HISTORIA

DEL
DERECHO

INTRODUCCIN A LA HISTORIA DEL DERECHO

1. Concepto de Historia
La palabra historia proviene del griego historein, que significa inquirir o determinar las
causas de un hecho. En este sentido, podemos decir que es una disciplina del acontecer.
Luego, el vocablo es tomado por los romanos con la denominacin de istor que se
entiende como investigacin.
El profesor Jaime Eyzaguirre, conceptualiza la historia como el conjunto de los hechos
sociales del hombre que tienen un encadenamiento causal y que influyen en su
desarrollo colectivo. En ese sentido, podemos afirmar que la historia representa la vida
misma del hombre en la que germinan las distintas manifestaciones de su espritu.
Parafraseando a un filosofo del derecho, podemos sealar que no hay derecho sin
historia, como no hay institucin sin un fundador.
Ahora bien, nos encontramos ante un primer gran problema que es el de determinar cul es
el concepto espacio temporal en que vamos a situar el inicio de nuestras investigaciones,
toda vez que si partimos de la base de que el tiempo existe y que, por tanto, la vida del
hombre es una secuencia causal de hechos en donde existe un primer impulso creador,
podemos entender que estos hechos son clasificables en pasado, presente y futuro. Los
primeros son los que ya ocurrieron y, por lo mismo, se vuelven nicos e irrepetibles; los
segundos, son los que se estn desarrollando en este momento, y los futuros, son aquellos
que aun no han ocurrido. En este sentido, la historia solo se hace cargo de los primeros
hechos (pasados), pues son los nicos que renen las condiciones mnimas para el estudio
de un hecho histrico. Estas condiciones son las siguientes:
1. Transcurso del tiempo. Si bien no existe un acuerdo de cunto tiempo debe transcurrir, se
entiende que al menos debe ser el suficiente para que las investigaciones no se vean
afectadas por las pasiones y prejuicios del investigador.
2. Que los protagonistas del hecho histrico hayan desaparecidos o al menos

se

encuentren marginados de la vida activa colectiva.

3. La formacin de una adecuada perspectiva desde la cual se pueda observar las
consecuencias de los hechos histricos.
Sin embargo, debemos anotar que existe otra postura que plantea que el tiempo no existe y,
por lo tanto, el universo es una realidad encausada sin una creacin interviniente, el tiempo
no es ms que una categora imaginaria creada por el hombre, pura ilusin(Sartre) y, en
este sentido, la determinacin de un hecho histrico concreto resulta puramente arbitraria y
subjetiva, por lo que el anlisis histrico de ninguna manera nos podra llevar a la obtencin
de un conjunto de verdades, pues estas seran slo lo que subjetivamente son para su autor.

2. Utilidad del estudio de la Historia

No es posible concebir a una comunidad que desconozca el desarrollo de sus instituciones,
toda vez que aquellos pueblos que desconocen su historia estn condenados a repetirla una
y otra vez y, por lo mismo, estn condenados a cometer los mismos errores. Dicho de otro
modo, la historia no nos suministra soluciones, pero nos permite plantear correctamente los
problemas y todo el mundo sabe que un problema bien planteado, ya esta medio resuelto.

3. Etapas en la evolucin de la Historia:

Resulta tradicional clasificar la evolucin de la historia en 3 grandes etapas:
1. La historia narrativa: Es aquella descripcin de los hechos histricos revestida de las
formas literarias clsicas que la convierten en una disciplina de pretensiones verdicas,
pero tambin heroicas.
2. La historia pragmtica: Es aquella que, adems de describir los hechos, puede obtener
enseanza del pasado haciendo del relato histrico una exposicin de mximas morales.
3. La historia gentica: Es aquella en que esta se transforma de arte a ciencia,
precisamente porque no slo expone los hechos de forma secuencial, sino que, adems,
los considera como un fenmeno que debe ser estudiado conjuntamente, tanto respecto
de sus causas, como sus efectos, pues de ellos pueden extraerse formulaciones que le
permitan a la sociedad una visin distinta de su realidad. En este sentido, la historia es
entendida como una disciplina total pues se hace cargo de todas las manifestaciones
humanas.

4. Historia del Derecho

El derecho no es un fenmeno histrico por si mismo, sino por ser un producto del hombre
que es el nico que se desarrolla con el tiempo. En este sentido, a la historia le interesan los
procesos dinmicos, pues slo stos consisten en una concatenacin de hechos respecto de
los cuales puede investigarse la causalidad. El derecho, en cambio, es esttico y solo por
obra del hombre va cambiando ( ej.: el Cdigo Civil 1855). El derecho slo adquiere una
dimensin temporal por adhesin y por esto podemos sealar que su evolucin est
determinada claramente por las necesidades humanas. Slo ser derecho aquel que
satisfaga

dichas necesidades, siendo

esta caracterstica la que interesa a nuestra

disciplina, pues nuestro estudio precisamente apunta a la investigacin de las instituciones

ms relevantes que han ayudado a la conformacin de la sociedad civil y poltica.
Segn lo dicho, la historia del derecho tiene como sujetos de conocimiento, a las personas
naturales y jurdicas y como objeto del mismo, a los hechos del hombre que han influido en
el origen, desarrollo, evolucin y extincin del derecho directa o indirectamente.

5. Evolucin de la Historia del Derecho

La historia del derecho occidental atraviesa un largo camino, pues desde la Antigedad el
derecho, entendido como fenmeno social, ha sido objeto de la atencin de los estudiosos.
As por ejemplo, observamos en Platn y Aristteles grandes descripciones de instituciones
poltico- jurdicas, lo que tambin ocurre con Tcito, en sus Anales donde describe el
derecho de Roma.
Sin embargo, debemos sealar que la historia del derecho como ciencia, es un fenmeno
contemporneo, que tiene fecha y lugar de origen: Alemania, a comienzos del siglo XIX. En
efecto, surge en esta poca el jurista Federico Carlos Von Savigny (1769-1861), quien
comienza una investigacin acerca de aquello en comn que tienen los pueblos, lo que l
denomina volkgeist, que es lo que los distingue de otros pueblos y que de alguna
manera genera un conjunto de instituciones particulares (su carcter). Savigny sostiene que
le derecho no es una creacin ex novo, sino que es el resultado de una larga elaboracin
y fijacin de hbitos y costumbres repetidos en el tiempo que cristalizan en la norma en
concreto y, en este sentido, el derecho evoluciona con la sociedad del mismo modo que lo

hace el lenguaje y la cultura. El papel de historia del derecho es, precisamente, advertir
cuales son estas costumbres que han originado las diversas normas jurdicas, porque es ah
donde encontramos el real espritu del pueblo.

6. Fuentes histricas del Derecho

El

derecho

surge

de

determinados

acontecimientos

histricos,

que

deben

ser

necesariamente conocidos. Por lo mismo, debe echarse mano a las fuentes de dicho
conocimiento. Para efectos pedaggicos, suelen clasificarse estas fuentes en directas o
indirectas. Las primeras, son aquellas que nos permiten un conocimiento inmediato del
derecho, como los cdigos, las leyes y los dems documentos jurdicos. Las segundas, por
su parte, son aquellas compuestas por documentos literarios que reflexionan sobre el
derecho y otros antecedentes que dan cuentan de hechos de relevancia jurdica. En todo
caso, de lo que se trata, en realidad, es de investigar cualquier vestigio que nos permitan
reconstruir el derecho.

HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL

I. Introduccin
El estudio del derecho espaol tiene como propsito situar al derecho chileno dentro de este
derecho occidental y as establecer cmo sus elementos formativos han intervenido en la
creacin de nuestro sistema jurdico. Esto porque no es posible entender la gnesis de
nuestro derecho sin hacer un estudio de las instituciones jurdicas que le dieron origen.

II. Elementos formativos del derecho espaol

Los elementos que conforman el derecho espaol son los siguientes:
1. Elemento primitivo indgena. Lo proporcionan los primeros pueblos que habitaron la
Pennsula antes de la llegada de las legiones romanas. Es la llamada poca pre-romnica,
en que se muestra sin contrapeso este elemento indgena. Cuando llegan los romanos, no
significa que este elemento se haya agotado, sino que coexiste con el elemento romano.
Hay pocas donde uno es ms predominante que otro, especialmente en la poca de la
Temprana Edad Media y Alta Edad Media.
2. Elemento romnico en sus 2 vertientes: Romano Clsico y Romano Vulgar. Se
constata a partir del ao 218 a.C., fecha en que desembarcan las legiones romanas en la
pennsula Ibrica hasta la cada del Imperio. Durante este perodo, tenemos el fenmeno
jurdico llamado Romanizacin de Espaa. Sin embargo, aun cuando desaparece Roma
como gran potencia y Espaa queda libre, en su sociedad se mantiene el elemento
Romnico Vulgar que va a pervivir hasta la Edad Moderna.
3. Elemento cannico.

Es la vertebracin jurdica de la Iglesia Catlica, que no slo se

manifiesta a partir de la propagacin del Cristianismo en Espaa, sino que va robusteciendo

su presencia durante todo el perodo posterior. Incluso el elemento Cannico llega a nuestro
continente, estructurando nuestro sistema jurdico.
4. Elemento germnico primitivo. Lo aportan los visigodos.
5. Elemento islmico o musulmn. Cobra vigencia en la Pennsula Ibrica a partir del ao
711, fecha de la llegada de las fuerzas islmicas a Espaa.

III. Periodificacin del derecho espaol

En la historia del Derecho Espaol se distinguen 5 etapas:
A.

Edad Antigua (212 A. C. 409) Romanizacin y Cristianizacin de Espaa

B.

Temprana Edad Media (409 711) Aportacin Germnica

C.

Alta Edad Media (711 1217) Formacin del Derecho Castellano Leons

D.

Baja Edad Media (1217 1474) Recepcin del Derecho Comn

E.

Edad Moderna (1474 1812) Plenitud y expansin del Derecho Espaol

A. EDAD ANTIGUA: ROMANIZACIN Y CRISTIANIZACIN DE ESPAA

1. Introduccin
La historia del Derecho espaol se caracteriza por la presencia de varios elementos que
actan en un mismo territorio. Es el resultado de un lento proceso en el que influyen diversos
pueblos. Primero, aquellos que habitaban en la Pennsula Ibrica hasta antes de la llegada
de los romanos, luego la influencia ejercida por los romanos y la posterior influencia de los
germanos y los musulmanes, sin olvidar el aporte del cristianismo y el judasmo.
Hispania era el nombre dado por los fenicios a la pennsula Ibrica y que posteriormente fue
utilizado por los romanos. Etimolgicamente significa 'tierra de conejos' y por evolucin
lingstica, fue transformndose, primero en Spania y, finalmente, en Espaa.
La pennsula ibrica es una pennsula situada en el suroeste de Europa, rodeada por el mar
Mediterrneo, el ocano Atlntico y los Pirineos, que la separan del resto del continente
europeo. Est dividida polticamente entre Andorra, Espaa, Portugal y el territorio bajo
soberana britnica de Gibraltar.
Hispania hasta antes de la conquista romana, no gozaba de unidad poltica, cultural ni
jurdica, sino que slo era una denominacin geogrfica.
Los romanos llegan a Hispania, no para conquistarla, sino para combatir a los cartagineses.
Ello, pues Roma y Cartago haban firmado un tratado en virtud del cual se repartan su
influencia sobre el territorio de Hispania: Roma, al norte del Ebro y Cartago, al sur. En el ao
219 A. C. se reanudan las hostilidades entre los cartagineses y los romanos e Hispania se
convierte en el escenario blico de un enfrentamiento entre las dos potencias.
En el ao 218 A. C. las legiones romanas al mando de Cneo Cornelio Escipin llegan por
primera vez a la Pennsula Ibrica, a Ampurias y la conquista de la misma dur doscientos
aos, hasta su conclusin a manos de Csar Augusto en el ao 19 A. C., cuando las tropas
romanas consiguen someter el ltimo foco de resistencia: cntabros y astures.
Durante esos doscientos aos tuvo lugar la adaptacin al modo de vida romano por parte de
las sociedades conquistadas, proceso que se conoce como romanizacin.

2. Romanizacin
Roma en su proceso de expansin territorial no slo se limit a extender sus dominios, sino
que tambin difundi entre los pueblos conquistados su cultura y sus modos de vida. A este
fenmeno general de incorporacin de los pueblos sometidos al orbe y a las formas de vida
romanos, se lo designa con el nombre de romanizacin.
La romanizacin fue, pues, un proceso general en cuanto a su contenido y en cuanto a su
extensin. En cuanto a su contenido, porque comprendi todos los aspectos de la cultura
romana, tales como la lengua, la religin, los usos sociales, el arte, la arquitectura, y tambin

el derecho, y en cuanto a su extensin, porque se produjo en todos los territorios que en

algn momento estuvieron bajo la dominacin romana.
Si bien fue un proceso general, no fue uniforme, ya que su grado de profundidad variaba
segn el lugar y los aspectos culturales de los habitantes de los pueblos conquistados.
La historia de Hispania es, de alguna manera, la historia de la romanizacin de ese territorio
europeo, es decir, de la difusin de la cultura romana a travs de una dominacin colonial
especialmente interesada en las riquezas mineras peninsulares; de la propagacin, en
definitiva, de la lengua latina, de la que surgiran la lengua espaola, la catalana, la
portuguesa o la gallega, y de la expansin del Derecho romano.

2.1 Agentes de la romanizacin

Hubo una serie de agentes que contribuyeron a la romanizacin de los pueblos sometidos,
entre los cuales se pueden mencionar en el caso de Hispania los siguientes:
a) La divisin poltica que Roma hace de la Hispania:
a.1) En el ao 197 A. C., Roma divide la parte de Hispania conquistada, en dos provincias:
Hispania citerior (cercana), al norte y este, y la Ulterior (lejana), al sur y al oeste peninsular.
El gobierno de estas dos provincias correspondera a dos procnsules. Aunque
tcnicamente dividan la Pennsula Ibrica en dos mitades, en la prctica el dominio romano
se centraba en la costa mediterrnea, quedando la mayor parte de la Pennsula controlada
por los pueblos autctonos.
a.2) El ao 27 A. C.,tras la conquista efectiva por Roma de la mayor parte de la Pennsula,
Csar Augusto divide Hispania en tres provincias, Lusitania y Tarraconenses y Batica. Las
2 primeras eran provincias imperiales, lo que supona que era el propio emperador quien
nombraba a sus gobernadores y Btica era una provincia senatorial, es decir, era el senado
el que nombraba a los gobernadores. Con pocos cambios, sera la divisin provincial de
Augusto la que perdurara durante prcticamente todo el periodo imperial.
a.3) A fines del siglo III, el imperio romano se desmoronaba. El emperador Diocleciano
comprende que no es posible mantener cohesionado a un imperio de la magnitud del
romano, por lo que decide dividirlo por primera vez en dos entidades independientes: el
Imperio Romano de Occidente y el Imperio Romano de Oriente. Diocleciano queda a cargo
de este ltimo, mientras Maximiano gobernara el primero. Diocleciano propone en el ao
298 una nueva divisin administrativa para todo el imperio, lo cual afectar a Hispania en la
creacin de dos nuevas provincias: la provincia Cartaginense y la provincia de Gallaecia.
El Imperio de Occidente lo divide en: 2 prefecturas Italia y las Galia, en 4 dicesis, la Galia
propiamente tal, Bretaa, Vienense e Hispania y en 7 provincias, 5 peninsulares, Lusitania,
Tarraconense, Batica, Gallaecia, la Cartaginense, 2 africanas, Mauritania y Tirgitania, y 1
insular, Baledrica.
Otro de los efectos de la reorganizacin diocleciana, es la creacin de la Dicesis
Hispanarium dependiente de la Prefectura de las Galias. Las provincias alto imperiales de
Hispania - Lusitania y Batica - mantienen sus lmites, pero la provincia Tarraconense fue
dividida en tres provincias menores, Gallaecia, Cartaginenses y Tarraconenses, dependiente
de la Prefectura de las Galias. La provincia de Mauritania Tingitana, en el norte de frica, se
incluye tambin en la dicesis.

b) El ejrcito: Uno de los primeros agentes romanizadores fue el ejrcito, pues los
habitantes de los pueblos pre romanos precisamente entraban en contacto con Roma a
travs de las legiones.
- Una de las vas a travs de las cuales la presencia de las legiones operaba como agente
romanizador era mediante los asentamientos de tropas de ocupacin, en las poblaciones pre
romanas recientemente conquistadas.
- Otra va importante de romanizacin era la derivada del reclutamiento de auxilias, es decir,
de habitantes de los pueblos sometidos que se incorporaban como tropas auxiliares de las
legiones, los que eran recompensados con concesiones de latinidad o de ciudadana.
- Por otra parte, tambin las legiones contribuan a travs de la fundacin de colonias
formadas por los militares licenciados, pues en diversas ocasiones los soldados al terminar
sus servicios en el ejrcito eran destinados a la fundacin de alguna colonia que se converta
en un centro difusor de la cultura romana entre los habitantes del territorio en el cual se
establecan.
c) Fundacin de colonias: Uno de los medios ms efectivos para la difusin de la cultura
romana fue el de la fundacin de colonias de latinos y de ciudadanos romanos, en los
diferentes territorios incorporados al orbe romano, pues ellas se constituan en ciudades que
reproducan el modelo de vida urbano de Roma y se convertan en ncleos difusores de la
cultura al actuar como centros de relacin e intercambio con los habitantes pre romanos.
d) Presencia de magistrados: Una vez conquistado algn territorio, Roma enviaba
magistrados para organizar su gobierno y luego para mantenerlo, en calidad de pro
magistrados dotados de imperio, quienes intentaban reproducir sus formas de vida romanas
en los lugares en los cuales servan, hecho que contribua grandemente a la extensin de la
civilizacin romana.
e) El comercio: El mantenimiento de relaciones de comercio entre los romanos y los
habitantes de los pueblos conquistados contribua eficazmente a la romanizacin, pues a
travs de l se difundan diversos elementos culturales, econmicos y sociales, tales como la
economa dineraria, la introduccin de nuevos productos que posibilitaban la extensin de
costumbres, usos y modos de vida, todo ello facilitado por el desarrollo de vas terrestres de
comunicacin.
f) Concesiones de latinidad y ciudadana: Otro agente romanizador importante fue la
poltica de concesiones de la ciudadana o de la latinidad a los habitantes de los pueblos
incorporados al orbe, producto de lo cual se permita el acceso al derecho romano. Las
concesiones ms importantes fueron las siguientes:
f.1) El edicto de Vespasiano del ao 74: Un hito en el proceso romanizador fue la
concesin por el emperador Vespasiano del Ius Latii o derecho de ciudadana latina, para
todos los hispanos libres de origen indgena.
f.2) La constitucin Antoniniana del ao 212: En el 212 el emperador Antonino Caracalla,
por medio de una Constitucin Imperial, convierte a todos los habitantes libres del Imperio en
ciudadanos romanos.

2.2 Romanizacin jurdica

Era uno de los aspectos que envolva el proceso general de romanizacin, pues no era ms
que la extensin del Ius Civile a los habitantes de los pueblos pre romanos, posibilitndoles
de tal modo la actuacin en la vida jurdica conforme a las instituciones y principios romanos.

Roma en esta materia fue cauta y prudente, en cuanto entenda la justa superioridad de su
derecho, como el Ius Civile por excelencia, y en la medida en que este era el derecho comn
a los cives, era necesario civilizar, esto es, volver civiles a los indgenas antes de
concederles el privilegio de regirse por su derecho civilizado.

Por ello, la accin

romanizadora en el plano jurdico bien puede considerarse como una verdadera accin
civilizadora romana.
Conforme a esto, la poltica de romanizacin jurdica implicaba como finalidad permitir el
acceso a la ciudadana a los indgenas una vez que estuvieran lo suficientemente
romanizados, de suerte tal que el alcanzarla slo significara consagrar formalmente una
situacin que de hecho haban conseguido a travs de un largo proceso de romanizacin
cultural.
Roma conceda, pues, gradual y paulatinamente la ciudadana y normalmente no la otorgaba
directamente, sino que dicha concesin regularmente iba precedida del otorgamiento del
ius latii en alguna de sus distintas calidades, lo que slo significaba el acceso a algunas de
las facultades inherentes a la ciudadana.
Para comprender este proceso de romanizacin jurdica en Hispania es preciso tratar tres
aspectos distintos:
a) El contenido u objeto de la romanizacin jurdica, es decir, las caractersticas del derecho
romano especialmente en cuanto a sus fuentes;
b) El sujeto de la romanizacin jurdica, esto es, los pueblos prerromanos de Hispania que
fueron los romanizados, particularmente en cuanto a los elementos jurdicos propios que
posean al momento de entrar en contacto con Roma y;
c) El desarrollo histrico de este proceso de romanizacin jurdica y los mbitos en los
cuales se manifest, principalmente en las instituciones pblicas y en las instituciones
privadas.
a) Contenido u objeto de la romanizacin jurdica: La romanizacin jurdica consisti
bsicamente en el proceso de difusin del derecho romano entre los pueblos incorporados al
orbe, y como la romanizacin fue un proceso que comprendi varios siglos, mientras ella se
produca el propio derecho romano segua su curso histrico.
La historia del derecho romano est estrechamente vinculada a sus fuentes de creacin,
pues de ellas deriva el fundamento del carcter vinculante de sus disposiciones, a saber, la
auctoritas y la potestas que, constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus
grandes pocas, a saber, la Clsica y la Postclsica:
a.1) La poca Clsica del derecho romano abarc el ltimo siglo de la Repblica y los dos
primeros siglos del Imperio, durante el cual el derecho romano se haba configurado como
un derecho creado por juristas, es decir, un derecho de autoridad.
El Derecho es de creacin jurisprudencial cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los
cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emanan de los
juristas, quienes dan existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido. La validez y
vigencia vinculante de un derecho jurisprudencial se funda en la auctoritas de los mismos
jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el
grado de aceptacin de sus opiniones, no en el poder

y, por lo tanto, se desenvuelve

libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones

orales o escritas.

Si bien en esta etapa el Derecho Romano Clsico, es una de las ms claras manifestaciones
de un derecho creado por juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho
legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta.
a.2) La poca Postclsica del derecho romano comprendi los ltimos dos siglos y medio
del Imperio en Occidente, es decir el perodo que se acostumbra llamar Dominado o Bajo
Imperio, durante el cual el proceso de romanizacin jurdica se debilit, y el derecho romano
se convirti en un derecho legislado, esto es, un derecho de potestad.
El derecho es legislado cuando, al menos, la validez y vigencia vinculante de las
disposiciones emana del poder pblico que es denominado legislador. La validez y vigencia
vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pblica que sanciona
formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante
se basan en el poder socialmente reconocido.
El derecho romano de la poca Postclsica correspondi al modelo de un derecho legislado,
pues su principal fuente de creacin fue el emperador a travs de las diversas formas de
constituciones imperiales.
b) Sujeto de la romanizacin jurdica: Al momento de la llegada de los romanos a
Hispania, existan en ella diversos pueblos, que podan agruparse en dos grandes reas
histrico-culturales, una indoeuropea que se extenda en el norte y oeste y otra ibrica, que
ocupaba el sur. Dentro de cada una de estas reas exista una pluralidad de pueblos con
manifestaciones culturales ms o menos semejantes, que no constituan ninguna unidad
poltica territorial.
b.1) En el rea indoeuropea se encontraban los celtberos, los carpetanos, los vacceos, los
vetones, los verones, los vrdulos, los cntabros, los astures, y los galaicos. La formacin de
estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Hispania de los Celtas. Estos pueblos se
organizaban en comunidades denominadas gens (gentilitas), que eran unidades parentales
que actuaban dentro de cierto territorio.
b.2) En el rea ibrica se encontraban los arenosios, andosinos, cerretanos, ausetanos,
indiketas, bergistanos y lacetanos, los ilergetas, sedetanos, suesetanos, los edetanos y
contestanos, los deitanos, mastienos y bastetanos, los oretanos y los turdetanos. La
formacin de estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Hispania, de los Griegos, fenicios
y cartagineses. Se organizaban en pequeas comunidades gobernadas por realezas o por
pequeas aristocracias.
c) Desarrollo histrico de este proceso de romanizacin jurdica
El sometimiento de los pueblos y su incorporacin al modo de vida romano, plante diversas
cuestiones, entre ellas:
c.1) Organizacin que se deba dar a los territorios que pasaban a poder romano: La
organizacin de los territorios conquistados se estructur sobre la base del rgimen
provincial, lo cual acarreaba una serie de consecuencias ligadas fundamentalmente a la
situacin jurdica del territorio y a su gobierno, materias estas que escapaban al mbito del
Derecho Romano, pues tocaban temas pblicos.
c.2) Situacin jurdica de las localidades prerromanas ubicadas en dichos territorios:
La situacin de las localidades prerromanas generaba, a su vez, dos cuestiones distintas:
Determinar el marco jurdico que iba a regular las relaciones entre ellas y Roma, aspecto
que era ajeno al Derecho Romano, ya que se regulaba conforme a una gran diversidad de
pactos.

 La organizacin interna de las localidades, lo que no era enfrentado por Roma, ya que se
dejaba a las localidades con sus propias estructuras y formas de organizacin, pero se
pretenda que paulatinamente fueran adoptando el modelo de vida urbano de Roma, que era
el del municipium, cuestin sta que s tocaba al Derecho Romano en cuanto nicamente
se poda adoptar el modelo municipal cuando los habitantes prerromanos haban recibido la
latinidad o la ciudadana, de tal manera que la romanizacin de las localidades pre romanas
se realizaba mediante el rgimen municipal.
c.3) La condicin jurdica de los habitantes de tales regiones: Finalmente, la
determinacin de la condicin jurdica personal de los habitantes de los territorios
incorporados al orbe estaba directamente vinculada al Derecho Romano, supuesto que
originariamente quedaban en la condicin de peregrinos, pero paulatina y progresivamente
se les intentaba civilizar, es decir, que alcanzaran la condicin de ciudadanos romanos y,
como tales, capaces de regular sus actuaciones jurdicas conforme al Derecho Romano.
d) Rgimen provincial y romanizacin territorial
El sistema a travs del cual Roma organizaba los territorios que incorporaba se fundaba en
un rgimen provincial.
En un primer momento con la palabra provincia se significaba a la competencia de que se
dotaba a un magistrado para vencer a un ejrcito o pueblo enemigo (pro vincere, para
vencer). Luego, comenz a ser utilizada para denominar a la suma de competencias que el
magistrado victorioso ejerca sobre el pueblo ya sometido, hasta que finalmente pas a
designar al propio territorio sobre el cual eran ejercidas dichas facultades.
La conquista de Roma de nuevos territorios y su lejana, dificult la dependencia de los
mismos con el poder central y se hizo necesario designar autoridades para encargarse de
ellos, a los que se les denomin Gobernadores provinciales, los que gozaban de facultades
militares, administrativas y jurisdiccionales.
Una vez que Roma conquistaba un territorio, enviaba una comisin de senadores
encargados de establecer contacto con dicho lugar y con sus habitantes. Una vez que la
comisin aprobaba la conquista, se dictaba la lex provinciae, que era el estatuto supremo
de la provincia y en su virtud, se demarcaba el territorio, se lo organizaba
administrativamente, se le designaba un gobernador y se estableca el rgimen jurdico y
poltico.
El ao 81 a.C. Sila, mediante la Lex Cornelia de provincias estableci como regla general
para el gobierno de las provincias el sistema de la prrroga del imperio, de modo tal que
para ser designado gobernador de una provincia se requera haber ejercido una magistratura
pretorial o consular en Roma por un perodo mnimo de 5 aos.
Posteriormente Augusto divide las provincias conquistadas en imperiales y senatoriales,
conservando el gobierno directo de algunas de las imperiales y dejando las senatoriales para
el Senado. Las provincias imperiales, eran aquellas que tenan una especial importancia
militar y que, por no estar suficientemente pacificadas, requeran la presencia permanente
del ejrcito y se encontraban bajo el dominio del emperador. Las provincias senatoriales,
eran aquellas que se encontraban pacificadas, cuyo gobierno era entregado por el Senado,
quin designaba un procnsul al efecto.
Este sistema se mantuvo hasta el siglo III, cuando el emperador Severo dispuso que el
nombramiento de los gobernadores correspondiera al emperador, quien deba escoger de

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entre los nombres que le eran presentados por el Senado. Tras esta reforma, desapareca
en la prctica la distincin entre provincias imperiales y senatoriales.
Posteriormente, Diocleciano establece que todas las provincias estarn a cargo del
Emperador y dividi al Imperio en Oriente y Occidente, estos a su vez en prefecturas y stos,
en dicesis. El Imperio de Oriente y de Occidente quedaba a cargo de un Emperador, las
prefecturas, al mando de un prefecto, las dicesis a cargo de un vicario y las provincias, de
gobernadores provinciales.
La romanizacin territorial mediante la organizacin provincial no tena ninguna significacin
en el plano local, pues las ciudades indgenas mantenan su organizacin y estructuras
propias, slo que ahora se hallaban sometidas a la maiestas romana.
De su lado, la romanizacin territorial no tena ms consecuencia en el plano personal, es
decir, en el de los habitantes, que el de volverlos peregrinos.
En efecto, antes de anexarse un territorio a Roma, sus habitantes eran considerados
brbaros o fuera del mundo romano, y desde su incorporacin a l, pasaban a la condicin
de peregrinos, lo que implicaba que, entre otras cosas, podan recurrir a la jurisdiccin del
pretor peregrino.
e) Rgimen municipal y romanizacin local
Las ciudades o localidades prerromanas eran incorporadas al orbe romano conforme a un
estatuto jurdico particular que vena definido por las condiciones del pacto de paz que
celebraban con Roma, en el cual se consignaba el marco jurdico de sus relaciones
recprocas, as, cada ciudad indgena gozaba de un estatuto jurdico de mayor o menor
libertad o privilegio respecto de la propia Roma, dependiendo de su conducta y fidelidad a
Roma.
La determinacin de la situacin jurdica en la que quedaba una ciudad incorporada a Roma
no afectaba su organizacin propia, pues ella se mantena conforme a su estructura
prerromana, sin embargo, la poltica romana tenda a difundir su modelo urbano de vida que
estaba representado por el municipio al cual se pretenda que progresivamente se
adecuaran las localidades indgenas.
Desde este punto de vista,

la condicin jurdica de las ciudades incorporadas al orbe

romano poda ser:

Ciudades federadas: Eran aquellas que haban establecido la paz con Roma mediante
un pacto o foedus, que fijaba bilateralmente la condicin jurdica de la ciudad en su relacin
con Roma. Este pacto involucraba para la ciudad indgena el reconocimiento de la soberana
romana, de modo tal que no poda establecer independientemente relaciones con otras
ciudades, pero gozaba de la exencin del pago de impuestos y de la seguridad de no ver
afectada su condicin jurdica de manera unilateral por parte de Roma, precisamente porque
se trataba de un pacto bilateral. Las ciudades federadas eran las que gozaban de un mejor
estatuto jurdico entre todas las que eran incorporadas por Roma, pero su nmero era el ms
reducido, pues normalmente se fijaba esta condicin para aquellas que se haban sometido
pacficamente o que haban colaborados fielmente con Roma.
Ciudades libres: eran aquellas cuya relacin jurdica con Roma les era fijada
unilateralmente, es decir, por un acto voluntario y gracioso de Roma, normalmente
expresado en una ley o en un senadoconsulto. Al igual que las ciudades federadas su
condicin de libres les significaba el reconocimiento de la soberana romana, pero deban
pagar tributos y carecan de seguridad, pues el rgimen jurdico de las ciudades libres poda

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ser alterado por la sola voluntad de Roma. Si alguna ciudad libre, por una concesin
unilateral de Roma era liberada del pago de tributos pasaba a la condicin de las ciudades
liberadas pero tal rgimen de privilegio poda ser modificado por la sola voluntad romana.
Ciudades estipendiarias: eran aquellas que normalmente haban opuesto resistencia a
la dominacin romana, y debido a ello eran sometidas bajo un rgimen jurdico de menor
privilegio, pues Roma les impona unilateralmente el pago de un estipendio que deban
satisfacer todos sus habitantes y adems estaban sujetas a ciertas cargas militares, como la
del mantenimiento de los ejrcitos asentados o de paso en ellas, e incluso a la contribucin
de tropas auxiliares.
Los diversos estatutos jurdicos de las ciudades indgenas que se encontraban situadas en
una provincia eran recogidos en la llamada lex provinciae.

3. Derecho Romano Vulgar

3.1 Introduccin.
Hasta la concesin general de ciudadana efectuada por Caracalla el ao 212, el derecho
romano era privilegio slo de aquellos que tenan la calidad de latinos o ciudadanos
romanos, ya que a los peregrinos se les aplicaba el derecho indgena. La constitucin
antoniniana, marc el inicio de una transformacin del derecho romano, producto de la
influencia ejercida sobre l por los usos y costumbres de los pueblos a los que
recientemente se haba concedido la ciudadana.

3.2 Concepto.
El germanista Heinrich Brunner fue el primero en emplear la expresin Derecho Romano
Vulgar, en un trabajo publicado en 1880, a propsito del estudio de documentos de la
temprana Edad Media. Sostena en l, que as como el latn hablado en las provincias era
distinto del clsico, producto de su corrupcin popular hasta dar pie al latn vulgar, en lo
tocante al derecho haba ocurrido algo semejante, vale decir, el derecho romano clsico al
entrar en contacto con una poblacin provincial de menor formacin se haba vulgarizado. Es
decir, entenda que el derecho romano vulgar surgi del encuentro de dos niveles culturales
diversos, uno superior, el derecho romano y uno inferior, el indgena.

3.3 Causas de la formacin del derecho romano vulgar

El derecho romano desde el siglo III d.C. en adelante sufri una serie de transformaciones
que iban diferencindolo del de la poca clsica. Tales transformaciones se produjeron
debido a las siguientes causas:
a) Derecho Romano Posclsico: Correspondi a una transformacin del derecho romano
derivada de factores especialmente internos que afectaron principalmente a la creacin del
derecho, al sobreponerse la potestad imperial a la autoridad jurisprudencial. Durante la
poca postclsica, la jurisprudencia perdi su fuerza creadora, acab por burocratizarse y
ligarse al poder imperial, tendi a compendiar o resumir obras del perodo clsico, a formar
otras que reunan ius y leges, algunos juristas se ocuparon en formar colecciones de
constituciones imperiales y, finalmente, la potestad imperial limit la autoridad de las obras
jurisprudenciales.

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b) Vulgarizacin: Es la influencia que sobre el derecho romano ejercieron, particularmente

en provincias, los derechos de los pueblos indgenas a los cuales les fue concedida la
ciudadana el ao 212 y que lo transformaron al aplicarlo more propio. El derecho romano
jurisprudencial, que perda su primaca en la creacin del derecho frente a la fuerza invasora
de la potestad legislativa imperial, se vio fuertemente influido por las costumbres de los
provinciales a quienes se haba hecho ciudadanos, pues las ms de las veces no estaban
suficientemente romanizados. De tal manera, este derecho tcnico y cientfico carente de su
vigor motriz, era incapaz de hacer frente a la nueva fuerza de los derechos vivos de las
provincias, adecuados sobre todo a las necesidades de la prctica, y entr, especialmente
en Occidente, en un proceso que contribuy a la formacin del derecho romano vulgar. El
derecho romano vulgar no fue homogneo e igual en todas las provincias del Imperio,
supuesto el distinto nivel de romanizacin de cada una de ellas y las diversas prcticas y
usos locales que actuaron sobre el derecho romano. De otro lado, desde el siglo V se sum
un nuevo factor al proceso de vulgarizacin del derecho romano, cual fue la influencia de los
derechos consuetudinarios de los diversos pueblos germanos que comenzaron a asentarse
en el antiguo suelo imperial, situacin que, en alguna medida, contribuy a marcar nuevas
diferencias en el derecho romano vulgar de las provincias.
c) Vulgarismo: en la legislacin imperial del perodo posclsico comenzaron a introducirse
soluciones poco tcnicas y alejadas de la fineza cientfica del perodo anterior, debido a
consideraciones propias del vulgus, que as obtenan sancin por parte de la potestad
imperial.
d) Cristianizacin del Derecho Romano: desde el siglo III a.C. el auge del cristianismo
dentro del Imperio signific que comenzara a influir sobre diversas concepciones e
instituciones propias del derecho romano, transformndolas desde la perspectiva de la visin
cristiana del mundo.
e) Germanizacin del Derecho Romano: algo ms tarda que los fenmenos anteriores,
desde el siglo V cuando se produjo el asentamiento definitivo y ms o menos estable de los
primeros pueblos germanos en suelo imperial, comenzaron a influir sobre el

derecho

romano vigente en sus territorios, los usos y costumbres de estos pueblos, dando origen a
nuevas transformaciones sobre l. De esta forma apareca un derecho romano con
caracteres distintos al de los siglos anteriores, con particularidades propias en cada zona
dependiendo del grado de influencia de los derechos de los provinciales, y que sufri un
nuevo proceso de alteracin con el asentamiento de pueblos germanos en las antiguas
provincias del Imperio, lo que contribuy a crear nuevas diferencias entre el antiguo derecho
romano clsico y el de esta poca, amn de generar peculiaridades en cada regin
dependiendo del nivel y formas de influencia de sus costumbres sobre el derecho romano.

3.4 Caractersticas
Las principales caractersticas que presenta el derecho romano vulgar, son las siguientes:
a) No existe una clara diferencia entre las diversas instituciones o figuras jurdicas, como s
ocurra en el derecho romano clsico (Ej.: se confunde dominio con posesin). Adems, no
existe un anlisis caso a caso de las instituciones jurdicas, por lo que tendan a confundirse
entre ellas.
b) Se aplican consideraciones afectivas, carentes de racionalidad y de juridicidad para
juzgar las cuestiones jurdicas.

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c) Se acomoda a las cambiantes necesidades jurdicas y a la variable situacin econmica

y social.
d) Existe una deficiente tipicidad de las instituciones jurdicas y aparecen bajo un mismo
nombre instituciones jurdicas diversas.
e) Sus fuentes de conocimiento son los resmenes y las abreviaciones de textos jurdicos,
trabajos en los que no existe creacin jurdica y que muchas veces implic que se
desvirtuarn las instituciones jurdicas.

3.5 Fuentes
Las fuentes del derecho romano vulgar, son las siguientes:
a) Reelaboraciones resumidas de la jurisprudencia clsica:
Sentencias de Paulo: Obra breve y simple que rene las opiniones del jurista Paulo, que
no se conoce ntegramente y de la que slo se sabe a travs de otras obras que recogen
estas sentencias.
Eptome de Ulpiano: Obra elemental redactada a principios IV que contiene un resumen
del pensamiento de Ulpiano.
b) Colecciones de constituciones imperiales:
Cdigo Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano: Los dos primeros, son obras
privadas de fines del S. III y de comienzos del IV respectivamente, que compilan
constituciones imperiales. El Cdigo Teodosiano por su parte, es un texto oficial que recopila
pasajes jurisprudenciales y constituciones imperiales de la poca de Constantino en
adelante. Se dict el S. V y es considerada la ltima obra legislativa comn a ambos
imperios.
c) Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y de constituciones imperiales:
Comparacin de leyes hebreas y romanas: Obra que pretende comparar el sistema
jurdico hebreo y romano. Rene una seleccin de Iura y de leyes. La primera, son
fragmentos de la Ley de citas, que establece un orden de prelacin entre las opiniones de
los juristas Paulo, Papiniano, Ulpiano, Modestino y Gayo. La segunda contiene algunas
constituciones imperiales recopiladas en los cdigos Gregoriano y Hermogeniano.
Consulta algunos antiguos jurisconsultos: Esta es una obra recopiladora de Iura y de
Leyes. La primera, contiene pasajes de la Fragmenta vaticana y las segunda, contiene
constituciones imperiales extradas de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano.
Fragmenta vaticana: Obra que compila Iura y Leyes. Contiene algunos fragmentos de
juristas clsicos como Papiniano, Paulo y Ulpiano y tambin, algunas constituciones
imperiales, principalmente de Diocleciano.
d) Interpretaciones: Son aclaraciones de un pasaje jurisprudencial o de una constitucin
imperial que tiene por finalidad hacer accesible su contenido.
e) Leyes romano brbaras: Se encuentran 4 obras fundamentales: el Cdigo de Eurico, el
Breviario de Alarico. Cdigo de Leovigildo y el Liber Iudiciorum.
3.6 Ejemplo de derecho romano vulgar en Espaa
La institucin ms conocida es la Ley del sculo, que se conoce a travs de la
constitucin de Constantino del ao 336, referido al destino de las donaciones esponsalicias
cuando el matrimonio no se lleva a efecto. Si el donante haba sido el esposo y mora, la
esposa poda retener la mitad de lo donado si haba precedido sculo al matrimonio y la otra
mitad le corresponda a los herederos del difunto. En cambio, si no haba precedido sculo,

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los bienes los tena que devolver ntegramente al difunto. Si la donante haba sido la esposa
y mora, haya o no precedido sculo al matrimonio, los bienes pasaban ntegramente a los
herederos de la difunta.

4. La influencia del Cristianismo en el mundo romano

4.1 Introduccin
Roma, como la mayora de los pueblos de la antigedad, adopt una religin politesta, que
contaba con dioses para todos los romanos, y con una religin familiar, que juntaba a sus
miembros, en torno a la adoracin de sus antepasados muertos.
Los romanos practican la llamada religin romana, que se caracterizaba por:
a) La carencia de dogmas, es decir, por la falta de una verdad revelada por Dios o por un
ser supremo.
b) Tener una amplia tolerancia frente a otras religiones.
c) Incorporar creencias y otros Dioses a sus templos, es decir, se permita el culto a todo
Dios, incluso, ms adelante, se le rendir culto al propio Rey.
Para entender como el Cristianismo logr expandirse a travs del imperio romano e
influenciar a esta cultura, y como esta influencia llego a una de las reas mas desarrolladas
por la civilizacin romana como fue el derecho, es necesario dar un vistazo histrico a esta
religin desde su gnesis hasta su triunfo definitivo en occidente.

4.2 Cristianismo
Es la religin instituida por Cristo, basada en las Sagradas Escrituras. El Cristianismo tuvo su
cuna en Palestina y su aparicin, constituy el suceso histrico y espiritual de mayor
trascendencia en el mundo Romano.

4.2.1 Postulados
Unir a todos los seres humanos sobre la base de dos elementos: el amor y la caridad,
partiendo de la base que todos somos hijos del mismo Dios. Esto conlleva a la observancia
de una nueva tica, la llamada moral cristiana. Esta moral cristiana, est constituida por
reglas, a las cuales debe ceirse cada ser humano, bajo su responsabilidad individual. El
Cristianismo supona una nueva universalidad, superior a la del mundo Romano.

4.2.2 Cambios que representa

En primer lugar, desligar al ser humano del temor a la naturaleza y a los poderes ocultos.
Dotar al cristiano de una capacidad basada en la fe, en la firmeza de sus principios, que le
permite revelarse contra el poder poltico, civilizado, contra los actos omnmodos del Estado.
As, el cristiano, surge como protestante de una nueva universalidad, o sea, estn
constituyendo una sociedad superior a la romana.
Si bien el cristianismo nunca pretendi alterar el rgimen poltico, social y econmico,
tampoco trato de sustituir el Derecho vigente por otro. Lo que si trato de modificar fue
aquello que contradeca y dificultaba su propia doctrina.

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4.2.3

Expansin

En el Imperio Romano, durante el siglo III se viva una crisis enorme, con guerras civiles
constantes, invasiones de pueblos brbaros, emperadores asesinados uno tras otro, y un
pueblo que fue dejando de creer que ser romano era un privilegio, que perdi el orgullo de
pertenecer a ese fantstico Imperio.
En el marco de esa crisis, tambin los Dioses fueron cayendo en desgracia, se fueron
mezclando con dolos orientales y otras religiones de pueblos vecinos, que en el marco de la
total libertad de culto romana hacan crecer su influencia sobre un pueblo descredo.
Una de esas religiones, el Cristianismo, iba aumentando poco a poco su caudal de
seguidores, pero no sin sufrir de vez en cuando fuertes persecuciones, as como tambin
edictos de los emperadores de turno que los obligaban a rendir culto a los paganos.
El cristianismo no aceptaba a otro Dios que no fuera el suyo, por eso no pudo agregarse a
las religiones romanas, ya que las exclua a todas, de la misma manera que lo haca el
judasmo.
En el ao 285 toma el poder Diocleciano, y all se produce una de las ms sangrientas
persecuciones de la historia: el emperador pudo ver el peligro que representaba para el
Imperio Romano tradicional la propagacin de una religin tan distinta en su espritu a las
religiones clsicas.
Luego de la guerra civil que envolvi por muchos aos a Roma, con las victorias de
Constantino sobre Majencio, Maximiano y Licinio, el nuevo gobernante se dio cuenta del
poder que podra representar la nueva religin si se pona de su lado, necesitado como
estaba de asentar su gobierno con una slida base. Por esta razn, en el Concilio de Nicea,
en el ao 325, orden imponer la unidad de accin en el cristianismo, condenando la hereja
del arrianismo, para que la religin fuera fuerte y unida, y oficializ el cristianismo que a partir
de all usara toda la estructura del estado romano y acompaara al emperador siempre en
sus decisiones. Constantino hizo del cristianismo un instrumento de poder en el cual se iran
apoyando cada vez ms los emperadores romanos.
El 27 de Febrero de 380, el emperador Teodosio pronuncia el Edicto de Tesalnica que
declara al Cristianismo religin oficial del Imperio.
Aqu termina de establecerse el cristianismo como religin oficial, apoyo del nuevo estado
romano, que poco a poco ira evolucionando hasta alcanzar enorme influencia e importancia,
que sera fundamental durante los mil aos ms de vida del Imperio Romano en Oriente.
Una vez superadas las primeras herejas, la herida provocada por el cisma monofisita no
pudo ser cerrada nunca, siendo una de las causas de la prdida de Siria, Palestina y Egipto
a manos del Islam, que se gan a la poblacin poco a poco con su libertad de cultos.

4.2.4 Difusin del Cristianismo en Espaa

En Espaa el Cristianismo se difundi muy pronto, pero no se tienen datos concretos acerca
de los primeros cristianos que llegaron a la Pennsula, siendo la leyenda de la llegada del
apstol Santiago la ms difundida. Segn una antigua tradicin, Santiago el Mayor se fue a
Espaa. Primero a Galicia, donde estableci una comunidad cristiana, y luego a la cuidad
romana de Cesar Augusto, hoy conocida como Zaragoza. La Leyenda Aurea de Jacobus de
Voragine, nos cuenta que las enseanzas del Apstol no fueron aceptadas y solo siete
personas se convirtieron al Cristianismo. Estos eran conocidos como los "Siete Convertidos
de Zaragoza". Las cosas cambiaron cuando la Virgen Santsima se apareci al Apstol en

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esa ciudad, aparicin conocida como la Virgen del Pilar. Desde entonces, la intercesin de la
Virgen hizo que se abrieran extraordinariamente los corazones a la evangelizacin de
Espaa.
En cuanto a la propagacin, la zona de la costa del mediterrneo fue la que adopto ms
rpido la nueva religin, en particular la regin Btica por ser sta la ms romanizada. Al
igual que en la metrpoli y en el resto del imperio donde el cristianismo haba llegado a
reunir numero importante de seguidores las persecuciones a los cristianos de la pennsula
no se hicieron esperar producindose una gran cantidad de mrtires.

4.2.4

Influencia del Cristianismo en el derecho

- En el ejercicio del Derecho: La doctrina clsica se basa en el precepto que quien ejerce
un derecho, tiene la facultad de hacer lo que quiera. Sin embargo, a partir de Justiniano, la
legislacin romana se ve suavizada por el espritu cristiano y establece que el ejercicio del
derecho esta permitido, mientras su titular no cause perjuicios de los dems. Ejemplo de ello,
es que en el campo no puedo levantar una muralla si se corta el viento a mi vecino, trayendo
con esto que l no pueda separar el trigo del maz.
- El Estado Frente al Derecho: Antes del Cristianismo, rega el principio de Princepts
legibus solutus est, que significaba que el Prncipe estaba exento del cumplimiento de las
Leyes. Con el Cristianismo esto cambia. La constante lucha por el poder de parte de los
emperadores, lleva a repartir el poder, gobernando dos emperadores a la vez. Tenemos que
los emperadores Teodosio y Valentiniano en el ao 429 proclaman que es propio de la
dignidad del que gobierna, declararse sujeto a las Leyes. Sealan adems, que el poder
que ejercen no es otro que el poder de las Leyes, y si hay algo ms grande que mandar, es
someter este poder a las Leyes.
En cuanto al origen del poder para el cristiano, este es derivado del poder de Dios y como
tal, sujeto a sus preceptos. Esto quiere decir: Primero Dios y despus el hombre.
- Derecho de Propiedad: El Cristianismo modific el concepto y el empleo particular de la
propiedad. Dios es el dueo absoluto de los bienes creados, y los ha cedido a los hombres
para satisfacer sus necesidades. De tal manera que el ser humano tiene bienes porque
Dios se los entrega. En este sentido, el hombre es un simple administrador de los bienes,
por lo que tiene que dar cuenta de dicha administracin a Dios.
- Derecho de Familia: Con el influjo cristiano, se realza y se fortalece el concepto de familia,
pasando a ser la base de la sociedad. As por ejemplo, se establece que el matrimonio es
indisoluble, principio completamente contrario al Derecho Romano, que aceptaba el divorcio.
Con los hijos, tambin sucede un cambio significativo. Los padres podan vender, matar,
castigar a sus hijos. Pero con la influencia de Cristianismo, esto cambia pues se rechazan
estas conductas.
B. TEMPRANA EDAD MEDIA: LA APORTACIN GERMNICA

1. Introduccin
Desde un punto de vista de la historia general, el perodo que va desde el ao 476, que es l
de la deposicin del ltimo emperador Rmulo Augstulo a manos del Rey de los hrulos
Odoacro, que seala la cada del Imperio Romano Occidental, y la invasin de los
musulmanes y la destruccin del Reino Visigodo el ao 711, es una etapa de transicin, que

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suele ser denominada como Temprana Edad Media, ya que la antecede. Por una parte se
desintegra polticamente el Imperio Romano y surgen diversos reinos nacionales dominados
por grupos de origen germnico, que sern el embrin de las futuras naciones de Europa
Occidental. Pero, por otro lado, la cultura y el Derecho Romano subsisten, de tal manera
que, aunque existe un reino germano en Espaa, ello no trae consigo una germanizacin del
pas, sino influencias nuevas de carcter limitado.

