la Revolucin, y son esas leyes las que informaron los preceptos que, en forma concisa e imperativa, haban de formar los artculos de que se compone el cdigo civil. La legislacin anterior, resumiendo lo ya expresado, consta de los siguientes elementos: derecho cannico, ordenanzas reales, costumbres, jurisprudencia y doctrina. Del conjunto de todos estos elementos, fue entresacado el Cdigo civil francs, y fue adicionado adems, con buen nmero de preceptos, provenientes de la legislacin revolucionaria inmediata anterior al mismo. Hemos tratado ya acerca de los primeros intentos de codificacin, a lo que Colbert dio especial impulso, sin haber llegado como se propona a la codificacin del derecho francs en un solo cuerpo legal que haba de denominarse Cdigo Luis. Ningn nuevo intento serio se hizo desde esa poca, hasta que la convencin revolucionaria (21 de septiembre de 179226 de octubre de 1795) se propuso redactar un cdigo civil, y al efecto, se nombr una comisin legislativa a la que se dio la orden extraordinaria de presentar un proyecto en el plazo de un mes. Esta comisin, cosa an ms extraordinaria, obedeci la orden, y en el mes de agosto de 1793, Cambacers, en nombre de la comisin present un proyecto de cdigo civil, notable por su extraordinario laconismo, pues no contena ms que un solo artculo para las actas del estado civil, uno para el domicilio, y as en esa proporcin, respecto de las dems cuestiones relativas al derecho civil. En conjunto, contaba nicamente con seiscientos noventa y cinco artculos y como era natural, una gran cantidad de asuntos, algunos de ellos de la mayor importancia, quedaron excluidos de esta primera redaccin del cdigo civil. Adems, siguiendo las tendencias de la Convencin, se procur apartarse de las antiguas costumbres y del derecho romano, por considerarse a unas y otro como legislacin brbara y corrompida. A pesar de esto, la Convencin no encontr suficientemente revolucionario este proyecto y fue desechado, pero se nombr nueva Convencin de filsofos, para que redactaran un nuevo proyecto que estuviera ms de acuerdo con las tendencias revolucionarios del momento. Afortunadamente los cambios polticos no permitieron que este segundo proyecto se llevara a cabo. Despus de la cada de Robespierre, el mismo Cambacers present otro proyecto, y algunos de sus artculos fueron discutidos y aun aprobados, pero en conjunto no lleg a tener aprobacin ni pas de simple proyecto. Era an ms breve que el anterior, pues slo contaba con 297 artculos redactados con extraordinario laconismo. Establecido el Directorio (27 de octubre de 1795- 9 de noviembre de 1799) las tendencias revolucionarias sufrieron benficas transformaciones moderando el radicalismo de la primera poca de la revolucin, y fueron expedidas algunas leyes tales como las relativas al divorcio, a derechos hereditarios, y otras, que haban de formar parte ms tarde del cdigo definitivo. Lo que no pudo llevar a cabo la monarqua, y lo que slo haba intentado la revolucin, se logr mediante la tenacidad y la ambicin de un solo hombre: Bonaparte. ste se propuso realizar la codificacin del derecho civil, y el 24 Thermidor del ao VIII (13 de agosto de 1800) nombr una comisin compuesta de cuatro personas, para que redactaran un proyecto de cdigo civil, componan la comisin Tronchet, presidente del tribunal de casacin, notable jurisconsulto de edad ya avanzada en esa fecha, cuyo prestigio se haba sobrepuesto a las tendencias de su poca, y que, bajo el directorio haba vuelto a figurar en el tribunal de casacin, de reciente creacin y poco despus ocup la presidencia del mismo. Bigot du Preaneneu, comisario del gobierno en el mismo tribunal; Portalis, miembro del tribunal de

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casacin, y tambin de notables antecedentes por su cultura, y su amplitud de espritu; Malleville, juez en el tribunal de casacin. Presidi las sesiones Tronchet, y se dividi entre los cuatro el trabajo de redaccin del proyecto, asignndose a cada uno de los miembros de la comisin, una parte del nuevo cdigo. Al cabo de cuatro meses, el proyecto haba sido terminado, y es conocido en la historia de la legislacin francesa, como el Proyecto del ao VIII, pero este proyecto fue modificado notablemente antes de ser presentado al Tribunado en 1801. Este proyecto se comunic al tribunal de casacin y a los tribunales de apelacin, y las observaciones que sobre l hicieron, sobre todo las del tribunal de casacin, fueron en muchos casos notables, y contribuyeron eficazmente a la redaccin definitiva. Cosa digna de mencin es tambin la prontitud con que los tribunales consultados dieron sus opiniones, debido a la presin de Bonaparte, quien estaba empeado en realizar su proyecto a la mayor brevedad. Para darse cuenta de los trmites e incidentes llevados a cabo desde la redaccin del proyecto hasta la promulgacin oficial del nuevo cdigo, hay que recordar que bajo el consulado, el poder legislativo se encontraba repartido en los cuatro cuerpos siguientes: el Consejo de Estado, el Tribunado, el Cuerpo Legislativo y el Senado Conservador. El Consejo de Estado, se compona de ochenta miembros nombrados por el primer cnsul, y dividido en cinco secciones: legislacin, interior, finanzas, guerra y marina. Este Consejo tena por misin discutir los proyectos de ley preparados previamente por la seccin competente, y esas discusiones se llevaban a cabo previa convocatoria hecha por el primer cnsul, quien generalmente presida la reunin. Una vez estudiado y discutido por el Consejo de Estado un proyecto de ley, se remita al primer cnsul para que ste, nico capacitado para proponer una ley, la enviara en proyecto al Cuerpo Legislativo, precedida de su correspondiente exposicin de motivos. El Tribunado, estaba constituido por cien miembros nombrados por el Senado, y discuta los proyectos de ley preparados por el Consejo de Estado. Este cuerpo legislativo, no votaba tampoco la ley, sino que se concretaba a emitir su opinin sobre el conjunto, y comisionaba a tres de sus miembros para sostener su opinin ante el Cuerpo Legislativo. El Cuerpo Legislativo, tena trescientos miembros escogidos por el Senado, de una lista propuesta por un cuerpo electoral. El cuerpo legislativo votaba las leyes, pero no las discuta, sino que eran discutidas ante l contradictoriamente por tres comisarios del gobierno (Consejeros de Estado) y por tres delegados del Tribunado; estas funciones del Cuerpo Legislativo, le valieron el nombre de cuerpo de los mudos. El Senado Conservador, compuesto de ochenta personas inamovibles, no participaba en la confeccin de la ley, sino que tena las funciones que le sealaba el Tribunado, de vigilar el cumplimiento de la Constitucin y la anulacin de los actos anticonstitucionales. A travs de todo este intrincado sistema, tena que pasar el Cdigo civil para ser votado y puesto en vigor. Pero es el caso que el Tribunado contaba entre sus miembros un numeroso elemento de tendencias revolucionarias que se opona a aprobar el proyecto por considerado como una simple copia servil del derecho romano y de las antiguas costumbres, contrarios a los principios de la revolucin. Portalis sostuvo con toda fuerza los puntos de vista de la comisin, alegando entre otras cosas, que el fin del Cdigo civil no era el de la originalidad, sino el de la claridad, toda vez que la nueva legislacin no se diriga a un pueblo nuevo, sino a una sociedad que tena ya varios siglos de vida, y que, a pesar de la revolucin, haba conservado muchos de sus antiguos hbitos, as como gran parte del antiguo espritu. Los elementos radicales del Tribunado, impidieron la promulgacin del cdigo, y como se Iba estudiando cada ttulo por separado, haban ya rechazado el primer ttulo, y estaban a punto de desaprobar y rechazar los subsecuentes. Napolen Bonaparte que estaba resuelto a realizar su proyecto, y a promulgar el nuevo cdigo, lo retir de la discusin y ms tarde, mediante una especie de golpe de Estado, redujo a cincuenta los miembros del Tribunado, excluyendo de este cuerpo a todos aquellos que haban tratado de que fracasara la promulgacin del cdigo. De otro recurso se vali adems el primer cnsul, para lograr sus propsitos, y consisti en que, el Consejo de Estado comunicara al Tribunado oficiosamente el proyecto elaborado por aqul, y una vez estudiado ste por el tribunado, se le hacan las modificaciones o cambios necesarios, para que cuando oficialmente volva al Tribunado el proyecto, se aprobara. As fue como las treinta y seis leyes, que por separado fueron votadas y que constituyen el Cdigo civil, fueron promulgadas en el curso del ao transcurrido entre marzo de 1803 y marzo de 1804. Estas treinta y seis leyes, fueron despus reunidas constituyendo un solo cdigo con dos mil doscientos ochenta y un

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artculos, bajo el nombre de Cdigo civil de los franceses, y por ley de treinta de Ventoso del ao XII (21 de marzo de 1804) qued definitivamente promulgado el cdigo. La citada ley del treinta de Ventoso del ao XII, derog expresamente la antigua legislacin en todos aquellos puntos o materias, que se encontraban tratados o preceptuados en el Cdigo civil. Este cdigo ha tenido tres ediciones oficiales: la primera, al ser promulgado; la segunda, ordenada por la ley del tres de septiembre de 1807, para ponerlo en armona con el rgimen imperial que haba ya sucedido al consulado. Las palabras cnsul, repblica, nacin, fueron reemplazadas por las de emperador, Imperio, Estado, y al mismo tiempo se le hicieron dos modificaciones, una de ellas aboliendo el calendario de la revolucin, y la otra autorizando el establecimiento de mayorazgos. En 1816, se public la tercera edicin que es la ltima, y por esta razn se encuentra en el Cdigo civil francs vigente, las palabras rey, reino, procurador del rey, pero tanto los lectores del Cdigo, como los jueces o abogados que usan de l, hacen el cambio de estas palabras por las que corresponden, teniendo en cuenta el rgimen republicano actua1. El Cdigo civil francs, ha cambiado de nombre varias veces. Su primera denominacin fue Cdigo civil de los franceses, y una ley de 9 de septiembre de 1807, le dio el ttulo de Cdigo Napolen. Despus de la cada del Imperio, volvi a tener su primera denominacin, pero desde 1852 se le volvi a dar el ttulo Cdigo Napolen, y este decreto no ha sido abrogado posteriormente. Respecto de la forma del Cdigo Napolen, siguiendo las viejas costumbres romanas, fue dividido su contenido en libros y stos en ttulos, cada uno de los cuales se refiere a una materia especia1. No amerita que nos extendamos sobre este punto, pues la forma como gran parte del fondo o doctrina que encierra el Cdigo Napolen, ha sido aceptada y reproducida por nuestros diferentes cdigos civiles. Respecto de las fuentes que informan al Cdigo Napolen, las antiguas costumbres suministran la mayor parte de las disposiciones relativas a la incapacidad de la mujer casada, al poder marital, a la comunidad de bienes entre esposos, as como muchos preceptos relativos a sucesiones. El derecho romano se tuvo como antecedente para lo relativo a propiedad, reglas generales de las obligaciones, algunos contratos especiales, y el rgimen local. Las Ordenanzas Reales, informan en sus puntos ms esenciales, los preceptos relativos al estado civil, a testamentos, sustituciones, y en parte, a hipoteca. Las leyes de la Revolucin fueron aceptadas por el nuevo cdigo en lo relativo a la fijacin de la mayor edad, en: algunas cuestiones relativas a matrimonio, y en parte tambin, al rgimen hipotecario. Hay que aadir adems, los antecedentes tomados de la jurisprudencia de los antiguos parlamentos, de donde se form casi ntegramente, el ttulo relativo a ausencia. Por ultimo, el derecho cannico, informa en cuanto al fondo, los preceptos relativos al matrimonio y a la legislacin. Aun cuando el Cdigo Napolen fue redactado por la comisin compuesta por los cuatro miembros de que se ha hecho mencin, los principales autores de l, fueron en realidad Portalis y Tronchet, pero en las discusiones del proyecto parte muy importante toca a Bonaparte, quien demostr una capacidad legislativa que ha sido reconocida an por sus enemigos. Teniendo en cuenta sus dotes militares y su carcter de jefe del ejrcito, se introdujeron en el proyecto algunos preceptos relativos al estado civil de los militares, y algunos otros respecto de los extranjeros, hacia los cuales se mostr hostil pues en su calidad de soldado slo vea en ellos a sus enemigos. Tambin se deben a Bonaparte algunos preceptos relativos a la adopcin y al divorcio por mutuo consentimiento, en los que tuvo por mira su situacin personal. El Cdigo Napolen tuvo la buena fortuna -dice Planiol de haber sido hecho en el momento favorable, pues redactado durante el periodo revolucionario, hubiera seguramente aparecido con la influencia del radicalismo de esa poca, y ms tarde, hubiera tenido que aparecer con las severidades del rgimen militar. Su espritu fundamental es el de la moderacin lo que le ha valido, su larga vida, y haber sido el modelo de codificaciones posteriores, tanto en Francia como en el extranjero. Selense adems, como cualidades esenciales del cdigo la unidad, el mtodo, la precisin y la claridad. El esfuerzo de codificar las leyes, no se detuvo en el cdigo civil, sino que, se expidieron adems poco despus de aqul, los Cdigos de procedimientos civiles (1 de enero de 1807); Comercio (1 de enero de 1808) e Instruccin criminal (1 de enero de 1811). Sin embargo, teniendo en cuenta el contenido de cada uno de ellos, esos Cdigos son muy inferiores al Cdigo Napolen.

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CAPTULO V

HISTORIA Y DESARROLLO DEL DERECHO EN AMRICA

Tomado de CARRERA, Julio ngel y otros. Manual de Historia del Estado y el Derecho Americano y Africano. Universidad de la Habana Facultad de Derecho, Cuba, 1984. Pgs. 17 93.

1. ORGANIZACIN POLTICA Y JURDICA DE LA AMRICA PRECOLOMBINA

Los grandes grupos culturales indgenas precolombinos y su estado. Caractersticas generales del Estado precolombino. El estudio del pasado americano, la estructura de aquellas sociedades, la organizacin y evolucin han sido abordadas por prestigiosos arquelogos, historiadores y otros especialistas, con el objetivo de situar la justa realidad del continente y sus habitantes en la poca prehispnica. Los datos acerca de las culturas precolombinas americanas se han recopilado, fundamentalmente, a travs del estudio de documentos legados por los cronistas espaoles, lo cual presenta el inconveniente de brindar una visin limitadsima, condicionada por siempre por sus intereses individuales. En la poca del descubrimiento existan en el hemisferio occidental muy diversos tipos de culturas, desde las rudimentarias, de los indios onas en el sur de la Patagonia, hasta las de Mxico y Per; adems, otras culturas, de las cuales se conservaban solamente ruinas, existieron en Yucatn, Guatemala, la costa del Per y la regin de Tiahuanaco, cerca del Lago Titicaca.1 De esas grandes culturas, las ms antiguas, en la parte central de Mxico son: la de Teotihuacn (probablemente siglo IV a siglo IX) y la Tolteca, cuyo centro fue Tula, fundada en el siglo VIII y destruida en el XI o XII, entre las posteriores se distinguen la Totonaca, la Zapoteca y la Mixteca. Se caracterizan por los monumentos en forma de pirmide truncada. Las ms conocidas son la Pirmide del Sol y la Pirmide de la Luna, ambas situadas en Teotihuacan. La civilizacin de los Mayas y los Quichs,
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Pedro Henrquez Urea. Historia de la cultura en la Amrica Hispnica. Habana.

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en la Pennsula de Yucatn y en la Amrica Central (siglo IV al XV) han dejado pirmides, templos y palacios adornados con admirables esculturas, como Copn, Palenque, Uxmal, Chichn Itza. Esas ciudades, seala Henrquez Urea. Eran centros religiosos cuya poblacin viva en lugares cercanos, esto es, en los campos aledaos. No existieron necesariamente en el tiempo, porque, siguiendo las costumbres eran abandonadas en la medida en que se construan otras o bien quedaban destruidas por las guerras. Las principales ya estaban en ruinas en el momento de la conquista espaola. En la regin de Los Andes existieron importantes civilizaciones antiguas, destacndose la Tiahuanaco; de la que quedan ruinas de edificios construidos con piedras enormes. En la costa peruana las principales fueron la Chim, al norte, y la Nazca al sur. Las dos civilizaciones que estaban en su esplendor en el momento de la colonizacin espaola, a principios del siglo XVI, eran la mexicana y la peruana. En el siglo XIII, o poco antes los aztecas se establecieron en el Valle de Anhuac, donde en nuestros das se asienta Ciudad de Mxico. Despus de varias guerras haban logrado convertirse en la principal fuerza poltica de la zona. A principios del siglo XVI exista en el Valle una confederacin constituida por tribus fundamentales: los aztecas de Tenochtitln, los acolhuas de Texcoco y los tecpanecas de Tlacopan, cuyo nombre hispanizado es Tacaba.2 Los cronistas e historiadores conceden una gran importancia a estos seoros por cuanto eran los mejor organizados y cuando llegaron los conquistadores haban extendido su dominio a la mayor parte de los pueblos de lo que ms tarde se llam la Nueva Espaa. La organizacin poltica de algunos pueblos precolombinos de Amrica surge, no del desarrollo de la propiedad individual, sino de la apropiacin del excedente que se produce en la medida en que se van perfeccionando los instrumentos de produccin. Esto es una apropiacin que realizan los jefes de los ncleos gentilicios. El conocimiento de la organizacin social de estos pueblos nos permite sentar las bases para un anlisis del surgimiento del Estado y el Derecho en estas formaciones econmicas sociales, y con ello del estudio de su evolucin y desarrollo, lo cual facilitara la comprensin de sus instituciones. En los pueblos precolombinos americanos existi la comunidad aldeana en forma de unidades bsicas de produccin, en la que est dada la divisin social del trabajo, que da paso a la organizacin poltica. La produccin se desarrolla colectivamente y el producto se distribuye dentro de la comunidad. En la medida que se incrementa la produccin, el jefe o grupo jerrquico que representa a la comunidad, comienza a distanciarse de estas. Ser jefe significa en primer lugar servicio al prjimo, con desinters y desprendimiento; pero significa tambin la posibilidad de satisfacer inclinaciones egocntricas por parte del elegido. La institucin de jefe presupone la produccin sobrante de los medios de subsistencia. Cuando la produccin sobrante en agricultura y ganadera alcanza un alto grado, se corre el riesgo de que el jefe se sirva de la equidad comunal. La posicin del jefe se hace hereditaria en cierta familia de la tribu; se elige como jefe a un miembro de esta familia, finalmente, uno se transforma en seor nacido para serlo.3 Cada comunidad, y a partir de ella toda la pirmide de la estructura social, se conforma con una complejidad superior a la que hasta ese momento haban desarrollado los grupos humanos, donde por lo escaso de la produccin su distribucin era igualitaria. En. estas sociedades los instrumentos de produccin son rudimentarios, no conocen el hierro, escasea la produccin ganadera y solo cultivan el maz, que como dijera Engels es necesario de la vida colectiva, no obstante lo cual se abre paso la tendencia, en algunas de estas grandes civilizaciones, de construir acueductos, canales de regados, puentes colgantes de montaa. Esto requiere la centralizacin y direccin del trabajo. La comunidad va dejando en manos de un grupo de hombres estas funciones en tanto se mantiene el resto de la poblacin como simples productores. De ello se deriva una organizacin poltica con un jefe, llmese emperador, rey o de otra forma, que tiene en sus manos y en la del grupo integrado por los jefes de las comunidades, la direccin central, cada jefe dirige los asuntos de su comunidad y la representa dirigiendo todos los asuntos organizativos y administrativos, auxiliado por otros individuos que atienden
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P. Henrquez Urea. Ob. cit., p. 13

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la reparticin de las tierras, las labores agrcolas; los representantes del gobierno que cobran los impuestos; adems el que gua los rituales religiosos, el que atiende los asuntos militares y el que vigila el cumplimiento de las normas de convivencia. Algunas veces al jefe le asignan otras funciones. Este conjunto de funcionarios dirige la comunidad y en una estructura muy similar se dirige el conjunto de comunidades y por ultimo todo el imperio, para usar la denominacin dada por los espaoles, Tenemos un tipo de organizacin en que no existe propiedad privada sobre la tierra, medio fundamental de produccin; donde el jefe es la persona que representa a la comunidad, pero en funcin de esta y con el consentimiento de la misma; donde se centraliza la organizacin de las grandes obras de construccin y donde en la comunidad aldeana se agrupan los productores. En el Imperio Inca, de los Andes peruanos, la tierra era propiedad del Estado. Era trabajada de forma comunal, en las ayllus. La tierra, las minas, los rebaos eran los fundamentales medios de produccin. El Estado supuestamente protega al hombre contra el hambre, la injusticia y le brindaba todo lo necesario para su vida; el rgimen era rigurosamente severo con el hombre, que perda toda su independencia e iniciativa. Exista una organizacin jerrquica en la que las familias de los jefes y los sacerdotes eran sostenidos por la masa de la poblacin, que pagaba tributo obligatorio en frutos y trabajo. El Inca era el supremo regidor del Estado; considerado un descendiente del Sol. Sus rdenes eran respetadas y obedecidas. El Inca era respetado y temido. Le rendan culto como Hijo del Sol, y es justo decir que se interesaba por los asuntos del pueblo. La estructura del estado era piramidal, la cima la coronaba el Inca; un pachaca curaca tena bajo su mando a 100 hombres; un Homo Curaca diez mil, etc. Los funcionarios se diferenciaban por su vestimenta. Para la organizacin administrativa en cada ayllu se elega un jefe, el macllu, y a ste lo auxiliaba un consejo generalmente formado por ancianos.4 La capital era el Cuzco desde donde se gobernaba a cinco millones de indios. Entre los aztecas la organizacin poltica era muy similar: cada gens constitua un calpulli y en cada uno se elega un jefe o calpullec; el mismo era asistido por un consejo de ancianos, que se reuna en el llamado Techan. Los calpullec de toda la regin formaban el consejo supremo del Gran Tlatoani; y en el mismo representaban a los clanes y hablaban en nombre de estos. El Gran Tlatoani era asistido por un Consejo de Ancianos que lo componan 4 ancianos experimentados, designados por cada uno de los sectores de la ciudad, que correspondientemente era de 4, coincidiendo con los puntos cardinales. Estos ancianos eran los consejeros y por regla general estaban emparentados con el Jefe. El Gran Tlatoani era elegido por el Consejo de los Cuatro, deba ser hijo, sobrino o nieto del Tlatoani reinante, pero ello, si bien era condicin necesaria no era suficiente para la eleccin. El Tlatoani tena que ganarse el derecho a serlo, generalmente con grandes mritos guerreros.5 A la unin formada por las tribus de los aztecas, acolhuas y tecpanes se le denomin la Triple Alianza y de hecho constitua una verdadera alianza tanto ofensiva como defensiva. En la Triple Alianza la direccin de las operaciones militares estaba encomendada a los aztecas, el jefe militar (Gran Tlatoani o Tlacatecuhtli), a quien los espaoles llamaron emperador. El cargo era vitalicio pero electivo, no hereditario. El poder civil estaba en manos del cihuachuatl y tanto el poder civil como el militar dependan en ltimo termino, segn parece, del Consejo de representantes de los grupos territoriales (calpullis) el que se denominaba Tlatocn. La Triple Alianza domin una gran parte del territorio que actualmente ocupa la Repblica Mexicana y lleg hasta la Amrica Central. Los pueblos dominados por ella se convertan en tributarios y hubo pueblos que nunca pudieron ser dominados, como por ejemplo el de Tlaxcala. Con la ayuda de este Hernn Corts conquist la ciudad de Mxico. Este rey era la autoridad suprema, el jefe de los
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guerreros; su poder no tena un lmite legal, pero lo usaba moderadamente constreido por los intereses de la clase social poderosa integrada por los sacerdotes, los militares y la nobleza con base en la riqueza de la agricultura. Debajo de esta clase estaba el pueblo, integrado por los campesinos, los esclavos 6 y los individuos sin patrimonio. Ni el pueblo, ni los funcionarios menores intervenan en la eleccin de la mayor parte de los funcionarios pblicos, pues era al monarca a quien corresponda su eleccin, realizada por los nobles del reino que habiendo sido educados en el Calmenac7 y fueran adems ricos y de buenas costumbres. En las relaciones que estableca la Triple Alianza con los pueblos conquistados se les dejaba a estas el mantenimiento de sus autoridades y de la organizacin poltica local, as como tambin sus costumbres; se les exiga el pago de un tributo y el aporte de un contingente de armas y guerreros requeridos para las conquistas. Exista una organizacin poltica definida, una divisin en clases sociales, una propiedad estatal y una propiedad comunal. El estudio de las sociedades precolombinas y de su organizacin poltica, nos obliga a analizar detenidamente el desarrollo de estas sociedades con un bajo nivel de sus fuerzas productivas; que, adems, desconocan el hierro, en las que un grupo ejerca el comercio. Sin embargo, llegaron a alcanzar una impresionante cultura aunque partieron de una produccin en extremo rudimentaria y, por consiguiente, una poblacin muy diseminada en un vasto territorio y, por tanto, una sujecin casi completa del hombre a la naturaleza, incomprensible y ajena, para el hombre, lo que se refleja en sus pueriles ideas religiosas.8 Es que las sociedades precolombinas americanas se asentaron sobre estadios primarios del desarrollo de las fuerzas productivas, y dividieron comunidades aldeanas con una estrecha vinculacin e interdependencia entre la agricultura y la artesana, donde no existi la propiedad privada individual sobre la tierra, fundamental medio de produccin, que en muchos casos perteneca al Estado en la personalidad, de un soberano. La premisa para la apropiacin de la tierra, era ser miembro de la comunidad, pero esto no exclua que el hombre pudiera disfrutar de parcelas de tierra que se otorgaban de forma general a la comunidad aldeana o a grupos familiares ms o menos extensos. En estas sociedades todava se mantienen los vnculos gentilicios y tribales aunque cada vez se va estableciendo una nueva fundamentacin de tipo territorial, que excluye de alguna forma los viejos lazos sanguneos y que no se desvinculan totalmente en su evolucin histrica, producto de la decapitacin cultural provocada por la conquista. Los derechos del individuo existen mediados por la comunidad a la cual pertenecen, y la posesin de la tierra esta mediada por esta comunidad. El lento desarrollo de las fuerzas productivas y las necesidades de cooperacin simple en las tareas de acondicionamiento del suelo comn van permitiendo el cambio insensible, pero sustancial, a formas estatales, a una organizacin poltica, a una unidad superior, que no es mas que la organizacin estatal; esto es, surge una organizacin superior que rebasa los vnculos gentilicios, que polticamente oprime y econmicamente explota. Esta explotacin se ejerce al amparo original de las funciones que como representante del colectivo primitivo, tienen que asumir sus jefes y conductores, y se llega a una organizacin poltica por encima de las comunidades aldeanas, y ese poder pudo existir y mantenerse hasta la poca de la conquista en la medida que se desarrollaban las fuerzas productivas. Estos primeros Estados (al igual que los del antiguo Oriente) surgen naturalmente emanados del desarrollo econmico y en funcin de este, de ah el apelativo de Estados de Funcin y se dan las condiciones materiales para que de una direccin de economa colectiva se pase a la creacin de una estructura separada, por sus intereses y fines, del resto del pueblo. El paso decisivo en este sentido esta dado por la forma hereditaria o de designacin da la monarqua que garantiza la exclusividad del poder.

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Se integran entonces los gobiernos centralizados a cuya cabeza se erige un soberano investido de poderes divinos (Moctezuma-Quetzalcoatl Inca-Viracocha), un poder centralizado y teocrtico, con visos divinos encamados en su persona. El poder de la tierra, se centraliza, de forma general, en el monarca, quien tiene el dominio y concede el derecho sobre las parcelas pero a cambio de esto exige el pago de un tributo que garantiza el sostn de la nueva organizacin. El escaso desarrollo de las fuerzas productivas y de la esclavitud individual, la ausencia de propiedad privada nos pone ante el surgimiento de un Estado que aparece de forma no clsica, de propiedad individual sbrenla tierra y donde la escisin en clases no es entre esclavistas y esclavos sino entre una masa ociosa y una trabajadora, ya que la esclavitud en estas sociedades no constituye el hecho econmico fundamental. La relacin de produccin fundamental no es entre esclavistas y esclavos, pero todos los ciudadanos del poder central, laboran en su funcin y el producto de su trabajo queda en sus manos en la medida de satisfacer sus necesidades y las de su familia. El plus-producto esta cada vez ms destinado a mantener el poder central; todos estn obligados a trabajar la tierra del monarca y en las obras del estado (acueductos, mantenimiento de puentes, construccin de palacios y templos ceremoniales, segn el caso y cultura) sin embargo, el carcter de funcin garantiza la sumisin espontnea, del pueblo, que ve en el monarca su representante, su mediador ante los dioses o el dios mismo, el jefe militar y el juez supremo, admite la necesidad del mismo por lo que en lugar de ser repelido es venerado. Por dems, el poder solo esta dado a los poderosos, a los allegados al monarca; la educacin, la tcnica, el arte militar, los cargos oficiales y todo lo que de un modo u otro era representativo del poder de la clase dominante es cada vea mas limitado a este crculo estrecho. Esta evolucin se produce en formaciones de tan bajo nivel de sus fuerzas productivas y que a su vea alcanzan un alto desarrollo cultural, porque se produce sobre la base de un enorme trabajo que tienen que realizar los miembros de dichas comunidades; por la superexplotacin de las masas y por el extraordinario desarrollo demogrfico, como ocurri en la sociedad maya de la pennsula de Yucatn, y como elemento tambin importante, por la profunda fe religiosa. Estas sociedades que se encuentran en el punto de descomposicin de la comunidad primitiva con las caractersticas ya sealadas para los pueblos americanos donde los primeros estados emanan del desarrollo econmico y en funcin de ste. Por lo dicho hasta aqu se evidencia claramente que a las sociedades precolombinas americanas no se les puede enmarcar rgidamente como sociedades esclavistas clsicas, ya que esta forma de explotacin no es su condicin esencial. Como ya dijimos, el esclavo no constituye la fuerza bsica de trabajo, pero, si hay una esclavitud como sistema. Cuando llegan los conquistadores a las costas de Mxico, o a Per, o a Yucatn, la tierra, principal medio de produccin, era propiedad del estado y trabajada por las masas del pueblo agrupadas en comunidades aldeanas, o la tierra permaneca totalmente en manos de las comunidades aldeanas (aparentemente) y su organizacin y direccin estaba regida por la representacin mxima del colectivo. Estas comunidades entregaban parte de lo producido a ese Estado, por medio de una compleja organizacin jerrquica de funcionarios que iban desde el jefe de la aldea hasta los funcionarios reales. La estructura de clases constitua una pirmide en cuya cima se encontraba el emperador, y en la base los campesinos de las aldeas, el pueblo que se dedicaba a las labores de la agricultura o a la artesana pero adems estaban obligados a realizar trabajos eventuales, a ms de la entrega de parte de lo producido; a realizar trabajos para el estado como la construccin de los grandes puentes, mantenimiento de caminos, construccin de acueductos y servicios militar; exista una enorme burocracia de estado, escalonada desde los pequeos recaudadores a nivel de aldea hasta el jefe de la Tesorera Real y los funcionarios que rodeaban y prestaban servicio al emperador. El comercio exista de forma incipiente, incrementndose en la medida en que se desarrollaba la produccin y quedaban ms productos para el cambio. El mercado llego a convertirse en un elemento importante donde se establecan regulaciones estrictas para garantizar un ptimo funcionamiento. El

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medio geogrfico, aunque no determinante, influy en la estructura del estado en las sociedades precolombinas, ya que la necesidad de canalizacin y suministro de agua en Mxico, y la necesidad de mantener formas adecuadas en las vas de comunicacin entre los Incas lleg a la ejecucin de obras de tal magnitud que explican que las formaciones econmico-sociales que tuvieron un bajo desarrollo de las fuerzas productivas y entendieran sin embargo a una direccin administrativa centralizada a fin de garantizar el aprovechamiento de los recursos del pas. El Estado realizaba una, funcin social, sobre todo econmica, de primer rango, y sobre la base del cumplimiento de esta funcin se erigi el poder de la clase gobernante, mi poder de funcin como lo describiera. Ingles en el AntiDuhring. Los miembros de cada comunidad fueron la fuerza de trabajo fundamental tanto en los campos como en las obras publicas. Tomemos como ejemplo de lo explicado hasta aqu el tipo de organizacin poltica y gobierno en el estado inca. La tierra era propiedad del estado y en su mayor parte era trabajada comunalmente; los rebaos de llamas y las minas eran tambin propiedad del Inca, estos justamente eran sus principales medios de produccin. El estado protega al pueblo contra el hambre y la explotacin al mismo tiempo que impona un rgimen extraordinariamente severo en el cual el individuo perda la posibilidad de eleccin, la independencia y la iniciativa. Este estado tena una alta eficiencia administrativa, dictaba normas para sancionar actos ilegales y los incumplimientos eran severamente castigados. La nobleza y los sacerdotes constituan la clase dominante, ociosa, sostenida por el resto de la poblacin que pagaba altos tributos. La tierra cultivable era dividida en tres categoras y aunque en la practica estos elementos estaban estrechamente unidos. La divisin era como sigue: 1. Para el estado 2. Para los dioses y la religin. 3. Para el pueblo La asignacin de la tierra a cada familia dependa del numero de miembros que esta tuviera, para que pudiera mantenerse. El resto de las tierras era repartido entre la iglesia y el estado, Todos los aos la cantidad de tierra asignada a cada familia era reajustada por el oficial local encargado de estas funciones; esta tierra comunal poda ser igual mayor o menor al ao anterior segn el numero de componentes de la familia. A pesar de que la tierra, en los ltimos tiempos, fue considerada propiedad del estado, era esencialmente controlada por el ayllu esto es, por la comunidad. Probablemente, segn sealaba Alden Masn9, este modelo o sistema de distribucin de la tierra comunal, fue un patrn andino antiguo, adoptado y enriquecido posteriormente. La gran cantidad de tierra asignada a la religin y al estado era compensada por la produccin de empresas del estado que se desarrollaban en tierras que antiguamente haban sido estriles y que se hicieron productivas en la medida en que se utilizo la tcnica de cultivo en terrazas y regados. Volviendo a la asignacin de tierra a cada familia es necesario indicar que exista una norma, una regulacin por el estado referida a la cantidad de tierra a entregar a cada familia en el ayllu. La asignacin que se conoce era un topo (un acre) por pareja, una franja adicional por cada hijo y la mitad de una franja, adicional tambin, por cada hija. Los lmites de los campos, especialmente aquellos que separaban la propiedad del pueblo, de la del estado y de la religin, se establecan solemnemente y su remocin constitua un delito. En conjunto la extensin de tierras del estado pareca ser un poco mayor que las restantes. Inspectores estatales supervisaban la tierra no comunal y el pueblo respetaba la santidad de estas tierras y su inviolabilidad, tanto que nunca cruzaban por ella sin repetir las oraciones rituales que estaban establecidas para ese caso.
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La tierra no comunal era tambin trabajada por el pueblo en masa Incluso antes de labrar sus propios campos. Estaba priorizado el laboreo de los campos destinados a los dioses. Cuando llegaba el tiempo de la labranza o de la cosecha, el oficial local llamaba a los miembros de la comunidad para trabajar los campos sagrados. En el inicio de la temporada todos trabajaban; los comuneros, los oficiales, los nobles y hasta el propio Inca, ya que este, junto a los grandes oficiales, inauguraba simblicamente el trabajo, utilizando instrumentos de oro. Tan pronto como se culminaba el trabajo en la tierra de los dioses, se pasaba a cultivar las tierras del Inca, o lo que es lo mismo, del estado; terminado este, el pueblo era libre de cultivar sus propias tierras. Las cosechas del estado y de la religin eran guardadas en almacenes especiales (dos en cada distrito), as tambin existan algunos de mas capacidad en las capitales de provincia y en el Cuzco, capital del Imperio. Los alimentos de los almacenes religiosos servan para mantener al clero, as como para la cumplimentacin de propsitos ceremoniales; los del estado servan para sostener a la nobleza y a todos los oficiales del estado, a los artesanos reales, al ejrcito y a otros miembros del colectivo que no eran productores, entre ellos los ancianos, invlidos y viudas. En caso de catstrofe los curacas (jefes) eran autorizados a distribuir los productos almacenados para evitar el hambre. Tambin en los casos de que hubiera un exceso de abastecimiento y los almacenes estuvieran llenos, el Inca sola autorizar la distribucin en la poblacin, por otra parte el producto de una cosecha poda ser enviado de una regin a otra que no hubiera tenido cosecha, o la tuviera de otro producto, de manera tal que se mantuviera cierto cambio en la dieta. En relacin con la papa, esta era un producto que nunca poda ser destruido, por cuanto ello poda provocar la furia de los dioses, segn las concepciones religiosas y disminuir la prxima cosecha. En las regiones montaosas el ganado de pastoreo y las llamas y alpacas eran divididas en tres grandes grupos, al igual que la tierra: diez animales eran el lmite para un comunero, los nobles tenan una mayor asignacin. Cada familia haca sus vestidos de lana, la cual era distribuida por el gobierno. Los instrumentos de trabajo y los equipos, eran propiedad individual. Adicionalmente al trabajo agrcola, a cada comunero le era requerido realizar ana cierta cantidad de trabajo pblico. Esta obligacin era conocida como mita que poda consistir en reclutarse en el ejrcito, realizar labores en carreteras y puentes, o como personal al servicio de los nobles. Tenan normas legales, pero la fuerza de la costumbre y sus precedentes eran tales que raramente violaban las mismas. El Inca era el supremo regidor del estado, sus dictmenes eran por divino derecho adorado y obedecido tanto como si hubiesen sido promulgadas por el propio dios. Aparentemente no exista una regla fija de sucesin del trono. Se conoce por los documentos dejados por los cronistas, que al parecer el monarca nombraba un sucesor que generalmente era uno sus hijos y dentro de ellos, el mas capaz. La alta aristocracia o nobleza, segn los cronistas, eran descendientes directos del emperador por lnea masculina. Masn seala que cuando no existieron los oficiales necesarios el emperador Pachacuti Inca extendi los privilegios de la nobleza inca a todos los habitantes de ciertos distritos, que hablaran el idioma quechua como su lengua nativa y practicaran sus mismas costumbres, muchos de los cuales eran enviados como oficiales a la conquista de nuevos territorios, a los mismos se le concedieron los atributos tanto en el vestir como en su proyeccin social de la nobleza incaica. Como se observa en el ejemplo tomado del Imperio Inca, no hay dudas de que en el momento de la conquista, las sociedades precolombinas americanas se encontraban en la fase de descomposicin de la comunidad primitiva con el surgimiento de un nuevo orden social, lo que se evidencia en la divisin social del trabajo y de la sociedad en clases antagnicas, descomposicin de los organismos tribales y comunitarios hacia la formacin de un Estado llamado a satisfacer los intereses de las clases dominantes. Al disolverse la comunidad primitiva aparece ya el reconocimiento por el individuo de su existencia individual y el reconocimiento jurdico como tal, como ser capaz de contraer relaciones con los dems

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hombres, de proporcionarse bienes y de disponer de ellos, de defenderse y de realizar actos cuyas consecuencias son tuteladas por el derecho y de poder evocar por s solo la tutela del estado para la defensa de su vida, de su actividad y de sus bienes. En la misma forma que evolucionaron las sociedades estudiadas as se transformaron sus normas, que primeramente eran expresadas de manera consuetudinaria como costumbres sociales, y posteriormente aparecen con una mezcla de elementos teolgicos y morales hasta que aparece la norma jurdica como tal y, donde se conoce la escritura de la ley. El Estado es la superestructura poltica que se alza sobre la base econmica y protege la propiedad de la clase dominante y sus privilegios por medio del derecho y los evidentes indicios de la aparicin del estado hacen imprescindibles que a la vez aparezcan ciertas normas que ya son impuestas, que no emanan del colectivo para su proteccin y supervivencia sino para responder a los intereses de la clase dominante; de ah que junto al estado aparezca el derecho y la consecuente organizacin jurdica. El sistema jurdico de un pueblo no es ms que una de las formas de la conciencia social, es un reflejo activo de las condiciones materiales de vida de los hombres y de las relaciones que se establecen entre ellos. En opinin de muchos autores, aunque sin dejar de ser elemento polmico, en los pueblos precortesianos existi un sistema de leyes para la represin de los delitos y en los mismos la pena fue cruel y desigual. Julio Solas refiere que los pueblos que habitaban las hoy repblicas de Venezuela y Colombia en el momento de la conquista se encontraban en el primer perodo del derecho, o sea, en el reinado exclusivo de la venganza, la cual entre algunas tribus no se olvidaba aunque transcurrieran aos, pues se transmita de padres a hijos y en algunos grupos para todo el pueblo. En la monarqua teocrtica mexicana la extrema dureza de las leyes se manifestaba en la prodigalidad, con que se impona y ejecutaba la pena de muerte. Bajo el verdugo caan el homicida, la casada infiel y su amante, los usurpadores de funciones, los irreverentes ante las cosas sagradas y otros 10. En la misma obra se hace referencia a que en Texcoco se afirma la existencia de un cdigo de Nezahualcoyotl en el que se recogan la venganza y la Ley del Talin. En este cdigo se distingua entre el delincuente intencional y el negligente; as se expresa que el homicidio voluntario se castigaba con la muerte y el no intencional solo acarreaba el deber de esclavitud y de compensacin. Esto demuestra que los organismos gentilicios y tribales ya resultaban inadecuados para las nuevas condiciones de existencia. En los pueblos estudiados existan tribunales encargados de administrar justicia. Esto evidencia que consecuentemente a la organizacin poltica ya existe una, organizacin judicial. Gran parte de las instituciones jurdicas mejor conservadas transmitidas y estudiadas provienen en la Amrica de la regin de Mxico. Como ya explicbamos, los reinos de Mxico, Texcoco y Tacuba (La Triple Alianza) eran los que presentaban una organizacin econmica ms fuerte, lo que se refleja directamente en su superestructura y de modo ms directo en la organizacin poltica y jurdica. Segn Orozco y Berra los reinos ms poderosos, al someter a las tribus vencidas, les permitan ciertas libertades culturales, pero no hay dudas que el contacto conllevaba un intercambio cultural entre las mismas y se reflejaba en todas las formas de la vida social. Es de esta forma que las leyes que regan los pueblos de la Triple Alianza fueron bien pronto imitadas en su mayora por todos los pueblos sometidos, con las adecuaciones y caractersticas propias de su medio, Esto nos conduce a plantear que la vida jurdica de los pueblos dominados corresponde en sus lineamientos generales a los pueblos que los dominaban, El conocimiento sobre su organizacin nos permitir comprender la estructura de los grupos que ocupaban el territorio del Anhuac antes de la conquista espaola. Los reinos de la Triple Alianza existan como tal, ofensiva y defensivamente, pero mantenan sus caractersticas individuales en cuanto a su organizacin social, evolucionando desde una oligarqua primitiva hacia una monarqua absoluta.
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En estos reinos se nombraba un magistrado supremo que adems de tener funciones administrativas tena la facultad de fallar definitivamente en los casos criminales. A su vez, en las ciudades muy pobladas, alejadas de Mxico, exista un funcionario de esta categora con idnticas atribuciones. Estos magistrados nombraban en su territorio a los tribunales inferiores que eran colegiados, compuestos de tres o cuatro jueces, los que atendan a su asuntos civiles y penales, en lo penal sus fallos eran apelables al magistrado supremo de la ciudad de Mxico; en los recursos civiles su sentencia no admita recurso alguno. En los barrios se reuna el pueblo anualmente para nombrar un juez de competencia limitada, ya que solo conoca de asuntos civiles y penales de poca importancia que se suscitasen entre los vecinos de su distrito. Este tribunal colegiado tena la obligacin de informar diariamente al Tribunal Colegiado de la ciudad sobre los negocios en que intervena. Como auxiliares de la administracin de justicia haba en cada barrio un individuo encargado de vigilar a algunas familias y de dar cuenta de lo que en ellos observase, estos empleados eran electos por el pueblo, del mismo modo que los jefes inferiores pero no podan conocer ni fallar en asunto alguno. Segn D, J. Carreras, en Derecho Precolombino, Universidad de la Habana, 1979, el orden de jurisdiccin era como sigue: En un barrio se suscitaba un asunto leve, civil o penal, conoca el juez del mismo barrio; si el asunto era grave poda este juez practicar las primeras diligencias, pero el encargado de sentenciar era el organismo colegiado. En asuntos civiles de mayor cuanta era competente este mismo tribunal y su sentencia era inapelable. Sobre todos los jueces estaba el magistrado supremo cuya palabra en asuntos criminales era definitiva. En algunas de las sociedades estudiadas el propio rey era el magistrado supremo, como era el caso de Texcoco. Este nombraba los jueces y en el propio palacio existan diversas salas destinadas al ejercicio de la justicia; en los mercados se nombraba un tribunal especial encargado de resolver los litigios entre compradores y vendedores. En los pueblos lejanos ejercan la funcin jueces de competencia limitada, los que fallaban en asuntos de escaso inters. Los jueces del reino eran doce y tenan "bajo sus ordenes escribanos y ejecutantes y sus fallos eran apelables ante el magistrado supremo quien asistido de otros dos jueces o de 13 nobles muy calificados pronunciaba la sentencia definitiva. Cada doce das el rey celebraba una junta con los jueces de la capital para resolver los casos graves y cada ochenta das los jueces de las provincias se reunan para acordar las sentencias en los asuntos que por su cuanta o delicadeza no estaban bajo su jurisdiccin, estas juntas generales duraban 20 das. Delio J. Carreras seala tambin que en los reinos de la Triple Alianza los militares y la nobleza eran juzgados por tribunales especiales. En Texcoco coinciden el mximo exponente de la organizacin poltica y de la organizacin jurdica. Es por esta razn que el propio rey nombraba los jueces. En Mxico, a diferencia de Texcoco, el Emperador nombraba un Magistrado Supremo y ste a los restantes jueces principales que componan los tribunales colegiados de las ciudades. En las jurisdicciones de barrios era el propio pueblo quien elega los jueces as como a los auxiliares de la administracin de justicia. Para ser elegido juez deban poseerse determinadas caractersticas, primando entre ellas las condiciones morales, pero incluyendo algunas que por su carcter garantizaban que el elegido perteneciera a la clase dominante (se sealan con asteriscos): Ser rico, educado en el Calmecae, de buenas costumbres, prudentes, sabios, no adictos a la embriaguez y no amigos de aceptar ddivas Es interesante destacar que tanto en el reino de Texcoco como en el de Mxico a los jueces se les asignaban tierras y esclavos para que sostuvieran su cargo con lucimiento. Cual era la responsabilidad de los jueces? Los jueces tenan la responsabilidad de velar por el cumplimiento de las normas jurdicas; castigar aquellas acciones que eran consideradas como delitos; mantener el orden en los barrios y ciudades, y ocuparse tanto de los asuntos civiles como penales. Los jueces que no cumplan con su deber eran castigados severamente. Mendieta de forma textual indica: "Los jueces ninguna cosa reciban, ni tomaban presente alguno ni

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aceptaban persona, ni hacan deferencia del chico al grande, en caso de pleito... Si se hallaba que algn juez por respeto a una persona iba contra la verdad y rectitud de la justicia, o reciba alguna cosa de los pleitantes, o si saban que se embodaba, si la culpa era leve, los otros jueces lo reprendan speramente, y si no se enmendaba, a la tercera vez lo trasquilaban, que entre ellos era cosa de gran ignominia y los privaban con gran confusin del oficio", por otra parte les era achacado, tambin, el retardo en los pleitos, como una falta, de tal modo que el negocio que ms duraba proceda dentro de los ochenta das posteriores, ya que cada 80 das se reunan, los jueces de las provincias para acordar las sentencias de aquellos asuntos que por su cuanta no estaban, bajo su jurisdiccin. Estas juntas duraban veinte das. La organizacin judicial de los incas era muy primitiva y justa: se castigaba severamente a los nobles que haban incurrido en errores. Decan los cronistas que "si uno de los orejones (nobles) obraba mal se le castigaba y an con mayor severidad que a los indios comunes (...) un noble debe estar mejor enterado". "Es justo que al ladrn se le de muerte, pero el Inca haca que sus jueces distinguieran entre el deseo de robar por poseer algo y si de robar por hambre, si esto ltimo ocurra el jefe a cuyas rdenes estaba el indio que haba robado se le sealaba como culpable, ya que era falta suya -porque no vio que no haba alimentos disponibles". Por lo hasta aqu sealado es evidente que las normas consuetudinarias que haban existido, dadas por la prctica diaria y transmitida de generacin en generacin, que aseguraban el orden r la estabilidad del grupo, as como establecan la reglamentacin de las relaciones vinculadas con la satisfaccin de los intereses personales de los miembros de la sociedad, en la medida que se erige el Estado. Estas normas consuetudinarias caractersticas del derecho primitivo devienen normas jurdicas, garantizadas por el Estado y expresan los intereses de ste y de la clase que representa. Hasta aqu hemos esbozado las caractersticas de la organizacin poltica y jurdica de las sociedades precolombinas americanas. No obstante, como parte de la estructura de estos pueblos y a modo de conocimiento general de su sistema poltico, no debemos dejar de indicar de forma breve, algunas caractersticas de su organizacin militar y religiosa. En lo referido a la organizacin militar existan diversas formas. En los pueblos de la Triple Alianza el ejrcito estaba dividido en secciones, cada una de las cuales tena un jefe principal y varios subalternos. Los Incas tenan su ejrcito organizado de forma piramidal, basada esta divisin en el sistema decimal. El Inca era servido por una guardia especial de soldados profesionales. A su vez, los jefes militares ocupaban un escaln alto dentro de las castas sociales poderosas, lo que se evidencia en que en general se les tena en gran estima y reconocimiento; de modo igual ocurra entre los mexicanos. Es de significar que la carrera militar era una de las pocas vas por medio de la cual los comuneros podan destacarse; pudiendo de esta forma adquirir determinado rango; Los antiguos mexicanos estimaban mucho la carrera militar, pues los plebeyos apio distinguindose en ella podan obtener honores y dignidades que estaban reservados a los nobles11. Al respecto seala Carreras que los pueblos de la Triple Alianza eran esencialmente guerreros. La religin los obligaba a sostener luchas constantes para hacer prisioneros al enemigo y sacrificarlos a los dioses. Por esta circunstancia, la organizacin militar figuraba entre las principales atenciones de los reyes indgenas. Continua Delio J. Carreras, la mayor parte de los nobles y plebeyos desde muy temprana edad se dedicaban al ejercicio de las armas; a los quince aos tomaban participacin en las guerras junto a los veteranos y ganaban ascensos haciendo prisioneros al enemigo. Los grados se otorgaban segn el nmero de prisioneros hechos y la calidad de los mismos. Clavijero seala tres grados militares bien definidos: jefe supremo del ejrcito, generales y capitanes. Entre los simples soldados y los capitanes, haba algunos grados intermedios. Casi todos los reyes, antes de serlo, haban desempeado el puesto de generales supremos del ejrcito, lo cual puede ser comn a todas las culturas americanas.

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Los militares gozaban de fuero, pues cuando cometan delitos, se les juzgaba en un tribunal militar y con arreglo a disposiciones especiales12. En el Imperio Inca el mayor incentivo para los guerreros, especialmente para los jefes de cualquier rango, era el honor, la gloria, el galardn y el ascenso. El Emperador poda conceder la nobleza a quien le sirviera bien en el ejrcito, y a stos se les concedan determinadas prerrogativas tales como: tomar segundas esposas, vestir bien, sentarse en sillas especiales, etc. En el rea americana estudiada todos los ciudadanos fuertes y sanos constituan un potencial militar y, por tanto, eran adiestrados desde su niez. De este modo, en el Imperio Inca los varones al arribar a determinada edad cumplan una especie de servicio militar. En resumen, la organizacin militar presentaba una, estructura definida: existan los grados jerrquicos correspondiendo la mxima posicin al General Supremo del Ejrcito que en muchos casos coincida con la figura mxima de la organizacin estatal; por otra parte los jefes militares ocupaban una posicin destacada dentro de las clases dominantes, esta compleja estructura militar, a que hacemos referencia demandaba indiscutiblemente una alta eficiencia administrativa. Otro aspecto destacable es que la va militar constitua un camino por medio del cual, los hombres del pueblo, podan alcanzar algunas posiciones sociales, que eran determinantes para la nueva sociedad que despuntaba. Por ltimo la organizacin militar representaba el punto de apoyo para la extensin econmica y consecuentemente poltica de los pueblos que se erigan como ms fuertes por el propio poder que conseguan a travs de la extensin de sus dominios, cual ocurra con el ya tan mencionada Triple Alianza. La organizacin religiosa jugaba un papel fundamental en estas formaciones econmico-sociales, constitua una fuerza poderosa y determinante en el sometimiento de los pueblos, de lo que se deduce que existe una estrecha relacin entre la organizacin poltica y la organizacin religiosa. En los imperios de la Amrica Precolombina la clase sacerdotal era muy numerosa y presentaba una estructura jerrquica piramidal al igual que la organizacin poltica, jurdica y militar, haba sacerdotes de las comunas (ayllus, calpullis, u otro tipo), hasta el supremo, sacerdote del imperio. En los reinos de Texcoco y Tacuba el Gran Sacerdote era el hermano del rey en Mxico era elegido el ms noble, virtuoso y entendido de los sacerdotes, su eleccin siempre recaa en un miembro de la casa real de Mxico; el sacerdote era hereditario en la familia. EI Supremo o Gran Sacerdote era consejero del rey, interceda en todos los negocios pblicos y sin su consentimiento no se declaraba la guerra. La religin abarcaba la vida ntegra de estos pueblos, Alfonso Caso seala al respecto: La religin abarcaba la vida ntegra del azteca, individual y colectivamente () cada uno de los mexicanos ejerca en alguna forma funciones sacerdotales () los mas altos funcionarios de la ciudad azteca tenan el doble aspecto sacerdotal y militar, incluso el Emperador13. Es por ello que Caso califica este tipo de gobierno como una Teocracia Militar. De hecho, en todas estas culturas se identifica al Rey con su dios principal. La religin era un elemento ideolgico fundamental que permita el sometimiento total y absoluto de la poblacin por el papel que juegan los sacerdotes, como intermediarios entre los poderes sobrenaturales y el grupo social. Esta concepcin mtico-mgica que se presenta en los grupos primitivos se le conoce por "shamanismo"14. Realmente las culturas americanas presentan una gran complejidad en las expresiones mtico-mgicas, mezclando una misma cultura varias de sus formas; aninismo, shamanjsmo, totemismo. Un ejemplo de esta ltima forma, pero que no existe aislada como tal se da en los Incas, Para su mejor comprensin diremos que el totemismo tiene implicaciones sociales, y segn lo explica el Dr. Gaspar Jorge Garca
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Gall: "Para ciertos grupos humanos el "ttem" es un animal, o una planta, o una cosa de la cual el grupo desciende, EI ttem le da el apellido al grupo y establece las relaciones familiares... El ttem es el animal sagrado, por ejemplo, e1 guila, el oso, el ciervo Los incas del Per se crean descendientes del sol. Manco Cpac y Mama Odio procedan del Sol y bajaron por el lago Titicaca. Por eso en el antiguo Per se adoraba al Sol. El Sol era su ttem". Cmo se comportaba la organizacin religiosa en estos pueblos? Tomemos como ejemplo el Imperio Incaico: La religin era establecida y soportada por Estado. Era una religin "politesta" pues exista un dios principal, Viracocha" y otros muchos con mayor o menor importancia. Se ofrecan frecuentes ceremonias a los dioses y el sacrificio humano era un fundamental elemento ritual. Al Emperador Inca se le consideraba como el representante directo del dios principal en la tierra. En todas las ciudades existan templos ceremoniales y el centro fundamental la capital del Imperio, el Cuzco. La cima de la organizacin religiosa era el Gran Sacerdote, residente en el Cuzco, que era hermano, to, o familiar cercano del Emperador, miembro de la Casa Real y uno de los oficiales de alto rango en el Estado. El mismo deba observar y llevar una vida ejemplar. El Gran Sacerdote realizaba sus oficios con otros nueve sacerdotes, los que tambin ostentaban un alto rango en la estructura orgnica del Estado. Los clrigos de menor rango eran los "commoners" a los que no mantenan el estado, por lo general eran patriarcas locales y su cargo era hereditario. El sacerdote Principal de los Templos del Sol en las regiones perteneca a la casta imperial. Exista un cuerpo de inspectores religiosos, los que visitaban las correspondientes instituciones y reportaban a las instancias superiores los problemas que detectaban. Entre las funciones de los sacerdotes se encontraban: participar en las ceremonias, escuchar las confesiones, hacer conjuros e interpretaciones orales, practicar sacrificios, etc. Es interesante destacar que junto al Templo del Sol fue construido el Templo de las Mujeres, las que errneamente fueron consideradas como monjas por los espaoles. Existan dos clases de mujeres Mujeres Elegidas (aclla cuna) y las vrgenes del Sol (mamacuna), estas ltimas hacan votos de castidad perpetuos. Las Mujeres escogidas tenan un carcter transitorio, las mismas eran seleccionadas para segundas esposas de los nobles o destinadas al Emperador, o tomadas por l mismotas funciones de estas mujeres no estn solamente claras en las descripciones dadas por los cronistas. Referido a la Triple Alianza, Orozco y Berra dejaron interesantes apuntes que nos sirven para comprender la organizacin religiosa: la clase sacerdotal era muy numerosa, no podemos fijar la cantidad precisa, pero si se atiende a que Torquemada sube a cuarenta mil los teocalli en el Imperio y que en relacin con la importancia de las poblaciones era el nmero de los ministros, elevndose a cinco mil en slo el templo mayor, no parecer exagerada la cifra de un milln adoptada por algunos autores. Este gran nmero de sacerdotes estaba organizado por categoras. Haba un gran sacerdote que era el jefe de la Iglesia. En Texcoco y en Tacaba, este gran sacerdote era el hermano del rey y en Mxico era electo el ms virtuoso y entendido de los sacerdotes, aunque sin duda se escoga persona de la casa real. El gran sacerdote era consejero del rey, intervena en todos los negocios pblicos de importancia y sin su consentimiento no se declaraba la guerra. Exista por tanto, una ntima relacin entre la Iglesia y el Estado, como en toda sociedad primitiva. Otro sacerdote que segua en alcurnia al sumo pontfice, estaba encargado de los asuntos rituales y otro se encargaba de la organizacin del culto en los pueblos y en las provincias. Siguiendo un orden jerrquico establecido, otros sacerdotes tenan a su cargo diversos menesteres de la Iglesia. Entre la clase sacerdotal haba ordenes que se distinguan por el dios al que dedicaban su devocin y por el gnero de vida y de actividades que se realizaban. En general el sacerdocio no era perpetuo, an cuando haba personas que se dedicaban a el durante toda su vida. Puede decirse que los sacerdotes ejercieron entre los pueblos precolombinos una influencia decisiva, Intervenan en los principales actos de la existencia del hombre; eran los educadores de la juventud y los poseedores de la ciencia humana y de la voluntad divina. Como se puede observar, el desarrollo de estas sociedades lleva a la unin de la primitiva concepcio'n

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mtico-mgica y de la religin, como forma mas avanzada de la primera en la forma de conciencia social. Esto implica que ya existe una sociedad clasista, en la cual un grupo de hombres, especficamente los sacerdotes no se dedican al trabajo fsico, constituyendo un estrato social privilegiado y por tanto "estn en condiciones de pensar, de elaborar ideas, de teorizar, de sistematizar los productos del pensamiento. Entonces comienza a perfilarse las diversas formas de la conciencia social que se hallaban inmersas en la concepcio'n mtico-mgica15. Es de indicar tambin que la solidez econmica que iban adquiriendo estas formaciones econmicas sociales, la individualizacin del poder se reflejaba, como es de suponer, en la religin que derivaba de un politesmo hacia el monotesmo quedando esta evolucin truncada producto de la conquista espaola. En resumen, la organizacin religiosa jug un papel fundamental en las culturas americanas, constituyendo un instrumento ideolgico importante para mantener sometidas a las tribus menos desarrolladas; present una estructura definida y su figura cimera estaba representada por el Supremo Sacerdote, auxiliado por otros de menor rango. El rey es considerado como el representante del dios principal en la tierra y como tal es venerado y respetado. En estos pueblos, como ya sealamos su "ttem" era el Sol. Los sacerdotes en lnea general ocupan un lugar importante dentro de las clases dominantes, el sacerdocio poda ser o no hereditario aunque los niveles jerrquicos superiores eran ocupados por miembros de la "Casa Real", El Gran Sacerdote y sus auxiliares intervienen en todos los negocios pblicos y su consentimiento era necesario para declarar la guerra.

2. CARACTERSTICAS GENERALES DEL DERECHO PRIMITIVO DE LOS PUEBLOS PRECOLOMBINOS

El Estado y el Derecho aparecen histricamente al mismo tiempo y como consecuencia de idnticas causas. Desde que surge la ms primitiva organizacin poltico social, el Estado requiere normas que responsan al nuevo estadio de desarrollo econmico y que sean consecuentes con ste. "El Derecho resulta inconcebible sin un aparato estatal que lo dicte, lo ejerza y lo aplique judicialmente; de igual forma que resulta tambin inconcebible esa organizacin poltico social, si no se realiza y proyecta su accin mediante un conjunto de normas y disposiciones expresivas de sus intereses clasistas16. Quiere decir que: "Las normas de derecho surgen como resultado de los actos del Estado o de las organizaciones facultadas por l, pero esos actos siempre estn condicionados por las relaciones econmicas, por la conciencia jurdica de la clase dominante y por la correlacin de fuerzas de clase17. El proceso de transformacin de las normas sociales en jurdicas es tambin largo y complejo, ya que el desarrollo de la economa, la produccin y el cambio de bienes materiales no conduce directamente al surgimiento de las normas de derecho. Para que los hechos econmicos puedan ser expresados en la ley deben adoptar la forma de motivo jurdico, llegar a la conciencia de los hombres, de las clases y ya en su "reflejo ideal", o sea, en forma de ideas y demandas jurdicas de las clases y de otras capas sociales es que se materializan en el Derecho, el cual no surge espontneamente sino como resultado de la actividad consciente de los hombres,
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dirigida a la creacin de las normas jurdicas. Sin embargo, la formacin de las demandas jurdicas no es suficiente para el surgimiento de las normas jurdicas. La conciencia jurdica, en combinacin con las concepciones polticas, morales, y otras concepciones de clase, es la premisa ideal necesaria para el surgimiento de las normas de Derecho, pero no acta como la fuerza directa creadora del Derecho. En la formacin del Derecho ejerce una enorme influencia la participacin, directa de las clases y de las masas en la vida poltica, el propio proceso de lucha y colaboracin de las clases18. Lo hasta aqu sealado, se observa claramente en las culturas americanas: la norma social que haba primado entre los colectivos de comuneros, "ayllus", "calpullis", van deviniendo en una norma que es impuesta por aquellos que en representacin del colectivo se van enriqueciendo con la apropiacin del plusproducto del trabajo colectivo y lo van cambiando, ya no para satisfacer los intereses del conjunto, sino los suyos propios y de su familia, o en general de aquellos mas allegados por una u otra va. De aqu tambin se deduce que se comienza a romper la ligadura gentilicia que hasta ahora haba primado, lo que no es ms que el reflejo de los intereses de clase que se van produciendo y se establecen de forma obligatoria normas que responden ya, en el momento de la colonizacin, totalmente a los intereses de las clases que se encuentran en el poder. As en la denominada "Triple Alianza" (Mxico) o en el "Imperio Inca" (Per) las nuevas normas jurdicas impuestas vienen a sustituir las viejas costumbres basadas en la igualdad o a modificar su contenido, "se haban transformado las normas sociales en jurdicas, coercitivas, de obligatorio cumplimiento bajo la amenaza de las penas que comportaba su violacin19. Esto demuestra que "el Derecho surge originalmente como un conjunto de costumbres como derecho consuetudinario pero ya esas costumbres elevadas al rango de derecho son expresivas de verdaderas normas jurdicas, voluntad erigida en ley de la clase dominante; voluntad que, en ultima instancia esta determinada por las condiciones de vida material de esa clase20. Para analizar las caractersticas generales de los Derechos primitivos de los pueblos precolombinos debemos partir del conocimiento de los caracteres esenciales del Derecho primitivo dados por el Dr. Fernndez Bulte en el "Manual de Historia General del Estado y el Derecho": El Derecho primitivo, a ms de expresarse originalmente como norma consuetudinaria, a travs de las costumbres que han variado su contenido anterior de la comunidad primitiva, aparece como tal conjunto de normas jurdicas, ntimamente vinculadas con atributos extra jurdicos (...) EI conjunto de las costumbres, de los usos impuestos aparece establecido como un ideal de conducta, como una actitud unitaria que se sustenta sobre normas en las que se mezclan y fusionan plenamente lo jurdico, lo religioso, lo moral y lo mgico. En el conjunto de esas normas jurdicas esta latente la organizacin espiritual del hombre primitivo, de sus mitos, leyendas, su religin, sus concepciones morales, de ah que esos ideales de conducta tengan una profunda mistificacin y en ellos, o en las normas que lo contienen, se entremezclan lo puramente religioso, mtico, mgico, moral y jurdico. En la medida que se afianza la conciencia jurdica en combinacin con la poltica sobre la base del desarrollo econmico, a las relaciones sociales de produccin desarrolladas, la norma jurdica cobra independencia de los restantes atributos exteriores. En los pueblos precolombinos americanos no se llega a esta consolidacin sino que se entremezclan los diferentes elementos, sobre todo en la prestacin de servicios los cuales no se ven como el trabajo en provecho de un individuo o colectivo de individuos, sino
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como el trabajo para beneficio de los dioses, de los cuales, por lo general, la clase dominante representada en las personas del emperador y los sacerdotes, eran sus- intermediarios. Esto que hasta aqu hemos mencionado y que caracteriza, de forma general los derechos primitivos se puede profundizar a partir de los anlisis realizados por Soler, segn Jimnez, de Asa, en lo referido al Derecho penal aborigen, si bien no se pueden establecer principios generales con respecto al derecho penal Precolombino. Coinciden algunos elementos con la de otros pueblos Primitivos animismo mgico, prohibiciones de naturaleza tab, formas aberrantes de imputacin (responsabilidad por la causa, hechicera, responsabilidad colectiva, venganza de tribu a tribu, etc.) y venganza privada", por otra parte, el mismo autor seala una extraordinaria semejanza entre las instituciones jurdicas penales de los nativos de Indo Amrica y las de los primitivos pueblos del Oriente asitico. Refirindose a la estructura del derecho resalta Kholer: el Derecho penal mexicano es testimonio de severidad moral, de concepcin dura de la vida y de notable cohesin poltica 21. Afirman algunos que existi un Cdigo Penal de Nezahualcoyotl para Texcoco, en el que se recogan la venganza y el talin. Tomemos un ejemplo que demuestra que la norma jurdica do nuestros indios americanos, a pesar de devenir respuesta de los interesen de la clase dominante, todava conserva reminiscencia de lo que en las pocas tempranas fue la norma moral que garantiza la subsistencia e integridad del colectivo: Los indios americanos solo posean como cereal el maz, y este constitua un elemento esencial en su dieta; en las formaciones comunitarias iniciales es norma velar por la siembra, desarrollo y cosecha del cereal que garantiza el alimento fundamental del colectivo; el maz es propiedad del colectivo y se distribuye dentro del mismo. Cuando esta norma consuetudinaria deviene jurdica, va a responder al inters de su mantenimiento por dos razones esenciales: mantener el colectivo y mantener a la clase dominante, la cual lo utiliza para su propio consumo o para el cambio, segn sus intereses, por tanto.en cuanto al robo del maz si se sustraan siete o ms mazorcas se aplicaba al ladrn la pena de muerte" la severidad del castigo corresponde con la importancia que tiene el hecho o delito cometido. Al tratar Jimnez de Asa sobre los castigos que se imponan los jvenes menores, de siete a doce aos, refiere; "segn el Cdigo Mendocino los castigos consistan en pinchazos en el cuerpo desnudo, con pas de maguey". Hay que dejar indicado que tambin el hincarse el cuerpo con estas espinas era una penitencia de carcter religioso a la que se sometan los aborgenes mexicanos voluntariamente las mas de las veces, por tanto se repite que se mezcla lo puramente jurdico con atributos exteriores. En el caso del Imperio Inca "el Derecho de los ayllus y tribus gentilicias -dice Mario A. Puga- revesta carcter consuetudinario con frmulas concretas para determinadas infracciones que amenazaban la integridad del grupo o su seguridad... Trimborn caracteriza el Derecho preincaico de las comunidades gentilicias en los trminos que siguen: consuetudinario; leyes particulares y autnomas de las tribus, cuyo carcter era comn; etapa de la "intervencin, organizada" no se ejerca ya la venganza privada, sino que ms bien se concentraba la aplicacin del derecho en los jefes y curacas los delitos de la poca preincaica Puga los caracteriza como sigue: infracciones que comprometen la seguridad del clan; infracciones que ofenden a la integridad y unidad demogrfica; infracciones que daan la integridad econmica del ayllu y la integridad territorial de la marca; infracciones que daan la forma de trabajo, tributacin y produccin social22. En la Amrica precolombina a pesar de existir una organizacin poltica ya bastante estable, el Derecho presenta caractersticas primitivas como se ve en el siguiente fragmento: Los incas superaron la venganza privada de los ayllus, su Derecho penal tena, pues, carcter publico, hasta el punto que se operaba de oficio si el ofendido abandonaba la querella. Pero, por tratarse de una organizacin teocrtica,
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la ley tena, algo de declogo alvino, puesto que los Incas (emperadores) eran hijos del Sol. EI delincuente, entonces, no era castigado por el delito, sino por haber quebrantado (como Gracilazo de la Vega escribe) el mandamiento y roto la palabra del Inca. Como se observa el rigor de la ley se hace aun mayor cuando las infracciones se cometen contra las personas de carcter religioso o divino. En los incas no existi un cdigo de leyes, puesto que los mismos ignoraban la escritura, incluso la jeroglfica, y por ello las reglas jurdicas surgan de las concretas sentencias de los jueces... los delitos fundamentales se dividan en dos grandes grupos: los que violaban el orden poltico y los que lesionaban bienes jurdicos privados.

3.

EL POPOL VUH.

El Popol Vuh es el libro sagrado de los quiches, uno de los libros pintados de los mayas, y gracias a l nos han sido transmitidos importantes conocimientos de la cosmogona, mitologa, religin, migraciones e historia del pueblo quiche. Aparte de su valor histrico y religioso, es considerada una obra literaria ha sido comparada con los poemas picos de los libros sagrados de la India 23. Los mayas fueron los primeros en idear un sistema de escritura jeroglfica en el continente americano, su literatura era mayormente oral y era transmitida de generacin en generacin. El libro fue llevadazo a caracteres latinos, probablemente por un indio nombrado Diego Reinoso, all por 1557, en Chichicas-Tenango, el corazn del reino quiche. La lectura de este libro era un privilegio de la clase dominante, lo cual quiere decir que estaba vedado al pueblo. Popol significa consejo o reunin de dignatarios, y as mismo estera, smbolo jerrquico, en cuanto a Vuh significa "libro o papel". La palabra Popol se ha interpretado tambin como nacin o comunidad, por lo cual las traducciones al espaol han sido Libro del Comn, o Libro Nacional. Fue el cura andaluz Francisco Ximnez quien lo descubri y tradujo al espaol. El mismo haba aprendido varias lenguas indgenas entre ellas la. Quich e incluyo el libro como una parte de su "Historia de la provincia de San Vicente" la cual dej inconclusa al morir. A mediados del siglo XIX otro sacerdote, el francs Charles Etienne Brasseur de Bourbourg encontr la "Historia de San Vicente" y extrajo de ella el Popol Vuh que fue publicado en Pars en 1861, Posteriormente el original en quiche pas a la Biblioteca Newberry, de Chicago, donde an se encontrara. El Popol Vuh es el ms valioso testimonio cultural -en el orden literario- legado por los mayas; resume el pensamiento, las creencias, mitos y leyendas, la historia y orgenes del pueblo quich. E1 Popol Vuh se divide en cuatro partes. La primera parte comprende nueve captulos. El captulo I es el gnesis Maya, pues trata de la creacin de la tierra, y el captulo II trata de la creacin de los animales y los rboles. Incluye dos intentos para crear al hombre, cuya existencia es valorada por sobre todas las cosas, primero a partir de la tierra y despus a partir de la madera, pero ambos intentos resultan fallidos, los monos sern los descendientes de los hombres de madera sin alma. Los captulos siguientes hasta el IX refieren hechos fabulosos sin relacin histrica, pura fantasa potica que eleva el tono de esta obra a planos magistrales. La segunda parte comprende catorce captulos. La tercera tiene diez, el primero de los cuales es la creacin del hombre a partir del maz, y el captulo II, el origen del pueblo quiche. La creacin de la mujer durante el sueo del hombre es el tema del captulo

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III. La creacin del fuego ocupa el captulo V, mientras que en el VI se pone de manifiesto la pugna que exista entre quiches y cachiqueles desde tiempos remotos. En la cuarta parte y final, el captulo XII es uno de los que reviste mayor inters histrico, y que trata de las dinastas y reyes que ejercieron el poder en el pueblo quiche, desde los primeros tiempos hasta la conquista espaola. A travs de los relatos recogidos en el Popol Vuh encontramos la historia de los mayas, de los quiches, desde la formacin de la tierra donde se dejan entrever los conocimientos sobre astronoma y su cosmovisin. Cuando se analizan los captulos de este libro que muestra la cultura maya se observa como refleja las caractersticas bsicas de los pueblos, su ideologa, su religin. En la medida en que se conocen sus poemas o relatos, que pueden ser calificados de mitolgicos, ve el patrn alimentario y cultural de dichos pueblos, as como las distintas manifestaciones de su conciencia social, Un ejemplo de ello es el relato sobre la doncella Ixquic cuyo padre era Cuchumaquic, a la que haban llegado noticias de un rbol que daba extraos frutos. Al dirigirse al rbol los frutos del mismo no eran ms que calaveras; la doncella mostr su inters por los frutos y una de las calaveras habl (la cabeza de Hun-Hunahpu) y lanzo un chisguete de saliva en la mano de la princesa y le dijo..."en mi saliva y mi baba te he dado mi descendencia. Ahora mi cabeza ya no tiene nada encima, no es ms que una calavera despojada de la carne. As es la cabeza de los grandes prncipes la carne es lo nico que les da una hermosa apariencia, y citando mueren espantase los hombres a causa de los huesos. As es tambin la naturaleza de los hijos, que son como la saliva y la baba, ya sean hijos de un seor, de un hombre sabio o de un orador su condicin no se pierde cuando se van, sino se hereda: no se extingue ni desaparece la imagen del seor, del nombre sabio o del orador, sino que la dejan a sus hijas a los hijos que engendran. En este fragmento del captulo III, de la segunda Parte del Popol Vuh, se destaca claramente la conciencia ya de la divisin en clases de la sociedad, a la que hemos venido haciendo mencin e incluso como esta condicin, cmo estas diferencias se transmiten de padres a hijos. Se observa tambin como se concibe la sucesin. Otro detalle la doncella habiendo concebido inmediatamente a los hijos en su vientre por la, sola virtud de la saliva lleg a su casa y despus de haberse cumplido seis meses fue advertido su estado a su padre, el llamado Cuchumaquic, al instante fue descubierto el secreto de la joven por el padre, al observar que tena hijo. Reunidonse entonces en Consejo todos los Seores Hun-Cam y Vucub-Cam con Cuchumaquic: Mi hija est preada. Seores; ha sido deshonrada." Esta bien, dijeron los Seores, oblgala a declarar la verdad y si se niega a hablar castgala; que la lleven a sacrificar lejos de aqu. Mas tarde el padre pregunt -De quien es el hijo que tienes en el vientre hija ma? y ella contesto: -No tengo hijo, seor padre, an no he conocido varn.- "Est bien, replic, positivamente, eres una ramera, llevadla a sacrificar, seores Ahpop Achich; traedme el corazn dentro de una jcara y volved hoy mismo, ante los Seores, le dijo a los bhos. En este pasaje se observan varios elementos destacables: temor a la deshonra y el culto a la virginidad, cuya prdida es sancionada con el sacrificio. En general el Popol Vuh es un retrato vivo de la cultura Maya tan amplia y avanzada y nos muestra el estado de una civilizacin inmensamente rica y de gran peso histrico. El Popol Vuh deja entrever las teoras jurdicas y el catter de la clase, que representaban. Demuestra que la clase dominante consolidaba en forma de leyes las relaciones de produccin, y mediante su ideologa mstico-jurdica haca pasar su "derecho" por el nico justo.

4.

LA DOMINACIN EUROPEA Y EL DERECHO DE

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INDIAS
El momento de la colonizacin en Amrica se produce junto al desarrollo del modo de produccin capitalista, en la etapa que Marx denomin de la acumulacin originaria. Fue la primera experiencia colonial de la poca burguesa. Este fenmeno explica otros muchos de la Amrica Latina de hoy. Amrica fue conquistada por pases donde el capitalismo no constitua el modo de produccin dominante; se superpusieron rasgos de modos de produccin diferentes en una dinmica lenta, refleja y contradictoria. Los rasgos iniciales de lo que podra caracterizarse como un feudalismo colonial fueron dinamizados lentamente por los efectos del mercado mundial y de la divisin internacional del trabajo, al mismo tiempo que las estructuras coloniales propiamente ejercan resistencia o impulso al cambio, segn los intereses de clase. Con la colonia aparecieron nuevos sectores con intereses diferentes a los de la metrpoli, aunque en cierto sentido complementario, como por ejemplo los criollos y las capas medias urbanas que aspiraban por una parte a ejercer plenamente el poder poltico y por otra compartan con los peninsulares los beneficios de la opresin y explotacin del indio. La sociedad colonial se dividi econmicamente y se diversific socialmente dando lugar a una sociedad de sntesis, a un fenmeno nuevo, distinto de Espaa y de la sociedad indgena a espaldas de la cual se haba desarrollado24. As tenemos que la "poblacin aborigen americana fue en gran parte asimilada, al sistema de economa colonial debido a una, serie de factores. En primer lugar, el hecho de que en tiempos precolombinos aquellas que ya haban alcanzado un nivel de desarrollo relativamente alto, en comparacin con otros grupos indgenas del continente y conocido desde siglos la explotacin del hombre por el hombre, se adaptaron mas fcilmente a la nueva situacin y en segundo lugar, porque los conquistadores aprovecharon hbilmente las diferencias sociales internas, para atraer, por medio de condiciones y privilegios, a numerosos caciques de la antigua aristocracia indigesta, lo cual desorient a las grandes masas subordinadas a ellos25.

El Estado espaol en las Indias

Los Reyes Catlicos Isabel de Castilla y Len (1451-1504) y Fernando de Aragn (1452-1515) realizan la unificacin poltica del pas, reconquistan la ciudad de Granada, ocupada por los moros, los que estaban establecidos en la Pennsula Ibrica naca ya 8 siglos (desde el 711), y con ello desapareca el ultimo vestigio de tolerancia religiosa que haba caracterizado la Edad Media espaola. Al perodo de los Reyes Catlicos sucede el de Carlos I de Espaa y V de Alemania (1516-1556), y a ste Felipe II en la etapa de 1556 a 1598, convirtindose Espaa en la primera potencia europea. En el siglo XVII dominan los reyes Felipe III (1598-1621) y Felipe IV (1621-1665). Es en el siglo XV, cuando Cristbal Colon descubre la Amrica. Durante el siglo XVI se organizaron dos virreinatos: el de Nueva Espaa o Mxico (1535) y el de Per (1542), el primero comprenda los territorios situados al norte del istmo de Panam, y el segundo los situados al sur. En la medida que aumentaron los dominios, se crearon otros: el de Nueva. Granada en 1718 y el de Ro de la Plata en 1776. Las condiciones de vida, tan distintas a la de la metrpoli Hicieron necesario promulgar numerosas leyes especiales, las denominadas "Leyes de Indias".

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En el orden econmico la necesidad de explotar grandes extensiones de tierra de forma organizada llev a crear las denominadas "encomiendas". Durante las primeras dcadas de la conquista los repartimientos y encomiendas fueron una prctica comn en diferentes lugares de Amrica26. Los gobernantes espaoles abusaron en grave medida de los aborgenes lo que hizo que el Rey de Espaa, Carlos I, tuviese que dictar leyes que tendieran a su proteccin. El sistema de encomiendas fue abolido en 1720 para dar paso a las reducciones que eran ms liberales y humanas. El primer intento de colonizacin espaola se efectu un ao despus de 1492, cuando se estableci Cristbal Coln en la isla que llam La Hispaniola. A partir de 1508 comienzan a colonizar las otras tres Grandes Antillas: Puerto Rico (1508); Jamaica (1509); Cuba (1511); posteriormente se llev a cabo la conquista de Mxico (1519-1521) y la de Guatemala (1524), Per (1531-1533) o Imperio de los Incas que abarcaba lo que es hoy Per, Ecuador y Bolivia. La conquista de Chile comienza en 1535; la regin del RO de la Plata, hoy Argentina, Uruguay y Paraguay comenz a ser colonizada en el 1534, y la de Yucatn se lleva a cabo en la etapa comprendida entre 1539-1542. Los descubridores del Nuevo Mundo y sus continuadores obraron siempre en nombre de la Corona de Castilla y de este modo tomaron posesin de tierras americanas. A pesar del matrimonio contrado por Isabel de Castilla y Len con Fernando de Aragn, se mantenan estos dos reinos con su propia personalidad administrativa y Jurdica. As, en tierras de Castilla se regan segn las normas establecidas por el Derecho Castellano, mientras en los viejos Estados que integraban la Corona de Aragn se mantena la vigencia de sus derechos particulares. Estas circunstancias, unidas al hecho de que fuera Isabel de Castilla la que patrocinara los proyectos que permitieron descubrimientos, explican histricamente que los territorios de las que se llamaron Las Indias Occidentales quedaran incorporadas polticamente a la Corona de Castilla, y que fuera el Derecho Castellano, y no otro Derecho el que se proyectase desde Espaa sobre Amrica, contribuyendo a la modelacin de la vida de sus instituciones. La posesin de las tierras americanas estaba protegida en el terreno jurdico por la "capitulacin" o contrato otorgado entre la Corona o sus representantes y el jefe de 1a expedicin proyectada. Este documento recuerda por su contenido las "cartas pueblas" de la Edad Media Castellana. En las primeras dcadas de la conquista la prctica establecida por los espaoles fue la de realizar repartimientos y encomiendas en virtud de las cuales los indios pasaban a trabajar para los colonizadores. Al pasar los indios a trabajar para los colonizadores se estableca la primera forma de trabajo que se conoci en Amrica durante la conquista espaola. Se intentaba crear un sistema feudal de servidumbre, pero en la prctica la realidad socio-econmica impuso un rgimen esclavista disimulado que como tal, tuvo un carcter temporal. En la formacin, socioeconmica feudal hay dos estadios fundamentales: en el primero es tpica la forma de vasallaje que se inici en el continente a partir del segundo viaje de Cristbal Coln y lleg a su final con las Leyes Nuevas promulgadas por Carlos 1 en 154227. No se puede dejar atrs aquellos elementos que se relacionan con la organizacin estructural que tuvo su base, a nuestro juicio, en la necesidad de recompensar a aquellos que se involucraban en tal empresa y por tanto exigan la concesin de privilegios de carcter acentuadamente seorial tales como:

Otorgar el ttulo de Adelantado con un carcter vitalicio o hereditario al jefe de la expedicin descubridora.

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Facultar a los mismos para repartir tierras y solares, y en ocasiones para hacer reparto de indios. Autorizarlos para erigir fortalezas y gozarlas vitalicia o hereditariamente. A los Adelantados se les permiti la provisin de oficios pblicos jurisdiccin y recompensas de carcter patrimonial. en las ciudades de su

Por orden de la Corona se entregaron en las colonias los ttulos de virreyes, gobernadores, corregidores y alcaldes mayores capitanes generales y alcaldes de fortalezas, vitalicios o hereditarios por dos o ms vidas. A todos aquellos que les fuesen concedidos estos oficios pblicos podan a su vez proveer determinados oficios pblicos dentro de los distritos de sus respectivas jurisdicciones. Para la designacin de los funcionarios del Estado se utiliz como ttulo jurdico la "Real Cdula" de "Gracia o Merced", estas se concedieron con carcter gratuito "en compensacin de supuestos servicios prestados por el favorecido o por sus antepasados y otras que tuvieron un carcter oneroso en retribucin de prestaciones pecuniarias que implicaban una compra encubierta del cargo. Segn Ots Capdequ los oficios concejales y los llamados de pluma, escribanos, relatores de cabildos y audiencias podan ser enajenados en pblica subasta adjudicndose al mejor postor. Dentro de este sistema siempre imper la voluntad del Rey -determinada en muchos casos por el simple capricho personal o por los intereses pecuniarios- en orden a la provisin de los oficios pblicos. No obstante, esto no implicaba que no se tuviese en cuenta la capacidad del funcionario, por cuanto se tomaba este elemento en consideracin al adjudicarse el cargo en remate o al admitirse las renuncias. La formacin profesional se tomo tambin en consideracin con vistas a los nombramientos de oidores y fiscales de las audiencias y en los de funcionarios pertenecientes a las distintas ramas de la Real Hacienda. Estos cargos no llegaron a constituir verdaderas carreras administrativas pero s existieron permutas, ascensos, jubilaciones, llegando a formarse con los "oidores" un cuerpo de supernumerarios dentro del cual se diferenciaban los que eran de mrito, esto es, de capacidad profesional ms o menos acreditada y los de beneficio, o sea los que se les haba concedido el cargo por haber satisfecho algn servicio -"Por esto puede hablarse de una burocracia profesional- oidores y oficiales de la Real Hacienda, principalmente y de una burocracia poltica -virreyes y presidentes, gobernadores y alcaldes mayores o corregidores- que ejercieron sus cargos respectivos con el respaldo tcnico de los asesores letrados28. Esta burocracia profesional que constituy un elemento fundamental en la conquista dando a la empresa conquistadora una cohesin institucional, se convirti en una verdadera rmora para e1 desarrollo normal de estos pueblos. Monarqua y burocracia haban llegado a constituir en tierras de Castilla una verdadera superestructura nacional, con aniquilamiento inexorable de las viejas libertades de todos los pueblos de la pennsula. Su inmenso poder poltico se proyect tambin de manera no contrarrestable sobre estos inmensos territorios de las Indias Occidentales29.

El Rey y sus funcionarios

Los Reyes de Espaa estaban conscientes del papel que jugaba la burocracia, como germen de la
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burguesa naciente, y se apoyaban consecuentemente en la misma. La utilizacin de sta requera de un gobierno que pudiera ser en todo momento rbitro de la situacin, apoyndose en una doctrina y en un conjunto de hechos histricos concretos que facilitaban su ejecucin. La voluntad real ya no poda ser impuesta de manera caprichosa, la ley siempre era la ley, y deba ser respetada como tal por todos los funcionarios; el modo de controlar el germen burgus naciente haba que establecerlo por medio de reciprocas fiscalizaciones y contraponiendo frente a la competencia de un alto organismo del Estado otro no menos calificado. Este sistema y su aplicacin estaban frenados por la gran distancia que separaba el nuevo continente de la metrpoli y la dificultad de las comunicaciones. La poltica de la dominacin espaola se caracteriz por su desconfianza, teniendo los funcionarios la obligacin de informar meticulosamente de todo hecho de alguna significacin. De una parte se conceda a los virreyes, gobernadores y otros amplias atribuciones, de otra parte se dictaban instrucciones que les hacan ajustarse estrictamente a lo dispuesto, en el desempeo de sus cargos respectivos. En los reportes de los hechos tanta importancia se le conceda a los problemas de carcter general como a los de carcter particular. Las cartas y representaciones que a estos efectos se haban de escribir deban versar sobre un solo asunto O materia, evitando la mezcla con otros no relacionados; era necesario acompaar la informacin con elementos comprobatorios bsicos. Cuando la realidad poltica exiga una actuacin urgente y tomar decisiones rpidas para dar solucin a la misma se daba cuenta a la Corte "a posteriori" de las decisiones aceptadas. De todo lo anterior se deduce que las funciones de los gobernantes sobre todo virreyes y gobernadores devenan meramente ejecutivas an en los casos en que las nemas estuviesen establecidas de antemano. Junto al deber de informar hasta los casos mas insignificantes se encontraba la "Real Confirmacin, esta figura jurdica se aplicaba a encomiendas de indios y composiciones de tierras baldas o realengos, asientos otorgados a personas particulares para la construccin de caminos o de otras obras pblicas a cambio de determinadas gracias o mercedes, ordenanzas redactadas por las audiencias, los cabildos municipales y otros organismos administrativos. Raro era el acto jurdico que no necesitase de la confirmacin del Rey para obtener plena validez, y el otorgamiento o denegacin no era rutinaria sino que eran estudiados a fondo los autos que al efecto se remitan al Consejo30. Los reyes realizaban visitas ordinarias y extraordinarias para inspeccionar el regular funcionamiento de los organismos administrativos y la conducta observada por las autoridades coloniales y ejecutaban juicios de resistencia para depurar responsabilidades contradas por los funcionarios en el desempeo de sus funciones. Si bien estas medidas tomadas no fueron del todo efectivas, al menos limitaron la posible extralimitacin, aunque no prevaleci la impunidad sobre los desmanes realizados, por otra parte ningn funcionario, independiente del puesto que ocupase, poda considerarse libre de una orden punitiva llegada de Espaa. Este rigor punitivo se mantuvo sobre todo, con el objetivo de proteger los intereses del fisco y no para establecer una proteccin poltica sobre los sbditos. Ante esta situacin, era necesario mantener equilibrados los poderes de los virreyes y las audiencias. La Audiencia Indiana se diferenci del modelo peninsular en que adems de sus funciones de justicia tuvo destacada actuacin en las esferas polticas y administrativas. La Real Audiencia fue la pieza fundamental sobre la cual descans toda la maquinaria burocrtica del Estado espaol en estos territorios. No es aventurero afirmar que las Reales Audiencias jugaron en Amrica un papel quizs ms importante que el desempeado en la metrpoli por el propio Consejo de Indias31.

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Los Virreyes
Era mi cargo de alta jerarqua estatal, con alto poder y amplias atribuciones que "resuelve de por s y ante s, sin. Consultar al Rey de Espaa 32. Las atribuciones de los Virreyes eran de carcter administrativo, judicial, militar y eclesistico, por cuanto eran vicepatronos de las Iglesias del Virreinato. Su funcin era controlada por las Audiencias. En los inicios fueron nombrados de forma vitalicia y con amplios poderes los que fueron reducindose. Era menester que cada virrey redactase una memoria sobre sus experiencias de gobierno y designara mediante el "pliego de mortaja" a su sucesor interino en caso de muerte. Los asuntos de justicia eran competencia de las Audiencias. Esto no era tan sencillo, por cuanto cuando caba recurso judicial ante la Audiencia contra fallos dictados por el Superior Gobierno, era inters del Rey mantener esta contradiccin, ya que as evitaba las extralimitaciones.

Los adelantados-gobernadores
En la etapa inicial de los descubrimientos, el gobierno de los nuevos territorios fue confiado a los jefes de las expediciones, a los cuales se les otorgaba esta funcin que tena un carcter ms militar que civil. Cuando se crearon los virreinatos se mantuvo a estos funcionarios exentos de la jurisdiccin de los virreyes. En la medida que se fortaleci el Estado espaol en las Indias esta institucin fue suprimida.

Las Audiencias
La primera fue creada en el 1511 por Diego Coln, pero no es hasta 1531 que se generaliza esta institucin. Tuvieron como modelos las Audiencias y Cancilleras de Granada y Valladolid pero pronto se diferenciaron de sus precedentes. Fueron rganos corporativos para la administracin de justicia y ejercieron tambin funciones de gobierno, facilidades stas que nunca fueron propias de las Audiencias espaolas. Los funcionarios de las Audiencias eran denominados oidores y su nmero variaba de acuerdo con la complejidad de los asuntos sometidos a su jurisdiccin. Existieron distintos tipos de Audiencia: 1) Virreinales, radicadas en la capital de un virreinato y presididas por el propio virrey. 2) Pretoriales, presididas por el Capitn General. 3) Subordinadas.

Los Capitanes Generales-Gobernadores, los Gobernadores, Alcaldes Mayores o Corregidores

Las Indias estuvieron divididas poltica y administrativamente" en "Capitanas Generales" con un alto funcionario al frente, cuyas funciones eran de carcter preponderantemente militar-Capitn Generalcon atribuciones de orden civil, gubernativas administrativas y jurisdiccionales. No se advierte una concepcin sistemtica, por parte del Estado Espaol, en la determinacin de estas demarcaciones poltico administrativas33. El Alcalde Mayor funcion al frente de las ciudades importantes; tambin se le denomin Corregidor y estaban supeditados dilectamente al Virrey.
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El Rgimen Municipal
Su organizacin fue casi idntica a las de los municipios Castellanos de los siglos XII y XIII, poca de su mayor esplendor, aunque en Espaa, en el momento de la conquista esta organizacin prcticamente resultaba caduca. En Las Indias estas instituciones jugaron un importante papel en su vida pblica. El rgano adecuado para dar respuesta a las necesidades sociales de los colonizadores fue el "Consejo Municipal". Esta institucin devena mecanismo de apoyo "para hacer frente, de una parte a los privilegios seoriales excesivos de los grandes descubridores y sus descendientes y de otra, a los abusos de poder de las propias autoridades de la Corona34. El devenir econmico de las colonias llev a que para hacer frente a las necesidades del Tesoro, se enajenara en pblica subasta los oficios pblicos de mas lucrativo desempeo, cuya provisin. Corresponda a la Corona como una de sus regalas; de este modo los oficios concejales pasaron a manos de las familias ms acaudaladas y surgi con ello un "gobierno municipal" de carcter oligrquico. Esto haca que no coincidieran los intereses particulares de los regidores con los de los vecinos que eran supuestamente sus representados. Los cabildos municipales recobraron su perdida significacin en la medida en que se hicieron intrpretes de los anhelos generales de la ciudad. Los cabildos podan ser "abiertos" o "cerrados"; al primero concurran todos los vecinos del lugar, en el segundo slo los regidores y dems magistrados municipales bajo la presidencia de los Alcaldes Ordinarios o de los Alcaldes Mayores o Corregidores, en aquellas ciudades donde estos existieran.

rganos de Gobierno en la Metrpoli

En la Metrpoli existan rganos de gobierno tales como la Casa de Contratacin de Sevilla y el Consejo Supremo de Indias. La primera fue el rgano rector del comercio con Las Indias y estaba supeditada al poder real ejercido, primero, por los Secretarios y luego por el Real y Supremo Consejo de Indias. El Consejo de Indias se cre aproximadamente en el 1524-, ya que en etapas anteriores los asuntos que le correspondieran eran resueltos por miembros designados del Consejo Real de Castilla y por esta causa en el 1519 se haba creado dentro del ltimo una seccin especial para la atencin a Las Indias. Las funciones del Consejo de Indias se consolidan en el siglo XVI: en sus manos estuvo el gobierno poltico y administrativo de los territorios de Las Indias, la atencin a sus jurisdiccin civil y criminal, el nombramiento de funcionarios, presentacin de prelados, aprestos de flota, expediciones de descubrimientos, hacienda colonial, tratamiento a los indios. Las actividades cientficas no fueron descuidadas y hubo un Cronista Mayor y un Cosmgrafo. Adems, junto al Consejo se crearon algunas juntas especiales para conocer de determinados asuntos tales como la Junta de Hacienda (1575) y la de Guerra (1579). A partir del siglo XVII la decadencia de Espaa repercuti en las transformaciones que se realizaron dentro del Consejo de Indias y la Casa de Contratacin y esta ltima se extingui en 1790 y el Consejo fue reducido en el nmero de sus Secretaras quedando en dos solamente.

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Organizacin fiscal y rgimen tributario

La burocracia fiscal en Las Indias no present gran complejidad. Los oficiales reales de cada ciudad fueron: un tesorero, un contador, un factor y un veedor. Estos dos ltimos desaparecieron ulteriormente. La poltica real financiera de cada territorio fue regular por la Junta Superior de la Real Hacienda, integrada por el Virrey o Gobernador, los Oficios Reales, el Juez Decano y el Fiscal de la Audiencia. Entre los impuestos a pagar se pueden sealar: El tributo obligado a pagar por los indios. El almojarifazgo por todas las cosas que en las Indias se importasen de Europa, as como por las que Espaa, importase de las Indias. La sisa, viejo impuesto de tipo medieval que consista en una rebaja en favor del erario que se haca en los pesos y medidas al realizar las transacciones comerciales y que en Las Indias tuvo un carcter extraordinario.