2. Los Godos
Los Godos son un pueblo cuyo pasado se pierde en la noche de los tiempos. Varios
investigadores sostienen que su punto de origen estuvo en las costas del Bltico. Tal vez,
sean los guetas que Herdoto sita en la estepa rusa meridional (s. V a.C.). Hablaban un
idioma germnico, y en la cuarta centuria de nuestra era ya se haban dividido en dos ramas:
los Visigodos (godos del oeste o, tal vez, godos sabios) y los Ostrogodos (godos del
este o godos brillantes). A partir de ese mismo siglo, se incentivan las relaciones de los
visigodos con el Imperio Romano, en cuya frontera del ro Danubio se haban asentado, y
sellan varios acuerdos de federacin: a cambio de prestar apoyo fronterizo, reciban un
subsidio y el derecho de instalarse pacficamente es esas regiones (que de todos modos
eran incontrolables).
Cerca del ao 376, la presin de las hordas de hunos se les hizo insoportable. Su reino
lindero, el de los alanos, fue destruido, y estos emigraron hacia el oeste. Otro tanto ocurri
con los ostrogodos. Tras una acalorada discusin del Consejo de Guerreros, el rey visigodo
Atanarico II solicit formalmente del aguerrido emperador oriental Valente el permiso para
ingresar al Imperio. El foedus se sell en condiciones muy desfavorables para los visigodos,
lo que llev a una guerra, en cuyo curso Valente muri en la batalla de Adrianpolis el ao
378, que sera sucedido por el espaol Teodosio I el Grande, quien, el ao 382, autoriz a
los visigodos a asentarse masivamente en la Mesia (actual Bulgaria). Durante la dcada
siguiente, la romanizacin de este pueblo se intensific y lleg hasta lo ms ntimo de su
forma de vida.
La eleccin de Mesia no fue caprichosa, Teodosio haba sido gobernador de esa provincia y
la conoca bien. En el ao 341, Ulfila hijo de un visigodo y una romana, haba sido
consagrado obispo en Constantinopla, adoptando el arrianismo, por entonces una vertiente
interpretativa de los Evangelios, que propona una forma particular de encarar el dogma de
la Trinidad, y era muy aceptada en la corte y en crculos eclesisticos, a pesar de haber sido
declarada hertica en Nicea el ao 325. Por sus antecedentes, fue destinado a la poblacin
romanizada de la zona visigtica, fuera del Imperio. Aprovech su ministerio para crear un
alfabeto godo y traducir la Biblia a ese idioma en la tradicin exegtica arriana. Con esa
herramienta, Ulfila predic entre los campesinos godos y concret varias conversiones,
hasta que los nobles se molestaron y lanzaron una persecucin.
Ulfila y sus seguidores pidieron proteccin al Imperio y en el ao 348 se les permiti
instalarse en Mesia, donde fundaron comunidades e iglesias. El grupo creci en las dcadas
siguientes, con exiliados simpatizantes del cristianismo y de Roma que huan de las
persecuciones desatadas en el reino visigodo. Como lo previ Teodosio, al llegar los
grandes contingentes el ao 382, los visigodos de la Mesia, con una generacin de
cristianismo y de romanizacin, sirvieron como catalizador y de referente de sus paisanos.
En pocos aos, la inmensa mayora de los inmigrantes haba adoptado el cristianismo de

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vertiente arriana y copiaba las costumbres latinas. Hasta el viejo idioma germnico era
reemplazado por el latn, especialmente, en los documentos oficiales.
Algunos elementos antiguos, sin embargo, permanecieron siempre, probablemente por
hallarse ligados a aspectos demasiado ntimos y profundos de la cosmovisin goda. Los
nombres seguiran siendo predominantemente germnicos. Esa resistencia a abandonar las
denominaciones antiguas probablemente se vinculase a la creencia, muy comn en el
contexto germnico, en la sobrevivencia por medio de la fama, estrechamente vinculada al
nombre. Adems, para los godos, los nombres daban poder a sus portadores, segn su
significado, y el latn les resultaba todava demasiado ajeno como para emplearlo con fines
tan metafsicos. Otro resabio fue el ajuar funerario que mantuvo el hbito germnico del
atavo militar y del entierro de las armas, derivados remotos de los imponentes sepulcros de
guerreros nrdicos, al estilo anglosajn.
La romanizacin del pueblo visigodo asentado en Mesia, motorizada por sus compatriotas
que ya residan all, no merm su sentimiento nacional, su identidad como grupo. Incluso,
mantuvieron la conciencia de pertenecer a un tronco comn con los ostrogodos (que tambin
se latinizaron y se hicieron arrianos); los contactos entre ambos grupos fueron permanentes.
A los romanos, se los miraba como a extraos, sensacin que se incentiv aun ms, cuando
al tiempo que los visigodos se convertan masivamente al arrianismo, este era oficialmente
declarado hereja, condenado por el papado, y clausuradas sus iglesias. Los jefes visigodos
encontraron all un nuevo medio de reafirmar su autonoma y transformaron al arrianismo en
su religin nacional. Por los dos siguientes siglos, seran los campeones de esa doctrina
cristiana, perseguida en el Imperio.
Teodosio I, crea al parecer, que la supervivencia del Imperio pasaba por la adopcin
decidida del cristianismo como religin oficial y por la mezcla con los germanos. En las
ltimas dcadas del siglo IV, jefes francos y vndalos ascendieron en el ejrcito imperial,
mientras sus pueblos se romanizaban. A su muerte la regencia de Occidente fue ejercida por
primera vez por un brbaro, el latinizado vndalo Estilicn, casado con una princesa imperial
y magster militum, que haba permitido a Teodosio ganar la guerra civil que lo dej como
ltimo emperador nico del Imperio Romano.
Es en este momento, a la muerte de Teodosio I el ao 395, que los visigodos, bajo la presin
de los hunos, eligen rey a Alarico I, quien penetrar en el Imperio rompiendo el foedus y
enfrentndose en diversas batallas con Estilicn, saqueando diversos territorios y provincias
hasta llegar al norte de Italia.
En estas condiciones el invierno del ao 406 fue muy fro, y se congelaron el Rin y el
Danubio. Aprovechando que las guarniciones romanas haban sido debilitadas, una alianza
de alanos, suevos y vndalos cruz las aguas heladas y se lanz hacia la Galia. En este
contexto, Alarico exigi y obtuvo pagos en dinero para no atacar directamente al Imperio,
cuyas fuerzas se hallaban exhaustas. Al verlo tan poderoso, otros grupos germnicos se
adhirieron a su mandato, y entonces march sobre la misma Roma. Ante la negativa del
emperador Honorio a negociar despus de un sitio de dos aos, el ao 410 sus tropas
burlaron las defensas de la ciudad y saquearon Roma por seis das, y luego siguieron por
dos aos ms cometiendo pillajes en Italia y Galia. Tras el Saqueo de Roma, se supone
que Alarico habra pronunciado las clebres palabras que siguen:

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Desde que tom Roma en mis manos, nadie ha vuelto a menospreciar el

poder de los godos. Lo que impuls el afn de conquistas y el deseo de
aventuras dio grandeza a un pueblo necesitado de patria.
Mientras tanto el usurpador Constantino III, que gobernaba desde Galia, enfrent a los
alanos, suevos y vndalos con un ejrcito de francos y de burgundios, pero fracas, y el ao
409, los tres pueblos coligados atravesaron los Pirineos e ingresaron a la Pennsula Ibrica.
El ao 411 se les reconoci el estatus de federados, y se instalaron all. Los suevos
formaron un reino estable en la zona noroeste con los alanos y los vndalos asdingos. Los
vndalos silingos se ubicaron cerca se ubicaron en la Baetica, la parte mas romanizada de
Hispania, que pronto sera llamada la Vandaluca.
Ataulfo el sucesor de Alarico, se considera a pesar de lo corto de su reinado (410 al 415) el
verdadero fundador del Reino Visigodo, ya que tom como mujer a la hermana del
emperador Honorio y rehn a Gala Placidia en un intento de fundar una dinasta que dirigira
un Imperio Gtico que sucedera al agnico Imperio Romano. El proyecto sin embargo nunca
se realiz ya que muri asesinado y tom el trono el rey Walia.
Entretanto las noticias de Hispania eran desalentadoras ya que los alanos y los vndalos
silingos haban roto el foedus y se haban lanzado sobre las ricas tierras de la Baetica.
Walia, entonces pact con Honorio la derrota de estos insurrectos a cambio de un suministro
de trigo que los visigodos necesitaban desesperadamente. Los alanos y los vndalos fueron
vencidos, y los visigodos obtuvieron el derecho de asentarse en el sur de Galia, la antigua
Aquitania, como federados.
As comenz el Reino Visigodo de Tolosa (Toulouse), dentro del Imperio Romano, con un
poder ms personal sobre los Visigodos que territorial, subordinado tericamente al
emperador. En el ao 451, cuando las tropas romanas se unan bajo el general Aecio el
ltimo romano, en su ltimo gran esfuerzo, la Batalla de Campos Catalunicos y derroten
definitivamente a Atila, su columna vertebral ser el ejrcito visigodo, cuyo rey Teodorico I
muere gloriosamente en combate.
Bajo el gobierno de sus hijos, la corte de Tolosa adquiere gran esplendor y se convierte en
referente de los dems pueblos germnicos y de notables galorromanos, intelectuales y
juristas.
Durante este perodo es cada vez mayor la presencia de visigodos del otro lado de los
Pirineos. Al parecer los acuerdos del ao 415 entre Walia y Honorio, permitan cierto poderdeber de control y polica visigodo sobre la Pennsula Ibrica, por lo menos en los sectores
no ocupados por el Reino Suevo que subsista.
Desde el siglo IV, se registraban en todo el Imperio Occidental sublevaciones de
campesinos, que asolaban las ciudades y los asentamientos rurales ricos, provocando un
clima de inseguridad y de violencia en la poblacin, superior, a veces al ocasionado por los
germanos. Para reprimir esas rebeliones, las tropas de Tolosa entraron en el 454 a Hispania,
al mando de Federico un hijo de Teodorico, y al parecer, entendieron conveniente dejar
gente armada all con carcter preventivo. Esa poblacin visigoda permanente en el norte de
la meseta espaola se ira incrementando en las dcadas siguientes, y la regin empez a
ser llamada Campos Gticos.
Tambin durante la etapa de Tolosa, madur el proyecto de Ataulfo de sacar a los visigodos
de su incontrolada barbarie y transformarlos en personas capaces de obedecer las leyes
para poder, entonces edificar un Estado que mereciera tal nombre.

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El prestigio creciente del Reino de los Visigodos y el que hubiera quedado bajo su gobierno,
de hecho, la ciudad romana de Arls, centro cultural con estudios de Derecho, y capital de la
Prefectura de las Galias, favorecieron esta tendencia. Los aos en Mesia haban romanizado
el idioma y las costumbres; las dcadas en Aquitania romanizaran el Derecho. El Konung
pasara a ser un Rex (con muchas caractersticas de Dominus), y las instituciones
consuetudinarias germnicas cederan terreno a la legislacin escrita redactada en latn.
Las fuentes indican que el proceso de romanizacin fue desigual segn capas sociales,
fuerte en el grupo gobernante, y ms dbil al descender hacia las capas populares.
Con el asesinato por parte del emperador Valentiniano III del gran general Aecio el ao 454,
Occidente se sumi en el caos final.
En este contexto, los suevo-vndalos (que eran catlicos) se sublevaron y con apoyo de los
hispano-romanos se apoderaron de gran parte de la pennsula, lo que provoc una campaa
de represalia por parte del rey Teodorico II que les inflingi una gran derrota y que si bien le
dio el control de la Baetica y la Cartaginensis, dio lugar a grandes tropelas a travs de toda
Hispania, lo que marcara la relacin con la poblacin Hispano-romana por el siguiente siglo
y medio. Luego de lo anterior, los Visigodos pasaron a controlar militarmente la Galia
Narbonensis, lo que impuls a los reyes de Tolosa a legislar para los habitantes galoromanos que ahora gobernaban.
Esas leyes se arraigaran en la poblacin Narbonense por centurias y fueron la base remota
del sistema jurdico romano caracterstico del sur de Francia, que incidira luego en la
codificacin napolenica.

2.1 La Idea del Rex reemplaza a la de Konung

Antes de seguir adelante vale la pena detenerse en la evolucin del trmino o idea de rex
que reemplazara a la de konung entre los visigodos, as como la de derectum haba
desplazado al trmino ius entre los romanos.
En efecto, como hemos visto a contar del siglo V, se comenzaron a establecer monarquas
germnicas dentro de las fronteras del aun, oficialmente, vivo Imperio Romano Occidental.
Sin embargo, no es casualidad, que en los territorios en que el trmino Ius fue reemplazado
por el de Derectum y sus acepciones derivadas, el trmino que pervivira para designar a
los gobernantes germnicos, fuera el de Rex (con el mismo origen etimolgico de la palabra
rectum, lo correcto, y es el nombre que se da al que gobierna), del que derivarn entre
otras las palabras: regge, roi, rei y rey; y no, el que se impuso en el mbito germnico que
quedaba fuera de los lmites de la romanizacin que en esta poca ya se vincula a la
cristianizacin, que es el de Konung, que se emparienta con: king, Knig, kynning, e incluso
el eslavo kniaz.
As, aunque los trminos rex y konung son muy semejantes por fuera, tienen caractersticas
muy distintas. En efecto, el konung

es un sujeto desptico, del que slo se exige que

gobierne con firmeza, un guerrero valiente que desdea la paz y no teme quebrarla, que
derrota a sus enemigos para organizar, con la sangre de estos, festines para los lobos, y es
en extremo generoso para con sus hombres. El rex, en cambio, es completamente distinto.
Est imbuido del espritu cristiano, como surge de texto transcrito. Es decir, la idea no es la
de un poderoso sanguinario y prdigo, sino la de un sabio y piadoso Salomn, rey dilecto de
Dios, hijo de David y antepasado de Jess. Un monarca justo y piadoso, que vela por la
salud moral de su pueblo, que goza con la preservacin de la paz, que no disfruta (al menos,

21

oficialmente) con la sangre derramada (no proclama orgulloso, como los nrdicos, que el
lobo est satisfecho). Por el contrario, se humilla pblicamente ante su nico Dios e implora
para que El incline nuestro corazn hacia s, para que andemos en todos sus caminos, y
guardemos sus mandamientos y sus estatutos y sus derechos, los cuales mand a nuestros
padres (1 Reyes, 8, 58).

2.2 La Concepcin Germnica del Derecho

El concepto de Derecho Germnico proviene de una construccin intelectual, basada en
similitudes que se presentan en algunas de las tribus germnicas, pero en realidad no existe
un Derecho estructurado normativamente como lo es el Derecho Romano. Por lo tanto, esta
construccin unitaria no concuerda con la realidad de los hechos, esto se debe a que la
informacin con que se cuenta fue desarrollada por Csar y Tcito, quienes solamente
tuvieron relacin con tribus del centro de Europa, y lo que ellos interpretaron desde su
prisma.
Los caracteres del Derecho germnico eran:
a) Un fuerte papel de la costumbre. La prctica continua y uniforme que tiene la mayor
antigedad, fue creada por la propia comunidad a partir de sus costumbres reflejadas en sus
hbitos sociales. Su divulgacin se haca mediante transmisin oral de generacin en
generacin, para su aprendizaje y memorizacin se utilizaban versos y refranes. Se haca de
esta forma, porque no conocan la escritura, por ende no exista otro medio, hasta que se
establecen en los territorios del Imperio Romano, donde reciben la influencia romano
cristiana. Gracias a esto aparecen sus primeras leyes concretas, es decir, bien
estructuradas. Estas leyes no pierden su esencia, pero si adoptan varios aspecto jurdicos
romanos;
b) El Derecho se puede catalogar de primitivista. Sus instituciones tenan un fuerte
carcter arcaico, a causa de que se trata de una etapa pre-cientfica, donde el nivel tcnico y
cientfico es bastante precario.
El primitivismo lo percibimos en una serie de aspectos, donde la construccin racional est
totalmente ausente; por ejemplo: no exista una reflexin para la solucin de conflictos, sino
que se haca con total espontaneidad. El uso de los sentidos como herramienta fidedignas
para resolver o justificar ciertos actos. Adems, y quizs el elemento de mayor relevancia, es
la falta de independencia que presentaba el mbito jurdico. No slo era inspirado e influido
por la religin y valores blicos, sino que tambin estaban estrechamente relacionados. Por
consiguiente, toman su lugar en ocasiones en que no existe derecho propiamente tal. Al no
estar separado el derecho de las otras reas y valores de una sociedad, no es el espacio
ideal para que este tenga un buen funcionamiento, puesto que es importante tener
conocimientos que hechos corresponden al derecho y cuales no;
c) Las instituciones tenan un carcter asociativo. Es decir exista un fuerte espritu de
comunidad, el cual se reflejaba en las instituciones y estructuras polticas, sociales o
jurdicas. El espritu de comunidad se presentaba en la vida privada y social de los
germanos, sin importar el nmero de personas de conformaran el grupo, y
d) Exista un privilegio tribal. Lo anterior, consista en que el derecho estaba vinculado a la
raza y no a la tierra. No exista un derecho basado en la tierra porque no tenan una estable,
por consiguiente, al cambiar de lugar llevaban consigo el derecho. Esto produjo una dualidad

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jurdica en el momento que penetraron y se asentaron en el imperio entre su derecho y el

romano.
A la poca de su penetracin en el Imperio, los germanos conceban el Derecho como la
organizacin estable de la paz, a diferencia de los romanos, para los cuales el Derecho era
el arte de lo bueno y justo. Este Derecho se transmita en forma consuetudinaria y estaba,
como ya veamos, ntimamente vinculado con la religin y los usos sociales, y sus
disposiciones se transmitan a travs de versos, para que el pueblo los pudiera memorizar.
Como resultado de lo anterior, todo delito produca entre los germanos el rompimiento de la
paz.

3. El Reino Visigodo Tolosano y su labor legislativa

Las Leyes Teodoricianas son las leyes visigodas ms antiguas que se conocen, las cuales
son atribuidas a Teodorico I (419-451) y a su hijo Teodorico II (453-465). Cabe sealar que
stas fueron dictadas cuando todava se mantena en pie el Imperio Romano de Occidente,
sin embargo, el primero de los monarcas nombrados se atribuy facultades de soberano
autnomo en cuanto a su elaboracin.
Una afirmacin de San Isidoro de Sevilla seala que Eurico (466-484) fue el primer rey
visigodo que cre leyes, lo cual podra comprometer la aceptacin de la existencia de estas
leyes. A pesar de lo anterior, algunos autores no le han dado gran importancia a este
problema debido a que sostienen que San Isidoro no se refera a la autora de leyes
aisladas, como seran stas, sino a un cuerpo legal ms extenso o inclusive a un cdigo.
La legislacin teodoriciana habla principalmente acerca del reparto de tierras entre visigodos
y galorromanos a causa del conocido foedus establecido entre el rey Walia y el Emperador
Honorio.
La existencia de estas leyes, y particularmente la actividad legisladora de Teodorico I, nos es
palpable por una referencia explcita de Eurico, quien al referirse en su cdigo sobre ciertas
cuestiones relativas a la divisin de tierras, alude a la labor legisladora de su padre.
As las cosas, en el ao 465, con los visigodos ya gobernando de hecho la Pennsula Ibrica,
el poder administrativo local haba pasado a manos de los obispos, que reportaban a Tolosa,
y los jefes militares hispanorromanos haban adoptado el ttulo de dux que tenan sus pares
visigodos. Los suevos se haban aproximado al arrianismo y haban aceptado un cierto
control godo. Ese mismo ao, Tolosa dej de respetar la autoridad imperial: Teodorico II fue
asesinado, y su hermano Eurico, al sucederlo, no renov el foedus. Al caer el Imperio, el
Reino de los Visigodos era posiblemente la unidad poltica ms fuerte de Europa Occidental.
Su poder atrajo a la corte a numerosos juristas romanos, desocupados al desaparecer la
estructura imperial, a quienes Eurico encarg una revisin y actualizacin del Codex
Teodosianus, para compatibilizarlo con el nuevo estado de cosas y con las normas dictadas
por los reyes de Tolosa.
El resultado de lo anterior, fue el Cdigo de Eurico (476) que rene junto a las anteriores,
las disposiciones legales realizadas por el rey del mismo nombre; quien tan pronto asumi la
direccin del reino visigodo, adems de ser reformador en el aspecto militar, elabor uno de
los ms importantes aportes al Derecho Germnico.
Este cuerpo jurdico fue considerado por San Isidoro de Sevilla, uno de los ms importantes
historiadores del Derecho Germano, la primera recopilacin de leyes en un texto de manera
escrita.

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En cuanto al contenido conocido del Cdigo de Eurico, principalmente graficado en una

palimgenesia del texto desarrollada por el profesor Alvaro D`ors, se puede sealar una
divisin aproximada de 350 captulos, los cuales a su vez, estaban enmarcados en 31 ttulos
de autora reconocida por Eurico, y que se engloban explcitamente en cada una de las
ramas del derecho.
La influencia de este cdigo traspas las fronteras del reino visigodo, teniendo una amplia
difusin en las Galias, y tambin siendo utilizado por otros monarcas para la creacin de
nuevas leyes en sus respectivos territorios, dentro de las ms importantes, encontramos la
Lex Burgundionum, la Lex Salica, los Captulos Gaudenzianos, y el Edicto de Rotario.
Era un cuerpo legal tpicamente romano. Algunos creen que slo iba destinado a la
poblacin latina y que los germanos seguan prefiriendo el sistema consuetudinario y
llevando sus litigios ante los caudillos tribales, pero estudiosos como Garca Gallo y el ya
mencionado DOrs sostienen que su aplicacin fue territorial.
Existen ejemplos de su aplicacin en Chile. En efecto, en virtud de una Sentencia del 02
de Enero de 1856, dictada por la Corte Suprema de Justicia por va de consulta de un fallo
del juez de Valparaso de fecha 28 de Diciembre de 1855, por un Delito de Incendio. As,
para resolver el caso la Corte Suprema Invoca le Ley 1 del ttulo II, del libro 8 del Liber,
para que el incendiario Jos Arias responda por los daos del incendio y no la Novsima
Recopilacin que haba citado el Juez de Valparaso. Es el caso que esa Ley que invoca la
Corte Suprema de Justicia es: Una Ley Antiquae, que aparentemente viene del Cdigo de
Eurico.
El ao 484, falleci Eurico, que haba llevado el reino Visigodo-Tolosano a la cumbre de su
poder, y asumi el trono su hijo Alarico II, pero nuevos protagonistas aparecan en el
escenario europeo.
El ao 486 Clovis (Clodoveo) unific a los francos y los burgundios, y se proclam Rey. El
ao 493, cas a su hermana con el poderoso Teodorico el Grande, Rey de los Ostrogodos,
que gobernaba Italia y era tradicional aliado de los visigodos. Finalmente, el ao 498 se
convirti al catolicismo y obtuvo el apoyo de la poblacin galorromana y del Imperio
Bizantino, con lo que comenz a presionar al reino visigodo.
Lo anterior, indujo al Rey Alarico a intentar recuperar para su causa a la poblacin
galorromana, lo que tratara de lograr por medio de un nuevo cuerpo legal, el Breviario de
Alarico, que comenz a elaborarse en el ao 506, cuando una asamblea de obispos y
nobles (Concilio) se reunieron en Aduris, aprobando un cdigo creado por juristas y que
recibi el apoyo oficial de Alarico II.
Su nombre oficial es el de Lex Romana Visigothorum (Ley Romana de los visigodos).
Este ordenamiento, dividido en Siete partes, utiliza el Derecho Romano oficial de las leges y
los iura, lo cual contempla las constituciones imperiales y los escritos de los jurisconsultos.
Junto a cada pasaje, este texto presenta un resumen o explicacin, denominada
interpretatio.
Las Leges, eran un compendio de constituciones imperiales tomadas del Cdigo
Teodosianus y el Cdigo de Eurico.
Los Iura, recogen parcialmente:
- Liber Gai, que era un compendio sobre las Instituciones de Gayo (3 primeros libros),
redactado en la segunda mitad del siglo V por juristas vulgares en las Galias, para uso en la
enseanza elemental;

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- Pauli Sentienciae, que era una reunin de sentencias atribuidas a Paulo, Jurisprudente,
cuya autoridad haba sido reconocida por Constantino y confirmada por la ley de citas, y
- Codex Gregorianus y Hermogenianus: Tomando 22 constituciones imperiales, contenidos
en estos, que aunque eran leges se incluyen en esta parte de la recopilacin, por el carcter
privado de ambas colecciones.
La Interpretatio, que eran interpretaciones elaboradas en el sur de las Galias por juristas del
derecho romano vulgar, quienes probablemente seleccionaron las fuentes o tal vez fueron
reelaboradas por ellos a partir de un texto anterior. Su contenido y valor era desigual, a
veces tenan el carcter de leges, otras tenan un tono doctrinario. Eran explicaciones
prcticas simplistas redactadas en un latn vulgar y decadente. El nico que careca de estas
interpretatio era el Liber Gai por ser este una simplificacin de las instituciones de Gayo.
Su promulgacin signific una modificacin de la antigua Ley de Citas, dado que Alarico
prohbe que durante los pleitos se haga referencia a cualquier escrito de otro jurista que no
sea el Breviario mismo, para lo que cabe sealar que en el inicio del cdigo se presenta una
disposicin que le da fuerza legal al texto jurdico, nos referimos al llamado commonitorium,
en el cual el Rey da a conocer sus propsitos de que el ordenamiento cumpla; y con el fin de
aclarar cualquier duda o ambigedad, amenaza a la autoridad a la que se dirige, en este
caso al Conde Timoteo, con el objetivo de que no se use en el tribunal ninguna obra distinta
al Breviario, bajo la pena de la prdida de la cabeza.
El Breviario fue un cuerpo normativo de extraordinaria vigencia en el sur de Francia, y
constituy la base del Derecho Romano del Medioda francs, en el que se apoyara el
Cdigo de Napolen. En efecto, en la comisin redactora, el jurista Portalis, propuso tomar el
Derecho del sur como base y obtuvo el apoyo de Napolen (que se crea el restaurador del
Imperio Romano); de tal suerte que, como el Cdigo Civil francs fue el gran responsable de
la adopcin en Occidente de la codificacin civil moderna, la importancia de los visigodos en
la historia del Derecho es mucho mayor de lo que normalmente se cree; as el Breviario,
surgido al calor de las difciles circunstancias de principios del siglo VI, estaba llamado a
tener un papel en la transmisin del Derecho Romano que, probablemente, jams
imaginaron sus autores.

4. El Reino Visigodo de Toledo

Despus de la derrota de Alarico, slo gracias a la intervencin del Rey Teodorico, quien
qued como regente del reino visigodo, se mantuvieron los derechos de su nieto Amalarico
hijo de Alarico, quien mantuvo su capital en Narbona, siendo representado en la minoridad
por el general Teudis. Durante este perodo, se consolid definitivamente la estructura del
pas, y qued establecido, por ejemplo, el poder real de autorizar los concilios e intervenir en
ellos.
Sin embargo, el conflicto con los francos volvi a resurgir y en el ao 531 cay en su poder
la ciudad de Narbona y muri Amalarico.
Despus de esto, Teudis fue declarado Rey y la capital pas a ser Toledo, ciudad de gran
importancia religiosa, y punto de contacto entre la poblacin goda del norte y la romana del
sur, siendo el reino a partir de ese momento totalmente hispnico.
Tres grandes problemas deba enfrentar el reino toledano: la presencia de enemigos en
territorio peninsular, la divisin entre catlicos y arrianos, y la falta de un mecanismo efectivo

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de sucesin en el trono. Los dos primeros fueron solucionados, el tercero acabara con el
pas.
Cuando Teudis establece un reino hispnico visigodo, la Pennsula no estaba polticamente
vaca. En lo que haba sido la Gallaecia romana, desde haca ms de un siglo exista el
Reino Suevo, en que la poblacin germana se haba amalgamado con la poblacin
hispanorromana, favorecido lo anterior, por ser la mayora de estos germanos catlicos.
Finalmente, el ao 585, el Rey Leovigildo someti definitivamente a los suevos que seguiran
mencionndose como reino suevo en referencia a su identidad.
Por otra parte, el ao 532 el Rey Atanagildo, sumido en una guerra civil pidi ayuda al
Emperador Justiniano, que desembarc tropas y ocup las Baleares, las ciudades costeras
del Levante y gran parte de la Btica, y estableci una provincia bizantina que dur hasta el
ao 625, ao en que fueron definitivamente expulsados.
Durante las largas dcadas de ocupacin imperial, al menos en teora, la compilacin
justinianea se aplic en territorio hispnico y, en consecuencia, era conocida ampliamente,
sobre todo por los hispanorromanos. Pero el Derecho Bizantino y, por asociacin con ste, el
romano clsico, tambin fueron vistos con desconfianza y susceptibilidad por los reyes y
nobles visigodos, aun despus de su conversin al catolicismo, pues no dejaba de ser, por
bueno que fuera, el ordenamiento de sus enemigos. Adoptarlo, hubiese significado un
mensaje poltico contradictorio, pues la identificacin nacional visigoda pasaba por su
arrianismo y la oposicin al Imperio. De all que se encontr el hbil expediente de prohibir el
uso de los cuerpos justinianeos como fuentes legales, pero de aceptarlos en carcter de
mera doctrina. Esta actitud permiti a los visigodos desarrollar sus propias respuestas
normativas, muy inspiradas en los Cdigos Teodosiano, Euriciano y el Breviario, y
permeables al influjo bizantino pero, al mismo tiempo, diferentes y genuinas.
El ao 568, el Rey Leovigildo asumi el trono, siendo el verdadero fundador del reino
toledano, al que busc asentar definitivamente sobre los cimientos culturales y jurdicos
romanos. Adopt los smbolos externos y de vida de un emperador romano y abandon las
costumbres germnicas.
Si bien los casamientos entre personas de diferente religin estaban vedados, eran comunes
las dispensas y las uniones mixtas. Del matrimonio entre un alto funcionario hispanorromano
y una visigoda nacieron San Leandro y San Isidoro de Sevilla.
El propio Leovigildo se haba casado con una hispanorromana, madre de sus dos hijos
Hermenegildo y Recaredo (quienes tambin tuvieron cnyuges catlicas). Es probable que
Leovigildo haya intentado armonizar ambas religiones o favorecer la conversin al
arrianismo, pero su hijo primognito, Hermenegildo nombrado gobernador de la Btica,
aprovechando que su padre se encontraba en campaa contra los vascones en el norte, se
sublev y se convirti al catolicismo por influencia de San Leandro y su esposa. Leovigildo lo
derrot el ao 584 y muri en prisin el ao siguiente siendo desterrado San Leandro.
Sin embargo, el ao 586, Leovigildo falleci, siendo sucedido por Recaredo, quien
comprendiendo que el reino requera unidad religiosa y que esto no podra lograrse por el
lado arriano, el ao 587 anunci su conversin al catolicismo. As, el ao 589, bajo la gida
de San Leandro, se reuni el III Concilio de Toledo, donde, ante el Rey y su familia, los
obispos arrianos abjuraron en masa, seguidos por las altas figuras de la corte, nobles y jefes
militares.

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Esta conversin tuvo una importancia enorme para el devenir histrico de Espaa, ya que
integrados los visigodos a los suevos y a los hispanorromanos, el reino se transform en una
unidad poltica mucho ms slida y logr entrar a un siglo de notable estabilidad en medio
del traumtico contexto europeo de entonces.

4.1 Derecho de los Visigodos en Toledo

El derecho hispanovisigodo se constituye por la mezcla de distintos elementos, el Derecho
Germnico, propio de los visigodos, el Derecho Romano, contenido en las constituciones del
Bajo
Imperio, el Derecho Romano Vulgar, el Derecho Cannico, y el derecho consuetudinario que
sobreviva de los pueblos prerromanos. Es posible que existiera alguna influencia, como ya
se apuntaba, del Derecho Romano recogido en la compilacin justinianea que se aplic por
unos ochenta aos en el sur de Espaa, y se cita que al parecer fue conocido por San
Isidoro de Sevilla y se atribuye la divisin del Liber Iudiciorum en doce libros a imitacin del
Codex.

4.1.1 Fuentes del Derecho Hispanovisigodo

Estas fuentes pueden clasificarse en tres grupos: Ley, Costumbre y Literatura Jurdica. La
Ley fue civil o secular y cannica.
a) Ley Civil
Junto con los cuerpos ya estudiados y que corresponden al perodo tolosano del reino
visigodo, y como ya se vio aparentemente rigieron en forma territorial tambin en Espaa,
con posterioridad sigui adelante la labor legislativa de los reyes visigodos, ambas
indudablemente de vigencia territorial para todos los habitantes del reino, estas obras fueron
el llamado Cdigo de Leovigildo y el Cdigo de Recesvinto, mejor conocido como Liber
Iudiciorum Libro de los Jueces.
a.1) Cdigo de Leovigildo. Confeccionado en el perodo donde el rey del mismo nombre
gobernaba (568-586), se refiere principalmente a la correccin de determinadas leyes de
Eurico, incorporando algunas nuevas y excluyendo otras.
Este texto normativo, influido directamente por los intereses reales de convertir a la mayora
catlica al arrianismo, representados en la lucha entre el rey y su propio hijo Hermenegildo,
tienen el inters oculto por parte de la corona de formar y consolidar el reino HispanoVisigodo, para lo cual debe luchar contra el ltimo bastin suevo, y a la vez, contra los
bizantinos de Justiniano.
Este texto ha permitido justificar de manera tradicional, y no de manera directa el
denominado Codex Revisus, siendo este ltimo, la fuente de una gran cantidad de leyes que
aparecern ms tarde en el Liber Iudiciorum, precedidas de la inscripcin antiqua. Para
muchos, estas leyes vendran a constituir un nuevo cuerpo jurdico producto de la
recorreccin ejecutada sobre los preceptos de Eurico.
a.2) Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces. Esta es la obra culminante de la Legislacin
Visigoda y tuvo una relevancia sustantiva, en lo referente al derecho civil, rigiendo hasta el
siglo XIX.
El Liber Iudiciorum, fue el ltimo gran cuerpo de derecho visigodo, promulgado por el Rey
Recesvinto en el ao 654, tras haber sido revisado por el VIII Concilio de Toledo. Este texto
se divide en 12 libros, y stos a su vez en ttulos y leyes. Sus caractersticas principales,

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producto de su orden sistemtico y riqueza de contenido, ha pasado a la historia como el

gran legado del reino visigodo. Su estructura recoge el conjunto de las leyes antiguas
incorporadas a travs del Codex Revisus de Leovigildo, y tambin las Leyes dictadas desde
Recaredo al mismo Recesvinto. Su componente legal no autoriza a las leyes romanas, pero
permite su estudio en busca de su utilidad, y en caso de no existir leyes aplicables a una
situacin contingente, se debe acudir al Rey.
Sin duda alguna, los ms importantes fragmentos de este escrito lo componen la Revisin de
Ervigio y la redaccin Vulgata. La primera, ante la intencin del Rey Ervigio de hacer una
revisin del proyecto recesvindiano ante el XII Concilio de Toledo, que se lleva a cabo en el
ao 680. Respecto de la segunda, vemos que producto de las revisiones oficiales, los
juristas que manejan el Liber aaden algunas disposiciones y corrigen otras. Se forman as
estas distintas variantes que logran amplia difusin y uso en la etapa alto medieval, a travs
del Fuero Juzgo, directo sucesor del Liber Iudiciorum. Las disposiciones de este ltimo se
aplicaron en el Reino chileno e incluso durante la Repblica, de donde se deduce su
importancia e influencia en la actual legislacin.
b) Derecho Cannico
La importancia de la conversin del ao 589, desde un punto de vista estrictamente jurdico,
radica principalmente, en que, al generar un vnculo estrechsimo entre la monarqua y la
Iglesia Catlica peninsular, se potenci la creacin del Derecho eclesistico escrito hasta
niveles desconocidos en el Occidente. Ello, adems, se vio fomentado por la slida tradicin
romanista existente en Hispania, sobre todo, en la Btica, indiscutible capital cultural del
reino.
El sistema normativo catlico ya para entonces era llamado cannico porque sus artculos
se denominaban cnones. Con el activo apoyo monrquico, se reunieron cantidad de
snodos y concilios que, adems de sancionar disposiciones cannicas, eran aprovechados
por los reyes para promulgar leyes generales y obtener el visto bueno del clero, y desde
Recesvinto, para la confirmacin de su asuncin al trono. Es muy posible, adems, que dada
la poca predisposicin de los visigodos a las tareas administrativas y burocrticas, y la
solidez que, a esos fines, ofreca la estructura eclesistica, muchas funciones de esa ndole
fueran confiadas a los obispos, con lo que las normas cannicas pasaron a abarcar materias
civiles (familia, personas), y no slo cuestiones de fe.
Lo cierto es que esta extraordinaria produccin cuaj en un cuerpo que sera llamado
HISPANA, y que constituira una de las fuentes ms importantes del Derecho Cannico
medieval. Atribuida a San Leandro y a San Isidoro, habra sido concretada a principios del
siglo VII.
En el VIII Concilio de Toledo, en el 653, se hizo una segunda versin que orden el material
en diez libros, subdivididos en ttulos y captulos debidamente rubricados, y al trmino del
siglo se realiz una versin Vulgata que recoga normas, incluyendo las del XVII Concilio de
Toledo (694).
La Hispana originalmente contena normas de valor universal derivadas del Papa (que haba
adoptado el estilo imperial de las epstolas), de los cinco Concilios Ecumnicos celebrados
hasta ese momento, de los particulares de Ancira, Neocesrea, Gangres, Antioquia,
Laodicea y Srdica y los cnones de nueve Concilios africanos, treinta y seis hispanos y
diecisiete franceses. La Hispana fue por mucho tiempo la ms relevante coleccin cannica,
hasta el siglo XII.

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c) La Costumbre.
El estudio de la costumbre entre los visigodos, ha generado un gran inters entre los
historiadores del derecho, debido a que se han dedicado a resolver el interesante problema
consistente en saber si este pueblo, a pesar de su legislacin fuertemente romanizada,
mantuvo sus costumbres jurdicas germnicas. Adems, hay inters en saber si la
costumbre era una prctica general. Lo anterior se cree, porque en el perodo alto medieval,
existan una serie de instituciones que provenan de la legislacin real, pero que
probablemente tengan un origen germano.
As, para algunos autores como Hinojosa y Menndez Pidal, entre otros, prueban la
supervivencia del derecho consuetudinario visigodo, basados en las siguientes razones:
- Tena rasgos caractersticos en toda la pennsula;
- Estos rasgos son distintos y contrarios al Liber Iudiciorum;
- Las coincidencias se explican por la subsistencia de un sistema existente en la poca
anterior, y
- Las instituciones espaolas en alto medioevo estaban reguladas de manera similar a la de
los pases germnicos, por lo tanto ese derecho consuetudinario debe haber sido el mismo.
Otro aspecto que comprobara esta situacin es que en el siglo VI y VII los visigodos
mantenan costumbres y prcticas que no eran permitidas, tanto por el Liber (que no le da
ninguna cabida) como por el Breviario (que slo permita la costumbre conforme a ley).
Otros autores como el profesor Garca Gallo criticaba esta posicin sealando que:
- No est comprobada la existencia de una unidad jurdica en el derecho espaol
altomedieval;
- En el reino visigodo no se present una oposicin entre el derecho legislado y la prctica
que daba Formulas Visigticas;
- Las instituciones del derecho visigodo altomedieval eran expresiones de derecho romano
vulgar, o de pueblos prerromanos que no vivieron la romanizacin. Por lo tanto, no eran de
origen germnico, y agrega el profesor DOrs que la germanizacin producida desde
Leovigildo habra sido influenciada por el Reino Franco.
Sin embargo, ni el derecho germnico, ni las costumbres prerromanas desaparecieron con la
implantacin del Liber Iudiciorum, sino que continuaron subsistiendo en la costumbre
popular. En las llamadas Frmulas Visigticas, que son modelo de aplicacin del derecho,
y que sirven para comprobar la vigencia en Espaa de instituciones germnicas silenciadas
por la ley o prohibidas por sta, como la Morgengabe, o donacin de joyas y telas hecha
por el novio a la novia a la maana siguiente de la celebracin del matrimonio, y las Ordalas
del agua hirviendo y del hierro candente. Estas costumbres se mantuvieron vivas durante
el reino visigodo y perduraron hasta la baja Edad Media.
d) Literatura Jurdica, San Isidoro de Sevilla
Los juristas abundaron en la Espaa Visigoda a juzgar por su rica legislacin, pero no se
conocen sus nombres. En un plano ms de canonistas y telogos, aunque con indudable
influencia en la legislacin, a partir de la catolizacin del estado visigodo, hay que sealar a
diversos prelados. Uno es San Julin de Toledo, autor de un tratado perdido que
posiblemente se refiri a las leyes de Ervigio sobre los judos. Otro es el Obispo Isidoro de
Sevilla.
San Isidoro, Obispo de Sevilla (560-636) es la figura cultural ms excelsa de Occidente en
la etapa del cruce de la Edad Antigua a la Edad Media y el transmisor ms representativo de

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la cultura romana a los nuevos tiempos. Su obra cumbre, Etimologas, es una enciclopedia
del saber clsico en todas las ciencias. El libro V trata de Las leyes y de los tiempos
contiene valiosas definiciones de orden jurdico. El libro IX alude a importantes temas de
orden poltico. En otra de sus obras El libro de las Sentencias, San Isidoro se refiere
tambin a esta ltima materia.
El pensamiento isidoriano fue recepcionado en el Liber Iudiciorum, que recoge textos de sus
obras y asimismo cnones por l inspirados.

4.1.2 El Derecho Privado Hispanovisigodo

a) El sujeto de derecho y la capacidad
El hombre libre bautizado es sujeto de derecho. Pero si bien la legislacin visigoda, inspirada
en el Derecho Romano, mira de preferencia al hombre como una individualidad aislada, el
derecho consuetudinario, mantiene la raz germnica, afirma la importancia de la familia
como tutora de los derechos de sus miembros.
Entre las circunstancias modificatorias de la capacidad hay que considerar:
i) La Edad: Segn el Liber desde los 10 aos se inicia la capacidad procesal; los 20 aos se
consideran la edad perfecta.
ii) La Religin: Los herejes estn incapacitados del disfrute de sus bienes mientras
permanezcan en el error. En cuanto a los judos, a partir del reinado de Sisebuto (612-621)
no pueden casarse con cristianos ni tener siervos de esta religin. Luego, a partir del IV
Concilio de Toledo se les priva del ejercicio de la patria potestad; y ms adelante, al exigirse
el bautismo como requisito de la capacidad, la pierden por entero; poltica que llega al
extremo durante el reinado de Egica (687-702) en el cual, en el XVII Concilio de Toledo, se
reactiva la poltica antijuda, incluso contra los judos conversos, y que ratifica leyes
anteriores y aprueba otras nuevas, principalmente centradas en el mbito econmico, como
la prohibicin de comerciar o el incremento de los impuestos; y en el mbito social, ordena la
disgregacin de comunidades judas y la obligacin de entregar al hijo a la edad de 7 aos a
una familia cristiana.
iii) La clase social: Aunque todo hombre libre goza de la misma capacidad jurdica, el noble
es juzgado por tribunales especiales, y sufre penas pecuniarias en los casos en que los
dems reciben penas corporales.
iv) La Infamia: La comisin de ciertos delitos produce Infamia. Ella incapacita para ser juez,
acusar en juicio, prestar testimonio y representar a otra persona.
La personalidad jurdica se extingue con la muerte.
La legislacin agrega tambin la entrada en servidumbre, por pena o prisin en guerra. Pero
subsiste la costumbre, en lugar de sancionar ciertos delitos con la privacin de la paz y la
expulsin de la comunidad. Con ello se transforma en lobo o wargr y cualquiera puede
darle muerte.
b) El Derecho de Familia.
La familia se constituye por el matrimonio que es precedido por los esponsales. En ambos,
la influencia cannica se va acentuando progresivamente, al punto de que habiendo sido en
un principio, a la manera germnica, la voluntad de los padres la decisiva en la celebracin
del matrimonio y los esponsales, con el tiempo gana cada vez ms en importancia la
voluntad de los contrayentes.

30

Los esponsales se verifican ante testigos y la entrega del anillo como arras (especie de
garanta de celebracin del contrato). La dote, de acuerdo a la costumbre germnica, la
aporta el marido y es obligatoria. La Morgengabe (donacin de la maana) no aparece en la
legislacin, pero s en las llamadas Frmulas Visigticas.
Los impedimentos para la celebracin del matrimonio son, en general, de origen cannico:
parentesco hasta el sexto grado de consanguinidad o afinidad, voto de castidad, ordenacin
sacerdotal, rapto, fuerza o miedo; y ms tarde, entre herejes y judos con catlicos. Se
aaden otros impedimentos de carcter civil; as se prohbe el matrimonio entre libres y
siervos o entre patronos y libertos.
El influjo cannico se advierte tambin en el rechazo del divorcio y en la moderacin de la
patria potestad que no autoriza a los padres a vender, donar o dar en prenda a los hijos.
Sin perjuicio de lo anterior, la familia (sippe) es un rgano dotado de gran cohesin, que se
hace presente en el Derecho Penal, y que ejerce una tutela general sobre los hurfanos
menores y las mujeres solteras y viudas.
c) Los Derechos Reales.
El concepto absoluto e individualista de la propiedad romana fue recogido, con las
limitaciones ya vistas, por el derecho legislado visigodo, pero en la prctica prim la
costumbre germnica en que el dominio se concibe en funcin de la familia.
d) Los Contratos.
Los contratos son fuentes de obligaciones y exigen para su validez el libre consentimiento de
las partes. El uso de formalidades es muy frecuente. As en la tradicin de los bienes races,
el adquirente penetra en el inmueble y ejecuta actos de dominio, tales como cortar ramas o
expulsar (simblicamente) a los ocupantes.
e) El Derecho Sucesorio.
El testamento, desconocido por los antiguos germanos, es adoptado por los visigodos,
como, en general, todas las normas sucesorias del Derecho Romano. Merece recordarse por
su origen germnico el llamado Principio de Troncalidad o Reversin, que rige en la sucesin
ab intestato en el cual el difunto que muere sin descendientes, sus bienes patrimoniales
deben volver a la lnea ascendente de donde procedieron.

4.3.3 El Derecho Penal y el Procedimiento Penal

En estas ramas del derecho se advierte de manera especial la conjuncin de los influjos:
romano, germnico y cannico; como tambin la disociacin de la ley escrita y la costumbre.
Como ya vimos, a la poca de su penetracin en el Imperio, los germanos conceban el
Derecho como la organizacin estable de la paz. Este derecho se transmita en forma
consuetudinaria y estaba ntimamente vinculado con la religin y los usos sociales. Como
resultado de esta concepcin, todo delito produca entre los germanos la ruptura de la paz.
La legislacin dispona que la plena capacidad penal empezara a los 10 aos. Asimismo, las
penas variaban tratndose del autor, cmplice o encubridor; y estas podan ir desde la
indemnizacin, confiscacin, los azotes, la prdida de miembros y la muerte.
Esta ruptura de la paz tena diversos alcances, segn se tratara de ciertos delitos
calificados o delitos ordinarios. Por lo que atae a los primeros, como ofensa a los dioses
(ms tarde hereja), traicin, hechizos daosos, desercin del ejrcito y otros, producen la
ruptura de la paz con la sociedad. El culpable pierde su condicin de hombre y es
denominado wargr, lobo. Si est en manos de los jueces se le aplicaba la pena de muerte,

31

y si estaba prfugo quedaba prohibido auxiliarlo o recibirlo y cualquiera poda darle muerte.
La pena de muerte era un acto ritual y antes de aplicarla se consultaba a los dioses por
medio de las Ordalas, el Juicio de Dios, por ejemplo: la Prueba del Fuego, poniendo la
mano en un brasero, andando con los pies desnudos por carbones encendidos o
atravesando con los pasos contados el espacio entre dos hogueras. Si la prueba favoreca al
reo, podra conmutrsele la pena de muerte por esclavitud o dejarle en libertad mediante el
pago de una indemnizacin o wergeld.
Tratndose, en cambio, de delitos ordinarios, la ruptura de la paz se produca, no con la
sociedad, sino con la familia del ofendido. En esto consiste la faida o venganza de sangre,
que autorizaba a la sippe del afectado a perseguir y castigar al delincuente o poner trmino a
la ruptura mediante una composicin o dinero (werdgeld), que concurran a pagar todos los
miembros de la sippe culpable. Una parte de esta indemnizacin, denominada fredus, la
perciba el rey cuando haba intervenido en la reconciliacin.
A medida que la autoridad pblica toma ms importancia entre los germanos, tiende a
desaparecer la venganza privada y se regula el derecho procesal.
C. ALTA EDAD MEDIA FORMACIN DEL DERECHO CASTELLANO- LEONES

1. Espaa islmica o musulmana de la edad media

1.1 Introduccin
Producto de la derrota de los visigodos, dos tercios de la Pennsula Ibrica quedan en
manos de los musulmanes, en donde va a regir el derecho islmico.
Sin embargo, la llegada de los musulmanes a Espaa no es por un hecho fortuito, sino por el
afn expansionista de stos, el que se haba iniciado con la muerte de Mahoma 100 aos
antes. Por lo mismo, resulta clave en este proceso la figura de Mahoma.

1.2 Mahoma
Nace en el ao 570 en la ciudad de la Meca. Fue educado por un to suyo que era juez: Abu
Taleb. Perteneca a una tribu rabe influyente: los korichitas, que eran los guardianes de un
templo muy importante llamado La Kaaba (casa cuadrada), donde se adoraba a los dolos.
El verdadero nombre de Mahoma era Mohadmad Ibn Abdallah Al Koraichi, que significa hijo
de Abdala de la tribu de los korichitas.
En la vida de Mahoma ocurren hechos que lo van a marcar. A los 25 aos contrae
matrimonio con una mujer viuda de mucho dinero, lo que lo obliga a viajar para entablar
negocios, y es as como conoce la religin cristiana y la juda. Compara el politesmo rabe
con el monotesmo judeo - cristiano, y se da cuenta que estos ltimos tienen un gran motor
que les permiti expandir su fe. Por lo mismo, l quiere darle fuerza a la religin de su pueblo
y expandirla. El ao 610 comienza a predicar a su gente una nueva religin monotesta. En
sus primeras prdicas se declara como un profeta a travs del cual dios le hablaba a los
rabes. Deca que Al le haba hablado a travs del arcngel San Gabriel, trasmitindole la
revelacin de que su gente deba abandonar el politesmo. Comienza as un conflicto entre
Mahoma y su tribu, siendo ste perseguido y amenazado de muerte, por lo que debe
escapar de La Meca el ao 622 (16 de julio), refugindose en la ciudad de Medina. Esta

32

fecha es la que los musulmanes denominan la Hgira, que marcar el inicio de una nueva
era para los creyentes musulmanes.
En Medina, Mahoma contina su predica y se transforma no slo en un jefe religioso, sino
que pasa a tener poder poltico y militar, y se declara resuelto a usar la fuerza para que
triunfe su creencia.
Despus de ocho aos de guerra con sus enemigos de la Meca, logra derrotarlos y vuelve el
ao 630. Dos aos despus fallece, dejando a los rabes unidos bajo una misma fe
monotesta y preparados para la expansin.