Las Instituciones Econmicas

Para analizar esta parte del mecanismo estatal colonial en Las Indias es necesario partir de las Regalas, que eran derechos y prerrogativas recibidas de los Reyes por los particulares. El Rey conceda a particulares la explotacin de minas a cambio de un diezmo e impuesto fijo. Se incluan las piedras preciosas a cambio de un quinto. Estas regalas tenan un carcter patrimonial. El reparto de la tierra a los conquistadores y a las altas autoridades coloniales estaba legitimado por el "repartimiento", y junto a el, la Real Cdula de Gracia o Merced que fue una forma originaria para adquirir la propiedad de la tierra. El comercio tuvo una minuciosa y exclusiva reglamentacin para el desarrollo intercontinental. El centro metropolitano de todo el comercio de ultramar lo constituy la Casa de Contratacin de Sevilla. Se establecieron limitaciones para el comercio directo entre unas comarcas y otras de la propia Amrica, sobre 'todo cuando se trataba de artculos que pudieran hacer competencia a los que Espaa exportaba. Todas estas restricciones dieron lugar al desarrollo de un intenso comercio clandestino cuyos focos ms importantes estaban en las costas del Mar Caribe y en el Puerto de Buenos Aires. Los rasgos fundamentales de la poltica econmica de Espaa en Las Indias, segn los estudios realizados por el profesor Haring y que incluye Ots Capdequ en su anlisis sobre el Estado espaol en Las Indias se pueden sintetizar del modo siguiente: Fue una poltica inspirada en las doctrinas mercantilistas imperantes en Europa en la poca de los grandes descubrimientos. Sus principios reguladores fundamentales fueron: el exclusivismo comercial y la llamada teora de los metales preciosos.

Por todo lo anterior declararon los territorios indianos "coto cerrado" abierto solo a la Corona de Castilla y sus vasallos. Este intervencionismo econmico se agudiz con un proteccionismo manifiesto de la metrpoli sobre estos territorios. En el orden comercial, las colonias hispanoamericanas no fueron ms que un simple mercado complementario de la economa peninsular, reservado a los comerciantes de la metrpoli a cargo de quien corra la exportacin de los productos agrcolas o manufacturados de Europa. De todo lo anterior se deduce que la economa de las colonias estuvo dirigida a producir slo aquello

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de lo que careca la metrpoli, sobre todo los metales preciosos. Esta poltica equivocada no tard en nacerse sentir, ya que la produccin industrial en la metrpoli no era suficiente para abastecer las necesidades que cada da se incrementaban en los mercados coloniales, por lo cual hubo necesidad de acudir a otros centros de produccin europeos. En este intercambio, Espaa tuvo que ceder su tesoro ms preciado "el oro importado y arrebatado" a nuestra Amrica lo cual, junto con la poca visin que tiene sobre la necesidad del desarrollo de su produccin industrial conllev a que la diferencia de las potencias que ya comenzaban a desarrollarse -Inglaterra. Y Francia" en pocos aos Espaa devino una dbil competidora de las mismas. Todos estos cambios en la base econmica, se reflejaron de forma directa en su organizacin poltica y jurdica.

El Derecho y la Legislacin de Indias

Al tiempo de producirse los descubrimientos colombinos exista en Espaa, desde el punto de vista poltico, una unidad dinstica pero no unidad nacional. A pesar del matrimonio de Isabel de Castilla y Femando de Aragn, estos dos reinos mantenan su propia personalidad poltica, jurdica y administrativa. En las tierras de la primera continuaban rigiendo las normas establecidas en el Derecho Castellano, mientras en los estados de la Corona de Aragn estaban vigentes los fueros particulares. Estas circunstancias, unidas al hecho de que fuera Isabel la que patrocinara los proyectos de Coln que permitieron el descubrimiento explican por qu los territorios indianos quedaran incorporados a la Corona de Castilla y que fuera el Derecho Castellano y no otro, el que se extendi por el Nuevo Mundo. Ese lluevo Mundo presentaba caractersticas geogrficas, raciales, sociales y econmicas muy diversas. Algunos aborgenes de estas comarcas vivan dentro de organizaciones polticas con poder y autoridad, como la de los Aztecas y los Incas, y era conveniente a los conquistadores poner esas organizaciones a su propia disposicin De esta manera los Monarcas espaoles respetaron la vigencia las primitivas costumbres jurdicas de los aborgenes, en tanto estas no estuvieran en contradiccin con los intereses supremos del Estado colonizador, y, por este camino, un nuevo elemento, representando por las costumbres nativas influy , en el derecho y las instituciones econmicas y sociales de los nuevos territorios. Las condiciones imperantes hicieron, prcticamente inaplicable", en muchos aspectos, el viejo derecho castellano para regir la vida de las nuevas ciudades coloniales. Por tanto, hubo necesidad de dictar normas jurdicas especiales que se adecuaran a la nueva situacin histrica concreta que cada vez se alejaba ms de las estructuras peninsulares. EI conjunto de estas normas constituy lo que se llam "Derecho Indiano". El Derecho Indiano present como rasgos ms caractersticos los siguientes:

A) Un casuismo acentuado y en consecuencia una gran profusin. No intentaron, salvo en contadas

excepciones, amplias construcciones jurdicas que comprendiesen las distintas esferas del Derecho. Se legislo, sobre caso: concretos y se trat de generalizar, en la medida, de lo posible.

B) Una tendencia asimiladora y uniformista. Se pretendi desde la metrpoli estructurar la vida jurdica
de estos territorios con visin uniformadora y tratando de asimilarlos a las viejas concepciones peninsulares. La realidad concreta se reflejo en que las instituciones adquirieran modalidades diferentes en las distintas comarcas, segn el ambiente geogrfico, social y econmico en que hubieron de desenvolverse. Por otra porte no faltan en la propia legislacin preceptos dictados con una clara visin realista que admiten la vigencia de las practicas consuetudinarias aceptadas en cada lugar.

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C) Una gran minuciosidad reglamentista; los monarcas espaoles quisieron tener en sus manos lodos los hilos del gobierno de un mundo vasto, complejo y lejano, movidos por la desconfianza hacia las autoridades coloniales multiplicaron las instrucciones de gobierno y complicaron extraordinariamente los tramites administrativos. D) Un hondo sentido religioso y espiritual, la conversin de los indios a la fe en Cristo y la defensa de la religin catlica en estos territorios fue una de las preocupaciones primordiales en la poltica colonizadora de los monarcas espaoles. Esta actitud, que representaba la sumisin social y la explotacin econmica de una gran fuerza de trabajo a expoliar para obtener riquezas se reflejo en las llamadas "Leyes de Indias". Estas Leyes abordan el difcil problema del indio en un trono plausible de "elevacin moral" pero desconocen al propio tiempo o tratan de soslayar la realidad. Una fue la doctrina, declarada en la Ley y otra la realidad de la vida social. Con frecuencia las autoridades coloniales frente a cedulas, reales de difcil cumplimiento, apelaron a la socorrida formula, de declarar que "se acata pero no se cumple". Por ello se proceda as: recibida la Real Cdula cuya ejecucin no se consideraba pertinente, el Virrey, Presidente o Gobernador la colocaba solemnemente te sobre su cabeza en seal de acatamiento y reverencia, al propio tiempo que declaraba que "su cumplimiento quedaba en suspenso". Esta medida no implicaba acto alguno de desobediencia por cuanto se daba cuenta al Rey de lo acordado para que a cuenta de la nueva informacin recibida, resolviese. Si bien es cierto que al amparo de esta formula pudieron cometerse abusos y arbitrariedades por algunas autoridades, no es menos cierto que gracias a ella pudo dotarse al Derecho colonial de una cierta flexibilidad que le permita una adecuacin a las nuevas condiciones socioeconmicas ya que de otro modo, hubiera sido difcil la adaptacin, dada la tendencia centralizadora y absolutista de los monarcas. Frente al Derecho Indiano, el de Castilla tuvo en estos territorios solamente un carcter supletorio. nicamente a falta de un precepto aplicable en la llamada Legislacin de Indias poda acudirse a las viejas fuentes del Derecho Castellano peninsular. No obstante, este desempeo un papel preponderante en lo que se refiere a la organizacin jurdica de la familia y la sucesin. El estudio de Derecho Indiano nos ensea como estaba organizada la vida privada de los colonos espaoles entre s y de estos en relacin con los indios. Esta regulada la esclavitud y la explotacin, y por tanto es posible encontrar matices y grados tanto en el rgimen forzado de trabado como en la vida familiar. El Derecho de Indias esta ideolgicamente vinculado a las concepciones feudales-esclavistas y a la filosofa catlico-cristiana. Es como todos, un derecho clasista35. El Derecho Indiano determina en esencia la condicin jurdica del indio al legalizar la encomienda, forma feudal trada por los colonizadores y en realidad esclavizo a los indios. "En lo referido a la familia el Derecho Indiano comenz por establecer las regulaciones pertinentes. En lo referido al matrimonio entre espaoles e indias, fijaba las autorizaciones y los impedimentos matrimoniales, la desheredacin a loe que desobedecieran a los padres y la convalidacin de los matrimonios de' indios e indias. Las leyes establecan la condicin jurdica de la mujer, penaba el adulterio y fijaba que la adultera fuese entregada juntamente con su amante al marido ofendido para que saciara sobre los culpables su sed de venganza, la bigamia era un delito; sin embargo admitieron la prostitucin en los territorios coloniales". (...) Sobre el derecho de sucesin, con respecto a las encomiendas, reconoce un orden, primero el mayor, despus los hermanos y las mujeres, en. Este ltimo caso, la mujer deba haber vivido con el marido un tiempo no inferior a seis meses. Se exclua de la sucesion a los hijos no legtimos, incluso los naturales.
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Estaban capacitados los legitimados por subsiguiente matrimonio y los hijos putativos36. El Derecho de Indias mantena el control de la Produccin y cultivos agrcolas de modo tal que no afectara la produccin y exportacin de los productos espaoles, as por esta razn se consideraba delito cultivar la vid en Indias por cuanto afectaba el monopolio de los fabricantes de vinos espaoles. A los indios se les reconoca derecho de propiedad, sobre tierra pero no podan ejercitar sobre ellas un verdadero dominio por cuanto eran considerados personas con necesidad de cierta tutela; la ley deca que el indio era libre pero se le obligaba a prestar servicios personales tan gravosos como la mita, que "es una variante del trabajo forzado que los espaoles la revistieron jurdicamente tomndola de las costumbres indgenas. Esto conllevaba la obligacin de prestar servicios particulares encaminados a mantener el gobierno, ornato publico y el sustento comn, bien trabajando como braceros u operarios en las minas, heredades, vias, obrajes de paos y bayetas y otros. Para estos trabajos les fijaban turnos prolongados y duras tareas. La mita contribuyo a la eliminacin de los aborgenes americanos37. En conclusin el Derecho de Indias es "la reglamentacin de la conquista, el despojo, la esclavitud de los indios y los negros el exterminio de pueblos y naciones, la devastacin de la naturaleza, el saqueo del subsuelo el rastreo de los ros y la viola de las tumbas. En fin la destruccin de un mundo nuevo en proceso de ascenso cultural.

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CAPTULO VI

LA EVOLUCIN DEL DERECHO EN MXICO

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1.

ASPECTOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

Tomado de Apuntes para la historia del derecho en Mxico, TORIBIO ESQUIVEL OBREGN, Mxico, 1984, T. I., pp. 3-9

El estudio de la Historia del Derecho en Mxico debe abordarse desde dos diferentes puntos, como antecedentes de la evolucin que comenz al surgir la Nueva Espaa, por la unin o convivencia de la raza espaola con la aborigen. Esos dos puntos son la Historia del Derecho Espaol desde sus ms remotos orgenes hasta 1521, y la Historia Jurdica de los pueblos indios que formaron la Nueva Espaa. Este doble estudio es tanto ms necesario cuanto que nunca se ha realizado en la historia una amalgama de elementos morales, intelectuales y fsicos ms dismiles como la realizada por Espaa en su obra de colonizacin, a diferencia de la que han hecho otros pases con pueblos dbiles y desemejantes, que los han suprimido, o, si les han permitido vivir, ha sido postergados y sin accin poltica o jurdica sobre la poblacin colonizante. Slo un estudio detenido de las culturas jurdicas puede dar idea de las dificultades de su mutua adaptacin, y la clave para resolver los problemas que ella ha engendrado. El indio, al advenimiento de un nuevo orden poltico y legal, ve la oportunidad de liberarse de vnculos opresivos de su propio tradicional sistema y se libera, destruyendo as su rgimen jurdico o siendo un factor principal en la destruccin del mismo, sin por ello adaptarse al nuevo. El espaol, ante aquel nuevo fenmeno social de resistencia armada hasta la muerte o de sumisin absoluta y obediencia incondicional del indio, tambin labora por la decadencia de su propio derecho tradicional, que es la mdula misma de su cultura. Un grupo de juristas y de telogos, tratando de obtener una informacin completa de los hechos, radica en Espaa y hace all la .ley, inspirndose en los ms altos principios, queriendo que el espaol vea en la obra de pacificacin y colonizacin el cumplimiento de un deber cristiano, y que el indio acepte el trabajo slo en la medida que es necesaria para la .cooperacin en la obra de su propia elevacin cultural. Y esa obra constructiva del derecho y de elevadas aspiraciones, se encuentra, al llegar a Amrica, con la variedad infinita de los hechos que presenta la inmensa extensin del continente, con sus elementos geogrficos, c1imatricos, raciales y tradicionales tan diversos, y que cada uno de ellos presenta un obstculo para la deseada construccin; pero que, en cada violacin del derecho est proporcionando un dato para la creacin del cuerpo jurdico que es propio de las condiciones de los nuevos pueblos. El legislador espaol se afana en recoger ese dato, en seguir el resultado de la ley en la realidad de la nueva sociedad; y ese afn se revela en la obra legislativa ms rica que se haya conocido, en que las cdulas reales rdenes, ordenanzas, instrucciones, etc., se cuentan por decenas de miles, sin .contar con la autonoma legislativa de descubridores, conquistadores, virreyes, audiencias, catedrales, ciudades y villas, consulados y gremios. Tal es el fondo en que se mueve la vida del derecho al encontrarse frente a frente las dos razas de conquistadores y conquistados en nuestro suelo, y l nos deja comprender el gran inters que llegar a despertar para el hombre de estudio penetrar en la intrincadsima trama de la historia de esa adaptacin de elementos tan desemejantes. Pero sobre todo, ser instructivo para el que haga ese estudio encontrar el secreto de las soluciones que hall Espaa a problemas que hoy mismo la piden con apremio, y que, por haberse perdido la tradicin de nuestro derecho bajo un manto espeso de prejuicios y pasiones, no damos con una solucin

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que ya se haba encontrado y que hizo a los pueblos vivir en paz durante tres siglos. Durante ellos el criollo, es decir, el espaol de pura sangre, nacido en la Colonia, lleg a ser numeroso, rico y culto, ms culto muchas veces que el espaol peninsular. Y reclam un puesto o aun todos los puestos en el gobierno de su propio pas. La demanda era justa. Espaa se resisti a satisfacerla; sin negar el principio, alegaba la condicin misma de criollo; era la misma raza, tena la misma cultura intelectual; pero el espaol de Nueva Espaa naca y se criaba en un medio en que el trabajo, formador del carcter, era disminuido o anulado por la pasividad y obediencia del indio. El espaol de Mxico era la obra del indio; era ste el que haba conquistado a aqul, no para: darle las normas de la vida jurdica indgena precortesiana, sino slo para despreciar las normas jurdicas espaolas. El criollo se encontraba as en un estado mental anrquico. Tal era la alegacin de Espaa. Hecha la independencia, la labor del criollo ha sido destruir el derecho espaol, aunque para ello haya que aparentar que adopta otro de cualquier pas; el ms opuesto, el ms destructor de nuestra tradicin. Asistimos a la culminacin de esa obra, en que ya el pueblo, la, gran mayora de las gentes, que al fin se haban acomodado a costumbres seculares, comienza a apreciadas Yo ve para atrs y busca en la raz de su historia el cimiento firme de sus instituciones culturales europeas, y la reaccin entre los elementos pensantes y patriotas conscientes es natural. De ah el inters especial que tiene el estudio de la historia del derecho en nuestro pas. El derecho no puede ser una excepcin a la solidaridad e interdependencia que hoy todo el mundo reconoce entre las diversas ramas del saber. De ah que el mtodo para estudiar cualquiera de los hechos que a aqul se refiere ha cambiado considerablemente, pues en tanto que el nico camino que se segua, por ejemplo, en tiempo de los glosadores, era usar el sentido de" las palabras y la dialctica, para buscar el significado y alcance de un precepto legal, hoy se ponen a contribucin datos que proceden a veces de ciencias remotas al derecho. Los autores, ante la variedad de estos datos, e impulsados por la tendencia clasificadora, dividen los que sirven para formar la historia del derecho en dos grupos que ellos llaman fuentes directas y fuentes indirectas. Por fuentes directas se entienden los textos mismos de las leyes vigentes en cada poca. Las fuentes Indirectas son todos los otros datos que pueden ser utilizados para revelarnos la vida jurdica de un pueblo. Tratndose, por ejemplo, de la historia del Derecho Romano y de su introduccin y desarrollo en la Pennsula Ibrica, no solamente se aprovechan los datos conservados en la literatura griega y latina, sino las lpidas, tablas de bronce, inscripciones, tabletas de cera, pergaminos y en general cualquiera de los restos que han podido desenterrarse de las ruinas de las viejas poblaciones. La Papirologa, o estudio de los papiros encontrados principalmente en Egipto, en que se consignan contratos, testamentos y otros actos jurdicos, que muestran cmo se aplicaba la ley, es ahora una ciencia cultivada especialmente en Alemania y que da a conocer cul era el derecho viviente no slo en la poca a que el papiro se refiere, sino en pocas anteriores, por la persistencia que tienen las formas antiguas entre los curiales de todos los tiempos. Los refranes que expresan los conceptos populares de la justicia han merecido coleccionarse con particular estimacin. La Geografa presta valiosa ayuda a la Historia del Derecho, puesto que es la Tierra el escenario en que el hombre desarrolla su actividad; es ella la que le impone, a travs de las edades y de las generaciones, sus medios de vida. La proximidad o lejana del mar, la forma llana o montaosa, la abundancia de lagos y de ros que hacen fciles o difciles las comunicaciones y el comercio con otros pueblos; la frecuencia o escasez de lluvias, la fertilidad del suelo, el gnero de producciones agrcolas, son factores de primera importancia para la forma de convivencia de los hombres, que constituye su cultura jurdica. La Cronologa, la Diplomtica que estudia los diplomas y documentos, la Numismtica o ciencia de las monedas; la Historia Poltica que da la causa de las disposiciones legales en el orden poltico y de muchas costumbres; la ciencia de las Religiones, que son factor importante en la actitud y conducta de los pueblos; la Legislacin Comparada, presentando las semejanzas y las diferencias en las leyes de los pueblos, nos ensea lo que hay de invariable en el concepto jurdico humano, y lo que en cada pueblo es producto del medio geogrfico, racial, etc., en que vive, as como de las influencias recprocas que unos pueblos ejercen sobre los otros y que son mayores a medida que las comunicaciones se facilita.

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De todas las ciencias auxiliares del Derecho la que mayor importancia tiene para la historia jurdica de los pueblos primitivos, y ms que todo, para su prehistoria legal, cuando an no ha venido la escritura alfabtica a fijar sus preceptos, es la Filologa principalmente en su rama lingstica. Comparado el mecanismo gramatical, las semejanzas y diferencias de los vocabularios, separando los diversos elementos que entran en la formacin de las palabras y el significado primitivo de las races, es como esa ciencia: ha llegado a reconstruir el gnero de vida del tronco comn un grupo de. pueblos, las vicisitudes de sus diversas ramas, sus artes, trajes, relaciones familiares, culto religioso, etc., principalmente de los pueblos hoy llamados arianos o indoeuropeos, y que han sido hasta hoy motivo de ms detenidos estudios, penetrando en edades remotsimas en que el hombre no se cuidaba an de narrar la historia ni tena escritura de ningn gnero para hacerlo. Un hecho, que patentiza los benficos que la historia-en general ha obtenido de esta plural informacin, es el de que hoy sabemos ms de la historia de Roma, desde antes de su fundacin definitiva hasta los primeros aos de la Repblica, que lo que supieron Cicern, Dionisio de Halicarnaso o Tito Lvio, no obstante que ellos tenan a mano materiales mucho ms abundantes; pero, careciendo del mtodo de utilizarlos y coordinarlos, slo aprovechaban los anales con sus msticos y aun increbles hechos. Nosotros deberamos de dar tanta importancia al estudio de la cultura jurdica indgena como a la espaola, porque aunque sta tendi a sobreponerse a aquella, la primera est larvada, oculta en los ms obscuros e inaccesibles senos de la mentalidad indgena, que por el mestizaje; pero, ms an, por la mera actitud del indio ante el derecho, se filtra en todos los tejidos de nuestro organismo social, y obra como fuerza retardataria, exactamente proporcional y en sentido contrario que la fuerza aceleradora del derecho europeo. Por eso para la historia de la cultura jurdica de Mxico tan importante, o quiz ms importante, es conocer las violaciones de la ley que la ley misma, si no es como materia de la violacin. Pero la Historia Jurdica del indio precortesiano presenta grandes dificultades, comenzando porque la falta de escritura fontica o aun ideogrfica de alguna extensin, hace que no tengamos textos legales propiamente dichos, sino que, as cmo los romanos del tiempo de Cicern, slo consultaban para historiar a su pas los anales, as nuestros historiadores slo consultan a autores de la primera poca de la colonia, que recogieron la: tradicin oral, generalmente de boca de los antiguos sacerdotes, o bien la sacaron de pinturas o cdices que se conservaron, segn una interpretacin tambin tradicional; pero tanto el conquistador como el misionero que hicieron ese trabajo y nos conservaron el valioso producto de sus investigaciones, se vean sujetos a una. causa de error que ellos no advertan y de la que no se cuidaban; su propia mentalidad, que los hacia encontrar semejanzas con cosas e ideas espaolas donde realmente no haba ninguna. Otra de las dificultades proviene que no hubo nunca unidad de instituciones o costumbres jurdicas entre el gran nmero de pueblos de Anhuac, pues aunque muchos de ellos estaban sometidos a los aztecas, stos no hicieron valer su autoridad ms que para el cobro del tributo. Volveremos sobre esto al tratar en particular de las fuentes del derecho indiano. Tocante a la Historia del Derecho en Espaa sus fuentes directas, aun en sus primeros perodos, son abundantes y tanto ellas como las indirectas han sido estudiadas con mtodos modernos y buen acopio de material. Ello permite dividir esa Historia en perodos separados por acontecimientos bien importantes. El primer perodo comprende el, tiempo anterior a la conquista romana; el segundo parte de esa conquista y termina en el establecimiento de la monarqua visigoda; el tercero abarca toda la duracin de esa monarqua; el culto desde la invasin hasta la expulsin de los sarracenos; el quinto desde los Reyes Catlicos hasta la Constitucin de 1812, que es seguida a poco por la independencia de Nueva Espaa. Pudieran subdividirse esos perodos, por ejemplo, el de la dominacin romana, antes y despus de Vespasiano, que extendi a Espaa el derecho del Lacio, y luego despus de Caracalla, en que el derecho romano se aplic a todo el orbe imperial; pero para el objeto de este trabajo basta con aqullas divisiones. El desarrollo del derecho en Mxico, despus de Corts cubre dos pocas muy bien caracterizadas: la colonial, de influencia marcadamente espaola en la legislacin, aunque respetando las costumbres nativas no incompatibles con la esencia de los propsitos colonizadores; y la de Mxico independiente de influencia principalmente francesa y sajn; en la primera se procura que la ley sea la que corresponde a la naturaleza de los hechos y se derive de ellos; en la segunda se procura hacer de la ley un medio de

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combatir los hechos y modificar a la sociedad; la primera es una era de paz; la segunda de inquietud de luchas civiles. Habra que dividir la poca Colonial en cuatro perodos: el primero de preparacin o perodo antillano, en que el derecho espaol sufre la primera influencia en organizacin, del medio indgena; el segundo, comenzando con Hernn Corts y acabando con el fin del gobierno del virrey don Antonio de Mendoza; el tercero hasta el advenimiento de Carlos I en que se hacen ya aparentes las ideas polticas francesas, y el ltimo que, comenzando con ese reinado, terminara en la Guerra de Independencia de plena desorganizacin del rgimen colonial. As como vimos que en la poca Colonial la cultura jurdica india, aunque ausente de la legislacin, era en el movimiento de hispanizacin una fuerza retardataria. As desde que aparecieron en nuestra legislacin las influencia francesa y sajona, la cultura jurdica espaola obra como fuerza retardadora en el movimiento que se trata de imprimir a Mxico por normas francesas, sajonas u otras. A medida que la influencia francesa disminuye, la sajona se robustece; se ala sta con el indio, cuya cultura ensalza, para destruir al espaol, y despus destruir al indio a modo sajn; ayuda al poltico ofrecindole impunidad; porque, en su semicultura, ste exalta el indianismo y ayuda tambin a destruir al espaol; aunque ahora el poltico, bajo influencias ruso-judaicas, busca en el amorfismo nacional del indio, slo apegado a su tribu, el medio de destruir la nacionalidad mexicana en aras del internacionalismo comunista.. Lucha el derecho en Mxico por abrirse paso en medio de esos principios antagnicos. La desorientacin del caos poltico, el menosprecio de toda finalidad espiritual, el moderno concepto de soberana absoluta del. Estado, sin la sumisin a un orden universal fuera de su poder y fuente y garanta de los derechos humanos, han trado el desaliento o la defeccin de los juristas que, perdido todo hilo conductor, abandonan el estudio de nuestro derecho propio, en el que nicamente encontraran un gua, y buscan en escritos de autores extranjeros la doctrina jurdica que .ha de aplicarse a Mxico. El resultado est a la vista: una absoluta decadencia de la ciencia jurdica; casi nadie hay que se disponga a emprender una obra de mediano aliento, porque ni siquiera encuentra pblico que la lea y la discuta. Slo suele aparecer el folleto, no, por lo general, para sentar doctrinas ni para fines cientficos, sino para defender con pasin el inters del momento. Consolador es ver algunas obras de mrito y alcance, como son los Apuntes para la Historia del Derecho Penal Mexicano, de don Miguel Macedo; Los Intereses Particulares en In Conquista de Amrica, Las Instituciones Jurdicas en la Conquista de Amrica, y La Encomienda de la Indiana, de don Silvio Zavala; La Historia y Naturaleza de la Persona Jurdica, y El Derecho Mercantil Terrestre de la Nueva Espaa, de don Manuel Cervantes; obras todas que, si no han sido acogidas con el aplauso, ni han tenido la difusin que merecen, es porque el medio no est preparado para ello; pero ellas obedecen a esa reaccin, instintiva o consciente de la raza, que defiende lo suyo, y trata de afirmarse en la posesin de los puntos ms altos de la intelectualidad, de donde acabar por dominar las llanuras del utilitarismo. No obstante el imparable salir de nuestros documentos y joyas bibliogrficas para el extranjero, principalmente para Estados Unidos, an queda abundante material para los que quieran emprender un estudio, que sera estimable desde el punto de: vista patritico y cientfico. Desde hace pocos aos el Archivo General de la Nacin publica Su "Boletn" con documentos valiosos de su acervo, y el ndice o catlogo de algunas de sus secciones. Ha comenzado tambin a publicar viejos libros y cdices de la poca Colonial; pero ni con aqul ni con stos logra estimular la curiosidad de nuestros jvenes estudiantes. Los que ms bien consultan y buscan los papeles del Archivo son investigadores yanquis que comprenden el beneficio que pueden sacar de esos tesoros, aunque no siempre su especial mentalidad les ayude a comprender lo nuestro. Sin embargo, el esfuerzo que hace el Archivo para llevar a manos de nuestros intelectuales documentos ignorados u olvidados, no ser estril y cualquier labor encaminada a ayudarlo en su empeo es altamente laudable. Desgraciadamente la escasez de su personal hace imposible que logre una clasificacin de sus documentos y la formacin y publicacin de catlogos indispensables como gua para el explorador. En estas condiciones, casi sin precedentes para la formacin de este libr y con slo el deseo de abrir el camino, me limito a formar unos apuntes; ms bien un programa indicativo de los puntos que requieren detenida investigacin. Me valgo de lo que se ha escrito ya acerca de la historia de nuestro derecho, y de los pocos documentos originales que me ha sido dado consultar con la esperanza de que

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otros se animen y vengan a perfeccionar la obra, completando la informacin o rectificando los conceptos. El mtodo ms apropiado para este estudio, dada la analoga de las disposiciones legales en el perodo colonial, es el de tomar cada una de las instituciones y estudiada en todo su desarrollo hasta la terminacin de ese perodo pero en cuanto a los antecedentes del derecho espaol debe preponderar el mtodo cronolgico. Al tratar del derecho indio no puede siquiera pensarse en ninguna cronologa; hay que tomar nota de los hechos que se consideren bien comprobados, como base para inducciones en el campo de la cultura jurdica. Propiamente debera de existir en las escuelas de jurisprudencia una ctedra de Historia del Derecho Espaol para que apareciera la ilacin de la vida jurdica nuestra; pero, no habindola, tengo que dar aqu una breve resea de esa Historia, como introduccin inevitable al derecho de la Nueva Espaa. Afortunadamente en ese punto mi trabajo consistir tan slo en buscar la forma adecuada de compendiar el abundantsimo material, que no me seria posible aumentar en nada, que la cultura espaola ha sabido acumular desde el siglo XVII o quiz desde antes, y que cada vez se enriquece ms con la aportacin de sabios y patriotas espaoles. Terminada esa resea procurar dar idea del derecho entre los aborgenes de lo que fue Nueva Espaa, tal como se desprende de los documentos que lo consignaron o de hechos con l relacionados o de las costumbres y prcticas que sobrevivieron a la Conquista. Estoy muy lejos de creer que he hecho una investigacin cual la materia lo merece; escptico en cuanto a los datos consignados con propsito legal, por los primeros historiadores, por su tendencia a buscar analogas, hubiera querido corroborarlos o rectificarlos con los hechos que esos mismos historiadores refieren, o que conocemos por otra fuente, cuando se nos narran sin el propsito de hacer generalizaciones jurdicas; pero en esto el material que hay que consultar es tan vasto y mi tiempo tan escaso, que slo me permito avanzar doctrinas a ttulo de sugestiones para que otros, con mejor preparacin las confirmen o rectifiquen. Trazado el cuadro de la cultura jurdica de los dos pueblos a los que la obra de Hernn Corts y sus colaboradores puso en contacto, viene el momento ms interesante, ms dramtico, podra decirse, y en que se necesita mayor estudio, madurez de juicio y penetracin para observar y analizar las acciones y reacciones que ese contacto produjo en el dominio de la moral y del derecho; para ver cmo las instituciones indgenas pasan a la sombra, como se desbarata aquella organizacin en lo formal y se repliega y atrinchera en su inexpugnable reducto del alma de la raza; cmo el derecho espaol hace intiles esfuerzos para quedar inafectado por la actitud de una gran masa de poblacin que no lo secunda; y ver cmo inevitablemente se traza la resultante de las dos fuerzas principales que actan en la formacin del derecho mexicano. Institucin central de esta labor de mutua adaptacin es encomienda, y por lo mismo, ser ella la que merezca atencin particular entre las otras instituciones que caracterizaron la vida jurdica de Nueva Espaa.

2. HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

Tomado de Introduccin al derecho mexicano (historia del derecho mexicano), MARA DEL REFUGIO GONZLEZ, unam, 1981, PP. 9-12.

La historia del derecho mexicano es una disciplina que, por lo general, ha contado con pocos

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cultivadores. Si bien existen varias visiones de conjunto y obras monogrficas de alto nivel acadmico, son muchos los temas que todava esperan al historiador del derecho que se ocupe de ellos. Este hecho general ha llamado la atencin de diversos estudiosos en pocas pasadas y recientes, y afortunadamente, son cada vez ms las opiniones, no slo de juristas, que conceden importancia a la historia del derecho. A lo largo del siglo XIX no se inclua en los planes de estudio de las diversas escuelas de jurisprudencia mexicanas la materia de historia del derecho como obligatoria. El derecho mexicano comenzaba a perfilarse. En la segunda mitad del siglo se estudiaban, sobre todo, los textos vigentes. Al comenzar el siglo XX las posibles causas del poco inters de que era objeto esta disciplina quiz deban buscarse en las diferencias ideolgicas que haban generado entre los estudiosos del derecho no slo las luchas entre liberales y conservadores del siglo anterior, sino las que se suscitaron a raz de la Revolucin mexicana. As, no debe llamar la atencin el hecho de que en los textos que se escriben en la poca llamada de la reconstruccin nacional", se perciba claramente un espritu partidista de tipo conservador. Slo en pocas muy recientes se ha tratado de proporcionar una visin de conjunto ms objetiva. A pesar de la poca atencin que esta disciplina ha recibido, es evidente que su estudio resulta de sumo inters no slo para el jurista, sino para el estudioso de las ciencias sociales en general, y esto por varias razones, el derecho constituye un. .sector muy importante de la vida social, y no meramente en cuanto marco formal, sino, visto en su aplicacin, en los grupos sociales que se dedican a su cultivo, en el papel que estos grupos juegan dentro de la clase dominante, etctera. Por otra parte, al jurista, al estudiante de derecho, al juez, al legislador, el conocimiento de la historia del derecho le proporciona una visin de lo que ha sido su ordenamiento jurdico, la forma en que juristas de pocas pretritas han resuelto problemas que pueden ser semejantes a los que se le plantean, los factores que condicionaron la creacin de las normas, las causas que llevaron a los tribunales a pronunciarse en un sentido determinado, la relatividad del derecho; en una palabra, les proporciona un conocimiento ms profundo del derecho que estn estudiando, aplicando o creando. Aunque los distintos derechos nacionales puedan agruparse en familias para su mejor ubicacin dentro del mundo jurdico, es evidente que cada uno se ha ido configurando en relacin directa a la realidad social que est destinado a regular. La historia del derecho permite comprender las diferencias que se originan entre ellos por esta razn. El derecho mexicano presenta caractersticas que lo distinguen de otros rdenes jurdicos que tienen antecedentes semejantes y procesos ms o menos paralelos de evolucin. Como ejemplo podran citarse algunas de sus peculiaridades: la centralizacin en materia agraria; la existencia de un rgimen federal que, de hecho, opera como centralista; la hipertrofia del "juicio de amparo"; la conviccin de que incorporando normas a la Constitucin el derecho ser cumplido, y otras varias ms que podran agregarse a esta lista. Pero lo que interesa es sealar que las particularidades de nuestro sistema jurdico, como las de cualquiera otro, encuentran su razn de ser en la historia. El derecho no es sino el marco formal de una sociedad en la que, de acuerdo con los intereses del grupo dominante, las presiones de los ms numerosos y menos favorecidos, las influencias extranjeras, etctera, se establecen normas destinadas a prohibir o permitir determinadas conductas, crear instituciones, etctera. As pues, el derecho debe ser analizado dentro de la sociedad que lo cre, para comprender las razones de que se configure de una manera y no de otra. La utilidad prctica de esta forma de intentar aprehender el fenmeno jurdico vara en funcin de los requerimientos sociales de un momento dado, lo cual no es obstculo para realizar el estudio de la historia del derecho vinculndola a las condiciones ideolgicas, sociales, polticas y econmicas que prevalecieron en la sociedad en que tuvo vigencia un ordenamiento jurdico. Explicado lo anterior, fcilmente se comprender cul es la orientacin de este trabajo. En las pginas siguientes el lector encontrar una visin panormica, muy reducida (que slo comprende hasta 1910), de la evolucin del derecho exicano. Este estudio aspira a ser, de alguna manera, el marco de referencia o la presentacin de los trabajos que sobre el derecho mexicano vigente realiz un numeroso grupo de distinguidos estudiosos del derecho en Mxico, miembros del Instituto de Investigaciones jurdicas de la UNAM, de ah que slo comprenda hasta 1910. Tal propsito, y que se incluya en esta obra, obliga a fijar su orientacin y a explicar con cierto detalle qu es lo que he tratado de realizar. As pues, parece

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pertinente fijar, primero, sus lmites temporales. El estudio abarca, en los trminos que quedarn sealados a continuacin, la historia del derecho mexicano, y tiene como punto de partida la poca de la conquista de los pueblos aborgenes y la colonizacin del territorio de lo que hoy es Mxico y, como punto final, la Revolucin mexicana, es decir, un poco ms de cuatrocientos aos. Se trata de seguir los hitos ms importantes de la evolucin del derecho mexicano en ese perodo, y en razn de esto se presentan algunos problemas que obligan a acotar o a precisar an ms su contenido. Por una parte, el vocablo derecho puede hacer referencia a mltiples objetos. En efecto, derecho es la norma jurdica, la doctrina jurdica, la sentencia del juez, la ciencia jurdica, la costumbre, etctera. Por la otra, en la expresin "derecho mexicano", mexicano es el adjetivo que est modificando al sustantivo Y. en consecuencia, ha de precisarse cul es ese derecho. As pues, para los fines de este trabajo, derecho mexicano es el que aparece con la entidad poltica Y jurdica denominada "Mxico", desde el momento en que surge, o sea, a raz de la independencia poltica de un territorio que le dio origen. Pero como lo que aqu se pretende es proporcionar una visin de conjunto de leyes, instituciones, mbitos de validez de la norma, rganos creadores y aplicadores, y dems, es claro que no se puede o por lo menos no se debecomenzar la explicacin en 1821, ya que en los siglos anteriores se encuentra el origen de las caractersticas que, adquieren la sociedad y el derecho mexicanos. Por otra parte, y para mejor comprender esto, hay que tener en cuenta que la entidad llamada Mxico es el resultado de un proceso histrico que se inicia en el momento en que se enfrentan las culturas indgena y espaola, al tiempo, de la conquista y colonizacin de lo que hoy es el territorio de la Repblica Mexicana. En consecuencia, ha de proporcionarse una visin, tambin reducida y general, sobre el derecho de los pueblos aborgenes y el de los conquistadores, o sea el castellano. A partir de ese enfrentamiento, y como resultado de los hechos que todos conocemos, se cre un nuevo derecho: el novo hispano, el cual a su vez formaba parte del sistema jurdico castellano, como quedar explicado en su oportunidad. Finalmente, se puede adelantar que aqu se contemplar el derecho en varias de sus manifestaciones, dentro de los lmites temporales que han quedado sealados. El anlisis de la etapa anterior al ao de 1821, cuando formalmente surge el derecho mexicano, es imprescindible para su comprensin. Sin embargo, no es necesario, para entenderlo, remontarse a las pocas ms antiguas de la pennsula Ibrica, ni a las de los pueblos autctonos de lo que hoy es nuestro pas (actitud quiz justificada en el caso de trabajos monogrficos concretos). En consecuencia, sobre estos temas slo han de proporcionarse los datos que permitan comprender la naturaleza del enfrentamiento de las culturas y sus resultados. En cuanto a la forma en que estn divididos los captulos no quisiera adelantar nada, puesto que el lector advertir que el criterio para la elaboracin de este ensayo fue eminentemente pragmtico. El hilo conductor est claramente determinado por los fenmenos jurdicos relacionados con el contexto histrico poltico. Slo resta agregar que no se incluyen notas de referencia bibliogrfica y que al final del trabajo se encuentra una bibliografa en la que se contienen los textos que sirvieron de base para redactar cada captulo. He preferido remitir a obras monogrficas, ya que, a su vez, proporcionan amplios enlistados sobre el tema de que se ocupan. Sin embargo, ah donde no existen obras monogrficas sobre alguna cuestin, me atuve a manuales y trabajos de historia general, en algunas ocasiones remito a las fuentes. La razn de esta forma de proceder es muy clara: este trabajo aspira a ser una labor de sntesis que refleje el estado actual de la investigacin histrica sobre el derecho en Mxico, y a ampliar el conocimiento que sobre el derecho mexicano tenemos, aunque no a llenar todas las lagunas.

3.

CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO

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Tomado de Una aproximacin del sistema jurdico mexicano, JOS LUIS SOBERANES, FCE, 1992, pp. 9.28.

Antes que nada debemos determinar si el derecho es susceptible de ser historiado, lo cual implica precisar si el derecho es sujeto de historia y si el fenmeno jurdico es relevante la misma disciplina es decir objeto de la historia. Tngase presente que el derecho es ms que una manifestacin cultura1 de una sociedad, ya que para la sociedad misma, pues es quien le da forma a veces adelantndose o a veces yendo a la zaga del fenmeno social para reglamentarlo. Por ello, cualquier comunidad humana, fundndose en eso que es el comn denominador de todos los, sistemas jurdicos, va construyendo su propio y especfico sistema, el cual siempre tratar referido ,a una comunidad, determinada, muy concreta y a un tiempo igualmente determinado y concreto. Por otro lado, no debemos olvidar que las sociedades viven una constante evolucin, son esencialmente cambiantes, el inmovilismo social no se puede dar; con mayor o menor celeridad pero siempre la sociedad se encuentra en movimiento. Ahora bien, el derecho es la forma de lo social, y por ello existe una profunda relacin entre una sociedad y el sistema jurdico que la reglamenta, ya que este ltimo es su conductor; consecuentemente, podemos afirmar que en la medida que una comunidad cambia o evoluciona, el sistema jurdico que la regula cambiar o evolucionar, de tal suerte que el derecho es esencialmente cambiante y por consiguiente, digno de ser estudiado por la historia. Pero no podemos quedamos nicamente con esta afirmacin, ya que como decamos antes el derecho es la forma de lo social y por tanto la vinculacin entre la sociedad y su sistema jurdico es de tal profundidad y trascendencia que no podemos cambiar una sin el otro. Nos corresponde ahora preguntamos, qu es la historia? A lo cual tendremos que responder diciendo que es el estudio sistemtico, crtico e interpretativo de hechos del pasado que han tenido relevancia y trascendencia social; de esta forma, el estudio de la historia no puede, ni debe, ignorar el fenmeno jurdico. Por ello, el fenmeno jurdico del pasado no slo es sujeto sino tambin objeto del que hacer histrico, desde cualquiera postura historiogrfica que se adopte, en unos casos con mayor entidad y en otros con menor, pero siempre objeto de la historia. Por todo ello, podemos decir que la ciencia de la historia del derecho es la disciplina que estudia de manera sistemtica, crtica e interpretativa los fenmenos jurdicos del pasado que han tenido verdadera importancia y trascendencia en la sociedad. Si nos preguntamos acerca de la utilidad prctica de la historia del derecho podemos dar varias respuestas vlidas, pero desde nuestro personal punto de vista creemos que todas se reducen a destacar el carcter interpretativo de esa disciplina. En efecto, como resultado del positivismo jurdico del siglo pasado y principios del presente, se pens que el estudioso del derecho tena que, almacenar en su memoria el contenido de todas las leyes en vigor para despus aplicarlas al caso concreto en un increble ejercicio hermenutico; de ah que hasta hace poco tiempo se destacara el carcter memorstico de la carrera de derecho; pareca como sise hubiera olvidado que el derecho no est formado nicamente por: leyes vigentes sino por otras muchas cosas ms. Frente a esa manera de contemplar el derecho y al ver cmo recientemente el legislador ha sacado una ingente produccin legislativa, resultara absolutamente, imposible registrar en la memoria tal cmulo de disposiciones, de ah que se est cayendo nuevamente en cuenta que el verdadero jurista no es el que "sabe" leyes sino el capacitado para interpretar el derecho, es decir el que tiene criterio jurdico; por ello, la funcin de las facultades y escuelas de derecho s contempla ya no tanto en dar informacin" sino en "dar formacin" a los que pretenden ser juristas. Dentro de este orden de ideas, resulta de gran importancia la historia del derecho en la formacin del jurista contemporneo. Evidentemente, como decamos antes, la sociedad al ser una realidad en constante evolucin hace que el tema jurdico que la rige viva" en permanente cambio; por otro lado, observamos que el derecho Vigente no es ms que un eslabn de la cadena de ese interminable evolucionar del derecho, pues el mismo se construye sobre los sistemas jurdicos del pasado a la vez que sirve de asiento a los del porvenir:

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As para entender una institucin jurdica vigente habr que estudiar sus antecedentes histricos ya que la misma, como hemos venido repitiendo no es el resultado de la casualidad o de una generacin espontnea sino precisamente de su herencia histrica. Por todo ello podemos concluir que el mtodo de interpretacin histrico jurdico es de gran relevancia en el quehacer de los juristas. Ahora bien la disciplina de la historia del derecho no concluye su labor con el desentraar los antecedentes histricos de una institucin determinada sus afanes van mucho ms all al exponer el devenir histrico de todo el sistema jurdico es decir, para comprenderlo en su totalidad, finca los conocimientos de una interpretacin global del derecho, afirmando la naturaleza unitaria del mismo y permitiendo a los juristas tomar conciencia del momento histrico del cual son protagonistas dando los elementos para fundamentar su propia postura filosfica. No en balde a la histeria del derecho se le da el carcter de disciplina jurdica auxiliar. Como se ver tambin en este caso se resalta la finalidad eminentemente interpretativa de nuestra ciencia. En otra dimensin, la historia del derecho presta servicios inestimables a la historia en general sea desde el punto de vista poltico, econmico, social, ideolgico o el que se quiera si finalmente lo que se persigue es buscar la "historia total", pues el profesional de la historia sea cual fuere su postura historiogrfica debe recurrir a nuestra materia si no quiere quedar condenado a hacer una historia mutilada como sealamos prrafos atrs. Cuando a los estudiantes que se inician en esta disciplina los interrogamos sobre la funcin de la misma, suelen apuntar que la historia del derecho ayuda a descubrir el futuro; esta respuesta no es del todo exacta, sin embargo, no podemos dejar de pensar que k planificadores del derecho deben tener slidos conocimientos histricos, pues no olvidemos la famosa frase de que el pueblo que desconoce su propia historia est condenado a volverla a vivir; esto es, para darle el verdadero sentido ciceroniano a nuestra materia, debemos considerarla como un instrumento utilsimo al planificador legislativo. No queremos finalizar estas breves reflexiones sobre la funcin de la historia del derecho sin mencionar tambin el papel cultural de la misma, pues constituye un elemento indispensable y delicado de la cultura jurdica de todos los tiempos, considerada en su significado Y trascendencia ms amplios. Finalmente, diremos que la ciencia histrico jurdica es un valor espiritual en s, independientemente del servido prctico que a historiadores y juristas puede prestar, y en consecuencia, digna de ser estudiada por ella misma. Como lo sealamos en prrafo anterior, la funcin interpretativa en el quehacer histrico se presenta como fundamental, por lo que resultar indispensable, que cada historiador deba hacer un esfuerzo por comprender y explicar aquellos" datos del pasado que en primera instancia ha averiguado y que de manera escrita u oral est proporcionando en su discurso cientfico; dicho en otras palabras, interprete esa realidad pretrita. Por otro lado, debemos destacar que, aunque no todos los profesionales de la historia realicen la funcin interpretativa de la misma manera, s lo hacen de una manera similar o paralela de tal suerte que al conjunto de historiadores que utilizan mtodos similares o paralelos y proceden de un origen comn, se les denomine corriente o escuela. Pues bien, el estudio del modo como se ha hecho la ciencia de la historia a travs del tiempo, de manera individual o por corrientes o escuelas, es realizado por una disciplina muy importante llamada la "historiografa" la cual ha sido definida de manera sencilla pero elocuente como la "historia de la historia". As, pues, la historiografa nos va narrando los diversos mtodos de trabajo que han desarrollado los historiadores desde la ms remota antigedad (generalmente a partir de los griegos) hasta nuestros das, ya sea de manera individual o a travs de las escuelas o corrientes. Ortoln deca que todo jurista tena que ser historiador y no le faltaba razn, pues aquel que pretenda conocer la ciencia del derecho o ignore sus races histricas, difcilmente llegar a dominar dicha ciencia del derecho, como insistimos en el prrafo anterior, de ah que todos los juristas, en mayor o menor medida, partan del conocimiento histricojurdico para realmente conocer su propia disciplina. Por todo ello no es exagerado afirmar que la historia del derecho existe desde que existe la ciencia jurdica. Ahora bien, una cosa es el conocimiento de ciertos datos del pasado jurdico, ms o menos dispersos, y otra la disciplina que estudia de manera sistemtica, crtica e interpretativa los fenmenos jurdicos del pa-