1.3 Expansin islmica

Este proceso de expansin territorial se inicia con gran fuerza y tiene una gran vitalidad en
los 100 aos que siguen a la muerte de Mahoma. En estos aos los musulmanes se
expanden sobre frica, Asia y Europa, alcanzando, de este modo, a Espaa.
Al imperio romano de oriente lo despojaron de sus provincias ms valiosas, entre ellas Siria,
Palestina y Egipto.
Por otro lado, destruyeron el imperio persa (lo que hoy es Irn e Irak), se expandieron sobre
territorio asitico hacia lo que hoy es la India (que hoy tiene un tercio de poblacin islmica).
En Europa el avance islmico se produjo tanto en oriente como en occidente. De Palestina
pasaron a Grecia, y avanzaron a lo que hoy es Bosnia. En Europa occidental ocuparon dos
terceras partes de la Pennsula Ibrica e intentaron pasar a Francia, sin embargo, en el ao
732 fueron derrotados en la batalla de Poitiers por Carlos Martel (abuelo de Carlomagno)
quien los oblig a replegarse en Espaa.

1.4 Principios bsicos del Islm

Mahoma denomin a su nueva religin como el Islm, palabra rabe que significa "entrega a
la voluntad de Dios". Sus seguidores fueron conocidos como mahometanos o musulmanes.
La Palabra musulmn deriva de otra de origen turco: muslim. Que significa "el que cree en
el Islm".
El islamismo presenta en su contenido elementos de origen judo, cristiano y rabe, adems
de elementos que son creacin original de Mahoma.
Algunos elementos cristianos adoptados por Mahoma estn presentes en el Corn (texto
que contiene la revelacin de Al a Mahoma), donde nos encontramos con que repite varias
veces que existe un solo Dios todopoderoso, pero a la vez clemente y misericordioso.
Mahoma, toma el concepto global de dios de la Biblia. Adems, en el Corn se habla del
juicio Final, del paraso como premio, y aparece tambin la figura de Satn.

Tambin,

encontramos que admite que algunos libros de la Biblia fueron revelados efectivamente por
Dios al hombre. Entre ellos estn los cuatro evangelios. Por ejemplo, relata el Corn algunos
milagros de Jess, y reconoce a Cristo como un profeta, pero no como hijo de Dios, porque
sostiene que Dios es nico.
La religin musulmana es monotesta y todas sus creencias estn resumidas en la frase "No
hay ms dios que Al, y Mahoma es su profeta". Mahoma estableci ciertas prcticas
obligatorias para los musulmanes que forman parte del culto islmico, las que son cinco,
llamadas los cinco pilares de la sabidura:
(1) Oracin: Obligatoria cinco veces al da con orientacin hacia la ciudad de la Meca.

33

(2) Limosna: Aporte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se
transform en un impuesto equivalente al 10% de la renta.
(3) Peregrinacin: Todo musulmn debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de
la Meca, siempre que tenga los medios econmicos suficientes.
(4) Guerra santa: Mahoma enseaba que todo musulmn debe difundir la fe usando la
fuerza s es necesario. Hoy sta es una prctica objeto de diversas interpretaciones en el
mundo islmico.
(5) Ayuno: Es obligatorio durante 40 das del ao en el llamado mes del Ramadn. En esos
das, desde la salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir
alimentos, ni lquidos, ni tener relaciones sexuales.
En el islamismo es posible encontrar un fuerte contenido moral, que Mahoma impuso y que
signific a los rabes transformar su modo de vida y suprimir algunas costumbres
ancestrales crueles. Existen normas sobre el respeto a la dignidad de la mujer, de ah que
las legislaciones islmicas prohban ciertas actividades que en occidente aparecen como
normales. Prohbe, adems, los juegos de azar y las bebidas alcohlicas. Se destacan
virtudes como la caridad y el desinters.
Adems, Mahoma puso trmino a ciertas prcticas de los rabes, como la costumbre de dar
muerte a las nias recin nacidas cuando escaseaban los alimentos.
Sin embargo, mantiene la poligamia. El varn musulmn puede contraer matrimonio hasta
con cuatro mujeres, las que pueden ser musulmanas, judas o cristianas. En cambio, la
mujer musulmana slo puede contraer matrimonio con un varn, el que debe ser musulmn.
Adems permite a los hombres tener concubinas.

1.5 Los musulmanes en Espaa

La presencia de los musulmanes en la Pennsula Ibrica la podemos estudiar dividindola en
4 etapas:
(1) Etapa del Valiato (716 - 756): Durante esta primera fase los territorios musulmanes de
Espaa dependen del califato de Damasco. ste nombra para Espaa un val, que es la
autoridad administrativa y judicial de Espaa.
(2) Etapa del Emirato (756 - 912): El territorio musulmn de Espaa pasa a ser autnomo y
pasa a ser un emirato cuya primera autoridad es un emir (autoridad de gobierno que surga
del linaje rabe de los omeya).
(3) Etapa del Califato (912 - 1031): La Espaa musulmana pasa a tener la estructura de
un Califato con capital en Crdoba. Ah vive el califa, jefe poltico, militar y judicial de
Espaa). Es la poca de mayor podero musulmn en Espaa. Crdoba fue la ciudad ms
grande de Europa occidental en esta etapa.
(4) Etapa de los Reinos de Taifas (1031 - 1492): El ao 1031 se disuelve el califato de
Crdoba producto de conflictos internos de poder, y es reemplazado por una serie de reinos
islmicos autnomos. Inicialmente fueron treinta, los que disminuyen a medida que pasa el
tiempo. Algunos fueron absorbidos por otros reinos musulmanes y otros por el avance de los
cristianos. Cuatro son los que al final se estabilizaron: Zaragoza, Sevilla, Badajoz y Granada,
ltimo reino musulmn de Espaa, que logr subsistir hasta el 2 de enero de 1492. Fecha en
la que ltimo rey musulmn llamado Boabdil entrega las llaves de la ciudad a los reyes
catlicos. Con este hecho termina la guerra de reconquista y la Espaa musulmana.

34

1.6 Bases del sistema jurdico musulmn

El derecho islmico posee, entre sus caractersticas, el ser un derecho confesional, es decir,
estn unidos el derecho y la religin, porque buena parte de las normas jurdicas que lo
integran derivan de la revelacin de Al a Mahoma. Adems, el ser confesional significa que
las normas del derecho islmico slo se aplican a los creyentes, a los que profesan el islm:
los musulmanes.
Por lo mismo, en la Espaa islmica, el derecho solo se aplica a los musulmanes, pero
ocurre que la mayora no era musulmana, pues haba cristianos y judos. Los judos y
cristianos se encontraban en una situacin intermedia, pues no eran propiamente infieles.
Los musulmanes los llamaban gente del libro (la Biblia). Mahoma sealaba que judos y
cristianos tenan una parte de la revelacin de Dios al hombre, la que era incompleta pues
falta la parte de Mahoma.
A los cristianos que vivan en territorio islmico se les llamaba mozrabes, los que se
organizaban en comunidades, al frente de las cuales se encontraba un Conde que los
representaba ante la comunidad islmica.
La relacin de los mozrabes con el islm estaba regulada por un pacto llamado Amam, el
que contena dos clusulas esenciales:
Se declara que los mozrabes respetaran y obedeceran a la autoridad musulmana,
pagaran los impuestos y respetaran sus leyes.
Los mozrabes, en sus pleitos, aplicaran el derecho cristiano. En materia civil, se
aplicara el Liber Iudiciorum, y en asuntos cannicos, la Coleccin Hispana.
Pero, si el conflicto era entre un musulmn y un mozrabe, primaba el derecho islmico. Lo
mismo ocurra con los musulmanes en territorio cristiano (mudjares), pues exista
reciprocidad entre la autoridad islmica y los reyes cristianos.
Hubo algunos cristianos que se convirtieron al islm, a los que se denomin mulades, que
se regan por el derecho islmico.

1.6 Fuentes del derecho islmico

Todo el derecho islmico deriva, ya sea de forma directa o indirecta, de la revelacin de Al
a Mahoma, la que tuvo lugar de dos formas:
(1) Forma explcita: Es la revelacin de Al a Mahoma, que se contiene en el Korn.
(2) Forma implcita o indirecta: Con ella se suplen los vacos del Korn. Para ello se
utilizan la Sunna, el Ichma y el Ray o razonamiento jurdico.

1.6.1 El Korn
Es el libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de Al transmitida al profeta
mediante el Arcngel San Gabriel. Es la primera fuente del derecho musulmn.

Esta

revelacin se conserva inicialmente de forma oral, pero con el tiempo fue necesario ponerla
por escrito para que no se perdiera, lo que se hizo a travs de versos cortos, con una cierta
rima para as facilitar su memorizacin. Se conocen cuatro recopilaciones de este texto, obra
de juristas privados, adems de una recopilacin de carcter oficial redactada en poca del
primer Califa Abu Bekr.
Como existan cinco recopilaciones, fue necesario fundirlas todas en una sola, trabajo que se
realiza en la poca del califa Otman. l ordena hacer este trabajo a Zoye Ibn Tabit,

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secretario de Mahoma. El texto resultante da origen al Korn, texto vlido en todo el mundo
islmico.
El Korn est dividido en 114 captulos, cada uno de ellos dividido en aleyas (milagro, signo
sobrenatural). Dentro del Korn se encuentra un contenido muy variado, pero la gran
mayora de sus normas son de carcter religioso y moral, adems de consejos que el profeta
da a los fieles, narraciones sacadas de la Biblia, y dilogos que terminan con una
advertencia que hace Mahoma a los que no creen en el islm.
Aproximadamente slo un 10% de las normas del Korn son estrictamente jurdicas, de all
la importancia de las fuentes supletorias, pues el contenido jurdico del islm es mnimo.

1.6.2 Sunna
Se basa en la vida de Mahoma. El Korn dice que la vida del profeta debe servir de modelo
a los musulmanes, es un ejemplo a imitar. As, surgen normas jurdicas obligatorias
derivadas de la conducta de Mahoma, lo que se manifiesta de tres maneras:
Lo que Mahoma dijo, pero que no est en el Korn.
Lo que Mahoma consinti. Se trata de hechos ocurridos durante su vida y que conoci y
no rechaz (silencios aprobatorios de Mahoma).
Lo que Mahoma hizo. Los juristas ensean que no todo lo que hizo el profeta debe ser
imitado, porque ciertos privilegios los entreg Al exclusivamente a Mahoma, como por
ejemplo, el hecho de que tuvo 11 mujeres legtimas, en circunstancias que segn el derecho
islmico slo se podan tener 4.
La Sunna est constituida por narraciones de la vida de Mahoma que fueron escriturados,
conocidos con el nombre de hadiz. En el siglo IX se hizo una revisin de estos hadiz para
evitar que se falsearan las conductas del profeta. Producto de esto algunas de estas
narraciones fueron declaradas vlidas, otras dbiles o dudosas y otras enfermas o falsas.
Estas ltimas no se pudieron utilizar ms.

1.6.3 El Ichma
Es el consentimiento universal de la comunidad musulmana, es decir, el sentir unnime de
sta, genera normas de derecho y, adems, ese sentir unnime sera infalible, no expuesto
al error. El fundamento de esto se basara en la afirmacin de Mahoma: "lo que a los
musulmanes parece bueno, le parece tambin a Al", pues ste no permitira que toda la
comunidad se equivocara.
Dentro de los juristas del islm existe una discusin sobre qu debe entenderse por
comunidad islmica, es decir, quines deben consentir para que haya una norma de
derecho. Sobre este punto existen dos doctrinas:
(1) Bastara con el consentimiento de los juristas de las ciudades santas de Medina y de la
Meca. Estos no opinan por su cuenta, pertenecen a escuelas jurdicas, y con el
consentimiento de stas bastara.
(2) Debe entenderse por comunidad musulmana al conjunto de todos los juristas del islm.

1.6.4 El Ray (o razonamiento jurdico)

Significa que la ausencia de normas jurdicas se puede suplir a travs del razonamiento
jurdico realizado por jueces y juristas. Este puede efectuarse de dos formas:

36

(1) Razonamiento analgico, es decir, se puede extender la aplicacin de una norma jurdica
a un caso o situacin anloga a la que contempla esa norma.
(2) Aplicando principios generales del derecho.
Existe tambin jurisprudencia como fuente del derecho, esto es, los juristas pueden crear
derecho. Estos se agruparon desde el s. VIII al IX en escuelas jurdicas con igual visin o
interpretacin de las fuentes del derecho. De stas, existen a lo menos cinco de importancia.
En Espaa se desarroll una de ellas: la escuela Malequi, fundada por un jurista llamado
Malik ban Anas del s. VIII, quien haba nacido en Medina (Arabia Saudita). Sus discpulos
formaron una escuela jurdica que hasta hoy tiene vigencia y que en Espaa tuvo muchos
seguidores.
El derecho musulmn hizo ciertos aportes al derecho espaol. La institucin de justicia
mayor en Aragn que defiende los derechos de las personas habra surgido teniendo como
modelo al seor de las injusticias del derecho islmico.
La institucin de la Barragonia (unin de solteros sin bendicin de la iglesia donde hay un
juramento de fidelidad y que da vigencia a obligaciones recprocas), reconocida por el
derecho castellano, tambin habra sido tomada del derecho islmico.

2. Espaa cristiana de la Edad Media (712-1492)

Se divide en dos etapas: Alta Edad Media (711 - 1212) y Baja Edad Media (1212 - 1492).

2.1 Espaa cristiana de la Alta Edad Media

Denominada tambin como poca de variedad jurdica o de dispersin normativa. Comienza
con la cada del reino hispano visigodo el 711 y termina con la batalla de las Navas de
Tolosa, que cambi el curso de la guerra de Reconquista.

2.1.1 Aspecto histrico de la Alta Edad Media cristiana

Tras la destruccin del reino hispano visigodo, Espaa queda dividida en una parte
musulmana y un parte cristiana, esta ltima constituida por las regiones del norte de la
Pennsula (Galicia, Asturias, Cantabria y Vasca). Adems, exista una zona de frontera
despoblada (Len y Castilla la Vieja), donde combatan musulmanes y cristianos. Es
precisamente en esta zona del norte de la Pennsula, donde van a surgir los nuevos reinos
cristianos. El primero de ellos es el llamado reino de Asturias, en el cual se refugiaron los
cristianos para evitar quedar bajo dominio musulmn. Siete aos despus de la batalla de
Guadalete, en esa zona es proclamado rey, un noble de origen godo conocido como don
Pelayo.

A los cuatro aos de haber sido proclamado rey, se produce el primer

enfrentamiento con los musulmanes en la llamada batalla de Covadonga (722), en la que

triunfan los cristianos.
Avanzando en el tiempo se destaca el reinado de Alfonso II (789 - 842). Este rey es muy
recordado, porque durante su gobierno fue encontrado en un lugar de Galicia un sepulcro
que segn se dijo contena los restos de Santiago Apstol. En ese lugar se levant un
templo en torno al cual surgi la ciudad de Santiago de Compostela.
Otro rey importante en esta primera etapa es Alfonso III el Magno (866 - 910). Su gobierno
tiene relevancia por varias razones. En primer lugar, hace renacer la tradicin jurdica y
poltica hispano visigoda. Este monarca organiza polticamente el reino con instituciones
muy similares a las del reino hispano visigoda y, adems, reafirma la vigencia del derecho de

37

ese reino en Asturias. El libro de los jueces desde esta poca es ley territorial en Asturias y
se utiliza como ley de apelacin. Adems, Alfonso II logra ensanchar el territorio de Asturias
hacia el sur, firmndose adems el primer tratado con los musulmanes (de lmites). Este
lmite qued fijado en el ro Duero.
El ao 913 el hijo de Alfonso III, y su sucesor, Garca I traslada la capital a Len, y el reino
comienza a denominarse reino Asturleons. Entre los monarcas ms importantes de este
reino podemos destacar a:
Ordoo II: muy recordado porque estableci su dominio sobre toda Galicia.
Fruela II: que tiene mucha importancia por sus triunfos militares.
Ramiro II: quien logr avanzar la frontera hasta la zona de Madrid, en el corazn de
Castilla la Vieja.
A este reino se van incorporando regiones fronterizas reconquistadas al sur de Len. Toda
esta zona va adquiriendo cada vez ms importancia, aumentando su poblacin cristiana y
levantando numerosas fortalezas, por lo que comienza a conocerse como Castilla (tierra de
castillos). Esta regin, inicialmente, dependa polticamente del rey de Len, el que
designaba un conde para su administracin. Surge as lo que se denomin el Condado de
Castilla.
Este condado castellano poco a poco se va diferenciando de Len en el aspecto social,
jurdico y finalmente en poltico. La poblacin de Castilla va a ser distinta a la poblacin de
Len, porque Castilla fue repoblada principalmente con hombres libres, que se establecen
en tierra de frontera para hacerse pequeos propietarios.
Este proceso de diferenciacin en lo social, va dando origen a una manera de ser
caracterstica del castellano. Por ejemplo, se acostumbr a trabajar la tierra directamente,
pero, adems de campesino, fue tambin soldado. Esta realidad tiene consecuencias
jurdicas, porque el castellano, entre otras cosas, se caracteriza por ser una persona muy
sensible a cualquier violacin de sus derechos personales. Uno de los derechos ms
importantes que resguarda es el de ser juzgado por su propio derecho, normalmente no
escrito y del lugar donde vive. Por ejemplo, el Liber para los castellanos es un derecho
extrao.
Esta diferenciacin que se observa en Castilla respecto de Len lleva finalmente a la
independencia poltica de Castilla. El hecho que marca la independencia se produce el ao
950. Ese ao los habitantes de Castilla eligen al Conde, y es proclamado como tal don
Fernn Gonzlez. Desde ese momento los condes de Castilla van a ser elegidos por la
comunidad.
Este proceso de independencia sigue adelante, y en el ao 1035 se transforma en un reino
(Estado con rey propio). Su primer rey fue Fernando I, quien gobern durante 30 aos.
Incluso durante su largo gobierno fue proclamado rey de Castilla y Len, por la muerte del
rey de Len Bernardo II.
El ao 1065 fallece Fernando I y se vuelven a separar los dos reinos, cada uno va a tener su
propio rey, su propio gobierno. Asume como rey de Len Alfonso VI y como rey de Castilla
Sancho II, ambos hijos del fallecido rey Fernando I.
Sancho II aspiraba a ser rey de Len y Castilla como su padre. Como tena esta intencin
desplaza a su hermano y logra que los municipios leoneses lo reconozcan como rey de
Len. Al poco tiempo Sancho II muere, y asume como rey su hermano. Esta es la poca en

38

que vive Rodrigo Daz, el Cid, quien era sbdito de Castilla, y como tal presta juramento a
Sancho II.
Un par de aos despus Alfonso VI logra reconquistar Toledo (1085). Desde ese momento
Toledo pasa a ser la capital de Castilla, y en consecuencia la capital de la Espaa cristiana.
Esta ciudad fue la capital hasta 1563, cuando por orden de Felipe II la capital se traslada a
Madrid.
Hubo otros tres reinos cristianos en la Pennsula Ibrica que se forman en la alta edad
media: Navarra, Aragn (cuya ciudad ms importante es Barcelona), y Portugal.

2.1.2 Proceso de repoblacin

Estos reinos cristianos se forman gracias a la repoblacin de las tierras. En este proceso
podemos distinguir tres grandes etapas:
a) Repoblacin de carcter privado (711 - 1031)
La repoblacin en estos tres siglos la realizan hombres libres que mediante la simple
ocupacin de las tierras se hacen dueos de ellas. Este es el origen de la pequea
propiedad en Castilla.
b) Repoblacin municipal (1031 - 1200)
Para los cristianos, el ao 1031 (cada del califato de Crdoba), representa una fecha de
importancia, ya que se comienza a debilitar el poder musulmn, lo que facilita la repoblacin.
En esta segunda fase,

los monarcas cristianos van creando municipios en las tierras

reconquistadas, y son stos los que regulan la repoblacin estableciendo los derechos que
tendrn los repobladores.
Estas garantas estn contenidas en documentos de derecho local, que el municipio debe
aplicar (Cartas Pueblas y fueros municipales).
c) Repoblacin real (1200 en adelante)
En esta fase los reyes cristianos son apoyados en la reconquista por las rdenes militares y
por la nobleza. Por esto, los reyes entregan grandes extensiones de tierra reconquistada a
las rdenes militares y a los nobles para que estos las administren.

2.1.3 Aspecto social de la Alta Edad Media cristiana

2.1.3.1 Feudalismo en Europa y Espaa

El Feudalismo representa un sistema de organizacin social, poltica y econmica que tiene
su origen en la fusin de la sociedad romana y germana.
En el bajo imperio romano, una de sus caractersticas fue la ruralizacin de la sociedad para
evitar la excesiva carga tributaria. Este proceso se mantiene prcticamente hasta la cada de
Roma.
El feudalismo alcanza

su mxima expresin en los siglos IX, X y XI, a pesar de que en

algunas regiones de Europa se extiende hasta el siglo XVIII (como en Francia). El

feudalismo se desarrolla en los dominios que formaron el imperio de Carlomagno (Francia,
Alemania, Austria, norte de Italia, Escandinavia, Bolonia, Hungra, Inglaterra, Escocia y
Catalua).
En Espaa, salvo en Catalua, no hubo feudalismo, y en reemplazo de ste surgi otra
relacin de dependencia conocida con el nombre de seoro. En ste, la relacin es entre un
noble y un hombre libre.

39

La historia de Espaa, hasta el 711, era idntica a la del resto de Europa. Ese ao el
itinerario comn se rompe con la invasin islmica, lo que impide que en Espaa surja el
feudalismo.
Como consecuencia de la invasin islmica en Espaa son ocupados y destruidos la gran
mayora de los grandes dominios territoriales. Por otro lado, en esta guerra de conquista y
reconquista muere gran parte de la nobleza hispano visigoda. De manera que la nobleza
queda debilitada, y predomina el hombre libre.
Otro factor que explica el porqu en Espaa no hubo feudalismo, es que aqu se fortalece el
poder real mucho antes que en el resto de Europa. Esta necesidad de unirse en torno al
monarca para que l dirija la reconquista, hace que se le entreguen al monarca atribuciones
que no tena en el resto de Europa. Por ejemplo, va a disponer de medios econmicos
mayores, tropas permanentes, y se fortalece la jurisdiccin real, entre otros.
Es muy difcil dar un concepto genrico de seoro, porque ste podra revestir diversas
formas. Supone eso s, siempre la actuacin de un noble o un representante del rey que
ejerce funcione pblicas por concesin real.

2.1.3.2 Tipos de seoro en Espaa

En Espaa podemos encontrar los siguientes tipos de seoro:
a) Seoro de Realengo: Quien acta como seor es el mismo rey directamente.
b) Seoro de Infantazgo: El titular es un hijo del rey, un infante.
c) Seoro de Abadengo: Quien acta como seor es una autoridad eclesistica, que
puede ser un obispo o un Abad (jefe de un monasterio).
d) Seoro de Solariego: Quien acta como seor es un noble.
e) Seoro de Maestrazgo: Quien acta como seor es un maestre (jefe de una orden
militar). Estas corporaciones ayudaban al rey en la reconquista. En castilla hubo varias de
estas rdenes militares, como por ejemplo la orden de Santiago, la de Calatrava,
Alcntara y Montesa, entre otras.

2.1.4 Aspecto Jurdico de la Alta Edad Meda en la Espaa cristiana

El derecho, en la Espaa cristiana de la Alta Edad Media, se caracteriza por la variedad
jurdica o dispersin normativa. Esto quiere decir que en cada reino cristiano rigieron
simultneamente varios tipos de derechos, y as vamos a hablar de un derecho territorial
(normas que rigen en todo el territorio de un reino y a todos sus sbditos); derecho local o
municipal, constituido por normas de alcance menor (normas que rigen en una villa, una
ciudad, y no en todo el reino); y derecho personal, que son normas de derecho que rigen a
cierto grupos de sbditos.
La variedad jurdica se manifiesta tambin en cuanto a los rganos y autoridades que crean
derecho, y as, crea derecho el rey (fundamentalmente a travs de leyes), las comunidades
(nace principalmente de la costumbre), y el juez (a travs de sus fazaas, es decir, de sus
sentencias).
La variedad tambin se manifiesta en cuanto a los rganos que aplican el derecho, pues no
haba un solo tipo de tribunales, toda vez que junto a los jueces del rey, existi una justicia
local o municipal. Los jueces locales por excelencia se llamaban alcaldes. Tambin existi
una justicia seorial, vinculada a los seoros.

40

2.1.4.1 Derecho territorial

Cada reino cristiano tiene su propio derecho territorial, es decir, normas jurdicas generales.
As, observamos lo siguiente:
a) Derecho territorial de Len o Asturias Len
En este reino, el derecho territorial estaba constituido por el Liber Iudiciorum de la etapa
visigoda, que se utilizaba como ley de apelacin de segunda instancia.
Adems del Liber, los monarcas dictan normas territoriales, y entre estos textos legales
destacaremos los ms importantes:
a.1) Decreto o fuero de Len (1017)
Corresponde al rey Alfonso V. Este rey gobern en una poca bastante difcil para los
cristianos de Espaa, aun exista el Califato de Crdoba y los musulmanes estaban reunidos
bajo una misma autoridad que dispona de toda la fuerza militar. La existencia de Len
estuvo en peligro.
En el ao 1002 un general musulmn: Almenzor, lleg con sus tropas al corazn de Galicia.
Alfonso V logra frenar la ofensiva musulmana y reorganiza el reino, en lo poltico
especialmente. Con este objetivo se dicta este decreto, dividido en 14 captulos, que regula
la organizacin del gobierno real en Len, y los decretos de los sbditos frente a la
autoridad.
a.2) Constitucin del Rey Fernando I y de la Reina Sancha (1055)
En este ao, se rene la curia real de Len (parecida al Aula Regia) en un pueblo de
Asturias llamado Coyanza. All, se aprobaron leyes territoriales, y dentro de ellas, se destaca
una que confirma la vigencia del Liber en el reino de Len como de segunda instancia, lo
que influye en el mbito poltico.
a.3) Decreto de Len o Carta Magna Leonesa (1188)
Es el ms importante texto territorial de Len y corresponde al rey Alfonso IX.
Es una respuesta a una nueva realidad, en la que la poblacin urbana es muy importante,
por el crecimiento que han experimentado las ciudades.
El gobierno central hasta esta poca estaba formado por el rey, la nobleza y el alto clero
(curia real). Las ciudades no tenan participacin en el gobierno. El hombre libre participaba
nada ms que en los municipios, pero ellos aspiraban a tener participacin como grupo
social en la curia. con normas jurdicas propias.
En esta poca haba estamentos y no clases sociales, estas nacen en el siglo XIX.
El Decreto de Len reconoce una serie de garantas personales (derechos) a los sbditos,
como el acceso a la justicia (recurrir a los tribunales del rey); derecho a la defensa en juicio
(todos sern odos antes de dictar sentencias, se les asegura asesora jurdica, es decir, un
debido proceso); derecho a la honra; derecho de propiedad; y la ms importante garanta, de
carcter poltico: el derecho de las ciudades para que, a travs de sus municipios, elijan a
sus delegados que participarn en la Curia Real.
De esta forma, surgen en Espaa (en Len) las Cortes, esto es, asambleas polticas que
restringen el poder del monarca. Luego de Len aparecen en Castilla (1225). Las cortes son
un fenmeno europeo, no slo espaol, y as en Inglaterra se les llam Parlamentos, en
Francia Estados Generales, en el centro de Europa (Alemania y Austria) Dieta; es la misma
institucin, pero con distintos nombres. Tiene una gran importancia en la Baja Edad Media.
b)

Derecho territorial en el reino de Castilla

41

Hay que hacer una precisin sobre el origen de Castilla, pues fue un condado dependiente
del rey de Len por lo menos hasta mediados del siglo X, y durante esa etapa inicial rigi en
Castilla el derecho territorial leons. A medida que se aleja de Len, va rechazando el
derecho leons, por eso cuando se independiza va a generar su propio derecho territorial.
La gran diferencia entre el derecho territorial leons y el castellano radica en que el primero
de estos deriva del rey, en cambio, en Castilla, el derecho territorial se construye sobre la
base de la costumbre, la equidad y la jurisprudencia.
El derecho territorial en Castilla recibi el nombre de Fuero de Albedro. Aqu es el juez el
que crea el derecho a travs de sus sentencias, basndose principalmente en la costumbre.
Estas sentencia as dictadas reciben el nombre de fazaas, las que sirven para resolver
otros casos futuros y anlogos.
En consecuencia, las fazaas no slo tienen importancia para el caso concreto que han
resuelto, sino que pasan a tener un valor de importancia general, porque sirven para resolver
otros casos. De ah que resultara muy til recopilarlas.
Hubo varias recopilaciones de estas fazaas, por ejemplo, podemos destacar una
denominada "Fueron viejo de Castilla", otra llamada "Libro de los fueros de Castilla" (s. XIII y
XIV).
Por todo lo anterior, la ley en Castilla, como fuente de derecho territorial en la Alta Edad
Media, tiene poca importancia.

2.1.4.2 Derecho local en la Alta Edad Media cristiana

Como su nombre lo indica, est constituido por normas jurdicas de un alcance menor, o sea,
no rigen en todo el territorio del reino, sino que en un sector ms pequeo, como una villa o
una ciudad, por ejemplo. Es un derecho vinculado al municipio, porque quienes aplican estas
normas son jueces municipales, llamados alcaldes o alcaldes foreros, porque entre las
normas municipales que ellos aplicaban se encontraban los fueros municipales.
En consecuencia, en los reinos cristianos de la alta edad media existe un derecho territorial,
y mltiples derechos locales dentro de un mismo reino.
Los documentos jurdicos en los que se contiene el derecho local son las Cartas Pueblas o
cartas de poblacin y los Fueros Municipales o fueros locales.
a)

Cartas Pueblas

Son documentos cuyo principal objetivo es atraer personas a las tierras reconquistadas para
repoblarlas, asegurando as la soberana de los pueblos cristianos.
Para atraer repobladores a estas tierras peligrosas, las cartas pueblas contenan beneficios
que tendran estos repobladores desde el momento que se establecieran en estos lugares.
Las cartas pueblas las poda redactar el rey, o un seor laico o eclesistico. En el caso de
Castilla poda redactarlas el conde.
Estos documentos comienzan a utilizarse en el s. IX. La ms antigua que se conoce es del
ao 824. Esta primera carta puebla fue otorgada por el conde de Castilla de esa poca:
Munio Nuez. Este documento se otorga a 5 campesinos y sus familias, que se haban
comprometido a repoblar una localidad castellana llamada Braosera, En todo caso, es un
documento abierto a otras personas, es decir, los beneficios de ste no son exclusivamente
de estos 5 campesinos y sus familias, sino que adems queda abierto a otras personas que
lleguen al lugar mientras se desarrolle el proceso de repoblacin.

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Estos documentos, al igual que los fueron municipales, son de derecho local, pero son
distintos. El fuero y la carta puebla no deben confundirse. La diferencia ms importante entre
ambos consiste en que la carta puebla, por su naturaleza jurdica, es siempre anterior a la
llegada de los repobladores al lugar. En cambio, el fuero normalmente se dicta cuando ya los
repobladores se han organizado en un municipio.
Otra diferencia importante consiste en que las normas de la carta puebla son de carcter
transitorio, ya que estn vigentes mientras se lleve a cabo la repoblacin. En cambio, el
fuero es permanente, rige sin limitaciones de tiempo. En la prctica, algunas normas de las
cartas pueblas se incorporan posteriormente al fuero. En ese caso, las normas de las cartas
pueblas pasan a ser permanentes
b)

Fueros municipales

Podemos definirlos como el conjunto de derechos, privilegios y facultades reconocidas a un

municipio y sus vecinos, y que regulaba la administracin de la justicia y la vida en general
en una ciudad, villa o localidad. Los fueros surgen en Espaa en el s. X, coincidiendo con el
nacimiento de los municipios.
En los reinos de Castilla y Len rigieron muchos fueros distintos, porque cada lugar tena el
suyo. Se han hecho verdaderos catlogos con los fueros conocidos en esas tierras, donde
podemos encontrar a lo menos 1000 distintos.
b.1) Elementos que sirven de base para el Fuero:
(1) Carta puebla del lugar, si es que el lugar tena este documento. Las normas de la carta
puebla se incorporan al fuero, pasando a tener permanencia.
(2) Privilegios reales o seoriales otorgados al lugar donde regir el fuero, o sea, privilegios
otorgados por el rey o un seor a los habitantes del lugar.
(3) Costumbres del lugar, o sea, el derecho consuetudinario.
(4) Fazaas, es decir, sentencias judiciales dictadas por los tribunales de esa poca en
Castilla.
(5) Ordenanzas municipales, es decir, las normas jurdicas que regulaban el funcionamiento
y composicin del municipio. El municipio, llamado tambin en esa poca cabildo, tena sus
normas internas, que sealaban qu das se reuna, quienes lo integraban, cmo se elegan,
etc.
(6) Normas copiadas de otros fueros.
(7) Normas tomadas del derecho romano de Justiniano, especialmente en los fueros
repactados en los s. XII y XIII.
b.2) Clasificacin de los fueros:
Podemos clasificarlos, en primer lugar, en breves y extensos.
Los BREVES corresponden a los s. IX, X y XI, son textos que contienen normas sobre
derecho penal y derecho pblico, y no tenan en total ms de 50 normas. Un buen ejemplo
de este tipo de fueros, es el de Castrojeriz del ao 974.
Los EXTENSOS corresponden a los s. XII y XIII, tienen mucho ms de 50 normas, y no slo
se refieren a derecho penal y pblico, sino que adems regulan materias de derecho
privado, como contratos, obligaciones, derecho de propiedad, derecho de familia, derecho
hereditario, derecho procesal, etc. En estos fueros se incorporaron elementos de derecho
romano. Un buen ejemplo de este tipo de fueros, es el Fuero de Cuenca del ao 1190.
En algunos libros se incorpora un tercer tipo de fueros denominados FUEROS
FRONTERIZOS, refirindose con esta denominacin a algunos fueros dictados para regir

43

lugares cercanos a la frontera con los musulmanes. Este tipo de documentos presentan
como caracterstica comn el incorporar ms privilegios para los habitantes de esos lugares,
seguramente derivados de las cartas pueblas dictadas para esas zonas con el fin de atraer
poblacin.
c)

Derecho personal o de grupos sociales

En aquella poca existan normas jurdicas aplicables a ciertos grupos sociales, a ciertas
minoras (tnicas o religiosas), y no a toda la poblacin de los reinos cristianos. As, por
ejemplo, existieron normas jurdicas aplicables exclusivamente a la nobleza, contenidas en
diversos documentos, como el Fuero de Castilla, que sera en gran parte un texto nobiliario.
Otro grupo social con normas propias eran los pecheros de Castilla, o sea, personas que no
eran nobles y que deban pagar un impuesto personal llamado pechos. Entre los textos
jurdicos con normas para esta gente se destaca el Fuero de Burgos.
Hubo tambin normas especiales aplicables a los militares y al alto clero, adems de un
estatuto propio para los judos que se regan por el Talmud y la Tor.
Otro grupo social eran los mudjares (musulmanes en tierras cristianas) que se regan por el
derecho musulmn para sus conflictos.
Tambin tenan normas propias los gitanos. Este grupo social fue objeto de una regulacin
limitativa, como por ejemplo, algunas normas les prohiban entrar en los mercados o lugares
de comercio.

D.

BAJA EDAD MEDIA (1217 1474) RECEPCIN DEL DERECHO COMN

1. Aspecto histrico de la Baja Edad Media en la Espaa cristiana

En esta parte interesa saber cmo la guerra de reconquista se inclina a favor de los
cristianos. El ao 1212 el rey Alfonso VIII de Castilla logra derrotar a los musulmanes en la
batalla de las Navas de Tolosa, lo que tiene mucha importancia porque desde ese momento
la guerra se inclina a favor de los reyes cristianos, y los musulmanes se limitan a una guerra
defensiva, cuya caracterstica principal es el tratar de mantener los reinos que tienen en
Espaa.
En esa poca (principios del s. XIII) el Papa Inocencio III haba hecho un llamado a los
cristianos de Europa para que apoyaran a los espaoles en esta guerra. Producto de este
llamado algunos caballeros franceses e ingleses ayudan a los espaoles en la batalla de
Navas de Tolosa, ayuda que fue ms bien de carcter simblico.
A partir de este triunfo se fueron sucediendo los gobernantes, empezando con el gobierno de
Fernando III "el Santo", que logra algunos avances. Este monarca trabaj por la unidad
poltica de los cristianos de Espaa. Bajo su autoridad, una medida importante fue declarar
e imponer el castellano como idioma oficial de todos sus territorios (1230).
Otro rey importante es Alfonso X el Sabio (hijo de Fernando III), quien logra reconquistar
Cdiz.
Posteriormente ya a fines del s. XIII, el rey Sancho V reconquista Tarifa (localidad costera). Y
en el s. XIV, Alfonso XI reconquista Algeciras.
Finalmente los reyes catlicos el da 2 de enero de 1492, ponen trmino a la guerra de
reconquista,

al recuperar la ciudad de Granada, que era el ltimo bastin islmico en

Espaa.

44

2. Aspecto poltico institucional de la Baja Edad Media

En toda Europa, y por cierto en Espaa, surgen y se desarrollan las cortes, institucin que
integran y representan los tres estamentos de la sociedad medieval y que, por otro lado,
limitan el poder del monarca.
El origen de las cortes es el documento de la Carta Magna que surge en Len (1188). En
Castilla las cortes surgen a mediados del s. XIII. Estas aparecen en toda Europa con otros
nombres, por ejemplo, en Inglaterra se les conoce como Parlamento.
Podramos definir las cortes como aquellas asambleas polticas bajo medievales integradas
por los tres estamentos de la sociedad de la poca, esto es, nobleza, alto clero (obispos), y
las ciudades donde viven hombres libres (burgueses). Esta asamblea era convocada y
presidida por el rey, asesorndolo, en la administracin y gobierno del reino.

2.1 Funcionamiento de las Cortes

Las cortes se renen previa convocatoria del monarca, fijando el lugar y la fecha a reunirse,
adems de fijar las materias a discutir. El rey comunica la convocatoria a los tres
estamentos. En el caso del tercero de estos, la convocatoria se remite a los municipios, y
ste procede a elegir los representantes o delegados de la ciudad. Estos delegados se
llamaban en Castilla procuradores, son mandatarios, es decir, cumplen un mandato
(instruccin previa que les da el municipio), no pueden actuar por propia iniciativa.
Las cortes cumplen una funcin de asesora general, o sea, ayudan al rey a gobernar, pero,
adems,

existen ciertas materias muy importantes para el gobierno en las cuales el

monarca no puede actuar sin las cortes, y es ah donde las cortes limitan el poder real. Por
ejemplo:
Para modificar o alterar el valor de la moneda.
Para establecer o aprobar nuevos impuestos.
Para derogar o modificar un fuero.
Para declarar la guerra o firmar tratados de paz.
Para nombrar un tutor al rey menor de edad.
Para autorizar la salida de tropas del territorio del reino.
Para tomar juramento al rey cuando asume el gobierno, juramento en el que declara
obligarse a cumplir los deberes que tiene como monarca. Este juramento era una frmula, el
que pas luego a las leyes de indias, y fue la base del juramento que hoy presta el
Presidente al asumir su gobierno.
Con el surgimiento de las cortes aparecen tambin nuevas formas de ley. Esencialmente en
la Baja Edad Media las dos formas de ley ms importantes fueron los ordenamientos y las
leyes pragmticas.
Los ordenamientos son leyes aprobadas por el rey y las cortes. En el derecho castellano se
dictaron numerosos ordenamientos, por ejemplo: Ordenamiento de Alcal de Henares
(1348), Ordenamiento de Braviesca (1387), y el Ordenamiento de Toro (1505), entre otros.
El ordenamiento es la forma de ley ms importante en la Baja Edad Media, y de acuerdo con
el derecho de la poca, un ordenamiento slo puede ser modificado a travs de otro
ordenamiento (acordado en cortes slo puede ser modificado por cortes).
En el ao 1387 las cortes de Castilla se renen en Braviesca y aprueban un ordenamiento
muy importante, porque en este texto se regularon dos materias relevantes, polticamente
hablando:

45

 Se fija el procedimiento y las causales para suplicar (pedir) la modificacin o derogacin

de una ley injusta. Lo que fue muy importante en el derecho medieval e indiano.
Se autoriza al rey para legislar solo en algunas materias, leyes que van a recibir el
nombre de pragmticas.
Las Cortes tienen su etapa de mayor importancia y actividad en la Baja Edad Media (s. XIII a
XIV). En Espaa al finalizar el s. XV e iniciarse la Espaa moderna se fortalece el poder real
(monarquas del antiguo rgimen), y las Cortes pierden importancia porque el rey ya casi no
las convoca y comienza a gobernar asesorado por los consejos de Estado, rganos
formados por personas que designa el rey.
La monarqua espaola en la Espaa moderna era una unin real de estados autnomos.
Cada rey tena su consejo, como por ejemplo el Consejo Real de Castilla (el ms
importante), de Aragn, de Navarra, y en 1523 se crea el Consejo de Indias, que asesora al
monarca en el gobierno de los territorios americanos, y que llega a ser, junto con el c
Consejo de Castilla, el ms importante de la monarqua.

3. Aspecto jurdico de la Baja Edad Media en la Espaa cristiana

3.1 El Derecho Comn

Es una doctrina jurdica elaborada en las universidades europeas de la Baja Edad Media,
sobre la base del estudio, glosa y comentario del derecho romano contenido en el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano, y del derecho cannico contenido en el Decreto de Graciano y
otras recopilaciones de leyes de la iglesia, y que tiene como elementos secundarios el
derecho feudal lombardo y el derecho estatutario italiano.
Es un derecho creado por juristas, glosadores, comentaristas, decretalistas a travs de un
trabajo acadmico realizado en las universidades europeas, producto de un trabajo
espontneo, no es un derecho creado oficialmente, por la autoridad, por eso se dice que es
una doctrina jurdica.
Se le llam derecho comn o ius comune, porque quienes lo crearon, especialmente los
glosadores, pretendieron que este derecho fuera de validez universal vigente en todas las
naciones que formaban la cristiandad, por sobre los derechos nacionales en el mbito
temporal. Tiene relacin con el proyecto poltico de los glosadores de cmo organizar
polticamente a Europa, deba reconstruirse el imperio y la institucin del Emperador para
unir a toda la cristiandad, para poder enfrentar a los islmicos bajo una unidad espiritual y la
autoridad del Papa. Ya exista entre los cristianos una unidad espiritual, pero faltaba la
unidad temporal, es decir, una unidad poltica, un slo derecho vigente. En frase de los
glosadores: "que uno sea el derecho, como uno es el imperio".
Este derecho comn deba fundarse en los dos derechos ms importantes: el derecho
romano y el derecho cannico hasta el s. XII. Se entenda que estos dos derechos unan a
toda la cristiandad, entonces, un buen jurista deba conocer bien estos dos derechos. Se
entenda que estos dos derechos eran complementarios.
El texto jurdico castellano ms representativo del derecho comn es el "Cdigo de las Siete
Partidas", que corresponde a Alfonso X.

46

3.2 Formacin del derecho comn en Europa

El derecho comn comienza a tomar forma a fines del s. XI. Entre los s. V y XI en Europa, la
enseanza y estudio del derecho se basaba principalmente en resmenes, extractos de los
textos de derecho romano. En general textos de derecho romano vulgar. En esos cinco o
seis siglos la enseanza superior se imparta en las llamadas escuelas de artes liberales,
que son el antecedente de las universidades europeas. Se trata de escuelas o lugares de
estudio que surgen espontneamente, vinculadas a un obispado o monasterio generalmente,
ya que eran esos lugares en donde se conservaron los libros.
En la prctica lo que ocurra era que en estos lugares una persona que saba ms que los
dems les enseaba a otros, surgiendo de esta forma los profesores.
En estos centros de estudio los conocimientos que se entregaban estaban agrupados en dos
reas. Por un lado encontramos lo que se llamaba quadrivium, y la otra denominada trivium.
El quadrivium corresponde a los hoy llamados ramos cientficos, donde se encontraba la
geometra, lgebra, astrologa y la msica. En el trivium se agrupaban los tres ramos
humanistas: gramtica (arte de expresarse correctamente), la dialctica (arte de argumentar
en forma lgica), y la retrica (arte de convocar a travs de la palabra). Como un apndice
de la retrica se encontraban ciertos conceptos de derecho y es as como comienza la
enseanza jurdica.
Esta situacin de los estudios jurdicos comienza a cambiar a mediados del s. XI,
inicialmente en el centro de Italia, donde son descubiertos en bibliotecas los textos del
Corpus Iuris Civile de Justiniano, el que estaba formado por cuatro partes.
La primera de ellas era las Instituta.
En el Digesto, segunda parte del Corpus, encontramos las opiniones de los ms importantes
juristas romanos ordenadas por materia.
La tercera parte es el Cdigo de Teodosiano, esto es, una recopilacin de las leyes
imperiales romanas hasta el ao 438.
La cuarta parte es el texto de las Novelas, recopilacin de constituciones imperiales romanas
posteriores al 438.
Con este material se va a comenzar a estudiar y ensear el derecho. El primer jurista en
hacerlo fue el profesor de artes liberales de Bolonia Irnerio (o Guarnerio), que nace en el ao
1055 y fallece en el 1125. Irnerio utiliza para estudiar y ensear los textos romanos, el
mtodo de la glosa.

3.2.1

Ventajas del mtodo de enseanza de Irnerio

(1) Da a la enseanza del derecho plena autonoma, es decir, separa la enseanza del
derecho de la retrica, esto es, el derecho tiene ahora un lugar independiente en la
enseanza superior, deja de ser un apndice de la retrica.
(2) Se estudia el derecho de Justiniano en base a textos genuinos, esto es, utiliza las
distintas partes del Corpus, especialmente el Digesto, y abandona as la utilizacin de
extractos, eptomes y resmenes del texto de Justiniano.
El mtodo de trabajo de Irnerio y de sus discpulos consisti en la glosa, y de ah que se les
conozca como glosadores. Su preocupacin fundamental fue descubrir y explicar el sentido
de los textos de Justiniano. Para lograr esto hicieron glosas, que materialmente eran
anotaciones que se hacan al margen o entre lneas de los textos de Justiniano.

47

Las glosas son breves aclaraciones del significado de cada frase o parte de la obra que se
estudia. Luego, hace concordancias con otras partes del texto donde se habla de la misma
materia. Adems, coloca al final de cada glosa una abreviatura de su nombre, y a veces la
fecha en que se hizo la glosa.
Los glosadores utilizan un mtodo analtico, exegtico y casustico. A travs de la
interpretacin de los textos se buscan conexiones entre conceptos. Los glosadores
prefirieron el Digesto, por su contenido jurisprudencial, tiene mucho material sobre el
derecho romano clsico, es un trabajo que se va a extender por uno y medio o dos siglos. El
trabajo de los glosadores permiti sistematizar el estudio del derecho.
Como consecuencia de este trabajo se pudieron redactar, por ejemplo, diccionarios o
vocabularios jurdicos, conocidos como "repertorios jurdicos. Estos son textos donde por
orden alfabtico se van revisando diversos conceptos de derecho, donde encontramos el
concepto mismo, la legislacin aplicada, y la doctrina (lo que han dicho los juristas). Estos
diccionarios se redactaron desde el s. XIII en adelante, hasta el s. XIX. En el derecho indiano
y castellano se redactaron importantes diccionarios, como por ejemplo, el de Joaqun
Escriche de 1830, que se utiliz mucho en Amrica y Chile.
Entre los glosadores de importancia de los s. XII y XIII tenemos:
Jacobo
Martn

discpulos de Irnerio

Hugo
Blgaro
Rogelio

Francia

Placentino
Placentino, por ejemplo, escribe un texto titulado "Summa Codicum", donde rene muchas
glosas hechas al Cdigo Teodosiano.

Este autor es uno de los fundadores de la ms

antigua escuela de derecho de Francia, que comenz a funcionar en el s. XII en Montpellier.

Placentino fallece en ese lugar en 1192.
Tambin en Francia se destac un glosador annimo que trata de divulgar el derecho
romano de Justiniano no slo entre los juristas eruditos, sino que, adems, entre los juristas
prcticos (los que no hablaban ni escriban latn), para lo que redact una recopilacin de
glosas hechas al Cdigo Teodosiano, en idioma provenzal (lengua de una parte de Francia).
El ttulo de esta obra no erudita es "Lo Codi" (el Cdigo). Este texto tuvo mucha importancia
en toda Europa, estaba tan bien escrito que fue traducido al latn, al castellano y al cataln.
Es en el s. XIII, cuando surgen los ms famosos glosadores despus de Irnerio. Se destaca
Azo de Bolonia, quien redacta una recopilacin de glosas hechas al Cdigo Teodosiano, y
conocida con el nombre de "Summa Codicis".
El ms famoso glosador de este siglo es Acursio (1182 - 1259), contemporneo de Azo,
quien es, segn los estudiosos, el ltimo glosador. Acursio realiza la mayor recopilacin de
glosas de toda esta escuela, reuniendo en una sola obra todas las glosas que se haban
hecho a las distintas partes del Corpus, desde Irnerio en adelante. El trabajo de este
glosador se conoce con el nombre de "Glosa Ordinaria", y rene en total ms de 96.000
glosas.
Con la Glosa Ordinaria este mtodo alcanza su mximo desarrollo, porque desde este
momento la glosa pasa a ser autnoma, debido a que los juristas ya no necesitan recurrir a
la fuente original, sino que les basta con utilizar las glosas.

48

La segunda etapa en la formacin del derecho comn, teniendo como base al estudio del
derecho romano, est constituido por la escuela de los "comentaristas" o postglosadores,
tambin conocida como escuela del mos italicus (modo italiano), que corresponde a fines
del s. XIII, s. XIV y XV.
No existe contraposicin entre la escuela de la glosa y la del comentario, ms bien se
produce una evolucin en el estudio del derecho romano y en la orientacin de ese estudio.
Se considera como fundadores de esta escuela a dos juristas que enseaban en la
universidad de Orleans a fines del s. XIII, Jacobo de Ravinis (fallece en 1296) y Pedro de
Bellapertica (fallece en 1308). Estos dos juristas iniciaron una forma de estudiar y ensear el
derecho romano de Justiniano que se caracteriza por una mayor libertad del jurista en
cuanto al texto, los interpreta y busca soluciones prcticas a estos. En cambio, los
glosadores realizaban un estudio terico.
En Orleans un jurista italiano que fue alumno de Ravinis y Bellapertica, llamado Cino de
Pistoia (fallece en 1336), es quien va a llevar este mtodo a Italia para ensearlo en las
universidades de ese pas.
A su vez, Cino le enseo este mtodo a Bartolo de Sassoferrato (muere en 1357), quien fue
el ms importante exponente de esta escuela en Italia.