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sado que han tenido verdadera importancia y trascendencia en la sociedad o sea de la ciencia de la historia del derecho. Resultar lgico afirmar que dicha disciplina sea reciente, es ms, no resulta aventurado afirmar que la misma naci, como tal, en el siglo XIX con la escuela histrica del derecho alemn, de Federico Carlos, von Savigny, pues aunque griegos y romanos hicieron descripciones de sistemas jurdicos del pasado, les faltaba mucha enjundia cientfica. "As, podemos partir del antecedente de la Edad Media en que surge el derecho comn (ius commune) de los pueblos europeos, como resultado de la ama1gama del derecho romano con el cannico y algunos elementos germnicos, el cual tuvo vigencia casi absoluta no slo en Europa sino en los lugares donde se impuso la cultura europea, o sean sus colonias, hasta muy entrado el siglo XVIII, en que algunos pases, particularmente Espaa, empiezan a desarrollar un "derecho nacional" o "derecho patrio". En efecto, como hasta ese siglo XVIII el derecho que se estudiaba en las universidades no era otro ms que aquella amalgama romano-cannico-germnica, la historia del derecho no se refera ms que a esos elementos jurdicos genricos: de ah que cuando se inicia el estudio del derecho nacional o del derecho. patrio; se busquen las races propias, nacionales, de ese derecho, de tal forma que en los primeros libros de texto de dicha materia que se empiezan a escribir a mediados del siglo XVIII comiencen con un captulo histrico en el que se enumeran las principales colecciones legislativas del pasado y exclusivas de ese pas. En este momento entramos en la antesala de la historia del derecho, particularmente en el mundo hispnico. En efecto, eso fue lo que ocurri con los benemritos tratados de Jordn de Asso y de Manuel, Sala, lvarez, Febrero y Hevia Bolaos, todos los cuales tuvieron sus correspondientes ediciones mexicanas, debidamente adaptadas a nuestro derecho patrio; algunas de las cuales en la actualidad pueden ser fcilmente consultadas, ya que existen buenas ediciones facsimilares recientes. Despus de este loable primer intento, vamos a ver cmo aparecen los primeros libros propiamente dichos de historia del derecho, tanto en Espaa como en Mxico, escritos en la segunda mitad del siglo XIX; Es precisamente aqu donde queremos sealar el inicio de la historiografa jurdica mexicana pues lo anterior no pasa de ser antecedentes o prolegmenos a dicha disciplina. Antes de seguir adelante, tengamos presente que tradicionalmente se han considerado dos grandes etapas de la historiografa jurdica: la historia de las fuentes y la historia de las instituciones. La primera no es otra cosa que la descripcin ordenada cronolgicamente de los diversos textos y cuerpos legislativos que han regido la vida jurdica de un pas en el pasado, mencionando todos aquellos aspectos que de una u otra forma nos pueden ayudar a comprenderlos mejor: autores, influencias, contenido, textos explicativos, derogacin, etctera. El siguiente y lgico paso lo constituye la llamada historia de las instituciones en la que el historiador del derecho se va a asomar en el contenido de esos textos jurdicos del pasado, en una especie de rompecabezas, para estudiar las instituciones jurdicas pretritas y consecuente evaluacin. As tenemos, por ejemplo, estudios sobre los tribunales, el matrimonio, los parlamentos, etc., cmo eran otrora y cmo fueron cambiando al paso de los aos y los siglos. Finalmente es necesario mencionar que en los ltimos aos ha tomado gran impulso la llamada historia econmica y social, la cual evidentemente puede prestar grandes servicios a la historia del derecho a la vez que puede servirse en mayor medida de su historia. Sin embargo, ste es un esfuerzo que apenas comienza a realizarse, pensamos que cuando se logre representar un nuevo estadio en la historiografa jurdica. En efecto, la historia de las fuentes es el antecedente lgico y necesario de la historia de las instituciones, pues mientras no se disponga de un inventario completo y con fiable de las normas que regularon una institucin del pasado sera intil querer estudiar dicha institucin. Regresemos a nuestra descripcin anterior. Hemos dicho que la historia de las fuentes del derecho mexicano empieza a hacerse hacia finales del siglo XIX cuando aparecen los primeros libros propiamente de nuestra materia, los cuales slo se ocupaban de la historia de las fuentes. Se caracterizan por tener una fuerte dosis de derechos espaol e indiano. No obstante, debemos mencionar que aqu tambin aparecen algunas monografas sobre la evolucin de alguna rama jurdica durante la poca independiente. Lo normal es que tales trabajos no fueran ms que una ampliacin de los captulos de las obras jurdicas generales que se publicaron durante los primeros cincuenta aos de vida independiente como reediciones mexicanas de clsicos espaoles. Algo similar a lo que ocurri en Espaa, en otra medida lgicamente, durante el siglo XIX a travs de las

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historias de la legislacin espaola como las de Juan de Sempere y Guarinos, Francisco Martnez Marina, etc. En Mxico encontramos tres libros, dos artculos y varias monografas a este respecto. El primer libro de historia del derecho mexicano como tal es el que public en 1896, en San Juan Bautista de Tabasco, don Gregorio Castellanos, bajo el ttulo de Compendio histrico sobre las fuentes del derecho que comprende la codificacin romana, cannica, germnica, goda, francesa, espaola y mexicana, con un tratado especial sobre legislacin mercantil y una monografa sobre la abogada entre los romanos, la cual recientemente -1979- fue reeditada en forma facsimilar por el Gobierno del Estado de Tabasco, por lo que no es muy difcil de conseguir. Posteriormente tenemos el segundo libro, o sea el de don Manuel Ortiz de Montellano que bajo el ttulo de Gnesis del derecho mexicano. Historia de la legislacin de Espaa en sus colonias americanas y especialmente en Mxico fue publicado en la capital de la Repblica por la tipografa de T. Gonzlez Sucs, en 1889. Obra que no ha podido ser reeditada y por tanto prcticamente imposible de conseguir en la actualidad. A continuacin tenemos otro trabajo que narra el desarrollo histrico de nuestro derecho, de gran entidad, nos referimos a la primera parte, "Prolegmenos de filosofa, de historia y de ciencia, de la magna obra de don Jacinto Pallares: Curso completo de derecho Mexicano o exposicin filosfica, histrica y doctrinal de toda la legislacin mexicana, publicado en Mxico en 1901 por I. Paz, y recientemente reeditado de manera facsimilar por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. En el tomo cuarto de la cuarta poca del Boletn de la Sociedad de Geografa, y Estadstica de la Repblica Mexicana, correspondiente al ao de 1897 (pp. 290-3O7) apareci6 un sencillo trabajo de don Isidro Rojas que titul "La evolucin del derecho en Mxico, mismo que recientemente ha sido rescatado por la profesora Mara del Refugio Gonzlez y vuelto a publicar en el Anuario Jurdico, nm. X, correspondiente al ao 1988 (pp. 705717), que publica el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Al igual que los liberales dieron su visin de la historia de Mxico bajo el ttulo Mxico, su evolucin social, impresa en Espaa y de gran utilidad, los positivistas hicieron lo mismo a comienzos del siglo XX con la monumental obra colectiva que dirigiera don Justo Sierra intitulada Mxico, su evolucin social, impresa en Espaa por J. Ballesc entre 1900 y 1902; pues bien se pens, con mucho acierto, que en dicha obra no poda faltar un captulo jurdico, el cual fue encomendado a don Jorge Vera Estao, quien efectivamente lo redact con el ttulo "La evolucin jurdica" (L 1, Vol. 2, pp. 725-778). Luego tenemos las monografas sobre historia de las fuentes de temas y ramas del derecho en particular, entre las que podemos mencionar, siguiendo el trabajo de Jaime del Arenal: Carvajal, Francisco Len, Discurso sobre legislacin de los antiguos mexicanos, Mxico, imp. de Abadiano, 1864. Gamboa, Jos M., Leyes constitucionales de Mxico durante el siglo XIX, Mxico Oficina Tip. de la Secretara de Fomento, 1901. Kohler, J., El derecho de los aztecas, Mxico, edicin de la Revista Jurdica de la Escuela Libre de Derecho, 1924. La primera edicin se public en Zeitschrift fr Vergleichende Rechtswissenchaft, Stuttgart, en la imprenta de la casa editorial de Fernando Henke, 1895 Labastida, Luis G., Estudio histrico, filosfico sobre la legislacin de los bancos y proyecyos de ley que presenta el abogado referido, Mxico, Imprenta del Gobierno en el ex arzobispado, 1889. Mateos Alarcn, Manuel, La evolucin del derecho civil mexicano desde la independencia hasta nuestros das. Mxico, Tip, Vda. de F. Daz de Len. En esta poca se publicaron dos excelentes trabajos escritos durante la Colonia, nos referimos a la monumental obra de don Fabin de Fonseca y don Carlos de Urrutia, Historia general de la Real Hacienda (Mxico Garcia Torres, 1845-1853, 6 Vols.) misma que fue reeditada facsimilar mente en 1978 por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. La otra a que hacamos referencia son los Comentarios a las ordenanzas de minas (Mxico, la Ciencia Jurdica, 1899,2 Vols.) de don Francisco Javier Gamboa, tambin recientemente reeditada por Miguel ngel Poma. As como en Espaa don Eduardo de Hinojosa y Naoveros (1852-1919) influido por la Escuela Alemana es el fundador y primer maestro de la Escuela de la Historia de las Instituciones (que se va a desarrollar desde 1924 en tomo al Anuario de Historia del Derecho Espaol, con grandes maestros-que" hasta,hoy da brillan y renuevan constantemente en las ctedras de historia del derecho de las universidades espaolas), en Mxico el iniciador de esta nueva corriente va a ser don Toribio Esquivel Obregn.

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Por lo que se refiere a su produccin histrica jurdica podemos citar: La Constitucin de Nueva Espaa y la primera Constitucin de Mxico independiente, El indio en la historia de Mxico, Orgenes polticos del socialismo contemporneo, Hemn Corts y el derecho internacional en el siglo XVI, Biografta de don Francisco Javier Gamboa, Ideario poltico y jurdico de Nueva Espaa en el siglo XVIII, Procede el derecho espaol del roman07, La democracia hispnica, Impor tancia de la historia del derecho privado, La enseanza de la historia del derecho de Mxico, Prolegmenos a la historia constitucional de Mxico, y la que evidentemente es la obra ms importante de Esquivel Obregn: Apuntes para la historia del derecho en Mxico, obra an no superada y aunque con ms de medio siglo de haberse publicado el primer tomo, sigue siendo un libro de consulta obligatoria para el interesado en estudiar la historia de nuestro derecho. Contemporneo de Esquivel Obregn y en cierta medida seguidor suyo fue don Javier Cervantes (18971963), quien profes las ctedras de historia general del derecho e historia del dere_ho patrio en la Escuela Libre de Derecho de la ciudad de Mxico y posteriormente historia del derecho mexicano tanto en el pregrado como en el posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, en donde tambin ense derecho romano. Hombre culto y conocedor de la historia como pocos, sin embargo no escribi mucho; de l nos quedan algunos apuntes mimeogrficos de historia del derecho mexicano y un libro pstumo: La tradicin jurdica de Occidente. Antologa de los apuntes del profesor... realizado por Mara del Refugio Gonzlez junto con el que esto escribe, pues como su nombre lo indica, donJavier lo prepar exclusivamente como notas para su clase de historia general del derecho en la Escuela Libre. De Javier Cervantes podemos decir lo mismo que hemos dicho de Esquivel Obregn, esto es que no formescuela ni alumnos que lo sucedieran, por ello, con la muerte de don Javier mora en Mxico la primera generacin de grandes historiadores del derecho. No obstante, siguieron algunos dignos maestros universitarios como don Jos de Jess Lpez Monroy en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Despus de haber pasado revista brevsimamente a la primera generacin de historiadores del derecho, llegamos a los grandes historiadores de las instituciones jurdicas mexicanas: Silvio Zavala, Jos Miranda y Guillermo Porras. Los tres, juristas de formacin, y sin embargo destacados en las disciplinas histricas, pues desde esa perspectiva estudiaron algunas instituciones jurdicas del pasado, amn de otros trabajos histricos no relacionados con la ciencia del derecho. No est por dems decir que todos ellos son o fueron hombres de archivo, fuente primaria e indispensable para cualquier trabajo serio de historia del derecho. Ingente labor seria enumerar los trabajos de Zavala, bstenos ahora destacar sus libros ms importantes, siguiendo el fascculo Datos biogrficos, profesitmala del Dr. Silvio Zavala, publicado por El Colegio Nacional en 1982, a las siguientes: Las instituciones jurdicas en la conquista de america, Madrid Junta para la Ampliacin de Estudios, Centro de Estudios Histricos, 1935. pp. VII 349,2 ed., Mxico. Porra, 1971,621 pp.; la encomimda indiana, Madrid, Junta para Ampliacin de Estudios, Centro de Estudios Histricos, 1935, pp. 356, 2' ed., Mxico, porra, 1973. 1043 pp.;fuentes para la historia del trabajo en Nueva Espaa (1575-1805), recopilados en colaboracin con Mara Castelo, Mxico, FCE, 1939-1946,8 vols., reimpresin del Centro de Estudios Histricos del Movimiento Obrero Mexicano, 1980; Estudios indianos, Mxico, El Colegio Nacional, 1948, 474 pp.; Amrica en el espiritu frances del siglo XVl11, Mxico, El Colegio Nacional, 1949,313 pp.; recuerdo de Vasco de quiroga, Mxico, porrua, 1965,215 pp.; Los esclavos en la Nueva Espaa, Mxico, El Colegio Nacional, 1968, pp. XII-641; El mundo americano en la poca colonial, Mxico, porra, 1968, 2 vols., pp. XVIII-643 y 671; orgenes de la colonizacin en rio de la plata, Mxico, El Colegio Nacional, 1978, pp. 1X-708; El servicio personal de los indios en el peru, Mxico, El Colegio de Mxico, 3 vols. Don Jos Miranda (1903-1967) forma parte de esa plya de de intelectuales espaoles que con motivo de su Guerra Civil vinieron a nutrir, y siguen nutriendo, las instituciones de educacin superior en nuestro pas, en un muy digno exilio a partir de 1939 Jurista, politlogo e historiador, elementos fundamentales que le permitieron elaborar un libro que an no ha podido ser superado y pensamos que tardar todava mucho tiempo en superarse, nos referimos a Las ideas, las instituciones polticas mexicanas. Primera parte 1521-1820, editado por el Instituto de Derecho Comparado, hoy de Investiga ciones Jurdicas, de la

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UNAM, en 1952. Junto con el anterior, es tambin de Miranda El tributo indgena en Nueva Espaa durante el siglo XVI, publicado y reimpreso por el Colegio de Mxico, en 1952 y 1980 respectivamente". Debemos tambin a don Jos Miranda un buen nmero de estudios monogrficos publicados en diversas revistas. Por ltimo, hemos mencionado a don Guillermo Porras Muoz 0917-1988), quien, poseedor de una vastsima cultura supo dar a sus trabajos histricos lo que pudiramos denominar "el toque jurdico". Hasta ahora han salido a la luz pblica tres libros del doctor Porras: Iglesia y, Estado en Nueva Vizcaya (1562-1821), La frontera con los indios de Nueva Vizcaya en el siglo XVII Y El gobierno de la ciudad de Mxico en el siglo XVI. Un distinguido profesor de derecho romano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, radicado en Mxico desde los aoscincuenta, pues originariamente es holands_ para ladcada de los sesenta se percat del gran vado que haba en la ciencia juridica mexicana respecto a la historia del derecho, de ah que l mismo se encargara deiniciar esa labor; nos referimos ai doctor Guillermo F.Margadant. En efecto, el maestro Margadant sac sendos libros de historia del derecho mexicano y universal, pero sobre todo se encarg de que gente joven se preparara para dedicarse exclusivamente al cultivo de esa disciplina, de tal manera que estos jvenes una vez formados, junto con algunos romanistas que tambin se interesaron en la historia del derecho, vinieron a constituir el primer ncleo de especialistas que en forma permanente y exclusiva, desde mediados de la dcada de los setenta, estn trabajando la disciplina. Hasta ahora se ha venido laborando en tres direcciones: la re edicin crtica de fuentes, la organizacin de congresos nacionales de historia del derecho y la preparacin de monografas. A este primer grupo de mexicanos historiadores del derecho podemos agregar otros especialistas en diversas ramas del saber jurdico que por gusto, o por necesidad, han abordado tpicos histricos en sus especialidades, constituyendo una muy importante aportacin a la historia del derecho. Por otro lado, no olvidemos que la historia del derecho mexicano se nutre de algunos veneros transnacionales como lo son los derechos castellano e indiano, los cuales han progresado enormemente en los ltimos aos tanto en Espaa, como en Hispanoamrica, de tal suerte que los necesarios captulos de herencia castellana y derecho colonial de nuestra disciplina tendrn que nutrirse forzosamente de esos autores espaoles e hispanoamericanos. No podemos dejar de mencionar las aportaciones fundamentales de los historiadores estadounidenses a las instituciones mexicanas, entre las cuales encontramos trabajos extraordinarios y prcticamente insuperables por la seriedad, profundidad y plenitud de los mismos. Entre ellos estn por ejemplo; Nettie Lee Benson, W. Borah, Lewis Hanke, Colin M. MacLachlan, Lile MacAlistery J. T. Lanning. Conviene resaltar la aparicin muy reciente (1989) del Anuario Mexicano de Historia del Derecho, el cual ha cambiado su nombre por el de Anuario de Historia del Derecho Mexicano, publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Univenidad Nacional Autnoma de Mxico y que viene a constituir la primera publicacin peridica de esta materia. Pensamos que el panorama actual de los estudios de historia del derecho mexicano es muy promisorio: porque contamos con un importante grupo de investigadores que de manera exclusiva se dedican a trabajar esa disciplina con un muy buen nivel acadmico; porque dentro de los dems estudiosos del derecho existen muchos que tienen un inters positivo en esa misma disciplina y estn desarrollando temas histricos; porque en los Estados Unidos existen acadmicos trabajando con particular inters sobre la historia del derecho mexicano, y porque hay excelentes escuelas de historiadores del derecho en Espaa e Hispanoamrica. Las divisiones en la historia suelen ser muy criticadas ya que al paso del tiempo no se dan los cortes absolutos, sin embargo estas divisiones son instrumentos didcticos valios$imos, que nos ayudan a explicar el devenir histrico, es por eso que hemos recurrido a ellas para la presentacin de-este trabajo. Tradicionalmente la histOria de Mxico le ha dividido en tres partes: Prehispnica, colonial e indepndiente. En cuanto a la histOria general del derecho en el mundo occidental, se sustenta sobre dos pilares: la adopcin del ius commune en la Europa continental y el triunfo de las ideas jurdicas postuladas por la ilustracin; la primera referida fundamentalmente al derecho privado y el segundo al derecho pblico. Trasladadas estas 'rcategoras a Mxico, vemos que la primera coincide con la Conquista

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espaola y la segunda con nuestra Independencia, de ah que pensemos que la divisin tradicional de la historia de Mxico lea tambin vlida para la historia del derecho mexicano. Comenzaremos con el mundo indgena anterior a la Conquista: pasamos despus al colonial o de recepcin del ius commune, en el cual debemos considerar tres partes: 1) la cuestin jurdica y ftlosfica que le suscit por la penetracin espaola en Amrica, lo cual hemos calificado como el problema jurdico del enaaentro de dos mundos, 2) el sistema jurdico que los dominadores europeos trajeron consigo para aplicar en las _uevas tierras, que hemos denominado la herencia jurdica castellana, y 3), el rgimen legal que las autoridades espaolas crearon para aplicar en sUs posesiones de ultramar -Las Indias- que llamaremos el derecho indiano. Dada la naturaleza del presente libro, omitiremos la parte de instituciones coloniales. A conpnuacin pasaremos a considerar el triunfo de los postulados jurdicos de la Ilustracin en Mxico, el cual, como sealbamos antes, coincide con nuestra Independencia nacional, por no decir que la misma fue uno de los resultados de la Ilustracin. Son muchos los postulados jurdicos de la Ilustraci, sin embargo, creemos que los podemos reducir a tres: soberana popular, Estado de derecho y codificacin, mismos que perfectamente se presentaron en esta poca de la historia del derecho mexicano. En este orden de ideas, despus de la etapa colonial, abordaremos el derecho que se aplic los primeros aos de vida independiente, a continuacin pasaremos al gran debate ideolgico que en materia poltica hubo en nuestra patria durante la anterior centuria, seguiremos con el primer constitucionalismo mexicano, despus veremos la cuestin de la codificacin en Mxico y terminaremos el siglo XIX dando cuenta de la enorme vitalidad que adquiri la legislacin administrativa y amparo. Finalmente tendremos que analizar la gran aportacin jurdica del siglo XX: el derecho social, que entre nosotros se concret con la revisin del positivismo al final del Porfiriato, la Constitucin de 1917 y la legislacin social posrevolucionaria. Con respecto al desarrollo del constitucionalismo en nuestra patria diremos que con el propsito de no .resultar demasiado repetitivos lo exponemos de manera un tanto cuanto dispersa en varios de los captulos de este trabajo. Con todo lo anterior pretendemos dar una visin de conjunto, lgicamente superficial debido a los lmites y caractersticas a que est sujeta esta obra, no obstante esperamos satisfacer los 'propsitos generales de la misma.

4.

ESTRUCTURA ECONMICA DE MXICO

Tomado de Estructura Econmica de la Sociedad Mexicana, VCTOR M. CASTILLO, UNAM, 1972, pp. 72-74.

Antes de tratar 1o relativo a las distintas formas de posesin de la tierra y del destino de sus frutos, anotaremos algunas consideraciones de carcter general respecto del calpulli, ya que, como se ver

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adelante, va ligado ntimamente con la propiedad territorial. Las controversias acerca del significado del calpuJli, pese a su antigedad, no han conducido sino a resultados fragmentarios. Se ha venido discutiendo 10 referente a su carcter clnico, a su territorialidad, a sus patrones de parentesco, a su posible estado de disolucin, etctera y sin embargo an no se conoce claramente su expresin integral. Desde luego, el problema no es simple y su mero estudio rebasara los lmites fijados a este trabajo. Necesitara, en primer trmino, de un anlisis etnohistrico meticuloso, no slo a travs del re-estudio de las investigaciones modernas (como generalmente se ha hecho), sino principalmente a travs de las fuentes primarias de origen indgena o colonial, de las cuales muchas hay an intactas o deficientemente exploradas. En segundo lugar, en vista de la patente persistencia de instituciones de la cultura prehispnica, sera menester confrontar los datos obtenidos de las fuentes dichas con los que la etnografa contempornea ha encontrado en parajes conectados de una u otra manera con la antigua forma de vida de los nahuas. Todo ello conducir, necesariamente, al conocimiento del calpulli no como algo esttico sino como una institucin de existencia histrica, como un ente en continuo proceso de cambio a travs del tiempo y del espacio y esto, no nicamente a partir de su contacto con Occidente sino en el mbito mismo de origen, dentro del propio mundo precortesiano. De tal manera, se observar que los calpulli nombrados durante la migracin no pudieron haber tenido, lgicamente, la misma estructura y funcin que los que se organizaron en 1325 en Tenochtitlan, ni stos que los del mismo lugar pero a. partir de 1428, y menos an que los del tiempo del segundo Motecuhzoma. Despus de 1521, si bien es cierto que el Calpulli fue desapareciendo paulatinamente ah donde era mayor la influencia hispana, en otros muchos lugares, los ms apartados sobre todo, persisti6 hasta nuestros das matizado por las nuevas circunstancias. As pues, considerando lo anterior, doy por lo pronto un esbozo de lo que podran: ser los rasgos ms caractersticos del calpulli al tiempo de la conquista espaola. partiendo bsicamente de la informacin de Zorita y de la conjfrontacin de algunas investigaciones relacionadas con el calpulli de las pocas prehispnica y contempornea: 1. Conjunto: de linajes o grupos de familias generalmente patrilineales (ambilaterales en el caso de los pipiltin), y de amigos y aliados; cada linaje con tierras de cultivo aparte de las de carcter comunal. 2. Entidad residencial localizada, con reglas establecidas sobre la propiedad y usufructo de la tierra. 3. Unidad econmica que, como persona jurdica, tiene derechos sobre la propiedad del suelo y la obligacin de cubrir el total de los tributos. 4. Unidad social, con sus propias ceremonias, fiestas, smbolos sagrados y organizacin politica que llevan a la cohesin de sus miembros. 5. Entidad administrativa con dignatarios propios dedicados principalmente al registro y distribucin de tierras y a la supervisin de obras comunales. 6. Subrea de cultura, en cuanto a vestidos, adornos, costumbres, actividades, etctera. 7. Institucin poltica con representantes del gobierno central y con alguna ingerencia en l. 8. Unidad militar, con escuadrones, jefes y smbolos propios. Puede concluirse, resumiendo, que el calpulli es la unidad social mesoamericana tpicamente autosuficiente en la que se dan todas las condiciones bsicas de la produccin; incluidas las de produccin de excedentes. Estas ltimas entendidas como el trabajo en comn realizado expresamente para el esplendor y dicha tanto de la propia unidad social integral, como de la unidad superior encabezada por el huey tlatoani. En idioma nhuatl existe un trmino preciso que design al mbito territorial de los antiguos mexicanos: mericatlalli. Sobre l los informantes indgenas de Sahagn proporcionan la ms clara definicin: Mericatlalli. Esto es, la ciudad de Mxico y el conjunto de sus tierras, todo lo que es mexicano, en donde estuvieron los mexicanos. Lugar bueno, lugar bello. La expresin hace referencia no nicamente al territorio ocupado por Mxico Tenochtitlan sino que incluye adems, como se ver adelante, lugares posedos de algn modo por los mexicanos. Pero cmo y

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cundo aparece? Desde luego, a su arribo al islote los mexicas ocuparon el lugar no en calidad de propietarios, puesto que caa bajo la jurisdiccin de Azcapotza1co, al que tributaban, a manera de arrendamiento, con los productos que el territorio mismo (tierra yagua) contena. En ese momento no poda hablarse an de mexicatlalli sino ms bien de tepanecatlalli, ya' que eran !os tepanecas en su conjunto 'los propietarios del lugar y aunque no existiese all un solo hombre de aquel grupo, e incluso aunque Tezozmoc les eximiera con el tiempo de la casi totalidad de las obligaciones tributaras, los mexicanos continuaban en tierras tepanecas slo en calidad de poseedores de la tierra y no de propietarios. Los acontecimientos que dieron cabida a la ruptura de hostilidades en contra de Azcapotzalco por parte de los de Mxico y Tetzcoco, fueron sin duda resultante directa de la dependencia hacia la tepanecatlalli. Al vencer, mexicanos y tetzcocanos destruan dicha dependencia y provocaban asimismo el surgimiento de nuevos mbitos de territorio, uno de los cuales sera llamado mexicatlalli. Tambin se abra la posibilidad inminente de ensanchar la tierra mexicana con la de los lugares vencidos. Fue tal precisamente lo que se hizo. Segn testimonio consignado en los Anales de Cuauhtitln, hacia el ao de 1435, 8 catl de su calendario, pasaron los de Tenochtitlan y TIatelolco a demarcar el nuevo territorio: Este ao 8 caa es el mismo en que vinieron a sealar la mexicatlalli los tenochcas y los tlatilolcas, all en Toltpec y en Tepeycac; y tambin sealaron aquella que se deca tlatilolcaatl, la cual, en Cuachllco, limita con Tlachcuicalco y con las tierras de Tozquen. Debe notarse que la delimitacin territorial abarcaba no slo la superficie terrestre sino tambin la acutica comprendida al noroeste' de la isla de Mxico, de cuya posesin, como indica su nombre (tlatilolcaatl), se beneficiara Tlatelolco. Analizada someramente la ocupacin originaria de la tierra de los antiguos mexicanos, conviene ahora hacer otro tanto en relacin a las diferentes cualidades que esas mismas tierras podan presentar; para ello se han tomado del libro onceno del Cdice Florcntino prrafos aislados que describen con bastante claridad algunos tipos de tierras propias para las labores agrcolas. En los ejemplos que se anotan se advierte la existencia de tierras de aluvin como la atoctli (de corrientes de agua), de mantillo como la cuauhtlalli (o tierra vegetal), eriales como, la tetlalli (tierra fragosa), o en barbecho como la tlalzolli (o tierra envej ecida); todo ello en cuanto a su relacin con la productividad del suelo, lo cual viene a significar un conocimiento bastante desarrollado de la realidad material por parte de los mexicas: Atoctli. Su nombre viene de Gil, agua, y totoca, ir de prisa; quiere decir que corri el agua. Es tierra amarilla, menuda y hmeda, blanda, molida, desmenuzada, buena, suave. Es creadora de cosas, es ejemplo, modelo buena. Cuauhtlalli. Su nombre sale de ctthttitl, rbol, y tlalli, tierra; esto es, de rboles podridos u hojarasca, astillas o tierra spera. Es arbolada, es obscura o quizs amarilla; es fructfera. Tlalcoztli. Hace referencia a tlalli, tierra, y cztic, amarillo, por razn de su apariencia amarilla. Es buena, hermosa, hacedora de cosas, frtil, ejemplo.

5.

EL DERECHO PENAL MEXICANO

Tomado de El Derecho de los Aztecas, J. KOHLER, Escuela Libre de Derecho, pp. 57-71.

El derecho penal mexicano es testimonio de severidad moral, de concepcin dura de la vida y de notable cohesin poltica (484). Especialmente seria por este concepto era la legislacin de Texcoco; ni toda su inclinacin para

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las artes pacficas pudo mitigar la severidad del derecho penal. Se habra podido esperar en Texcoco un derecho menos duro que en el estado militar de Huitziltn; pero era lo contrario; en cdigo penal de Texcoco era ms severo, los castigos establecidos por Nezahualcyotl llevaban el sello del mayor ngor. El sistema penal era casi draconiano: las penas principales eran la de muerte y la esclavitud. La capital era la ms variada; desde el descurtizamiento y la cremacin en vida, hasta la decapitacin y la estrangulacin, el machacamiento de la cabeza con piedras, el empalamiento, el asaetamiento y otros ms (485). No era raro que la pena de muerte fuese acompaada de la confiscacin, como suceda en los casos de alta traicin (486) y peculado (487). Los bienes se aplicaban al monarca. Tambin la esclavitud era acompaada de confiscacin, recayendo los bienes en el ofendido, especialmente en el caso de plagio (488). La demolicin de la casa acompaaba algunas veces a la pena de muerte evidentemente por motivos religiosos como en el derecho germano, por ejemplo, si un sacerdote quebrataba la castidad (489); pero sobre todo en el caso de alta traicin (490). N o era rara la pena de esclavitud, especialmente en delitos contra la propiedad; el condenado se haca esclavo del ofendido. Adems, haba las penas de destierro, de suspensin o destitucin de empleo (491), de reclusin en crcel estrecha (492) y de arresto en la propia habitacin (493). Lo mismo era en Michoacn; pero segn parece, la encarcelacin era all ms frecuente que en otras partes (494). Cuando la pena no estaba determinada por ley, el juez tena amplia libertad para fijarla (495). No era permitida la venganza privada; ni an la adltera sorprendida in fraganti, poda ser muerta, a pesar de que por el adulterio haba pena capital; no se permita intervenir en el derecho del estado para castigar (496). Empero, en los estados vecinos, como Michoacn, estaba permitido al esposo dividir las orejas a la adltera y su cmplice (497); y en Texcoco, segn la \legislacin de Nezahualcyotl (ley 1), era ms aparente el elemento de venganza, pues el castigo era mayor: lapidacin, cuando el esposo sorprenda in fraganti al culpable, y en los otros casos estrangulacin. El perdn del ofendido era algunas veces motivo de atenuacin de la pena, como suceda en el adulterio y en el asesinat (498). En algunos estados, el castigo quedaba en manos del ofendido, por cuanto que le estaba concedida la ejecucin de la pena, como se ver claramente en lo'que va a seguir. En cuanto a la responsabilidad por culpa, se encuentran algunas particularidades. Quien se echaba con una esclava se haca esclavo del dueo cuando aqulla mora en el parto o quedaba lisiada; l substitua a la esclava perdida" (499). Esto suceda es especialmente cuando la esclava era tan joven que mora (500). Estos preceptos demuestran cmo se consideraba la negligencia. Conviene saber que la leyes penales propiamente dichas, slo se ocupaban en delitos intencionales; en este sentido estaban dictadas tambin las leyes contra el homicidio.) En consecuecia, parece que el homicidio por culpa era castigado con indemnizacin y la consiguiente esclavitud, pues nicamente desde este punto de vista se puede comprender lo antes dicho. Nada ms nos ha sido trasmitido acerca del castigo de delitos de culpa. Se consideraba sin discernimiento al menor de diez aos, particularmente en el caso de robo (501). La embriaguez completa parece haber sido exculpante o al menos atenuante (502); pero no en todos los delitos, y menos en el adulterio (503). Los miembros de la familia real estaban sujetos a las leyes y tribunales comunes (504). Segn la legislacin de Nezahualpiltzintli en Texcoco, los soldados, a causa de su carcter pblico, deban ser castigados solamente con destierro, en vez de muerte (505). El sacerdote que cometa impureza, encontraba castigo ms severo (506). En caso de alta traicin o traicin a la patria, tambin era castigada la familia del traidor: caan en esclavitud los parientes hasta el cuarto grado (507). De la misma manera que la alta traicin, eran tratados varios delitos anlogos: cuando alguien se atribua el cargo de juez supremo, cihuacoatl, era desterrada la parentela hasta el cuarto grado (508). El castigo de los parientes se practicaba con gran frecuencia en Michoacn, principalmente por alta traicin y delitos semejantes (509).

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Se dice que en Tlaxcala hasta los parientes del sptimo grado eran ajusticiados al mismo tiempo (510). Todos los cmplices eran castigados juntamente como autores y, en particular, en caso de robo de infante (511). La que auxiliaba en el aborto era castigada como la misma madre (512); lo mismo en el envenenamiento, pues al que proporcionaba el veneno se le castigaba como asesino (513). Igual regla haba para el cmplice de adulterio (514). En otros casos, como en el robo, tanto el coautor como el cmplice que no ejecutaba el acto principal, era tratado con benignida (515); lo mismo era en la alta traicin y la traicin a la patria (516). En muchos casos era obligatorio denunciar las intenciones delictuosas de otros, y el que no lo haca, era responsable en el mismo grado que si l hubiera cometido el delito o por lo menos en un grado prximo. As era castigado con la muete como autor, quien conoca la incontinencia de un sacerdote y la ocultaba (517). Era hecho esclavo quien conociendo la alta traicin, no la denunciaba (518). Respecto de concurrencia de delitos, se tena establecido que si el adltero haba asesinado al esposo, era quemado vivo, siendo rociado con agua y sal (519). La reincidencia produca una agravacin de la pena en el robo: si se haba impuesto la esclavitud por un primer robo, se aplicaba despus la pena de muerte T (520). La institucin del indulto por un primer delito, se encuentra en Michoacn; en el primero y hasta en el segundo y en el tercer caso era perdonado el delincuente (en particular el ladrn); pero en el cuarto, era inexorablemente castigado (521). Cada cuatro aos, con ocasin de la fiesta de Tezcatlipoca, se conceda un perdn e indulto general (522). Adems de estos, la historia mexicana nos habla de indultos y amnistas (523). A veces una hazaa posterior produca el efecto de extinguir la pena (524). En los casos de alta traicin y de traicin a la patria, se impona el terrible castigo de ser descuartizado (525). El prncipe vasallo traidor era aplastado, es decir, se le aplastaba la cabeza entre dos piedras y se le confiscaba su estado (526); en vez de lapidacin poda aplicarse entrangulacin (527). El cmplice era estrangulado (528). Segn la ley 5 de Nezahualcyolt-Nezahualcyotl (Veytia), ley 8, el que daba asilo a un enemigo despus de haber estallado la guerra, era descuartizado y echados sus pedazos al mercado para juguete de los nios. Todos sus bienes deban ser destrudos. El soldado que dejaba escapar a un enemigo expiaba con la muerte (529); con mayor razn quien llevaba noticias o aviso al enemigo (530). Tambin en Michoacn estaba establecida la pena de muerte (531). En Texcoco era castigado como traidor a la patria, con ser quemado vivo, el que originaba discordia entre dos estados del imperio (532). Del mismo modo que la alta traicin era considerado el adulterio con una mujer del prncipe (533); pero tambin el simple galanteo con una de sus mujeres tena por consecuencia la muerte (534). Otros tanto suceda en Michoacn (535). El llevar las insignias reales era castigado con la pena de alta traicin, o al menos con el cercenamiento de una pierna (536), o con la muerte y prdida de los bines (537). El que se arrogaba el cargo de juez supremo, cihuacoatl expiaba con la muerte y la prdida de la fortuna (538). La usurpacin de las insignias y vestidos de la nobleza era castigada con la muerte por lapidacin (539); y tambin con la muerte el insulto a las insignias militares (540), y hasta la contravencin a la etiqueta de la corte o la usurpacin de un rango superior (541). La pena de muerte era impuesta tambin en caso de usurpacin de la dignidad de embajador con intencin dolosa (542) Y por el maltrato a un embajador (543). Tambin se tena establecida la pena de muerte por la incitacin a la rebelin (544). Las leyes de la guerra eran espartnamente rgidas; castigaban con la muerte la insubordinacin, la indisciplina, el abandono del puesto y la desercin (545). De la misma manera era castigado con la muerte el cobarde que hua (546). Como casos especiales de cobarda se destacan el de que la guardia personal del rey o del prncipe heredero abandonara al seor (547), o lo dejara hacer prisionero (548), y el de que un noble se dejara capturar: si lograba escapar y regresa a su pas, all era matado (549); a un plebeyo se le perdonaba y hasta se le recompensaba en caso de que regresara. Pero tambin el noble era perdonado si no se haba escapado de la prisin huyendo, sino que se haba salvado venciendo antes del sacrificio a los guerreros que le van contrapuestos; entonces era recompensado (550); esta hazaa le borraba la mancha de cobarda.

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Los espas eran muertos, y cuando se atrevan a penetrar hasta la ciudad de Mxico, eran desollados y sacrificados en el templo de Macuilcalli (551).El mensajero que en la guerra traa un informe falso expiaba con la muerte (552). Igualmente el embajador que no cumpla su encargo o faltaba a la exacta ejecucin del mismo (553). En el mercado reinaba un orden completo y las violencias cometidas en l se castigaban severamente y aun con pena de muerte (554). El reto para el combate era castigado con la muerte, exceptundose los tiempos de guerra (555); era considerado como delito contra la seguridad pblica; ni siquiera era permitido portar armas en tiempo de paz; en la guerra y por todo el tiempo que ella duraba, haba desafis a menudo, en particular cuando dos hombres pretendan a la misma joven; el vencedor se llevaba a al novia (556). El asesino expiaba con la muerte (557) y en particular el envenenador (558). . Sin embargo, la pena de muerte se converta en esclavitud, en caso de que lo perdonaran los deudos del occiso (559), para cuya manutencin deba trabajar (559 a). Tambin el aborto era castigado con la muerte, tanto a la mujer misma como a la que le ayudaba (560). Quien hera a otro, tena que reembolsarle los gastos, y hasta entonces se le tena preso (561) o tambin era entregado como esclavo al ofendido (562). Quien venda como esclavo a un nio libre, hijo de otro, se volva esclavo y su fortuna se reparta entre el nio, representado por su madre, el comprador de buena fe y el descubridor; en caso de varios descubridores, entre todos se distribua esa parte (563). Cuando el raptor se haba apoderado del nio por la fuerza, la pena era la estrangulacin, segn la ley de Nezahualcyotl. El que impeda a un esclavo libertarse en forma legal, expiaba volvindose esclavo l mismo (564). Para la violacin haba la pena de muerte (565); con excepcin del caso de ramera (566). Tambin exista la pena de muerte entre los otomes (567). En Michoacn, el violador era empalado, despus de haberle rasgado la boca hasta las orejas (568). Un caso semejante a la violacin nos es relatado del tiempo del primer rey de Mxico, Acamapichill (1367 a 1387). Una mujer haba robado maz de un granero, 10 que tena como pena la muerte o la esclavitud; un hombre que la haba visto le prometi no denunciarla si se le entregaba, a 10 que ella accedi, no obstante 10 cual la denunci; la mujer fue perdonada y el hombre esclavizado (569). La crnica del tiempo del tercer rey de Mxico, Chimalpopoca (1415-1426), refiere un caso inverso de violacin: una mujer que abus de un hombre ebrio fue lapidada (570). A la calumnia pblica grave, impuso Nezahualcyotl, ley 9, la pena de muerte. A la acusacin calumniosa y falso testimonio judicial, impuso la pena del talIn, es decir, el mismo castigo que hubiera tenido el hecho falsamente denunciado (571). Por el adulterio de la mujer o con la mujer de otro ambos culpables eran castigados con lapidacin; sta se practicaba especialmente aplastndoles la cabeza entre dos grandes piedras (572), tambin estaba en uso el empalamiento; en casos leves y cuando se trataba de nobles, la estrangulacin V la demolicin (573). Tambin a las esposas reales les caba tal suerte (574). Segn la ley 1 de Nezahualcyotl (Nezahualcyotl (Veytia, ley 11), en caso de que el esposo sorprendiera a la adltera en flagrante delito, la transportaba al mercado y la lapidaba, y estando ella convicta, era estrangulada. La muerte como castigo del adulterio era en Mxico de antiguo derecho. La crnica relata un caso del tiempo del segundo rey de Mxico Huitzmnuitl (13 91 a 1415) (575). En Quaxolotitlan, la adltera no slo sufra la muerte, sino que era comida (576); en Ixcatln, era descuartizada, repartindose sus pedazos entre los testigos (577). Tambin castigaban el adulterio con la muerte los chichimecas (578), los otomes (579) y los tarascos, en Michoacn (580). En Mxico, se castigaba el adulterio, a pesar de que perdonara el esposo (581), si bien menos rigurosamente (582). Este perdn era mal visto; el esposo que segua en trato con la adltera era castigado, a lo menos en algunas regiones (583). Es el espritu de la lex julia de adulteriis. Otros pueblos eran menos rgidos a este respecto. Entre los mixtecas, el esposo ejecutaba la pena de muerte; tambin poda quedar satisfecho con la mutilacin de la nariz, las orejas o los labios, particularmente si no era la esposa principal (584). Cosa semejante pasaba en Michoacn (585) y en Itztepec (586). El adulterio era el trato con la esposa y tambin con la concubina pero no conla manceba, excepto

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cuando ascenda a esposa (587). El trato de un hombre con mujer soltera, no era considerado como adulterio; sJo se reputaba violacin del matrimonio el trato con mujer casada; el hombre no violaba con ello su matrimonio, sino solamente el de la mujer con la cual delinqua (588). El que injuriaba o levantaba la mano a sus padres, expiaba con al muerte (589) y se haca indigno de heredar (590). Tambin entre los tlaxcaltecas se impona en este caso la misma pena (591). El hijo del principe que se conduca con arrogancia, era desterrado temporalmente. La disipacin del patrimonio, se castigaba, entre -las clases ms altas, con estrangulacin (592), o a lo menos con una pena grave (593), En las clases inferiores, con esclavitud (594). El motivo en este caso era menos de economa que de orden familiar: se consideraba como grave violacin reverencia debida a los padres el que se despilfarrara a la ligera lo que ellos haban adquirido con su trabajo y se estimaran en tan poco sus penalidades (595). Respecto al dao en propiedad ajena, era ley que quien mataba a un esclavo de otro, se volvia esclavo del dueo del muerto (596), Exista el mismo castigo para el que empreaba una esclava, si sta mora en el parto (597). El que destrua el maz antes de que madurara, expiaba con la muerte (598). Las penas rurales eran rigdas. Menos severamente era tratado, segn la legislacin de Nezahualcyotl, ley 3 el caso en que los propietarios disputaran el mismo terreno y ambos sembraran maz, y cuando el uno arrancaba el maz del otro; en tal caso el culpable era paseado por el mercado, en procesin infamante, con el maz al cuello. Las penas del robo eran muy severas. El robo grave o de cuanta, tena como pena la de muerte (599), particularmente el robo en el templo o en el mercado (600); pero no slo s stos, sino tambin el robo de frutos (601). En casos menos graves, haba la esclavitud (602), sobre todo cuando el ladrn restitua la cosa (603). En caso de robo de frutos, siete mazorca formaban el lmite en que empezaba la pena de muerte; as era en Texcoco (604), o bien veinte mazorcas (605), bajo Motecuzoma, haba en Mxico ms rigor, y un slo fruto poda motivar el asaeteamiento (606). Sin embargo, se consideraba permitido tomar de paso algunos frutos, bajo la condicin de que fueran en corto nmero y de la primera hilera de junto al camino (607). Parece a este respecto que haba distinciones locales; particularmente parece haber sido menos rgida la costumbre en Mxico que en Texcoco. Tambin quienes fuera del lmite permitido tomaban madera del bosque de la comunidad, especialmente si derribaban un rbol, expiaban con la muerte (608). Contra el robo de oro y plata, haba la desolladura y el sacrificio al dios Xipe (609). Quien en el ejrcito quitaba a otro el botn, sin excepcin expiaba con la muerte (610); sta era una ley muy rgida en la guerra. Suceda esto particularmente cuando se quitaba a otrao un prisionero (611). Era considerado como una clase particularmente grave de robo, aquel en que se adormeca por medio de sortilegios al propietario para procurarse el acceso a la cosa: el castigo era la estrangulacin; algunas veces era suficiente la tentativa, es decir, el mero adormecimiento con el fin de robar (612). En los robos pequeos, tambin haba penas pecuniarias que se pagaban con ayuda de los parientes (613); y solamente en el caso en que no se pagara la multa, tena lugar la esclavitud (614). Lo mismo era segn Nezahualcyotl, ley 18, si el robado no presentaba su querella y se conformaba con la indemnizacin civil. El castigo del robo con la esclavitud y en caso graves con la muerte, era del antiguo derecho azteca. En la crnica mexicana se relatan casos del tiempo del primer rey de Mxico, Acamapichtli (1367-1387), en los cuales dos ladrones de maz fueron vendidos como esclavos y otros dos estrangulados (615). Casos semejantes se relatan del tiempo del tercer rey de Mxico, Chimalpopoca (1415-1426): un gran robo de maz que fue castigado con la muerte y un robo de gallinas, castigado con esclavitud; por el contrario, el ladrn de un perro se libr de pena por tener el perro dientes con que defenderse. Tambin entre los otomes se castigaban con la muerte (616); lo mismo que en Tlaxcala (617) y en Michoacn (618). En Iztepec el robado ejecutaba la sentencia de muerte en el ladrn (619). Segn el libro de leyes de Nezahualcyotl, ley 4, el que se adueaba de terrenos ajenos, eran estrangualdo a peticin del propietario. Para la malversin, haba le esclavitud (620), y para el peculado, la pena de muerte; especialmente el que se cometa por un administrdor real (621), tena pena de muerte y confiscacin total

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de bienes (622). Tambin era hecho esclavo quien se apropiaba un teITeno que se le haba confiado, o bien venda una propiedad ajena (623). El asalto, especialmente el ejecutado en camino pblico, tena pena de muerte (624). Lo mismo era para el encubrimiento: la venta de mercancas robadas era castigada con la muerte (625). Acerca de penas por fraude, se encuentra que quien venda por segunda vez un teITeno, deba ser castigado al arbitrio del juez, segn la ley 20 de Nezahualcyotl. Para la infidelidad del tutor, haba pena de muerte u otros castigos graves (626). Hechizos y brujas eran castigadas con la muerte cuando causaban alguna desgracia (627). Igualmente entre los otomes (628) Y los tarascos en Michoacn (629). Los prisioneros de guerra no debia ser an-ebatados al dios, pues eso era una violacin de los derechos de aqul. El que venda un prisionero de guerra o lo daba libre, expiaba con la muerte (630). Las irreverencias en el templo, la suciedad y actos semejantes eran castigadso por los sacerdotes (631). En caso de incesto, es decir, de cpula en grado de parentesco en que estaba prohibido el matrimonio, se impona la pena de muerte (632); lo mismo cuando volvan a casarse mutuamente los esposos separados (633), lo que era considerado como una especie de incesto. La misma pena haba para los actos contra natura (634), establecida igualmente en Tlaxcala (635) y entre los otomis (636). No tenan ninguna pena en Ixcatln (637). Se dice que los aztecas investigaban y castigaban severamente estos hechos en las comarcas subyugadas; pero no obstante, se practicaban descaradamente en muchos lugares (638); parece que estos pueblos eran muy inclinados a ese vicio (639). Tambin era castigada con la muerte la impudicia de las mujeres entre s (640). La existencia de tribadas est corroborada por Sahagn (641). El que llevaba vestidos del otro sexo, sufra la pena de muerte (642). Se dice que no se conoca la impudicia con animales (643). El estupro con una sacerdotisa o con una joven de familia prominente, tena como consecuencia la pena de muerte para ambos culpables (644 y 645). Eran empalados, quemados y sus cenizas esparcidas al viento (646). Hasta el hombre que se introduca subrepticiamente en la casa donde educaban las doncellas era castigado con la muerte (647), o cuando una de stas platicaba clandestinamente con un hombre (648); este ltimo se refera principalmente a la sacerdotisas (649). El que tena trato con su prisionera, sufra pena de muerte (650). Ya se ha dicho, supra, pgina 65, que era castigado el esposo que volva a tener trato con la adltera convicta. En Texcoco, Nezahualcyotl y su sucesor Nezahualpiltzintli, castigaban con la muerte a las rameras; tal rigidez no fue admitida en otros lugares (651). Los proxenetas sufran castigos infamantes; se les chamuscaba pblicamente el pelo imponindose un castigo ms rgido an, en caso de que la persona a la cual serva la proxeneta fuera de rango prominente (652). En T excoco, N ezahualcyotl impuso la pena de muerte a los proxenetas (653); su ley 15 estableca la muerte para la proxeneta de una mujer casada, an en el caso de que no llegase a cometer adulterio (Nezahualcyotl (Veytia), ley 12). Los sacerdotes que quebrantaban el voto de castidad, eran matados (654) o almenos desterrados (655). Particularmente grave era que un monje de Teohuacn (supra, pg. 26 ), quebrantara al castidad: su cabeza era despedazadas, su cuerpo quemado y sus cenizas esparcidas al viento (656). La bebida embriagante del pulque (657) slo era permitida en circunstancias especiales y cantidades limitadas. La embriaguez era castigada con penas humillante: trasquilamiento y aun la demolicin de la morada y con la prdida de todos los empleos (658). En caso de reincidencia se aplicaba la pena de muerte; y an en el primer caso entre los nobles y sus allegados (659) Y entre las mujeres (660); lo mismo para los jvenes (660 a), particularmente en caso de reincidencia y para los sacerdotes (661). Entre los ancianos de setenta aos haba indulgencia para la embriaguez (662), lo mismo que en las fiestas dentro de las casas (663). En general, parece que no obstante el rigor, no era rara el embriaguez (664), y todava los actuales descendiente son aficionados a las bebidas embriagantes (665). Segn una ley Motecuzoma, era arrastrado hasta morir quien deca una mentira (666). Las mujeres que mentian eran castigadas con araos en los labios (667), lo mismo que los nios durante los aos de su educacin (668) Y otras personas, cuando resultaba dao grave de la mentira (669). El falso testimonio era castigado severamente (670); respecto del cometido en proceso penal en contra del acusado, vase supra. La falsificacin de las medidas era castigada rigurosamente (671), aun con la muerte. Haba pena

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de muerte para la remocin de las mohoneras (672). Para los jueces que aceptaban regalos haba la pena de muerte en casos graves, y la destitucin y tranquilamiento en los leves (673), el mismo castigo para la concusin (exceso en el cobro de contribuciones) (674). La mala interpretacin del derecho era castigada,al menos en casos graves y en los de reincidencia, con la pena de muerte; en casos leves con destitucin (675). De igual manera la falsedad intelectual por medio de la inexacta relacin de una causa judicial al rey (676), lo mismo que juzgar en la casa propia (fuera del palacio real: esta era una manera de juzgar falsa y contraria a derecho) (677). El ejecutor que no cumpla con la sentencia de muerte que se le encomendaba, expiaba con la misma pena que no haba ejecutado (678).

6.

LA PENETRACIN ESPAOLA EN AMRICA

Tomado de Una Aproximacin a la Historia del Sistema Jurdico Mexicano, JOS LUIS SOBERANES, FCE, 1992, pp. 46-57.

EL 17 DE ABRIL de 1492, en Santa Fe de la Vega de Granada, los Reyes Catlicos y Cristbal Coln lograron ponerse de acuerdo en los trminos y condiciones mediante los cuales este ltimo llevara a cabo su celebrrima empresa nutica, constando dicho acuerdo en el documento conocido como las Capitulaciones de Santa Fe. En dicho documento,junto con otorgar a Coln varios ttulos -almirante, virrey, gobernador general- y prebendas, se estableci que laS tierras que encontrase en su camino a la India quedaran incorporadas a la Corona de Castilla, con lo cual, nos dice Alfonso Carda Gallo, nace un sistema jurdico -el derecho indiano- antes que se conociera el territorio en que habra de aplicane:Todos sabemos que el 12 de octubre de ese mismo ao de 1492, Coln y su gente se toparon con un continente, ignoto para los europeos, y con ello se inici la penetracin castellana primero y europea en general despus, a nuestro continente. La penetracin espaola en Amrica, a diferencia de otras empresas conquistadoras, se ha caracterizado por el problema intelectual que la polmica de su justificacin suscit; polmica que habra de tener enormes repercusiones en el pensamiento polnico y social moderno en particular y en la historia de las ideas en general, como lo veremos incisos ms adelante. Se ha sealado tradicionalmente que el inicio de la polmica indiana fue el famoso sermn de fray Antonio de Montesinos en la isla de La Espaola el 14 de diciembre de 1511, en el cual recrimin a los colonos espaoles el mal trato que inferan a los indgenas, como si no fuesen humanos. La denuncia de Montesinos fue apoyada y secundada por los dems frailes dominicos residentes en la isla, causando tal revuelo que el mismo lleg a odos del rey Fernando de Castilla, lo que a su vez motiv que ste convocara a una junta de telogos y juristas en la antigua capital castellana, ciudad de Burgos, en 1512, para examinar en su conjunto la cuestin y proponer soluciones; para esto se tomara como base la serie de concesiones que la Santa Sede haba otorgado a los reyes de Castilla respecto a tierras recin descubiertas al poniente de Europa. En efecto, desde un principio los Reyes Catlicos haban acudido al papa Alejandro VI con el objeto de pedirle, de acuerdo con la prctica jurdica internacional de la poca, que con su autoridad legitimara su

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actual, en las tierras que recientemente habla ganado Co16n para la Corona de Castilla, a lo que el romano pontfice accedi en 1498, en diversos documental que se conocen comnmente como "letras alejandrinas", stas eran: el breve Inter Caetera de 3 de mayo, en que se hace donacin con derecho exclusivo de las islas y tierra firme recin descubiertas, la bula InterCaetera de 4 de mayo, ratificando la anterior y estableciendo la lnea de demarcacin entre portugueses y castellanos, la bula Piis fidelium de 26 de julio, autorizando para nombrar misioneros, Y la bula Dudum siquidem del 25 de septiembre en la que hace una nueva donacin universal sin condicin y sin lmite, incluyendo la India. De esta manera, la Junta de Burgos no tuvo problema, y con base en el descubrimiento (hallazgo) y en ladonacin pontificia de Alejandro VI, de acuerdo con lo planteado desde el siglo XIII por el Ostiense, en considerar que la misma constitua ttulo suficiente para legitimar la presencia castellana en las tierras recin ganadas, junto con el dominio sobre sus naturales; sin embargo, la resistencia de estos ltimos podra ser con siderada como legtima dado su desconocimiento de la nueva situacin, 'de ah que se sealara la oportunidad de notificarles, por parte de la autoridad espaola, el nuevo statu quo antes de someterlos a la fuerza, en lo que se denomin el "requerimiento", ideado por uno de los ms importantes juristas en la Corte castellana en ese entonces, el doctor Juan Lpez de Palacios Rubios. De igual manera se propona combatir el repartimiento de indios por el sistema de encomiendas. Como resultado de estas recomendaciones el rey promulg el 27 de noviembre de 1512, las llamadas Leyes de Burgos. Evidentemente esas Leyes no resolvieron nada y s dieron inicio a una gran controversia que tom carcter internacional y no dudamos en afirmar que la misma sigue en pie aun hoy da, a diez aos del siglo XXI. Para exponer brevemente dicha polmica indiana, seguiremos la excelente exposicin sinttica que hace don Silvio Zavala sobre este particular. Para esto, poco tiempo antes de las Leyes de Burgos, en 1510, el profesor britnico de la Universidad de Pars, John Maior, impugnando al Ostiense, establecique como el Reino de Cristo no era de este mundo, el papa era su vicario nicamente en aspectos espirituales; de igual manera negaba el dominio universal elel emperador; afirmaba que la capacidad jurdica del indio no se fundaba en la fe o en la caridad sino en el derecho natural; acept la penetracin europea en las Indias en virtud de la razn civilizadora. Ms importante y trastendente fue la opinindcl maestro de Salamanca, el dominico fray Francisco de Vitoria, quien seal que los inelios antes de la llegada de los espaoles ejercan un legtimo derecho de propiedad; el emperador no era seor universal ni el papa seor temporal; si los brbaros no queran reconocer su dominio no se les poda hacer la gerra por ello ni ocupar sus bienes, aunque se negaran a recibir la fe: por su parte, los prncipes cristianos, ni por autoridad del papa, pueden reprimir a los brbaros. Por su lado, el insigne Bartolom de las Casas af1l:maba: Entre los infieles hay verdaderos seores segn los derechos natural y de gentes, confirmado por el derecho divino evanglico, de lo cual no fueron despojados por el advenimiento de Jesucristo -como afirmara el Ostiense- y por ello "la opinin contradictoria, errnea y pemiciossima y quien con pertinencia la defendiere incurrir en formal hereja", de igual manera quienes cometieren cualquier pecado antes de recibir libre y voluntariamente el bautismo no pueden ser privados por ningn juez del mundo, excepto los que "directamente impidiesen la predicacin de la fe y suficientemente amonestados no deailtiesen de ello por malicias. Y as, otros ms como fray Antonio de Crdoba, frayDomingo de, Soto, Fernando Vzquez de Menchaca, Francisco Surez, etc., se encargaron de echar por tierra la tesis que tres siglos atrs iniciara Enrique de Susa, mejor conocido como el Ostiense. Ahora bien, cmo se planteara una solucin al problema?, o no se encontr y los espaoles continuaron en contra de la opinin de tan excelss pensadores. Para Bartolom de las Casas, el derecho de los cristianos a estar en Amrica surge de la obligacin de la Iglesia de predicar el Evangelio a todos los hombres, lo que implica una potestad de la Iglesia sobre los infieles. Para Juan Gins de Seplveda, como los indios eran brbaros, amentes y sielVos por naturaleza, los crea necesariamente subordinados a los hombres de razn superior, que segn Seplveda eran los 'europeos, y por ello si se resistan podan ser dominados por la guerra. Indiscutiblemente el pensamiento ms importante en esta cuestin, como sealamos antes, fue Vitoria, quien sintticamente en sus famosas Relectio de lndis apunta: El derecho de predicacin de la fe cristiana, la sociedad y comunicacin natural entre los hombres, la tirana de los seores indios, el derecho de eleccin de los brbaros, la alianza entre indios y espaoles, el hecho que los indios una vez cristianizados eran obligados por sus prncipes a

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abrazar la idolatra, la potestad del papa de que si habiendo causa razonable poda destituir un prncipe infiel por un cristiano y la incapacidad de algunos indios de gobernarse al mismo., justificaba la presencia europea en las Indias. En el pensamiento de Vatoria haba muy importantes elementos de filosofa poltica, que posteriormente van "ser desarrollados por el iusnstura1ismo raciona1ista, como lo son la voluntad del pueblo, el bien pblico, la alianza entre todos los hombres, 1a eleccin popular, etc., lo cual tendremos oportunidad' de analizar ms adelante. Por otro lado, y como era de esperarse, las Leyes de Burgos no sirvieron para mejorar el trato que los conquistadores castellanos dispensaron a los indios, quizlo nico para lo que sirvieron fue para tranquilizar su ya de por si cauterizada conciencia; no obitante,las denunrias en la Corte acerca de esos abusos no cesaron, particularmente gracias a la labor en el insigne fray Batolom de las Casas, junto con otros distinguidos religiosos, lo que motiv una serie de disposiciones protectoras de los indios por parte de la Corona, entre las que destaca la Ordenanza sobre el Buen Tratamiento de los Indios dado por Carlos I el 17 de noviembre de 1526, sin embargo sta no represent una solucin de fondo a la cuestin, sino que continu con la incerndumbre que prevaleca, y la controversia continu. Como resultado del trabajo de fray Bartolom y sus compaeros fue que el emperador convocara a una nueva junta, ahora en el monasterio de San Pablo de Valladolid, entre mayo y noviembre de 1542, en la que se ventilaron todas las cuestiones indianas y cuyas conclusiones fueron recogidas por Carlos I en las Leyes Nuevas promulgadas en Barcelona el 20 de noviembre de 1542; cuerpo legal ste que vena a reorganizar completamente la administracin colonial indiana, se prohiba la esclavitud de los indios y se limitaba el trmino de la encomienda a la vida del encomendero. "No est por dems sealar el revuelo que las mismas Leyes Causaron entre los colonizadores, hasta hubo un leyantamiento por parte de los espanoles en el Per, por ello el emperador tuvo que revocar las disposiciones restrictivas de la encomienda, precisamente el 20 de octubre de 1545; la reaccin de los misioneros, particularmente Las Casas, no se hizo esperar, por esa causa el monarca convoc una nueva junta de telogos y juristas en Valladolid, para celebrarse entre 1550 y 1551. Fue ah donde se llev a cabo la famosa polmica entre Juan Gins de Seplveda y fray Bartolom de las Casas. De esa junta no surgi ningn texto legal, no hubo vencedores ni vencidos, lo que s brotaron fueron criterios que posteriormente sirvieron a los soberanos espaoles, mismos que se vendran a reflejar en las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos, Nuevas Poblaciones y Pacificacin de los Indios dadas el 13 de julio de 1573 por Felipe II, de las cuales hablaremos ms adelante. Por ltimo, mencionaremos al ms importante de los traladistas de derecho indiano: donjuan de Solzanozano Pereyra, que aunque de un siglo posterior, vino d sintetizar la justificacin de la penetracin espaola en las Indias. Para este clebre tratadista del siglo XVII, las razones de dicha justificacin eran: la vocacin divina de los espaoles para someter a los indios, el hallazgo de nuevas tierras, la guerra justa, la barbarie de los indios, sus costumbres depravadas, adems de ser infieles e idlatras, el que se pueda conceder el gobierno de los indios a quien se encargue de su predicacin, la donacin hecha por las "letras alejandrinas",la autoridad universal del emperador. la rebelda a ser civilizados, las alianzas entre indios y espaoles, el derecho a eleccin de los indios tratndose de cacicazgos vacantes y la prescripcin. Dentro de las principales instituciones jurdicas que los castellanos utilizaron para sus empresas colonizadoras en las Indias, mencionaremos la capitulacin. la hueste y la instruccin. A) La capitulacin es una forma de convenio, de origen medieval, mediante la cual los soberanos de Castlla acordaban con los particulares una serie de concesiones a cambio "de especiales servicios a la Corona. Como todos sabemos, en un principio la empresa indiana, empezando con el mismo Coln, se realiz a cargo del erario pblico. Tal sistema, nos dice Garca Gallo, a los siete aos de iniciado fracas, ya que los beneficios econmicos no llegaron a compensar los gastos; por ello, los Reyes Catlicos, en 1499, sacaron la oportuna leccin, renunciando al monopolio de la empresa indiana, concesionndola a los particulares, precisamente por los medios de capitulaciones. El objetivo primordial de las capitulaciones indianas fueron los descubrimientos y conquistas, aunque tambin hubo otras finaliddes menores. Para esto se cre en 1503 la Casa de la Con tratacinde las Indias, situada en la ciudad de Sevilla, la cual tena facultades de ajustar los asientos y luego tambin de otorgar las licencias; possteriormente se ampli esa

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facultad a las audiencias reales de ultramar, pero con la necesidad de la ulterior aprobacin del Consejo Real y Supremo de Indias. Las capitulaciones contenan fundamentalmente los siguientes elementos: un permiso o licencia para descubrir. o conquistar, los bienes y servicios que el mismo descubridor se comprometa a aportar, as como las mercedes y franquicias que el monarca otorgara al empresario y su gente si llegaba a buen trmino su pro psito, adems se estableca un plazo, generalmente de un ao, para la realizacin de la empresa. B) Por su parte, la hueste, tambin era una institucin de origen medieva1, de naturaleza castrense, mediante la cual un seor o un concejo municipal, con sus propios medios, formaban un ejrcito" para realizar, a nombre del rey, un hecho de armas a cambio de ciertos privilegios, particularmente sobre el territorio que se ganase .Este sistema fue muy utilizado en Castilla, al igual que en el resto de los reinos ibricos, en la Edad Media, precisamente en la llamada Guerra de Reconquislta contra el Islam. Como apuntbamos antes, ante el fracaso de laCo.rona por llevar a cabo por su propia cuenta la empresa indiana y la decisin de concesionarla a _os particulares, la hueste, como forma militar, a partir de ese momento tuvo mucho xito en la conquista de Amrica. De esta manera el caudillo o capitn realizaba un enganche militar voluntario, a cambio no de un sueldo sino de una participacin en el botn de guerra, el cual se reparta en razn del rango: pen, ballestero o caballero. Se ha hablado mucho de que la gente que se enganchaba en las huestes indianas eran presidiarios que vean en ello la forma de salir de la crcel, lo que en un principio fue verdadero, pero posteriormente se suspendi tal medida, como nos informa Zavala, y ms bien fueron jvenes de clase media, los llamados hijosdalgo. En las huestes tambin tenan que ir autoridades fiscales -oficiales reales-- para cobrar los impuestos que correspondan a la Corona, jun'to con los eclesisticos, encargados de las necesidades espirituales de los conquistadores, pero sobre todo de la labor de ewngelizacin con los indios, asimismo marinos profesionales para trasladar la hueste por el mar, los cuales actuaban por un salario no por parte del botn, e inclusive indios aliados. C) Por ltimo la instruccin, que era el documento en el que la autoridad indiana -principalmente el Consejo de Indias, pero tambin poda ser alguna residente en Amrica- daba las reglas a las que se debera someter la expedicin, tales como la fonDa en que haba de Devarse a cabo la hazaa, el comportamienco de los expedicionarios, cmo deba tomarse posesi6n de las tierras descubiertas, las relaciones que se deberan enviar a Espaa, el tratamiento a los indgenas, las facultades y jurisdiccin de los jefes de la expedicin, etctera. Don Silvio Zavala define las instrucciones como contratos de mandato o poderes, porque delegaban en los caudillos la facultad coactiva y la jurisdiccin militar, civil y criminal. Pero su valor principal era el carcter poltico: mediante la instruccin, el rey, cabeza y origen de la autoridad... haca llegar a los miembros de la hueste el principio de orden. Los cuerpos legales que normaban el otorgamiento de instrucciones fueron: la Provisin de Granada del 17 de noviembre de 1526, las Leyes Nuevas de 1542, la Ordenanza de Felipe 11 de 1573 y la Recopilacin de 1868. Los ms importantes fueron las Ordenanzas de Felipe II, de las cuales vamos a dar cuenta a continuacin. En efecto, el13 de julio de 1573, el rey Felipe II promulg las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos, Nuevas Poblaciones y Pacificacin de los Indios, cuyas principales lneas eran: 1) Los descubridores tenan que ser "probados en cristiandad y de buena conciencia, zelosos de la honra de Dios y servicio nuestro, amadores de la paz", no podan ser extranjeros ni personas prohibidas (moros, judos, etc.) no se les poda dar el ttulo de conquistadores, pues su misin la tenan que realizar con "paz y caridad". 2) Deberan erigir poblaciones, tanto de espalioles como de indios vasallos, sin perjuicio de los naturales de estas tierras. 3) Procuraran entender la tierra que se hallasen, sus comidas, sus moradores y su gobierno, no pudiendo llevar consigo, bajo ningn pretexto, a ninguno de sus naturales. 4) Llevaran por lo menos dos navos pequeos, que fuemn de dos en dos, cargando hasta con 30 personas cuando ms, entre los que deberan contar, en cada bajel, con dos pilotos, quienes tendran que levantar cartas de navegacin, as como dos eclesisticos, uno de los cuales, si fuera posible, se quedara a evangelizar durante un ao o ms si fuera factible (estos ltimos eran los nicos cuyos gastos deberan set sufragados por la Real Hacienda, con exclusin de cualquier otro des embolso). 5) Tendran que llevar alimentos para doce meses, pues a los seis meses de haber iniciado la

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expedicin deberan regresar, o antes si se les acababa la mitad de sus alimentos. 6) Habran de traer mercaderas de escaso valor co mo cuentas, espejos, etc., para intercambiarlos con los indgenas. 7) Se planteaba la necesidad de tomar posesin solemne de las tierras que-fueren encontrando, ponindoles nombres para su igentificacin. 8) Se recomendaba llevar indios intrpretes para que auxiliasen a los expedicionarios. 9) "No se empachen en guerra ni conquista", se les ordenaba. 10) A su regreso tendran que, dar cuenta a las autoridades que los hubieran despachado, junto con una memoria por escrito, en la que se describiese lo actuado diariamente, para que dicha autoridad infonnasea su vez al Consejo de Indias. stas fueron, a grandes rasgos, las bases jurdicas de la penetracin espaola en Amrica.

7.

EL DERECHO ESPAOL EN AMRICA

Tomado de Apuntes para la Historia del Derecho en Mxico, TORIBIO ESQUIVEL OBREGN, 1984, pp. 191-226.

Hemos estudiado el derecho espaol y el derecho de los aztecas, tomando este ltimo como tipo del de los pueblos aborgenes civilizados de lo que fue despus Nueva Espafia. Hemos visto que ambos derechos tenan caracteres totalmente diversos, que por mucho que hiciera el destino para unidos en un mismo cauce, jams conseguira que formaran una corriente homognea. Ahora llegamos al momento en que, por obra de Coln y por la pica labor de colonizacin espaola, esas dos culturas jurdicas se yuxtaponen; y vamos a asistir al esfuerzo ms grande que se ha hecho en la historia para formar una amalgama con esas desemejanzas, o para lograr que una raza adopte la constitucin jurdica de otra. Toda la historia de la colonizacin espaola en Amrica no es sino la lucha por levantar a las razas autoctonas al nivel alcanzado por los conquistadores. Los mismos abusos y crueldades que la codicia europea hada pesar sobre los indios, no eran miradas desde un punto de vista biolgico, ms que fuerzas naturales, que estimulaban a la lucha a los naturales para que se adaptaran o perecieran. Esa ludia comenz con el descubrimiento de Amrica, y no acaba an; la poca de la colonizacin espaola es slo el primer episodio, en que hay laventaja de que los elementos que contienden se presentan con toda franqueza; el elemento europeo, consciente de su cultura y tratando de imponerl'a; el elemento indio, reconociendo la accin que sobre l se ejerce y. en sus capas ms elevadas, tratando de asimilarse la cultura europea. La ventaja de esta claridad de elementos y su accin, se pierde a partir de la Independencia; el elemento europeo tratandoprlmero de disimular el antagonismo cultural bajo una falsa y verbal igualdad, y acabando, al fin, por renegar de su cultura y por fingir adaptarse a la cultura indgena. La insinceridad oscurece la lucha, pero no la atena slo la hace malsana. Vamos a narrar el primer episodio de esa lucha desde un punto de vista en que seguramente se dominan, mejor que en ningn otro, los elementos que entran en ella, y la tctica que despliegan en su accin. Ese punto de vista es el del dereCho, es decir, aquel en que se procura trazar la lnea de conducta para la convivencia armnica de las dos razas. Coln sali del puerto de Palos de Moguer en 1492 en busca del pas productor del oro, de la plata, de las especias de todo gnero que eran grandemente demandadas por el comercio de Europa, y el resultado de ese viaje y de los que le siguieron, emprendidos por l y' por los que lo emularon, fue el descubrimiento de las tierras que producan o podan producir, en abundancia no imaginada, todo lo q'!-e los descubridores venan a buscar. Si nada ms eso hubieran encontrado, el problema habra sido de tcnica de produccin y de transporte; pero encontraron tambin seres humanos, y esto creaba un nuevo

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problema.: el de la convivencia de dos razas; es decir, el problema era jurdico. La tcnica de produccin y de transporte qued relegada a un segundo plano. Si se dejaba al espaol con el mismo derecho que l tena en su trato fon los trabajadores espaoles, sin intervencin del Estado, habra, abusado de su superioridad hasta acabar con el indio. Si uno de los principios de la colonizacin haba de ser que el indio subsistiera y conviviera con el espaol, tena que limitarse la libertad de ste. Pero esa convivencia, que es cooperacin, exiga que la libertad del indio de vagar por los bosques o de seguir prcticas fundamentalmente contrarias y repugnantes al espaol, se limitara tambin. Slo despus de muchos experimentos, de muchos tanteos y de no pocos fracasos" podra llegarse. a trazar la lnea de justa demarcacin de las libertades, de la raza conquistadora y de la conquistada. Se formul claramente en la conciencia de los Reyes Catlicos la idea de que la base de la colonizacin de las nuevas tierras deba de ser la convivencia de espaoles y de indios? Probablemente s, dados sus sentimientos humanitarios y su temperamento'de amados; pero no hubo tiempo de que se supiera cul camino haban de seguir por sus propios impulsos, porque cuando se preparaba Coln para su segundo viaje, un nuevo factor determin la forma en que haba de resolverse el problema jurdico, y seal el carcter y lmites de1 poder de los reyes de Castilla en las tierras nuevamente descubiertas. Tal fue la bula inter caetera de Alejandro VI que, fechada en 4 de mayo de 1493, lleg en el momento en que los reyes redactaban sus primeras instrucciones al Almirante para eJ gobierno de los nuevos pueblos. Conviene pues, estudiar el carcter de tan importante documento que puede decisrse, fue el nimo de los monarcas espaoles lo que las modernas constituciones: el objeto y lmite de su poder en el Nuevo Mundo. Sostuvieron algunos de los contemporneos que la bula fue un laudo arbitral que puso fin a la disputa entre los reyes de Castilla y Portugal acerca de la soberana sobre las nuevas tierras. Estos sostenan tener mejor derecho a las expediciones de descubrimiento por virtud de las concesiones que les haban hecho los papas Martn V., Nicols V y Calixto III. Puede verse Ia bula de este ltimo en Solrzano. Por estas concesiones creyeron que se le haba dado el derecho exclusivo para la navegacin en todo 'el ocano. El papaAlejandro VI al establecer una lnea de separacin para.las empresas de ambbos cien leguas al poniente de las Azores, quiso prevenir el conflicto o dar bases para resolverlo, ya que en mayo de 1493 ya haba surgido y esto dio pie a que se tomara la bula como un laudo. Fueron de esta opinin Pedro Mrtir de Anglera, Maximiliano Transilvano, Serafn de Freitas citados por Silvio Zavla, G. y Solrzano Pereira, el cual expone la contienda en los siguientes trminos: Como despus don Cristbal Coln comenz a descubrir esotras Indias Occidentales por orden y en nombre de los Reyes Catlicos de Caslla y Len, con muestras de tanta riqueza y provecho como se ha dicho, el Rey de portugal, don Juan el Segundo, llev esto muy mal, o por parecerJe que estas nuevas navegaciones y conquistas desludan algo la gloria que la nacin lusitana haba comenzado a ganar con las suyas; o por juzgar que todas se comprendan en lo concedido a sus progenitores por la Sede Apostlica, tenindose por dueo de todo el Ocano. Y as, habiendo sobre estos puntos intervenido embajadas de una parte y otra, y queriendo llegar a las armas, por no se baber conformado, al fin se convinieron en que sus pretesiones se compro metiesen en el romano Pontfice Alejandro VI. "El cual, informado y enterado de las razones y <Jerechos de ambas partes para deslindar y demarcar las regiones, que cada unO' POda inquirir y adquirir de nuevo, sin perjuisio del derecho del otro, form y r una lnea que comenzase a correr Norte Sur, a poco 'ms de trescientas leguas de las islas Hespridas, que hoy se dicen de Cabo Verde.. ." Donde se ve que no slo dicho autor atribuye a la bula el carcter de laudo, sino que da por sealada en ella la lnea que qued establecida, despus por acuerdo de ambos monarcas en su tratado de Tordesil1as el 7 de julio de 1494. Segn Silvio Zavala las bulas eran instrumentos pblicos tradicionalmente aceptados con valor autenticador, correspondiendo al Papado la funcin de notario, mayor de los derechos de los reyes". Bsase esta opinin en que aun despus de la bula de Alejandro VI las disputas entre los reyes de Castilla y Portugal conntinuaro aunque con aprestoss de guerra, y en que en el tratado de Tordesillas no se mencionan como causa jurdica de los derechos las bulas que uno y otro monarca pudieron invocar; y, finalmente, en que en dicho tratado se dice: "por esta presente capitulacin, suplican a nuestro muy Santo Padre, que su Santidad quiera confirmar y aprobar esta dicha capitulacin y mandar

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expedir sobre ellosus bulas a las partes, o cualquiera de ellas que las pidiere; poniendo sus censuras a los que contra ella fueren o pasaren". No creemos que el objeto de las bulas fuera slo autenticar la voluntad de un monarca de extender sus dominios, o los arreglos hechos entre dos o ms testas coronadas tocante a sus planes futuros, para que les quedara el derecho que cada cual quisiera tener arbitrariamente sobre cualquier parte del orbe. La disputa misma entre aquellos dos soberanos naci y se sostuvo porque ambas partes tenan bulas que crean les daban derechos ms all de lo que el hecho de los descubrimientos realizados hasta entonces les pudieran otorgar. Ni podra ser que los reyes de Portugal basaran derecho alguno en haber sido los primeros en registrar ante el notario mayor su voluntad de ser dueos de todo el ocano, pues nadie hablaba de que tal expresin unilateral de pretensin constituyera ttulo. Los fundamentos de la contienda, segn Solrzano nos ha dicho, fueron las bulas de concesin. Los reyes de Espaa, apenas supieron de la actitud del de Portugal con relacin al descubrimiento de Coln se apresuraron a pedir la bula de donacin; de suerte que, si en el tratado de Tordesillas no se mencionan las que cada parte alegaba, fue preacisamente porque fueron los derechos que de ellas derivaban 1081 que se transigan, y luego, no como las partes de un contrato se dirigen a un notario, sino como lo hacen los contendientes en un litigio al denunciar su arreglo al juez, se dirigieron los representantes de los soberanos de los dos reinos al Papa, pidindole que confirmara y aprobara dicha capitulacin, poniendo sus censuras a los que contra ellos fueren. Esto supone jurisdiccin y no guarda y autenticacin del documento. Los trminos de la bula no dejan lugar a duda de que lo que estuvo en el nimo del Papa no fue redactar un documento de acuerdo con las instrucciones de los reyes de Castilla, para archivarlo y conservarlo para perpetua memoria. En sntesis, la bula dice que el Papa, sabedor del empeoso celo con que Fernando e Isabel laboraban por la propagacin de la fe, como se vio en la. reconquista de Granada, se consideraba obligado a estimulados en sus empresas concedindoles lo que al efecto era conveniente; que sabedor, igualmente del afn con que, mediante los servicios de Cristbal Coln haban descubierto islas y tierra firme habitadas por hombres entre los cuales se proponan introducir la fe cristiana "por la autoridad del Omnipotente Dios a Nos en San Pedro concedida, y del Vicariato de Jesucristo que ejercemos en la tierra con todos los seoros de ella, Ciudades, Fortalezas, Lugares, Villas, Derechos, Jurisdicciones y todas sus pertenencias, por el tenor de las presentes les demos, concedemos y asignamos a perpetuidad a Vos y a nuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y Len, con libre y absoluto poder, autoridad y jurisdiccin". . Es, pues, evidente que, en el nimo del Papa, se trataba de una concesin, dentro de los lmites de su poder como vicario de Jesucristo. Por eso el mismo Papa establece condiciones u obligaciones que lleva coasigo la donacin; de modo que sta no resulta gratuita. "Y adems, dice, os mandamos, en virtud de santa obediencia, que ascomo lo habis prometido y no dudamos de vuestra gran devocin y regia magnanitt1idad que lo dejaris de hacer, procuris enviar las dichas tierras firmes e islas, hombres buenos y temerosos de Dios, doctos, sabios y expertos, para que instruyan a los susodichos naturales en la fe catlica y les infundan buenas costumbres..." La bula, pues, por lo que hace al Papa, era una forma de encomienda para cristianizar a los indios, por lo que hace a los Reyes catlicos, que es para nosotros lo ms importante, porque ello explica la influepcia de aquel documnto en la poltica indiana de Espaa, la clusula relativa del testamento de Isabel la Catlica desvanece toda duda de que los reyes vieron en la bula una concesin y un ttulo no slo espiritual, sino legal sobre los reinos de Amrica; pero concesin a cambio de la obligacin de proteger y evangelizar a los indios. "Por cuanto al tiempo, dice esa clusula, que nos fueron concedidas por la santa sede apostlica las islas y tierras firmes del mar Ocano, descubiertas y por descubrir, nuestra principal intencin fue, al tiempo que lo suplicamos al papa Alejandro Sexto, de buena memoria, que nos hizo dicha concesin, de procurar de inducir y atraer los pueblos de ellas y los convertir a nuestra sana fe catlica y enviaI1 a dichas islas y tierras firmes prelados y religiosos, clrigos y otras personas doctas y temerosas de Dios, para instruir los vecinos y moradores de ellas a la fe catlica, y.los doctrinas y ensear buenas costumbres, y poner en ello la diligencia debida, segn ms largamente en las letras de la dicha concesin se contiene; suplico al Rey mi seor, muy afectuosamente, y encargo y mando a la dicha princesa mi hija yal dicho

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prncipe su marido, que as lo hagan y cumplan, y que ste sea su principal fin, y que en ello pongan mucha diligencia, y no cpnsientan ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas Indias"'! f tierras firmes ganadas y por ganar/reciban agravio alguno en sus personas y bienes, ms manden que sean bien y justamente tratados, y si algn agravio han recibido, lo remedien y provean, de manera que no se excela cosa alguna lo que por las letras apostlicas de la dicha concesin nos es inyungido y mandado". Por ltimo, no se comprendera el carcter de mero notario mayor de reyes de parte del Papa, cuando ste en la bula prohibe a los Otros reyes de Europa o de toda la cristiandad emprender nada en las Indias ni entrometerse en la colonizacin y evangelizacin de los naturales, bajo pena de excomunin. Esto slo pudo hacerla el que posea jurisdiccin para mandar. Si se quita a la bula el carcter de donacin remuneradora, a cargo de evangelizar a los indios, queda sin explicacin la actitud de los reyes ante el poblema de la penetracin en Amrica, su colonizacin y dominio. Tratando del valor y fuerza que tuvo la bula en aquella poca y dadas las ideas jurdicas que entonces revalidan, debe ante todo advertirse que siendo el descubrimiento de Amrica e11nite generalmente aceptado como fin de la Edad Media y principio de la moderna, es natural que, al verificarse ese acontecimiento, haban de ser las doctrinas medievales las que sirvieran para resolver los casos que con relacin al mismo se presentaran. Los espaoles, por su parte, se encon.traban ante una situacin enteramente nueva; salvo el caso de los aragonenses, que haban corrido ya aventuras de conquista en tierras extraas, los castellanos se haban dedicado a la reconquista de us propiso territorios de poder de los musulmanes. El caso de Amrica era totalmente distinto, y mientras formaban ellos concepto cabal del mismo, haban de ajustarse a las opiniones corrientes y aceptadas por juristas y telogos. Tribus contra tribus y contra las colonias europeas del enemigo. Hoy se puede apreciar mejor la sabidura de esa medida cuando se ha visto que el elemento sajn de la poblacin americana ha obrado como perturbador de la paz y de la superioridad de Amrica Espaola, como destructor de una gran unidad y como propagador de principios impracticables, desmoralizadores y anrquicos. No menos importante para nuestro fin de presentar el cuadro del desarrollo del derecho en Mxico, es ver cmo fue interpretado el ttulo de la conquista por las autoridades eclesisticas y civiles de la Nueva Espaa, pues ello nos lleva ya a los hechos que tradujeron aqu la mente de los monarcas y pusieron en prctica la poltica colonial. Las doctrinas preponderantes en Espaa acerca de las obligaciones, la actitud de los dominicos en la Espaola, las quejas de los religiosos, los trabajos de Las Casas, llevados a cabo con la impetuosidad y constancia que le feron caractersticas, la influencia del cardenal Loaiza, confesor del Emperador, y la de los ministros flamencos, que us Las Casas, y que ellos emplearon" gustosos como censura a los prceres espaoles, que tenan en sus manos la politica indiana, determinaron el nimo de Carlos V quien, despus de haber asistido a las juntas en que Las Casas defendi sus doctrinas contra el obispo de Darin, dio las leyes que, publicadas primero en Barcelona, en 20 de noviembre de 1542, y despus, acrecentadas y corregidas, volvieron publicarse en Valladolid, el 4 de junio de l545, han pasado a la historia y adquirido gran notoriedad con el nombre de Nuevas Leyes, cuyo fin, en lo que se refiere al buen tratamiento de los indios, fue exigir su libertad, reducir las encomiendas a la vida de los actuales beneficiarios, y quitar las que se hubieran dado a virreyes, gobernadores y dems oficiales reales, a los prelados, casas, de religin, hospitales, cofradas y otras instituciones semejantes. El alboroto y la alarma que en toda la Amrica produjo la noticia, de la publicacin de tales leyes fueron incontenibles, pues ellas significaban que los que con su esfuerzo y sacrificio, personales haban dado a la corona de Castilla el dominio sobre las nuevas naciones iban a ser despojados de los tributos de los pueblos de indios que les haban asignado como recompensa, y que aun las instituciones religiosas iban a ser privadas de los recursos ms indispensables para su obra de propaganda. Los misms dominicos, que se singularizaran por su celo en defensa de los indios, representaron contra las: Nuevas Leyes. El 18 de marzo de 1544 neg a la capital de Nueva Espaa el visitador don Francisco Tello de Sandoval, encargado por el Emperador de ponerlas en prctica. Por fortuna para la paz de la tierra era virrey don Antonio de Mendoza, cuyo tacto y prudencia, as como su amor a los indios eran conocidos aqu y en la corte; era jefe de la Iglesia Mexicana el obispo Zumrraga de igual prestigio y respetabilidad,

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y aun el visitador dio muestras de ponderacin en el desempeo de su encargo. Todo ello fue parte a que aqu no se hubieran dado los escndalos que las Nuevas Leyes produjeron en el. Pero con la sublevacin all de Gonzalo Pizarro y la muerte y decapitacin del virrey Blasco Nez Vela. En Mxico la moderacin de aquellos tres funcionarios calm los nimos de los pobladores espaoles, mientras, se reuni una junta de prelados y telogos que convoc Tello de Sandoval, por instrucciones del emperador, para decidir acerca de la ejecucin de aquellas leyes. A ella concurri Las Casas, y entre las conclusiones a que se lleg se encuentran las siguientes: "Todos los infieles, de cualquier secta o religin que fueren, y por cualesquier pecados que tengan, cuanto al derecho natural y divino, y al que llaman derecho de las gentes, justamente tienen y poseen seoro sobre sus cosas que sin perjuicio de otro adquieren, y tambin con la misma justicia poseen sus principados, reinos, estados, dignidades, jurisdicciones y seoros. "La causa nica y final de conceder la Sede Apostlica el principado supremo y superioridad imperial de las Indias a los Reyes de Castilla y Len fue la predicacin del Evangelio y la dilatacin de la Fe y Religin Cristiana y la conversin de aquellas gentes naturales de aquellas tierras, y no por hacerlos mayores seores ni ms ricos prncipes de lo que eran". Riva Palacio observa sobre esta reunin: "Las resoluciones de aquella junta son una de las ms claras pruebas del espritu levantado e independiente de las personas que la formaron... y envuelven una interpretacin de la bula de Alejandro VI. Si en esa poca las leyes no garantizaban, ni las constituciones polticas consignaban como un derecho la libre emisin del pensamiento, la energa y la independencia de carcter de aquellos hombres los hacia dueos de ese derecho; no haba libertad de conciencia; en cambio, haba conciencias libres, y los reyes de Espaa escuchando todas esas doctrinas, sin desatar contra sus autores la persecucin, ejemplo dieron digno de ser imitado por muchos gobernantes de siglos posteriores". Es que entonces no se haba cometido el error de que los derechos-estn consignados en el papel, sino que se les llevaba en la conciencia, y de all vena la independencia de carcter de los hombres y la paciencia de los reyes. Por su parte los gobernantes civiles siempre dieron muestra de reconocer anexo al ttulo del dominio la obligacin de cristianizar a los naturales y, para ello, tratarlos bien y proteger sus derechos. El primer virrey, don Antonio de Mendoza, en su informacin a su sucesor, don Luis de Velasco, decia: "Lo principal que siempre S.M. me ha mandado ha sido encargarme de 1 cristianidad y buen tratamiento de estos naturales". Y en carta al rey, de 20 de junio de 1544, le dice: "Nueve aos ha; que pas a estas partes por mandado de V.M. y en ellas, he trabajado y procurado de servir a Dios N. Sr. y a V.M. en que estas gentes le conociesen, y que nuestra Santa Fe y la religin cristiana fuere aumentada, y que estos naturales fuesen puestos en buenas costumbres y policia, y, a N. Sr. gracias, lo que en esto se ha hecho despus que V.M. lo puso a mi cargo, a todos es notorio". Poco tiempo despus de la llegada de los nuevos misioneros uno de ellos, Fray Antonio de Montesinos, predicaba furibundo sermn, denunciando los malos tratamientos que los encomenderos daban a los indios, del gobernador don Diego Coln abajo. El revuelo que con ello se arm lleg a la corte, el rey conden la actitud de los dominicos y stos mandaron all al propio Montesinos para informar. Logr ste ser odo por el Rey, y, de resultas de sus relatos y cargos de conciencia para el monarca ste mand reunir una junta de sabios telogos y juristas, los cuales aconsejaron se tomaran algunas disposiciones que mandadas observar en 27 de diciembre de 1512 y adicionadas en 28 de julio de 1513 forman las 32 leyes llamadas de Burgos, primer intento de organizacin legislativa de las colonias espaolas. La idea fundamental de estas leyes, de las que no se conoce ninguna edicin, fue una reaccin contra los errores que haba difundido Coln acerca del carcter del indio. Se parte del hecho, ya observado, de que los indios eran perezosos e inclinados a los vicios; que la unica manera de redimirlos era haciendo que vivieran en contacto con los espaoles y reducidos a vida sedentaria en pueblos. Los espaoles haban de construir casas para sus indios, y quemarles sus antiguos tugurios, edificar una iglesia en cada pueblo y dotarla de una campana para llamar a los indios a la oracin a maana y noche; ensear a los mismos y escoger entre ellos los que haban de ser educados para maestros, y dar buen tratamiento lo mismo a los naturales de la Espaola como a los procedentes de las otras partes. Se prohiba ocuparlos como bestias de carga, se reglamentaba el trabajo en las minas, alternado con perodos de descans para que atendieran los

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indios a sus sementeras. Las muieres encinta deban ocuparse en trabajos domsticos ligeros. Se reglamentaba la alimentacin y el salario que haba de darse a los indios, el nmero de stos que haban de darse a cada cacique para su servicio, en proporcin de los que l gobernaba. La tercera parte de los indios que vivan en poblaciones cercanas a una mina deban de trabajar en ella sobre la base de aparcera. El almirante y los oficiales reales deban nombrar, entre los hombres ms honrados de la isla, visitadores que visitaran las poblaciones dos veces al ao para ver si se cumpla con aquellas leyes, y siempre que los naturales demostraran capacidad para vivir bajo gobierno propio deberan consentrseles que l hicieran. No satisfechos los dominicos con lo que se haba ganado con la promulgacin de tales leyes, obtuvieron del Rey que nombrara una nueva junta, la que formul las adiciones relativas al trabajo de las mujeres y de los nios menores de catorce aos, a la enseanza de oficios a los menores, a considerar la enseanza religiosa preferente a cualquiera otra ocupacin, a que los indios slo podan ser obligados a trabajar al servicio de los espaoles nueve meses del ao, pero con su correspondiente sueldo para que as se les apartara de la ociosidad y se les enseara a vivir cristianamente; tanto los indios como las indias deberan de ir vestidos y el Rey podra ceder a quien quisiera el servicio de los indios que le correspondan, por el tiempo de su voluntad. Como se ve, las leyes de Burgos, reglamentando el trabajo de los indios y cuidando de su buen tratamiento, establecieron el principio de que slo por el trabajo y bajo la direccin de los espaoles podran abandonar la barbarie. Bajo esas leyes continuaron los repartimientos de indios, porque de otra manera la colonizacin habra sido imposible, y sin pobladores espaoles, aquellos dominios se habran perdido para la corona de Castilla, a favor de otra nacin que a buen seguro de que se sintiera embarazada por ideales humanitarios. La lnea de conducta adoptada era, pues, la resultante de las dos fuerzas que actuaban: el ideal y las necesidades prcticas, y de hecho, la situacin de los indios lleg a ser menos oprimida y la de los colonos ms tranquila y estable. Pero un nuevo elemento vino a agitar otra vez los antiguos problemas y a producir una conmocin, en forma tal que si los indios nada ganaron, las relaciones enue ellos y los espaoles se envenenaron ms an que lo que, con el tiempo, haban de envenenarse en el Viejo Mundo las del noble y el pechero o las del obrero y el patrn. Nos referimos a Fray Bartolom de las Casas. Vino ste a la espaola en 1502 y ocho aos despus tom las rdenes sagradas. Pas con Diego Velzquez a la conquista de Cuba y obtubo all una encomienda de indios. Las prdicas de los dominicos y el haberle negado uno de ellos la absolucin por encomendero, lo hicieron renunciar la encomienda, para que otro la tomara, y conquistado por Fray Domingo de Betanzos a las doctrinas de los dominicos, tom el hbito de stos y, sin ms, comenz su labor con toda la energa de su carcter, con el arrebato de su elocuencia y sin abrigar un momento la duda de que l estaba en posesin de la verdad nica, total y, como diramos hoy, objetiva; de all en adelante todo aqul que no participara de sus ideas o que discrepara de ellas en detalles, era un enemigo o uno que se haba vendido a los enemigos. Fracasando siempre ante la realidad, lejos de convencerse de que sus planes eran irrealizables, se enardeda contra los hombres que l crea conspiraban por destruidos, y no vea procedimiento, por malo que fuese, que, no pudiera emplearse en contra de ellos. Su pluma y su elocuencia haban de servirle para anatematizar a todos los que con esta materia de tributos se liga estrechamente la cuestin de las encomiendas, tan debatida durante la poca virreinal y que es hoy materia de graves errores.

8.

LA ENCOMIENDA
Tomado de Apuntes para la Historia del Derecho en Mxico, TORIBIO ESQUIVEL OBREGN, 1984, T. I, pp. 611-636.