3.2.2 Caractersticas del mtodo comentarista

Por una mayor preocupacin de una aplicacin prctica del derecho romano, los
comentaristas van a buscar en el derecho romano soluciones prcticas para casos
concretos. Orientan y dirigen el derecho romano a casos prcticos de la vida jurdica. Para
ellos el texto de Justiniano contina teniendo un gran valor e importancia, porque de su
contenido e interpretacin obtenan soluciones para casos concretos. Ellos decan que los
textos romanos no son dolos a los que hay que adorar, sino que son instrumentos de los
que los juristas deben saber para resolver casos reales.
Una segunda caracterstica, es que los comentaristas compatibilizaron y armonizaron dos
derechos: el derecho romano de Justiniano y el derecho estatutario de las ciudades italianas,
creando as un sistema jurdico armnico donde se integran estos elementos. Cada ciudad
italiana tena su derecho propio, Italia era un conjunto de ciudades-estado.
Existan en Italia dos derechos, el estudiado por los glosadores, esto es, el derecho romano;
y el derecho estatutario, que era el derecho vigente. No estaba decidido cul era el que se
aplicaba primero, y cual era supletorio, lo que llevaba a problemas. Los glosadores no se
preocuparon de esto, ya que ellos solo estudiaron el derecho romano; pero los
comentaristas, en cambio, si lo resuelven.
En efecto, Bartolo de Sassoferrato (comentarista) resuelve el problema con el principio de
que en cada ciudad italiana se deba aplicar primero el derecho estatutario y, en forma
supletoria, el derecho romano. Esto permite crear un sistema jurdico armnico. Este
principio se va a aplicar tambin en el resto de Europa. Por ejemplo, en el reino de Castilla,
en el ordenamiento de Alcal de Henares de Alfonso XI, se contiene este mismo principio,
que dice que en Castilla los jueces debern aplicar primero el derecho real de Castilla, y
luego, en forma supletoria, el derecho romano.
As, el derecho comn comienza a ser recepcionado orgnicamente (en textos), siendo el
ms importante de ellos el Cdigo de las Siete Partidas del s. XIII.

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Bartolo de Sassoferrato alcanz una enorme fama dentro y fuera de Italia. A su muerte la
universidad de Pisa crea una ctedra exclusivamente para estudiar sus obras. l fallece en
1357. Se deca que el que no conoca sus obras no poda ser un buen jurista.
Hubo discpulos que continuaron su mtodo, entre los que se destaca Baldo de Ubaldi
(fallece en 1400), que fue un gran civilista y canonista. Otro destacado fue Nicols de
Tudeschi (fallece en 1453), tambin conocido como el Abad Panormitano, obispo en
Palermo, que fue un destacado canonista.

3.2.3 Los humanistas o autores del modo francs (fines del s. XIV, s. XV y XVI)
Tienen una actitud crtica frente a la labor de glosadores y comentaristas. Sostienen que el
derecho comn y las leyes romanas no por provenir del emperador son siempre buenas y se
deben seguir. Buscan en el Corpus distinguir cierta etapas en la formacin del derecho
romano: etapa clsica y postclsica, y la que ms valoran es la etapa clsica.
El humanismo nace como un movimiento cultural donde se destacan los valores y la
importancia de la antigedad greco romana, como una cultura anterior al cristianismo.
Admiran la sabidura que alcanzaron griegos y romanos antes del cristianismo. Destacan
que la cultura griega y romana se desarrolla sin la orientacin de los principios cristianos y
sin la revelacin de Cristo y los Apstoles, y se desarrolla slo con la fuerza del ser humano.
Los humanistas tratan de dar a conocer la historia de Grecia y Roma sembrando una semilla
laica y racional. Por lo general, los humanistas no son juristas, pero admiran el derecho
romano no con una mentalidad prctica, sino como una cultura que quieren reconstruir. Ellos
consideran a la Filosofa y poesa clsica como esenciales para entender la cultura y el
derecho romano. Aqu est el origen del Renacimiento.
Este movimiento se desarrolla en Francia, pero tambin tiene representantes en Holanda
con Erasmo de Rotterdam ("Elogio de la locura"); en Espaa, con Antonio de Nebrisca, y
Juan Luis Vives, quien fue un gran Filsofo.
Durante el s. XVI este movimiento alcanza en Francia el carcter de movimiento jurdico, sus
autores criticaban el trabajo de los comentaristas y de los glosadores. Los humanistas no
aceptan que los textos romanos sean usados como textos vigentes. Ellos quieren que sean
utilizados como fuentes histricas para reconstruir la historia y el derecho de Roma, usando
el derecho de Justiniano, la arqueologa, y literatura.
Entre los humanistas italianos destaca Andrs Alciato, quien ense en Francia. En Espaa
el ms importante es Antonio Agustn.

3.2.4

Derecho cannico como elemento de formacin del derecho comn

En el s. XI comienza un proceso de resurgimiento del derecho cannico a partir de la

Reforma Gregoriana (conjunto de reformas al gobierno de la iglesia hecha por el Papa
Gregorio VII, quien gobern entre 1073 y 1085). Esta reforma estuvo dirigida a reafirmar el
poder del Papa como suprema autoridad de la iglesia, luego de muchos siglos en los que
tuvieron mucha relevancia los concilios. Algunas medidas tomadas por esta reforma son por
ejemplo, que los laicos no intervengan en el nombramiento de los obispos; que todo canon
conciliar, para regir como ley de la iglesia, debe contar con la previa autorizacin del Papa,
principio vigente hasta el da de hoy en el derecho de la iglesia, y que aparece en el nuevo
cdigo del derecho cannico (canon 331).

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A partir de la reforma gregoriana el Papa comienza a legislar a travs de las epstolas

decretales. Como hubo una gran cantidad de legislacin fue necesario recopilarlas, y as,
surgen las siguientes recopilaciones cannicas:
a) Decreto de Graciano (1140)
Tuvo por objeto armonizar las leyes de la iglesia, principalmente las leyes que haban
dictado los Papas desde Gregorio VII en adelante. Este trabajo lo realiza Juan Graciano,
monje y profesor de teologa en Bolonia, quien recopil diversos textos legales cannicos,
como, por ejemplo, textos tomados de la Biblia, donde se contienen las leyes de la iglesia;
tambin textos de los ms importantes autores de la iglesia (San Agustn y San Isidoro de
Sevilla, entre otros); cnones conciliares; epstolas decretales; leyes romanas relativas a la
iglesia de los textos de Justiniano. Utiliz adems la Coleccin Hispana del s. VII.
Los distintos textos decretales del decreto llevan un comentario hecho por Graciano en un
estilo muy parecido al de la glosa. Estas aclaraciones se conocen como Dicta Graciani.
El decreto de Graciano fue la primera parte del Corpus Iuris Canonicis, que fue el
ordenamiento de la iglesia vigente hasta 1918.
Graciano tiene una gran importancia en la historia del derecho cannico, porque se le
considera como el fundador de lo que se ha llamado derecho cannico clsico, donde el
derecho cannico pasa a ser autnomo y se separa de la teologa. Por eso, en algunos
textos se dice que Graciano es el ltimo de los juristas telogos, y el primero de los juristas
canonistas.
Hubo en la poca de Graciano juristas canonistas que estudiaron y glosaron el decreto, a los
que se les conoce como decretistas. Entre los ms importantes encontramos a:
Pancapalea (discpulo de Graciano), quien escribi una suma al decreto.
Rolando, quien luego fue Papa con el nombre de Alejandro III.
Rufino, quien escribe una suma al decreto.
Esteban de Turnai.
Huguccio de Pisa.
Juan Teutnico, ltimo decretista, quien redacta una glosa ordinaria al Decreto de
Graciano, o sea, rene en un solo texto todas las glosas que se haban hecho al decreto.
b) Decretales de Gregorio IX (1234)
Durante el s. XII y en las primeras dcadas del s. XIII, los Papas legislaron de manera
abundante a travs de las epstolas decretales. Estas eran respuestas que daba el Papa
frente a consultas que se le formulaban en asuntos jurdicos particulares, esto es, asuntos en
los que conocen los jueces y tribunales de la iglesia.
Estas epstolas decretales tenan valor para el caso concreto, pero, adems, como
emanaban del Papa, tenan un valor general para toda la Iglesia. De ah que fuera til
recopilarlas, para que fueran utilizadas por quienes las aplicaban.
Por eso el Papa Gregorio IX ordena hacer una recopilacin de estas epstolas, trabajo que
fue encomendado a Raimundo Peafort. Esta recopilacin se denomin Libro de las
Decretales", y fue promulgado en 1234. La obra se divide en 5 libros, donde se ordenan las
leyes papales por materia.
Al igual que lo ocurrido con el Decreto de Graciano, hubo canonistas que lo estudiaron y
glosaron, los que fueron conocidos como decretalistas. Los ms famosos son:

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 Enrique de Susa, conocido como el ostiense, porque fue cardenal en la ciudad italiana de
Ostia. l escribi sobre el poder temporal del Papa, doctrina de mucha importancia en la
poca del descubrimiento de Amrica.
Simbal de Frieschi, quien lleg a ser Papa con el nombre de Inocencio IV.
Bernardo de Parma, autor de una glosa ordinaria a los decretales, o sea, rene en un solo
texto todas las glosas hechas a las decretales de Gregorio IX.
c) Coleccin de leyes de la iglesia del Papa Bonifacio VIII (1298)
Conocida con el nombre de Liber Sextus, porque se agreg a continuacin de los cinco
libros de las decretales.
d) Coleccin de leyes de la iglesia del Papa Clemente V (principio del s. XIV)
Conocida con el nombre de Liber Septimus, texto que lleva una glosa del canonista Juan Andrs.
e) Coleccin extravagante del Papa Juan XXII (mediados del s. XIV)
Se le llama extravagante, porque en esta coleccin, adems de leyes cannicas, se agregan
leyes que regulaban materias relacionadas con lo cannico, pero que no eran estrictamente
cannicas.
En 1918, se reemplaza el Corpus Iuris Canonicis por el primer cdigo de derecho cannico,
que a su vez, fue derogado por el nuevo cdigo de derecho cannico, que entr en vigencia
en 1983, que corresponde al pontificado del Papa Juan Pablo II.

3.3 Difusin del derecho comn en Europa y Espaa

Es un proceso mediante el cual esta doctrina jurdica trasciende las fronteras de Italia para
ser conocido y estudiado en todas las universidades europeas. Estas universidades surgen a
partir de fines del s. XI. En el ao 1100 en Italia y Francia surgen prcticamente con el
derecho comn.
Las primeras universidades italianas son Bolonia, Roma, Ravela, Perugia, y la universidad
de Pisa. En Francia, las primeras son las de Montpellier y La Sorbone. En Inglaterra la ms
antigua es la de Oxford (1100), de la que deriv la de Cambridge. En Portugal, la ms
antigua es la de Coimbra (1238). En Castilla, las ms antiguas son la de Palencia (1210),
Salamanca (1220) y la de Valladolid (1304).
Las universidades medievales fueron el lugar donde se elabor, ense y difundi el
derecho comn. Cada universidad se regia por su estatuto, eran autnomas, estos estatutos
eran parecidos y deban ser aprobados por el Papa. En general, todas funcionaban
similarmente y enseaban las mismas materias.

Existi el fuero universitario (tribunal),

donde se juzgaban las acciones dentro de la universidad. En todas las universidades

europeas existan obligaciones para los alumnos: uniforme, prohibido llevar armas y juegos
de azar, deban hablar en latn dentro de la universidad, que era el idioma acadmico.
Exista la enseanza del derecho, la que se enseaba de la misma manera en toda Europa:
derecho romano y cannico, decretistas y decretalistas, glosadores y comentaristas. La
carrera duraba 4 aos, se ocupaba el Corpus, el Decreto de Graciano y las Decretales de
Gregorio IX.
La universidad de Bolonia fue siempre la mejor universidad en derecho. Fue el modelo a
seguir. Hubo muchos espaoles que estudiaron en Bolonia, tanto fue, que un obispo espaol
form una institucin, el colegio, que era como una residencia universitaria, que adems
tena biblioteca, y que estaba destinada a ayudar a los estudiantes espaoles.

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3.3.1 Juristas espaoles ms famosos en el derecho comn

Fueron juristas que actuaron en los s. XIII, XIV y XV demostrando gran conocimiento del
derecho cannico.
Jacome Ruiz: Jurista del s. XIII que se desempe en Castilla como juez real, escribe
sobre derecho procesal varias obras jurdicas de importancia. Como "Las flores del derecho",
Doctrinal de las leyes", "Suma de los nueve tiempos de los pleitos".
Maestro Roldan: Autor de un opsculo, que es una especie de reglamento que regula el
comportamiento de los casinos que dependan de los municipios o la corona. Este texto legal
estuvo vigente en Castilla y fue promulgado por Alfonso X "El sabio".
Alfonso Daz de Montalvo: Quien glos el Fuero Real, y en 1492 se public una edicin
del Cdigo de las Siete Partidas (texto del s. XIII) que lleva glosas de este autor. Esta es la
primera edicin de las partidas hecha con imprenta, y que fue muy importante en el derecho
indiano.
Juan Lpez de Palacios Rubio: Famoso juristas, redactor de las Leyes de Toro de 1505.
Adems se destaca en el derecho indiano, porque a l corresponde redactar un documento
que tena por finalidad notificar a los indgenas su condicin de sbditos del rey de Castilla:
"El requerimiento" (1512).

3.4 Recepcin del derecho comn en Castilla

Fue el proceso en virtud del cual esta doctrina jurdica se incorpora en los ordenamientos
jurdicos vigentes en cada reino, atendida la calidad, importancia y valor que se reconocan a
los principios y normas del derecho comn.
En este proceso de recepcin en Castilla y, en general, en Europa, es posible hacer una
distincin entre dos formas de recepcin:
a) Recepcin inorgnica del derecho comn: es una forma de recepcin a travs de la
jurisprudencia prctica y de la doctrina, es decir, el derecho comn fue recepcionado en el
trabajo de los jueces castellanos, quienes lo utilizaron para resolver los pleitos de los que
ellos conocan, y en sus sentencias usan las normas de derecho comn como normas
decisorias.
Adems se recepciona el derecho comn en la doctrina, a travs de los escritos.
La razn por la cual los jueces y juristas de Castilla recepcionan el derecho comn es porque
en la universidad, el derecho que ellos haban estudiado, era el derecho comn cristiano
cannico, o sea, ese era el derecho que ellos conocan.
b) Recepcin orgnica del derecho comn: es recepcionado en los textos jurdicos
vigentes en Castilla, tanto en los textos de derecho local como de derecho territorial. En
Castilla, el texto jurdico que mejor representa esta recepcin es el "Cdigo de las Siete
Partidas" del rey Alfonso X (s. XIII). Esta forma de recepcin est relacionada con el proceso
de unificacin del derecho de Castilla.
El derecho comn se ocupa para redactar los textos territoriales. La unificacin del derecho
de Castilla se logra por dos vas: local y territorial, es decir, a travs de textos jurdicos
locales (fueros), y a travs de textos jurdicos territoriales.

3.4.1 Unificacin por va local

Tiene como instrumento unificador a los fueros. Consiste en que el mismo fuero, que es de
una villa, rija en varias villas o varias ciudades, que rija en un territorio ms amplio.

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Este procedimiento se realiza a travs de los llamados fueros extensos, porque en esa
poca (s. XII y XIII) algunos de stos fueron adoptados por otras ciudades como ley local,
es decir, del fuero extenso derivaban otros fueros que regan en otros lugares, con otro
nombre, pero el mismo en definitiva. Este es el caso del Fuero de Cuenca de 1190, que es
un fuero extenso que contiene derecho consuetudinario de Castilla, pero que, adems,
contena normas de derecho privado tomadas del derecho romano cannico.
Otro fuero que tambin es una transcripcin del de Cuenca es el de Salamanca, que tambin
sirvi para otros fueros de Len y Portugal. El rea de vigencia es muy amplia y por eso se
empieza a unificar. Se habla de fuero de Cuenca como un fuero tipo.
Los jueces tambin participan en la unificacin por va local, y lo hacen redactando y
otorgando un mismo fuero a varias ciudades.
Se habla de una labor oficial, en donde hay dos textos jurdicos locales de iniciativa real: a)
Fuero Juzgo: Que es en esencia el libro de los jueces (Liber Iudiciorum) visigodo traducido
del latn al castellano romance. Esta traduccin la orden Fernando III rey de Castilla. Este
rey (primera mitad del s. XIII) ordena traducirlo, porque el castellano era el idioma oficial de
los reinos de Castilla. Este fuero es mucho ms que una simple traduccin, porque se
incorporaron normas y principios del derecho romano y cannico. La finalidad de esta
traduccin era que se aplicara como ley local en varias ciudades de Castilla a partir de 1241.
El fuero juzgo fue ley local en Crdoba, Sevilla, Jerez de la Frontera y Cartagena.
b) Fuero Real: Fue otro texto de iniciativa real, redactado por orden de Alfonso X "el Sabio",
hijo de Fernando III. En su redaccin se utilizaron como fuentes el libro de los jueces, el
Fuero de Soria, y tambin el derecho comn, cuyos principios se utilizaron para regular
materias de derecho privado.
Este texto fue otorgado como ley local a varias ciudades de Espaa a partir de 1255: Aguilar
de Campo, Soria, Burgos, Valladolid, Madrid y Bejar.
No siempre fue fcil para los reyes imponer estas leyes locales. En Castilla hubo municipios
que se resistieron a abandonar su fuero y adoptar el real. En 1272 algunos municipios de
Castilla se revelaron ante el fuero real. En todo caso, el fuero real tuvo gran importancia,
pues lo aplic el tribunal real en sus sentencias, se hizo incluso una coleccin basndose en
este fuero: "Leyes de Estilo" del s. XIV.
Quienes ms lucharon por romanizar los fueros son los juristas espaoles del derecho
comn.

3.4.2 Unificacin por va territorial

Se trata de textos jurdicos redactados y promulgados para que rijan en todo el reino y a
todos sus habitantes sin excepcin, incorporando normas de derecho comn. Algunos de
estos textos fueron obra de juristas privados, y luego, promulgados por los reyes (vigencia
oficial). Otros nacen desde un comienzo como textos territoriales oficiales.

3.4.2.1 Textos de Juristas privados

a) Libro de los Fueros de Castilla: (segunda mitad del s. XIII). Contiene esencialmente
cartas territoriales de Castilla, fazaas y privilegios sociales. Tiene 308 normas. Despus de
un siglo de haber sido redactado, se le promulga oficialmente en 1348 como ley territorial en
el Ordenamiento de Alcal de Henares, que corresponde al rey Alfonso XI.

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b) Fuero Viejo de Castilla: Texto jurdico del 1360. Contena numerosas normas
personales (nobiliares), pero tambin normas jurdicas territoriales. Se divide en un prlogo y
5 libros, y ms tarde despus de un siglo y medio fue promulgado a travs de las leyes de
Toro en 1505, en la poca de los reyes catlicos.

3.4.2.2 Labor oficial de unificacin jurdica

Durante toda la edad media los reyes de Castilla dictan leyes unificadoras que rigen en todo
el reino y a todos sus habitantes. De estos reyes los ms importantes son: Fernando III "el
Santo", Alfonso X "el Sabio", ambos del s. XIII; y Alfonso XI "el Justiciero, monarca del s.
XIV.
a) Obra de Fernando III "el Santo"
Gobern en la primera mitad del s. XIII, entre 1217 y 1252. Este monarca dicta dos textos
territoriales: "Septenario", texto jurdico filosfico que contiene el desarrollo de las siete
ramas que formaban la enseanza que se imparta en las escuelas de artes liberales (trivium
y quadrivium); se incluyen algunos preceptos legales que aparecen en el captulo referido a
la retrica. Otra obra es la denominada "Libro sobre la nobleza y la lealtad", que es una obra
de derecho poltico donde se ensea y desarrollan las virtudes y los mritos que debe reunir
una autoridad para ser un buen gobernante.
b) Obra de Alfonso X el Sabio
Es el ms importante rey legislador de la Baja Edad Media en Espaa y Europa, porque
adems de ser un buen gobernante, fue un rey muy preocupado por la cultura. Fue un gran
intelectual, muy tolerante en una poca en que el mundo cristiano se ve arrastrado a un
conflicto religioso para defenderse de la expansin islmica. Adems, fue astrnomo, poeta
y msico. Hizo traducir al castellano no slo la Biblia, sino tambin el Corn y el Talmud, o
sea, los principales textos de la religin islmica y juda, lo que demuestra su tolerancia con
las dems religiones.
Escribe adems sobre historia, donde podemos destacar dos obras: "Crnica general", que
es la historia de Espaa desde sus orgenes hasta el 711 d.C. y "Grande y general Historia",
historia universal del mundo antiguo desde la poca grecorromana.
Escribi tambin sobre astronoma, ajedrez, hizo una traduccin de un libro sobre geografa
llamado Lapidario" o "Libro de las piedras" de 1260.
Adems, escribi obras musicales muy famosas, como Cntigas de Santa Mara" que son
427 composiciones musicales rabes con letra gallega.
En el plano poltico, fue rey de Castilla y Len entre 1252 y 1284. Pero, adems, fue
candidato a la corona imperial alemana. En esa poca Alemania no era un estado unitario,
sino que estaba dividido en ms de 40 principados. Los prncipes alemanes elegan un
emperador segn sus leyes polticas. Alfonso X por herencia de su madre era candidato a la
corona. En 1256 postula a esta corona a los 35 aos de edad. La mayora de los prncipes
alemanes lo reconocen como emperador, pero su candidatura surti diferencias en Castilla,
entre la nobleza, que tema que de tener tanto poder dictara normas para todos los territorios
que iba a gobernar y restringiese los privilegios de la nobleza. Francia e Inglaterra tambin
se opusieron por miedo a que se formara una gran coalicin poltica. As, Alfonso X renunci
a esta candidatura el ao 1273, no alcanz a ser coronado emperador de Alemania. Esta
renuncia tena como finalidad no provocar una guerra entre cristianos. Este episodio es

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denominado "El hecho del imperio", ya que Alfonso X fue emperador de hecho y no de
derecho, en esta poca un monarca llegaba a ser tal slo cuando era coronado por el Papa.
Alfonso X nace en Toledo el ao 1221 y muere en Sevilla el ao 1284. Su obra jurdica
territorial est representada por tres textos jurdicos muy importantes: El Espculo (espejo
del derecho)", "El Cdigo de las Siete Partidas", y "Los Opsculos Legales".
b.1) "El Espculo (1260)
Su nombre inicial fue Libro de fuero o Libro de las leyes, que era el mismo nombre de otros
textos, y es por esto que se le cambia el nombre. Se le denomina "El espejo del derecho",
porque en el prlogo dice que este es un texto espejo para que los jueces encuentren
solucin para los casos que ellos deben fallar. Se toma como base los mejores fueros de
Castilla y Len, y las mejores normas de derecho comn. Alfonso Garca Gallo, espaol,
piensa que fue un proyecto preparatorio que sirvi de base al Cdigo de las Siete Partidas,
pero la verdad es que no existen pruebas para demostrar esto.
Es un texto de aplicacin para los jueces reales, ya que en esa poca existan 2 tipos de
jueces: los reales que aplicaban la ley territorial y los alcaldes foreros que aplicaban los
fueros locales.
Este texto jurdico provoc una especie de rebelin de los municipios castellanos contra el
rey. Teman que se suprimiera la ley local, y exigan que se confirmasen los fueros locales.
Esto se produjo en 1270, y Alfonso X para tranquilizarlos cita a las cortes de Castilla, y se
renen en Zamora en 1274. El rey confirma la vigencia de los fueros locales, pero dice que
ciertos casos sern conocidos y fallados nicamente por los jueces reales, casos conocidos
como casos de corte:
Ciertos delitos graves: homicidio calificado, delitos de violacin, delitos de incendio y
delitos de traicin al rey
Pleitos entre nobles.
Vaco legal en el fuero local.
b.2) Cdigo de las Siete Partidas (1256 - 1265)
Es la obra ms representativa del derecho comn en Espaa. Se hicieron varias ediciones.
Las ms conocidas son las realizadas despus de la imprenta. Una importante fue la de
1491, que lleva glosas del jurista Alfonso Daz de Montalvo; otra famosa es la de 1595, con
glosas de Gregorio Lpez; otra es la de 1807 hecha por la Real Academia espaola de la
historia, este texto fue aplicado en Amrica en lo que se refera a derecho privado (fue la que
ms se us).
Constituye una suma de derecho, un tratado completo de derecho comn como no existe
otro en el mundo.

Debido a la magnitud de la obra y el perfecto conocimiento de las

materias que trata, se compara este cdigo con la suma teolgica. Se dice que en el campo
del derecho esta es la obra ms completa, y en el campo de la teologa es la suma teolgica
de santo Toms (ambas del s. XIII).
La redaccin de esta obra la realiza Alfonso X, pero no slo, se menciona a Gaspar Ibnez
de Segovia y tambin a Jacome Ruiz. De este ltimo, se dice que l redact la tercera
partida de derecho procesal. Tambin se mencionan al maestro Roldan y a Fernando
Martnez.
Fuentes:
(1) Fuentes de derecho comn: Corpus Iuris Civilis, leyes de la Iglesia, obras de los
glosadores, decretistas, decretalistas, y autores famosos de derecho comn de esa poca.

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(2) Derecho tradicional de Castilla: Lo mejor de los fueros de Castilla (leyes locales).
(3) Religiosas y filosficas: Cada ley de las partidas tiene dos partes: (a) fundamento, origen,
y este fundamento es de textos religioso - filosficos; y (b) un mandato. Se utiliz tambin la
Biblia, teologa escolstica (san Agustn, san Isidoro y santo Toms), obras filosficas
grecorromanas de Platn, Aristteles, Seneca y Cicern, obras orientales como "Josafat"
sobre la vida de Buda que se utilizaron para las normas de la educacin del prncipe (partida
segunda).
Entrada en vigencia del Cdigo de las Siete Partidas
Existe una discusin doctrinaria, segn algunos autores este texto fue promulgado y
redactado durante el gobierno de Alfonso X antes de 1284. El problema es que no existen
pruebas de que las partidas hayan entrado en vigencia durante el gobierno de este monarca.
Los que sostienen esta idea dan una explicacin histrica. Al fallecer Alfonso X en el ao
1284, el segundo hijo de ste, Sancho IV "el Bravo", habra ocultado el texto de las partidas,
porque las normas de sta le habran impedido ser rey de Castilla. Cuando fallece Alfonso X
ya haba muerto su primognito: Fernando de la Cerda (1275), y segn las partidas tena
derecho preferente para asumir el trono el nieto primognito de Alfonso X, llamado Alonso de
la Cerda, y no su to Sancho IV. Por eso se dice que Sancho habra ocultado las partidas,
con lo que logr ser rey de Castilla y gobernar hasta 1295.
Otros autores sostienen que las partidas nunca fueron promulgadas por Alfonso X, y es por
esta razn que no hay pruebas. Agregan que esto se explicara porque la finalidad principal
por la que se redacta el Cdigo de las Siete Partidas fue promulgarlo para todos los
territorios que iba a gobernar Alfonso X en Alemania, y como nunca fue oficialmente
emperador, el Cdigo no se promulga.
De lo que no hay dudas es que las partidas fueron promulgadas a partir de 1348 por Alfonso
XI "el Justiciero". Este monarca promulga el Cdigo en forma oficial a travs del
Ordenamiento de Alcal de Henares.
Contenido:
Este texto consta de un prlogo y siete partes o partidas. Cada una dividida en ttulos, y cada
ttulo dividido en leyes. Son 182 ttulos, y 2718 leyes.
Prlogo del Cdigo
Aqu se seala el objetivo de la obra, que se busca con ella. Por una parte ilustrar a los
monarcas acerca del derecho para que puedan gobernar a su pueblo con justicia y paz.
Tambin se busca demostrar a los gobernados la verdad religiosa y la verdad jurdica.
b.3) Opsculos jurdicos o legales
Se trata de cuatro obras jurdicas menores:
(1) Leyes sobre los adelantados mayores: Regulan las atribuciones y los deberes de los
adelantados, esto es, personas que por su cuenta y riesgo, pero previa autorizacin del rey,
se comprometan a reconquistar un lugar ocupado por los musulmanes. Estos adelantados
tenan facultades administrativas, judiciales y militares, que ejercan en la zona que
reconquistaban.
Son importantes no slo en Espaa, sino que tambin en Amrica durante el s. XVI
(Conquista).
(2) Leyes de la mesta: La mesta era una corporacin de ganaderos, a la que se le llamaba
el honrado consejo de la mesta. Eran ganaderos dedicados a las ovejas. Esta fue la
actividad principal de Castilla. El presidente de este consejo era muy importante en Espaa.

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Se regulan las funciones de este consejo, que esencialmente es un gremio que se preocupa
de defender los intereses que tienen sus afiliados.
Tambin cumple un papel judicial, sirve de tribunal para resolver los conflictos que se
susciten entre los ganaderos.
(3) Ordenamiento de las tafureras: Su redaccin se atribuye a un jurista del s. XIII: el
maestro Roldan. En este ordenamiento encontramos normas de derecho que regulan el
funcionamiento de los casinos o casas de juego lcitas que dependan de la corona
directamente o de los municipios. Se establece cmo funciona, a quin tributa, y se castigan
ciertos delitos que solan ocurrir en estos lugares, se sanciona a los tramposos y a los
blasfemos.
(4) Leyes nuevas: Se referan a materias diversas y el prstamo de dinero con inters.
Se trata en general de leyes dictadas por el rey para resolver consultas que le formulan los
alcaldes de la ciudad de Burgos al aplicar el Fuero Real.

c. Obra de Alfonso XI "el Justiciero"

Este monarca gobern entre los aos 1312 y 1350. Su principal obra jurdica es el
Ordenamiento de Alcal de Henares de 1348, texto constituido por 125 leyes aprobadas en
una reunin de cortes de Castilla con el rey realizada ese ao en la ciudad de Alcal de
Henares.
La mitad de estas 125 leyes se refieren a derecho procesal. Otras se refieren a derecho
nobiliario, normas de derecho contractual, de derecho hereditario y normas de derecho
penal.
Establece un orden de prelacin para aplicar el derecho de Castilla, en el que se pretende
dar preferencia al derecho real por sobre el derecho comn.
Este orden de prelacin est contenido en la primera ley del ttulo XXVIII de este
ordenamiento.
Alfonso XI lo que intentaba hacer era limitar la recepcin inorgnica del derecho comn en
Castilla, especialmente de la doctrina de derecho comn, para lo que impone a los jueces de
Castilla este orden que aparece en esta ley y que, por el contrario, den preferencia al
derecho real, sean ordenamientos o pragmticas.
Este orden de prelacin se mantiene vigente en el derecho castellano hasta la codificacin
en el s. XIX, porque fue confirmado primero en las Leyes de Toro de 1505, posteriormente
vuelve a ser ratificado a travs de la nueva recopilacin de las leyes de Castilla de 1567, y
finalmente es ratificado por tercera vez en la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa
de 1805.
Tiene tambin importancia para Amrica este orden de prelacin, porque en Amrica el
derecho de Castilla era una parte del derecho indiano que se aplicaba supletoriamente. Y
cuando as ocurra tena que hacerse de acuerdo a este orden.
c.1) Orden de prelacin del Ordenamiento de Alcal de Henares
Segn esta ley, en Castilla debe aplicarse primero las leyes del propio Ordenamiento de
Alcal de Henares. Los juristas de Espaa interpretaron este primer orden, sealando que
deba entenderse que en ste no slo se encuentran las leyes del ordenamiento, sino todas
las leyes reales de Castilla contenidas en los ordenamientos y pragmticas principalmente.
Si no exista norma aplicable al caso en este primer orden, pasamos al segundo orden,
donde nos encontramos con el derecho local, es decir, los fueros. En cada ciudad, el juez

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deba aplicar el fuero que estuviera vigente. Quedan excluidos, aquellos fueros que
estuvieren en proceso de revisin o enmienda, y tambin aquellos cuyas normas iban contra
Dios, contra el orden natural, o contra las leyes reales.
Si no existen normas en el fuero pasamos al tercer orden, donde nos encontramos con el
Cdigo de las Siete Partidas que rige en Castilla como ley territorial, es decir, en tercer orden
est el derecho comn recepcionado orgnicamente en este cdigo.
Alfonso XI declara expresamente en este tercer orden que las partidas son promulgadas
oficial y expresamente por no existir pruebas de que hayan sido promulgadas antes.
Si el juez no encuentra norma en las partidas o tiene una duda en cuanto a cmo fallar, debe
acudir al rey para que este llene el vaco. Se ordena en consecuencia al juez no aplicar la
costumbre, ni decisiones judiciales anteriores, ni la opinin de los juristas.
Si nos atenemos a lo que dice esta ley primera podemos pensar que en Castilla el derecho
real se impone sobre el derecho comn. Pero la verdad es que este es un triunfo ms
aparente que real, porque en la prctica, despus de promulgado este ordenamiento
contina la recepcin inorgnica del derecho comn a travs de la jurisprudencia, esto es, a
travs de las sentencias que se dictan utilizando principalmente la doctrina del derecho
comn. Esta recepcin tambin contina realizndose a travs de la doctrina.
En consecuencia, esta lucha del derecho real y el derecho comn en Castilla contina. Los
jueces siguen dando preferencia a la doctrina del derecho comn para resolver los pleitos,
dejando de lado las leyes reales.
Esto tiene una explicacin: recordemos que los jueces y abogados en Castilla haban
estudiado derecho en la universidad, y lo que ellos haban estudiado era derecho comn.
Estaban formados en esa tradicin jurdica. Ese era el derecho que ellos conocan y que
saban aplicar.
Es por esto que los reyes de Castilla durante los s. XIV y XV despus del Ordenamiento de
Alcal de Henares, intentan limitar la recepcin inorgnica del derecho comn en Espaa y
en Castilla, para lo cual dictaron una serie de normas legales conocidas con el nombre de
Leyes de Citas del Derecho Castellano".
Estas leyes, donde se indica qu opiniones de juristas del derecho comn pueden ser
citadas en juicio son:
(1) Ley de Juan I de Castilla de 1386
(2) Pragmtica del rey Juan II de Castilla de 1427
(3) Pragmtica de Madrid de los reyes catlicos de 1499
(4) Leyes de Toro de los reyes catlicos de 1505
c.2) Ley de Juan I de Castilla (1386)
En esta norma se prohbe citar ante los tribunales castellanos las opiniones de los autores
de derecho comn, con la sola excepcin de Bartolo de Sassoferrato (civilista) y Juan
Andrs (canonista).
Como al parecer esta primera ley no produjo el resultado esperado, se dict una segunda ley
de citas.
c.3) Pragmtica de Juan II (1427)
En ella se prohbe alegar y citar autores de derecho comn ante los tribunales castellanos,
bajo sancin de prdida del oficio y del pleito, salvo aquellas opiniones de autores
posteriores a Bartolo de Sassoferrato o a Juan Andrs. Para esto se fij una fecha lmite en

59

lo romano y en lo cannico. En el derecho romano la fecha es la del fallecimiento de Bartolo:

1357. En lo cannico, la fecha de referencia es la del fallecimiento de Juan Andrs: 1348.
c.4) Pragmtica de Madrid (1499)
En ella se dispone que ante los tribunales de Castilla slo se poda citar en juicio las
opiniones de dos civilistas y dos canonistas. Los civilistas eran Bartolo de Sassoferrato y
Baldo de Ubaldi. Los canonistas eran Juan Andrs y Nicols de Tudesqui, este ltimo
conocido como el abad panormitano, porque fue obispo de Palermo.
c.5) Leyes de Toro (1505)
Corresponden a los reyes catlicos. Estas leyes fueron redactadas por un gran jurista de la
poca: Juan Lpez de Palacios Rubio. Son leyes aprobadas en cortes. En total son 83, de
las que respecto a este punto nos interesa estudiar las dos primeras.
La primera de estas leyes deroga la pragmtica de Madrid de 1499.
La segunda impone que en el plazo de un ao, contado desde la promulgacin de las Leyes
de Toro, ningn letrado ni juez de Castilla podrn desempear sus cargos u oficios sin que
previamente hubieren estudiado el derecho real castellano contenido principalmente en los
ordenamientos y pragmticas.
A partir de esta fecha (1505) se inicia un conflicto entre derecho comn y castellano donde
comienza a imponerse el derecho real en Castilla, y donde los jueces van a ir dando
preferencia a este derecho por sobre el derecho comn.

E.

EDAD MODERNA PLENITUD Y EXPANSIN DEL DERECHO ESPAOL

Su estudio se divide en tres etapas:

1. Etapa de los Reyes Catlicos (1492 - 1516)
2. Etapa de la Casa de Austria (1516 - 1700)
3. Etapa de la Casa de Borbn (1700 - 1812)
En esta etapa se produce la expansin del derecho castellano, puesto que ste no se va a
aplicar slo en Castilla, sino que adems en Amrica, donde, formando parte del derecho
indiano, se aplica como derecho supletorio.
1. Obra legislativa de los Reyes Catlicos
En primer texto jurdico de esta poca, son las "Ordenanzas Reales de Castilla" de 1484. En
segundo lugar, corresponde a esta etapa la "Pragmtica de Madrid" de 1499. En tercer lugar,
est el "Bulario de Ramrez", tambin conocido como "Coleccin de Bulas y Pragmticas" de
1503. Y en cuarto lugar, tenemos las Leyes de Toro" de 1505.

1.1 "Ordenanzas Reales de Castilla" (1484)

Estas ordenanzas constituyen la primera recopilacin de leyes reales de la Espaa moderna.
Fue redactada por don Alfonso Daz de Montalvo, quien recopil, ordenando por fecha y por
materias, leyes reales de Castilla dictadas entre 1348 y 1484, o sea, desde el Ordenamiento
de Alcal de Henares hasta la fecha de esta recopilacin.
Este texto fue promulgado en 1484 y tuvo gran difusin porque fue editado por imprenta. El
trabajo se divide en 8 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por materias.
Es importante destacar que esta es una recopilacin de leyes, la primera de la Espaa
moderna. Una recopilacin, sea de cualquier poca, es una forma de fijar el derecho, es
decir, para ordenar o sistematizar el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicacin

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prctica. La ltima recopilacin de leyes espaolas es de 1805. Es una forma de fijar el

derecho que antecede a la codificacin.
En una recopilacin encontramos derecho antiguo, esto es, solo se incorporan leyes que ya
estaban vigentes antes de promulgarse la recopilacin. Se incluyen leyes de distintas
pocas, pero todas anteriores a la recopilacin.
La recopilacin presenta un problema como tcnica: entre sus normas es posible que se
produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas pocas, de fechas diferentes,
muchas veces muy distantes. No es un sistema jurdico armnico, donde las reglas cuadran
perfectamente.
En cambio en el cdigo, que es otra forma de fijar el derecho derivada del derecho natural
racionalista, slo se incluye derecho nuevo. Son normas que entran en vigencia con el
cdigo, se redactan simultneamente, regulan una determinada rea del derecho en forma
armnica, o sea, sin contradicciones. Esta es la ventaja ms importante del cdigo frente la
recopilacin.

1.2 "Coleccin de Bulas y Pragmticas" (1503)

Conocida tambin como "Bulario de Ramrez", se trata de una recopilacin de leyes
realizada por don Juan Ramrez, secretario del Consejo Real de Castilla, en la que se
incluyeron leyes pragmticas sobre derecho poltico, y tambin algunas leyes papales que se
referan a los tribunales reales, concretamente, a la competencia de los tribunales.
1.3 Leyes de Toro" (1505)
Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron junto al
rey Fernando el Catlico en la ciudad de Toro.
Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho comn y derecho real. Pero, adems,
regulan otras materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a las
personas y a los bienes. Por ejemplo, algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la
forma para probar el estado civil. Tambin, se refieren a la filiacin (situacin jurdica de los
hijos frente al derecho). En este sentido, se clasifica a los hijos en legtimos e ilegtimos.
Clasificacin tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiacin en
Amrica y en Chile.
En las leyes de Toro tambin encontramos normas sobre derecho testamentario, que
establecen las formalidades que deben tener los testamentos.
Tambin se regula el orden de sucesin, en la sucesin por causa de muerte.
Tambin encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institucin de origen
germnico donde ciertos bienes se podan excluir de la herencia, los que se mantienen
indivisos, con el objeto que la familia conservase su prestigio social. As, por ejemplo, ciertos
bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden dividir y los administra uno
solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas obligaciones
con los otros herederos que no los administran.
En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo: la
autorizacin del rey.
Las leyes de Toro ratifican el orden de prelacin establecido en el Ordenamiento de Alcal
de Henares para aplicar las leyes en Castilla. El nico cambio es que ahora en el primer
lugar se aplican las Leyes de Toro, y en los niveles inferiores se repite el orden anterior.

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2. Obra legislativa de la Casa de Austria (1516 - 1700)

Durante esta etapa se redacta y publica un texto jurdico de importancia, durante el reinado
de Felipe II, la Nueva recopilacin de las leyes de Castilla" de 1567. Se trata de una
recopilacin de leyes que comenz a preparase mucho antes. Los primeros antecedentes de
este texto los encontramos en 1504, donde Isabel la Catlica haba dispuesto que se
redactara otra recopilacin de las leyes reales de Castilla. Intervienen en este procedimiento
de redaccin varios juristas. Al parecer quien da inicio al proceso es don Lorenzo Galindez
de Carvajal. Tambin particip Pedro Lpez de Alcocer. Pero es don Bartolom de Atienza
quien la concluye, ya en poca de Felipe II. Este trabajo fue revisado por el Consejo Real de
Castilla y se promulga en 1567.
La nueva recopilacin ratifica el orden de prelacin del Ordenamiento de Alcal de 1348, con
la nica novedad que es ahora esta recopilacin la que se ubica en primera posicin.
El contenido de esta nueva recopilacin est constituido por leyes reales, principalmente
ordenamientos y pragmticas, adems de ordenanzas reales dictadas entre 1484 y 1567.
Como despus de 1567 se dictaron nuevas leyes reales, los reyes borbones como Felipe V
redacta y promulga un libro X que se agrega a esta recopilacin.

3. Obra legislativa de la Casa de Borbn en Espaa (1700 - 1812)

En este perodo de 112 aos, donde encontramos destacados reyes borbones en Espaa,
monarcas ilustrados, que encarnan muy bien la idea de realizacin de los gobernados. Sin
duda que el monarca ms destacado es Carlos III, monarca que sirve de ejemplo con
respecto a esta nueva idea de gobierno, donde se entiende que para lograr un buen
gobierno, el monarca debe buscar la felicidad pblica. Para ello, los borbones se
preocuparon de la educacin pblica, crearon nuevas universidades y fortalecieron las que
ya existan.
Otro elemento que lleva a alcanzar la felicidad pblica es mejorar las condiciones en que los
particulares desempean su actividad econmica, o sea, mejorar la economa. En el fondo la
idea es que la corona debe intervenir propiciando mejores condiciones econmicas para as
acrecentar la riqueza. Por ejemplo, crearon nuevos sistemas de regado para as aumentar
la tierra cultivable.
De los borbones estudiaremos dos obras legislativas:
(1) "Ordenanzas de Bilbao" de 1737
(2) La Novsima Recopilacin de leyes de Espaa" de 1805.

3.1 "Ordenanzas de Bilbao" (1737)

Texto jurdico de derecho comercial promulgado por Felipe V. Se trata de un conjunto de
normas de derecho de comercio destinadas al consulado de Bilbao (tribunal de comercio del
norte de Espaa). Los consulados eran por un lado un gremio, y por otro lado, un tribunal de
comercio que resuelve esencialmente pleitos entre comerciantes o juicio relacionados con el
comercio. Cada consulado tena sus ordenanzas, las que tuvieron mucha importancia,
porque terminaron aplicndose en toda Europa y en Amrica como leyes supletorias. Por
ejemplo, en Chile estas ordenanzas se aplicaron hasta la promulgacin del Cdigo de
Comercio de 1865. Este cdigo mantuvo muchas normas tomadas de la ordenanza de
Bilbao.

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3.1.1 Fuentes de las ordenanzas:

Se usaron fuentes de distinto origen:
Las antiguas ordenanzas del consulado de Bilbao de 1560.
Ordenanzas de otros consulados espaoles, por ejemplo, el de Burgos, San Sebastin y
Sevilla.
El derecho de comercio francs, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de
comercio francesas de 1673 y 1681.
3.2 La Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa" (1805)
Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilacin de leyes reales dividida en 12
libros.
Este texto vuelve a confirmar el orden de prelacin establecido en el Ordenamiento de Alcal
de Henares. La nica novedad es que ahora en primer lugar se ubica la Novsima
recopilacin de las leyes de Espaa.
En 1805 el orden que obliga al juez para aplicar las leyes en Castilla es:
PRIMER ORDEN: la Novsima recopilacin de las leyes de Espaa de 1805.
SEGUNDO ORDEN: la Nueva recopilacin de las leyes de Castilla de 1567.
TERCER ORDEN: las Leyes de Toro de 1505.
CUARTO ORDEN: leyes del Ordenamiento de Alcal de Henares.
QUINTO ORDEN: Derecho local (fueros).
SEXTO ORDEN: Cdigo de las Siete Partidas.
SEPTIMO ORDEN: el Rey, el que debe suplir el vaco dictando una ley, o interpretando una
que ya existe.
La novsima recopilacin fue objeto de algunas crticas en su poca, la principal de las
cuales se refera a que se le consideraba un texto anacrnico. Se dijo que ya no era poca
para recopilaciones, Espaa deba ya codificar sus leyes. Incluso, un jurista de esta poca
llamado Francisco Martnez Marina escribe un libro donde expone estas crticas,
denominado "Juicio crtico sobre la novsima recopilacin.

4. LA INQUISICIN

4.1 Concepto
La inquisicin fue una institucin judicial creada por el Pontificado en la Edad Media, con la
misin de localizar, procesar y sentenciar a las personas culpables de hereja.

4.2 Orgenes
La Inquisicin surge como un instrumento destinado a la defensa de la fe y de la sociedad
para reprimir la accin de los herejes.
Hereja es, por definicin, todo aquello que va contra los dogmas, las tradiciones, las
enseanzas, los sacramentos, ritos y creencias de la Iglesia Catlica y el crimen de hereja,
era la negacin deliberada de un auto de fe y una pblica y obstinada persistencia en ese
error, por lo que los herejes eran traidores de la convivencia social.
Se constituy el ao 1231, por medio de los estatutos del Papa Gregorio IX, denominados
Excomunicamus, en virtud de los cuales se reduce la responsabilidad de los Obispos en

63

materia de ortodoxia y somete a los inquisidores a la tutela, mandato y jurisdiccin del

Pontificado.

Esta labor generalmente se confiaba slo a dos rdenes religiosas:

Franciscanos y Dominicos, ya que se entenda que tenan una mayor preparacin teolgica y
a su supuesto rechazo a las ambiciones mundanas. Eran nombrados directamente por el
Papa, quien designaba a dos inquisidores para cada tribunal, los que eran asesorados por
policas, notarios y asistentes y el cargo era de tal importancia y autoridad, que incluso
podan excomulgar a los prncipes
Sin embargo, la Inquisicin no slo se instituy para aprehender y juzgar a los herejes, sino
tambin para poner orden y legalidad al proceso de castigo de los mismos, ya que hasta esa
fecha se castigaba con la hoguera a los que se consideraban sospechosos de tal delito, sin
que mediara juicio ni condena. Se pretenda enfocar las creencias de los herejes,
instruyndolos y conminndolos en nombre de Dios y de la Santa Madre Iglesia de Roma a
que se arrepintieran y confesaran sus pecados volviendo al seno de sta. Si ello no ocurra y
persistan en sus creencias, consideraban justo y necesario proteger a la comunidad catlica
de esas personas y se entregaban a la ley secular para que se aplicara el castigo adecuado.

4.3 Procedimiento
Los inquisidores se establecan por un periodo definido de semanas o meses en alguna
plaza central, desde donde promulgaban rdenes ya fuera solicitando que todo culpable de
hereja se presentase voluntariamente a confesar su delito, o iniciando un juicio contra todo
aquel que considerase sospechoso de tal delito. En el primer caso, se les conceda un plazo
de un mes para realizar su espontnea confesin, producido lo cual se iniciaba el juicio en su
contra, aplicndose una pena menor a la que hubiera correspondido de no mediar dicha
confesin. En el segundo caso, el inquisidor del sospechoso publicaba la sospecha, lo que
se denominaba requerimiento judicial y con ello, la polica inquisitorial proceda a buscar a
los que se negaban a obedecer dicho requerimiento y les entregaban una declaracin de
cargos en su contra. Estos, denominados acusados, estaban obligados a responder bajo
juramento de todos esos cargos, convirtindose en sus propios acusadores.
Los inquisidores actuaban en la sala de audiencias del tribunal, donde existan dos tipos de
celdas: las pblicas, donde se encerraban a los acusados por el tiempo que durase el
proceso, y las secretas, donde se efectuaban las torturas. El ao 1252 el papa Inocencio IV,
autoriz la prctica de la tortura para extraer la verdad de los sospechosos. Adems, eran
asesorados por un consejo formado por clrigos y laicos, los que, junto con recoger toda la
informacin y medios de prueba, lo ayudaban a dictar sentencia.
La sentencia se pronunciaba en una ceremonia pblica y se denominaba Auto de fe y los
castigos que sta impona podan consistir en multas, en un suplicio pblico (cargar la cruz),
en la confiscacin de propiedades, el destierro, azotes, etc.
Sin embargo, aquellos acusados que al final de un proceso inquisitorial eran declarados
inocentes, eran reivindicados en su honor, vistindolos con una tnica blanca, con una
palma en la mano y los montaban sobre un caballo tambin blanco y lo paseaban por la
ciudad. Ahora si el acusado haba muerto durante el proceso, se haca una esfinge con una
placa con su nombre.

64

4.4 Tribunal del Santo Oficio

El Papa Pablo III alarmado por la difusin del protestantismo, estableci en Roma en el ao
1542, la Congregacin de la Inquisicin, denominada Tribunal del Santo Oficio. Esta
institucin si bien se encontraba vinculada a la inquisicin medieval, posea menos control
episcopal y no slo se dedicaba a perseguir y castigar a los herejes, sino que se preocup
de la aparicin de escritos de telogos y eclesisticos, del contrabando y de los pecados
contra natura.
Inicialmente su actividad se redujo a Italia, hasta que en el ao 1555, el Papa Pablo IV,
emprende una activa persecucin contra los sospechosos, incluidos Obispos y Cardenales y
encarg la elaboracin de una lista de libros que atentaban contra la fe y la moral que
public en el ao 1559.

4.5 La Inquisicin Espaola

Este tribunal se instituy en el ao 1478 con la aprobacin del Papa Sixto IV, a propuesta de
los Reyes Catlicos, para que se ocupara del problema que constitua para la unidad de la fe
la existencia de los falsos conversos del judasmo e islamismo. Si bien en un inicio fue
supervisado por el Pontificado, este renuncia a dicha tarea, la que asumen los Reyes
Catlicos, quienes crean el Consejo de la Suprema Inquisicin. Este Consejo aplicaba un
procedimiento similar al de la inquisicin medieval, pero con ciertas particularidades: era
secreto y se iniciaba con una denuncia, luego de la cual se deba recibir informacin de
testigos. Si el tribunal estimaba que tena antecedentes suficientes para acusar al
denunciado, decretaba su prisin preventiva. El acusado contaba con un abogado para
defenderlo, quien poda presentar testigos para acreditar su inocencia. Si el tribunal tena
alguna duda acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado, poda resolver, con el
acuerdo unnime del tribunal, aplicar durante una sola vez en el proceso el tormento,
resolucin de la que el acusado poda apelar. Adems, para aplicar el tormento, se requera
que un mdico certificase que el acusado se encontraba en condiciones de recibirlo y no
poda, en ningn caso, significar desgarramiento de miembros, sino slo provocarle dolor.
La sentencia del tribunal se proclamaba pblica y solemnemente en una plaza o en otro
lugar importante de la ciudad, luego de lo cual el acusado era puesto a disposicin de los
Tribunales Ordinarios, quienes se encargaban de aplicar las penas, consistentes en multas,
penitencia, uso de una tnica amarilla con una cruz roja, prisin y muerte en la hoguera. Esta
ltima se aplicaba en un lugar ubicado fuera de la ciudad denominada Quemadero.
Generalmente se estrangulaba primero al acusado y luego se quemaba el cadver.
Debido al excesivo rigor de los inquisidores espaoles, el papado los censur enrgicamente
y la Corona opt por independizar al Tribunal del Santo Oficio y convertirlo en una institucin
estatal.

4.6 Inquisicin y poder temporal

En el gran debate en torno a las relaciones del poder espiritual, de la Iglesia, con el poder
poltico o temporal en el orbe cristiano, surge, a menudo, la pregunta de la naturaleza real,
del fin ltimo de la existencia de la Inquisicin. Se cuestiona a menudo si los motivos de su
creacin fueron espirituales, polticos o de ambos tipos. Sea como fuere, en lo que
actualmente no existen dudas prcticamente es en la honda repercusin e influencia que la
Inquisicin tuvo en el poder temporal, muy especialmente en el caso espaol.

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Los reinos de Castilla y Aragn no permanecieron ajenos a los cambios demogrficos,

econmicos, sociales y de mentalidad surgidos en la segunda mitad del siglo XV. A ello
haba que sumar una realidad muy particular. La fragmentacin de las distintas reas
regionales tras el avance de la conquista de los territorios hispnicos al Islam vino a ser
solventada, al menos en parte, por la solucin dinstica del matrimonio entre Isabel y
Fernando. El deseo de estos dos monarcas de imponer su voluntad a la nobleza, llev a
reforzar los conceptos de unidad y centralizacin de ambos reinos.
La cohesin poltica necesitaba de la cohesin social. Esta necesidad, junto al hecho de que
la presencia islmica en la Pennsula Ibrica haba quedado reducida al espacio minsculo
que era el reino nazar de Granada, delimitado por la montaa y la costa de tal modo que se
fijaba una frontera estable, foment que la poltica simplificara sus mtodos e hiciera ms
rudimentarias y taxativas sus consignas contra el Islam. La sutileza, la tctica y el equilibrio
entre dos mundos completamente diferentes haban dejado de ser necesarias para una de
las partes, al no existir ya una frontera mvil.
Desde 1478 a 1530, aproximadamente, se registra la mayor intolerancia contra la hereja
judaizante, el criptojudasmo, es decir, los acusados de practicar ritos y oraciones judas en
secreto, tras haberse comprometido, en principio, a abandonarlos una vez bautizados. La
mayor actividad contra estas personas se centr en Sevilla, Crdoba, Toledo y Barcelona.
Los mtodos inquisitoriales se dirigan a romper la cohesin de las comunidades
sospechosas a toda costa, por medio de la fractura de los lazos de parentesco y de
vecindad. Antes de la dispora de 1492, la presin del Santo Oficio era tal que la mayora de
los bienes confiscados se deban a la autoinculpacin de los propietarios.
En su estancia en Sevilla entre 1477 y 1478, los Reyes Catlicos son informados de todo
tipo de ritos judos practicados en secreto y de la existencia de supuestos planes de las
comunidades que los practicaban para conquistar el poder sin especificar nunca ninguno de
los aspectos de dichos planes. En medio de la inquietud de la Iglesia, Isabel y Fernando eran
recibidos en Sevilla como los nuevos reyes godos llamados a unificar a la cristiandad de la
Pennsula Ibrica.
Quedaban de este modo asociadas la unidad poltica y religiosa en las mentalidades
colectivas. Todo ataque a la unidad religiosa era visto como un ataque a la unidad poltica de
los reinos de Castilla y Aragn. Siguiendo este razonamiento, judos y musulmanes de la
Pennsula pasaban a ser enemigos de la Corona. No sera descabellado reconocer, por lo
tanto, una doble intencin de los Reyes Catlicos a la hora de levantar el Santo Oficio, pues
la extirpacin de la hereja pas a formar parte del proyecto poltico de los monarcas desde
el primer momento y de forma consciente.
Esta institucin se suprime en Espaa en el ao 1834

66

DERECHO INDIANO

1. INTRODUCCIN
Hemos visto hasta el momento, el devenir histrico y el desarrollo del Derecho en Espaa,
desde la conquista por Roma (e incluso antes) hasta la formacin del Derecho Comn que
implic el renacimiento de los estudios jurdicos bajo una matriz romana, que ser seguido,
teniendo como base todo el acervo anterior, del nacimiento de los derechos nacionales
modernos, no slo en Espaa, sino en el resto de Europa, y el surgimiento del Derecho
Internacional, tal como los conocemos hoy.
Sin embargo, un acontecimiento histrico va a cambiar a Espaa y al Mundo. En efecto, el
12 Octubre de 1492, se produce el Descubrimiento de Amrica, las Indias, que ser
seguido por la Conquista de los nuevos territorios, lo que finalmente, habr de transformar al
Imperio Espaol, en la potencia dominante en Europa durante ms de un siglo, dando lugar
a un Estado que bajo una misma Corona, se mantendr como el ms grande del planeta
hasta su desintegracin definitiva a comienzos de la tercera dcada del siglo XIX.
En el mundo del Derecho, esta Conquista dar a su vez lugar al nacimiento de un nuevo
Derecho, que informa como sustrato comn a la totalidad de los estados sucesores de la
referida Monarqua, los actuales pases hispanoamericanos, desde Mxico hasta la
Argentina, que quedan desde su origen incorporados a la tradicin jurdica romano-cannica
de Espaa.
As, dentro de esta comunin legal hispanoamericana destaca, de manera principal, el
llamado Derecho Indiano, o sea el orden Jurdico especial creado por la Corona espaola
durante su dominacin para regir, junto con el Derecho Castellano, sus reinos de ultramar,
lo que entonces se conoca como las Indias Occidentales, de ah el nombre de indiano.
Este nuevo Derecho habra de sobrevivir, al igual que muchas de sus instituciones a la
Independencia de los reinos, transformados en repblicas, hasta la consolidacin del
proceso guiado por el constitucionalismo y la codificacin y aun dentro de estos nuevos
cuerpos legales, que no pudieron apartarse de la tradicin que informaba sus ordenamientos
jurdicos- en cada uno de los nuevos estados, proceso que en el caso chileno recin se
puede considerar concluido en la primera mitad del siglo XX.

2. FUENTES Y ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO INDIANO

El Derecho Indiano es el conjunto de reglas jurdicas aplicables en Indias, o sea, los
territorios de Amrica, Asia y Oceana dominados por Espaa.
En l se comprendan:
a) Las normas creadas especialmente para las Indias (Derecho Indiano propiamente tal);
b) El Derecho Castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales, y
c) El Derecho Indgena, propio de los aborgenes.
Respecto del Derecho Indiano propiamente tal, su fuente primordial era la Ley. Pero si bien
la mayor parte de estas normas estaban contenidas en leyes, sera errneo pensar que todo
el Derecho Indiano era de origen legal. Efectivamente, las conductas eran tambin regladas
por las costumbres, por el reiterado estilo de fallar de los tribunales (jurisprudencia) y, en
medida muy importante, por la literatura jurdica, o sea, por los estudios elaborados por
expertos en Derecho (juristas).

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Cuando en 1635 Antonio Len de Pinelo, ex alumno de la limea Universidad de San

Marcos, entregaba al Consejo de Indias la Recopilacin que haba realizado, sta contena
7.308 leyes (principalmente Reales Cdulas) que haban sido elegidas de las infinitamente
ms numerosas que la Corona castellana haba dictado para un buen gobierno en el Nuevo
Mundo. En 1680, a veinte aos de la muerte de Len Pinelo, sometido su proyecto a
mltiples discusiones, revisiones y aun incorporndosele mas disposiciones, fue promulgado
por Carlos II para regir en todos los dominios de ultramar de la Corona castellana con el
nombre de Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias.
Desde los Reyes Catlicos en adelante, la Monarqua procur crear en la tabula rasa que
eran las Indias, un sistema poltico, religioso y econmico que correspondiera a su
concepcin absolutista del poder, lo que requera una abundante legislacin. Ella se centr
en el Derecho Pblico, lo que explica que el Derecho Privado fuera principalmente regido por
el Derecho Castellano. Si se examina el contenido de la Recopilacin de 1680, puede
llegarse fcilmente a la conclusin de que prima all el Derecho Pblico.
Tambin hay una legislacin, muy abundante, producida en Amrica, a la que se suele
designar con el nombre de ley criolla. Todas las autoridades radicadas en Indias, cual ms
cual menos, tenan facultades legislativas. Hubo Reales Provisiones y Autos Acordados
emanados de las Reales Audiencias; no menos importantes fueron las Ordenanzas de los
Virreyes y Gobernadores; que adems solan dictar Bandos, que, reiterados por sus
sucesores, terminaban por perpetuarse. Hasta en los Corregimientos, sus autoridades
mximas, dictaban Bandos. La vida urbana estaba dirigida particularmente por las
Ordenanzas de los Cabildos que determinaban el trazado de las calles y acequias, la
limpieza de unas y otras, la utilizacin de tierras de uso comn, los precios mximos que se
podran cobrar por alimentos, productos y servicios, etc.
Tambin hubo un Derecho Cannico Indiano, reflejado primordialmente en los cnones de
los concilios provinciales. Los hubo a contar del siglo XVI con el objeto primitivo de adecuar
las disposiciones de Trento a la vida americana. Al interior de cada dicesis, los obispos
convocaban a asambleas de notables (que incluan laicos) para tratar cuestiones pastorales:
eran los Snodos, recibiendo igual nombre las normas de ellas emanadas. La puesta en
vigencia de estas normas cannicas estaba sujeta a la atenta revisin de las autoridades
civiles en virtud de los derechos concedidos a los reyes castellanos sobre la Iglesia de
Indias, cuyo conjunto es conocido con el nombre de Real Patronato.
Adems de la ley, tiene gran importancia jurdica la Costumbre. Esta podra ser criolla o
indgena. La costumbre criolla era empleada por espaoles y criollos en Indias. Como el
Derecho legislado no alcanzaba, por su casuismo, todas las situaciones que podran
plantearse, el comn actuar de los hombres, concebido como jurdicamente obligatorio,
constitua un patrn de conducta a seguir. Por otra parte, la tradicin jurdica castellana daba
tal preponderancia a la costumbre que sta, como se recordar, llenando ciertas
condiciones, poda hasta derogar la ley. As, fue como a travs de la costumbre, el Cabildo
adquiri en Indias una relevancia superior a la que tena en Espaa.
Frente a la repblica de los espaoles exista la repblica de los indios. Contra lo que ha
dicho con insistencia la leyenda negra antiespaola, la Corona no acab con las costumbres
indgenas, salvo en la medida en que estas contrariaban la religin catlica ritos
sangrientos, poligamia, incesto - o atentaban contra los derechos polticos del rey. El
reconocimiento del derecho aborigen qued consignado, en definitiva, en la Recopilacin de

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las Leyes de Indias. Fue a causa de la posicin espaola frente al derecho indgena que
subsistieron muchas instituciones prehispnicas. Juan Polo de Ondegardo, asesor del Virrey
Francisco de Toledo, escribi en el siglo XVI una Relacin de los fundamentos acerca del
notable dao que resulta de no guardar a los indios sus fueros, cuyo ttulo habla por s
mismo.
La Jurisprudencia de los Tribunales tiene, asimismo, una funcin de creacin jurdica. Los
jueces indianos gozaban de gran amplitud para sentenciar, sindoles permitido salirse del
marco de la ley si estimaban que sta poda resultar injusta para el caso concreto. A esto se
le llama arbitrio judicial, que era muy utilizado sobre todo en juicios criminales para
morigerar algunas penas draconianas.
Otro elemento, hasta ahora ms ignorado, que contribuy a la formacin del Derecho
Indiano, es el de la Literatura Jurdica. Diversas investigaciones contemporneas sobre
bibliotecas revelan que los ms selectos autores del Derecho Comn se encuentran ah
representados. Pero los juristas radicados en Indias se dieron, adems, a la tarea de escribir
sus propios trabajos jurdicos. Abarcaron los temas ms variados: comentarios a la
legislacin; tratados sobre Derecho Cannico, Derecho Financiero, Derecho Minero y
Derecho Mercantil. Un captulo muy importante de la produccin jurdica indiana es el
vinculado a la polmica sobre los Justos Ttulos, que originara descollantes disquisiciones
sobre Derecho Natural de Francisco de Vitoria, a quien se considera hoy padre del Derecho
Internacional, y fray Bartolom de las Casas, el gran defensor del indio. Con todo, el prncipe
de los tratadistas del Derecho Indiano es, sin dudas, Juan de Solrzano Pereira, oidor en el
Virreinato del Per, promovido ms tarde al Consejo de Indias, autor de una excelente
sntesis sobre este nuevo Derecho que se public con el ttulo de De Indiarum Iure (Madrid
1629 y 1639) la que fue traducida al castellano como Poltica Indiana (Madrid 1647).
Rubrica como una constante esta amplia produccin legal, consuetudinaria, jurisprudencial y
cientfica, la preocupacin por el indio, y sobre todo, por aquel aspecto de la vida a que se
daba mxima prioridad, su salvacin eterna. La evangelizacin de los naturales es un mar de
fondo siempre presente no slo por la religiosidad imperante sino tambin, porque la
Donacin Pontificia del Nuevo Mundo la haba impuesto a los reyes castellanos. Isabel la
Catlica, en sus ltimas disposiciones, encarga a sus sucesores procurar y traer a los
pueblos de las Indias y convertirlos a nuestra Santa Fe Catlica. Es por ello que los austrias
y borbones, cada uno en su estilo, procuraron hacer carne esta voluntad.
De lo dicho se desprende, pues, que hay tres elementos fundamentales que constituyen lo
que se llam Derecho Indiano, a saber:
a) El Derecho Indiano propiamente tal, llamado tambin derecho municipal, esto es, el
producido en las Indias o para las Indias, principalmente el recopilado en la Recopilacin de
Leyes de los Reinos de Indias de 1680.
b) El Derecho Castellano, que es supletorio del Derecho Indiano propiamente tal y que se
aplica de acuerdo al orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro de 1505,
reproducidas en la Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva Recopilacin de 1567.
Consecuentemente, el orden en que el Derecho Castellano legislado se aplicara hacia 1810
sera el siguiente:
1. La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa de 1805 (sobre cuya aplicacin hay por su
poca de publicacin muchas dudas);
2. La Nueva Recopilacin de Felipe II de 1567;

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3. Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484;

4. El Ordenamiento de Alcal de 1348;
5. Los Fueros que pudieran estar en uso, y
6. El Cdigo de las Siete Partidas de Alfonso X.
El Derecho Castellano es supletorio, ya que es el derecho general o comn en
contraposicin al Derecho Indiano propiamente tal, que el derecho especial de las Indias
(llamado por lo mismo, municipal). A pesar de su subsidiaridad, el Derecho Castellano se
aplic mucho en Indias, sobre todo en materia de Derecho Privado, Penal y Procesal, en que
las disposiciones indianas propiamente tales fueron escasas.
c) El Derecho Indgena, que slo se aplica a los aborgenes. Se permite su uso siempre que
no vaya contra el Derecho Natural, la religin Catlica, ni atente contra los derechos de la
Corona. Muchas instituciones indgenas tuvieron amplia aplicacin como el cacicazgo, el
yanaconaje, la mita, formas tributarias prehispnicas, la minga o mingaco, los indios
naboras, sistemas sucesorios y muchos ms. Hubo materias, incluso, en que la Corona hizo
particular hincapi en que se aplicara el Derecho Indgena, como es el caso del Derecho de
Aguas. Francisco Pizarro, al fundar Lima en 1535, conserv las acequias dispuestas por los
emperadores incas, muchas de las cuales continuaron en uso por siglos. Carlos I de Espaa,
por disposicin del 20 de noviembre de 1536, incorporada a la Recopilacin de Leyes de
Indias, ordenaba:
Que la orden en que los indios tuvieren la divisin de sus tierras y particin de aguas,
aquella misma se guarde y practique entre los espaoles en quien(es) estuvieren repartidas
y sealadas las dichas tierras. Y que para ello sean sealados los mismos naturales que de
antes tenan cargo de ello, con cuyo parecer las dichas tierras sean regadas y se d el agua
debida sucesivamente de uno en otro, so pena que el que se quisiere preferir y por su propia
autoridad tomar y ocupar el agua le sea quitada hasta en tanto que todos los inferiores de l
rieguen las tierras que as tuvieren sealadas.
Como se ve, hay una expresa remisin al Derecho Indgena y aun ms, deba recurrirse a
los propios naturales para el reparto del agua.

2.1 Caractersticas del Derecho Indiano propiamente tal

Aunque en un primer momento se pens que podra aplicarse sin mayores dificultades el
Derecho Castellano en Indias en virtud de principios de Derecho Comn de acuerdo a los
cuales a las tierras conquistadas y agregadas al seoro antiguo se les aplicaba el derecho
de ste, segn lo estimaban Brtolo y Baldo-, bien pronto se observ que las nuevas tierras
presentaban situaciones tan novedosas que fue necesario ir creando nuevas normas. Estas
constituyeron lo que llamamos Derecho Indiano propiamente tal o municipal.
La definicin de Derecho Indiano propiamente tal, que se ha dado ms arriba, expresa que
ste es el creado en las Indias o para las Indias. Efectivamente, las cuatro fuentes de
Derecho: ley, costumbre, jurisprudencia de los tribunales y jurisprudencia doctrinaria o
literatura jurdica podran darse tanto en Amrica o para Amrica.
En Amrica se creaban leyes, como ya se dijo: audiencia, gobernadores, virreyes,
corregidores, etc., que tuvieron en mayor o menor medida facultades legislativas. Tanto
espaoles, criollos como los indgenas, se regan por costumbres que se haban ido creando
por reiteracin de actuaciones que pasaban a ser reglas obligatorias. Tambin en Indias se
creaba una jurisprudencia de los tribunales, ya que muchsimos rganos judiciales radicados

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ah sentaban jurisprudencia con sus sentencias. Por ltimo, fue muy abundante el nmero de
jurisconsultos que elaboraron interesantes obras de jurisprudencia doctrinal o literatura
jurdica en Amrica misma.
Para Amrica se creaban en Castilla reglas jurdicas: las ms lo fueron a travs de la ley,
cuya manifestacin tpica es la Real Cdula, emanada de la accin conjunta del Rey y del
Consejo de Indias. Pero hubo tambin costumbres creadas en Espaa para las Indias, como
lo fueron, por ejemplo, reiteraciones de actos de comercio de Sevilla que, con el paso del
tiempo, se consideraron obligatorios. Por su parte, los tribunales radicados en la Pennsula:
Consejo de Indias y Casa de Contratacin, dictaban sentencias para las Indias, cuya
reiteracin constitua jurisprudencia. Finalmente, juristas escribieron en Espaa interesantes
obras para las Indias que constituyeron literatura jurdica.
Todo este Derecho, expresado en las referidas fuentes metropolitanas y criollas, presenta
algunas caractersticas que pasamos a referir:
a) El Derecho Indiano es Esencialmente Evangelizador. Siendo los reyes castellanos
profundamente catlicos, su visin del mundo es espiritual. Por cierto que, adems, les
interesa fomentar los ingresos econmicos y, de hecho, hay una preocupacin fiscal muy
evidente. Pero, por sobre todas las cosas, interesaba a los monarcas la extensin de la
religin catlica. Constituye casi una cantinela la insistencia de los reyes en al conversin de
los naturales al cristianismo. Es con ese prisma que ellos miran la situacin de las Indias: tan
supeditado estaba lo material a lo espiritual que hubo muchos lugares de Amrica que los
reyes mantuvieron bajo su dominio a pesar de no ser rentables (Chile, Buenos Aires, Santo
Domingo, etc.).
La empresa indiana vino a ser la continuacin de la tarea de ganar tierras a los infieles que
los reyes castellanos haban estado siguiendo desde la Alta Edad Media. Al sustrato
siguiente el Papa agreg:
os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya prometisteis, y no dudamos
dada vuestra gran devocin y magnanimidad real que lo haris, que debis destinar a las
islas y tierras citadas varones probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para
instruir a los residentes y habitantes citados en la fe catlica e inculcarles buenas
costumbres.
b) El Derecho Indiano es altamente protector del Indgena. Para los reyes, tan sbditos
suyos eran los peninsulares, castellanos, leoneses, asturianos, vizcanos, granadinos, etc.,
como los de Indias: criollos, espaoles transplantados, mapuches, tanos, chichimecas,
tlaxcaltecas, onas, quechuas, filipinos, etc., a lo que hay que agregar las insospechadas
mezclas que entre todos estos grupos tnicos se produjeron. De entre todos estos grupos
los ms cuidados y, por ende privilegiados, fueron los indios. Los muchos abusos que con
ellos se cometieron, movieron a los monarcas, desde Isabel la Catlica en adelante, a velar
por su conservacin y prosperidad. Deca la reina en su testamento que:
Nuestra principal intencin fue al tiempo que lo suplicamos al Papa Alejandro VI, de buena
memoria, que nos hizo la dicha concesin, de procurar inducir y traer los pueblos de ellas y
convertirlos a nuestra santa fe catlica y enviar a las dichas islas y Tierra firme prelados y
religiosos, clrigos y otras personas doctas y temerosos de Dios para instruir los vecinos y
moradores de ellas a la fe catlica y doctrinarlos y ensear buenas costumbres y poner en
ello la diligencia debida segn ms largamente en la dicha concesin se contiene. Suplico al
rey mi seor muy afectuosamente y encargo y mando a la princesa mi hija y al prncipe su

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marido que as lo hagan y cumplan y que ste sea su fin principal y en ello pongan mucha
diligencia y no consientan ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas
islas y Tierra firme ganados y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y bienes:
ms manden que sean bien y justamente tratados .
Es una lucha titnica la que los reyes afrontan. Para llevarla adelante no slo crean un
legislacin que en aspecto laborales es de las ms avanzadas de su poca, sino que
adems estructuran una burocracia destinada a amparar al aborigen. Se crean los
Protectores de Naturales, los Defensores de Indios, los Juzgados de Indios, para ellos, y el
permanente encargo que se hace a las autoridades residentes en Amrica para que
amparen a los sbditos ms dbiles. Por serlo, se los asimila a los miserables de Castilla y
en atencin a que por lo general desconocen las prcticas jurdicas del grupo dominante, se
les declara incapaces relativos.
c) El Derecho Indiano, al igual que el castellano, es un Derecho Casustico. En efecto,
como ya se vio, el casuismo como tcnica para legislar era un sistema ampliamente usado
desde la Edad Media castellana y tena en su haber el procurar una solucin justa para cada
situacin concreta. Incluso, despus de dictada una disposicin, si al confrontarla con la
realidad se detectaban ciertos vicios, poda ser suspendida su aplicacin, suplicndose al
rey su modificacin o derogacin.
As, en contadas circunstancias la Corona formul disposiciones de carcter general, y lo
corriente fue que se solucionara uno a uno los problemas que se presentaban. Por cierto
que, detrs de todas estas normas, haba unas polticas y, hasta podra decirse, una Teora
del Derecho que quedaba tcita. El sistema casustico se adecuaba muy bien a las
cambiantes situaciones que planteaban las Indias y sus habitantes, ya que de ese modo la
autoridad poda resolver con epiqueya adecuada a cada ocurrencia lo que resultara ms
justo.
d) En el Derecho Indiano predomina el Derecho Pblico por sobre el Privado. La
Corona procura crear una estructura polticoadministrativa nueva en Indias, aprovechando
las circunstancias tan diversas que existan respecto de Castilla. En el Viejo Mundo, los
monarcas estaban limitados por una cantidad de derechos adquiridos y costumbres
inviolables que coartaban su libertad de accin. No ocurra lo mismo en Indias, donde las
posibilidades de construir nuevas entidades corrigiendo antiguos vicios estaban dadas. Poco
a poco, como quien va pintando un inmenso cuadro, los reyes fueron trazando el derrotero
de las nuevas autoridades: virreyes, gobernadores, audiencias, oficiales reales, y otros. El
punto de partida era el Derecho Castellano, que serva de modelo para las autoridades que
se iban estableciendo. Pero pronto se fueron separando unas instituciones de otras, ya que
las indianas fueron adquiriendo una fisonoma particular. Los virreyes de Indias difieren de
sus homnimos en Espaa; las audiencias tienen en Amrica mucho mayor poder que en
Castilla, y as sucesivamente. As, si bien no se lleg nunca a una diferencia tan marcada
respecto de los precedentes castellanos, las diferencias fueron importantes.
e) El Derecho Indiano toma muy en cuenta las circunstancias personales de los
sbditos. Estas eran particularmente variadas en Indias por la heterogeneidad de los grupos
tnicos y culturales que coexistan. La concepcin de la sociedad era corporativista, y se le
consideraba como un cuerpo, y al modo que los rganos tiene funciones diferentes, de igual
manera los estamentos de la sociedad tienen tambin funciones diversas.

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Las diferencias en Espaa eran slo sociales, en Indias se complican, pues son tnico-socioculturales, lo que explica que cada uno de estos grupos haya tenido un derecho propio.
Pero, adems, la Corona toma en consideracin la ocupacin de cada quien: si empleado
pblico, si clrigo, si militar, si juez, y tambin considera su situacin social, pues no era
igual ser noble que plebeyo.
f) El Derecho Indiano es aparentemente poco Sistemtico. En efecto, al entrecruzarse
las reglas provenientes de distintas fuentes del Derecho, suelen producirse contradicciones:
a lo mejor una Real Cdula dispona algo y una costumbre contraria a ella la dejaba sin
efecto. O bien poda ocurrir que una Real Cdula fuera suspendida por estimarse impropia
su aplicacin a la inmediata realidad del momento. Si a ello se le aade el casuismo de que
se ha hecho referencia y la existencia de muchas disposiciones particulares para cada reino,
la carencia de sistema cobra ms fuerza. Pero esto es aparente, detrs de todo ello hay
unas directrices fundamentales proporcionadas por los principios del Derecho Comn y por
principios religiosos, los de la fe catlica que se procura aplicar a las situaciones
contingentes.
g) El Derecho Indiano, a pesar de que es un Derecho especial para las Indias, la
Corona trat, dentro de lo posible, que fuera Semejante al Derecho Castellano. Una
disposicin de 1571 estableca que: porque siendo de una Corona los reinos de Castilla y
de las Indias, las leyes y la manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo ms
semejante y conforme que se pueda.
h) El Derecho Indiano, est ntimamente vinculado con la moral cristiana y el Derecho
Natural. La moral no slo inspira las reglas jurdicas, sino que incluso regula directamente
algunas materias. Los varios problemas que plantear la presencia espaola en Indias como
justicia de sus ttulos o derecho de hacer trabajar coactivamente a los indios y muchos ms
fueron entregados al criterio de telogos moralistas, como por ejemplo los reunidos con
juristas en la Junta de Burgos de 1512. El rey con gran frecuencia hace referencia a su
conciencia y a la de las autoridades que le colaboran. Separar a cabalidad la moral del
Derecho resulta muy difcil en algunas materias como lo relativo a intereses y su licitud.
Inextricablemente unido a la moral est el Derecho Natural que no slo es visto como un
conjunto de principios sino que se le contempla en forma concreta. Una norma que cause
dao irreparable o escndalo conocido o que se haya dictado con desconocimiento de los
hechos, espontneo o maliciosamente inducido, contrara el Derecho Natural, y por ello se le
puede suspender y suplicar al rey su cambio o derogacin.

3. INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA CASTELLANA

La ocupacin del Cercano Oriente por los turcos haba producido un serio problema en
Occidente, ya que el aprovisionamiento de especias y telas preciosas qued cortado. A las
obstaculizaciones que se establecieron en un primer momento, sigui el bloqueo absoluto
para el paso de mercaderas.
Las poderosas burguesas de Occidente ya se haban acostumbrado a un ritmo de vida
ascendente, un estilo de vida cada vez ms refinado que se resistan a perder. La incipiente
medicina, por otra parte, utilizaba muchos elementos provenientes de Oriente.
Por lo anterior, los italianos primero, y los portugueses despus, comienzan a buscar un
paso a la tierra de las especias India, China y Japn- aadiendo a estas intenciones, otras

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de carcter blico. Se supona que en el Lejano Oriente exista el legendario Preste Juan de
las Indias, quien colaborara con las potencias occidentales en contra de los turcos.
Ser Portugal la tierra donde se inicie, con caracteres cientficos, la proyeccin de estos
deseos. El Infante Enrique el Navegante, abrir en el promontorio de Sagres una suerte de
instituto de altos estudios nuticos en que se perfeccionarn navos, instrumentos,
portulanos, observaciones de astronoma, etc. Fruto de ello fue el avance de Portugal por las
islas y costa occidental de frica hacia el sur.
Pronto surgir Castilla como competidora, la que consideraba sus vnculos histricos con el
norte de frica, y la posesin de Ceuta desde tiempos remotos. Sera de gran inters la
conquista de las Islas Canarias desde la Edad Media.
Los reyes castellanos encaminaron su injerencia en las Canarias mediante la concesin de
seoros, hasta que los Reyes Catlicos captaron el peligro potencial que para su soberana
ello implicaba. Consecuencia de lo anterior, es la generalizacin de las capitulaciones o
asientos de diversos particulares en que se entremezclaban proyectos econmicos y
religiosos.
El Papa Nicols V, el 08 de enero de 1455, otorg la Bula Romanus Pontifex a la Corona
portuguesa, y a travs de su Rey Alfonso V, el dominio de lo que descubriese desde los
cabos Bojador y Num navegando hacia el sur y hasta la India y la esclavitud de los enemigos
infieles. Otra Bula Intercaetera, esta vez de Calixto III, del 13 de marzo de 1456, ratificaba
lo concedido por el Papa Nicols, recientemente fallecido, aumentando los derechos de los
portugueses.
Finalmente, las zonas de influencia de Portugal y Castilla quedaron aclaradas por el Tratado
de Alcovas, firmado el 06 de marzo de 1480, conforme el cual se desistan los
portugueses de los pretendidos derechos de Juana la Beltraneja a la Corona castellana
renunciando Fernando e Isabel a las islas y tierras al suroriente de una lnea imaginaria que
corra al sur de las Canarias correspondiendo en consecuencia, a los portugueses la Guinea,
las costas de frica y las Islas Madera, Porto Santo, Azores y Cabo Verde. Para los
castellanos quedaban las Islas Canarias y lo que se descubriese al Oeste de ellas. Lo
anterior fue ratificado por el Papa Sixto IV, mediante la Bula Aeternis Regis de 21 de junio
de 1481, dirigida a Fernando e Isabel y a Juan II de Portugal.

3.1 Capitulaciones de Santa Fe

Por lo ya sealado, no resulta extrao que el primer documento jurdico relativo a las Indias
est constituido por unas Capitulaciones, las de Santa Fe de Granada, de 17 de abril de
1492, que se extendieron antes del Descubrimiento cuando no se saba nada exacto acerca
de lo que se poda descubrir. En ellas, los Reyes Catlicos, conscientes que el Atlntico era
suyo, conceden a Coln una serie de cargos y derechos. Posiblemente esta pretensin de
dominio provena de la cesin hecha por el Papa a los portugueses de las tierras por
descubrir en frica, a cambio de quedarles, segn ellos entendan, las Islas Canarias y lo
que estuviese al Oeste de stas y, consecuentemente, no haba problema para establecer
un almirante para fines martimos, y un virrey y gobernador para fines terrestres.
Producido el descubrimiento haba ttulos reconocidos por el Derecho Comn, como eran el
de invencin o descubrimiento, el de misin evangelizadora y el de ocupacin. El primero era
evidente; el segundo se produca porque Coln ense algunas oraciones a los aborgenes
y el tercero, porque establece un fuerte el de Navidad- que tuvo triste fin.

74

3.2 Bulas Alejandrinas y El Tratado de Tordesillas

Sin embargo, y atendidas las dificultades que haban existido con Portugal, quisieron los
monarcas que, al igual que los reyes vecinos haban obtenido cesiones en frica pudieran
los castellanos lograrlas respecto de las tierras recin descubiertas.
Que el Papa pudiese donar tierras que no perteneciesen a prncipes cristianos, era
reconocido por toda la Cristiandad desde que Enrique de Susa, apodado el Ostiense, autor
y decretalista del siglo XIII, sumamente considerado en la Edad Media, as lo haba afirmado.
Para l, Cristo al asumir la naturaleza humana, haba sido constituido en Rey del Universo.
Consecuentemente, los prncipes entonces existentes haban perdido sus derechos los que
se transfirieron al Salvador. ste, a su vez, constituyendo en jefe de la Iglesia a Pedro, le
transmiti sus derechos, que pasaron a ste y sus sucesores los papas. Tal derecho papal
no slo haba favorecido a los portugueses, sino que haba precedentes ms remotos como
la donacin de Adriano IV de Irlanda al Rey Enrique II de Inglaterra (Bula Laudabiter de
1155) y la otorgada por Clemente VI en 1344 respecto de las Islas Canarias a don Luis de la
Cerda.
As fue como los Reyes Catlicos obtuvieron del Papa Alejandro VI (Rodrigo de Borja) de
origen aragons, las bulas pontificias de donacin. Ellas fueron varias,

pues se quera

igualar a los castellanos con los portugueses. Estas bulas fueron:

a) La Intercaetera Primera (del mismo nombre que la dada al Portugal), de 03 de mayo de
1493, comienza alabando el esfuerzo de Fernando e Isabel por la extensin de la fe
cristiana, que los haba llevado a la reconquista de Granada y a buscar nuevas islas y tierra
firme enviando al efecto a Cristbal Coln. Les solicita que no abandonen este esfuerzo y
que a los habitantes de las nuevas tierras, a los que se supone aptas para abrazar la fe
catlica queris y debis inducirlos a que reciban la profesin cristiana. Por ello, por propia
iniciativa, usando Alejandro VI de la autoridad de Dios omnipotente concedida a San Pedro
y del vicario de Jesuscristo que ejercemos en la tierra dona, concede y asigna
perpetuamente, otorgando a los Reyes la investidura de las nuevas tierras, lo que, segn
algunos autores, implicara una relacin feudal entre los Reyes Catlicos y la Santa Sede.
b) La Eximiae Devotionis, tambin de 03 de mayo de 1493 extendida en realidad el 02 de
julio de ese ao, pero antedatada- insiste en recordar las concesiones hechas a los
portugueses y reitera la intencin de honrar a los reyes castellanos con no menores gracias,
prerrogativas y favores y les otorga los mismos derechos dados a aquellos como si palabra
por palabra en la presente estuviesen insertas respecto de las islas y tierras por vos o en
vuestro nombre hasta ahora descubiertas o por descubrir en adelante de tal manera de que
podis y debis poseerlas y gozarlas libre y lcitamente en todo y por todo, tal como si todo
ello a vosotros y a vuestros herederos y sucesores citados especialmente les fuese
concedido por la autoridad apostlica.
c) La Intercaetera Segunda, que suponiendo equiparados a los castellanos y portugueses,
seala zonas de descubrimiento y apropiacin para cada Corona, fechada el 04 de mayo de
1493 extendida el 28 de junio de ese ao, pero tambin antedatada-, una vez equiparados
los castellanos a los portugueses, hace donacin a los reyes de Castilla y Len y sus
sucesores de todas las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir, halladas y por
hallar hacia el occidente y medioda, haciendo y constituyendo un lnea desde el polo rtico,
es decir el septentrin, hasta el polo antrtico, o sea el medioda, que estn tanto en tierra
firme como en las islas descubiertas y por descubrir hacia la India o hacia otra cualquier

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parte, la cual lnea diste de cualquiera de las islas que se llaman vulgarmente Azores y Cabo
Verde cien leguas hacia el occidente y el medioda; siempre que por otro rey o prncipe
cristiano no estuviesen actualmente posedas con anterioridad al da de la Navidad de
Nuestro Seor Jesucristo prximo pasado, en el cual comienza el presente ao de mil
cuatrocientos noventa y tres con cargo, en virtud de santa obediencia, de enviar
diligentemente varones probos y temerosos de Dios, doctos peritos y expertos para instruir
a los residentes y habitantes citados en la fe catlica e inculcarle buenas costumbres.
Si bien fueron equiparados, a diferencia de los portugueses, a los castellanos se les exige la
evangelizacin de los indios y no a los portugueses con respecto a los africanos-, pero
como contrapartida, se les reconoci la investidura sobre las nuevas tierras, o sea se
reconoce a los castellanos la posesin anticipada de ellas.
Lo anterior concluira, a fin de prevenir un posible conflicto con los portugueses, con la firma
de un tratado, el Tratado de Tordesillas el 07 de junio de 1494. Conforme a ste, quedaban
para los reyes castellanos lo ya descubierto as como lo que se descubriese a futuro al
occidente de una lnea que correra de polo a polo a 370 leguas de las Islas Azores y Cabo
Verde y para los portugueses lo que descubrieren al oriente de dicha lnea. Como se ve, la
demarcacin pontificia se corra a favor de Portugal. El tratado referido fue confirmado por el
Papa Julio II mediante la Bula Ea Quae Pro Bono Pacis, de 24 de enero de 1506.
Cuando se habla de donacin, no se ha de entender una donacin civil, sino una de carcter
pblico, toda vez que la referencia que se hace a los monarcas es respecto de Len y
Castilla y no en cuanto personas privadas. Igualmente, la sucesin que se fija es la de los
sucesores en los reinos de Castilla y Len. Las Indias constituyen un seoro ganado por los
reyes castellanos. De acuerdo con las normas tradicionales medievales, cuando los
monarcas adquiran un territorio, podan disponer de l a su arbitrio bienes ganados-. No
hacindolo, este se incorporaba a la Corona respectiva por herencia bienes heredados- y
pasaba a ser inalienable.
Muerta Isabel la Catlica en 1504, transmite su parte en el seoro de las Indias a su
sucesora, Juana la Loca, reteniendo Fernando la suya. En su codicilo de 23 de noviembre
de ese ao, Isabel reconoce el esfuerzo de su marido y su colaboracin para la recuperacin
de Granada y obtencin de las Indias y, en razn de ello, tomando adems en consideracin
que el dicho reino de Granada y las islas de Canarias e islas y Tierra firme del Mar Ocano
descubiertas y por descubrir, ganadas y por ganar, han de quedar incorporadas a estos mis
reinos de Castilla y Len, segn que en su bula apostlica a nos sobre ello concedida se
contiene le cede, slo por su vida, la mitad de los que rentasen las tierras hasta entonces
descubiertas y otros privilegios econmicos.
La total incorporacin de las Indias a la Corona Castellana se produce cuando muere
Fernando, en 1516 y deja por testamento a Juana como heredera universal de sus estados,
lo que ms tarde sera confirmado por la reina Juana junto a su hijo y heredero Carlos I.

3.3 Calidad Jurdica de las Indias frente a la Corona Castellana

La incorporacin de las Indias a la Corona Castellana no significa que stas pasen a ser
colonias, o sea, territorios de inferior calidad jurdica, dependientes de Castilla e
incorporadas a su reino.

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Las Indias son bienes de realengo, propiedad pblica de la monarqua sobre la que sta
tiene un dominio primordial, radical, originario o eminente, de Derecho Pblico, sin matices
civiles.
La Corona es un ente poltico supraestatal en cuyo seno se agrupan, bajo la direccin de un
mismo soberano, diversos reinos, seoros, principados, etc., que tienen en comn la
persona del monarca y, eventualmente, algunos rganos. Dentro de la Corona, los
elementos integrantes tienen su propio Derecho y organizacin. En la Corona Castellana se
encontraban, entre otros, los reinos de Castilla, Len, Granada, Navarra, el Seoro de
Vizcaya, etc. Tan autnomas eran las Indias y Castilla que, por va de ejemplo, desde 1614,
las disposiciones castellanas requeran autorizacin del Consejo de Indias para aplicarse en
Amrica. Igualmente, ha de ponderarse que el Consejo de Indias es Supremo y Real, esto
es, no tiene a nadie, salvo el rey, por encima.
Se producir entre las Indias y Castilla una UNION REAL. Habr en el Seoro de las Indias
constituido por varios reinos se lo llamar estado en varias disposiciones de la
Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias- un rey, el de Castilla. Todo aquel que sea
monarca de Castilla lo es tambin de Indias. Pero las autoridades castellanas no tienen,
salvo en los primeros momentos en que la personalidad de los nuevos territorios no est
bien definida, injerencia en su administracin y gobierno, lo que se va puntualizando
permanentemente bajo los Austrias. Castilla y las Indias tienen un rey y algunos rganos en
comn; pero fuera de ello su administracin y personalidad poltica son diversos.
As, a fines del siglo XVII, cuando ha madurado la concepcin sobre la personalidad de las
Indias, se habla de ellas corrientemente como reinos de Indias, que es la expresin ms
habitual que se halla en la Recopilacin. Desde el comienzo del siglo XVI los reyes se
haban titulado reyes de Espaa e Indias, lo que aparece resumido en las monedas:
Hispaniarum et Indiarum rex.

3.4 El Problema de los Justos Ttulos

Se da este nombre, as como el de polmica de Indias y algunos ms a ciertas discusiones
doctrinarias sobre la licitud de la presencia de Castilla en Indias y la de sus relaciones
blicas y laborales con los indgenas.
El hecho que detona estas discusiones, fue la clebre homila pronunciada en Santo
Domingo, el 14 de diciembre de 1511, por el dominico Fray Antonio de Montesinos en
presencia de las ms altas autoridades. Montesinos, haciendo de representante de su
comunidad, indignado por el mal tratamiento que se daba a los indios, intent sacudir las
conciencias adormecidas de los espaoles, sobre todo de los encomenderos, dicindoles
cosas tan duras como las siguientes:
Todos estis en pecado mortal y en l vivs y mors por la crueldad y tirana que usis con
estas inocentes gentes. Decid con qu derecho y con qu justicia tenis en tal cruel y
horrible servidumbre a estos indios? Con qu autoridad habis hecho tan detestables
guerras a estas gentes que estaban en sus tierras mansas y pacficas, donde tan infinitas de
ellas con muertes y estragos nunca odos habis consumidos? Cmo los tenis tan
opresos y fatigados sin darles de comer ni curarlos en sus enfermedades en las que, de los
excesivos trabajos que les dais incurren y se os mueren, y por mejor decs los matis por
sacar y adquirir oro cada da? Y qu cuidado tenis de quien los doctrine y conozcan a su
Dios y criador, sean bautizados, oigan misa, guarden las fiestas y domingos? Estos, no son

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hombres? No tienen almas racionales? No estis obligados a amarlos como a vosotros

mismos? Esto no entendis? Esto no sents? Cmo estis en tanta profundidad de
sueo tan letrgico, dormidos? Tened por cierto que en el estado que estis no os podis
salvar ms que los moros o turcos, que carecen y no quieren la fe de Jesucristo.

3.4.1 La Junta de Burgos

Bien pronto llegaron a odos de Fernando el Catlico, por carta de Diego Coln de 15 de
Enero de 1512, los reclamos de los que haban escuchado las palabras del dominico. La
posibilidad de que pudieran perder sus almas quienes haban recibido encomiendas de
indios resultaba tremendamente dura para gentes de profunda religiosidad. Es por ello que,
sin perjuicio de disponer que no se alborotase a los habitantes de Santo Domingo con
semejantes diatribas, convoc el monarca a una junta de telogos y juristas, entre los que se
contaban el propio Montesinos, el sabio telogo fray Matas de Paz, el telogo fray Toms
Durn, fray Pedro de Covarrubias, Juan Rodrguez de Fonseca, el gran jurista Juan Lpez
de Palacios Rubios, autor de las Leyes de Toro y consejero del Rey Fernando.
Esta Junta, conocida con el nombre de Junta de Burgos, por haberse celebrado en esa
ciudad, se reuni en 1512, originando un cuerpo de disposiciones legales protectoras de los
indgenas. No discuten los integrantes de la Junta la validez de las bulas papales; slo
aclaran que los indios han de ser considerados libres, pero sometidos a la Corona
Castellana. Lo estn en virtud de las bulas desde antes de la llegada de los espaoles por lo
que procede requerirles su sometimiento y procurar ms tarde su conversin.
Atendiendo a que los indgenas no eran conocedores, ni podan serlo, de la Donacin Papal,
se dispuso que Palacios Rubios redactara un documento en que se les comunicara tal
circunstancia. Ese documento, al que se ha llamado Requerimiento De Palacios Rubios,
relataba a los aborgenes que Dios haba creado la Tierra y que los hombres, provenientes
de una sola pareja, se haban separado.
De todas estas gentes Nuestro Seor dio cargo a uno, que fue llamado San Pedro, para que
de todos los hombres del mundo fuese seor y superior, a quien todos obedeciesen y fuese
cabeza de todo el linaje humano donde quiera que los hombres viviesen y estuviesen []
(Deca ms adelante) Uno de los pontfices que en lugar de ste sucedi en aquella silla y
dignidad que he dicho, como seor del mundo, hizo donacin de estas islas y Tierra firme del
Mar Ocano a los dicho rey y reina y a sus sucesores en estos reinos, nuestros seores, con
todo lo que en ellas hay, segn se contiene en ciertas escrituras que sobre ello pasaron,
segn dicho es, que podis ver si quisiereis. As que Sus Altezas son reyes y seores de
estas islas y Tierra firme por virtud de dicha donacin y como a tales reyes y seores
algunas islas ms y casi todas a quien esto ha sido notificado, han recibido Sus Altezas y les
han obedecido y servido [].
En atencin a lo expresado, se les daba un tiempo para deliberar sobre lo que se les
acababa de comunicar y que reconozcis a la Iglesia por seora y superiora del universo
mundo y al Sumo Pontfice llamado Papa en su nombre y al rey a la reina, nuestros seores
y reyes de esas islas y Tierra firme []. Se les peda, adems, su consentimiento para
que algunos religiosos les pudieran predicar. Si se sometan, seran recibidos por los reyes
con todo amor y caridad y se les haran muchas mercedes, permitindoseles la prctica de
su religin. Al contrario, si no lo hiciereis, o en ello dilacin maliciosamente pusiereis, os
certifico que con la ayuda de Dios yo entrar poderosamente contra vosotros y os har la

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guerra por todas las partes y manera que yo pudiere y os sujetar al yugo y obediencia de la
Iglesia y de Sus Altezas, y tomar vuestras personas y de vuestras mujeres e hijos y los har
esclavos y como tales los vender y dispondr de ellos como Su Alteza lo mandare y os
tomar vuestros bienes, y os har todos los males y daos que pudiere, como a vasallos que
no obedecen ni quieren recibir a su seor y le resisten y contradicen.
Como puede apreciarse, los integrantes de esa junta se apegaban totalmente al
pensamiento tradicional de Enrique de Susa. Por lo dems, tales facultades papales fueron
reconocidas expresamente en sendas obras escritas en el mismo 1512 por fray Matas de
Paz, De dominio regnum Hispanae super Indos y Juan Lpez de Palacios Rubios, De
insulis oceanis.
Desde 1513 se empez a utilizar este Requerimiento, que era ledo en lengua aborigen.
Difcil resultaba que los aborgenes pudieran captar de buenas a primeras la concatenacin
lgico-jurdica de esta pieza de Derecho Comn, por lo que sus resultados no fueron los
esperados. Consta, de todas formas, su aplicacin en diversos lugares de Amrica desde
1513, habindose utilizado en Chile por Pedro de Valdivia en 1540.

3.4.2. Ttulos basados en el Derecho Comn

En un mundo cada vez ms laico, la invocacin de las bulas papales como fundamento del
dominio de las Indias resultaba ya fuera de lugar. Un monarca catlico como el rey Enrique
VII de Inglaterra, pas por encima de las bulas al enviar una expedicin dirigida por Juan
Cabot en 1497 y lo mismo puede decirse del catlico Francisco I de Francia, que patrocin
las expediciones de Verrazzano en 1524 y Jacques Cartier en 1534, 1535 y 1541 y de
Roberval en 1541. Por lo anterior, es que como complemento de la Donacin Papal, o
eventualmente, en vez de sta, se comienza a estudiar la existencia de otros ttulos. As
como los juristas operaban con criterios de Derecho Comn, acudan como es lgico, a
argumentaciones basadas en esos fundamentos; por lo que se comenzaron a mencionar los
siguientes ttulos:
a) La ocupacin. Lo anterior, implica que el descubridor de las tierras que no pertenecieran
a otro res nullius o res derelictae- podan adquirir el dominio de ellas por aprehensin
material e intencin de hacerlo. Sin embargo, eran muy pocas las tierras que en Indias no
tuvieran dueo.
b) Argumento de delitos contra natura. Si los indgenas eran culpables de delitos tales
como sodoma, antropofagia, incesto, etc.-, habran perdido no slo el dominio de sus
tierras sino que tambin la libertad de sus personas, y consiguientemente, el derecho de
gobernarse.
c) La calidad de emperador de Carlos V. Se argument que la calidad de Emperador de
Carlos V, desde 1520, le haba otorgado los mismos derechos que a los antiguos
emperadores romanos. As como stos haban sido considerados seores de todo el orbe,
de igual manera deba serlo el actual emperador. Este argumento haba sido tomado de
Brtolo de Sassoferrato, que se basaba en la aceptacin por San Jos, de la validez del
censo ordenado por Augusto.
d) La providencia divina. Sostenan que Dios queriendo premiar a los espaoles por haber
reconquistado las tierras de los musulmanes, los haba premiado al permitir su
descubrimiento de las Indias. Sostenan que Dios haba operado de la misma manera que
con Josu respecto de la Tierra Prometida.