Se ha sostenido que la encomienda fue institucin ideada por la codicia de los espaoles que vinieron a colonizar a Amrica, y sugerida por la pasividad del indio que se prestaba al abuso, llegando a tal extremo

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que, por la dureza del trabajo impuesto a los naturales, caus la extincin de stos en las islas antillanas, y la grande disminucin de los mismos en el continente. Que la imposicin del trabajo fue una de las causas que produjo el aniquilamiento de los indios en las Antillas es verdad, concurriendo a producir ese efecto las enfermedades que vinieron con los espaoles y adquirieron entre los indios mayor virulencia por razones biolgicas, y es tambin verdad que la pasividad del indio y su incapacidad de comprender su derecho y defenderse de los nuevos colonos provoc el abuso y la crueldad, ayudando la lejana de la autoridad reguladora que haca lento e inseguro el remedio. Pero la, encomienda no era ninguna novedad ara los espaoles; al contrari, era tan antigua que los historiadores la hacen retroce a la poca romana, en que con el nombre de commendatio se conocia la institucin en que los propietarios rurales, para escapar a las tiranas y vejaciones de los publicanos, buscaban la proteccin de un poderoso, al cual daban una renta proporcionada al haber del encomendado; y despus, en la poca de las invasiones y de las luchas medievales los civiles buscaron la proteccin de los caballeros y, obligndose a pagar parte de los productos de sus tierras, obtenan que les impartieran el beneficio de su defensa, y estos pactos de benefactoria fueron los que dieron lugar a las behetras, palabra que no es otra cosa que una abreviacin del trmino primitivo; pero como en los siglos de la reconquista haba que encomendar el rey o seor los lugares de frontera o personas que los defendieran contra los ataques de los enemigos, a cambio de que percibieran los tributos y rentas que el pueblo deba de pagar al rey o al seor, la encomienda dejo de ser ya solo un convenio entre pecheros y seores, y se aplico esa palabra a mercedes dadas por el rey o el titular de un abadengo o solariego, en pago de servicios prestados o por prestar; de ah en la legislaci6n de las Partidas la distincion entre feudo, tierra y honor, en que la primera palabra parece tener dos significados: uno genrico que comprende los otros dos, y otro especfico en sentido de donacin del rey o seor a una persona porque se haga su vasallo y le sirva lealmente; es decir, es un contrato do ut facias; la tierra era una renta asignada a la persona en los productos de un lugar determinado, y honor, segn expresiones de la ley "aquellos maraveds que les pone (el rey a los ricoshombres y caballeros) en cosas sealadas que pertenecen tan solamiente al seoro del rey, et dgelos l por les facer honra, as como todas las rentas de alguna villa o castiello... et non los deben perder (ni la tierra ni el honor) por en toda su vida". Segn eso, el feudo no se perda por la muerte del beneficiario, en tanto que los otros dos beneficios eran por vida. La misma legislacin nos habla de encomienda slo en el caso de abadengo, cuando el obispo encomendaba una iglesia a determinado beneficiario de sus rentas, para limitar el derecho del prelado para hacer este gnero de concesiones en sus parientes y partidarios. La sustancia de todas estas mercedes regias, seorialeso abaciales, es la concesion de un derecho de cobrar dinero, fruto o servicios o todo ello a la vez, de determinadas poblaciones, a cambio unas veces de servidos determinados, otras, de fidelidad solamente, es decir que los servicios en tal caso no eran definidos en la concesin. La ley 16 del Ordenamiento de Alcal dispona que ningn hijodalgo a quien el emperador o el rey diere encomienda exija ms de lo que se contena al tiempo de constituirse tal encomienda. Esta ley pas a ser la 5 del ttulo 3 libro 6 de la Recopilacin y luego la 5 del ttulo 1 libro 6 de la Novsima, advirtindose en el ttulo mencionado en sta la semejanza de la encomienda y de la behetra. As que la encomienda era institucin espaola que subsisti viva en Espaa misma mientras Mxico fue el reino de Nueva Espaa, versando el debate que ella motiv en Indias acerca del alcance de la merced, si haba de ser vitalicia o por varias vidas o perpetua, y si ella deba de contener o no la jurisdiccin. Para mayor claridad en este asunto transcribimos los siguientes prrafos de Crdenas. "Ttulos de enajenacin aun ms precarios, dice, pero no menos codiciados, eran los llamados de encomienda y de mandacin. Los antiguos diplomas hacen referencia de muchos lugares poblados en circunscripcin sealada, ms o menos extensa, que el rey daba a sus magnates y grandes vasallos o a las iglesias, para que los gobernasen y percibieran todas las rentas y emolumentos que la corona disfrutaba en ellos. Llambanse estas circunscripciones territoriales en el lenguaje de la poca, commenda o commisso y mandatio, y se daban a los adquirientes por toda su vida, o por la de! rey donante, o por el tiempo que fuere su voluntad. "Las encomiendas eran por' su naturaleza temporales, mas, consideradas desde el principio como

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patrimonIo de familia, que no poda perderse sin causa, fueron hacindose vitalicias de hecho, y aun hubo de ser frecuente su transmisin de padres a hijos. Por mercedes especiales de los reyes. El comendador perciba, como he dicho, los frutos, las rentas y emolumentos con que deban contribuir a la corona los habitantes del territorio, segn fuera su condicin. "El estado de la sociedad en el siglo XI explica suficientemente la situacin precaria de la propiedad. An no estaban reducidas las poblaciones a fonna de concejos con sus justicias correspondientes; las de los obispos tampoco existan, o no tenan los derechos bastantes para imponer la obediencia, el brazo del soberano apenas alcanzaba ms all del lugar en donde estableca su corte; el poder local, por lo tanto, resida, casi todo, en los magnates y caballeros que habitaban con sus gentes en las fortalezas y en los castillos diseminados por el territorio. A ellos acudieron, pues, las iglesias, entregndoles en encomienda sus villas y heredades, para ponerlas a salvo, por ms que no lo lograban muchas veces, ya por la negligencia del patronato elegido, o ya por usurpar ste a su vez, lo que deba de guardar de otros usurpadores. . . "El servicio de los comendadores no sola ser gratuito. Ellos ejercan toda la potestad temporal y recaudaban los tributos correspondientes a la iglesia reservndose una parte, o percibiendo en su lugar la retribucin convenida. Haba sobre este punto costumbres diversas en los pueblos encomendados. Cada uno tena sus fueros y tributos que no poda alterar el comendador, y con arreglo a ellos se pagaba ste a s mismo sus propios servicios. Da a conocer algunas de aquellas costumbres una informacin oficial practicada en 1380 para hacer constar los tributos y servicios con que desde antiguo, contribuan los vecinos de la encomienda de Quiroz, que el obispo de Oviedo, dueo de aquel Concejo, haba dado a Gonzalo Bernaldo, y por muerte de ste, a su hijo Gutier Gonzlez. Resulta de este documento que los vecinos de Quiroz, al morir, pagaban la fonsadera y si no dejaban hijos, las cuatro quintas partes de sus bienes muebles, y once maraveds adems por disponer de los inmuebles; todo a ttulo de maera; que por Infurcin pagaban una hemina de trigo, los que tenan dos bueyes, y tres celemines los que tenan slo uno y los cavadores: que algunos que no estaban sujetos a este tributo, no podan casar a sus hijos sin facer fuem cierto de boda o pagar en su defecto once maraveds y cuarto: que unos y otros daban al encomendero yantares de dos carneros por cada seis sesmas de tie-Ira, y un puerco y medio cada ao, por el uso de los montes, y que los contribuyentes por infurcin {pues haba algunos que no pagaban este impuesto) estaban al mando del encomendero en todo lo que tena a bien ordenarles. Contribua adems el Concejo con dos pares de abarcas y cinco panes para el castillo de Genstazo, que sola estar poblado por el obispo, con un caballero armado, que sirviera tres meses en tiempo de guelTa, con setenta maraved s por fonsadera, dos para el merino, y con facenderas o carocas (servicios personales) en los desmontes que haca el encomendero. "Al cabo fueron extinguindose las encomiendas de una y otra clase, merced a la insistencia con que desde el siglo xv, procuraron los reyes aminorar el poder de la nobleza, privndola de los medios que servan para sostenerla." Don Claudio Snchez Albornoz concuerda en este punto relativo a la encomienda con lo asentado por don Francisco de Crdenas; tambin l hace derivar la behetra de la commendatio romana cuya frmula no poda ser ms expresiva: Me tuae commendo et committo fidei, me totum tibi commendo et trado; no slo entraban en encomienda los individuos, sino vicos y ciudades, y aun los que no tenan tierras se acogan al patrocinio acambio de servicios personales; los que las tenan las entregaban gratia lmtrocinii o continuaban potrosinio a cambio cambio de un canon o tributo. Los emperadores combatieron tal sistema como fuente de fraude de los impuestos. Cado el imperio la necesidad fue mayor bajo los brbaros, y en Espaa la encomienda no slo tuvo por objeto la proteccin contra impuestos y vejaciones sino aun contra la persecucin por delitos cometidos. En realidad era institucin de toda Eui pa, que se reglament en la poca visigoda en el cdigo de Eurico, y despus en el Fuero Juzgo. Desprndese de lo dicho: l.- Que la encomienda tena en Espaa tradicin antiqusima. 2.- Que en general no abarcaba la propiedad de la tierra, puesto que tena como una de sus atribuciones que el encomendero protegiese la de sus vasallos. 3.- Que la concedida por el rey o seor era slo vitalicia o comprenda una o varias generaciones, segn los trminos de la merced.

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4.- Que a cambio de proteccin al vasallo y servicio militar al seor, el encomendero perciba los tributos que habran pertenecido a ste. 5.-Que parte de ese tributo consista en servicios personales gratuitos del encomendado, aunque esto no era siempre as. 6.- Que por virtud del derecho de maera el encomendero, a la muerte del encomendado, perciba un impuesto por trasmisin de la herencia, y, si no haba herederos, las propiedades del encomendado quedaban a bene ficio del encomendero por juro de heredad. . 7.- Que las encomiendas comenzaron a desaparecer a partir del siglo xv con la consolidacin del poder real; pero que subsistieron en Espaa aun a principios del siglo XIX. 8.- Que el hecho de que se suprimiera una encdmienda no significaba que desapareciera para los encomendados la carga del tributo, sino que ste se pagaba al rey en lugar de al encomendero, con lo que el vasallo perda dependiendo de un seor que por su lejana no poda tomar en cuenta sus necesidades personales. LA ENCOMIENDA EN INDIAS Tal era la encomienda en Espaa, y tal debi de ser la institucin en que los espaoles pensaron al encontrarse ante los pueblos de Amrica en condiciones en cierto modo anlogas a las que en Europa dieron origen a esa institucin; slo que agu se presentaban variantes que imponan modificaciones correspondientes. La encomienda tena que ser en todos los casos una merced real, dado que el encomendado no haba de ser quien solicitara la proteccin; se trataba de que el espaol prestaba un servicio militar conquistando la tierra y conservndola en paz para el monarca, tal como el servicio de frontera que en Espaa motivaba merced semejante, y adems se trataba de desempear por cada mercedado la obligacin que el rey haba contrado de cristianizar a los indios. LA ENCOMIENDA PRECORTESIANA ENTRE LOS AZTECAS Si la encomienda se encontraba entre las instituciones tradicionales de los espaoles, debe verse, por otro lado, en qu disposicin se encontrara el pueblo al que se iba a aplicar ese sistema. Ya vimos que el derecho de propiedad territorial entre los indios podra ms fcilmente asimilarse a lo que tcnicamente se entenda por tierra en la ley de Partida, es decir, que consista en el derecho concedido por el monarca a determinado individuo como merced vitalicia o por tanto tiempo como pluguiera al cacique o soberano, de percibir el tributo producido por los habitantes de un lugar. Substancialmente era esto la encomienda espaola, comprendiendo dentro de las prestaciones que abarcaba el tributo la del servicio personal. SU CONTENIDO EN NUEVA ESPAA El origen de la encomienda es, pues, doble: espaol e indiano, dualidad de origen que no ha sido debidamente considerada. A este respecto, para juzgar de cmo sera recibida por los indios la encomienda, y si ella trajo una carga mayor para ellos o si, por el contrario, fue menor, habra que tener en cuenta el precepto de que la tasa de tributos haba de ser inferior a lo que se pagaba a Moctezuma o a los caciques locales; pero como se ha credo siempre, aunque errneamente, que las leyes en favor de los indios no eran atendidas, convendra conocer en concreto las primeras tasaciones, no tanto las que, ms o menos arbitrariamente, se hicieron en un principio por los conquistadores mismos o los oficiales reales, que pudieron ser abusivas, pero s las primeras que hizo ya la segunda Audiencia, y tener en cuenta al mismo tiempo lo que se pagaba por los indios antes de la conquista. Tenemos dos documentos, valiossimos, para la comparacin, relativos a los tributos pagados a Moctezuma: el Cdice Boturini, publicado por el Doctor Peafiel en su obra Monumentos del arte mexicano antiguo pginas de 228 a la 259, documento que procede de tiempos anteriores a la conquista y la Matrcula de tributos que forma parte del Cdice Mendocino, publicada por lord Kingsborough en sus Antiquities of Mexico. Si se pudiera localizar la primera tasacin de la Audiencia se tendra la manera de formar la comparacin tan valiosa para juzgar con todo conocimiento de causa si la encomienda fue una agravacin o un alivio en la situacin de los indios. No teniendo nosotros este segundo documento, tenemos que

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valemos de otros medios para lograr el resultado ms aproximado posible. Las lminas del Cdice Boturini y la del Mendocino no nos dicencuntas veces al ao se pagaban los tributos que ellas indican en sus jeroglficos, y slo sabemos que sola no haber una regla muy precisa y que con frecuencia se exigia el tributo varias veces al ao; pero tomaremos como base que las lminas nos dan uniformemente el monto del tributo cada ao. Que el tributo era agobiante, y ms si se tiene en cuenta que aparte del pagado a Moctezuma los indios tenan que tributar al respectivo cacique local, lo demuestran esas pinturas. Tomemos algunas de ellas. Provincia de Chalco, 15,000 cargas de maz, 5,000 de frijol, y otras tantas de cha, dos armaduras para guerreros y 800 cargas de mantas sin labores. Tepeyacac (Tepeaca en el hoy Estado de Puebla) 8,000 cargas de varas para flechas, 4,000 varas de otate para lanzas u otras armas, 8,000 cargas de ayetli o perfume para la boca, nmero indeterminado de cacaxtles o porta fardos, 4,000 cargas de cal, 5,000 cargas de maz, de frijol y de cha. Provincia de los zapotecas, 20 tejuelos de oro del tamao de un plato mediano y del grueso del dedo pulgar, 400 cargas de mantas acolchadas de labor rica, 20 sacos de cochinilla, 800 cargas de mantas grandes, 5,000 cargas de frijol y otras tantas de maz; Atotonilco 10,000 cargas de maz, frijol y cha, 4 armaduras, 2,400 cargas de mantas o vestidos de diferentes calidades y hechuras. Don Manuel Martinez Gracida, tomando los datos de la Matrcula de Tributos y valorizando los objetos tributados a Moctezuma el ao de 1518, obtiene la cifra de 13.158.552 pesos) Hay que notar que, por una parte, en esta estadstica se omiten algunos 06jetos, como nada menos los platos de oro de que antes se hizo mencin contribuidos por la provincia zapoteca, y que el tributo se sobraba no siempre en plazos fijos, sino dependientes de la voluntad del monarca azteca, y, por otra parte, que debe considerarse, al hacer la comparacin con el rendimiento de este ramo a la real hacienda colonial, la disminucin del nmero de indios de los pueblos, el aumento del valor de los objetos en la poca del seor Gracida y la circunstancia de que en el cmputo de tributos a que nos vamos a referir no se toman en, cuenta ni los que se pagaban al marqus del Valle, ni a los encomenderos. Segn Fonseca y Urrutia 140 el ao de 1600 produjeron al rey los tributos 256,112 pesos, y como en ese ao ya las encomiendas eran poco nume rosas, si se agrega un cinco por ciento ms por el rendimient de stas y lo 4 del marquesado, se tendr, con la aproximacin con que hay que tomar las sumas de nuestras estadsticas, el rendimiento del tributo en el mencionado ao sera de 271,017 pesos. Haciendo an todo gnero de reservas, tiene que aceptarse que el tributo era notoriamente menos pesado en la poca colonial que en la precortesiana sin incluir en ello el que consista en vctimas que se exigieran para sacrificar a los dioses, ni el aumento del bienestar de los indios como consecuencia de la introduccin de nuevos cultivos y de nuevos medios para cultivar la tierra, los ganados y los animales domsticos. De manera que bajo este otro aspecto la conquista signific para el indio una liberacin. La encomienda era, pues, una institucin tradicional espaola y para el indio la continuacin de un rgimen generalmente aceptado y en vigor. En el principio de la conquista natural era que tal rgimen se prestara a abusos y que muchos se cometieran; era el perodo de la defonnacin de los derechos a que antes nos hemos referido; pero, una vez normalizada la situacivl1 y obedecidas las disposiciones del rey y del consejo de Indias, las condiciones del indio mejoraron en comparacin con las que para l prevalecan bajo sus antiguos amos. Ya nos ocupamos en lo relativo al trabajo y tratamiento de los indios, y a la encomienda en su aspecto antillano. Con posterioridad ha llegado a nuestro conocimiento la publicacin del texto, al fin encontrado de las leyes de Hurgas, hecho primero por Roland D. Hussey en la Hispanic American Historial Review, despus por Lesley Byrd Simpson en el volumen 7 de la coleccin intitulada Ibero-Americana, y finalmente por don Rafael Altamira en la Revista de Histo1'ia de Amrica de diciembre de 1938 y vimos tambin que Carlos V, cediendo a un impulso oneroso para los indios; pero inatento a las necesidades de los espaoles y de la labor misma de la colo nizacin, dio el 8 de mayo de 1520 una real cdula prohibiendo perentoriamente que se continuaran las encomiendas. CORTS Y EL ESTABLECIMIENTO DE LA ENCOMIENDA EN NUEVA ESPAA A la sazn Corts se encontraba en medio de su empresa de debelar la ciudad de Mxico y volverla a reducir a la obediencia del monarca espaol. Terminada esa obra se present el problema de

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cmo retribuir a todos los que haban venido poniendo su fortuna y su vida con la esperanza y la ambicin de aumentar los dominios y la gloria de la corona de Castilla; con el deseo del cruzado de acrecentar los dominios de la fe catlica; pero tambin humanamente para lograr un bienestar y fonnar" una fortuna que las islas no les haban proporcionado. El botn de la ciudad de Mxico result ser mucho menos que lo que Ja imaginacin haba forjado y pronto fue derrochado, como sucede con las riquezas adquiridas a montn. De qu iban a vivir aquellas gentes que haban ganado un imperio para su rey? Corts mismo nos presenta en detalle el proceso mental por el que lleg a la solucin estableciendo la encomienda como cosa inevitable: "me pareca cosa grave, dice, compelerlos (a los indios) a que sirviesen a los espaoles de la manera que -los de las otras islas; y que tambin cesando aquesto (si no se haca esto) los conquistadores y pobladores de estas partes no se podan sustentar. E que por no constreir por entonces a los indios, y que los espaoles se remediasen, me pareca que vuestra magestad deba mandar que de las rentas que ac pertenecen a vuestra magestad fuesen socorridos para su gasto y sustentacin, y que sobre ello vuestra magestad mandase proveer lo que fuese ms servido, segn que todo ms largamente hice a vuestramagestad relacin. E despus ac, vistos los muchos y continuos gastos de vuestra magestad y que .antes debamos, por todas vas acrescentar sus rentas que dar causa. a las gastar, y visto tambin el mucho tiempo que habemos andado en las guerras, y las necesidades y deudas en que a causa de ellas todos estbamos puestos, y la dilacin que haba en lo que en aqueste caso vuestra magestad poda mandar; y sobre todo la mucha importunacin de los oficiales de vuestra magestad y de todos los espaoles, y que de ninguna manera me poda excusar, fume casi forzado depositar los seores y naturales destas partes a los espaoles, considerando en ello las personas y los servidores que en estas partes a vuestra magestad han hecho, para que en tanto que otra cosa mande proveer, o confirmare esto, los dichos seores y naturales sirvan y den a cada espaol a quien estuvieren depositados lo que hubieren menester para su sustentacin. Y esta forma fue con parecer de personas que tenan y tienen mucha inteligencia y experiencia de la tierra y no se pudo ni puede tener otra cosa que sea mejor, que convenga ms, as para la sustentacin de los espaoles, como para la conservacin y buen tratamiento de los indios. Esta carta fechada el 15 de mayo de 1522, iba contra la reciente prohibicin de las encomiendas hecha por aros, as que ste en 26 de junio de 1523 previno a Corts de ara a los indios vivir "libremente como nuestros vasallos viven en estos nuestros reinos de castilla y le ordenaba que tan luego como recibiera esas instrucciones revocara cualquier repartimiento que hubiera hecho. Cortes conserv ocultas estas instrucciones y represent ante el emperador: a) Que sin la encomienda los conquistadores no se podan mantener y tendran que abandonar la tierra; b) Que la experiencia que el mismo Corts tena de lo que haba pasado en las islas le haba sugerido el medio de evitar esos males, prohibiendo que se sacara a los indios fuera de su tierra; c) Que se daba la encomienda a perpetuidad para que el beneficiario se interesara en que los indios aumentaran; d) Que si se supriman las encomiendas haba que pagar a los soldados que cuidaran por la seguridad de los doctrineros que haban de ensear la fe. Corts proceda as de acuerdo con las tradiciones jurdicas espaolas al no cumplir con la orden del monarca, porque en el afn de ste de beneficiar a los indios, faltaba a los dictados de la justicia; prohiba las encomiendas, pero no deca nada de Cmo haba de retribuirse a los que le .conquistaban un imperio. Corts, con todo comedimiento, pero con energa castellana le deda al Csar: "me pareca que vuestra magestad deba mandar que de las rentas que ac pertenecen a vuestra magestad fuesen socorridos para su gasto y sustentacin". DIVERSIDAD DE OPINIONES ACERCA DE ESTA INSTITUCIN Por los excesos cometidos en las islas, la palabra encomienda haba llegado a ser sinnima de esclavitud agobiante y mortal, y por ello Carlos V ordenaba que se dejara a los indios vivir "libremente como nuestros vasallos viven en estos nuestros reinos de Castilla"; pero ya hemos visto que en Castilla haba encomiendas en tiempo de Carlos V y que, por lo mismo a lo que l se refera era a la prctica abusiva de la misma, a la sujecin a la esclavitud; no al pago moderado del tributo en bienes o servicios, tal como se acostumbraba en Castilla y como era cosa corriente entre los indios. La orden del monarca obedeca a obrepcin y subrepcin, a los informes injustificados de los enemigos de Corts y a la falta de conocimiento de los hechos en particular de Nueva Espaa. Por eso el conquistador, de acuerdo con la ley,

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obedeci, pero no cumpli lo que se le mandaba, y procedi a informar para que, con conocimiento de causa se revocara o se confirmara la orden. Volvi, pues, a discutirse el asunto, tanto en la corte como en Mxico; siendo aqu de parecer favorable al establecimiento de las encomiendas hombres de gran reputacin por su caridad y saber, como el franciscano Fr. Martn de Valencia y el dominico Fr. Domingo de Betanzos; y contradicindolo el contador de triste memoria Rodrigo de Albornoz, quien al hacerlo, ms bien parece guiado por el propsito de desacreditar a Corts y acusarlo de haber ocultado las instrucciones del emperador, que por amor a los indios. Vacilando Carlos V ante la variedad de pareceres, resolvi mandar a Luis Ponce de Len a residenciar a Corts, y en las instrucciones que le dio en 4 de noviembre de 1525 le encargaba viera "si ser bien que queden (los indios) encomendados de la manera que agora lo estn y sirven a los espaoles, o si ser mejor que se diesen por vasallos". La opinin tambin estaba dividida acerca de si la encomienda haba de darse con jurisdiccin, como era frecuentemente el caso en Espaa; si haban de reservarse o no algunos pueblos para la corona; si haba de beneficiarse con ella nicamente a los moradores de las Indias, y qu contena el derecho del encomendero. Los franciscanos de Nueva Espaa opinaron que la encomienda debera de darse a perpetuidad, sin jurisdiccin, y que no haba de reservarse ninguna poblacin para el rey. Marcos de Aguilar, sucesor de Ponce de Len, opinaba que la encomienda haba de ser perpetua, "porque la cosa que ms pena les da (a los indios) es mudar cada da seores nuevos, y los espaoles viviran en paz y sociego, y entenderan en edificar y labrar y plantar la tierra, que es para ello muy aperjada, y si brevemente V. M. no lo manda remediar, no habr indio vivo, segn lo mal y speramente que son tratados". Pero al mismo sugera la conveniencia de que se tasara el tributo que los indios haban de pagar a sus encomenderos, segn la calidad de la tierra que aqullos cultivaran. Estas opiniones, fundadas tanto en el bien de los indios como en el de los encomenderos acabaron por dar la razn a Corts, y por preponderar en el nimo del monarca que ms se preocup por el bien de los naturales, contra los que, como Las Casas, condenaban en lo absoluto la encomienda. Por tanto, en las provisiones dadas en Granada a 27 de noviembre de 1526 se permiti a los capitanes y otros funcionarios que encomendaran indios para que sirvieran "como personas libres", es decir, como lo eran los encomendados de CastilIa". Ms an en las instrucciones dadas a la primera audiencia en 5 de abril de 1528 se deca: "tenemos acordado que se haga repartimiento perpetuo de dichos indios, tomando para Nos, y para los reyes que despus de Nos vinieren las cabeceras, y provincias, y pueblos que vosotros hallredes por la dicha informacin ser cumplideras a nuestro servicio, y a nuestro estado y corona real, y del restante hagays el memorial y repartimiento de los dichos indios y pueblos, tierras y provincias de ellos entre los dichos conquistadores y pobladores... habiendo respecto que dems de la concesin que les entendemos de hacer en las dichas tierras, es nuestra voluntad que los hayan de tener con seoro e jurisdiccin". Resulta de ah: 1o que la encomienda haba de ser perpetua: 2o que comprendera la jurisdiccin: y 3, que: el rey reservndose algunas poblaciones provincias, se pona al igual de los otros encomenderos. Lejos estaba, SIn em argo, de considerarse definitivamente resuelto el problema, pues en 1529 el Consejo Real haba de insistir en que los indios fueran libres de repartimiento y encomienda, y que, cuando adquirieran la cultura necesaria, podran darse por vasallos, como eran los castellanos, sin perder su libertad. Parece que con esto se pretenda hacer de la encomienda una institucin transitoria, medio educativo del indio, para despus hacer que todos dependieran directamente de la corona. Los excesos cometidos por la primera audiencia hicieron temer a la corte que no fuera posible lograr el buen tratamiento de los indios sin acudir a medidas extremas; de all que, al formularse en 1530 las instrucciones secretas a que haba de someterse la segunda audiencia, se ordenara la supresin gradual de las encomiendas, comenzando por las que hubieren concedido los anteriores oidores, y siguiendo por ese mismo camino, con la moderacin necesaria, para no causar alarma entre los espaoles, hasta que aqullas quedaran suprimidas; los indios que as fueren quedando vacantes deban de ponerse al cuidado de personas hbiles y de conciencia, que los tuvieran en justicia y les ensearan la doctrina cristiana, que se llamaran corregidores para que "aun por el nombre conozcan los naturales que no son sus seores". Se

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quera as reaccionar, aun por medio del lenguaje, contra la sumisin incondicional de la tradicin indgena. En esas mismas instrucciones se habla ya de que a los indios que quedaran fuera de encomienda se les haba de tasar el tributo que buenamente pudieran pagar a los oficiales reales. Antes de pasar adelante conviene llamar la atencin acerca del uso que hace Corts en su citada carta al emperador, en que le explica las causas por las que deben sostenerse en Nueva Espaa las encomiendas, de la palabra depositar; l en efecto, no dice que dio en encomienda a los indios, sino que los depsito, expresin que se ha entendido como significando el carcter provisional del beneficio, en espera de la ultima palabra que corresponda al emperador. Pero, segun investigaciones del barn von Schewering 154 las palabras commendare, deponere y deposituum, no eran usadas en su acepcin latina en los textos medievales, y exista entre ellas una sinonimia que las hada ser usadas indistintamente. Si esto era as, entonces la palabra depositar usada por Corts sera una prueba ms del origen espaol y aun europeo de la institucin de la encomienda, y de que l desde un principio pens en dar a la institucin carcter permanente.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ENCOMIENDA EN NUEVA ESPAA

En carta que, segun IcazbaIceta, debi ser escrita en 1532 don Sebastin Ramrez de Fuenleal, presidente de la segunda audiencia, sugiri al emperador los principios que podan servir para resolver el problema de la encomienda, sin perjuicio de los indios ni de los espaoles, reduciendo los derechos del encomendero a recibir el tributo que de tres en tres aos haba de tasar la audiencia. "Y porque dando V. M. tan slo los tributos, dice all, no se hace agravio al seor que los indios tienen en aquel pueblo, al cual torte, pertenece el seoro, por tiempo inmemorial, y lo han posedo sus mayores por derecha sucesin, o por aquella va de suceder que tenan de costumbre, y as hay muchos tenidos por verdaderos sucesores y seores, porque estos tales seores y pueblos, o los ms, contribuan a Moctezuma, y a los de Mxico, y los servan con tributos personales; y los que a Moctezuma se le daba y a los mexicanos como a seores, pertenece a V. M. como universal seor, y porque dello tiene concesin de la Iglesia, y porque habiendo dado la obediencia a V. M. como a tal seor, se rebelaron, y porque escandalizaron a los cristianos y procuraron de les echar de la tierra, por se quedar en la ceguedad de sus idolatras, y porque resistieron a la doctrina de la fe, y porque ofendan a la natura con sus pecados y porque se coman unos a otros, y se sacrificaban, y porque con prdida de muchos subditos, y con grandes gastos los ha pacificado y reducido a la unin catlica, y se les ensea y doctrina de la fe y buenas costumbres, y los defiende y mantiene en justicia; y ans, dando S. M. los tributos, dar y proveer lo que le pertenece, y no se har agravio a los seores de los indios en lo que se les debe, especialmente a los que no resistieron la doctrina de la fe ni al poder de V. M., antes han procurado tomar nuestra creencia y costumbres." Despus de fundamentar as el derecho del soberano para hacer la merced de la encomienda, retribuyendo con ella a sus servidores, recorriendo los diversos ttulos que se invocan para legitimar el derecho de los reyes castellanos, deja Fuenleal establecidos los lineamientos de la institucin como sigue: lo La relacin especial a Nueva Espaa entre el encomendero y el encomendado, por diferencia de razas y de medio, requera modalidades especiales en la encomienda indiana que la diferenciaran de la espaola, comenzando porque el derecho del beneficiario en aqulla haba de reducirse a la percepcin del tributo, que, segn las costumbres indgenas corresponda a Moctezuma. 2o Que para evitar los excesos de los encomenderos, el tributo haba de tasarse peridicamente por la audiencia. 3o Que por ningn concepto se haba de comprender la jurisdiccin en la encomienda. 4o Que sta haba de ser perpetua, para "que los tales espaoles hayan y tengan los tributos, rentas y servicios para s y para las personas que dellos descendieren para siempre jams. 5o Que las cabeceras de provincia, pueblos de espaoles, y algunos otros lugares haban de permanecer en cabeza del rey. 6o Que los encomenderos haban de pagar el quinto al rey de lo que recibieron de los pueblos. No se aclara en esta carta si el indio haba de prestar servicios personales al encomendero, o slo tributo en especie o dinero, porque el que pagaba a Moctezuma o a su seor muchas veces comprenda tal

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servicio, y tal vez sera ventajoso para el indio que se conmutara en servicios por un nmero determinado de das de trabajo el pago en productos o dinero. El oidor licenciado Francisco Ceinos, en carta al emperador de 22 de junio de 1532 coincida con Fuenleal, excepto en lo de la jurisdiccin, que crea deba de darse "civil y criminal en sus territorios (de los encomenderos) contra espaoles, mestizos, negros, indios extraos (los que no pertenecan a la encomienda) y mulatos, hombres y mujeres, para que conozcan de todos los excesos y malos tratamientos que a sus encomendados se hicieren otorgando todas las apelaciones para esta real audiencia.. No tengo palabras, aada, para encarecer el bien y favor que de aqu resulta a estos naturales, y tambin me faltan para encarecer que los encomenderos no tengan jurisdiccin civil ni criminal, de oficio ni a pedimento de parte, en sus indios encomendados ni para cobrar sus tributos; tener sobre ellos jurisdiccin y mando el encomendero, es tenerlos por esclavos y no tener cosa suya, por la gran sujecin que tienen a los que sobre ellos tienen poder, y la paciencia, obediencia y pusilanimidad, que no tienen ms querer ni voluntad que la del espaol, ni tener nimo ni corazn para se quejar a esta real audiencia ni a ministro della, aunque les saquen las entraas". El parecer de Fuenleal, excepto en lo de la perpetuidad, fue al fin la base sobre la que lleg a construirse la doctrina ms estable de la encomienda. La cdula de 16 de marzo de 1532 aport un nuevo elemento, prohibiendo que se cambiaran unas encomiendas por otras, o en general, se las tratara como a bienes de derecho patrimonial, pues eran mercedes concedidas con un fin de bien general. En octubre de 1533 se prohibi a los gobernantes de Nueva Espaa quitar encomiendas a los beneficiarios sin motivo y sin orlos, y dndoles apelacin cuando procediere en derecho. Pareca haberse ya olvidado la discusin, suscitada por Las Casas y otros acerca de si era legtimo otorgar encomiendas; ahora lo que se debata era lo relativo a la tasacin del tributo y la sucesin en el beneficio. Al nombrarse a don Antonio de Mendoza primer virrey, se le orden con fecha 25 de abril de 1535, hiciera un memorial indicando qu ciudades, villas, lugares y provincias haban de conservarse a perpetuidad en la cabeza del rey y "de lo que os pareciere que del restante de la dicha provincia ser bien y conveniente que nos hagamos merced a cada uno de los dichos conquistadores u pobladores y de que Nos le debamos hacer merced en feudo o en otro ttulo que ms convenga y por Nos fuere declarado, y ellos lo tengan con jurisdiccin en primera instancia y declararis en cada captulo qu rentas e aprovechamientos tendr cada uno de los dichos conquistadores o pobladores en el dicho lugar e tierra que Nos les hiciremos merced, presuponiendo que en remuneracin de supeoridad y seoro y como nuestros feudatarios de toda la dicha renta y aprovechamiento de tal lugar, habemos Nos de haber y llevar perpetuamente una cierta parte". En estas instrucciones pareca suponerse la perpetuidad de las encomiendas y que slo quedaba reglamentarlas. A ello tienden las cdulas de 31 de mayo, 16 de junio, 13 de noviembre de 1535 y 26 de mayo de 1536 con otras del primer perodo del gobierno de Mendoza moderando cada vez ms el tributo; prohibiendo a veces y a veces permitiendo que se cambiara la obligacin de pagarlo por servicios personales, y aun permitiendo, lo que Corts, aleccionado por la experiencia antillana, haba prohibido, que se sacara a los indios de su lugar para llevarlos a otro a trabajar en minas. Se reglamentaba la obligacin del encomendero de doctrinar a los indios en la fe, pagando a los misioneros que haban de ministrarIes los sacramentos y predicarles, as como la de todos los espaoles y en particular los que tenan encomienda de tener armas y caballos, hacer alardes o revistas y estar siempre apercibidos para la defensa de la tierra. Para la debida inteligencia de los textos legislativos de esta poca, y evitar errores en que con frecuencia y funestisimamente se ha incidido, conviene recordar que la palabra tierra est tomada en el sentido que ya vimos le da la ley 2, ttulo 26 de la Partida 4: "los maraveds que el rey pone a los ricoshomes et a los caballeros en lugares ciertos". Segn esto cuando el rey asignaba una tierra a un encomendero, no quera decir que le daba la propiedad sobre la misma, sino que la sealaba para que el tributo que pagaban sus habitantes se diera al encomendero. As se explica que ste, ni aun en el caso de que algunos de los indios de su encomienda muriese sin sucesin, pudiera adquirir sus tierras a ttulo de Maeria como en Espaa, segn cdula de 14 de mayo de 1546. Veremos al tratar de sucesiones lo que se refiere a las de las encomiendas, y como no subsisti el principio de la perpetuidad, salvo ese punto, ya para la poca a que nos venimos refiriendo poda tenerse como buena la definicin que de la encomienda indiana da Solrzano Pereira: "Un derecho concedido por merced real a los benemritos de las Indias, para

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percibir y cobrar para s los tributos de los indios que se les encomendaren por su vida y la de un heredero, conforme a la ley de sucesin, con cargos de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal, y de habitar y defender las provincias donde fueren encomendados, y hacer, de cumplir todo esto homenaje y juramento particular." La encomienda era, pues, una merced real, que poda retirarse, al arbitrio del monarca. Esa merced consista nicamente en la facultad dada al encomendero de percibir y aprovechar el tributo de uno o ms pueblos. Nada tena que ver con la libertad de los indios despus de que se estableci y fij por la audiencia el tributo de cada pueblo. La merced concedida por el rey no era gratuita, sino retributiva de dos sehicios fundamentales: la cristianizacin de los indios encomendados, y el servicio militar para la defensa de la tierra. Lo primero era una obligacin que corresponda primordialmente al rey, y que ste delegaba en el encomendero; lo segundo era indispensable para que la autoridad del monarca fuera efectiva, ya se tratara de enemigos exteriores o interiores. Si el monarca hubiera percibido el tributo, habra necesitado primero quin lo colectara en cada pueblo, y despus tomar del real erario lo necesario para pagar a los funcionarios pblicos, transportando as dos veces el dinero: una de las diversas partes del pas o de la provincia al centro de aqul o de sta, y la otra de dicho centro a los diversos lugares donde haba de hacerse la paga; doble camino entonces grandemente difcil y peligroso. La encomienda resolva ese problema fiscal de la concentracin y distribucin de fondos; asunto exclusivamente fiscal.

LAS LEYES NUEVAS

Pareca que la encomienda quedaba ya firmemente establecida, y que una gradual evolucin de la mente del indio y un mayor freno en la ambicin del encomendero, preparara a aqul para su adaptacin a la nueva cultura. Y as habra sido sin la incansable actividad de Las Casas, que en 1539 se haIlaba otra vez en Espaa sin dejar resorte sin tocar, no ya para la libertad de los indios, que vemos no se afectaba con el pago del tributo al encomendero en lugar de al rey; sino para hacer a un lado toda influencia y direccin que no fuera la de los sacerdotes. Hasta entonces la accin de Espaa sobre los indios haba sido preponderantemente laica, y directamente por medio del conquistador y poblador convertido en encomendero; de ah que ste fue el blance de los ataques de Las Casas. En las islas el acomodo de espaoles y de indios haba sido doloroso hasta el desastre; las instrucciones dadas por las reyes resultaban insuficientes o inadecuadas a los mil detalles que se presentaban en la prctica; pero no puede negarse que, en medio de tanteos y de experimentos, se buscaba la solucin, la lnea media que poda producir el adelanto de los naturales y el progreso de la colonizacin, y que poco a poco se encontraba el camino, si no ya en las Antillas, s en los nuevos dominios del continente. Ya en 1539 se podan apreciar los cambios que la institucin iba sufriendo, y las ventajas conquistadas para el indio, mediante una ms eficaz intervencin de la corona; pero para Las Casas aquelIo no era suficiente, porque la encomienda era medio mundano, laico y econmico de abordar el problema, y l crea eso demonaco y conducente a la condenacin del rey, de los encomenderos y de los indios. Quera hacer que la realidad coincidiera con el ideal; y el ideal slo poda traerlo el gobierno de los sacerdotes; era el ideal teolgicamente puro. Ese contraste entre el ideal de la beatitud humana con la realidad que presenta la vida, es en el fondo lo que ha producido despus las escuelas socialistas y comunistas, que a fuerza de buscar lo supremo han impedido que se halle lo prcticamente posible, lo bueno relativo, o, si se quiere, el mal menor. Carlos V abundaba en los deseos ms generosos para los indios a la vez que en el sentimiento, ya dominante en toda Europa, y en Espaa a partir de los reyes ctlicos, de concentrar en la coroJa toda autoridad. Las agencias de Las Casas satisfacan ambos anhelos y en 1542 se reuni en Valladolid una junta compqesta por 10 mejor del foro espaol; a eIla concurri Las Casas y present los remedios que en su concepto deberan aplicarse para arrancar de raz los males de las Indias. N aturaImente fue la encomienda el punto principal de ataque, y sugiri que "se pongan y reduzcan e incorporen en la Corona Real de Castilla y Len, en cabeza de V. M. comosbditos y vasaIlos libres que son, y ningunos estn encomendados a cristianos Espaoles". Fundaba Las Casas tal conclusin en forma silogstica, que tena por premisa mayor la de que el fundamento del poder de los reyes sobre el Nuevo Mundo era la bula de

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concesin de Alejandro VI, que impona la obligacin de atraer a los indios a la fe catlica, y para ese fin los espaoles laicos no eran a propsito, sino estorbaban; que los nicos capacitados eran los sacerdotes) Segn las leyes justas y la filosofa moral, nunca se debe conceder el rgimen o gobierno a hombres pobres u codiciosos que slo desean salir de su pobreza. La premisa menor era: todos los espaoles que pasan a las Indias son pobres y codiciosos; su nico fin es la riqueza y son siervos de la avaricia. Qu piedad pueden tener con las vidas ajenas?". Nuevos sabios y bondadosos sacerdotes y seglares se unieron a la junta, y en ella predomin el parecer de Las Casas, dando por resultado que en 20 de noviembre de ese mismo ao de 1542 se expidieran las ordenanzas clebres en la historia de aquellos tiempos con el nombre de Leyes nuevas. Constan de cuarenta captulos, de los cuales la mayor parte se refiere al gobierno administrativo de la colonia; prohiben a los miembros del Consejo de Indias ser procuradores en negocios de las mismas, y a ellos y a los de las audiencias recibir ddivas o prstamos de personas que tengan inters en los negocios que ante ellos se ventilen; que la preferente atencin del Consejo debe ser para la administracin y no para la justicia, excepto en las residencias de gobernantes y oidores y en las visitas que se les hicieren; que su principal atencin haba de ser para la conservacin y buen tratamiento de los indios y su instruccin en la fe catlica, y despus de esto en lo que interesara al servicio del rey; se reglamentan las funciones del fiscal; se establece un viney y una audiencia de cuatro oidores en el Per, y una audiencia de igual nmero de oidores en los confines entre Guatemala y Nicaragua; en esas audiencias y en las otras dos de las Indias haban de fenecer los juicios con vista y revista, y slo si el importe del negocio fuere mayor de 10,000 pesos admitira apelacin para el Consejo; que en la segunda suplicacin no se admitieran pruebas ni alegatos; que las sentencias haban de darse en el nombre del rey y con el sello real; que en causas de 500 pesos o ms se requeran tres votos en las audiencias; en las de menos cantidad bataran dos votos, siendo los otros. discordant.es entre s; que contra las decisiones de .los gobernadores se admltIera apelaan ante la audIencIa respectIva, pero SIn segunda suphcaan; que en todo lo no especialmente mandado para las. Indias se aplicaran las leyes de Castilla; que las residencias contra gobernadores y justicias ordinarios fueran substanciadas por la audiencia respectiva y resueltas por el Concejo; las dems' deban de fenecer en la audiencia; que las audiencias haban de tener cuidado especial del buen tratamiento de los indios de que en sus pleitos no hubiera largas, sino que los determinaran sumariamente, guardando los usos y costumbres de los mismos, si no eran notoriamente injustos. Los captulos del 20 al 30 se refieren particularmente al trabajo de los indios, su buen tratamiento y libertad y a las encomiendas. El captulo 200 prohiba en lo absoluto que en lo de adelante se hiciera esclavo indio alguno;) ni an por causa de rebelin, pues "queremos, dice, que sean tratados cdmo vasaIlos nuestros de la corona de Castilla, pues lo son", y luego agregaba el 21': "Ninguna persona se puede servir de los indios por va de nabona, ni tapia, ni otro modo alguno, contra su voluntad. El captulo 22 mandaba que se hiciera de oficio una pesquisa para averiguar cules indios se tenan como esclavos sin justo ttulo, para que se les pusiera luego en libertad; los capItulos 23 y 24 prohiban cargar a los indios y emplearlos en la pesquera de perlas sin su voluntad, lo propio respecto a los negros, y si no se poda excusar el peligro de muerte en esa ocupacin haba de cesar; "porque, dice, estimamos en mucho ms, como es razn, la conservacin de sus vidas, que el inters que nos puede venir de las perlas el 25 previene que ningn funcionllrio, ni prelado, ni monasterio, hospitales y otras instituciones podan tener encomiendas. El 26 dispona se quitaran las encomiendas a todos los que la estuvieren poseyendo sin ttulo y se pusieran en .la corona. En el 27 se ordenaba que las encomiendas muy productivas se redujeran, poniendo el sobrante en la corona real, y de los tributos que as se recaudaren se socorriera a los conquistadores que no tuvieran repartimiento. En el 28 se mandaba quitar las encomiendas a los que trataban mal a los indios, poniendo stos en la corona. El 29. prohibe a los virreyes, gobernadores, audiencias, descubridores y otras personas que puedan encomendar indios por nueva provi,in, ni por renuncia, venta, donacin o cualquiera otra causa, y ordena que, muriendo un encomendro, la encomienda se pusiera en la corona, informando de los mritos del mismo y si dej mujer o hijos u otros herederos)"para que Nos, dice, mandemos proveer lo que sea nuestro servicio, y hacer la merced que nos pareciere a la mujer y hijos del difunto" . El captulo 31 dispone, que aquellos que han servido en los descubrimientos y poblacin de las

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Indias (se evita el trmino conquista) deben ser preferidos en la, provisin de corregimiento y otros aprovechamiento. El 32 ordena que en los pleitos en que los espafioles demandasen a los indios el nico competente para decidir era el rey mismo. El 33 manda que no se proceda a hacer descubrimiento de nuevas tierras sin previa licencia de la audiencia correspondiente, y ni aun as el descubridor poda coger indios, aunque dijera que se los haban vendido, excepto tres o cuatro para intrpretes, ni tampoco les poda tomar sus propiedades, si no era por rescate ajustado en presencia de persona especialmente nombrada por la audiencia; deba tomar posesin de las tierras descubiertas en nombre del rey y tomar las alturas, es decir, las coordenadas astronmicas, pata la localizacin de los descubrimientos. Deban luego, segn el captulo 34 informar a la audiencia acerca de las condiciones de las tierras descubiertas y ella deba trasmitir tal informacin al Consejo, dando al descubridor el encargo de poblar la tierra si era persona hbil para ello, o de otro modo se le retribuira como lo juzgara conveniente el monarca. Ningn virrey ni gobernador debera de entender en descubrimientos nuevos, por los inconvenientes que de ello se haban seguido, teniendo tal vez en cuenta las rivalidades surgidas entre el virrey, don Antonio de Mendoza y Hernn Corts, con motivo de los descubrimientos en el norte del pas y en el Mar del sur. Todas las capitulaciones concertadas hasta la fecha de la promulgacin de las Leyes. Nuevas, haban de someterse a ellas en lo relativo al tratamiento de los indios, no obstante cualquiera otra cosa proveda en las mismas. En todo lo ya descubierto debera procedene a hacer la tasacin de los tributos que los indios deben dar, como vasallos nuestros; y el tal tributo sea moderado de manera que lo puedan sufrir, teniendo atencin a la conservacin de los dichos indios, y con el tal tributo se acuda al encomendero, donde lo oviere, por manera que los espaoles no tengan mano ni entrada con los indios, ni poder ni mando alguno, ni se sirvan dellos por va de nabora, ni en otra manera alguna, en poca ni en mucha cantidad, ni hayan ms del gozar de su tributo. Siempre que alguien pidiera alguna merced la audiencia deba informar de los mritos y habilidad del solicitante. En cuanto a los indios de San Juan Cuba y la Espaola no deban de ser molestados con tributos ni ms prestaciones que las que pagaran tambin los espaoles, y deba dejrseles holgar para que se multiplicaran y fueran instruidos en la fe catlica, y esto durante todo el tiempo que fuera la voluntad del monarca. Fcilmente se comprender la alarma que produjo en primer lugar el captulo que pona las encomiendas en la corona a la muerte del actual encomendero, dejando a la familia de este en la indigencia y el que prohibia hacer esclavos a los indios aun en caso de rebelin impune prcticamente tal delito y a los espaoles y sus familias expuestos a las depredaciones de los salvsjes alentados con tal impunidad. En 4 de junio de 1543 se adicionaron las dichas leyes con otros seis capitulos, en que se dispona que la merced de corregimientos y otros oficios concedida a los conquistadores se extendera tambin a sus hijos y a los de los pobladores casados, siendo personas hbiles para ello, y que hasta que ellos sean provedos no se procediera a dados a ninguna otra persona; que los encomenderos haban de residir en la provincia de la encomienda, so pena de perderIa; que deba de hacerse tasacin de los tributos por las audiencias, viendo lo que buenamente podan pagar los indios sin fatiga "por manera que sean menos que lo que solan pagar en tiempo de los caciques y seores que los tenan antes de venir a nuestra obediencia, para que conozcan la voluntad que tenemos de los relevar y hacer merced, que los indios, como vasallos libres que son de la corona de CastiIIa, sean muy bien tratados y no se les haga mal ninguno, ni en sus personas ni en sus bienes; que antes de que se hiciera la tasacin por las audiencias ningn encomendero deba de percibir el tributo de su encomienda, bajo pena de perderla, y las denuncias de la infraccin a este precepto haban de resolverse a verdad sahida y sin que de ellas hubiere apelacin; que los oficiales reales deban de dar cuenta cada ao de lo producido por tributos, quintos, almojarifazgo u otras rentas reales, debiendo ingresar todos esos productos en arca de tres llaves, mientras se daba distribucin o se remita a Espaa la existencia. OPOSICIN A LAS LEYES NUEVAS En el Per el alboroto producido por las Leyes Nuevas fue grande; los encomenderos se amotinaron derrotaron y mataron al virrey Blasco Nez Vela y el licenciado Lagasca, mandado para sujetar a los alzados tuvo que hacer mayores concesiones a los encomenderos para atraerlos a su causa. En Nueva Espaa se confi la ejecucin de las ordenanzas al licenciado Tello de Sandoval, a cuya prudencia y a la