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e) La negativa de los indgenas de abrazar la fe. Se sostena que una vez hecha la
predica, si no era aceptada por los indgenas, daba pie para que se les pudieran confiscar
sus bienes.
f) La aplicacin de criterios griegos. Particularmente importante fue la invocacin del
pensamiento aristotlico de la servidumbre natural, segn el cual algunos hombres, por
naturaleza, estaban destinados a servir y ser dominados por otros, lo que se aplicaba a los
indios. El gran humanista y cronista de Castilla, Juan Gins de Seplveda (1490-1573),
expuso dichas argumentaciones. Aunque Seplveda, siguiendo al telogo escocs de la
Universidad de Pars, John Mayor, estima que puede atacarse a los indios para asegurar la
predicacin evanglica, tal pensamiento ha sido frecuentemente caricaturizado atribuyndole
una suerte de desaprensin respecto de los aborgenes, lo que no es verdadero, pues l
conjuntamente postula la elevacin del nativo desde su estado cultural, que reputa inferior.

3.4.3 Fray Bartolom de las Casas

Fray Bartolom de las Casas (1474-1556) es el primer intelectual que se sale de los carriles
del Derecho Comn y acude al Derecho Natural. Siguiendo a Santo Toms y a su
comentarista Toms de Vi, considera que por derecho natural, los infieles son legtimos
seores de lo suyo, aun cuando cometan pecados graves, pues constituyen verdaderas
sociedades polticas que deben ser respetadas.
Entre los infieles que tienen reinos apartados, que nunca oyeron las nuevas de Cristo ni
recibieron la fe, hay verdaderos seores, reyes y prncipes y el seoro y dignidad y
preeminencia real les compete el derecho Natural y Derecho de Gentes, en cuanto el tal
seoro se endereza al regimiento y gobernacin de los reinos confirmado por el derecho
divino evanglico.
Quitarles las tierras o destruir a sus seores constituan actos tirnicos. Aunque Bartolom
de las Casas reconoce el valor de la Bula Intercaetera, va variando en el tiempo la manera
de entenderla. Hasta 1542 considera que hay una Donacin Papal pura y simple a los reyes
castellanos y es posible someter a los indios, pero slo por medios pacficos. Desde 1542,
estima que hay en ella una condicin suspensiva para la adquisicin del dominio de las
indias que es la conversin de los aborgenes. Antes que sta se produzca, slo existe una
expectativa por parte de los reyes castellanos.
Hacia 1551, cambia nuevamente su posicin, en cuanto a que ni aun a los convertidos,
poda exigrsele su sumisin, la que deba ser absolutamente voluntaria. La predica, por su
lado, deba ser hecha por medios suaves y caritativos, jams impuesta por la guerra, de
suyo tirnica. La posicin de las Casas, que slo acoga el Derecho Natural cuando
favoreca a los indgenas, lejos de ser eclctica se resiente por el excesivo apasionamiento
en sus escritos.
En lo tocante a las guerras con los indios, las Casas estima que ellas son injustas, sobre
todo las basadas en la religin.
Los daos producidos por una guerra de esta naturaleza deban ser indemnizados. As, las
Casas, como todos los telogos de su poca, estimaba que el nico modo de salvarse que
tenan los hombres era el bautismo, por consiguiente, si se haca la guerra a los indios y
stos fallecan, se los condenaba irremisiblemente al infierno: luego, qu satisfaccin,
decidme, podrn dar estos hombres infelices por tantos miles de almas que por su cruel

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impiedad estn ahora sufriendo los tormentos del fuego sempiterno?. He ah la razn de su
lucha denodada por un mejoramiento en el trato de los aborgenes.

3.4.4 Francisco de Vitoria.

Bartolom de las Casas, como es conocido, llev adelante arduas campaas en pro de los
indios, para lo que no trepid en atravesar innumerables veces el Atlntico, entrevistndose
con las ms altas autoridades, incluso con el Rey Fernando el Catlico y el mismo Carlos I.
Sus vehementes exhortaciones movieron a este ltimo a pensar en el abandono del Per,
donde eran palpables las vejaciones a que se haba sometido a los indgenas, como lo
probaba la muerte de Atahualpa.
En estas circunstancias, interviene Francisco de Vitoria (1486-1546), dominico, doctorado en
teologa por la Universidad de Pars, catedrtico en ella y luego maestro en Valladolid, desde
donde pas a catedrtico de Prima de Teologa en Salamanca. No era la primera vez que se
refera a temas de actualidad, pues acostumbraba a dar relecciones o conferencias
solemnes a algunas de las cuales acudi el mismo Emperador- sobre materias de inters
como la nulidad del matrimonio de Enrique VIII con Catalina de Aragn, brujeras, homicidio,
etc. A los indios dedic dos relecciones, una el 18 de enero de 1539, Relectio prior de Indis
recenter inventis y otra, el 18 de junio de 1539, De iure belli. La aportacin de Vitoria,
adems de ser muy original, se basa en el Derecho Natural, que utiliza tanto en lo favorable
como lo desfavorable para los indios. Adems, su contribucin da los primeros fundamentos
del Derecho Internacional Pblico.
La primera de estas relecciones est dividida en tres partes: en la primera, se analiza si las
Indias son res nullius, tierra de nadie de que pudiera hacerse dueo el primer ocupante; si
ello no fuera as, resultara que los indios seran verdaderos dueos de sus tierras y,
consecuentemente , habra una serie de ttulos ilegtimos que se habran estado utilizando,
materia a la que dedica la segunda parte. La tercera se centra en los ttulos que, en su
opinin, legitimaran la presencia castellana en Indias.
Que las Indias no eran res nullius lo demuestra con que, aunque fueran infieles los
aborgenes o pasto de pecados contra natura, tales circunstancias espirituales no impediran
su ser de hombres y no los privaran de libertad o bienes. En cuanto a la pretendida
irracionalidad de los nativos, se muestra muy dubitativo como que tienen, en efecto
ciudades que requieren orden y tienen instituidos matrimonios, magistrados, seores, leyes,
artesanos, mercados, todo lo cual supone uso de la razn.
En la segunda parte Vitoria procede al rechazo de todos los ttulos que hasta entonces se
haban esgrimido:
a) Rechaza, por falta de efectividad, el relativo al Imperio de Carlos I y, en caso de ser
verdad, carecera de facultad para establecer nuevos seores, deponer los antiguos y cobrar
nuevos tributos.
b) Rechaza el ttulo relativo al Papa en la forma como se entenda. Para Vitoria el Sumo
Pontfice no es seor civil o temporal de todo el orbe, hablando con propiedad de dominio y
potestad civil. El Sumo Pontfice, aunque tuviera potestad secular en el mundo, no podra
darla a prncipes seculares. El Papa no tiene ninguna potestad temporal sobre los brbaros
indios, ni sobre otros infieles. Afirma al respecto que Cristo no tuvo, en cuanto hombre, el
dominio temporal, por lo que no puedo transmitir algo que no tuvo.

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c) Discrepa de los que aceptan el ttulo de la ocupacin o ius inventionis, porque los indios
eran dueos de sus tierras, las que no constituan res nullius ni res derelictae.
d) Repudia el ttulo de la necesaria conversin de los indios cuando se les predica el
Evangelio por deber ser la aceptacin de la fe absolutamente voluntaria.
e) Repele igualmente que los indios por cometer delitos contra natura pierdan sus derechos,
ya que estos son de carcter natural, y siguiendo a Santo Toms, postula que hay dos
rdenes autnomos: el natural y el sobrenatural; por ello, la falta de gracia no implica la
prdida de aspectos meramente naturales como la libertad, los bienes, etc.
f) Desestima el ttulo de sometimiento voluntario en cuanto pudiera hacerse con miedo o
ignorancia que vician toda eleccin.
g) Manifiesta su desacuerdo con el ttulo de la predestinacin divina por falta de prueba.
Producida esta envestida, seala en la tercera parte de su texto otros ttulos basados no en
el Derecho Comn sino en el Natural. Es claro que a Vitoria no se le puede abstraer del
medio en que se mueve; as, algunos aspectos que l atribuye al Derecho Natural no son
sino extrapolaciones de sentencias bblicas. Su condicin de religioso lo lleva a poner la
conversin de los naturales como fin ltimo el fin misional- de la presencia de los espaoles
en Indias y, por ende, justificativa incluso de algunos abusos.
Los ttulos legtimos y ciertos que acepta son:
a) El de la sociedad y comunicaciones naturales. Es el que ms fama le granje, y se
refiere a la sociedad y comunicacin naturales entre los hombres. Estos, en razn de que
los bienes son escasos y se hallan distribuidos por el mundo, tienen derecho a acudir de
unas partes a otras para intercambiar bienes, constituyendo ello un derecho que nadie ni
los indios- pueden impedir.
Fundamenta lo anterior, sosteniendo que en todas las naciones se tiene por inhumano
acoger mal a los huspedes y extranjeros, lo que se basa a su vez en el Derecho de Gentes
que o es el Derecho Natural o se deriva del Derecho Natural, y cita al efecto un texto de
Gayo en la Instituta que Vitoria instrumentaliza magistralmente. Tal texto dice
originalmente que: lo que la razn natural establece entre todos los hombres se llama
Derecho de Gentes; Vitoria, en cambio, dice que es Derecho de Gentes, el que la razn
natural establece entre todas las gentes o pueblos. La importancia de esta modificacin
radica en que da la pauta para lo que ms tarde ser el Derecho Internacional Pblico, o sea
el conjunto de normas que rige la relacin entre los pueblos o las naciones.
Siguiendo ms adelante, nos dice que dado que las cosas eran comunes en un comienzo
para todos los hombres, cualquiera poda dirigirse a donde quisiera para procurrselas, lo
que no parece haberse abolido por la divisin de las mismas, y que por lo tanto en cuanto no
se injurie o atropellos a los visitados no hay razn para impedir el ingreso de los extranjeros,
y que existe bienes comunes a todos los hombres como el mar, puertos y ros, y que
consecuentemente a ellos pueden arribar los espaoles como los dems hombres.
Que en consecuencia cualquier ley que prohibiese a los espaoles andar entre ellos sera
contraria a los derechos natural y divino y por ende, inhumana y sin fuerza legal, y que si
nacen hijos de espaoles en aquellas tierras y quieren ser ciudadanos de ah no se les
puede negar el derecho; e igualmente, si los espaoles contraen matrimonio con mujeres del
lugar se hacen ciudadanos de l y no se les pueden negar los derechos de los dems
ciudadanos.

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Finalmente concluye que si el referido derecho basado en esta Sociedad y Comunicacin

Naturales fuera conculcado por los indgenas, los espaoles pueden defenderse y hacer
todo lo que convenga para su seguridad porque la fuerza se puede rechazar con la fuerza.
Por lo mismo pueden edificar fortificaciones y si recibieren injuria, sta con autoridad del
Prncipe pueden perseguirla con la guerra y ejercer otros derechos de guerra como ocupar
ciudades si ello fuere necesarios. La defensa eso s debe ser moderada. En principio, los
indgenas han de ser considerados inocentes, por consiguiente una vez vencidos no se los
puede matar, despojar u ocupar sus ciudades, pero una vez que los espaoles comprueban
que los indios perseveran en su malicia se les podr tratar como a prfidos enemigos.
Como se va, plantea Vitoria que, en principio ha de considerarse a los aborgenes como
inocentes; pero destruida esta presuncin, en vez de guerra defensiva se puede proceder a
la ofensiva.
b) La prdica del Evangelio. Su fundamento es que los cristianos tienen derecho a
predicar y anunciar el Evangelio en las provincias de los brbaros, ya que, Vitoria parte de
la base de que lo mejor que se puede dar a un hombre es la salvacin eterna, de la que los
aborgenes quedaran fuera si no se les evangelizara.
En principio, todo hombre puede evangelizar; pero el Papa, a quien compete la preocupacin
primordial en estas materias, bien pudo encargar la propagacin de la fe a determinados
prncipes, negndolo a otros. Por esta causa, lo encarg a los prncipes castellanos y
prohibi a los otros entrar en las Indias, aun a comerciar. Ello convena as, porque de
ingresar otros prncipes cristianos en Indias podran producirse conflictos entre s en
desmedro de la evangelizacin.
Tiene el Papa facultad de hacerlo no porque tenga el dominio temporal, sino porque tiene
potestad en las cosas temporales en orden a las espirituales.
c) La proteccin de los convertidos. Derivado del anterior, pues los indios podran
procurar volver a la idolatra a los ya convertidos, para lo cual los espaoles, si de otra
manera no se puede evitar, podan hacer la guerra que sera justa.
d) La asignacin que haga el Papa de un Prncipe cristiano a los indios que se han
convertido. Lo anterior, aunque la conversin se hubiese hecho con injuria, esto es, con
amenazas o por el terror o por medio de la opresin, con tal que fueren verdaderos
cristianos. La razn de ello es el mantenimiento de la fe cristiana que podra estar en peligro
de conservarse con prncipes infieles.
e) La tirana de los Prncipes aborgenes. Lo anterior, por cuanto, si se sacrifica a hombres
inocentes o son objeto de comida sin autoridad del Pontfice pueden los espaoles prohibir
a los brbaros toda costumbre y rito nefasto, porque pueden defender a los inocentes de una
muerte injusta.
f) Eleccin voluntaria de un Prncipe cristiano. Si los indgenas aceptan voluntariamente
someterse como si estos brbaros comprendiendo la prudente administracin y la
humanidad de los espaoles quisieran en adelante tomar como prncipe al Rey de Espaa
pueden hacerlo, sin que sea necesario el acuerdo unnime, bastando slo la mayora.
g) Tratados de alianza. Deriva de la existencia de guerras entre los indios, algunas de las
cuales son justas. Pueden los espaoles aliarse con los que tengan guerras justas y, al
terminar stas, compartir el premio de la victoria. O sea, la justicia de la guerra de los indios
se comunica a sus aliados espaoles.

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h) Amencia de los Indios. Dudoso para el propio Vitoria, y se basa en la idea de la

amencia de los indios, esto es que sean faltos de inteligencia. Si este fuera su estado,
para su utilidad pueden los prncipes espaoles tomar su administracin y establecerles
prefectos y gobernadores en sus ciudades y aun darles nuevos seores si constara que esto
era conveniente para ellos.
Concluye declarando que si faltaran todos estos ttulos de tal modo que los brbaros no
dieran ningn motivo para la guerra justa ni quisieran tener prncipes espaoles, etc., cesara
toda expedicin y comercio con gran perjuicio de los espaoles, y aun vendra gran
detrimento al inters del prncipe, lo que no sera tolerable, as como tampoco el que,
habindose producido la conversin de muchos, se pudiera retroceder en lo avanzado: en
consecuencia, no sera conveniente ni lcito al prncipe abandonar enteramente la
administracin de aquellas provincias.
La releccin que sigui, complementa, si bien con menor originalidad, la primera releccin
que, como se ha visto autoriza la guerra en determinados casos. Se muestra aqu Vitoria fiel
seguidor de San Agustn y Santo Toms, centrndose en el tema de la justicia de la guerra,
la que debe darse no formalmente sino fundamentada en una causa justa. Tres requisitos
son necesarios para que la guerra sea justa:
a) Ser declarada por autoridad legtima;
b) Tener causa justa, y
c) Observancia de una conducta lcita en la guerra y su conclusin.
La guerra es un mal, pero si hubiera que emprenderla ha de serlo como una delegacin de la
comunidad internacional que ejerce la justicia punitiva.
Las geniales intuiciones de Vitoria fueron imitadas por el belga Baltasar de Ayala (15491584) y por el profesor de Derecho en Oxford, el protestante italiano Alberico Gentili (15511608). Slo en el siglo XVII se lograr, con el holands Hugo Grocio (1583-1645), quien se
reconoce tributario de Vitoria, la independencia del Derecho Internacional Pblico como una
disciplina autnoma.
3.4.5 Solucin definitiva al problema de los Justos Ttulos
La solucin definitiva de este problema se produce por influencia de Juan de Ovando en el
reinado de Felipe II, siendo las Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones
de 1573, un documento central al respecto. Hay que distinguir, en primer trmino: a) entre
territorios ya ocupados por espaoles, y b) los no ocupados.
a) En los primeros, la autoridad castellana se basa en al sumisin voluntaria de los indios,
ya sea anterior o posterior a la ocupacin. Donde no existe tal sumisin, la Corona espaola
slo ejerce una especie de protectorado, pues quienes continan siendo seores naturales
de los indios son sus prncipes y caciques. En Per, por ejemplo, donde la adquisicin
espaola haba sido violenta y los ttulos no eran lmpidos, los incas siguen gobernando
hasta 1571 en que, por averiguaciones de Francisco de Toledo, se concluy que Atahualpa
no haba sido un monarca legtimo sino un tirano. Los seores indgenas buscan, por otra
parte, la confirmacin de sus ttulos por la Corona avinindose a su supremaca.
b) En los territorios no ocupados, se considera que las bulas papales slo otorgan poder
sobre los territorios mismos, mas no sobre las personas, que quedarn sometidas a la
Corona cuando voluntariamente lo manifiesten. Frente a stas ha de actuarse con sumo
respeto sin utilizacin de la guerra ofensiva, pues deben los castellanos limitarse a la

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defensa frente a los ataques indgenas. Este fue el tema de la Guerra Defensiva, que jug un
rol importante en Chile a partir del siglo XVII.

4. REGIMEN DE LA EXPANSION CASTELLANA EN INDIAS

La expansin castellana en las Indias se produce a travs de la Hueste Indiana, que tiene
sus races en la Edad Media, ya que se inician con expediciones en el Mar Cantbrico,
contra ingleses y bayonenses, pasan luego al Estrecho de Gibraltar y, posteriormente, al
mbito atlntico-africano de las Canarias, de las que sern su continuacin. Habiendo sido el
inicio de los descubrimiento de carcter martimo lo son todas las expediciones que siguen
a las de Coln- ellas dieron la pauta de las que seguiran.
Aunque la Corona tena ejrcitos pagados, los que aparecen en Europa como un signo de
los nuevos tiempos modernos, slo en contadas ocasiones organiz expediciones de
conquista, descubrimiento, etc. Entre los pocos casos que eso ocurri pueden contarse los
viajes colombinos, la Expedicin de Pedrarias Dvila organizada entre 1513 y 1514 y la
Expedicin de Magallanes. Prefiri encauzar el ansia de gloria que anidaba en los pechos de
sus sbditos dejando a stos la organizacin, financiamiento y desenvolvimiento de esas
empresas.

4.1. La Hueste Indiana

Eran las Huestes una particular agrupacin de un caudillo con gente de guerra que,
voluntariamente y sin sueldo, se ponen bajo su tuicin para llevar a cabo una expedicin de
descubrimiento, conquista y poblamiento o rescate, con la esperanza de obtener mercedes
de la Corona.
Las Huestes podan organizarse en Espaa o las Indias. En ciertos momentos prefiri la
Corona que se llevara gente de Espaa por el riesgo de despoblamiento que se produca en
Indias. Su punto de partida es siempre una licencia que se otorga al caudillo para llevarla
adelante. Por las Bulas Alejandrinas y otros ttulos, tenan los reyes castellanos el dominio
poltico de las Indias. Consecuencia de lo anterior, es que nadie poda adentrarse en ellas
sin la autorizacin de su seor, el rey. Adems, el avance de los descubrimientos,
conquistas y poblamientos no poda quedar entregado al azar. Interesaba a la Corona que
los territorios ya ocupados no quedaran desmantelados por dirigirse sus habitantes a otros
sitios; era necesario que, como se deca en esa poca, la tierra se ennobleciese, esto es,
se llenara de casas, habitantes, se explotaran sus recursos naturales, en fin, progresara. Fue
corriente que las bases de estas expediciones quedaran consignadas en unos documentos
llamados Capitulaciones, pero stas no fueron indispensables para la formacin de la
Hueste. Casos hay, como el de Pedro de Valdivia al dirigirse a Chile, en que no hubo
Capitulacin; pero s Licencia que otorg el marqus Francisco Pizarro. Puede, pues, haber
Hueste sin Capitulacin, pero nunca sin Licencia. De ah los problemas de Hernn Corts,
quien personalmente careca de ella para dirigirse a Mxico, lo que le signific una perpetua
sospecha de parte de la Corona.
Un atvico formulismo presida la formacin de la Hueste: a son de tambores se noticiaba al
pueblo la posibilidad de inscribirse en ella, lo que poda hacerse en la casa del caudillo.
Interesaba que quedara constancia del aporte que haca el enrolante, pues ello pesaba a la
hora de hacerse el reparto del botn. Por razones de justicia distributiva, deba darse al que
ms aportes haba hecho una mayor participacin en aqul y un mayor nmero de

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mercedes. Si alguien iba en la Hueste con un caballo de su propiedad bien que en los
primeros aos de la Conquista era de enorme valor econmico- su recompensa deba ser
mayor.
Desde su inscripcin en la Hueste, el enrolante quedaba sujeto a un rgimen militar, que le
exiga fidelidad al caudillo y su permanencia como enrolado hasta que terminara la
expedicin.
Los caudillos, al frente de tropas frecuentemente dscolas, hicieron duros escarmientos
pena de muerte- respecto de los elementos subversivos. Un ejemplo, es Pedro de Valdivia,
en su expedicin de Conquista a Chile quien, no obstante contar con un pequesimo
nmero de espaoles, hizo ajusticiar a varios por complot.
El caudillo tena facultad para hacer nombramientos de contenido militar para la mejor
organizacin de la expedicin, como teniente general, maese de campo, capitanes, sargento
mayor, etc.
Siendo el objeto primordial de la expansin castellana en Indias la evangelizacin, se puso
trabas a la incorporacin de los no catlicos o de personas cuya catolicidad fuera discutible.
A raz de ello, musulmanes, judos, herejes y penitenciados por la Inquisicin y sus
descendientes, quedaban excluidos de formar parte de las Huestes. Se prohiba tambin el
paso de gitanos, esclavos casados sin su mujer e hijos, mujeres solteras sin Licencia y
casadas sin sus maridos.
En cuanto a la composicin social, el grupo principal debe haber sido el pechero y la
excepcin el hidalgo con todos los matices que esto admite. En cuanto a las zonas de donde
provenan, predomin en un primer momento el elemento castellano, andaluz y extremeo.
La mayor parte de los grandes descubridores y conquistadores fueron precisamente
originarios de Extremadura, zona asaz pobre de donde salieron algunos de los principales
conquistadores como Corts, Pizarro, Almagro, Valdivia, etc.
Desde temprano la Corona hace presente que ella no financiar este tipo de empresas, las
que quedan a cargo de los que se interesen por efectuarlas. Como fuera de su persona,
caballo o armas nada aportaba el enrolado y, aun la mayora de los participantes no ponan
a disposicin del caudillo ms que sus personas, todo el gasto a veces elevado- de la
expedicin recaa sobre el organizador. No slo deba ste planear los aspectos estratgicos
y polticos de la empresa, sino que aun los econmicos. Siendo estas expediciones
costosas, fue difcil que el caudillo, aun cuando fuera de muchos recursos, pudiera afrontar
solo los ingentes gastos. Por ello es que fue comn que se organizaran compaas o
sociedades para afrontar los desembolsos pertinentes. Entre las compaas ms famosas
est la constituida por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y el cura Hernando de Luque
para la Conquista del Per. Se aseguraba al capitalista una sustanciosa participacin en los
resultados de la empresa.
En lo econmico, los participantes en la Hueste carecan de sueldo u otros ingresos
econmicos permanentes. Su nica aspiracin eran los premios que podran obtener de la
Corona a travs del caudillo: mercedes de tierra y aguas, encomiendas, mejoramiento social,
oficios y otros. De ah que se hable de un Sistema Premial en la organizacin de la
Conquista de Amrica, ya que, amn de las motivaciones espirituales, honorficas u otras
que pudieran impulsar a integrar la Hueste, los premios que la Corona otorgara eran un
acicate poderoso.

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De todo lo que se obtuviera en las expediciones deba pagarse a la Corona el quinto real. Lo
que restara se divida de diversa manera. En principio y de acuerdo a disposiciones
castellanas medievales, corresponda a la Corona la persona y bienes del enemigo vencido.
Los indios, sometidos a la esclavitud, cuando haba derecho a ello, eran repartidos como
cualquier otro bien, esto es, atendiendo a la aportacin que se hubiese hecho.
Adems de los enrolados en la Hueste, participaron coadyuvndole gente de mar (a la que
se pagaban emolumentos por sus servicios), clrigos para la atencin espiritual (deban ir
dos por lo menos), oficiales reales para el control de las exacciones a favor de la Corona y
un nmero ms o menos abundantes de indios auxiliares.

4.2. Capitulaciones
Las Capitulaciones o Asientos son documentos suscritos entre el Monarca o quienes lo
representen Consejo, Casa de Contratacin, Audiencia, etc.- y un particular que efectuar
una expedicin de descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (exploracin
econmica) regulando tales expediciones.
Tcnicamente la mayor parte de ellas son Contratos Pblicos; pero la Corona, que nunca
deja de lado su soberana, expide adems rdenes imponiendo determinadas obligaciones
al capitulante u otorgndole mercedes.
En virtud de la Capitulacin se cede a un particular la ejecucin de una tarea de orden
pblico que correspondera a la Corona emprender. Las ms dadas para las Indias se
referan a los temas que se han sealado, pero tambin las hubo, por ejemplo, sobre las
tratas de negros y otras materias.
Las

extendidas

hasta

1512

aproximadamente,

se

referan

fundamentalmente

descubrimientos y comercio; desde 1512, en capitulaciones de ese ao y 1514 con Juan

Ponce de Len, se observa un inters por el poblamiento y desde 1518 en adelante, en que
se producen las grandes conquistas, sern para descubrir y conquistar o descubrir,
conquistar y poblar.
Como se ha dicho, su celebracin era atribucin regia que el Monarca deleg en la Casa de
Contratacin, el Consejo de Indias, las Audiencias y los virreyes. Se necesitaba, cuando las
Capitulaciones eran celebradas en Indias, que el Consejo las ratificara.
Un elemento esencial de las Capitulaciones era la licencia que se otorga al capitulante para
llevar adelante la tarea de descubrimiento, conquista, etc. Se contemplaban las obligaciones
que asuma el caudillo: realizar la expedicin a su costa, dentro de un plazo determinado,
disponer de cierto nmero de naves, llevar sacerdotes, establecer determinadas poblaciones
y una variedad de otras obligaciones que variaban segn la Capitulacin que se tratara.
Estas obligaciones eran impuestas por la Corona y asumidas por el caudillo, ya que todo
contrato es una ley para las partes: pacta sunt servanda. Tales obligaciones podan ser
compulsivamente exigidas por la autoridad real, como lo expresa una frmula comn en las
Capitulaciones: os mandaremos castigar y proceder contra vos como contra persona que no
guarda y cumple y traspasa los mandamientos de su rey y seor natural. Se exigan fianzas
que garantizaran el cumplimiento de estas obligaciones, las que deban ser hasta el ao
1524 llanas y abonadas y desde esa fecha legas, llanas y abonadas, lo que significaba
que el fiador deba ser lego y no eclesistico; llano, no noble y con caudal suficiente.

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En cuanto a las obligaciones asumidas por el caudillo, fue corriente, desde 1526 (Real
Provisin de Granada), que se limitaran sus facultades, debiendo someter muchas veces sus
determinaciones al parecer de los sacerdotes que los acompaaban.
Se encargaba a estos sacerdotes una particular preocupacin por el buen tratamiento de los
aborgenes. Cualquier entrada en islas o continente deban ser autorizados por los oficiales
reales y los religiosos. Era de rigor el uso del Requerimiento, que deba leerse por los
dichos intrpretes una y dos y ms veces, cuantas pareciere a los dichos religiosos y
clrigos que conviniere y fuere necesario. Si fuese menester erigir fortalezas, poda hacerse
con cuidado de no causar dao a los indios en sus personas o bienes. Los rescates
(compraventas) u otros contratos con los indios, deban hacerse sin tomarles por la fuerza ni
contra su voluntad ni hacerles mal ni dao en sus personas. Se prohibe la esclavitud de los
indios: salvo que los dichos indios no consintieren que los dichos religiosos o clrigos estn
entre ellos y les instruyan buenos usos y costumbres y que les prediquen Nuestra Santa Fe
Catlica o no quisieren darnos obediencia o no consintieren resistiendo o defendiendo con
mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni los otros metales que se
hallasen.
Se prohbe el servicio personal compulsivo de los indios para cualquier actividad. Si ellos
quisiesen voluntariamente trabajar se les permitira procurando la vida y salud de los dichos
indios como de las suyas propias, dndoles y pagndoles por su trabajo y servicio lo que
merecieren y fuese razonable considerada la calidad de sus personas y condicin de la tierra
y a su trabajo siguindose el parecer de los religiosos o clrigos. Si para apartar a los indios
de vicios conviniese encomendarlos a los espaoles, podran hacerlo los clrigos o religiosos
cuyo parecer deba enviarse al Consejo de Indias para su estudio y confirmacin.
Se prohiba la entrada a los lugares a que se refiere la Capitulacin de habitantes de otros
lugares de Indias, salvo una o dos personas para lenguas y otras cosas necesarias a los
tales viajes.
Por otra parte, figuran en las Capitulaciones una serie de mercedes-condicionales que la
Corona otorga al caudillo. Estn sujetas a la condicin suspensiva de cumplirse el
descubrimiento, conquista, u otro objetivo establecido. Estas obligaciones son, sin embargo,
para la Corona de carcter Natural: no hay accin para exigir su cumplimiento en su contra.
El Estado no abdica nunca de su rol garante del bien comn por lo que, unilateralmente,
puede hacer variar las Capitulaciones. Esto ocurri con la aplicacin de las Leyes Nuevas de
1542, que modificaron todas las Capitulaciones anteriores y en curso, en lo tocante a los
derechos de los conquistadores respecto de los indios. El si cumple, no dona propiamente
est cumpliendo una obligacin-, pero si se niega a hacerlo, no hay como compelerlo a
aquello. Excepcionalmente, en el caso de Coln se facult al Consejo de Castilla para
conocer del asunto, pero ello no deja de ser excepcional.
Se advierte que, en general, hay una diversa actitud frente a los premios desde la
perspectiva de la Corona y la de los conquistadores. Estos queran revivir en Indias
costumbres seoriales de la Alta y la Baja Edad Media; la Corona, en cambio, actuaba con
criterio moderno propias de un Estado libre de trabas seoriales.
Entre las mercedes que la Corona otorgaba a los caudillos se contaban, entre otras:
a) Concesin de Cargos: Oficio de Gobernador (por una o ms vidas), Capitn General,
Alfrez Real, Cabo de Fortaleza (todos con salario y los derechos respectivos anexos a los
cargos);

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b) Concesiones Econmicas: Tierras de labranza, cierto porcentaje de lo que rentaren las

tierras descubiertas o conquistadas, ciertos monopolios, etc., y
c) Exenciones Tributarias: Exencin de tributos como el almojarifazgo (aranceles de
importacin) o alcabala (impuesto a las compraventas) desde que sta se estableci,
reduccin de otros como el quinto real, etc.
Para los integrantes de la Hueste, se establecan exenciones tributarias, otorgamientos de
mercedes de tierras y aguas (con la obligacin correlativa de vecindad de cuatro aos) ,
derecho a ocupar cargos de regidores en los cabildos que se fundasen, construccin de
hospitales y obras pblicas, facultad de hacer esclavos a los indios rebeldes (antes de la
prohibicin general de esclavitud de las Leyes Nuevas de 1542) y de comprar los esclavos
de la usanza (indios esclavos de los propios indios), promesa real de prohibir el paso de
abogados o procuradores, y mejoramiento de condicin social: los pecheros, seran hidalgos;
quienes pasaran a hidalgos de solar conocido, y stos lo puedan a caballeros de espuela
dorada, etc.

4.3. Instrucciones
Finalmente, se pueden mencionar, ciertas disposiciones que, expedidas por el Consejo de
Indias o la autoridad que hubiese dado las autorizaciones para la expedicin, sealaban los
aspectos ms puntuales a que deban someterse los caudillos y la Hueste en su desempeo.
Guardan relacin con la conducta de los expedicionarios, el buen tratamiento a los
indgenas, la toma de posesin de los lugares y su adecuada descripcin. Reciban poder
real para administrar la justicia civil y criminal: jurdicamente son mandatos.
Aunque las Instrucciones se parecan unas a otras y constituyeron un factor homogenizador
de las expediciones, daban libertad a los caudillos para adecuarlas a las situaciones
particulares que fueran viviendo. En ellas estaban contenidas las disposiciones protectoras
para los indios de la Real Provisin de Granada de 1526, las Leyes Nuevas de 1542, y
finalmente, las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones de Felipe II de 1573,
todas ya mencionadas.

5. ESTATUTO JURIDICO DE LA POBLACION ABORIGEN

A diferencia del punto de partida de nuestro sistema jurdico actual, que es el de la igualdad,
establecido en las constituciones liberales que hoy nos rigen, el del antiguo rgimen se
fundamentaba en la desigualdad. Y ello era as porque se estimaba que cada grupo social
tena un rol que desempear dentro de la comunidad. Esta estaba integrada por estados,
palabra derivada del Derecho Romano, que implica la situacin o condicin jurdica de una
persona. Al estado se lo denomina estamento en algunas regiones de Espaa. As como
ya vimos nobles, eclesisticos y ciudadanos pertenecen cada uno a estados diferentes.
Producido el Descubrimiento y Conquista de buena parte de las Indias, esta concepcin no
desaparece para explicar la realidad sociopoltica del Nuevo Mundo, pero se adapta a las
situaciones all existentes; y as, a diferencia de lo que ocurre en Espaa donde, tras la
expulsin de los judos y los moriscos, la poblacin es homognea, en Indias ser la
diversidad la que prime. La Corona, atenta a esta realidad de gentes dismiles en su cultura y
etnia, dar regulaciones diferentes a esos grupos diversos.

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5.1. El Indio Comn, Incapaz Relativo

Es sabido que cuando hablamos de indios nos estamos refiriendo a una enorme cantidad de
pueblos que tienen niveles culturales muy diferentes. Pinsese en las altas culturas
americanas mayas, aztecas, incas- frente a las culturas ms elementales como las de los
pueblos fueguinos del sur de Sudamrica. Los aborgenes americanos constituan un
mosaico de lenguas y razas, cosmovisiones, religiones, estructuras sociales diferentes.
Como los primeros que se conocieron eran de cultura elemental, hubo en un comienzo
dudas de cmo tratarlos: algunos incluso los creyeron amentes.
Vacilante la Corona en un primer momento permiti que se vendieran como esclavos los
indios trados por Coln, pero luego hizo retener su importe- su posicin se va a uniformar en
cuanto a que el indgena es vasallo libre de la Corona, tan libre como un asturiano, un leons
o cualquier otro peninsular. Pero atenta a que frente al europeo la mayor parte de ellos sola
ser objeto de abusos por su desconocimiento del Derecho Castellano y del nuevo Derecho
que se haba ido constituyendo, para protegerlos, los asimil en cuanto derechos a los
miserables y rsticos de Castilla. Desde el Derecho Romano haba existido el concepto de
personas miserables, que requeran una particular proteccin. Este tipo de personas
aparece en Las Partidas de Alfonso X, y a ellos se asimilar a los indios comunes. Los
pleitos de miserables podan ser ventilados ante las Audiencias constituyendo casos de
Corte. Al igual que los miserables castellanos, los indios van a estar liberados de la
presuncin de conocimiento de la ley. Gozarn adems, de la misma proteccin que los
europeos como la mujer casada que generalmente no poda actuar en el mundo del derecho
por s misma o el menor que requera de un representante para los mismos efectos. As
tambin el indio comn requera de un representante para su actuacin jurdica, que ser el
Protector de Naturales.
Por otra parte la Libertad del indio se va a ir configurando con fuerza cada vez mayor. Si en
el Requerimiento de Palacios Rubios se permita someter a la esclavitud a los que no
acataran el poder del Rey u opusieren dilacin maliciosa (as como a sus mujeres e hijos), si
en la Provisin de Granada de 1526 se contemplaron iguales circunstancias como causales
de esclavitud del indio agregando la de impedir la extraccin de oro u otras riquezas, en las
Leyes Nuevas de 1542, en cambio, se declar la general libertad de los indios. Slo
circunstancias muy excepcionales como fue la condicin de antropfagos, de los canbales,
la sumisin y posterior rebelin de los mapuches o la conversin de los habitantes de
Mindanao al islamismo permitirn su esclavitud.
Hemos dicho que la incapacidad afect a los indios comunes, toda vez que las dignidades
indias como eran los descendientes de emperadores, reyes o caciques gozaban de
capacidad. Prueba de ello es que, por ejemplo, cuando en Chile en 1580 se establecieron
pueblos de indios con cajas de comunidad stas fueron administradas por una comisin en
la que intervena el cacique.

5.2. Protector y Defensor de Naturales

El primer Protector y Defensor de Naturales que hubo en Indias fue Bartolom de las Casas
designado en el cargo en 1516.
En un comienzo (hasta 1554 aproximadamente) fue un encargo que recay en los obispos,
pero ms que todo por falta de tiempo se decidi encargarlo a seglares. A contar de 1563 se
encarg esta funcin a los Fiscales de las Audiencias, siendo en realidad, el Protector

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General el Fiscal del Consejo de Indias, a quien representaban en Amrica los referidos
Fiscales de las Audiencias.
Ms adelante en el tiempo, como un cargo independiente de la fiscala, lo que ocurre en
diversos lugares, como Per a contar de 1575 y Mxico a contar de 1592. En el caso de
Per se crea un Protector General, cercano al Virrey y Protectores Particulares en las
ciudades y provincias. Recay el cargo en legos de capa y espada, de modo que el titular
del cargo necesitaba contar con la asistencia de un letrado, lo que a la larga se demostr
problemtico ya que haca dependiente al Protector del letrado.
Hacia 1643 se estableci por la Corona, en la Audiencia de Lima y otras sedes de
audiencias, Fiscales Protectores, con lo que se establecen los Protectores letrados,
asimilndolos a los oidores y fiscales; pero tras un tiempo se volvi al sistema de Protectores
legos, mantenindose los Protectores letrados slo en algunas audiencias.
Finalmente, lo corriente sin embargo, fue que al Fiscal de la Audiencia se le agregase como
funcin la de fungir de Protector.
El Protector era designado por el Virrey o presidente entre personas de edad competente y
ejerzan sus oficios con la cristiandad, limpieza y puntualidad que son obligados, pues han de
amparar y defender a los indios. No podan ser removidos sin causa legtima examinada por
la Real Audiencia, segn dispuso Felipe III en 1620.
El Virrey del Per Francisco de Toledo en las referidas ordenanzas de 1575, expresaba que
muchos abogados haban esquilmado a los indios en sus defensas, razn por la cual, se
haban constituido en diversos lugares Jueces especiales para los indios, que conocieran
breve y sumariamente. Mas para los que debieran acudir a las Audiencias y otros tribunales,
se les nombr un Defensor General de los Naturales para que hiciera las solicitudes y
defensas sin cargo para los indios, pues recibiran un salario por ello.
Por regla general en todas las Audiencias deba existir, adems del Protector un Abogado y
Procurador de Indios costeado por la Corona. Se encargaba a los virreyes les dieran grata
audiencia. Los Protectores deban informar a los virreyes y presidentes y stos al Consejo
de Indias sobre el estado de los naturales, su aumento o disminucin, tratamiento de que
eran objeto, si se les daba doctrina, etc.
Aunque se ide el cargo de Protector vinculndolo a asuntos judiciales, tambin le
correspondi intervenir extrajudicialmente en asuntos en que requera el natural de un
representante para la celebracin de contratos laborales, compraventas, etc., con los
espaoles.

5.3. Privilegios de los Indios

Por ser los indios reputados miserables e incapaces relativos, fueron objeto de una cantidad
de privilegios que la Corona les fue concediendo poco a poco, y que comienzan, como se
recordar, desde el testamento de Isabel la Catlica.
a) Uno de los privilegios ms importantes en su favor es el de Presuncin de Libertad,
establecida primeramente en las Leyes Nuevas de 1542, que se ratific por Real Cdula de
1553 dirigida a la Audiencia de Mxico: estos tales por la presuncin que tienen la libertad
en su favor, son libres como vasallos nuestros.
b) En lo procesal, los Juicios de Indios constituyen Casos de Corte. Estos como se recordar
existan desde la Edad Media en que ciertos asuntos por su gravedad eran sustrados de los
jueces corrientes y llevados al rey. Pero no slo los casos graves per se sino tambin otros

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que, aunque menos trascendentes por su cuanta o materia, lo eran por afectar a
determinadas personas que merecen ayuda del monarca, como viudas, hurfanos, rsticos o
miserables. Lo anterior, aunque en un principio implicaba que se viesen como se deca ante
la Real Audiencia respectiva, ira cambiando al verse sus casos en Tribunales especiales
que favorecan al indgena, los Juzgados de Indios, que como fue en Mxico estaba
presidido por el mismo Virrey.
c) Otro privilegio procesal era el de la integrum restitutio. Esta institucin romana de corte
patrimonial, que favoreca a los menores de edad, en lo procesal significaba para los indios
que podan rendir prueba aun despus de expirado el trmino probatorio. Hoy se dira que
no operaba respecto de ellos el fenmeno de la preclusin; y en cuanto la prueba podan
presentar documentos, declaracin e incluso confesin y luego desdecirse.
d) Dentro del mismo terreno procesal, los juicios deban ser tramitados breve y
sumariamente, lo que se aplicaba a sus asuntos civiles, criminales y eclesisticos.
e) En cuanto los Juicios de Residencia, se estableci un privilegio, en cuanto cuando se
pusieren edictos, publicaren y pregonaren las residencias, sea de forma que vengan a
noticia de los indios para que puedan pedir justicia de sus agravios con entera libertad,
adems, podan presentar cargos aunque estuviera agotado el perodo respectivo.
f) En materia penal los delitos cometidos por los indios eran castigados con mayor
benignidad que los cometidos por espaoles y al revs, los cometidos contra los indios
deban ser reprimidos con mayor dureza.
g) Los indios estn exentos de la jurisdiccin del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin.
Ellos son considerados siempre nefitos en la fe por recin convertidos y por consiguiente no
entran en la competencia de ese tribunal.
h) Un privilegio general que operaba a favor de los indios y que poda tener consecuencias
relevantes tanto civiles como criminales era que: no se presume en ellos dolo ni engao
por lo que deba probarse fehacientemente a su respecto que haban actuado en forma
maliciosa.
i) En el orden civil las ventas de bienes de indios estn sometidas a diversas solemnidades.
Cuando se trataba de inmuebles, era necesario cumplir con 30 pregones, cuya finalidad era
que se asegurara la participacin de un mayor nmero de posibles compradores y, por ende,
el precio obtenido fuera mejor. Para los bienes muebles y semovientes tambin se daban
pregones, siempre que su monto excediese de $30 oro, pero de 9 en 9 das. Para el caso de
bienes de escaso valor, bastaba la autorizacin del juez ordinario; y proceda la retractacin
de los indios respecto de la venta, si ellos hubiera producido lesin enorme.
j) En cuanto a los testamentos tenan los naturales el privilegio de extenderlos en forma
simple ante el cacique y se permita que sus testigos no cumplieran con los requisitos que
exiga la ley castellana.
k) Otro privilegio civil era el de estar exentos de tutelas y otras cargas pblicas.
l) En materia minera, los indios podan registrar las pertenencias que encontraran en un
plazo de 3 meses, en circunstancia que a los que no lo eran slo se les daban 30 das para
hacerlo.
m) Gozaban del fuero que se les aplicara su Derecho ancestral, lo que guarda relacin con
lo visto en relacin a las fuentes del Derecho Indiano.

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n) Por ltimo, y no menos importante, es el derecho al reconocimiento de la nobleza

indgena. Fray Bartolom de las Casas afirmaba que los nobles indios eran tan prncipes e
infantes como los de Castilla, cosa que sera recogida por las Leyes de Indias.

5.4. Pueblos de Indios y Cajas de Comunidad

Como afirm Isabel la Catlica en su testamento, haba sido la evangelizacin de los indios
el motivo principal de la presencia castellana en Indias. Pronto se vio que el aislamiento en
que vivan los naturales y su propensin a la dispersin impedan la prdica de la fe, razn
por la cual se incentiv la reduccin de los aborgenes a poblados (que por esto tomaron el
nombre de reducciones) que permitira, adems, la aculturacin del natural.
El mayor o menor xito de los pueblos de indios dependi en alguna medida del inters de
los espaoles que los promovieron; pero tambin vari segn la capacidad de organizarse
comunitariamente que tuvieron por tradicin los aborgenes. En lugares como Chile, donde el
indgena era altamente individualista y resenta la vida en comn, por ms intentos que se
hicieron entre 1580 y 1780 por agruparlos en pueblos, no hubo mayor xito. Bastaba
cualquier descuido para que los abandonaran y si no podan hacerlo, violentaban de tal
manera los proyectos urbansticos espaoles (reticulares como los pueblos y ciudades
espaolas fundados en Indias) que de agrupaciones armnicas y geomtricas quedaban
reducidas a calles interminables que permitan la vida separada que preferan los naturales.
En todo caso cabe mencionar algunos asentamientos indgenas en Chile que lograron
subsistir hasta el presente, varios de ellos establecidos sobre concentraciones de poblacin
precolombinas, como son, entre otros: La Ligua, Putaendo, Quillota, Quilicura, Colina,
Melipilla, Llopeo, Teno, Chanco y Cauquenes.
En cambio, en lugares como el imperio incaico donde los indios tenan por ancestro
prehispnico organizacin en poblados, stos -los ayllus- continuaron vigentes, debiendo
respetarse la propiedad indgena de las tierras. Las tierras de los ayllus se dividan en tres
partes: una que era trabajada para tributo del Inca; otra para mantener el culto y otra para los
propios indgenas de la comunidad, cuyo producto se divida entre las familias tocando ms
a las ms numerosas.
Se mantuvieron las as llamadas Cajas de Comunidad destinadas primitivamente a reunir
bienes para estados de necesidades individuales viudez, enfermedad, orfandad- o
colectivos escasez, terremotos, desastres naturales-. La Recopilacin Indiana estableci
que en las cajas de comunidad han de entrar todos los bienes que el cuerpo y coleccin de
indios de cada pueblo tuviere para que de all se gaste lo preciso en beneficio comn de
todos. El fondo de estas cajas se formaba con una contribucin de real y medio por cada
indio ms lo obtenido en los obrajes o talleres de tejido y los rditos de censos. La cobranza
y administracin de los bienes de las Cajas de Comunidad estaba a cargo de oficiales reales
a los que se integraba el cacique. Los supervits se prestaban a inters asegurndose con
censos y para velar por el pago de los corridos o intereses se cre el Juzgado de Censos de
Indios constituido por un oidor de cuyas sentencias se apelaba ante la Audiencia.

5.5. La Encomienda
El tema de la Encomienda es bastante complejo ya que no existe un solo tipo de
encomiendas. Esta se fue perfilando poco a poco.

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La primera clase o tipo de Encomienda que existe es la Encomienda antillana o caribea o

Encomienda-repartimiento, que es la que se practica por los primeros espaoles llegados a
Amrica a dichos territorios. La relacin que en un comienzo es armoniosa entre los
indgenas y los primeros habitantes, se torna al poco tiempo en abusiva, ya que los servicios
que en un comienzo prestan los indios en forma voluntaria se transforman en obligatorios, y
se exigen incluso por la fuerza.
Lo anterior deriva del hecho que los espaoles, que eran gente a sueldo, consideraran
legtimo atendido el constante atraso en sus pagos- que como contraprestacin al servicio
dado a la Corona se les asignaran indios para su servicio. A consecuencia de la Gran
Rebelin de 1494-95, Coln impuso a los indios mayores de 14 aos un tributo que deban
pagar en oro, algodn o trabajo. Esto ltimo hizo que los colonos se sintieran con derecho a
exigir un servicio personal de los aborgenes. Y producindose pugna con las autoridades,
estall con violencia una insurreccin, presidida por Francisco Roldn, alcalde mayor
designado por el mismo Coln, que se haca eco de los espaoles por un repartimiento de
los indios al que la Corona y Coln se haban negado.
El repartimiento se produjo sin orden ni concierto al fragor de la lucha. Coln que careca de
criterio poltico, no supo encauzar los acontecimientos y termin capitulando al dar en
octubre de 1499 su aquiescencia a lo ocurrido imponiendo un tributo de un peso oro anual
por cada indio que se hubiera recibido; lo que provoc la prdida de la gobernacin para
Coln, que preso volvi en cadenas a Espaa.
Al llegar al gobierno Diego Coln, el rey le extiende una provisin de fecha 14 de agosto de
1509 que tiene la importancia de ser el primer documento en que se habla de encomendar
a los indios. Se dispuso por la Corona que se ordenara el repartimiento, se mantuvo el
tributo de un peso oro por cada indgena recibido y se autoriz el traer indios de las islas
cercanas, por cuanto se vea un decrecimiento de los nativos del lugar.
Los abusos a que dio lugar la clebre homila de fray Antn de Montesinos dieron lugar a la
Junta de Burgos de las que surgiran las Leyes de Burgos, que manteniendo el sistema ya
visto establecieron normas protectoras tendientes a educarlos en la fe cristiana, se establece
la cantidad de tierra que deban recibir en plena propiedad para cubrir sus necesidades, se
limita el trabajo a que estaban obligados, el trato del que eran objeto, el de la vestimenta que
deba drseles, etc.
Estas normas fueron complementadas por las llamadas Leyes de Valladolid de 1513, que
aclarando algunos aspectos mejoraron la situacin de las mujeres casadas, embarazadas y
menores:
a) ordenamos y mandamos que ninguna mujer preada despus de que pase de cuatro
meses no las enven a las minas, ni a hacer montones (trabajos de agricultura) sino que las
tengan en las estancias y se sirvan de ellas en las cosas de casa as como hacer pan, guisar
y comer; y despus que pariere, cre a su hijo hasta que sea de tres aos sin que en todo
ese tiempo le manden ir a las minas ni hacer montones ni a otra cosa en que la criatura
reciba perjuicio;
b) las mujeres casadas por regla general no deban ser enviadas a las minas, salvo que
voluntariamente quisieren hacerlo, y
c) traen tambin algunas normas de inters sobre la proteccin de menores al disponerse
que los de edad inferior a 14 aos no deban trabajar salvo en oficios propios de su edad
como, por ejemplo, pastoreo.

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Las disposiciones apuntadas, a pesar de su buena inspiracin no dieron los resultados

esperados, ya que el cambio de costumbres haba resultado demasiado violento para los
indios. Sacarlos de la prehistoria para transportarlos a criterios del Renacimiento era
demasiado para que pudieran soportarlo. Si a ello se agregan las enfermedades europeas
para las que carecan de anticuerpos, el resultado del descalabro demogrfico no se hizo
esperar. Con todo, son disposiciones como las sealadas con antelacin, un adelanto de
preocupaciones sociales que en Europa no se generalizaron sino hasta fines del siglo XIX.
No hubo en la Encomienda Antillana suficiente claridad en cuanto a su duracin. En un
comienzo se extenda el repartimiento por dos o tres aos, hacindose indefinido ms
adelante y extendindose a dos vidas a partir de 1513.
Despus de las tristes experiencias en Antillas, la Encomienda da un nuevo paso en su
institucionalizacin en Mxico.
En efecto, al llegar Hernn Corts a Mxico y conquistar el Imperio Azteca, enfrenta el
problema de tener que recompensar a quienes lo haban seguido en su aventura, teniendo
presente adems el gnesis irregular de la misma. Por ello, aunque no tena facultades para
ello, comenz a repartir indios, lo que hizo entre diversos encomenderos, pero a diferencia
del caso antillano, estableciendo desde un comienzo diversas obligaciones para estos
ltimos a favor de los indgenas.
Para entender lo anterior, hay que tener presente que la capacidad de Corts supera la
media de los conquistadores de Indias. Tuvo estudios de Derecho en Alcal de Henares, que
aunque interrumpidos le haban dado una visin global de altura, que haba completado con
su experiencia de ms de 20 aos en el Nuevo Mundo, algunos de los cuales los pas
actuando como escribano.
En la regulacin que hace Corts conjuga varios aspectos: el tributario, laboral, cultural,
religioso, militar y estabilizador, estableciendo obligaciones para los indios (establece que la
obligacin de tributar que corresponde a todo sbdito, tambin a los indios, sea transferida
de la Corona al encomendero; y de trabajo para el encomendero en una parcela en tierra de
los indgenas, para evitar los abusos a que solan ser sometidos si estaban en contacto
directo con los espaoles); para los espaoles (evangelizarlos; protegerlos; darles plantas y
rboles de Espaa aculturizacin-; y darles buen trato y en caso de maltrato que los
pierda); de los espaoles para la Corona ( Militares, es decir el espaol que recibe una
encomienda queda obligado a servir militarmente a la Corona en caso de necesidad; de
asentamiento de casarse o traer a su mujer; y de avecindarse, es decir debe permanecer en
la provincia), y de la Corona para con los espaoles (que es la estabilidad de la encomienda,
lo que se logr establecindolas como perpetuas).
Esta institucionalizacin, ser la base de una serie de debates sobre la forma definitiva que
adquirir la Encomienda que toma el nombre Encomienda Clsica, que ser la que en
definitiva se establezca en casi toda la Amrica indiana.
Se estableci que deba ser Perpetua; trasladndose la obligacin tributaria (que es el objeto
de la Encomienda) de los antiguos seores al rey, y de ste al encomendero, debiendo
pagar stos ltimos el quinto real a la Corona; se les neg a los encomenderos facultades
jurisdiccionales sobre los indgenas; y quedaron exceptuados algunos indgenas.
Jurdicamente, se le define como un merced, esto es, una graciosa concesin real. Aunque
haya derecho a heredar la encomienda (en definitiva se establece por dos o ms vidas),
siempre se considera que el derecho del adquirente nace de la merced real y no de la

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sucesin por causa de muerte. Esta merced slo puede ser otorgada por el Rey o aquellos
en que l hubiese delegado dicha facultad, correspondiendo esta merced a los benemritos
de Indias, entendindose por stos a quienes han realizado algn hecho digno de premio
como un descubrimiento, conquista, poblamiento, accin militar heroica, desembolsos
cuantiosos, etc.; pudiendo pasar estos mritos a sus descendientes. Las encomiendas
favorecan a personas naturales y legas (seglares) nunca a personas jurdicas o la Iglesia.
Finalmente, la cesin que era por dos vidas: la del encomendero y su sucesor, transcurridas
las cuales se produce la reversin, esto es, vuelven los indios a estar en cabeza del rey
quien podr encomendarlos o no a su arbitrio.
Se mantienen las obligaciones del encomendero de proteger y evangelizar a los indios
encomendados, y respecto de la Corona de defender la tierra y habitarla; y se solemniza
mediante un homenaje o juramento del encomendero al rey antes de tomar posesin de la
misma.
Sin perjuicio de lo ya sealado, y dentro del marco ya referido para la institucin, los cierto es
que no todos los indgenas de Amrica estaban en condiciones de trabajar por si mismos y
de poder satisfacer el tributo que se haba establecido.
En Chile la Encomienda comienza con Pedro de Valdivia quien har dos repartimientos de
indios: en 1542 y 1547. Toda Encomienda era otorgada y quitada por el gobernador en
nombre del rey. Los indios prestaban servicio personal, particularmente en las minas, y
eventualmente tributaban. De cada 1000, cien deban destinarse a los lavaderos de oro y los
otros novecientos a labores de agricultura. Aunque no hubo como en el caso mexicano una
reglamentacin general se limitaron las demoras (temporadas) para las labores mineras, las
jornadas de trabajo y das de guardar, y el peso que poda cargar cada indio. Por su parte el
encomendero deba prestar servicio militar, avecindarse y evangelizar al indio.
La primera reglamentacin de la Encomienda que se produjo en Chile, data de 1558 y se les
conoce como Tasa de Santilln.
Hernando de Santilln se dio cuenta que lo nico que podan ofrecer los indgenas por su
estado de desarrollo a los espaoles era su trabajo. El servicio personal reemplazara al
tributo, el que fue limitado a mitas o turnos, conforme a las cuales slo la quinta o sexta parte
de los indios de cada Encomienda trabajaran y ello por perodos de variaban de 2 a 4
meses, segn la labor que desempearan. Los caciques deban vigilar el cumplimiento de
estas normas. Slo podran trabajar los indios durante ciertas temporadas mineras (desde el
1 de diciembre hasta fines de julio) y mientras estaban en ella deba drseles vivienda y
comida; por cada 10 indios deba ir una india para cocinarles y dos pinches de cocina.
Quedaban exentos del trabajo minero los menores de 18 aos y las mujeres. No les
correspondera una mita minera sino cada 5 o 6 aos.
Uno de los aspectos ms caractersticos de la Tasa de Santilln es un remuneracin que se
asigna a los indgenas, a los que deba darse la sexta parte el sesmo- de la produccin de
oro (en un comienzo no se explot la plata en Chile), que deba separarse despus de
quintado (el pago del quinto real) por los oficiales reales. Este sesmo no era administrado
por los indios dado su carcter de incapaces relativos, sino por una comisin de notables
integradas por un representante del Cabildo, de Justicia Mayor, etc. Se les encargaba su
inversin en objetos tiles para los indios y, sobre todo en ganado, de cuya multiplicacin
deba darse cuenta peridica. Este sistema result extremadamente beneficioso para los

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indgenas que llegaron a ser dueos de grandes rebaos. Lo producido se prestaba a censo,
lo que posibilitaba que los dineros no quedaran ociosos y ganaran intereses.
Este sistema de encomienda fue atacado por la Iglesia porque importaba un servicio
personal, y se intent su reemplazo en 1580 por la llamada Tasa de Gamboa que sustitua el
trabajo por un tributo, pero fracas, y se volvi al sistema anterior.
Ms adelante se intent una regulacin en 1620 con la dictacin de la llamada Tasa de
Esquilache que formalmente prohibe el servicio personal, pero que en el hecho lo acepta,
situacin que se mantendr con la dictacin en 1635 de la Tasa de Laso de la Vega.
La Encomienda a partir de este momento sufrira una decadencia paulatina en Chile en
razn de la desaparicin de los indgenas, no por su muerte, sino por su mestizaje, con lo
que las Encomiendas cada vez ms raquticas desaparecern ya hacia la primera dcada
del siglo XVIII. A finales de ese ltimo siglo Ambrosio OHiggins las abolira definitivamente.

5.6. Repartimientos de Trabajadores

Aunque no es una institucin que afectara solo a los indgenas (ya que poda referirse a
espaoles, mestizos, negros y mulatos) se trata aqu porque se utiliz primordialmente con
los naturales.
Su punto de partida fue una Real Cdula de 1549 que prohibi el servicio personal, que
haba subsistido (y lo seguira haciendo al menos en los territorios ms alejados como Chile)
a pesar sobre las normas referidas a la Encomienda Tributaria.
La idea de fondo era que todo sbdito espaol, indio, mestizo o mulato- deba trabajar,
pero libremente. Los indios que tuvieran medios de produccin tierras o herramientas- o
particulares habilidades deban utilizarlas trabajando por s mismos o para sus comunidades;
los que carecieran de esas facilidades deban laborar para los espaoles por un salario en
tareas urbanas o rurales. Los ociosos cualquiera fuera su origen deban ser compelidos a
trabajar, lo que dio pie a los llamados repartimientos, que nada tienen que ver con las
Encomiendas.
Los Repartimientos consistan en la obligacin que pesaba sobre todo individuo desocupado
de concurrir a la plaza de la villa o ciudad en que resida para que las autoridades, sirviendo
como intermediarias, lo conectaran con quienes necesitaran la mano de obra. Estas
autoridades deban velar por un salario justo a cambio del trabajo.
La Corona por medio de una Real Instruccin de 1601, incorporada en la Recopilacin ms
tarde, hizo general el sistema. Partiendo de la base que los indios eran personas libres, pero
al mismo tiempo no eran afectos al trabajo, por lo menos para los parmetros europeos de
ese tiempo, intenta conciliar ambos extremos. Se regul el sistema para impedir abusos, y
se establecen a favor de obras que miran al bien comn, y ms adelante, por Real Cdula
de 1609, se establecen los salarios, alimentacin, horarios, asistencia a los enfermos, etc.

5.7. Instituciones prehispnicas subsistentes

Hubo, como ya se mencion, algunas instituciones prehispnicas que los espaoles
conservaron, si bien alterando algunos aspectos.

5.7.1. Yanaconas
Tambin llamados anaconas o yanacunas, son una institucin prehispnica. Eran servidores
de los incas y de sus casas principales y que tenan funciones bastante diversas: a veces

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eran jefes de servicios pblicos; en otras eran simples domsticos o labriegos. Era una masa
bastante relevante que qued sin amos a raz de la Conquista. Como no tenan caciques no
fueron encomendados y los espaoles que los capturaban los ponan a su servicio,
primordialmente en tareas agrcolas. Fue sta a razn por la que aumentaron, ya que los
indios huidos de los asentamientos mineros pasaron a engrosar este sector donde las
condiciones de vida eran mejores. La Corona por Real Cdula de 1541 insisti en su
carcter de libres. Su estatus qued finalmente determinado a contar de 1572 cuando, el
Virrey Francisco de Toledo, a partir de una visita al altiplano peruano, reiterando su
condicin de hombres libres dispuso sin embargo su adscripcin obligatoria a la tierra tal
como los siervos de la Espaa medieval. Entre las obligaciones que asuman sus amos
estaban la de vestirlos, pagar por ellos tributo a la Corona, evangelizarlos y darles una
parcela para su cultivo.
En otras partes de Amrica el sentido de la voz yanacona fue diferente. En Chile, por
ejemplo, yanacona implica un indio desarraigado de su naturaleza: por ejemplo, los
esclavos, los encomendados trasladados a estancias de sus encomenderos, los huarpes
trados desde San Juan o San Luis, los boliches, etc.

5.7.2. La Mita
Es tambin una institucin prehispnica consistente en un sistema de trabajo obligatorio por
turnos, sobre todo para obras pblicas. Se le encuentra tanto entre los incas como entre los
aztecas, donde recibe el nombre de cuatequil, no siendo extraa a otras culturas influidas
por aquellas. Los espaoles se valieron de estas formas de trabajo por considerarse justos y
tiles. La regulacin de algunas encomiendas adopt bastante de mita, por ejemplo la de
Santilln que ya vimos. Hubo mitas de distintas clases: por ejemplo para servicio domstico,
agrcola, pastoril y minero. Una disposicin de 1609 declar la subsistencia de las mitas para
las chacras, estancias y otras labores y ministerios pblicos dando como fundamento que
no solo interesaba a los espaoles el adelantamiento de la tierra sino tambin a los mismos
indios. Esta disposicin fue recogida en la Recopilacin. Los salarios que se pagaran a los
indgenas deban concertarse con ellos mismos, y si los que pretendieran fueran
excesivamente altos, la justicia deba regularlos.
La Mita, a diferencia de la Encomienda, se presenta como una institucin que favoreca a la
mayor parte de los espaoles correspondiendo entre la quinta y la sptima parte de los
indios de cada pueblo a turnos para distintos objetos. Las personas interesadas en gozar de
una mita solicitaban al virrey el nmero de mitayos que le pareca para su estancia, obraje o
lo que fuese.
La autoridades indianas siempre se encontraron en al incertidumbre sobre la procedencia de
estas mitas. Se le regul en Nueva Espaa, normas que fueron luego adoptadas en Per.
Slo proceda por disposicin de virrey, la Audiencia o el Juzgado de Indios. Deba pagarse
al indgena en sus manos en presencia del escribano o justicia del lugar.
Sin perjuicio de estas normas protectoras desgraciadamente la institucin se prest para
abusos en las comarcas con explotaciones mineras intensivas como Potos en Charcas.

5.8. La Esclavitud de los Indgenas

Como ya hemos visto, a pesar de un primer tiempo en que subsistieron dudas acerca de la
situacin de los indgenas; ya a contar de las normas establecidas por la Junta de Burgos de

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1512, se impuso la idea de que slo poda producirse su esclavitud por justas causas, tal
como se dispone, se debe informar a los naturales de su nueva situacin por medio del
Requerimiento de Palacios Rubio.
La ya citada Real Provisin de Granada de 1526 permita la esclavitud de los indios, adems
de por inobediencia, cuando impidieran que los clrigos les predicaran o defendiendo con
mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni de los otros metales que se
hallasen.
En 1541, un ao antes de las Leyes Nuevas, se prohibi a los espaoles la adquisicin de
los llamados esclavos de usanza y de rescate, que eran los esclavos de los indios o
vendidos por los indios. El 21 de mayo de 1542 se declara la libertad de los indios por punto
general, norma que se incorpor a las Leyes Nuevas de ese ao. Sern stas las que
establezcan de una manera prcticamente definitiva la abolicin de la esclavitud india, la que
no procedera ni por guerra, rebelin o rescate (compra), ya que los indgenas son hombres
libres vasallos de la Corona castellana.
Como excepcin hay algunos casos de esclavitud. Uno guarda relacin con los pijaos de
Popayn, que eran antropfagos. Lo mismo ocurri con los mindanaos por su conversin al
islamismo.
El caso de Chile muestra con claridad el proceso de incertidumbre que embargaba a la
Corona a la hora de decidirse por la esclavitud de los indios. El feroz alzamiento de 1598,
que implic la muerte del Gobernador Martn Garca Oez de Loyola y la destruccin de
todas las ciudades de Chile desde Concepcin hasta Valdivia, fue mirado con horror por
todos los habitantes del Reino de Chile. Se pens que era indispensable un castigo ejemplar
a estos aborgenes que se haban sometido primeramente alzndose con posterioridad.
Consultadas diversas autoridades en Lima dieron su parecer favorable a hacer esclavos a
estos alzados.
Por Real Cdula de 1608 Felipe III dispuso que se les hiciese la guerra abierta y se tomase
por esclavos a los indios mayores de 10 aos y medio y a las indias mayores de nueve aos
y medio cogidos en la guerra por militares, indios amigos, y los que actuasen en la
pacificacin de la tierra. El fundamento era el haberse sometido estos indios a la Iglesia
negando luego obediencia tanto a ella como a la Corona sin causa legtima, cometiendo toda
clase de tropelas. Los menores de esa edad seran puestos en casas honestas de
espaoles para su evangelizacin. A stos se les llam esclavos de servidumbre, si bien su
prdida de libertad era momentnea, pues su condicin duraba hasta los 20 aos.
Recibida la Cdula en Chile, el Gobernador Alonso Garca Ramn se neg a promulgarla.
Ms habiendo fallecido al poco tiempo, su sucesor el Gobernador interino, oidor Luis Merlo
de la Fuente, si la puso en vigor. Con ello comenz una verdadera cacera de indios a los
que se esclavizaba, siendo la mayor parte de los capturados enviados a Lima donde se les
venda.
Un sacerdote jesuita, Luis de Valdivia, convenci al Virrey Marqus de Montesclaros que se
prefiriese la prdica a la guerra ofensiva, y slo hacer la defensiva. Este Virrey por carta de
1612, suspendi la esclavitud y la guerra ofensiva, que pas a ser defensiva.
Sin embargo, debido al fracaso de la prdica, incluso hubo un martirio de sacerdotes en
Elicura, Felipe IV volvi a expedir una nueva Real Cdula en 1625, por la que se reitera la
guerra ofensiva y la esclavitud.

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El Gobernador Luis Fernndez de Crdova dio por terminada la guerra defensiva,

inicindose la ofensiva. Varios Parlamentos celebrados con los indios significaron treguas en
las acciones militares, las que no tuvieron carcter definitivo.
Con el paso de los aos, se comenzaron a alzar diversas voces en contra de la esclavitud,
que implicaron consultas por parte de la Corona, incluso a Roma, hasta que por Real Cdula
de 1674 se prohibi la esclavitud de los indios prisioneros de guerra, de los de servidumbre y
de usanza, debindose poner en libertad a los cautivos.
El Gobernador Juan Henrquez cumple la Cdula en cuanto a prohibir que se tome esclavos
a los indios que se apresasen a futuro. Respecto de los ya esclavizados, suspende la
disposicin real sugiriendo que permaneciesen en depsito. Despus de diversos avatares,
finalmente por Real Cdula de 1686 se permiti el mantenimiento de los indios en depsito,
debiendo pagrseles sus servicios. El depsito termin en 1703.

6. ESTATUTO JURIDICO DE LOS ESPAOLES, MESTIZOS Y NEGROS

6.1. Los Espaoles

Cuando hablamos de espaoles nos estamos refiriendo tanto a los nacidos en la Pennsula
Ibrica como en las Indias, llamados estos ltimos criollos. Ms se atenda al predominio de
las caractersticas de blanco y a la comn estimacin que a la pureza gentica que, por lo
dems, era imposible de demostrar en esa poca. Muchos de los que pasaban por blancos,
eran realmente mestizos. En los libros de bautismo, los sacerdotes solan calificar, segn la
apariencia, la calidad de espaol o indio de la criatura que cristianizaban.

6.1.1. Deberes de los Espaoles

Las obligaciones de los Espaoles, que son extensibles a todo sbdito sin importar su
origen, frente a la Corona datan de la Edad Media y son las de fidelidad, consejo y auxilio,
dividindose esta ltima en auxilio militar y econmico.
a) Fidelidad
Todo el sistema poltico de las Indias est basado en la fidelidad respecto del Monarca. Este
sistema considera que el origen del poder se encuentra en Dios, quien lo ha otorgado al
pueblo y ste al rey.
Una manifestacin externa de fidelidad al monarca era el pleito-homenaje que en la poca
de la Conquista hacan los caudillos como Pedro de Valdivia, quien lo practic cuando fue
designado Gobernador de Chile. A l se refiere tambin Solrzano al tratar de las
Encomiendas, sealando que era obligacin del encomendero practicar un juramento u
homenaje al monarca en que le prometa y jure fidelidad, especial servicio y vasallaje por
esta merced.
Tambin guarda relacin con esta obligacin la corriente prctica que haba en Indias de la
jura del rey, que daba lugar a una cantidad de festejos en que las autoridades y el pueblo
demostraban su adhesin irrestricta al nuevo monarca.
Particular fidelidad deban mostrar al monarca los obispos, a quienes se exiga un juramento
sobre el que trata la Recopilacin. El obispo deba prometer respeto a los derechos del rey
en materia eclesistica, no vulnerar su intervencin en los diezmos y, en general, no
menoscabar el Patronato regio.

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b) Consejo
Es la famosa obligacin de consilium que se halla presente en la Edad Media y que en
Castilla se materializaba mediante la participacin de los diversos estamentos en las Cortes.
Estos hacan, presente ah al monarca, sus peticiones y oan las solicitudes de auxilio
econmico y militar que, a su vez, el rey les planteaba. Como en Indias no haba Cortes, el
consejo se le daba al monarca a travs de la correspondencia. La libertad para comunicarse
con el rey y sus representantes era irrestricta y uno de los delitos ms graves que poda
cometer una autoridad en Indias era retener o abrir la correspondencia. Quienes lo hicieron,
como Nuo de Guzmn y la Primera Audiencia de Mxico o Francisco de Meneses en Chile,
fueron castigados con gran severidad.
Mediante este sistema la Corona poda estar informada de los que ocurra realmente en
Indias y de lo que eran las aspiraciones de sus sbditos. Todas estas cartas deban ser
ledas consecutivamente en el Consejo de Indias, segn una Ordenanza dada al efecto por
Felipe II.
Al mismo fin tendan las peticiones de los Procuradores de las ciudades. El Procurador
encarnaba particularmente los intereses de los vecinos y formulaba representaciones tanto a
las autoridades indianas como a las metropolitanas en provecho de sus representados. A
veces se mandaban representantes a Espaa para gestionar peticiones de singular inters.
c) Auxilio
Corresponde al auxilium de la poca medieval que el rey peda a los estamentos en las
Cortes y que poda referirse a socorro militar (que en la Reconquista tena singular
importancia) o al socorro econmico. Ambos auxilios se dieron en Indias, claro est que sin
Cortes, que no existan ah.
1.- Auxilio Militar
Esta obligacin tiene larga tradicin en Espaa, a tal punto que ya exista en tiempo de los
visigodos. Con cuanta mayor razn se hizo relevante durante la Reconquista en que la lucha
contra los musulmanes arreciaba. Los ttulos 19 y 23 de la Partida Segunda afirman con
claridad esta obligacin. El mismo sistema se transplantar a las Indias. En La Espaola
aparece esta obligacin, pero no se le regul debidamente. S lo har en Nueva Espaa
Hernn Corts por disposicin de 20 de marzo de 1524, quien hace obligatorio el servicio
militar para todos los espaoles, pero cargando con mayores deberes a quienes reciban
Encomiendas y, de entre stos, a los que mayor nmero de indios disfrutaban. Una Real
Cdula de 1540, dirigida a Santo Domingo, pero que pasar a regir en todas las Indias al
incorporarse a la Recopilacin, preceptuaba que los vecinos de esa ciudad tengan en sus
casas las armas necesarias para semejantes tiempos y los que pudieren, tengan caballos,
de manera que en todo tiempo estn lo ms bien apercibidos que se pueda para cualquier
cosa que se ofrezca: y para que esto se contine haris alarde tres veces al ao, de cuatro
en cuatro meses para saber la gente y caballos que en esa ciudad hay y qu armas y
aparejo tienen; y de cada alarde que hiciereis enviaris testimonio signado de escribano
pblico al nuestro Consejo de Indias.
En algunas partes de Amrica, donde se asent con facilidad la dominacin espaola, esta
exigencia fue ms bien nominal, y a menudo fue reemplazada por donativos econmicos que
permitieron la construccin de fuertes o su artillamiento cuales fueron los casos de
Cartagena y Puerto Rico. Pero en otros sitios, donde la lucha fue cruenta o prolongada,
como Chile, el deber de auxilio militar de todos los sbditos y del encomendero en particular

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fue muy relevante, al punto que hasta que se estableci el ejrcito permanente a comienzos
del siglo XVII el peso de la guerra lo llevaron los vecinos del reino.
2.- Auxilio Econmico
Por especial concesin de la Corona, ningn espaol pagaba pechos o impuestos directos,
los que slo pesaban sobre los indios comunes. Aun hubo grupos indgenas liberados del
pago de tributos como las mujeres (generalmente), los padres de un gran nmero de hijos,
los caciques y sus primognitos, y ciertos grupos indgenas como premio.
Los nicos impuestos que pagaban los espaoles eran los impuestos indirectos, tales como:
i) La Alcabala: era un impuesto a las compraventas y permutas que Felipe II, por Real
Cdula de 1571, dispuso se aplicara en Indias, empezndose a cobrar a contar de 1591 en
el Virreinato del Per a razn de 2% sobre el valor del bien que se compraba, venda o
permutaba.
ii) El Almojarifazgo: el nombre de este tributo deriva de almojarife, encargado del cobro de
impuestos en la Edad Media. Era un impuesto Aduanero que se cobraba sobre las
mercaderas que entraban o salan de un lugar determinado.
En 1543 se cobraba respecto de todas respecto de todas las cosas que se trajesen a Indias
o se llevasen desde all. Una disposicin de septiembre de ese ao orden que a la salida de
las mercaderas desde Sevilla se pagase el 2% y que el 5% se pagara al ingresar los bienes
a las Indias. En 1566 el impuesto de salida subi a un 5% y el de entrada a un 10% que,
desde 1568, se pagaba conforme el valor que las mercaderas tuviesen en Indias (que, por
cierto, era mayor que el que tenan en Espaa) y el mismo ao se aclar que deba cobrarse
el impuesto por tramos dentro de las Indias con un cobro de salida de 2,5% y un 5% por la
entrada, lo que para las partes alejadas del Imperio, como era Chile encareca enormemente
el valor de las mercaderas.
iii) El Quinto Real: es un impuesto cuyo sentido ltimo era el reconocimiento de la soberana
real. Se cobraba respecto de los botines en las empresas de Conquista y luego se extendi
a la produccin de oro y plata. En un comienzo era de un 20% del valor del botn o de la
produccin de oro y plata. Sin embargo con el paso del tiempo su valor se fue reduciendo.
iv) Papel Sellado: en forma indirecta gravaba a los sbditos la exigencia, introducida por
Real Cdula de 1638, de que los documentos oficiales presentados ante los tribunales,
escrituras y diversos instrumentos pblicos debieran constar en papel sellado oficial
extendido por la Corona.
Existieron otros impuestos y estancos o monopolios que favorecan a la Corona como el
tabaco, naipes o azogue.

6.1.2. Derechos de los Espaoles.

Los que pasamos a referir se pueden aplicar a los otros grupos de las Indias. En el fondo
todos estos derechos no son sino la proyeccin de las libertades y exenciones que por
diversas circunstancias haban ido obteniendo los peninsulares desde los lejanos tiempos de
la Edad Media. Los conquistadores y quienes los siguieron, despus, transplantaron a las
tierras del Nuevo Mundo su modo de vivir y lo desarrollaron ah en los siglos XVI y XVII. Con
los Borbones hay un decaimiento en muchas libertades en razn del fuerte absolutismo
impuesto por estos monarcas. Hubo sin duda, mucha mayor libertad en Indias durante el
gobierno de los Austria que en el de la dinasta que le sigui.
a) Derecho a un Buen Gobierno

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Ello implica que ninguna autoridad en Indias se poda salir de los causes que le estaban
sealados por la ley y la costumbre. Cuando alguno lo hizo, la rplica popular no se hizo
esperar al grito de Viva el rey, muera el mal gobierno!
Incluso en alguna oportunidad se consider legtimo el tiranicidio, como cuando Francisco
Pizarro, acusado de tirano, fue asesinado.
b) Derecho a una Ley Justa
La suplicacin de la Ley Injusta que ya aparece insinuada en las Partidas, se perfila con
mayor nitidez en las Cortes de Burgos de 1379 y Briviesca de 1387. Si la norma que dictara
el monarca fuera en contra de los derechos de los sbditos, se le poda suspender y suplicar
su enmienda o derogacin. Este sistema tuvo particular trascendencia en Indias donde, por
las distancias que separaban al gobierno central de sus gobernados, podan darse
diferencias de consideracin. Por ello es que poda adolecer la ley de los vicios de obrepcin
(desinformacin) o subrepcin (informacin torcida) o bien poda producir la ley escndalo
conocido o dao irreparable, todo lo que daba mrito para su suspensin y suplicacin. De
all vendr la celebre frmula se obedece pero no se cumple.
En todo caso las normas dictadas a favor de los indios deban cumplirse aunque estuviere
pendiente la suplicacin.
c) Derecho a Peticin
Dado a que el sistema jurdico indiano est constituido primordialmente con base en
mercedes que se solicitaban a la Corona, el derecho de peticin, tanto a nivel personal como
colectivo, estaba muy desarrollado. Un ttulo completo del Libro segundo de la Recopilacin
trataba de cmo deban practicarse las informaciones y pareceres de servicios del
solicitante de una merced.
En las ciudades los Procuradores de ellas eran los encargados particularmente de hacer
peticiones de inters comn, las que se formulaban ante virreyes, gobernadores, el mismo
rey o cualesquiera otra autoridades.
d) Derecho a la Libertad Personal
Hay una cantidad de normas que privilegian la libertad de las personas. As, los alcaides
deban llevar un libro en que registraran a los detenidos, los que deban ser puestos a
disposicin del tribunal en un plazo rpido. Tambin contribua a la libertad de las personas
la visita de crceles, que deban hacerla semanalmente y a la Audiencia toda en vsperas de
festividades importantes. La fianza de de crcel segura o fianza de la haz significaba que
quien asegurara con fianza competente su comparecencia ante el tribunal, deba ser
entretanto dejado en libertad. Los protocolos de escribanos indianos estn llenos de
escrituras de fianzas de la haz, lo que demuestra su extensiva utilizacin.
e) Derecho a la Defensa
Cada persona poda reclamar de los derechos que le haban sido violados ante los tribunales
de justicia. Como el sistema que exista era el de prevencin, normalmente haba un crecido
nmero de tribunales ante los cuales se poda llevar el conocimiento de un juicio. Si bien la
justicia era cara ya que haba que pagar innumerables derechos, no es menos cierto que
para las personas de escasos recursos exista el beneficio de pobreza que les permita
litigar, aun defendido por el abogado y procurador de pobres.
f) Inviolabilidad de Domicilio y Correspondencia
Desde las Partidas se encuentra garantizada la inviolabilidad del Domicilio, lo que pasa a las
Indias. Ningn domicilio poda ser violado sin autorizacin de la autoridad competente.

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En cuanto la Correspondencia, ya se vio que era resguardada particularmente por la Corona,

constituyendo uno de los delitos ms graves su violacin.
g) Libertad de Movimiento
Permita el libre desplazamiento por los dominios de la Corona castellana. Sin embargo se
establecieron diversas limitaciones. En la poca de la Conquista no se poda iniciar
expedicin de descubrimiento, conquista o poblamiento sin Licencia real. Para resguardarse
de la evasin de impuestos, la Corona exiga a los que quisieran pasar de una provincia a
otra que recabaran de los oficiales reales un certificado de no adeudar sumas al fisco, etc.
Intentando la Corona que los habitantes de Indias permanecieran en ellas exiga licencia
para pasar a Espaa en que se deba declarar las causas y negocios a que vinieren los
pasajeros y si es para volver o quedarse o compelidos a hacer vida con sus mujeres o
llevarlas o por algn delito o el que es mercader y viniere a emplear, todo con mucha
distincin. Con el absolutismo borbnico, a partir del siglo XVIII, se procur que la autoridad
estuviera interiorizada de los desplazamientos de los sbditos, con lo que las limitaciones
antedichas se exageraron y tendieron a ampliarse.

6.1.3. Garantas del cumplimiento de los Derechos

Haba varios mecanismos para que los referidos derechos no fueran ilusorios.
a) Juicio de Residencia
Toda autoridad indiana desde la ms alta, como los virreyes u oidores, hasta la ms
modesta, como un teniente corregidor- deba ser sometida al trmino de sus funciones a un
Juicio de Residencia, cuyo objeto era recibir todas las quejas de los sbditos por presuntos
incumplimientos de las normas imperantes. Toda autoridad tena en mente que al final de su
desempeo sera sometida a este juicio, lo que lo prevena de malas actuaciones.
b) Visitas
Implicaban una inspeccin pblica o secreta al desempeo de ciertas autoridades para
detectar el grado de cumplimiento de sus funciones. En caso de ser stas deficientes, se le
poda reconvenir o aun suspender.
c) Sistema de frenos y contrapesos.
La Corona distribua en tal forma las competencias de las diversas autoridades que impeda
con ello el desempeo desptico de cualquiera de ellas.
d) Correspondencia.
Con el Monarca siempre estaba abierta, lo que permita hacer peticiones que se estimaran
pertinentes y las denuncias por malos procederes.
e) Medidas de Probidad Administrativa.
Fianzas, declaraciones juradas de patrimonios, prohibiciones de adquirir ciertos bienes, de
realizar ciertas actividades y de contraer matrimonio (tanto los empleados de la
administracin pblica como sus hijos), distanciamiento respecto de los gobernados y tantas
ms, eran verdaderas garantas de un buen desempeo.
f) Apelaciones en materia de Gobierno.
Permitieron que quien se viera afectado por alguna determinacin arbitraria de virreyes o
gobernadores pudieran reclamar de ella ante la Audiencia.
g) Juicios Criminales.
Si la actuacin de las autoridades rayara en el crimen, poda iniciarse accin criminal en su
contra.

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6.2. Los Mestizos.

La falta de mujeres espaolas en los primeros tiempos de la Conquista foment el
entrecruzamiento entre los espaoles e indgenas. Adems de carecer los hispanos de
sentimientos racistas tenan una larga experiencia de convivencia, con musulmanes y
judos- se daba la circunstancia de que las indgenas, por su parte, no tenan los mismos
tabes de inhibicin sexual de los occidentales, de modo que no fue difcil que se
estableciera un puente entre ambos grupos. Ello explica que la mayor parte de los
conquistadores hayan dejado mestizos como Diego de Almagro, Francisco Pizarro,
Francisco de Aguirre, y tantos otros. La vinculacin de los espaoles y las indias se dio a
travs de dos tipos de unin: uno espordico, que no implicaba vida de familia entre el
conquistador y la aborigen y otro, que s la implicaba. Este ltimo poda ser a su vez
proveniente de un matrimonio o de una unin libre de solteros llamada barragana.
Segn fue la calidad de la unin entre el espaol y la india fue tambin la calidad del mestizo
originado. Los provenientes de una unin estable (incluso los hijos de barraganes) tuvieron
un estatuto similar a los espaoles y los criollos. Se educaban al estilo espaol, hablaban
como espaoles, tenan valores espaoles, vestan a la espaola: en fin, fueron
considerados espaoles. Por ello es que no hubo inconvenientes en que heredaran sus
Encomiendas, fueran corregidores, gobernadores, etc.
En cambio, los provenientes de una unin inestable carecieron de familia no la tuvieron ni
india ni espaola- y desde la perspectiva sociolgica resultaron personas psquicamente
inestables, que no encajaban bien ni entre los indios (a los que muchas veces despreciaban)
ni entre los espaoles (que a su vez, los miraban despectivamente). Tampoco era fcil para
estos mestizos captar la cultura y esquemas mentales de los espaoles, siendo laboralmente
un grupo difcil de manejar. Gustaban del vagabundaje (origen de los peones del siglo XIX y
primera mitad del siglo XX), que tanto y tan infructuosamente combatieron las leyes indianas.
Por su mala fama, surgieron diversas restricciones que les afectaban: se prohibi su
ordenacin, que finalmente termin afectando a los ilegtimos, salvo dispensa; tampoco
podan ser escribanos pblicos, tambin los afectaba slo si eran ilegtimos; tampoco podan
ser protectores de indios o vivir en pueblos de indios, pues solan ser crueles con ellos, pero
esto tambin slo afectaba a los ilegtimos; y tampoco podan ser soldados, pero esto
raramente se cumpli.
En la actividad minera por otra parte, dada la prohibicin de que los indios fueran usados en
explotaciones de este tipo, salvo en la zona de La Serena, la mayor parte de la mano de
obra en dichos establecimientos, debido a al escasez de negros en Chile fue la mestiza.
Debido a su carcter inestable como mano de obra algunas veces a peticin de los dueos
de las minas se establecieran por los corregidores, leyes secas y la prohibicin de salir de
las faenas, pero tambin hubieron medidas destinadas atraer a los trabajadores como eran
la dobla, que era la autorizacin dada a un trabajador para que en un tiempo determinado
(una noche, un fin de semana o lo que se pactara) entrara en la mina y sacara todo el metal
que pudiese, lo que sera suyo.
En la actividad agrcola-ganadera fue corriente que los estancieros asignaran a mestizos
(que a veces eran hijos ilegtimos suyos o parientes) ciertas tierras excntricas para que lasa
cuidaran, dndoseles autorizacin para que las explotaran. Al principio esta persona era
precarista, pero con el paso del tiempo la tendencia fue a hacerlo hereditario. Tambin era
corriente que los estancieros tuvieran dentro de las estancias gentes a las que arrendaban

105

retazos de tierras, a cambio de colaborar en faenas dentro de estancia, como la trilla,

siembra, rodeo, a los que se llamaba inquilinos. Finalmente el trmino precarista se
confundi con el de inquilino, trmino que sobrevivi en el tiempo hasta la segunda mitad del
siglo XX.

6.3. Los Negros

Constituyen una mano de obra que fue trada a Amrica con el objeto de evitar trabajo a los
indios.
En un comienzo Carlos I dio autorizaciones por un cierto tiempo el ingreso de determinado
nmero de negros, cuyas calidades se determinaban, stos deban ser cristianos. Desde
1526 se dispuso que los que vinieran a Indias no deban ser los llamados ladinos, que eran
los que ya haban habitado Europa, en razn de que se supona habran adquirido malas
costumbres. En cambio, se esperaba que los bozales, recin venidos de Africa, tuvieran
mejor disposicin.
Durante el siglo XVII los abastecedores del mercado indiano eran comerciantes holandeses,
en el siglo que sigui seran los franceses e ingleses.
Tiempo despus, cuando Espaa adquiri en 1778 la Islas Fernando Poo y Annobn, se
permiti la libre trada de esclavos.
Aunque por regla general se consideraba el trfico de esclavos como algo totalmente
legtimo, hubo algunas voces que la combatieron: entre ellas las de fray Toms de Mercado
(1569), dominico residente en Nueva Espaa, y el jesuita Alonso de Sandoval (1647), que
defiende vehementemente a los negros de la explotacin de que eran objeto.
Jurdicamente el negro tiene una doble concepcin: desde cierto punto de vista es una cosa,
un semoviente que puede venderse, empearse y, en general, ser objeto de todo acto
jurdico.
Pero por otra parte, se le considera ser humano; por tanto, tiene algunos derechos: puede
tener un peculio; pueden comprar su libertad; tienen derecho a un bien trato podan
denunciar al amo que actuara con sevicia-; tienen derecho al pudor; tenan derecho a la
unidad familiar; se establece la obligacin del amo de proporcionarles alimentos, no slo al
esclavo, sino que a su familia; prohibicin de dar libertad a los esclavos mayores de 50 aos,
salvo que se les fije una pensin vitalicia; se limita su jornada de trabajo; condiciones de
habitacin; se estableca libertad de matrimonio; se designaba al Procurador de la ciudad
como Protector de esclavos; la labor que se asignara a los esclavos deba guardar relacin
con su edad, sexo y robustez; slo podan trabajar los negros entre 17 y 60 aos de edad;
los esclavos destinados al servicio domstico reciben un salario de dos pesos anuales; los
das festivos deba permitirse descanso a los esclavos; sus enfermedades y funerales
deban ser costeados por sus amos y, los dueos de los esclavos deban hacer anualmente
una manifestacin ante los tribunales ordinarios, de los esclavos que posean, y si
desapareca alguno, porqu.
En el siglo XVIII, en que hay una marcada tendencia humanitaria y filantrpica, hubo
preocupacin por los esclavos, la que a la larga, va a concluir con la abolicin de la
institucin en el siglo siguiente. Una Real Orden de 1784, prohibi que se marcara en el
rostro o en la espalda a los negros esclavos que se traan a las Indias usando desde ahora
otros medios los ministros de la Real Hacienda para impedir su introduccin fraudulenta sin
valerse del violento de la marca como opuesto a la humanidad.

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El negro libre deba tributar un marco de plata anual, lo que tena numerosas excepciones en
razn de la pobreza, edad y otros.
Hay una clara tendencia (cuyos rastros pueden remontarse a Roma) a favorecer la libertad, y
al respecto se estableca que los espaoles que hubieran tenido hijos con esclavas podan
comprarlos para darles la libertad, en lo que deban ser preferidos a otro comprador. Las
causas sobre libertad deban ser vistas por la Audiencia, por disposicin de 1540
incorporada a la Recopilacin.

7. Gobierno, Justicia, Guerra y Hacienda: Autoridades Metropolitanas

7.1. Las ramas de la Administracin Pblica Hispanoindiana

Hay que dejar constancia desde un comienzo que el sistema poltico indiano difiere mucho
de lo que hoy conocemos. Estamos acostumbrados a una separacin ms o menos tajante
de los poderes: ciertas facultades corresponden al Ejecutivo, otras al Legislativo y otras al
Judicial. Ello se produjo fundamentalmente por la influencia que ejerci la Ilustracin en
Europa y en las emergentes naciones hispanoamericanas en el siglo XVIII. Durante el
periodo indiano, en cambio no haba tal separacin de poderes.
No es que se ignorara la existencia de funciones diferentes para los diversos rganos. Se
conceptualizaban con bastante claridad desde el siglo XVI las funciones de gobierno,
justicia, guerra y hacienda, que eran los cuatro ramos de la administracin pblica. Incluso
dentro del gobierno se distingua entre gobierno temporal y espiritual; y aun dentro de lo
temporal, lo que podra denominarse Alta Polica (Administracin Poltica) y la Baja Polica
(Administracin Urbana), terminologa que se usa mucho en el siglo XVIII.
Las funciones de Gobierno corresponden a lo que hoy podramos denominar Administracin
General del Estado, cuyo fin primordial era mantener a los pueblos en paz y justicia. Para
ello, haba que preocuparse de que se diera a cada repblica o comunidad, la de
espaoles e indios, lo suyo. Ello implicaba crear los ambientes adecuados para que cada
grupo pudiera desarrollarse dentro de los principios del Bien Comn. Por eso es que
respecto a los espaoles, deba mantenerse el orden, evitar los sobresaltos, mantener una
cierta moralidad pblica, promover la educacin, facilitar las extracciones productivas, velar
por la existencia de mano de obra adecuada, etc. En lo tocan te a los indgenas, las
preocupaciones fundamentales de un gobernante eran las de transmitirles la religin
cristiana y, en seguida, insertarlos, dentro de lo posible, en la poca que vivan los
espaoles, comunicndoles valores europeos como el amor al trabajo, a ciertas modalidades
de vida como habitacin, algunos cambios en su trabajo agrcola, minero, etc. Respecto de
ambas repblicas, el gobernante deba de cumplir con las resoluciones judiciales y velar
porque ellas fueran cumplidas.
Las tareas de Justicia, apuntaban principalmente a la resolucin de conflictos de
significacin jurdica entre partes, si bien haba, por influencia de la escolstica, una
tendencia a considerar la justicia ampliamente. Se conceba a la justicia como la voluntad
firme y constante de dar a cada cual lo suyo. Se distingua entonces, entre justicia
conmutativa, distributiva y legal.
Justicia Conmutativa era la que se daba entre iguales e implicaba igualdad en los contratos:
consecuentemente el juez deba velar porque en las relaciones entre las partes se
mantuviera esta suerte de igualdad o equilibrio.

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Justicia Distributiva consista en que a cada cual se le diera lo suyo tanto en cargas como
beneficios- de acuerdo a su mrito y calidad; por ejemplo, que a los conquistadores se les
premiara adecuadamente, que los impuestos no fueran abusivos; all intervenan los jueces
cuando se producan conflictos hacindose litigiosa la cuestin.
Justicia Legal, implicaba las obligaciones del sbdito para con la Corona: lo que este deba
dar en pro del Bien Comn. A este tipo de justicia corresponde la que ponan en ejercicio los
oficiales reales para el cobro de tributos.
Las funciones de Guerra guardaban relacin con lo tocante al ejrcito y milicias. No slo
cubran lo puramente blico o ejercicio de las armas, sino lo relativo a la administracin de la
justicia en el fuero militar.
Las funciones de la Real Hacienda se refieren a la recepcin de impuestos, conservacin de
los fondos reales y su adecuada inversin. Alrededor de ello se teje una importante
estructura administrativa, uno de cuyos principales rubros era la rendicin de cuentas.
Si bien la Corona tena discriminados con bastante claridad estos cuatro ramos, entregaba
su ejercicio a unos mismos titulares; predominando ciertas funciones en cada autoridad,
como las Reales Audiencias son, primordialmente, rganos de administracin de justicia. En
terminologa moderna, se ha dado a este modo de actuar de la Corona el nombre de
sistema de frenos y contrapesos, con lo que se quiere evitar que ninguna autoridad se
excediera en sus funciones y que de algn modo unas controlen a las otras, y todas entre s.

7.2. El Rey
Habiendo sido donadas por el Papa a los reyes de Castilla las tierras e islas de la Mar
Ocana, tenan stos sobre ellas derecho dominical. Pero no se trataba, como ya se ha
visto, de un derecho privado, sino de un dominio de carcter pblico. Los reyes ejercan su
soberana en estas tierras. Como soberanos, constituyen la cabeza del gobierno de Indias.
Todo quien fuese rey de Castilla y Len lo sera tambin de las Indias y los habitantes de
stas, cualquiera que fuese su origen, raza o situacin social, eran sbditos del rey y deban
ser protegidos por ste.
El mismo concepto de pacto entre rey y sbditos que se haba fraguado en Espaa desde
tiempos de San Isidoro de Sevilla y que se haba ido enriqueciendo a travs del tiempo, se
va a utilizar para explicar y fundamentar las relaciones entre el rey y sus vasallos indianos.
Esta teora, en resumen, sealaba que Dios otorgaba el poder al pueblo y que ste, a su
vez, lo entregaba al monarca pasando despus por sucesin legtima a los sucesivos
descendientes. Surgan, as, obligaciones recprocas entre el rey y sus sbditos. Esta
concepcin pactista se va a mantener el gobierno de los Reyes Catlicos, su hija Juana y la
dinasta de los Habsburgo. Los Borbones, no la van a aceptar y se ir debilitando hasta
desaparecer.
Una manifestacin de este sistema pactista era la jura del rey, que revesta una particular
solemnidad en las ciudades indianas. Los mismos representantes del monarca, para ser
recibidos en sus respectivos cargos, deban prestar juramento de respetar los privilegios y
fueros de las respectivas ciudades y reinos.
Si bien el poder del rey era absoluto, no implicaba ello que pudiera actuar arbitrariamente.
Su desempeo estaba normado tanto por el Derecho Positivo leyes y costumbres
fundamentalmente- como por el Derecho Natural. Al confundirse ste con la moral, resultaba
que el monarca que incumpla sus deberes cometa pecado con las consecuencias

108

ultraterrenales que ello conllevaba. Hubo telogos morales que trataron sobre estas
obligaciones reales.
El rey deba gobernar bien, lo que implicaba su obligacin de mantener sus sbditos en paz
y justicia mediante un derecho adecuado, que el propio monarca deba respetar. La Segunda
Partida daba pautas sobre este desempeo regio. Exista, como ya vimos, la posibilidad de
suspender y suplicar una norma injusta.
Tena adems, la obligacin de mantener la inalienabilidad de las Indias, esto es, que no
seran separadas de la Corona Castellana; y como veamos, dado el carcter misional que
tena la Conquista, deban promover la difusin de la fe catlica y, en particular, la
conversin de los indgenas.

7.3. El Real y Supremo Consejo de Indias

Los Austrias potenciaron el sistema de gobierno mediante los Consejos ya haba Consejo
Real en la Baja Edad Media-, los que utilizaron para gobernar determinados lugares a los
que se reconoca individualidad cuanto para manejar materias especficas. De la primera
clase eran el Consejo de Indias, el de Castilla, el de Flandes, etc. De la segunda, el Consejo
de Hacienda, de la Inquisicin, etc.
Aunque en un comienzo, como vimos, era confusa la personalidad jurdica de las Indias, que
se confunde con la de Castilla, y por ende no existe un Consejo de Indias, sino que una
Junta de Indias dentro del Consejo de Castilla, finalmente el Rey Carlos I lo instala
definitivamente el 1524, siendo su primer presidente fray Garca de Loaysa, general de los
dominicos, obispo de Osma y futuro cardenal-arzobispo de Sevilla.
No tena ordenanzas propias, rigindose por las del Consejo de Castilla hasta 1585, en que
se dictarn las propias que con algunas modificaciones subsistiran en el tiempo.
Integraba el Consejo un presidente, ocho consejeros letrados, un fiscal, un secretario
(despus dos: uno para Nueva Espaa y el otro para Per), dos relatores (despus tres), dos
contadores (despus cuatro), un gran chanciller, un teniente de gran chanciller, un
cosmgrafo cronista y un alguacil mayor. Despus de 1604 se agregaron, para satisfacer
necesidades militares, dos consejeros de capa y espada. A estos funcionarios se fueron
agregando ms con el paso de los aos.
Era el Consejo de Indias Real, Universal y Supremo. Real por cuanto asesoraba al monarca
y actuaba con ste. Universal, porque conoca todo tipo de materias, tanto temporales como
espirituales y, adems, le estaban sujetos todos los estados y reinos de las Indias. Supremo,
porque por encima suyo no haba otro. Solo el Rey est por sobre el Consejo de Indias. Este
era, por lo dems, el segundo en categora, slo precedido por el de Castilla.
La dinasta borbnica, que buscaba un gobierno ms expedito que el burocrtico que el de
los Consejos, sin suprimir al de Indias, le fue restando atribuciones. Un Real Decreto de
1718, secuela de la creacin cuatro aos antes de la Secretara de Marina e Indias, lo
reduce a asesor del monarca y Tribunal Supremo de Justicia. Con diversos avatares, y
salvo cortos intervalos, durara hasta 1834.