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del virrey Mendoza y del obispo Zumrraga se debi que aqu no llegaran las cosas al extremo. Puede darse cuenta de ello en la carta dirigida al rey por la audiencia en 20 de junio de 1544: "Se pregonaron en Mxico en presencia del visitador Tello de Sandoval y se mandaron pregonar en las otras ciudades, villas y poblados de espaoles; se remitieron al rey los pleitos que haba pendientes sobre" indios. En cuanto a quitar las encomiendas a los que fueren tenientes de gobernador o justicias u oficiales de hacienda, se hace notar que si tal se hiciera resultaan perjudicados los mejores hombres de la colonia y el mayor numero de ellos, pareciendo extrao que precisamente por haber servido eran perjudicados, pues los que no tenan esos empleos eran aquellos a quienes por sus faltas o desaciertos no se les haban confiado aquellos puestos. Los alguaciles mayores tenan las encomiendas antes del empleo y los de corte lo posean a ttulo de conquistadores y servan el empleo sin salario alguno. "Cuanto al captulo de las dichas leyes, agrega, que habla que se pongan en la corona real los indios que vacaren, lo contenido en dicho capitulo caus tanto escndalo e desasociego que por letra no se puede significar y los daos que han sucedido en las bajas de las haciendas, heredades y granjeras que iban en crecimientos y estaban en subido precio, no se pueden particularmente escribir, porque al presente no hay precios en ellas en lo que se trata entre los moradores y estantes en esta tierra es acogerse y apretarse para moverse con sus casas y dejar la tierra, aunque no parar, en tanto como publican, tenemos entendido que hay mucha parte de lo que dicen, y no deja de ayudar a esto que vemos que los tratos se han relajado y se va cantidad de gente en esta flota, aunque no es de la principal ni de los arraigos sino algunos otros casados y solteros y porque en el entretanto que vuestra majestad manda que en este artculo se deba hacer esperamos que no habr muchas vacantes de esta calidad por ser el tiempo breve, estamos resueltos de no hacer novedad, sino dejarlo estar as sin proveer en ello cosa alguna ni dar ttulo al sucesor de calidad ni forma alguna, ni dar a entender que no se ha de hacer, porque cuando vestra majestad sea servido que se haga entienda que se hace por lo provedo por las dichas leyes. Ya antes la audiencia haba consultado al rey lo que deba de hacerse en el caso en que los indios cometan delitos que, conforme a derecho, deban de ser castigados con pena de muerte, porque hasta entonces se acostumbraba, en vista de su ignorancia, conmutarles la pena por la de esclavitud y eran vendidos a beneficio del real tesoro; pero a causa de la prohibicin ilimitada de hacerlos esclavos, ya no quedaba ese recurso. A fin de conseguir la derogacin de los captulos de las Leyes Nuevas que afectaban a las encomiendas y hacan imposible en lo de adelante la esclavitud de los indios, fueron mandados a Espaa dos procuradores del ayuntamiento, el provincial de los franciscanos, el de los dominicos y el de los agustinos, llevando recomendaciones del virrey y una informacin del visitador Tello de Sandoval en que se expresaba la opinin de que los captulos relacionados eran impracticables. En esta vez concurran as las opiniones de espaoles conquistadores y pobladores, autoridades y religiosos de las diversas rdenes. Se ha hecho notar que los frailes, principalmente los franciscanos, abogaban as por un rgimen feudal opuesto ya a las tendencias de la poca que eran de regalismo. As era en efecto; pero debera tambin observarse que el regalismo espaol, como el de otros pases de Europa, era producto de una evolucin cultural, consecuencia lgica de antecedentes histricos; pero en Amrica al tiempo de la conquista y quiz durante toda la poca colonial no se haba completado esa evolucin, y por eso, mientras en Espaa la concentracin del poder en el monarca fue un paso hacia la mayor solidez nacional, hacia la unidad, era porque ya el feudalismo haba terminado de desempear su funcin; ya no necesitaban los reyes de los grandes seores para que les conquistaran territorios del poder de los moriscos, ni les guardaran en seguro las fronteras. En Amrica los monarcas espaoles volvieron a necesitar de ese esfuerzo individual; toda la conquista de los nuevos territorios se haba como se haba hecho la del suelo espaol, y mas an, porque aqu los reyes no hacan nada ms que celebrar capitulaciones, y a veces ni aun eso, como sucedi nada menos que con la empresa de Corts. Por eso vemos en el relato transcrito de la audiencia que mientras en Espaa el centralismo monrquico aumentaba la fuerza de la nacin, en Nueva Espaa ese centralismo, al suprimir las encomiendas, no solo debilitaba la autoridad de los conquistadores y pobladores espaoles sino que pona en peligro la del propio monarca y la existencia de la nueva nacin, si los espaoles abandonaban la tierra y carecan de estmulo para defenderla. Aparte de las autoridades y corporaciones, los particulares tambin se dirigieron al rey representando

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contra la supresin de las encomiendas, y las cartas que le dirigieron son tal vez ms ilustrativas que los documentos oficiales, por presentarnos el ejemplo de la libertad y entereza con que los sbditos hablaban a sus reyes, apoyndose en una autoridad ms alta, que era la del Dios que unos y otros servan. Son a ese respecto, dignas de atencin principalmente la carta de jernimo Lpez de 25 de octubre de 1543 por su valenta, y la de Francisco de Terrazas de l de junio de 1544 por la inteligencia con que aborda el problema. El primero deca: en estas partes (en estos pases ) se saba que vuestra majestad habra de despachar todos los negocios de la Nueva Espaa en las cortes de Monzn para dar asiento y perpetuidad en ellas, pues ha tanto tiempo que se pide y se desea as por los espaoles como por los naturales, pues a vuestra majestad consta y est claro que los espaoles las sustentan y han sustentado despus de Dios, y las tienen en su real servicio con la gracia divina con la fuerza de sus brazos, y as en nombre de Dios e de vuestra majestad est en ellas. Lleg e ha llegado en estos dichos navos la nueva del despacho que vuestra majestad hizo para el contrario que se esperaba, que para la total destruicin, inquietud y desasociego, el oso decir perdicin total desta Nueva Espaa, por un treslado de ciertos captulos, leyes e ordenanzas que vuestra majestad manda que en toda esta Nueva Espaa, e Islas e Tierra firme se guarden, entre les cuales hay algunos tan graves que han puesto esta admiracin e tristeza e desasociego dicho que son tres principales y principal dellos el primero; son los siguientes: "El primero. Vuestra majestad manda que los indios de las encomiendas fechas de los pueblos de los naturales en los espaoles, que no pasen a la mujer e a los hijos como vuestra majestad tena hecha la merced, e acordado que pasasen: esta es tan criminosa y sintese tanto, que ms me quisiera yo hallar, en presencia de vuestra majestad para decir lo que siento e lo que desto sucede e puede suceder para ver como vuestra majestad lo senta, que no escrebirlo por carta con mi flaca pluma, que no sabr decir ni sentir lo que el espritu siente. Refirese a los muchos que dan consejos variados sin conocer la tierra, y si son frailes, no sabe cmo se puede tomar su parecer siendo as que no estn prcticos en la gobernacin de los pueblos; compara la situacin de los indios con la de los moriscos recien conquistados en Granada, que nadie aconsejara que se les dejara a su libre albedro por la seguridad de que volveran a sus antiguas leyes y se pretende eso tratandose de los indios que las tenan ms distantes que aquellos de las de la cristiandad: que los espaoles eran el sostn de lo humano y, de lo divino en la tierra, que ellos vinieron al cuchillo y los frailes a la gallina, y luego cargando la conciencia del monarca y recordndole que a ellos le debe estos reinos, agrega, pregunto yo a vuestra majestad si el galardn que Dios, ha de dar a vuestra majestad para la paga de los grandes trabajos desta vida si ha de ser un ao o por diez o por ciento o por mil, no porque como el es eterno e tan poderoso y misericordioso y de tanta bondad ha de satisfacer infinitamente mas de lo que merecemos y perpetuamente aquellos goces sin fin y pues vuestra majestad es su criatura e le ha de imitar, a los que tan gran servicio le hicieron por qu les quiere limitar la paga de lo que ganaron con su pura sangre no ms de por vida? si vuestra majestad les diera sueldo con l compraran heredades que dejaran a sus hijos para siempre; estos tan grandes reinos que ganamos no quedan a vuestra majestad e a sus sucesores para siempre jams? Mire vuestra majestad que esto no corresponde a lo que Dios ha de hacer con vuestra majestad y vuestra majestad est obligado a hacer con sus vasallos, pues son prjimos e Dios se los manda amar como as propio, y ellos aman a vuestra majestad naturalmente tanto que le dieron lo que ganaron, lo cual pone a vuestra majestad en ms obligacin pues de ello vuestra majestad les hace la paga de la remuneracin de sus trabajos e gastos"... "Y pues vuestra majestad con su real persona y con grandes gastos sale de sus reinos a ganar reinos e despues de ganados con tan grandes peligros e gastos los da haciendo mercedes a moros enemigos de nuestra santa fe catlica, cuanto ms y mejor y de ms mrito es ante Dios que vuestra majestad los de y reparta a los que los ganaron con su sangre, vidas e haciendas, e como vasallos leales lo dieron a vuestra majestad como a su rey e seor natural para que dello les remunere sus grandes servicios". La carta del conquistador Francisco de Terrazas es un estudio de las consecuencias que haban de producir las nuevas disposiciones sobre encomiendas, en primer lugar observa que mediante ellas los espaoles se han dedicado a la ganadera, principalmente a la cra de caballos, que es indispensable para tener a los indios en respeto, dada la superioridad de la caballera sobre la infantera en que los indios tenan notorias ventajas sobre los espaoles; luego observa que el tributo pagado al encomendero se gasta en el lugar y con ello vuelve una parte considerable al indio, a quien el espaol le compra sus productos o

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le paga su jornal, de donde ste a su vez paga los impuestos al rey y la riqueza pblica aumenta, lo que no sucede si el tributo se concentra en la capital y de all pasa a Espaa; advierte que el encomendero es indispensable para que el indio no vuelva a su natural pereza con lo que disminuira considerablemente el tributo y la corona saldra perdiendo; que el tesorero real se resentira de la supresin de las encomiendas porque los encomenderos son los que consumen las mercancas de Espaa, que, al ser exportadas, pagan derechos considerables, y adems son los que compran el maz y las mantas que tributan los indios y de otra manera el rey no podra sacar beneficio de lo que los indios le dan; que los espaoles, con el labaro de las minas, el acarreo de los metales y otras mercancas, tienen un tren considerable de acarreo que consume los productos de la tierra y derrama salarios entre los trabajadores indios, con beneficio de los mismos; que los encomenderos son los que principalmente sostienen el laborio de las minas y es el quinto que ellas pagan la renta ms cuantiosa que el rey- recibe, amn de los impuestos que gravan a las industrias de la seda, las lanas, el azcar, cuyos productos se exportan. Invoca en tercer lugar la razn de justicia y llama, entonces la atencin del monarca acerca de que en realidad de lo que se trata con la supresin de las encomiendas y lo nico quede ellas puede resultar, es quitarlas a los que han ganado la tierra con su sangre y con su esfuerzo y entregarla a otros que no han hecho mritos ningunos, pues no otra cosa es darlas a los corregidores que no considerando a los puebls como su patrimonio, sino como granjera pasajera, ms se cuidaran de esquilmarlos que de su prosperidad, o luego agrega: "... con esto poco que ac nos queda se sustenta esta repblica de oficiales, soldados, mercaderes y todo gnero de gente que por todos se reparte sin que podamos hacer otra cosa de nuestras personas y casas, como todo viene de Espaa, es a peso de oro por manera que los mercaderes gozan ms de nuestras haciendas que nosotros y mdicos u botcas, pues su parte nos llevan los monasterios y enfermeras, clices, vino para casi cien monasterios que cuesta muchas veces a diez ducados el arroba, pues hospitales de tantos enfermos llevan su parte y gente pobre que cada da viene de Castilla, para remediarlos no se gasta poco, pues mestizas hurfanas que criamos y las casamos con espaoles porque no se pierdan entre, los indios, que son infinitas, llevan su buena parte, pues mancebos hijosdalgo y caballeros que vienen perdidos de muchas conquistas como son las de la Florida, que vinieron a esta ciudad sobre trescientos hombres, y todos los vestimos, encabalgamos y abrigamos, y otras muchas necesidades que no podemos escusarnos de cumplirlas por donde nosotros solos quedamos pobres y adeudados, y lo sufrimos con pensar que tenemos pueblos, y que los pagaremos, pues quitando vuestra majestad los pueblos y ponindolos en su cabeza la dnde han de ir todos estos a buscar su remedio?". Aboga porque el rey d crdito a las informaciones del virrey que son ms fidedignas que las de personas que no estn en contacto con la realidad, y con este motivo esboza la idea de un gobierno, si no independiente de la Metrpoli, s con mayor amplitud para resolver en lo administrativo, idea que ya hemos visto enunciar a Motolinia y que ahora Terrazas repite y se aprovechar despus por los enemigos de Espaa y de Mxico: porque es gran detrimento, dice ir dos mil leguas a buscar el remedio de cosas que cuando all llegan ya son menester otras muy diferentes, y esto se escusaba cometindose todo ac o lo ms, y que vuestra majestad confe de uno y no haya tanta mudanza, que cuando un gobernador comienza a experimentar las cosas de veras y a entenderlas, viene otro a desprenderlas de nuevo, y as no hay reino en el mundo que tantas mudanzas como esta tierra padezca, por lo cual es inestable y nadie osa perpetuarse en ella por la muchedumbre de leyes y premticas que sobre ella vinen".

LA LEY DE MALINAS
Cedi Carlos V al peso de estas razones y por cdula de veinte de octubre de 1545, fechada en Malinas, refirindose al captulo que prohiba la sucesin de las encomiendas, se dispuso: "... e agora por algunas buenas consideraciones que para ello hemos tenido, e que nuestra voluntad es que los que nos han seruido e siruen en las dichas nuestras indias sean aprovechados en ellas e tengan con que sustentar, e tambin vistas las suplicaciones que de la dicha ley suso incorporada se han interpuesto por muchas de las provincias e islas de las dichas nuestras indias avemos acordado revocar la dicha ley e dar sobre ello esta nuestra carta en la dicha razn, por la qual reucamo e damos por ninguna e de ningn valor y efecto el dicho captulo y ley suso incorporada, y reducmoslo todo en el punto y estado en que estaua antes y al tiempo que la dicha ley se hiciese". Tambin el captulo relativo a que todas las causas en que se tratara de

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derechos sobre los indios seran de la exclusiva jurisdiccin del rey fue modificado en la misma ciudad de Malinas y fecha, ordenndose que en lo sucesivo las audiencias instruiran el expediente y lo mandaran al rey para resolucin. No par en esto la reparacin, sino que en abril de 1546, estando el emperador en Ratisbona, mand cdula a don Antonio de Mendoza dicindole: "vinieron a nos (los provinciales de las rdenes de Santo Domingo y San Agustn y Gregorio Lpez) y nos hicieron relacin que aunque hauan tenido por gran merced la que se les haze en la revocacin de la ley que habla sobre la sucesin de los indios, que no era aquello verdaderamente el remedio general dessa tierra, sino el repartimiento perpetuo para que quedasen todos contentos e quietos, para lo qual nos dieron muchas razones que fueron justas"; y en vista de ello dio al virrey la orden de hacer el repartimiento de los indios como le pareciere, reservando al rey las cabeceras de las provincias, los puertos, otros pueblos principales y aun algunos otros que no lo fueran para tener en qu hacer nuevas mercedes, y reservando tambin la jurisdiccin civil y criminal, y hecho as el repartimiento lo mandaba en pliego cerrado y sellado al rey para su decisin, agregando: "porque nuestra merced y voluntad es que sean galardonados de sus servicios y que todos queden remunerados, contentos y satisfechos". Lleg a formar el virrey Mendoza el proyecto de repartimiento y lo remiti a Carlos V? Dio ste alguna resolucin acerca de ese proyecto? No lo sabemos; pero podemos suponer que por entonces nada se decidi porque el problema estaba en pie en tiempo de Felipe II y las opiniones entonces seguian encontradas; pero debe notarse que Felipe II lleg a inclinarse por la perpetuidad de la encomienda por causas de naturaleza fiscal. Que el caso no admita una solucin uniforme lo demuestra. el hecho de que en tanto que en el Per la opjnin de las autoridades se inclinaba a que el rey no se desprendiera de un medio de contener a los espaoles en sujecin conservando la encomienda con el carcter temporal y sin jurisdiccin, en Nueva Espaia se juzg ms comnmente favorable a la estabilidad de la tierra y para premiar la lealtad de los vasallos conquistadores y primeros pobladores, que convendra la perpetuidad de la encomienda, difiriendo las opiniones en cuanto a la jurisdiccin, pues mientras unos opinaban que deba darse slo para los de fuera de la encomienda y para la proteccin de los encomendados, otros eran de opinin que no deba de concederse. Volveremos a tratar de este asunto en lo relativo a sucesiones; baste por ahora decir que en principio las encomiendas quedaron suprimidas por decreto de 23 de noviembre de 1718; aunque en la prctica quedaron subsistentes las que se conservaban con carcter de perpetuidad y algunas otras especialmente sealadas.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA ENCOMIENDA

Ahora podemos ya formar concepto de la verdadera naturaleza de la encomienda; de las fuerzas que actuaron en su evolucin, y de la relacin existente entre las diversas etapas de esa evolucin y la historia general de Nueva Espaa. Tal como la institucin naci en los reinos de las Indias fue el resultado natural de los elementos que concurran: la iniciativa privada que descubra, conquistaba y poblaba y requera ser remunerada; la autoridad del monarca aceptada por mera lealtad de los vasallos y que luchaba por imponerse a distancia; la obligacin asumida por l de propagar la fe catlica entre los indios, que daba fuerza especial al clero catlico; la inferioridad cultural de los indios que los hacia incondicionalmente sumisos, una vez que cedan a la fuerza del conquistador, y las tradiciones concurrentes espaola e indiana. Por el primero de esos elementos la encomienda tuvo por naturaleza de las cosas, que asumir un carcter feudal medieval, chocando con la tendencia ya decididamente regalista de los monarcas espaoles, que la aceptaban slo como un mal necesario, sin atender a la fuerza natural que la producia, y sin sacar de ella todo el beneficio que hubieran podido. Para el encomendero la perpetuidad de la institucin habra sido el ms poderoso aliciente para la expansin espaola en las Indias, y puede seguirse en la historia la relacin inversa, a medida que el beneficio de la encomienda es ms inseguro, la expansin de los dominios espaoles disminuye. La encomienda, poder feudal, aristocrtico y laico, tena tres enemigos: lo El regalismo monrquico; 2o El aventurero recin llegado, que encontraba reducidas sus posibilidades de medrar, pues la encomienda, segn la define Solrzano, era una merced concedida a los benemritos, es decir, a los que haban contrado mritos como conquistadores o primeros pobladores, fuerzas de avanzada en la

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poblacin de las tierras; los no benemritos tenan que luchar en nombre de la libertad de los indios, aunque ella nada tena que ver en el asunto. Estos aventureros, gente sin arraigo, eran espaoles que venan a hacer fortuna y se la llevaba luego para Espaa, en tanto que el encomendero era un criollo ue haca aqu su dinero aqu lo gastaba, pero este aventurero saba que colaborada con el regalismo del monarca; 3o Finalmente una parte del clero invocaba contra la encomienda los fines espirituales de la dominacin espaola, colaborando as tambin con el regalismo, aunque en lo mundano y econmico el indio nada ganaba, sino perda tanto cuando pasaba a manos del corregidor asalariado e implacable, como cuando lo rega el misionero y lo obligaba a trabajar para la iglesia, en tanto que el encomendero acab por perder toda oportunidad y poder para hacerse servir por el encomendado.

EVOLUCIN PARALELA DE LA ENCOMIENDA Y EL PODERIO ESPAOL

Mientras se crey que la encomienda sera perpetua el movimiento de expansin espaola fue rpido; cuando se redujo a dos o tres vidas disminuy considerablemente; cuando la encomienda desapareci todo el empuje qued confiado a los misioneros, y la defensa de las misiones qued confiada a los presidios, soldados asalariados que no pudieron nunca asegurar el avance de la poblacin civil con sus beneficios agrcolas, industriales y comerciales. Por ltimo, cuando suprimida la encomienda para satisfacer el regalismo y centralismo borbnico, se extendi ste por ley natural, a suprimir la influencia eclesistica y acabando con las misiones jesuitas, haciendo precaria la existencia de las otras, todo poder expansivo termin, encontrando su ms genuina expresin en el consejo del virrey Revilla Gigedo, de no avanzar ms, de limitarse a lo que ya era nico posible. La desaparicin de las encomiendas, que nada hizo en favor del indio fue, al contrario de lo que se ha hecho creer, el triunfo del absolutismo monrquico y el debilitamiento de la hispanidad. El encomendero era el aristcrata que hablaba al rey de sus derechos y le recordaba sus obligaciones; el corregidor, sin ms ttulo que la buena gracia del monarca, era el demcrata que haca de su humildad un negocio. Que la encomienda era una institucin medieval condenada a desaparecer en Europa, es verdad; pero precisamente por eso corresponda al momento histrico de las Indias. Harto era que las instituciones asumieran la forma preponderante de la Edad Media, pues hay que tener presente que la cultura americana tena que ser una resultante de dos fuerzas distintas: la que obraba en el sentido de la civilizacin europea, y la que tenda a lo autctono, era y no poda menos de ser, una transaccin entre las ideas y sentimientos de los teopixques de Huitzilopoxtli y las ideas y sentimientos profesados por misioneros y virreyes e impuestas por el rey y el Consejo de Indias. La naturaleza no procede por saltos.

9.

EL DERECHO NATURAL
Tomado de Apuntes para la Historia del Derecho en Mxico, TORIBIO ESQUIVEL OBREGN, Mxico, 1984, T. I, pp. 266-271 y pp. 563-585.

Qu haba de entenderse por derecho natural? Las partidas reproducen la definicin de Ulpiano: Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit, nam jus istud non humani generis proprium, sed omnium animalium quae in terrra quae in mare nascuntur. Huic descendit maris atque foeminae conjunctio, quam nos matrimonium appelamus... Si esta definicin no era ya exacta en los tiempos romanos, en que no poda confundirse la mera unin del hombre y la mujer con el matrimonio, institucin de derecho civil, menos poda serIo ante una concepcin cristiana del derecho como algo exclusivamente humano. Por eso la glosa de Gregorio Lpez se separa del texto y adopta la definicin de Santo Toms,

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que deriva el derecho natural de la naturaleza racional del hombre, que lo hace realizar el bien y evitar el mal, segn el conocimiento de las cosas y los dictados de la razn. Para conocer el derecho natural en cada caso se requera conocer las cosas y las circunstancias que podan producir el bien o el mal. En principio, se consideraba que el rey, como legislador, no poda querer el mal; si ordenaba algo que lo producia, era porque estaba mal informado, obrepcin, o porque se le haban ocultado los hechos, subrepcin. De ah una de las ms humanas, ms cristianas caractersticas del derecho espaol, raz antiqusima, aunque ignorada generalmente, de nuestro juicio de amparo. La ms antigua referencia que a tal caracterstica hemos encontrado, aunque ya supone su anterior existencia, es la siguiente: En un cuaderno de peticiones y respuestas de las Cortes de Valladolid de 1430, dice el rey "... es mi merced y mando... que se guarden las leyes por m fechas e ordenadas en las mismas Cortes e Ayuntamiento que yo fice en Madrit, non embargante cualesquiera cartas que yo de aqu adelante diere contra lo contenido en dichas leyes e contra parte dello, aunque sean dadas a mi ciencia cierta e motuo proprio e podero real absoluto e de mi propia e deliberada voluntad; e aunque sobre ello yo de e faga segunda e tercera jusion e ms allende... ca yo por esta ley declaro e mando que las tales cartas sean habitadas por obrepticias e subrepticias, e non proceden de mi voluntad, aunque por ellas aparezca e se diga lo contrario, E mando que las tales cartas sean obedecidas e non cumplidas e que por las non cumplir, aunque por m sea mandado una e dos e tres veces, non cayan en pena aquellos a quienes se dirigieren La ley 25, tit. 13, Partida 2, impone a los gobernados la obligacin de "guardar al rey de s mismo, no dejndole hacer cosa alguna que redunde en dao de su cuerpo, o de su linaje, o de su reino, y esto se hace de dos modos: por consejo y por obra. Los que le dejan errar a sabiendas, merecen pena como traidores". Y la ley 31 del ttulo 18 de la Partida 3 agrega: "Contra derecho natural non debe valer previllejo nin carta de Emperador, rey nin otro seor. E si la diere, non debe valer". Y todava la Novsima Recopilacin confirma tales tradiciones: "Establecemos, dice, que si en nuestras cartas mandsemos algunas cosas en perjuicio de partes, que sean contra ley o fuero o derecho, que la tal carta sea obedecida y no cumplida, no embargante que en ella se haga mencion general o especial e la ley o fuero u ordenamiento contra quien se diere, o contra las leyes y ordenanzas por nos fechas en Cortes con los procuradores y villas de los nuestros reinos."

OBEDECER Y NO CUMPLIR. ANTECEDENTES DEL JUICIO DE AMPARO

Hoy nos parece una incongruencia de lenguaje decir que una ley se obedezca pero no se cumpla. Existe aqu un matiz filolgico que se ha perdido, y que seala una idea profunda en la que debemos insistir para explicarnos cmo funcionaba el derecho natural, y cmo con ello se hacan los derechos del hombre superiores a la voluntad del prncipe, en aquella organizacin poltica que no conoca el equilibrio de los tres poderes, que de tan poco ha servido para aquel fin entre nosotros. El derecho natural, tal como lo concibe la razn y lo explicaban filsofos y juristas, era la constitucin, y los actos del rey, contrarios al mismo deban obedecerse, pero no cumplirse. La palabra obedecer viene del latn obedire, cuya ortografa arcaica era oboedire siendo el diptongo oe conmutativo con u o au; de donde el equivalente abaudire: el prefijo ob se hace descender del sanscrito abhi, que indica la posicin de una persona o cosa o su actitud ante otra persona o cosa. De manera que etimolgicamente obedecer expresa la actitud de una persona que escucha a otra, actitud de atencin y respeto; pero nada ms que una actitud. En tanto que cumplir, del latn complere significa acabar de, llenar, completar, perfeccionar; es decir, expresa una accin. Obedecer pero no cumplir, quiere, pues, decir, escuchar en actitud reverente, atender y juzgar con propio criterio, oyendo a la vez que la voz del que manda, la voz superior de la razn y de la ley natural que pide hacer el bien y evitar el mal: y, si hay un conflicto entre aqulla y sta, no cumplir, sino representar respetuosamente al soberano. Es una apelacin del mandato del rey ante el rey mismo. Se pide amparo al rey, a quien se ilustra sobre los hechos, contra el rey que haba mandado algo por obrepcin u subrepcin. Era cuidar al rey del rey mismo, como dira la Partida. Lo que hoy Ilamaramos en Mxico suspensin del acto reclamado.

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Todo eso significa esa frmula, aparentemente antinmica "obedzcase, pero no se cumpla" que Corts us contra resoluciones del monarca que habran causado males irreparables, y que nuestros historiadores y legistas solan subrayar con sonrisa burlona, creyndola chicana tinterillezca del hroe sin sospechar siquiera que ella velaba toda una institucin protectora del derecho. Ciertamente esa defensa no debi estar al alcance de todo individuo, puesto que las rdenes se dirigan a las autoridades encargadas de hacerlas cumplir; pero ello no cambia la naturaleza y fines del recurso, si se atiende a que en la Edad Meddia los derechos individuales se abrigaban dentro de los de una asociacin que media entre el individuo y el Estado, prestando a aqul su fuerza. Los plebeyos habitantes de una ciudad se vean amparados por los fueros y privilegios de sta, y los alcaldes y ayuntamientos fueron siempre celosos de sus inmunidades. As es que el obedzcase, pero no se cumpla debi ser recurso prctico y frecuente que los individuos hacan valer por medio de sus municipalidades o gremios, mucho ms prestos a interponer su poder, y ms interesados en hacerlo que lo son obra nuestros jueces de distrito.

EL PODER REAL EN AMRICA

Podra creerse, y algunos juristas entre nosotros lo han sostenido que la idea real o del poder de los reyes sufri una alteracin en relacin con los dominios de Amrica, que si en Europa los reyes espaoles se vean reducidos en su autoridad a lo que se ha llamado dominio eminente, o, en trminos de la antigua legislacin, seoro del rey, en las Indias, por virtud de la bula intercaetera, los reyes de Castilla tuvieron un dominio til y directo sobre las tierras y las aguas, de tal modo que, por la disposicin pontificia ipso facto quedaron todos los aborgenes del Nuevo Mundo despojados de todas sus propiedades. Independientemente de las opiniones que en un sentido y otro se hubieran emitido entonces y ahora acerca del alcance del documento pontificio, no hay una sola constancia de que ni los Papas ni los reyes de Castilla hayan dado tal alcance a la concesin, y s los hay innumerables en sentido contrario, como veremos en su oportunidad. Por ahora baste recordar, para fijar el concepto que, no ya los juristas, sino los mismos reyes tuvieron de su autoridad en Amrica, los trminos del testamento de la reina Isabel, que fueron considerados como la interpretacin autntica de la bula. All dice aquella reina: "Por cuanto al tiempo que nos fueron concedidas por la sancta sede apostlica las islas y tierras firmes del mar oceano, descubiertas y por descubrir, nuestra principal intencin fue... de procurar de inducir y atraer los pueblos dellas, y los convertir a nuestra sancta fee cathlica...: suplico al Rey mi seor muy afectuosamente y encargo y mando a la dicha princesa mi hija, y al dicho principe su marido, que ans lo hagan y cumplan, y que este sea su principal fin: y que en ello pongan mucha diligencia, y no consientan ni den lugar a que los indios vezinos y moradores de las dichas islas y tierra firme, ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en sus personas bienes; ms manden que sean bien y justamente tratados; y si algun agravio han recibido, lo remedien y prevean, por manera que no exceda cosa alguna lo que por las letras apostlicas de la dicha concesin no es ninjungido y mandado. Esa clusula del testamento de la reina Isabel forma la ley 1, titulo 10 libro 6 de la Recopilacin de Leyes de Indias, agregando la reina gobernadora: Y Nos, a imitacin de su catlico y piadoso celo, ordenamos y mandamos a los virreyes, presidentes, audiencias, gobernadores y justicias reales, y encargamos a los arzobispos, obispos y prelados eclesisticos que tengan esa clusula muy presente."

LA IDEA IMPERIAL ESPAOLA

Nuevo motivo de crisis de la idea monrquica ocurri al ser el ry Carlos electo emperador, suponiendo que llevara al gobierno de Espaa y sus dominios propsitos de autoridad absoluta y desmesurada. Pero la idea de Carlos V no fue, como se ha asegurado, la de una monarqua universal, la de ser l rey en todos los pases conocidos, para no tener lmite en su poder; sino la de reconstituir el imperio tal como hemos visto se entendi en la Edad Media, bajo el influjo de la filosofa cristiana; es decir, como un poder coordinador de los reinos para fines cristianos y de cultura; que no necesitaba ni destruir reinos, sino que, al contrario, los supona y necesitaba, ni menos requera un aumento de poder real.

CARCTER DE LAS LEYES DE INDIAS

La legislacin de Indias, fiel a estas ideas, se caracteriza por dos tendencias: la de hacer del

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precepto legal una tentativa, susceptibile de corregirse en vista de ms amplia informacin, y la del respeto a las costumbres de los pueblos en todo lo no incompatible con la nueva cultura; tendencias ambas que son el efecto no slo de la prudencia y de la tradicin espaola, sino que las impona la distancia de los nuevos reinos, la novedad y variedad de las cosas y la frecuente contradiccin de las informaciones. En cuanto a lo primero, aparte de que repetidamente las disposiciones facultaban a las autoridades locales para suspender su ejecucin, hay el precepto de la ley 22, ttulo 1, libro 2 de la Recopilacin que ordena: "Los ministros y jueces obedezcan y no cumplan nuestras cdulas y despachos en que intervinieren los vicios de obrepcin y subrepcin, y en la primera ocasin nos avisen de las causas por que no lo hicieren". Y aun cuando no intervinieren esos vicios, la ley 24 del mismo ttulo faculta a las autoridades para sobreseer en el cumplimiento" de los mandamientos, cdulas y provisiones, en los casos que de se su cumplimiento si siguiera "escndalo conocido o dao irreparable". En cuanto a lo segundo la ley 4 del propio ttulo ordena "que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenan los indios para su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres observadas y guardadas, despus que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religin, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten, y, siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos". FUERZA DE LA COSTUMBRE Hablando Solrzano en especial de las costumbres en America, ensea: "Porque siempre se tuvo por tolerable lo que introdujo y aprob la antigua costumbre que suele an hacer lcito lo que no lo es, y tiene por s la presuncin de que es de conveniencia y provecho, y as hay muchos textos y doctores, que aun en esta materia de introduccin de servicio (el de los indios), quieren que passen con ella, y que cause bastante derecho, para llevarlos y continuarlos. Porque cuando de ello resulta algunos daos, no sabemos si sern mayores los que ocsione la novedad, y el quitar a los espaoles (que, como se ha dicho, hacen ya una mezclada repblica con los indios) esta leche de servirse de ellos, con que desde sus principios se fueron criando, y las comodidades, conservacin aumento de sus haciendas que de aqu les han promovido y promovieren." Ahora se ve a qu obedece esa variedad inmensa de pragmticas, cdulas, reales rdenes, provisiones, etc., que se cuentan por millares, para la organizacin y gobierno de Amrica, y por qu vemos con frecuencia disposiciones contradictorias sobre el mismo asunto. Se ha criticado esa inconsistencia, cuando lo nico que demuestra es el afn de acertar, posponiendo al bien de los pueblos el prestigio de la autoridad, que se lastima con el reconocimiento del error, y ms cuando es reiterado. Todava a las miles de disposiciones emanadas de las autoridades coloniales en Espaa, hay que agregar las ordenanzas, decretos, autos acordados, emanados en cada lugar de las autoridades de las mismas colonias, en quienes el rey delegaba su facultad legislativa, como virreyes, gobernadores, adelantados, audiencias, ciudades, villas, pueblos, clero secular y regular, gremios y colegios, que todos daban estatutos, aunque pendientes de la real confirmacin. Si en Espaa la costumbre tena fuena de ley, mayormente la tena, en Indias, pues habra sido desatentado y anrquico querer innovar en un mundo desconocido, cuando, en general, la costumbre es la conducta que han, adoptado los hombres como la forma ms apropiada a su naturaleza de corresponder al medio en que viven. Pero tena cuidado el legislador de definir lo que deba, entenderse por costumbre, no la consiste en dos o tres actos solos, sino en muchos continuados sin interrupcin ni orden en contrario. Esto explica la orginalidad y riqueza del derecho de Indias, y es de sentirse que, as como se procedi a recopilar las leyes emanadas de las autoridades, nadie, que sepamos, haya cuidado de recoger metdicamente las cotumbres de los pueblos indgenas, que seran sin duda inspiracin para legisladores que quisieran ser tan considerados para los aborgenes como lo fueron los coloniales. DIVERSAS FORMAS LEGISLATIV AS Y ya que hablamos del rey, en su carcter de supremo legislador, convendr consignar algunas generalidades respecto a las leyes coloniales. stas se dividan, segn el Diccionario Histrico y Forense del Derecho Real de Espaa, en las siguientes clases: "Pragmtica. Esta voz, aunque parece es general,

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se ha particularizado en nuestro derecho y denota cualquier resolucin de su magestad impresa y publicada en materia simple con cierto respeto importante: "Cdula real. La provisin o despacho que expide el Consejo concediendo alguna gracia y mandando lo conveniente en algn punto o dando cierta providencia til al pblico. Se encabeza y firman los ministros. "Auto. El decreto o determinacin judicial dada por el juez en algn juicio civil o causa criminal. "Provisiones. Los despachos y mandamientos que expiden los tribunales en nombre del rey como son los Consejos y Chancilleras, ordenando se ejecute lo que en ellos se manda: se extienden y forman con toda la autoridad real, pues se imprime en ellos el sello de su magestad y hay tantas especies como son los autos que se libran. "Carta abierta. Se entiende todo despacho o provisin concedida en trminos y clusulas generales, por la cual se concede a uno cierta gracia o merced, hablndose en ella generalmente y en todos aquellos que son capaces, en el derecho de cumplimentarla Aunque no hable con stos en particular, s dirige a cada uno de ellos indefinidamente, para en el caso que el interesado la proponga a alguno para el efecto que contiene, no ponga embarazo y d el debido cumplimiento." Hay que mencionar adems las Reales rdenes, o dispocisidones emanadas directamente del rey, sin consulta del Consejo de Indias las Ordenarizaso estatutos para el gobierno de una poblacin, Un gremio o relativas a determinada rama del derecho, como las ordenanzas municipales, las de Comerciante, de tierras yaguas, etc., y los Autores acordiuJos, disposiciones de carcter general dadas por las audiencias constituidas en cuerpo 'legislativo y administrativo. LOS HECHOS Y LA LEY La base de toda la legislacin de Indias, como ya se ha observado, es la exacta conexin entre el hecho y el precepto, de all el deseo siempre manifestado de recibir constantemente informacin acerca de lo que pasaba en las colonias y de aprovechar toda noticias Con motivo de la enemistad de la primen audiencia para Corts y del impedimento que ella pona para que los partdarios de ste salieran para Espafia o informaran de los atentados que se esta

EL DERECHO PRIVADO
QU ES EL DERECHO, SUS FINES Y MEDIOS Nuestra poca, eminentemente crtica y deseosa de penetrar lo ms adentro posible en la investigacin de la esencia de las cosas, no obstante la experiencia jams desmentida, de que todo intento de penetracin en ese terreno estcondenado al fracaso, ha puesto en tela de juicio las ms fundamentales nociones del derecho. Qu cosa es ste? Qu fin persigue? Obedece a principios inmutables o refleja la realidad cambiante cada da? Cules son los medios ms adecuados para que logre sus fines? Cules son los instrumentos de que debe valerse? Todo derecho es positivo, o hay otro superior a los estatutos? Esta actitud crtica y dubitativa contrasta con la asumida por4a filosofa medieval; para ella era indiscutible que tanto el mundo social como el mundo fsico estaban regidos por un orden preestablecido por Dios y conducente a la armona final. Debido a esa creencia se form un criterio para juzgar de las leyes emanadas de los hombres, segn que se ajustaban o no a ese orden universal llamado derecho natural. Fue ese criterio el que sirvi para luchar contra el derecho positivo en las instituciones del vasallaje, las servidumbres de los hombres y las tierras, las trabas a la libertad de conciencia y del pensamiento, la opresin de los gremios en el trabajo, el tormento y el juicio de Dios, la extremada severidad de las penas, los privilegios de clases, y para establecer bases para el derecho internacional. En realidad, esta idea del derecho natural venia de ms antiguo y ya se encuentra en Arlstteles, en Cicern y en la legislacin romana; aunque en ella se da con ese nombre un concepto distinto, y ms bien corresponde a lo que alH se .llama derecho de gentes.

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DOCTRINA DE HEGEL En la poca moderna se han formulado diversas doctrinas para explicar la naturaleza del derecho y su contenido y alcance, siendo notable la de Hegel, APUNTES PARA LA HISTORIA DEL DERECHO EN MXICO Para quien la historia y el derecho se confunden, porque son tan slo el desenvolvimiento dialctico del ser, a. la vez en el mundo real y en el intelectual. DE SAVIGNY Aun cuando la escuela histrica del derecho no acepta tal identidad, se funda en la creencia de que hay en cada pueblo un instinto, sustrado a la observacin directa y a toda delimitacin, que hace que en cada nacin el pueblo responda a las manifestaciones de la vida social de modo distinto, que al mismo tiempo es el ms adecuado para su propio bien. DE LOS POSITIVISTAS Todava estas doctrinas suministran alguna base para juzgar de las disposiciones legislativas, segn que ellas estn o no de acuerdo con aquella dialctica, o con aquel sentimiento nacional de lo jurdico; pero una nueva escuela viene despus a sostener que no hay ms derecho que el que dimana de la ley positiva, que todo juicio que de ella se forme es extrajurdico y pertenece al dominio de la moral. El derecho s concebido no tiene contenido alguno, excepto su forma: que dimane de una autoridad, que se exteriorice por la publicidad y se sancione. Se objeta a esta doctrina que ella corta los campos del derecho y de la moral de manera arbitraria, en su intento de penetrar en la esencia de lo jurdico. DE KELSEN Kelsen llega a mayor abstraccin; para l lo jurdico es slo aquella funcin mental que nos sirve para separar dos categoras fundamentales: la del ser y la del debe ser. A la categora del ser pertenece la naturaleza fsica, espiritual y sol, o de los fenmenos. A la segunda categoracorresponden las normas. Nada hay de comn entre esos dos mundos. El espritu, al concebir la norma, el debe ser, de lo que es, forma el derechej. ste se encuentra as colocado en una regin donde se confunde lo bueno y lo malo. Todo lo que es una norma, que se refiere al debe ser es derecho, y es extrao a ste todo juicio que se forme sobre la bondad de aqulla. DE STAMMLER Stammler baja de esa abstraccin; para l no basta saber qu es derecho sino que hay que saber cmo debe ser el derecho para que satisfaga las exigencias de la justicia. El derecho es ciertamente una categora especial de nuestro pensamiento, en la cual se coloca todo lo que asume el carcter de jurdico; funcin mental que clasifica un hecho como jurdico o normativo nos da slo la forma; las especialidades concretas, los preceptos normativos constituyen la materia del derecho; hay en ellos un ser acerca del cual puede juzgarse jurdicamente en su adaptacin a la vida social, sin la lir de lo jurdico) Los preceptos normativos de la produccin, distribucin y consumo de la riqueza, suponen ya un orden jurdico del cual son una parte, y no al contrario, como supone el marxismo. ORDEN SOCIAL Y LIBERTAD Por otra parte, se observa que lo particular de la norma jurdica es que ella ha de satisfacer una necesidad social y que lo haga por medios adecuados; de no ser as, la norma no ser nunca acatada; si en la mayora de los casos no se observa la norma no se ajusta al orden social; pero tambin si suponemos que siempre se observa, entonces la norma traspasa el orden de lo jurdico para convertirse en una ley

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natural. En otros trminos: el derecho supone la existencia de la libertad y se dirige a seres libres. ARMONIZACIN En cada una de estas doctrinas, por divergentes que aparezcan, se encuentra parte de verdad, y tal vez las diferencias provengan del punto de vista especial de cada autor, o del derecho que todos tenemos de circunscribir el campo de nuestra investigacin segn el plan que nos trazamos. Es evidente que, como lo sostiene Kelsen, el derecho pertenece a la categora del debe ser, puesto que establece normas sociales de conducta, y en este sentido podemos decir que todo lo que se refiere a tales normas es derecho; pero no puede invertirse la proposicin y sostener que todo el derecho es lo que se refiere a las normas de conducta. En otras palabras, el autor pudo muy bien limitar el campo de lo que l entiende por derecho al estudio de las normas, y definido as el derecho, sabemos ya que no se ocupar en l de otras materiaS; ni ms ni menos que Mill limit el campo de sus estudios de lgica a las operaciones del espritu relativas a la estimacin de la prueba. Pero otros autores considerarn necesario ampliar su campo de investigacin de modo de proporcionar un criterio para juzgar de la norma misma, ya que, una vez que sta es, deja de pertenecer a la categora abstracta del deber ser, y podemos opinar si ella es 10 que debe ser, sin que nos salgamos de lo jurdico y entremos al campo de la moral, ya que siempre lo moral se refiere al sujeto mismo, a su ntima perfeccin, y lo jurdico es siempre trascendente a los dems. Cuando juzgamos de la norma atendiendo al momento en que se ha dado, segn los fines sociales que se propuso, no estamos invadiendo el campo de la moral, sino que nos hallamos estrictamente dentro de lo jurdico. LA ESCUELA HISTRICA. DIVERSOS CONCEPTOS DE LO JURDICO La escuela histrica tambin tiene parte de la razn, pero no toda: basta observar el variadsimo cuadro de las manifestaciones jurdicas que presentan los diversos pueblos de la tierra para que se nos imponga la conclusin de que cada uno de ellos ha respondido de manera diversa a las necesidades y a los medios. La idea medieval de un orden universal preestablecido, gana cada da ms adeptos a medida que las ciencias progresan en interdependencia estre chsima; pero aquella misma idea admite que si el hombre, como un compendio del universo, es un microcosmos y forma parte de dicho orden, su conducta no puede decirse preestablecida en lo que tiene de individual, dado que hay que contar con el libre arbitrio, o, para los que lo niegan, con una complejidad tal de causas determinantes de la conducta que hace imposible toda previsin y aun toda explicacin cientfica de la misma. Las razas humanas igualmente han demostrado una particular actitud ante lo jurdico; una manera especial de reaccionar ante los hechos sociales, que es lo que la escuela histrica ha considerado como un instinto popular de derecho. El derecho, tal como ha sido concebido por los pueblos caucsicos, ha sido obra de una elaboracin espontnea por parte de ellos, a la vez que de doctrinas filosficas que han ocupado a sus ms preclaros pensadores. Los otros pueblos no han contribuido de manera sensible a esa elaboracin cientfica; pero no cabe duda de que su produccin espontnea nos revela divergencias con la de los pueblos caucsicos que hasta hoy no han podido borrarse, ni por el trato ms frecuente, ni por la difusin de las ciencias. Desconocer el hecho de que hay en -cada raza una Configuracin mental, tan propia y tan irreducibl como la fisonmica, y que se traduce en un concepto distinto de la vida toda y de la valorizacin de las cosas, es desconocer un hecho fundamental. Por siglos han estado en contacto los pueblos europeos con los asiticos, los africanos y los aborgenes de Amrica, sin que le hayan borrado sus diferencias, ni se hayan perdido los rasgos fundamentales de sus actitudes mentales y jurdicas. La difusin de la enseanza nada tiene que ver con ello, pueden multiplicarse varias veces las escuelas en la India Oriental o entre los pueblos autctonos de Amrica; sus conocimientos de aritmtica, de geografa y de historia, no alterarn su elaboracin mental, y muchas veces sacarn de sus conocimientos conclusiones del todo inesperadas para los europeos. IMPORTANCIA DEL DERECHO PRIVADO Es en la vida privada, en las relaciones de familia, en el trato cotidiano con motivo de intereses, en los contratos que se celebran, en la lealtad en el cumplimiento de las obligaciones, en el desarrollo del

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crdito y de la mutua confianza, en el espritu de ahorro y de previsin, en el grado de sociabilidad, en la simpata y beneficencia para con los desvalidos, donde se puede juzgar de la configuracin jurdica de un pueblo, ms bien que en la adopcin de tal o cual forma de gobierno. TRES DIRECCIONES En la conducta de los pueblos hay tres dirercciones fundamentales decisivas para formarnos una idea de su concepto general de derecho, segn el vcalor que dan a las tres finalidades: el individuo, la sociedad y la obra. Hay algunos para los que la sociedad y la obra tienen por fin el individuo; otros para los que el individuo y la obra deben ser sacrificados a la sociedad, Y otros, finalmente, para los que el individuo y la sociedad deben ser sacrificados en bien de la obra Los mtodos cientficos son insuficientes para decidir cul de esas tres posiciones es la mejor: la decisin tiene que dejarse a las faer-hades ms impenetrables de nuestra mente; es decir, es asunto de la creencia; pero segn la que se adopte as se enderezar toda la poltica de un pas, y se concebir la justicia y los mtodos que deben aplicarse para realizada. Cul fue la posicin adoptada por Espaa en su poltica colonizadora? Hemos visto 1 que, si en un principio se tuvo la idea de convertir la labor en empresa mercantil, muy luego se convencieron los Reyes Catlicos de que ni tal empresa era de resultados prcticos, ni cuadraba con la obligacin que haban aceptado de cristianizar a los indios. As es que-desde las primeras instrucciones dadas a Coln en Barcelona, cuando preparaba su segundo viaje, ya toma primer lugar la obra, sobre los intereses de la comunidad de los castellanos y de los mismos reyes. La primera de esas instrucciones dice: "Que procure la conversin de 106 indios a la fe, para ayuda de los cuales va Fray Buil con otros religiosos, quienes podrn ayudarse de los indios que vinieron para lenguas. Para que los indios amen mucho nuestra religin, se les trate mui bien y amorosamente, se les darn graciosamente algunas cosas de mercaderas de rescate nuestras: le el Almirante castigue mucho a quien les trate mal. Esa fue la piedra angular Y la primera lnea en el trazo del edificio todo de la colonizacin. Que haya habido frecuentes desviaciones en el sentido utilitario, o que al fin marcado se mezclaran otros de naturaleza econmica, individual o social, ello no arguye sino la impureza humana, tanto ms notable cuanto ms contrasta con el fin cdnfesado de gran altura, Y no altera el principio, en que no ces de insistirse aun en los tiempos en que la direccin de los asuntos de Indias estuvo confiada a estadistas de la escuela econmica. IMPORTANCIA DE DETERMINAR LA TENDENCIA INDIGENA Para la Historia del Derecho en Mxico, es un problema fundamental saber si esa direccin general de los colonizadores correspondi con tendencia semejante de los pueblos nativos; es decir, si en el concepto de stos era la obra, la colectividad o el individuo le meta directriz de la poltica. La importancia de esta investigacin se comprende al considerar que la unidad jurdica es el vnculo ms poderoso de una nacin, puesto que l expone la unidad de tendencias; en tanto que la divergencia de stas es el tropiezo ms grande que pueda encontrarse para su vida armnica es en el indio la realizacin de una obra ideal superior a los intereses generales materiales y a los de los individuos. Concibe el indio la patria mexicana como una gran unidad ante la cual deban sacrificarse los intereses individuales? Puntos son stos de primer orden en la investigacin cientifica a travs de la historia, para dejar aclarado si hay y si puede haber una adaptacin real de la cultura nativa a la caucsica, puesto que ya vimos que la determinacin de uno de los tres fines no es materia de divulgacin cientfica, sino dato de la creencia. Si la adaptacin no es posible, o si ella tiene que ser muy lenta, el legislador tendr que resolver primero cul tendencia deber adoptarse: la de la poblacin nativa o la de la caucsica espaola. La Historia del Derecho Privado de Nueva Espaa presta en el caso valiossimo servicio, si se estudian cuidadosamente sus diversos elementos, pues si slo se estudia el precepto legislativo, se corre el riesgo de juzgar de la cultura jurdica por los ideales ms o menos realizables del legislador; si, en cambio, se busca en la inmensa variedad de los hechos histricos las manifestaciones jurdicas espontneas del pueblo, se corre el peligro de perderse en una gran confusin, si no se tiene un mtodo seguro que permita valorar esos hechos, y desentraar de ellos el elemento del derecho.

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VALOR DE LA JURISPRUDENCIA En esa investigacin no hay nada ms revelador que la jurisprudencia, es decir, las resoluciones de los tribunales, que son las que acomodan la ley a los hechos, que sufren directamente la influencia del ambiente.Un estudio de las sentencias de la Audiencia de Nueva Espaa sera de primera importancia, no slo para el jurista y el legislador mexicanos, sino para los de cualquiera nacin colonizadora que trate de obtener con la ley el mximo provecho para los pueblos conquistados. Y a ese tenor es bien sensible hacer constar que esa rama de nuestro derecho privado yace en el ms completo abandono; la mayor parte de nuestros juristas no sabe siquiera que existe el Archivo General de la Nacin, donde podrn encontrarse esas sentencias, esperando que, as como hay quien se ocupe en desenterrar las ruinas de los pueblos aborgenes, habr alguien que descubra los restos de nuestro propio derecho colonial, con la seguridad de que, en el orden histrico, jurdico y moral, el hallazgo habr de ser tan maravilloso, como en el orden material lo son las manifestaciones del arte hispano-mexicano. EVOLUCIN DE LA MISMA La evolucin natural del derecho consiste en que primero est sujeto a formas e1;trictas de las que el juez no puede salirse: era sta la primera etapa del derecho romano: la penetracin de la equidad es lenta y difcil; no fue sino despus de largos esfuerzos y de muchos tanteos y ficciones, cuando el pretor logr la humanizacin de los preceptos, cuando la ley se integr con las opiniones de los jurisconsultos, a quienes le era permitido constrUir el derecho, segn la frase romana Para llegar a ese grado de evolucin es necesario que el medio social lo demande y proporcione el elemento indispensable: los magistrados cuyo criterio merezca la aprobacin general, y sea garanta de ajuste de los medios del derecho a las necesidades sociales. Es slo en esas condiciones cuando se puede aspirar a tener el derecho equitativo. Hasta qu punto penetr la equidad en las decisiones de los tribunales coloniales con beneplcito social, y de qu manera pudieron ellos completar la ley en beneficio de la clase domina a y para beneficio de la cultura general? RETROCESO Es este un punto esencialsimo, y su valor se aquilata teniendo en cuenta que despus se ha considerado indispensable, para garantizar a la sociedad, que el derecho retroceda a la etapa del derecho estricto, con prescindencia de toda equidad, porque a pretexto de ella se introducira la anarqua y la destruccin de toda justicia. A medida que nos apartamos de las normas espaolas, y que el elemento caucsico retrocede ante el indgena, sentimos la necesidad de fijar la regla a que las partes y el juez debe atenerse. El uso de una facultad discre.cional por parte del poder pblico, siembra la alarma, e instintivamente se "busca la proteccin en la forma legal. De esa manera se multiplican las leyes cada vez ms, y se justifica entre nosotros aquella profunda sentencia de Tcito: Corruptisima republica Plurimae legis. LA LEY NO ESCRITA DEL INDIO Sabemos ya que una de las caractersticas del derecho espaol, tal cual pas a Amrica, fue la de considerar al derecho natural como fundamento de la ley positiva, al cual sta no poda contrariar. Pero es indudable que si la sociedad de Nueva Espaa se hubiera arreglado al tenor de la ley no escrita, sino innata del indio, si haba de ser el criterio de ste el que predominara, toda la organizacin social habra sido diferente de la que fue.") MEDIO INDIRECTO DE PERCIBIR EL CONCEPTO NTIMO DEL DERECHO A falta de toda posibilidad de precisar objetivamente los conceptos, tenemos que acudir a medios indirectos. Es indudable que el derecho no es sino una de las mltiples manifestaciones de la cultura, y

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que ha't una estrechsima unin entre todas ellas, de modo que la alteracin en una repercute necesariamente en las otras. No obstante la brevedad de nuestro estudio del idioma azteca encontramos algo tan sorprendente como que en l no hay palabra para la idea de deber, tan fundamental en el concepto europeo de derecho;y a conclusiones semejantes llegaramos estudiando el arte de nuestros aborgenes arte hecho principalmente para infundir temor y reverencia y expresar la tristeza de la vida, en consonancia con la que todos aquellos pueblos llevaban en guerra perpetua de unos contra otros, sin ms fin que hacer prisioneros y sacrificarlos a los dioses. Jams haba habido la oportunidad de apreciar la estrecha relacin entre e! arte y e! derecho, como en la actualidad con el arte de la postguerra, influenciado por los conceptos comunistas extraos a la etapa actual del derecho de Europa Occidental, y presentdonos en la pintura y escultura formas que habran parecido monstruosas hace apenas unos cuantos aos, usando en la msica combinaciones de sonidos que se necesita se explique qu fue lo que e! artista se propuso para que nosotros simplemente juzguemos si hay o no parecido o simple relacin entre el propsito imitativo del compositor con la obra, pero con prescindencia de toda emocin esttica; y en cambio, en la; poesa se llega inclusive a negar el valor ideolgico de las palabras para atender a su efecto musical. NECESIDAD DE LA NORMA CAUCASICA |Si la simple introduccin de una idea extraa al derecho general, pero, al fin revestida de ropaje europeo, ha causado tales trastornos en todos los rdenes de la cultura, fcil es imaginar cul habra sido la suerte de las naciones americanas si los conceptos indgenas hubieran preponderado, y esta consideracin basta para comprender la necesidad imperiosa de que fueran las instituciones caucsicas y los hombres de esa raza los que dirigieran a las nuevas sociedades, aunque la imposicin pareciera dolorosa, ms para el extrao observador que para los nativos, que, al fin, mientras conservaran el recuerdo de su pasado, compararan ambos regmenes y sacaran e! saldo de lo que salan ganando. LA GEOGRAFA Es indispensable tener en cuenta las anteriores observaciones para penetrar con provecho en el estudio del derecho privado colonial; pero tambin convendr tener en consideracin otros factores derivados de la geografa especial de Nueva Espaa para juzgar de las relaciones de familia y de comercio alH, a fin de comprender la preparacin de los habitantes para adaptarse a legislaciones importadas de fuera, que no haban nacido y crecido entre ellos, as como para hacer frente a los problemas que haba de traer la vida internacional. La configuracin, prepondel'antemente montaosa de nuestro suelo, es tanto ms merecedora de estudio por parte del jurista, cuanto mayor es la elevacin de las n'tontaas, y ms profundas las barrancas .que las separan, cortando el territorio en secciones, aislando a unas de otras con dificultades de comunicacin aun entre lugares muy cercanos unos de otros. IMPOSIBILIDAD DE COMERCIAR Alguien ha dicho que la montafia es un estado mental, y nunca es eso ms patente verdad que es el caso de Mxico, influyendo la configuracin del suelo en la historia, en el rgimen de vida y en el carcter de los habitantes. La altiplanicie central que, a partir del Bajo, se extiende con ms o menos regularidad, hacia el noroeste, est limitada por una cadena de montallas al oriente y otra al poniente, separndola de la costa del Golfo y de la del PacIfico, incomunicndola as, no slo de los otros paises, sino aun de los lugares del propio suelo patrio cercanos a los mares. De esta manera, los fletes de los productos agrcolas de cada una de esas regiones, al ser transportados a la otra, son de tal modo (levados, que hacen imposible todo comercio entre ellas, y como esa falta de comercio trae consigo la falta de inters de una para otra, los habitantes de las mismas no tienen oportunidad de conoce ni tratarse. Esa falta de comercio ha hecho Ilevar una vida reducida a las necesidades que el medio permita satisfacer. El comercio, dando a la vida oportunidades de utilidad atena el choque de las ideas y prepara a la tolerancia; si bien la sencillez de la vida tiempla el carcter y lo vigoriza, el aislamiento, propicio a fomentar el idealismo, y aun la mstica, hace al individuo incapaz de comprender la astucia y el engao de

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que se valen los pueblos que se guan por fines utilitarios. Confinadas las actividades sociales dentro de los lmites de la parroquia, se exagera la crtica de lo propio, se dispone el nimo a la admiracin de lo extrao, o bien, se exagera lo que es nuestro en forma colesmedida. Todo como efecto de que nos falta el nico medio del conocimiento positivo que es la comparacin, el conocimiento de otros pueblos para poder conocer el propio. LA DIFUSIN DE LA FE Todo esto se suma a los empeos de difundir la fe, a la importancia que el sacerdote, seglar o .regular, tuvo en la formacin de la sociedad colonial, que daba a la vida social un tinte an ms religioso aqu que en la misma Espaa; en la legislacin se mezclaban preceptos propiamente jurdicos con los que, en realidad, son del dominio de la moral o de la religin, no slo porque la ciencia jurdica no haba an deslindad campos completamente, sino por las necesidades de la obra de propagacin de la fe entre pueblos que no la haban tenido:) por eso se encuentran en las leyes disposiciones sobre los espaoles .casados que haban pasado a Amrica sin llevar consigo a sus esposas; 2 a la ministracin de los Sacramentos a los indios,B y al modo de ganar ellos el jubileo. Con estos antecedentes nada tendr de sorprendente que, en tanto, que "en otros pueblos florecieran los economistas, entre nosotros su ciencia era absolutamente olvidada, si acaso haba quien la hubiera conocido; en cambio, produdamos poetas, no raras veces de carcter mstico o buclico y en nuestro trato con otros pueblos, al realizarse la independencia, habamos de demostrar a veces una peligrosa ingenuidad, y a veces una infantil malicia, que bien supieron explotar los extraos. SUMISIN y OBLIGACIN Un punto del derecho mexicano que merecera especial estudio es el relativo a la formacin en el indio del concepto de responsabilidad, toda vez que hemos visto que en su gentilidad no tuvo el de obligacin, sino el de sumisin. La diferencia entre ambos es sustancial, pues mientras la ltima requiere.solo la ausencia de personalidad o la resignacin de la misma ante el mandato, la otra requiere, al contrario, el aquilatamiento de la personalidad, la superioridad de la misma ante una conveniencia del momento, para lograr una superacin de la voluntad. El sentimiento de obligacin y de responsabilidad se desarrolla a la vez que la previsin, puesto que en ambos casos se requiere preferir la representacin mental a la presencia o actualidad de lo que mueve nuestra voluntad. La falta de espritu de ahorro en el indio, es de ese modo concomitante con la falta de responsabilidad y de propsito propio, independiente de coaccin presente para cumplir con lo que voluntariamente se ha aceptado. Hasta qu punto las leyes coloniales se propusieron conscientemente desarrollar en el indio la facultad que le faltaba? Hasta qu punto tambin las leyes de Mxico independiente han trabajado por ese fin tan indispensable para la formacin en los nativos de una personalidad jurdica completa? En la poca de la colonia se hicieron grandes esfuerzos por educar al indio en lo relativo a la previsin, creando las Cajas de Comunidad, el fondo de hospitales, los propios del pueblo. Conscientemente o no, se haba tomado un camino para lograr el fin y slo quedara por investigar en los documentos de la poca, en los judiciales, sobre todo, cul iba siendo la respuesta del indio a esa accin, en el cumplimiento individual de sus compromisos. IMPORTANCIA DEL RAMO DE CONTRATOS Como se ve, es en el derecho privado, en el ramo de contratos y obligaciones en donde se encuentra la clave de uno de los ms hondos problemas de Mxico, cuya trascendencia en el orden social y poltico a nadie puede ocultarse, puesto que si previsin y aun abnegacin se requieren para cumplir con nuestros compromisos voluntariamente contrados, previsin de mayor alcance y abnegacin, a veces extrema se requiere para cumplir con nuestras obligaciones cvicas. REPERCUSIN DE LA ACTITUD DEL INDIO EN EL ESPAOL Y luego habra que estudiar, tambin en la esfera (lel derecho privado, cul ha sido la repercusin que

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en la poblacin espaola y mestiza de Mxico ha tenido esa actitud indiferente del indio ante el deber ideal, extrao a la coaccin actual. Apuntadas las anteriores ideas relativas al desarrollo del derecho en nuestro pas, pasamos a presentar un breve resumen de la legislacin general espaola que, principalmente en materia de derecho privado, formaba el fondo del derecho indiano. ORDENAMIENTO DE MONTALVO Vimos que la legislacin general de Espaa haba encontrado su ultima expresin en el Ordenamiento de Alcal, promulgado por el rey don Alfonso XI en 1348; 6 desde entonces nada se hizo para formar un cuerpo general de leyes a no ser los intentos de don Juan II y de don Enrique IV que no llegaron a materializarse. De esta suerte las leyes que durante dos siglos se estuvieron dando andaban dispersas, y los tribunales quedaban al arbitrio de sus magistrados en la resolucin de los casos. Para remediar ese mal, los Reyes Catlicos dieron el encargo de formar una compilacin al jurisconsulto Alonso de Montalvo, quien cumpli con su encargo formando el Ordenamiento que lleva su nombre, conocido tambin con el de Ordenamiento Real. Los reyes no llegaron a sancionar y promulgar ese cuerpo de leyes, para que hubiera tenido el carcter oficial de fuerza en todo el reino; pero no cabe duda que lo recomendaron y fue aceptado por satisfacer, aunque fuera parcialmente, una necesidad. LEYES DE TORO No contentos con esto aquellos monarcas, presentaron en las cortes de Toledo celebradas por los aos de 1502, ochenta y tres leyes relativas al derecho civil; pero, primero, por ausencia del rey don Fernando y despus por muerte de doa Isabel, no fueron promulgadas sino en las cortes celebradas en la villa de Toro para jurar a la reina doa Juana en 1505; por esa circunstancia son conocidas con el nombre de Leyes de Toro. Salvo las cuatro ltimas leyes, que se refieren al orden penal, las dems, como se ha dicho, se relacionan con el civil. Lejos de prestar el servicio que todos necesitaban, trajeron nuevas dificultades, derivadas principalmente de haber introducido facilidades para la fundacin y acrescentamiento de los mayorazgos a voluntad de sus fundadores o poseedores, con slo mejorar las propiedades en ellas consistentes; siendo de extraar que los Reyes Catlicos, que para acabar con el podero de los seores feudales, prohiban la construccin de nuevos castillos, y aun la reparacin de los ruinosos, consintieron tales cosas en los mayorazgos. Algunos explican esta contradiccin con el propsito de vulgarizar el mayorazgo, extendindolo a todo villano de fortuna. Pero se atribuye generalmente a esta medida el haber fomentado la vanidad que hizo general el desprecio del trabajo, como ocupacin de villanos, trayendo consigo la holgazanera y la ruina de las industrias espaolas. Nosotros creemos que este lamentable resultado se debi ms bien a los errores fiscales, que hicieron del contrabando la industria ms lucrativa del reino. RECOPILACIN DE LEYES DE CASTILLA Continuaron las leyes acumulndose y la confusin creciendo da a da, por lo que las cortes de 1523 pidieron a Carlos V pusiera fin a tan lamentilble estado, refundiendo las disposiciones vigentes en un cuerpo de leyes de fcil acceso para tribunales y litigantes, que les permitiera saber a qu atenerse en su defensa confirmando las leyes que fueren convenientes y suprimiendo y abrogando las que las contradijeran o hubieran dejado de usarse; Carlos V no lleg a realizar esos deseos, y no fue sino Felipe II el que logr, publicar en 1567 la Recopilacin de Leyes de Castilla. Compnese esta compilacin de nueve libros; el primero se ocupa en lo tocante a la religin, organizacin de la Iglesia, real patronato, rescate de cautivos, romeros, peregrinos y pobres; el segundo, en las leyes en general, el rey y su corte, audiencias, fiscales, adelantados, notarios, alguaciles, alcaldes, jueces y corregidores, escribanos y dems curiales y en los abogados; el tercero, en la organizacin judicial, tanto general como privilegiada; el cuarto, en los procedimientos judiciales y aranceles para el cobro de derechos de los curiales y ministros de justicia; el quinto, en el matrimonio y sus efectos en cuanto a las personas y a los bienes de los cnyuges, gananciales, herencias y sus particiones, contratos,'

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monedas y tasa del pan; el sexto, en los caballeros e hijosdalgos, vasallos, tributos, yantares y pechos; el sptimo, en los ayuntamientos y sus funciones, oficios vendibles. y renunciables, propios y rentas, montes y pastos, obrajes de pao y otras industrias; el octavo, en los delitos y sus penas, y el noveno, en los oficiales de real hacienda, de los procedimientos judiciales para su recaudacin, arrendamiento de sus diversos ramos, almojarifazgo, alcabalas, diezmos, derechos de puerto, moneda forera, provisin de la casa real y del ejrcito. No satisfizo esta compilacin el fin que se haba propuesto Felipe II; se le reprochaba falta de orden en la clasificacin de las materias, contradccin entre no pocas de sus disposiciones y oscuridad en otras. Abundaron las consultas de jueces y particulares sobre! el significado y aplicacin de los preceptos, y a medida que se contestaban las consultas y se subsanaban los defectos, las leyes no recopiladas se hacan nuevamente numerosas; en las subsecuentes ediciones se agregaban los autos acordados del Consejo de Castilla, se acuda a las leyes antiguas sin cuidar del orden establecido en la Recopilacin. Las Partidas y el derecho romano tuvieron entonces lugar preferente en los alegatos de los abogados y en las sentencias de los tribunales. Esta Recopilacin tuvo varias ediciones en los aos de 1581, 1592, 1598, 640, 1723 Y 1745. A las cuatro primeras se agregaron las leyes que se daban en el intervalo de una a otra, y en la ltima se agreg un nuevo tomo con los Autos Acordados del Consejo, con otras disposiciones, siguiendo el mismo orden de la Recopilacin. NOVISIMA RECOPILACIN El ao de 1777 Carlos III nombr a don Manuel de Lardizbal para que mara una coleccin de leyes que satisficiera la demanda general, con las que se haban dado desde 1745, como apndice a la Recopilacin. El comisionado realiz su trabajo; pero no obtuvo para l la aprobacin real, por juzgrsele diminuto, y cuando, agotada la ltima edicin de aqulla, hubo que disponerse a preparar otra, Carlos IV, en 1798 comision a don Juan de la Reguera y Valdelomar para que hiciera una nueva Recopilacin. Dicho jurisconsulto acab su trabajo en 1802, y aceptado por el rey, fue publicado bajo el nombre de Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa, segn cdula de 15 de julio de 1805. Compnese este nuevo cuerpo. de leyes de doce libros, que tratan: el primero, de la Iglesia, sus derechos, bienes y rentas, sus prelados y sbditos, patronato real, diezmos y contribuciones eclesisticas, beneficios, capellanas, seminarios, redencin de cautivos cristianos, romeros y peregrinos; el segundo, de la jurisdiccin eclesistica, recursos de fuerza, bulas, su presentacin y retencin, nuncio apostlico, tribunal de la Rota, tribunal de la Inquisicin, jurisdiccin del Consejo de las rdenes de Caballera, tribunal del Ex:lIsado, colector de espolios, notarios y funcionarios eclesisticos y aranceles; el tercero, el rey. las leyes y su formacin, embajadores, funcionario de la Casa Real, Real Junta y Superintendencia de Correos, proveedores de la Corte, a bastos y polica de la Corte; el cuarto, de la jurisdiccin real, tribunales y Ministros, Consejo de Castilla, modo de proveer y determinar en los negocios de su competencia. residencias ante el mismo, sus ministros fiscales, jueces, visitadores, escribanos de cmara, abogados, relatores, tasadores de costas, portero,. procuradores de nmero y agentes de negocios y alguaciles; el quinto, de las Cancilleras y Audiencias, funcionarios y procedimientos ante ellas, alcaldes del crimen, alcaldes de cuartel, jueces de provincia, alcaldes de los hijosdalgos, funcionarios de las mismas Audiencias y Cancilleras y abogados de las mismas; el sexto, de los seores y vasallos, grandes de Espaa, nobles e hijosdalgos y sus privilegios, caballeros y sus privilegios, Supremo Consejo de Guerra, servicio militar y de marina, corzo, Real Hacienda y su Consejo, extranjeros, domiciliados y transentes. tratamientos de palabra y por escrito, trajes y muebles segn la categora de las personas, pechos y servicios y exenciones de ellos, portazgos, estancos y contribuciones; el sptimo, del gobierno econmico y poltico de los pueblos, sus Ayuntamientos, sus ordenanzas, sus privilegios, sus oficios vendibles y renunciables y otros, diputados y procuradores de los Concejos, corregidores y alcaldes, juicio de residencia de corregidores y otros oficiales municipales, jueces visitadores, escribanos; propios y arbitrios, abastos y tasa del pan, psitos, terrenos baldos, solares y edificios, yermos, montes, dehesas y pastos, vecindad y sus derechos, Consejo de la Mesta, ganados, caza y pesca, polica, obras pblicas,

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ventas y mesones, hospitales, casas de expsitos, salud pblica; el octavo, de las escuelas, seminarios y colegios, universidades y sus grados, Real Protemedicato, boticarios albytares, licencia e impresin de libros, libros prohibidos bibliotecas pblicas sociedades econmicas, nobles artes y sus profesiones, maestros y oficiales, privilegios de fabricantes menestrales y jornaleros; el noveno, de la junta general de comercio consulados, cambios y banros pblicos, mercaderes y sus contratos, corredores, ferias y mercados, comercio martimo, pesas y medidas, fiel contraste, cosas prohibidas de introducir o de sacar del reino moneda su curso Y valor, y minas; el dcimo, de los contratos, obligaciones y testamentos, herencias, bienes vacantes y mostrencos, escrituras, sus anotaciones y registro y papel sellado; el undcimo, de los procedimientos civiles, recursos de apelacin, splica y segunda suplicacin, injusticia notoria, pleitos de tenuta, secuestros y administracin de bienes litigiosos, juicios de hidalgua y modo de calificar la nobleza, quiebras y cesin de bienes, despojos y su restitucin, y derechos de los jueces y sus oficiales; el dcimosegundo, de las penas y procedimientos penales. Tampoco en esta vez fue afortunado el compilador; al contrario, las criticas de su trabajo fueron an mayores. La ley 3, ttulo 2 del libro 3 establece el orden de aplicacin de las leyes, de manera que a falta de disposicin en la Novsima, debera de aplicarse las leyes de la Recopilacin y las posteriores a ella por orden inverso de fechas, y a falta de ellas las Leyes de Toro, las del Ordenamiento de Alcal, Fuero Real, Fuero juzgo, Fueros municiPales, y, por falta de todas ellas, se aplicaran las de Partidas; de suerte que, en lugar de obtenerse una legislacin nica, uniforme y sencilla, se tuvo solamente un nuevo cuerpo de leyes que consultar, sin que quedara derogada ninguna de las antiguas. Tambin se critic la Novsima por falta de mtodo, por contradicciones de unas leyes con otras, etc., de manera que los tribunales y los litigantes quedaron otra vez sin una norma estricta a qu atenerse y con una libertad en el manejo de la ley que se crey peligrosa. Era realmente de tal modo perjudicial la nueva compilacin, ms bien, esa libertad en que quedaban los jueces era benfica para la formacin espontnea del derecho? No podra contestarse con certeza esa pregunta sin un previo estudio de las sentencias de nuestros tribunales de entonces comparadas con las de los de abol'a, bajo la vigencia de los cdigos, estudio que no se ha llegado a hacer. DEFECTOS DE MTODO Y DE DEJAR VIGENTES LAS LEYES ANTERIORES Llama, s, la atencin, el que muchas veces esas compilaciones del derecho espaol eran formadas por jurisconsultos que consagraban a la labor parte considerable de su vida, que con frecuencia se daba el caso de que moran, sin haber dado cima a su trabajo, que pasaba a otros peritos en derecho, y, sin embargo, la compilacin con tanto cuidado elaborada, resultaba plegada de defectos, y a poco se pensaba en emprender nueva obra, que tampoco obtena la aprobacin de las gentes ni se crea que remediara los males que haba querido curar. Adems, ahora nos parece error imperdonable, defecto de tcnica legislativa, que cada nueva coleccin dejara vigentes las anteriores, de suerte que, en teora, al menos, seguan en vigor en tiempo de Carlos IV las disposiciones de los reyes visigodos. Buscando la explicacin de todo esto debe observarse que muchos de los defectos proceden de la enorme exterin del campo que se abarca. Mientras hoy se subdividen las materias legistativas y se toma slo una rama como la del derecho civil el mercantil, el penal, etc., la recopilacin de entonces deba abarcar todo, lo divino y lo humano. EL CONCEPTO DE LEGISLADOR EN LOS CDIGOS ESPAOLES Debe, adems, considerarse que ni el Fuero juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Ordenamiento de Ymtalvo, ni la Recopilacin de Leyes de Castilla, ni la Novsima, fueron ni pretendieron, ser creadoras del derecho, su papel se reduca a reunir en un solo cuerpo las leyes ya existentes del reino, que los reyes juraban respetar y que los pueblos exigan que se respetaran. Lo que nos parece hoy defecto es un error nuestro en cuanto al concepto de rey. Y de legislador que entonces se tena. Los autores de esas compilaciones no eran legisladores en la acepcin que hoy se da a esa palabra; an no haba surgido la idea soberana, y la labor era inmensa, teniendo que coleccionar, estudiar, comparar y seleccionar entre la mole enorme de cdulas, pragmticas, reales rdenes, acuerdos y dems disposiciones dados a travs de siglos.

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A la simple vista se distinguen las leyes as coleccionadas de los preceptos contenidos en los cdigos modernos, pues en tanto que la tcnica moderna, derivada de la idea de imperio y soberana del Estado, exige que la ley sea una frase breve que contenga el precepto legal o la frmula de la relacin jurdica, dejando la causa que origin uno u otra reservada en la mente de la autoridad, o si acaso, apareciendo por separado en incompleta exposicin de motivos, en las viejas compilaciones cada precepto va acompaado de la razn que lo motiv y del fin que con l se propone; el precepto as formulado est demostrando en su simple forma la distancia entre la ideologa poltica de entonces y la de ahora, pues que entonces el legislador crea necesario mandar persuadiendo, y buscaba la aquiescencia y voluntaria cooperacin del ciudadano. Desde el punto de vista meramente prctico de nuestros das, en que damos ms valor al tiempo y a la comodidad que al smbolo espiritual de las cosas, nos parece defecto imperdonable el no derogar la ley expresamente y sobre todo las viejas compilaciones; pero debemos reconocer la idea que entonces tena el legislador, de que l no era un rbitro absoluto, sino que el derecho proceda, como el idioma, de una lenta evolucin, que no permite independer la ley de hoy de la de los siglos pasados, que no es producto slo de la voluntad de la generacin actual, sino de todas las que han trabajado en la obra de cultura del pueblo. PREEMINENCIA DEL PRINCIPIO RELIGIOSO Fijmonos, en cambio, en un detalle que presentan todos esos viejos cuerpos de leyes: no comienzan por hablamos del rey y de sus ministros, de la ley y sus efectos, sino por las normas que se derivan de la religin. No por ser nues tras ideas de hoy tan distintas dejemos de buscar el significado de esto, que no es otro sino poner por encima dela voluntad humana, por alta que sea, una voluntadideal, intangible, pero superior, que es la suprema ordenadora. Las doctrinas que no aceptan un fin trascendental en la ley, intilmente buscan apoyo en lo material. Se han buscado y encontrado diversas formas de expresar una doctrina que atenuara la impresin que un egosmo clamente expresado pudiera producir. Para Hobbes el hombre obra bien por el instinto de conformarse a su propia naturalza, que lo lleva a desplegar el propio poder; pero no nos dice ni de dnde viene ni a dnde conduce, ni cul sea el lmite de ese instinto; para Spinoza el hombre obra bien, porque es una exigencia de la razn el que se esfuerce en obtener la mayor perfeccin; pero no dice por qu, entonces no siempre obedece a esa exigencia, o por qu ha de someter sus deseos a las exigencias de la razn. Todas las teoras hedonistas caresen de base para decidir en los casos concretos por qu habramos de prescindir de una satisfaccin cuando un clculo prudente de los resultados de una accin nos convence de que nos resulta mayor beneficio de violar la ley que de observarla, pues que ella fue hecha para nuestro beneficio. Grocio establece como fin del derecho el bien de la humanidad; pero tampoco nos dice por qu debemos procurar ese fin y subordinar nuestro criterio del mismo al de los dems. Para von Ihering la razn del derecho es "la instauracin y la seguridad de las condiciones de la vida de la sociedad". Pero, en ltimo anlisis, lo que se proclama es la ventaja que resulta al individuo de la existencia de un orden social; pero, si es el individuo y su felicidad el fin del derecho, no se comprende por qu ha de subordinar su propia felicidad al bien social, y por qu ha de someter al criterio de los dems, aunque sean mayora, su propio criterio x:especto a lo que le conviene en cada caso, ni por qu ha de ser la sociedad el intrprete del inters individual. Ya se trate de un egosmo que conduzca a la satisfaccin de los apetitos sensuales, ya del que tienda a los goces espirituales, siempre tendr que admitirse que, segn l, la razn y fin del derecho es el resultado de un clculo sobre la propia ventaja, y si sta se logra la, violacin de la norma jurdica no tiene importancia filguna. A su vez cada clase social o agrupacin de intereses atender a su propia conveniencia sin que haya razn alguna para que la sacrifique en bien de las otras, si tiene la fuerza para hacerse respetar; y es as como ha llegado el concepto del derecho a ser mera manifestacin del poder de la clase gobernante. Si no se encuentra, pues, el apoyo del derecho en ninguna de las nociones que suministra la experiencia, el orden general de las compilaciones de leyes espaolas, comenzando por lo trascendental, es eminentemente consecuente con una filosofa que da al derecho un cimiento inmutable y universal, sobre el cual puedan apoyarse los variados preceptos que se amolden a la realidad individual de cada pueblo y de cada circunstancia. Por eso vemos en la RecoPilacin de Leyes de Indias como en todas las

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otras compilaciones espaolas, desempear papel preponderante al derecho natural pero, adems, en aqulla vemos a cada paso la influencia decisiva de las condiciones impuestas por la bula lnter caetera. Esta certidumbre del fin del derecho da al legislador espaol una seguridad inapreciable para formular la ley, y una seguridad mayor an al vasallo de que su derecho ser debidamente protegido, sin temor de que en la prctica se desve el derecho por dejar al arbitrio de las autoridades la recta aplicacin del precepto con la flexibilidad que requieran los casos concretos, puesto que se tiene un punto inmutable, el fin ltimo del derecho. Esa seguridad hoy se ha perdido, porque se ha cambiado el concepto fundamental del derecho, que no es ahora ms que una forma literal, a la que debe plegarse el juez, aun cuando de su aplicacin resulte la mayor injusticia. Slo es derecho el precepto positivo. LA CLASIFICACIN JURIDICA . La tendencia moderna de la clasificacin y separacin de las instituciones, que se traduce en diferencias en la ley sustantiva y en la de los procedimientos, no se encuentra igualmente destacada, como punto de filosofa jurdica, en nuestro antiguo derecho aunque, por otro lado, la divisin y separacin de esas instituciones sea mayor como divisin del trabajo social; por ejemplo, la multitud de clases de impuestos, distintos por su origen, por su naturaleza, por su mtodo de percepcin y por su destino, y en lo judicial la gran cantidad de fueros. Ello, sin embargo, no impide separar en aquella legislacin, con caracteres bien destacados, las disposiciones que tienen por sujeto una entidad de derecho pblico, y una de derecho privado. LAS ASOCIACIONES Las normas del derecho no slo afectan al hombre como individuo, sino tambin como parte integrante de un cuerpo social, en los casos en que no domina la voluntad de cada uno, sino la de la mayora o voluntad colectiva. Cuando estas asociaciones nacen de la misma ley y tienen por Objeto un inters general se las llama ahora personas morales de derecho pblico la cabeza de ella se halla el Estado, expresin desconocida, en esta acepcin, en la legislacin antigua espaola, y slo puede encontrarse el equivalente en la unin de los conceptos de rey y de reino como la estableca el Fuero Juzgo, "Ca los reyes son dichos reyes porque regnan, et el regno ye lamado regno por el rey". Pero puede an entonces encontrarse parcialmente la idea moderna del Estado en la entidad a: quien compea dentro del territorio el poder independiente. El rey era as la personificacin del Estado. Las asociaciones comunales, territoriales, o corporaciones territoro o corporaciones, territoriales vados y dependientes del Estado pero que en el derecho tradicional espaol se consideraban existentes por s, tambin, son de derecho pblico. La Iglesia no se tomaba como dimanada del Estado, sino como institucin creada directamente por Dios, pero que en lo temporal se subordinaba al Es tado y sus leyes eran parte del derecho pblico. Finalmente, lo eran las asociaciones para fines pblicos, como las univer, sidades, los colegibs, consulados, y corporaciones no territoriales para diversos fines, que entonces formaban parte del derecho pblico en cuanto tenan facultades de darse sus leyes, dentro de las ordenaciones generales del reino, y de juzgar a sus miembros, en lo tocante al cumplimiento de sus estatutos. Se llama hoy autonomia a la facultad que tienen las entidades que no son el Estado, de establecer normas jurdicas. Y en esa acepcin, cada una de esas asociaciones o corporaciones era autnoma en Nueva Espaa. DERECHOS PBLICO Y PRIVADO Una de las distinciones ms fundamentales y antiguas en el derecho, es la que "lo divide en pblico y privado; ya, en el Digesto se define el primero como aqul que se refiere a las cosas de la repblica, en tanto que el segundo es el que atae a los particulares.8 Pero en esa generalizacin se corre el peligro de confundir los dos caracteres de la colectividad poltica, que deben separarse; cuando el ente colectivo entra en relaciones semejantes a las que se producen entre los individuos, como acreedor, deudor, propietario, heredero, contratante, etc., la relacin no es de derecho pblico, sino privado. Es interes'!nte tener en cuenta esta observacin porque es de aplicacin ms frecuente en el derecho colonial, dada la idea ms restringida de la autoridad real que entonces se tena y el origen contractual del vasaIlaje. No entraba en el dominio de los reyes la propiedad privada de los sbditos, y cuando, por causa del bien

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general, tenan que tomarla, haba que ser con pago de su precio. De manera que, si hoyes a veces dificil determinar si alguna cosa o rela cin jurdica es de derecho pblico o privado, entonces lo era ms; pero el inconveniente se atenuaba, dada la jurisdiccin de los tribunales que abarcaba a todas ellas, como en el caso bien conocido del pleito de Coln en contra de la corona por el cumplimiento de las capitulaciones de Santa Fe, que le concedan poderes polticos sobre lo por l descubierto, para s y sus herederos; o el de Corts, por el recuento de sus vasaIlos. VARIACIN DEL CONCEPTO DE LEY El concepto de ley ha cambiado igualmente, segn vimos con anterioridad. Hoy se considera ley una proposicin jurdica o un conjunto de proposiciones jurdicas que un rgano competente del Estado publica conforme a la constitucin; de donde se infiere que la ley slo debe de cumplir con requisitos de forma para poseer tal carcter, siendo ello debido al concepto de soberana en la filosofa jurdica moderna. El derecho espaol de la poca colonial no vea en la ley la parte formal sino como uno de los requisitos que deba de llenar, y en vez de la conformidad con la constitucin poltica del reino, idea igualmente desconocida, exiga la conformidad con el derecho natural, que-no era sino el dictado por la razn para bien de la comunidad por eso vimos que la ley de Partida ordena que las leyes contra el derecho natural no deben cumplirse. Se consideraba que el rey no poda nunca querer el mal, y que, por lo tanto, si daba alguna disposicin contraria a ese derecho, era por obrepcin o por subrepcin, en otras palabras, que ello no era la voluntad consciente e ilustrada del monarca y era contra derecho cualquier cosa que se ordenaba con perjuicio de los particulares; por eso la Recopilacin de Casfilfa reproduca el principio que no haba cesado de repetirse desde el tiempo de Alfonso XI. "Muchas veces, dice, por importunidad de los que nos ponen algunas, cartas mandamos dar cartas contra derecho: y porque nuestra voluntades, que la nuestra justicia se florezca, y aqulla no sea contrariada, establecemos, que si en nuestras cartas, mandamos algunas cosas en perjuicio de partes, que seaL contra ley o fuero o Derecho, que la tal carta sea obedecida pero no cumplida, no embargante que en la tal carta se haga mencin generalo especial de la ley fu.ero o ordenamiento contra quien se diere, o contra las leyes y ordenanzas por Nos hechas en Cortes. .. y mandamos a los del nuestro Consejo, y a los nuestros Oidores, y a otros nuestros Oficiales cualesquier, que no firmen ni libren carta ni albal en que se contenga, no embargante leyes o decretos, o ordenamientos, so pena de perder los oficios; y esta misma pena haya el escribano que la tal carta o albal firmare, y desde agora relevamos a cualesquier ciudades y villas y lugares, o otras personas, de cualesquier penas o emplazamientos que por las dichas cartas, que Nos en contrario diremos, fueren puestas; en tal manera que no incurran en las dichas penas, ni sean tenidos de parecer a los tales emplezamientos". Y que este principio fue constante durante toda la poca colonial se demuestra con ha Entre esos derechos que las disposiciones reales no podan contrariar, se hallaban las garantas de la vida, la libertad, la propiedad y la de la audiencia judicial consignadas en las leyes 3, 6 Y 7 del ttulo 4, libro 4 de la Novsima, que reproducen textos antiguos del derecho tradicional espaol, previnindose como mtodo para hacerlas eficaces, que bastaba que el re.rjudicado se dirigiese al rey para suspender la ejecucin del acto reclamado. "Manda mos, dice la primera de esas leyes, que si alguna carta emanare desaforada de la nuestra Chancillera o de cualesquier Alcaldes o jueces en que manden lisiar o matar, o prender alguna o algunas personas, o les tomar sus bienes, o desterrar, o desheredar, a alguna o algunas personas, o otra cosa desaguisada, que las tales cartas no sean cumplidas hasta que nos las enven a mostrar, y proveamos como la nuestra merced fuere; con que tomen buenos fiadores y les secuestren los bienes y los tengan presos. .. y si alguno cumpliere las dichas cartas o albalaes, y matare o lisiare alguno, que al tal yo le mando dar aquella misma pena que l hobiere dado a aquel que la tal carta cumpliere. .. Y si fuere en guisa que las nuestras Justicias no lo puedan haber para hacer dl justicia, mandamos, que finque por enemigo de los parientes de aquel a quien mat". Estas disposiciones de las leyes espaolas eran la sntesis de la filosofa jurdica ms alta de la Edad Media, expresada, mejor tal vez que en ninguna otra parte, en la de Santo Toms de Aquino, quien defina la ley como "un ordenamiento de la razn para el bien comn, y promulgado por el que tiene a su cuidado la comunidad".18 "Ningn precepto tiene fuerza de ley si no ha sido hecho para el bien comn, al cual van dirigidas todas las leyes como a su fin propio." La legislacin, pues, no haca ms que seguir paso a paso los dictados de la filosofa cristiana.

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FORMACIN DE LA LEY En cuanto al mtodo que se segua para elaboracin de la ley, la variedad de fuentes de la misma exiga variedad tambin en cuanto al mtodo. Tanto la Recopilacin como la Novsima, insertan una disposicin de las ordenanzas del Consejo de Castilla, dada por Felipe II, en que se previene: "que cuando se tratare en nuestro Consejo de hacer alguna ley nueva o pragmtica, o de derogar, o de dispensar con alguna ley, hayan de concurrir y concurran en un voto todos los del Consejo, o por lo menos las dos terceras partes; y nos lo consulten, para que proveamos en ello lo que convenga en nuestro servicio y para el bien pblico de nuestros Reinos". Este mismo sistema se segua en el Consejo de Indias, al cual podan dirigirse los virreyes, presidentes, audiencias, gobernadores y alcaldes mayores, proponiendo las leyes que en su concepto fueren necesarias con expresin de las causas y razones que las fundaran. "V mandamos, deca la ley, que no se haga novedad en las ordenanzas y leyes municipales de cada ciudad,.y las que estuvieren hechas por cualesquiera comUlldad, y universidades, y las ordenanzas para el bien y utilidad de los indios, hechas, o confirmadas por nuestros virreyes o audiencias reales para el buen gobierno, que no sean contrarias a las de este libro, las cuales han de quedar en el vigor y observancia que tuvieren, siendo confirmadas por las audiencias, entretanto que vistas por el Consejo de Indias, las aprueba o revoca". A falta de disposicin en las leyes de Indias, segn lo all asentado, deberan de aplicarse las leyes de CastilIa en el orden establecido en las de Toro; pero las pragmticas dadas para los reinos de Espaa no se haban de poner en vigor en las Indias, sino en caso de que hubieren pasado por su Consejo. En cuanto a la forma de tales disposiciones, todas las emanadas del Consejo deberan ser firmadas por todos sus miembros, aunque no hubieren intervenido en ellas, y no haban de sellarse y registrarse si no estuvieren firmadas cuando menos por el presidente y cuatro consejeros, y refrendadas por el secretario. PUBLICACIN DE LA LEY Hecha la ley y conteniendo los requisitds enunciados, era necesario, para su vigencia, que se publicara. y al efecto, la ley 24, ttulo 2, libro 2 de la RecoPilacin de Indias, ordenaba se cuidara por el Consejo se publicara donde y cuando conviniere, y en todas las disposiciones que no tuvieren el carcter de secretas, se haba de poner la forma, tiempo y lugar en que haba de hacerse la publicacin. PARTE GENERAL Generalmente las leyes y decretos eran publicados por medio de pregn, en los lugares pblicos donde haba ms concurrencia.)En la ciudad de Mxico haba un pregonero pblico que lea la ley en la puerta principal de la audiencia (lo que es hoy la puerta central del palacio nacional) y en las esquinas de San Agustn y portal de Mercaderes, y en la de la plaza y calle de San Francisco, escogiendo del pblico dos personas de representacin, que testi, ficaran el acto, el cual se llevaba adelante en presencia del escribano real, que lo autorizaba. Los virreyes y presidentes de las audiencias deban de poner en sus archivos todas las cdulas y despachos que el rey les mandare, debiendo tener libro especial para el caso. A su vez todas esas cdulas y provisiones, as como tOdas las que dieren los virreyes y presidentes, para el gobierno de las ciudades. si eran de observancia general para el reino, haban de copiarse y autenticarse para ser remitidas a las ciudades; villas y lugares para que se archivaran all en los libros correspondientes_:tstos, as como todas las l:scrituras concernientes a aquellas poblaciones haban de guardarse en ellas en arca de tres llaves, de las cuales una quedaba en poder de uno de los alcaldes ordinarios, otra en poder de un regidor y la tercera en el del escribano del ayuntamiento. Los virreyes, audiencias, prelados y cabildos, deban de mandar al Consejo de Indias copia autorizada de todas las ordenanzas y disposiciones que dieren. Adems, los gobernadores y sus tenientes deban hacer leer cada afio las ordenanzas en presencia de todos los ministros de Repblica, para que las recordaran y tuvieran entendidas en la administracin de justicia, y el escribano del Cabildo haba de dar fe de esa lectura. LA COSTUMBRE

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El valor de la costumbre como fuente de derecho, fue reconocido como era natural en aquel rgimen, en que tanto confiaba la voluntad de los gobernados pero en esto hay una marcada evolucin: el Estilo da a la costumbre mayor valor que a la ley escrita cuando aqulla es razonable, lo mismo que al derecho natural. Segn las Partidas, la costumbre es fuente de derecho, a veces superior a la ley escrita; el prembulo del ttulo 2 de la primera Partida dice: "Embargar no puede ninguna cosa las leyes que non hayan la fuerza et el poder que habemos dicho, sino tres cosas: la primera uso, et la segunda costumbre, et la tercera fuero". Comentando este texto Gregorio Lpez en la Glosa respectiva observa: "El uso difiere de la costumbre en cuanto que el uso se refiere al hecho y la costumbre al derecho. As pues, el testigo para probar la costumbre debe referirse al uso, pues si simplemente dijere que es costumbre nada probara". Con mayor extensin la ley 1 del ttulo citado, define el uso: "cosa que nasee de aquellas cosas que home dice o faee et que siguen continuamente por grant tiempo et sin embargo ninguno" En cuanto a la costumbre, la ley 4 explica que: "es derecho o fueI que non es escripto, el qual han usado los hom.es luengo tiempo ayudndose dl en las cosas eten las razones sobre que lo usaron". Debe ser observada por el pueblo o la mayor parte de l, segn lo requiere la ley 5 siguiente, por diez o veinte aos, sabindolo el seor de la tierra y no contradicindolo, si en ese tiempo se hubieren dado treinta sentencias o ms, o cuando en juicio contradictorio el juez ha fallado que existe tal costumbre, y no deba de ser contra la ley de Dios, contra seoro, contra derecho natural ni contra el bien comn. En el derecho indiano, la costumbre de los pueblos de naturales est ex presamente reconocida como fuente de derecho, juntamente con las leyes que los indios se hubieren dadd o se dieren aun despus de la conquista, reconocindose expresamente su autonoma; "Ordenamos y mandamos, deca Carlos V, que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenan los indios para su buen gobierno y polica y sus usos y costumbres, observadas y guardadas, despus que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religin, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten; y siendo necesario, por la presente, las aprobamos y confirmamos, con tanto que Nos podamos aadir lo que furemos servidos, y nos pareciere que conviene al servicio de Dios nuestro Seor y el nuestro, y a la conservacin y polica cristiana de los naturales de aquellas provincias, no perjudicando a lo que tienen hecho, ni a las buenas y justas costumbres y estatutos suyos." LA JURISPRUDENCIA No se menciona entre las fuentes de derecho, la jurisprudencia; pero Gregorio Lpez le da la fuerza que a la costumbre, porque en su sentir, siendo las resoluciones de los tribunales dimanadas de personas en autoridad, ellas representan al pueblo, y por tanto, constituyen el acto del pueblo mismo, a la vez que el beneplcito del prncipe.24 Esto ltimo es ms evidente en la fazaa, puesto que sta para llegar a ser ordenamiento general, requera la expresa aprobacin del rey. En general los tribunales, autorizados como estaban para dar preferencia al derecho natural sobre la ley escrita, tenan un margen para la interpretacin de las leyes mucho mayor que en la actualidad supuesto que con ello podan penetrar al sentido racional de la ley y hacer su equitativa aplicacin. En esto tambin la prctica de los tribunales y las disposiciones de la ley con curran con la doctrina de Santo Toms, quien sostiene, en trminos generales, que el juez debe siempre fallar segn la ley escrita.26 Pero cuando la ley escrita es contraria al derecho natural, no tiene fuerza de ley, y por lo mismo no puede obligar al juez. PARTE GENERAL Cuando el texto de la ley no era claro y surgan dudas respecto de su aplicacin, y era necesario, por la frecuencia de los casos, tener una norma cierta de aplicacin para lo futuro, deba acudirse forzosamente al rey, nico que tena la interpretacin autntica. PREMIOS Y DISTINCIONES La disposicin mental del legislador por su respeto a la realidad, que la ley haba de reflejar, condujo a la formacin de leyes singulares, como las relativas a las diversas clases de impuestos, y, en general, a las diversas clases de agrupaciones, de intereses o de personas que perseguan un mismo fin, y a crear verdaderos privilegios en favor de personas benemritas, ya fuera dndoles encomiendas o empleos,

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ya ttulos de nobleza y distinciones honorficas; de ah la orden general de llevar las autoridades nota de mritos y servicios de cada persona a fin de distinguida, o de aprovechada, llegado el caso, segn correspondiera a sus cualidades, o bien a estimulada para el servicio social.

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