7.3.1. Funciones de Consejo

El Consejo operaba de diversas maneras:

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a) Sala de Gobierno
Eran reuniones plenarias en que se oan las relaciones que hacan los secretarios de los
diversos expedientes que llegaban sobre asuntos de gobierno temporal o eclesistico.
i) Gobierno Temporal. Tenan prioridad en su examen las cartas de los virreyes,
audiencias y otras personas as pblicas como particulares, que de las Indias y de la Casa
de Contratacin de Sevilla y otras partes se nos escriben [porque] resultan las mayores
noticias para materia de gobernacin. Se ordenaba que se leyeran, todas y
consecutivamente, como ya vimos, exceptuando slo aquellas dirigidas personalmente al
Soberano en sus reales manos.
Si no se poda resolver directamente la peticin, se solicitaba un dictamen de fiscal. Recibido
o no, si el asunto era de fcil despacho, se decida por votacin que se decida por simple
mayora. Quienes estaban en desacuerdo podan elaborar sus votos de minora. Originbase
del voto mayoritario una proposicin llamada consulta que, era llevada al Rey.
Si el Rey estaba de acuerdo -como parece o est bien esto u otra parecida, era su
resolucin, a que se llamaba Decreto que poda ser escrito de su mano o solo rubricado-, se
pasaban los antecedentes al consejero de turno y ste al personal de secretara para que
elaborara las Reales Cdulas o Reales Provisiones pertinentes, que eran pasadas por este
consejero al Rey para su firma.
La confirmacin de la legislacin indiana ordenanzas de virreyes, ordenanzas de cabildos,
provisiones, etc.- corresponda tambin a este alto rgano.
De la misma manera, la confirmacin de mercedes otorgadas en Indias era de resorte del
Consejo. Los oficios vendibles que haban sido adquiridos en Amrica deban ser sometidos
a confirmacin en el plazo de 5 aos (seis en el caso de Lima, Charcas, Chile y Manila).
El paso de libros a las Indias era tambin de atingencia del Consejo tanto por las razones
morales involucradas como por las polticas. Hubo libros prohibidos de pasar a los reinos
indianos en razn de los conflictos polticos que planteaban.
ii) Gobierno Espiritual. El Consejo de Indias en virtud del Real Patronato, del que se
hablar, tena una serie de atribuciones en relacin a la Iglesia. Entre stas se contaban:
-El Derecho de Presentacin, que consista en el Derecho del Rey de presentar para que se
proveyeran los cargos de arzobispos, obispos, abadas, etc.; en virtud de la bula Universalis
Ecclesiae otorgada en 1508 por el Papa Julio II; lo que haca el rey con intervencin del
Consejo, ante el Papa (en el caso de las dignidades superiores) y el Obispo (en el caso de
las inferiores) que confirmaban la presentacin.
-Poda adems el Rey, ordenar por razones de buen gobierno eclesistico, Dividir los
Obispados, estudios en los que participa el Consejo.
-Execuatur o Pase Regio. No proviene de una concesin papal como las facultades
anteriores, sino que los mismos reyes se la tomaron. Consista en que ninguna disposicin
papal poda aplicarse en Indias si antes no era aprobada por el Consejo. Su objetivo era
retener aquellas disposiciones pontificias que pudieran afectar a los derechos del Patronato
Regio.
-Aprobacin de cnones conciliares y snodos. Se celebraban en Indias Concilios
Provinciales cuya primera motivacin haba sido la de acomodar a las circunstancias
indianas el Derecho Cannico.

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Igualmente haba otro tipo de reuniones eclesisticas, de menor entidad, que se celebraban
al interior de una Dicesis para tratar temas pastorales. Se les denominaba Snodos y el
mismo nombre se daba a sus resoluciones.
Las resoluciones de ambos deban, antes de poder entrar a regir que era la regla generaldeban pasar previamente por el Consejo para su revisin.
- Fundacin de Iglesias, conventos, obras de beneficencia, hospitales, etc. Se exige Licencia
previa del Rey para poder erigir alguna de las instituciones ya mencionadas, Licencia que en
este caso deba otorgar el Consejo de Indias.
b) Sala de Justicia
Aun cuando desde 1604 existieron consejeros de capa y espada, stos no podan participar
en esta sala, que estaba limitada a los letrados. El respeto ante stos era tanto que ni
siquiera el Rey intervena en sus asuntos. La poltica general de la Corona fue que el
Consejo se limitara a sus funciones de gobierno y por ello limit sus facultades
jurisdiccionales que quedaron restringidas a los asuntos de mayor trascendencia.
Era el Consejo de Indias el Tribunal Supremo respecto de todos los territorios de Indias.
-Conoca en Unica instancia de acuerdo a lo ordenado por la Ley de Malinas de 1545, de los
juicios sobre encomiendas que implicaran tributos superiores a los 1000 ducados. Estos se
los haba reservado el Rey, pasando a conocer el Consejo. La prctica fue que se tramitaran
estos pleitos en las Reales Audiencias indianas, y cuando el asunto estaba en estado de
fallo, se remitieran los expedientes al Consejo para su resolucin.
-Tambin conoca en Unica instancia de los juicios sobre comisos, sobre contrabando y
arribadas de naves de esclavos que de las Indias se remitieren.
-Poda avocarse al conocimiento de asuntos que estuvieran en tramitacin ante las Reales
Audiencias o ante cualquier tribunal respecto de situaciones indianas siempre que
fuerenegocio grave y de calidad, aunque en los dichos tribunales se hayan comenzado a
introducir por demanda o por querella o en grado de apelacin o por va ordinaria o ejecutiva
o en cualquier otra forma o instancia.
-En Segunda instancia conoca de las apelaciones respecto de materias civiles de que
hubiera conocido la Casa de Contratacin en materias de cuanta superior a los 600.000
maraveds.
-Tambin en Segunda instancia conoca de las apelaciones respecto de las sentencias
criminales dictadas por la Casa de Contratacin, que imponan penas de muerte o
mutilacin.
-Poda conocer en todas las instancias de todas las residencias y visitas de los
corregidores, gobernadores, oficiales reales, oidores, presidentes, virreyes y otros
cualesquier ministros, aunque sean militares.
-Conoca del Recurso de Segunda Suplicacin, que proceda slo en contra de las
sentencias recadas en causas graves y de mayor cuanta, lo que implicaba asuntos civiles
de cuanta superior a 6.000 pesos de oro ensayado de los que haban conocido las Reales
Audiencias indianas en grado de vista y de revista. Esto significa que al conocer esas
Audiencias de las apelaciones (vistas), dictaban sentencia de vista. Pues bien, ante las
mismas Audiencias la parte perdedora poda ejercer el Recurso de Primera Suplicacin para
que revisara lo actuado (revista). La sentencia recada en este Recurso se llamaba revista.
No proceda el Recurso de Segunda Suplicacin en causas posesorias ni en causas
criminales.

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-Corresponda tambin al Consejo el conocimiento de los Recursos de Fuerza que en la

Corte o dentro de Espaa se ofrecieren relativos a juicios eclesisticos con relacin a las
Indias de que hubiese conocido el nuncio papal u otro juez eclesistico.
Los asuntos de justicia se resolvan por mayora de votos siempre que hubiera tres votos
conformes, tratndose de asuntos de mayor cuanta. Si hubiese dispersin de votos, bastaba
en asuntos de menor cuanta con que hubiera voto favorable de dos consejeros.
Si en asuntos de mayor cuanta se produjere empate o dispersin de votos, haba que llamar
a tres jueces que, juntndose con los que haban votado, dictaran sentencia.
Las sentencias dictadas por tribunales castellanos para cumplirse en Indias, deban ser
autorizadas por el Consejo. Por ejemplo, las que reconocan hidalgua eran objeto de una
real cdula auxiliatoria para ser puesta en ejecucin en Amrica.
c) Junta de Guerra
Desde 1597, deba reunirse dos veces a la semana, una Junta de Guerra compuesta por el
presidente del Consejo, los cuatro consejeros de Indias y cuatro consejeros de los ms
antiguos del de guerra.
Se trataban ah de la consulta de todos los oficios militares de mar y de tierra y de los que
tocan a la distribucin, cuenta y razn de la Hacienda que se gasta en las armadas y flotas
de la carrera de las Indias.
Para los cargos poltico-militares intervena tambin la Junta, exigindose, adems,
intervencin de la Junta de Indias, de la que se hablar. Tal ocurra con los nombramientos
de gobernadores de Chile, Santo Domingo, Panam, etc.
Tambin conoca de las apelaciones de todas las causas as civiles como criminales que los
virreyes de las Indias y dems presidentes, gobernadores y capitanes generales que tienen
a cargo lo militar de ellas hubieren sustanciado y pronunciado como tales contra alguno de
los que gozan de este fuero y jurisdiccin.
La competa por ltimo, proveer el despacho de las flotas y armadas que han de ir a las
Indias y volver con el tesoro de su Majestad y particulares, dando a los generales de ellas
las instrucciones pertinentes.
d) Junta de Hacienda
El Consejo de Indias haba recibido amplias atribuciones por parte del monarca en asuntos
de hacienda, lo que es bastante particular, pues ningn otro Consejo de los que existan en
Espaa tena tales caractersticas. Las funciones en esta materia, del de Indias eran: a) velar
por el desarrollo y fomento de la Real Hacienda y b) asegurar la correccin en las
actuaciones de los oficiales reales. Lo ltimo se lograba mediante las visitas a los distritos
fiscales y tambin por medio de la revisin de las cuentas respectivas, lo que hace el
contador del Consejo.
e) Junta de Indias o Consejo de Cmara o Cmara de Indias.
En un comienzo, corresponda a la Sala de Gobierno del Consejo proponer al Rey los
candidatos para los puestos indianos. Pero se not que se haca muy difusa la
responsabilidad de los consejeros respecto de las personas propuestas. Por ello se juzg
conveniente que un comit especfico cumpliera estas funciones. Surge as la Junta o
Cmara de Indias, que es creada el 12 de agosto de 1600. Adems de las tareas indicadas
le corresponda atender en todo lo relativo a mercedes (encomiendas, reconocimiento de
servicios, gratificaciones, etc.) y gracias (como fundacin de mayorazgos, reconocimiento de
hijos ilegtimos por rescripto, etc.).

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7.4. La Casa de Contratacin

El primer rgano relativo a las indias que cre la Corona Castellana fue la Casa de
Contratacin.
Francisco Pinelo, jurado y fiel ejecutor de Sevilla, es posiblemente a quien se debe la
propuesta para la creacin de un rgano que velara por los asuntos financieros y
econmicos de Indias, sobre todo del comercio ultramarino.
Fue creada el 20 de enero de 1503 y se instal en Sevilla por una doble razn: las
excelencias de la ciudad como puerto fluvial, que por ser interior estaba resguardad de
posibles incursiones de piratas, y porque en esa urbe haba una actividad comercial
internacional de gran desarrollo. Permanecera all hasta 1717 en que se le traslad a Cdiz.
Las primeras ordenanzas de la Casa de Contratacin son muy sucintas. Establecen un
Factor, que era la autoridad superior, un tesorero y un escribano o contador. Se instal la
nueva organizacin en el llamado Cuarto de los Almirantes del Alczar viejo de Sevilla.
Se estableca para que en ella se recojan y estn al tiempo que fuere necesario todas las
mercancas y mantenimientos y todos los otros aparejos que fueran menester para proveer
todas las cosas necesarias para la contratacin de las Indias y para las otras islas y partes
que Nos mandaremos y para enviar all todo lo que convenga enviar y para que se reciban
todas las mercancas y otras cosas que de ella se enviaren a estos nuestros reinos y para
que all se venda de ello todo lo que se hubiere de vender o se enviare a vender y contratar
a otras partes donde fuere necesario.
En consecuencia, su finalidad era comercial.
Ms adelante, sus funciones fueron creciendo, y en consecuencia, en 1508, se cre el
puesto de piloto mayor, en 1514 el cargo de correo mayor de Indias, en 1523 el de
cosmgrafo y en 1579 el de presidente, todo ello sin perjuicio de la Audiencia.

7.4.1. Atribuciones de la Casa de Contratacin

Dentro de las muchas atribuciones que lleg a tener la Casa, examinaremos las ms
importantes.
a) Atribuciones Comerciales
Estas fueron las facultades ms caractersticas de la primitiva Casa de Contratacin. De la
idea de un monopolio comercial real se pas a la de un comercio entregado a los
particulares, pero con vigilancia de la Casa, encaminada a que se satisficieran los impuestos
pertinentes. Hubo en un comienzo una relativa libertad para realizar viajes comerciales a las
Indias, dentro de un sistema de derrota libre. Los barcos se desplazaban de Europa al
Nuevo Mundo pronto se veran sin embargo, obstaculizados por las guerras en que se
involucraron los Austrias as como los ataques de piratas berberiscos que infectaban las
costas mediterrneas, los de piratas de las Antillas y de corsarios de las potencias
enemigas. Estos inconvenientes condujeron a disponer resguardos militares a los navos
mercantes lo que, a su vez, produjo la implantacin del sistema de flotas y galeones, que
constituy el modo de realizar el comercio hispano-indiano sistema que en la Casa de
Contratacin tuvo un papel protagnico.
Desde 1526 se prohibi que los navos surcaran solo los mares en estos viajes y en 1537
una armada fue enviada a Indias para proteger el cargamento de oro y plata que se traera
desde all. Otra armada se organiz en 1542 y al ao siguiente se dispuso que todas las

113

naves que quisieran hacer viajes a Indias lo hicieran en convoy o conserva, navegando
todas juntas, protegidas por naves de guerra. Hacia 1556 se despachaban dos armadas,
una, a la que se dio el nombre de galeones (por los barcos de guerra de este nombre que las
custodiaban), que llevaba desde Sevilla mercaderas a Panam o Tierra Firme y otra, la
flota, a Nueva Espaa. La primera parta en agosto y estaba destinada a Panam, islas
antillanas, Santa Marta, Cartagena y otros puertos de Sudamrica septentrional. Su lugar
clave era Porto Belo, donde se desarrollaba una feria durante el invierno donde se
intercambiaban productos de Europa por los de Indias.
Tras pasar el invierno en Amrica, flotas y galeones se juntaban en La Habana y desde ah
hacan el viaje de regreso. Estos convoyes llegaron a transportar 90 navos. Para el pago de
dichos acompaamientos militares se exiga una contribucin, la avera, que dependa del
monto de los productos que se transportaran y del mayor o menor peligro que se presentara,
por ello resultaba particularmente alta en tiempo de guerra. Era administrada por la Casa y
vari entre un 6 y un 30% del valor de la mercadera. Fue eliminada en 1660.
La Casa de Contratacin, para la organizacin de los viajes, contaba con al colaboracin de
la Universidad de los mareantes, que era el gremio que albergaba a los dueos de navos,
pilotos, maestre, contramaestres, guardianes, marineros y grumetes.
El sistema de flotas y galeones pareca, a primera vista, adecuado, pero rara vez se cumpli
con lo presupuestado; incluso hubo aos en que, a raz de las guerras, no se surta a los
reinos indianos. Los Borbones iniciarn un sistema de liberalizacin de este comercio que
terminar con la supresin de la Casa de Contratacin en el ao 1790.
b) Custodia y paso de inmigrantes
Correspondi a la Casa la custodia de todo el oro, plata, piedras preciosas y alhajas que
vinieran de las Indias as como la de las mercaderas que iban y venan. Tambin intervena
en la compra de plvora y artillera para prcticas de tiro. Los metales preciosos eran
entregados a la Casa de Moneda de Sevilla para su acuacin.
Corresponda tambin a la Casa de Contratacin ver quienes podan pasar a las Indias
cuidando en lo posible, en un primer tiempo, que fueran cristianos viejos y de buenos
antecedentes. Los clrigos y religiosos requeran igualmente pase.
c) Correo Mayor de Indias
Haba en Sevilla un Correo Mayor, al que se encargaba la custodia, despacho y transporte
de la correspondencia que llegaba a esa ciudad y que deba ser llevada a diversos lugares
de Espaa y viceversa.
d) Labor Nutica
Comienza a desarrollarse esta atribucin de la Casa de Contratacin, con la creacin del
cargo de Piloto Mayor de Castilla dependiente de la Casa, nombrndose por primera vez a
Amrico Vespucio, quien sera el primero en comprender que las Indias occidentales en
realidad eran un continente nuevo, que l hbilmente al parecer, logr llamar con su nombre,
cuando se public en una abada de Lorena una obra llamada Cosmographiae Introductio
acompaado por una traduccin al latn de la Lettera, una obra del mismo Vespucio bajo el
ttulo "Quattuor Americi navigationes" ("Cuatro Viajes de Amrico"), y publicarlos bajo la
forma de un panfleto. El 25 de abril de 1507 salieron del taller las dos primeras ediciones. En
el captulo IX del texto se sugera que el nombre del Nuevo Mundo debera ser "Amrica"
(femenino por analoga a "Europa", "Asia" y "frica") en honor de quien la reconociera como
tal: "ab Americo Inventore (...) quasi Americi terram sive Americam" ("De Amrico el

114

descubridor (...) como si fuese la tierra de Amrico o Amrica". Las funciones seran las de
ensear las habilidades de navegacin (en especial el manejo del cuadrante y del
astrolabio), cosmografa y pilotaje en la nueva escuela naval de la ciudad; de seguir y
calificar el progreso de los aprendices; de aplicar sanciones por violacin de las normas; de
inspeccionar instrumentos de navegacin e investigar sobre los problemas relacionados con
la actividad. Adems tena a su cargo la responsabilidad de los registros cartogrficos e
hidrogrficos, siendo una labor central la confeccin del Padrn Real, el mapa donde
figuraran todos los hallazgos nuevos. En 1552 se estableci el puesto de cosmgrafo que
dara clases de acuerdo a un programa de estudios que la Corona fij. Piloto y Cosmgrafo
deban examinar cartas de marear e instrumentos.
e) Capitulaciones
Como ya vimos, la facultad de celebrar Capitulaciones de descubrimiento, conquista, etc.,
que competa al monarca, la deleg en diversas autoridades, entre ellas, la Casa de
Contratacin, que qued mediatizada, ms tarde, en estas funciones por el Consejo de
Indias.
f) Funciones Judiciales
Los oficiales de la Casa bien pronto intervinieron en el conocimiento de los conflictos que se
planteaban entre los comerciantes que giraban con el comercio indiano. Por una Real
Provisin de 1511 se les da competencia criminal y civil en todo lo relacionado con el
comercio y la carrera de Indias o navegacin entre Amrica y Espaa. Para estos efectos
cuentan con un asesor letrado, pero carecen de imperio, pues las sentencias deban ser
hechas cumplir por lo jueces de Sevilla.
En 1539, mediante las ordenanzas de ese ao, se le dio plena competencia para conocer en
asuntos civiles relativos a la navegacin, de los que se apelaba ante la Audiencia de los
Grados de Sevilla, si la cuanta era inferior a los 40.000 maraveds o ante el Consejo de
Indias si era superior. En materia criminal, fallaba la Casa los delitos de la carrera de Indias y
haca ejecutar lo fallado, salvo que se tratara de pena aflictiva muerte o mutilacin- en que
la sentencia era revisada por el Consejo.
En 1583 se establecieron finalmente jueces letrados que constituyeron una Audiencia. Con
lo anterior, ces la dependencia de la Audiencia sevillana y todas las apelaciones, tanto
civiles como criminales, son conocidas por el Consejo de Indias.

8. Gobierno, Justicia, Guerra y Hacienda: Autoridades radicadas en Indias.

Las autoridades radicadas en Indias podan ser unipersonales o colegiadas. Entre las
primeras pueden mencionarse a los virreyes, gobernadores, corregidores. Entre las
segundas, Reales Audiencias y Cabildos. Hay que comenzar con una autoridad personal sui
generis, Cristbal Coln y las gobernaciones que le sucedieron hasta el fin de los llamados
pleitos colombinos.

8.1. La administracin en los comienzos de la Conquista

Las Capitulaciones de Santa Fe, firmadas entre Coln y los Reyes Catlicos antes de
emprender su primer Viaje de Descubrimiento, y las Instrucciones que los Monarcas le
dieron para su segunda expedicin, pueden considerarse como los documentos iniciales
sobre la organizacin y gobierno de las nuevas tierras. Coln es designado Almirante, Virrey
y Gobernador de todas las islas y territorios que se descubrieron. Como Almirante tiene

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jurisdiccin martima al oeste de las Azores y Cabo Verde, gobierna las flotas, administra en
ellas justicia y participa de las ganancias que por ellas se obtienen. Por los cargos de Virrey
(ttulo que no existi originalmente en Castilla sino en la Corona de Aragn) y de
Gobernador, ejerca en las tierras por l descubiertas, funciones polticas y judiciales.
Como sabemos la pericia de Cristbal Coln como marino no fue a la par con la de
gobernador y los muchos errores cometidos provocaron, insurrecciones y descontento de los
colonos. Por ello que en 1500 se le releva del gobierno, conservando el almirantazgo.
Siguieron los gobiernos de Francisco de Bobadilla (1500-1502), y de Nicols de Ovando
(1502-1509), y finalmente el de don Diego Coln (1509-1523) hijo de don Cristbal, quien
recuper parte de la herencia, ya que fue reconocido por la Corona como Gobernador y
Virrey pero slo con respecto de La Espaola y las islas descubiertas por su padre y frustr
su inters de impartir justicia con la creacin de Real Audiencia de Santo Domingo creada en
1511, para contrarrestar las ansias de poder de don Diego, intiles seran sus reclamos al
observar como se creaban nuevas gobernaciones en tierra firme.
Las vicisitudes de los pleitos colombinos respecto de los cuales la Corona autoriz fueran
demandados ante los tribunales reales- terminaron con una avenencia en virtud de la cual
don Luis Coln y Toledo, nieto del Descubridor, renunciaba a todos sus derechos
reconocindosele el de Almirante en carcter de hereditario, con una renta vitalicia de
10.000 ducados, el ducado de Veraga en el istmo de Panam y el marquesado de Jamaica.
Aos ms tarde, despus de haber intentado colonizar Veraga, desisti de su empeo y,
renunciando a sus seoros indianos obtuvo un aumento de su renta de 7.000 ducados ms.
Por otra parte la experiencia adquirida, y por otra, la amplitud cada vez mayor de los
descubrimientos, hace que la organizacin se torne cada vez ms compleja.
Las nuevas gobernaciones, son en un

principio independientes entre s y estn slo

sometidas a las autoridades metropolitanas. Igualmente se otorga a diversos conquistadores

durante esta etapa temprana de la organizacin de las Indias (de forma vitalicia o en
propiedad) el ttulo de Adelantado (que implican gobierno y Justicia Mayor) de las tierras que
descubriese, conquistase y poblase. Podra decirse que, como el resto de conquistadores,
los aspirantes a adelantado emprendan sus expediciones con medios privados con la
esperanza de verse recompensados tanto econmicamente como por un reconocimiento
poltico y social por parte de la Corona. Este cargo que cay en desuso ya a mediados del
siglo XVI- rene atribuciones judiciales y militares. Vasco Nez de Balboa y Diego de
Almagro, entre otros, ostentaron esta dignidad.

8.2. La Administracin organizada por los Austrias

La necesidades de dar una estructura definitiva y orgnica a la administracin de las Indias,
cuando ya era posible apreciar la magnitud de los territorios descubiertos, como la
conveniencia de asegurar en ellos la soberana de la Corona, amenazada ya ms de una
vez por los conquistadores que haban ejercido labores de gobierno, estimula la creacin de
los rganos superiores de la nueva administracin territorial: los Virreyes y las Reales
Audiencias.
Bajo los Austrias se instituyen dos grandes Virreinatos: Nueva Espaa con Antonio de
Mendoza como su primer Virrey en 1535, y el del Per en 1542 con Blasco Nez de Vela
(de triste final).

116

Del primero dependan las Audiencias de Santo Domingo, Mxico, Guatemala, Guadalajara
y Manila; y del segundo las Audiencias de Panam, Lima, Santa Fe, Charcas, Quito,
Santiago y Buenos Aires.
a) Los Virreyes son el alter ego u otro yo del rey, vicarios o representantes suyos de donde
procede que regularmente en las provincias que se les encargan y en todos los casos y
cosas que especialmente no llevan exceptuados tienen y ejercen el mismo poder, mano y
jurisdiccin que el rey que los nombra. Eran pues, designados por el monarca a propuesta
del Consejo de Indias. Sus atribuciones eran amplias en el orden administrativo y militar. Les
corresponde como Superintendentes de la Real Hacienda, velar sobre sta, sin que pudieran
instituir gastos nuevos que no tuviesen la venia del Rey. Eran adems Presidentes de la
Audiencia que resida en la capital del virreinato y tenan bajo su tuicin las dems
audiencias instaladas en el territorio virreinal. Tratndose de Chile, el virrey del Per provea
las acefalas que podan producirse en la Audiencia y provea tambin interinamente la
presidencia de esta ltima en caso de vacancia. Tocante al Patronato Indiano, los virreyes
eran considerados Vice-Patronos, y como tales mantenan cierta tuicin sobre el gobierno
eclesistico y controlaban la vigencia de las bulas pontificias. Los virreyes duraban
generalmente 5 aos en sus funciones y al trmino de ellas debas someterse al Juicio de
Residencia, en el cual deban dar detallada cuenta de su administracin y respondan a los
cargos que sus antiguos sbditos pudieran formular en su contra.
b) Subordinados a los Virreyes funcionaban los Capitanes Generales y los Gobernadores.
Chile fue una Capitana General dependiente del Virreinato del Per. En consecuencia de lo
anterior, su autoridad superior ostentaba los ttulos de Gobernador, Presidente de la Real
Audiencia, y Capitn General del Ejrcito.
c) Cabe por ltimo sealar a los Corregidores encargados de la Administracin de un
Partido o Departamento, donde ejercan funciones judiciales (era Justicia Mayor de su
Distrito), y presidan los Cabildos de las ciudades de su residencia.
d) Las Reales Audiencias, tuvieron como modelos las de Castilla en cuanto a sus funciones
de orden judicial, pero sobrepasaron a sus modelos en autoridad, pues ejercieron adems
atribuciones de tipo poltico y administrativo.
Bajo los Austrias es posible distinguir dos etapas en la historia de las Audiencias indianas:
1.- El perodo Ejecutivo, que se inicia con la creacin de la primera Audiencia en Santo
Domingo en 1511 y se extiende hasta la sancin de las Ordenanzas para las Audiencias de
1563. Durante ese perodo las Audiencias intervinieron directamente en el Gobierno con
atribuciones de carcter ejecutivo. Perteneci a este tipo la primera Audiencia que hubo en
Chile (Concepcin), aunque se cre despus de dictadas las Ordenanzas.
2.- El Perodo Poltico, que se inicia con la dictacin de las referidas Ordenanzas y se
extiende hasta 1776. Aunque en el no ejercen directamente funciones ejecutivas, mantiene
un fuerte control sobre los funcionarios de gobierno y administracin.
Las Audiencias se dividieron tambin en Virreinales, cuando funcionaban en la cabecera de
un Virreinato; Pretoriales, presididas por un presidente-gobernador; y Subordinadas, si eran
presididas por un letrado.
El motivo de la creacin de la primera Real Audiencia en Chile fue establecer una autoridad
con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la
condicin de los indgenas como asimismo realizar una estricta fiscalizacin de la Real
Hacienda. Fue instituida en 1565, comenzando en realidad a funcionar dos aos ms tarde

117

con sede en Concepcin, habindosele concedido facultades no slo judiciales, sino tambin
de gobierno. En 1575 se disolvi, siendo suprimida en razn de los desastres de la guerra de
Arauco que aconsejaban colocar frente al reino a un experto militar y no letrados.
Se reestablecera con asiento en Santiago en 1606, aunque funcion en realidad slo desde
1609, manteniendo su existencia ininterrumpidamente hasta 1811.
Durante los Austrias se rigi por las Ordenanzas especiales dadas para ella por el Rey
Felipe III, el 17 de febrero de 1609, obra, entre otros, del celebre jurisconsulto Rodrigo de
Aguiar, uno de los iniciadores de la Recopilacin de Indias. Supletoriamente la regan las
Ordenanzas para las Audiencias de Valladolid y Granada.
La Real Audiencia estaba integrada por el Gobernador que era su Presidente, 4 oidores, un
fiscal, un alguacil mayor y un teniente de Gran Canciller.
Las atribuciones de la Audiencia eran judiciales, gubernativas, administrativas y
eclesisticas.
i) Atribuciones Judiciales
No se debe olvidar que son tribunales fundamentalmente de Segunda Instancia.
-En Primera Instancia de los llamados Casos de Corte, civiles y criminales, que se sacaban
del territorio donde estaban radicados para reservarse su conocimiento a la Audiencia a
travs de un Oidor. Eran entre otros, los juicios contra corregidores o alcaldes, los pleitos de
viudas, hurfanos y personas miserables.
-En Segunda Instancia (grado de vista) de las apelaciones interpuestas contra las sentencias
dictadas por Alcaldes y Corregidores en asuntos civiles superiores a 60.000 maraveds y en
asuntos criminales.
-Del Recurso de Suplicacin, llamado as porque no se ejercitaba como derecho, sino que se
peda como merced al Rey o a la Audiencia, como autoridad representativa del mismo, para
que corrigiera o revocara la primera sentencia, llamada de vista por una segunda llamada
de revista. Este recurso no era admisible en causas civiles inferiores a 200 pesos.
-Del Recurso de Nulidad contra sentencias dictada con infraccin a las formas sustanciales
del juicio (incompetencia del tribunal, cohecho del juez, ultra petita, etc.). Dado que se poda
presentar ante el mismo Tribunal que dict la resolucin o el superior, en el caso de la
Audiencia, se deba intentar conjuntamente con el de apelacin o suplicacin, en un plazo de
60 das.
-Del Recurso de Fuerza, que proceda cuando un tribunal eclesistico careca de jurisdiccin
por introducirse en materias privativas de la Corona o haba dictado alguna resolucin
contraria a Derecho, por ejemplo, no otorgando una apelacin o concedindola
errneamente. La intervencin de la Audiencia en estos asuntos deba hacerse de acuerdo
con el Derecho y prcticas castellanos, limitndose a declarar si el juez haba hecho fuerza o
no, debiendo conocer por proceso aparte lo que correspondiese.
ii) Atribuciones Gubernativas
-Tomar el mando en corporacin a falta de Gobernador, correspondiendo el cargo de
Capitn General al Oidor ms antiguo.
-Servir de rgano consultivo en materias de Gobierno, reunindose para este efecto
peridicamente con el Presidente, en sesiones llamadas salas de acuerdo, donde se
adoptaban resoluciones denominadas autos acordados.
-Vigilar la conducta de los Corregidores mediante las visitas de la tierra practicadas por los
oidores.

118

-Examinar las Ordenanzas de los Cabildos y otorgarles una vigencia interina de dos aos
hasta la definitiva aprobacin por el Consejo de Indias.
iii) Atribuciones Administrativas
-Recibir y Ejecutar las

reales provisiones, pudiendo suspender su cumplimiento (las de

carcter propiamente legislativo) si contienen vicios de obrepcin y subrepcin, o causan

dao irreparable o escndalo, debiendo en tales casos entablar de inmediato el Recurso de
Suplicacin.
-Velar por el buen tratamiento de los indios.
-Requisar los libros de circulacin prohibida.
iv) Atribuciones en materia Eclesistica
-Velar por el Derecho de Patronato Real en Chile, informando al Rey el mrito de los
eclesisticos que podan ser promovidos a dignidades.
-Comprobar que las bulas pontificias contaban con el pase del Consejo de Indias.

8.3. La Administracin organizada por los Borbones

El propsito centralizador de los Borbones en el gobierno territorial de Amrica se traduce,
de una parte, en la creacin de nuevos Virreinatos, que refuerzan la tuicin de la Corona
sobre vastos territorios de Indias, y de la otra en la creacin de nuevas autoridades
Regentes e Intendentes- que, junto con reducir las atribuciones econmicas y judiciales de
los virreyes y gobernadores y las atribuciones administrativas de las Audiencias, y se definen
con ms exactitud la esfera de accin de cada uno de estos poderes y extiende hacia
mayores mbitos el control de Rey.
Veamos con ms detalles las medidas entonces tomadas:
a) Del Virreinato del Per surgen dos nuevos: el de Nueva Granada (en 1717, suprimido
despus y reestablecido en 1739) y el de Buenos Aires (1776), al que se incorpora la
provincia de Cuyo hasta entonces dependiente de Chile.
b) El 20 de Junio de 1776 se dicta la Instruccin de Regentes, que crea en las Audiencias
estos funcionarios letrados, encargados de presidir las salas de justicia en ausencia del
Virrey o Presidente, repartir las salas, distribuir las acusas y dirigir las Audiencias en lo
contencioso y econmico.
c) Se transplanta a las Indias el rgimen francs de los Intendentes, aplicado ya en la
pennsula. En 1782 se dict la Ordenanza de Intendentes para ser aplicada en el Ro de la
Plata. Fue extendida a Chile en 1786, dividindose el territorio chileno en dos Intendencias:
la de Santiago, que se extenda desde los lmites con el Per hasta el Ro Maule, y la de
Concepcin que parta de ste hasta los ltimos fuertes de la frontera de Arauco,
conservndose el Archipilago de Chilo, que pasa a ser el Gobierno de Chilo, bajo la
jurisdiccin directa del Virrey del Per.
Los Intendentes tienen funciones administrativas, judiciales, militares y de hacienda. Entre
las administrativas estn las de visitar la provincia a su cargo y supervigilar a

sus

autoridades, reemplazando as, en estas tareas a la Audiencia; presidir los Cabildos de sus
capitales; cuidar de la polica de seguridad, ornato y obras pblicas; y actuar de Vice-Patrono
de la provincia. La funcin judicial la desempea el Intendente a travs de un Teniente
Letrado que ejerce la jurisdiccin contenciosa civil y criminal en el territorio de la Intendencia
y de cuyas sentencias se apela a la Audiencia. Adems este Teniente Letrado acta de
asesor del Intendente en los asuntos administrativos, militares y de hacienda. Las

119

atribuciones del Intendente en este ltimo ramo comprende la de inspeccionar las rentas de
la Real Hacienda y supervigilar los propios y arbitrios de los municipios. En materia militar
tiene a su cargo la mantencin del ejrcito y la organizacin de la defensa del territorio.
d) Por las Ordenanzas de Intendentes se suprimieron los Corregidores, reemplazndoseles
en Chile por los Subdelegados. En los pueblos de Indios que eran cabeceras de partidos,
se nombraron subdelegados espaoles para administrar justicia, sin perjuicio de respetar la
costumbre, donde la hubiere, de elegir por los indios cada ao sus propias autoridades.
Tanto la Instruccin de Regentes como la Ordenanza de Intendentes tendieron a deslindar
las atribuciones Virreyes y Capitanes Generales, por un lado, y las de las Audiencias, por
otro, y adems quitar a sta, para entregarlas a los Intendentes las facultades de orden
administrativo reduciendo as a estos ltimos cuerpos a las funciones de Tribunal y rgano
de consulta del Gobernador. Desde este momento las Audiencias entran a la Tercera etapa
de su historia: la de las Audiencias preferentemente judiciales.
e) Un paso ms en el propsito de quitar a la Audiencia atribuciones gubernativas, fue la
Real Orden de 1806 que priv a este organismo del derecho de suceder en cuerpo al
Gobernador en caso de ausencia, y estableci el siguiente orden de sucesin interina: 1.- la
persona que con anterioridad designare para este efecto el Virrey del Per; 2.- el oficial de
mayor graduacin que residiere en Chile; 3.- el Regente de la Audiencia; 4.-el Oidor Decano.
Este nuevo sistema tuvo su aplicacin prctica en 1808 a la muerte del Gobernador Luis
Muoz de Guzmn, en que correspondi el mando al Brigadier Francisco Antonio Garca
Carrasco, por no haberse designado con anterioridad ningn sucesor por el Virrey del Per.
f) La emancipacin administrativa de Chile del Virreinato del Per se acenta cada vez ms,
hasta declararse por Real Orden de 15 de marzo de 1798, en respuesta a una consulta del
Gobernador Avils, que el Capitn General de Chile es independiente del Virrey del Per
como siempre debi entenderse.
g) Creacin de los nuevos Tribunales de Minera y el Tribunal de Comercio. A partir de las
Ordenanzas mineras de Nueva Espaa que se aplican en Chile a contar del ao 1787,
ejercern funciones judiciales el Administrador general del cuerpo de minera y los
diputados de minas elegidos anualmente por los mineros de cada regin. Los delitos
penados con sanciones corporales se reservan a la justicia ordinaria.
Por Real Cdula del 26 de febrero de 1795, como corolario a la virtual liberacin del
comercio entre Espaa y las Indias desde la dictacin del Reglamento y Aranceles Reales
para el Libre Comercio de Espaa a Indias de 1778, se cre al fin en Santiago el Tribunal
del Consulado. Tena la doble funcin de Tribunal de Justicia y de Instituto de Fomento
Econmico. Esta ltima tarea la realizaba la Junta Econmica formada por el Prior, dos
Cnsules, un Sndico, y 9 consiliarios. Como Tribunal actuaba compuesto por el Prior y los
dos Cnsules. Conoca de todos los pleitos suscitados entre comerciantes por negocios de
comercio. La sustanciacin de juicios era verbal y sumaria y se aplicaban como ley de fondo
las Ordenanzas de Bilbao y en subsidio las Leyes de Indias y de Castilla. De las sentencias
recadas en pleitos de una cuanta superior a 1.000 pesos entraba a conocer el Tribunal de
Alzada integrado por el Oidor Decano de la Audiencia y dos individuos conocedores en
materias comerciales escogidos por el primero de los nombres propuestos por cada parte.

120

8.4. El Cabildo
La fundacin de las ciudades en la Indias es directamente estimulada por los monarcas en
las capitulaciones e instrucciones y en las Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y
poblaciones. Se aconseja escoger sitios frtiles y sanos, dotados de aguas y bosques. Se
reglamenta asimismo la planta de la ciudad, que ha de ser en forma de plano de damero,
con una plaza rectangular al centro, donde se sitan la iglesia y la casa del cabildo. Se
contempla adems la existencia de recursos que pueden ser: bienes propios, que
pertenecen al Municipio como persona jurdica y sirven para sufragar sus gastos ordinarios
(bienes races, muebles o derechos que le pertenecan por costumbre o concesin real);
bienes comunales, que se destinan al usufructo de todos los vecinos (praderas y bosques,
denominados ejidos o dehesas); y arbitrios, que son los recursos extraordinarios y
discontinuos, para u fin determinado, por ejemplo para recibir al nuevo Gobernador, para los
trabajos de desage, etc., que sirven para subvenir a las necesidades locales.
La administracin local est entregada al Cabildo. El representa los intereses de la
comunidad o repblica.
El 07 de marzo de 1541, esto es, pocos das despus de haber fundado la ciudad de
Santiago, Pedro de Valdivia procedi a designar a los miembros que deban constituir el
primer Cabildo de Chile, que tuvo por Alcaldes a Francisco de Aguirre y Juan Dvalos Jufr.
A partir de entonces el Cabildo funcion integrado por dos Alcaldes Ordinarios y seis
Regidores, un Procurador que tena la representacin legal de la comunidad y como tal
tomaba la palabra en nombre del pueblo en los Cabildos Abiertos; el Alfrez Real que
cuidaba el Estandarte Real; el Fiel Ejecutor, que fijaba los precios y aranceles.
Los cargos edilicios duraban un ao y era obligatorio aceptarlos. Para ser elegido miembro
del Cabildo era necesario ser vecino de la ciudad, esto es, tener casa poblada en ella. El
conjunto de vecinos se denomin repblica. Al iniciarse cada ao, los concejales que
cesaban elegan a sus sucesores. Sin embargo, la Corona fue interviniendo progresivamente
en la generacin de los Cabildos vendiendo en subasta pblica (se vendan los oficios que
no fueran de justicia jueces o labores del mismo-) el cargo de regidor y otorgando estos
cargos a perpetuidad. En 1757, la totalidad de los regidores de Santiago tenan este origen.
Aunque las sesiones eran presididas por el Gobernador o su Teniente, o el Corregidor, slo
los capitulares (regidores) tenan derecho a voto. Las reuniones del Cabildo podan ser de
tres tipos: Ordinarias, que se desarrollaban en los das prefijados por las ordenanzas;
Extraordinarias, que tenan lugar en da diverso del prefijado, debiendo citarse
oportunamente a quienes deban concurrir (que son cerradas); y, Cabildo Abierto, que era
aquel en que se invitaba a los vecinos a fin de tratar algn tema de particularsima
importancia, siendo por eso muy poco corrientes (por ejemplo, la eleccin de Pedro de
Valdivia como Gobernador en 1541, el nombramiento de la Primera Junta de Gobierno de
1810).
Las atribuciones del Cabildo eran muy variadas, pudiendo clasificarse de la siguiente forma:
a) Funciones Polticas
Fueron preferentemente ejercidas por el Cabildo de Santiago que se consideraba cabeza del
Reino. Entre ellas se destacaron las siguientes:
Designar Gobernador interino mientras el Rey proveyese en definitiva (por ejemplo, el
Cabildo de Veracruz a Corts; el de Santiago a Valdivia); recibir el juramento del Gobernador

121

designado por el Monarca; destituir al Gobernador tirnico en nombre de la comunidad

(Acua y Cabrera en 1655, por Cabildo Abierto de Concepcin).
Estas atribuciones estaban reguladas por el Derecho Consuetudinario y fueron mayores en
el siglo XVI. Con la creacin en Chile de la Real Audiencia disminuyeron en la prctica.
b) Funciones Administrativas.
Redactar las Ordenanzas de la ciudad; atender la construccin y reparacin de los puentes,
caminos y dems obras pblicas; cuidar del hospital de pobres, otorgar licencias a los
mdicos; conceder el derecho de vecindad, etc.
c) Funciones Econmicas.
Fijar precios, calidad y forma de venta de las mercaderas; regular la produccin y la
exportacin de los artculos de primera necesidad; controlar el ejercicio de los oficios
organizados en gremios y fijar los aranceles a que stos deban sostenerse; nombrar los
Fieles Ejecutores encargados de hacer cumplir las disposiciones anteriores; fijar los pesos y
medidas; supervigilar el tianguis o mercado.
d) Funciones Judiciales.
Ejerca funciones Judiciales a travs de los Alcaldes y como cuerpo colegiado.
Los Alcaldes, constituyen la justicia ordinaria. Les compete conocer de todos los asuntos
civiles y criminales que se produzcan dentro de los lmites de la ciudad o en cinco leguas a la
redonda. Se incluan, donde as fuese la costumbre, los juicios de indios con espaoles.
Tambin podan conocer casos de Santa Hermandad, o sea, delitos cometidos en
despoblado.
La competencia de los Alcaldes era preventiva o acumulativa entre s y respecto de otras
autoridades que tambin administraran justicia de primera instancia. Consecuentemente,
cuando empezaba a conocer uno, el otro deba abstenerse.
Siendo comnmente legos, se hacan auxiliar en casos de trascendencia por un asesor
letrado que nombraban para cada caso.
El Cabildo conoca de las apelaciones respecto de sentencias dictadas por sus Alcaldes
Ordinarios cuando la cuanta era inferior a 60.000 maradeves.

9. REGULACION DE LA IGLESIA EN INDIAS

9.1. El Patronato Regio

El inters demostrado por los Reyes Catlicos en favorecer la expansin del cristianismo en
las nuevas tierras, como tambin las muestras de adhesin a la fe catlica dadas durante su
reinado en Espaa, explican la concesin a favor suyo y de sus sucesores del Real
Patronato sobre la Iglesia de Indias.
En trminos generales, el Patronato consisti en la delegacin de la Santa Sede de algunos
derechos sobre la Iglesia en Indias en beneficio de los monarcas castellanos.
Ya en las bulas Intercaetera de 1493 hay una primera delegacin de facultades por parte de
Papa, pues, a cambio de la Donacin de las nuevas tierras, se obliga a los reyes a enviar all
misioneros. Una nueva bula de Alejandro VI, la Eximiae Devotionis, de 1501, dio a los
monarcas castellanos el derecho de cobrar el Diezmo de la Iglesia de Amrica con cargo a
mantener el culto (Las Partidas 1,20,1, defina el Diezmo como la dcima parte de todos los
bienes que los hombres ganan derechamente y sta mand Santa Iglesia que sea dada a
Dios porque El nos da todos los bienes).

122

La institucin da otro paso fundamental en 1508, con la dictacin de la bula Universalis

Ecclesia de Julio II, por la que se otorg a los reyes el derecho de Presentacin de personas
idneas para los cargos de Arzobispos Obispos y Cannigos de las Catedrales de Indias.
Por ltimo, por la bula Sacris Apostolatus Ministerio dada por Len X, de 1518, se concedi
a los monarcas del derecho de dividir y delimitar las Dicesis americanas.

9.2. Constitucin del Vicariato Regio

Aparte de las concesiones recibidas de los papas, los monarcas ejercieron otros derechos
sobre la Iglesia, que juzgaron atributos inherentes a su soberana que gener nuevas
prcticas, que muchas veces la Santa Sede intent, en vano, resistir. Esto es lo que
constituy el Vicariato Regio.
-Exequatur o Pase Regio. Era el pase regio, que era el permiso previo que deban recibir las
bulas pontificias para su vigencia en Indias. Esta funcin la tuvo a su cargo el Consejo de
Indias.
-Cartas de Ruego y Encargo. Por ellas se pona en posesin del gobierno de las Dicesis
vacantes a los presentados a ellas, entes de recibir del Papa la bula de nombramiento.
-Recurso de Fuerza. Como ya vimos, consiste en una reclamacin por la que quien se
considera agraviado por algn juez eclesistico, recurre ante el tribunal secular implorando
se proteccin para que ponga fin a la violencia o fuerza.
En la segunda mitad del siglo XVI la hipertrofia del Vicariato Regio fue derivando a la
formacin de la teora Vicarial, segn la cual la suma de poderes delegados por el Papa en
los reyes castellanos importaba constituir a stos en Vicarios del Sumo Pontfice en las
Indias, o sea en sus suplentes en asuntos espirituales. Religiosos radicados en Mxico y
Per plantearon al doctrina de su deseo de conseguir el apoyo de la Corona frente a los
obispos, de cuya jurisdiccin queran liberarse. Pero quien dio forma a la teora fue el jurista
Juan de Solrzano Pereira en su obra De Indiarum Iure. La Santa Sede conden en 1642
la doctrina de Solrzano, pero ste insisti en ella en al versin castellana de su citado libro
que public en 1646 con el nombre de Poltica Indiana.
9.3. El Regalismo Borbnico
En el siglo XVIII, con el absolutismo de los reyes borbones, las importantes atribuciones que
se autoasignaban los reyes castellanos, ya que hasta el siglo anterior los vicarialistas,
aunque sostenan la plena validez de estas atribuciones, siempre consideraron que stas
provenan del Papa. Por el contrario, la tendencia dieciochesca ser a considerar estas
facultades como derechos inherentes a la Corona, que esta posee por derecho propio y no
por concesin pontificia.
No son extraas a este proceso la circunstancia de que la Corona reclamara para s una
mayor concentracin de poderes, que encuentran en el despotismo ilustrado su frmula de
expresin, como asimismo la infiltracin en Espaa de las doctrinas galicanas, que sin
romper dogmticamente con la Santa Sede aspiraron a reducir su ingerencia al orden
puramente espiritual y a construir en Francia una Iglesia Nacional al servicio del Estado (bajo
Luis XIV y sus sucesores).
Adems la exaltacin de los tiempos visigodos sirve al Conde de Campomanes, ministro de
Carlos III, para justificar histricamente la ingerencia estatal en al vida eclesistica y poner
as a Espaa a tono con las lnea ms extrema de estas ideas.

123

La fuerte intervencin del Estado en los asuntos eclesisticos, lleva a adoptar medidas de
trascendencia. Fue una de ellas, la expulsin decretada

en 1767 por Carlos III de los

Jesuitas de todos sus dominios; como tambin la convocatoria a Concilios Provinciales sobre
la base de un temario preestablecido por el Rey el Tomo Regio, como en los tiempos de
los visigodos- que tocaba asuntos de disciplina eclesistica, fomento de las misiones y
proscripcin de doctrinas atribuidas a los jesuitas ya expulsados. Uno de estos Concilios se
celebr en Lima en 1772 y a l acudieron los dos Obispos de Chile (Santiago y Concepcin).
Carlos III no logr obtener las medidas que deseaba y por ello no prest su aprobacin a los
acuerdos del Concilio.

TERCERA UNIDAD: DERECHO PATRIO

Introduccin.
Previo el estudio del desarrollo institucional chileno a partir de la Guerra de Independencia,
es preciso abordar temas como el Constitucionalismo y, antes que ste, el desarrollo de las
ideas de la Ilustracin que surgen en Europa principalmente en Inglaterra y Francia a contar
de las ltimas dcadas del siglo XVII y se desarrollan durante el siglo XVIII.
1. LA ILUSTRACIN O SIGLO DE LAS LUCES.
A contar de la Guerra Civil Inglesa (1642 a 1651), que es la conclusin de un largo proceso
histrico que comenz en 1215 Carta Magna- y cuya causa ms directa, si bien tiene
elementos religiosos, es poltica, por cuanto, en definitiva se puede ver como un conflicto
entre los monrquicos que eran partidarios de un poder absoluto del Rey de origen divino
y, los parlamentaristas que propugnaban un gobierno del Rey subordinado a la voluntad del
pueblo representado por el Parlamento bajo la consigna de que No hay hombre sobre la
Ley.
No es el caso analizar en este trabajo los pormenores de este conflicto, pero ste gatill el
nacimiento de la efmera Repblica Inglesa que lleg a su fin en 1659, y que fue seguida por
el nacimiento de la primera Monarqua Constitucional con la Restauracin de 1660, proceso
que concluy en 1689 con la aprobacin del Bill of Rights (Acta o Declaracin de Derechos)
ingls al final de la Revolucin Gloriosa que depuso al ltimo monarca Estuardo, Jacobo II.
Luego, a partir de 1690, y desde el trabajo de John Locke An Essay conserning Human
Understanding (Ensayo sobre el Entendimiento Humano), nace el liberalismo moderno.
En esta obra Locke, al que podemos considerar como el primer filsofo, propone que la
soberana emana del pueblo, que la propiedad privada es el derecho bsico, anterior a la
constitucin de los estados, y que el Estado tiene como misin principal proteger ese
derecho, as como las libertades individuales de los ciudadanos. Tambin sostiene que el
gobierno debe estar constituido por un parlamento y que, anticipndose a Montesquieu, el
poder legislativo y el judicial han de estar separados. As, el rey est sometido a las leyes.
Entiende por otra parte, que al Estado le corresponden funciones de decisin en

124

controversias entre los individuos, en el contexto de la pluralidad y la tolerancia, puesto que

se dan diversidad de opiniones e intereses entre los hombres, fruto de las distintas vas
individuales de bsqueda de la felicidad, por lo que el desacuerdo y el conflicto son
inevitables.
Desde ese momento, y por todo el siglo XVIII se desarrollaran el pensamiento de La
Ilustracin, que sera continuado por los grandes pensadores de este tiempo Montesquieu,
Pope, Voltaire, Hume, Dedirot, Rosseau, y otros.
Fue desde un punto de vista ms crtico un siglo de filosofa, en que todo el mundo se
crey con el derecho de filosofar, propugnando panaceas para el estado. Con ellas se
podan remediar todos los males econmicos y acabar con todas las injusticias sociales.
Estas filosofas o pseudofilosofas tendrn muy poco de filosofas pero trajeron la revolucin.
Es interesante hacer notar que a pesar de cuestionar las bases filosficas y polticas del
poder poltico de su tiempo, estos autores, en general, no sufrieron gran persecucin e
incluso alguno de estos escritores y filsofos fueron protegidos de distintos reyes y
emperadores.
Adems, se debe tener en claro que estos filsofos eran hombres que se preocupaban no
solo de lo que hoy podramos considerar problemas filosficos, sino que tambin de toda
clase de problemas intelectuales, tales como metafsica, lgica, moral, economa, ciencias
naturales, literatura, arte, poltica, historia de las religiones, etc.
Su origen era diverso, ya que si bien la mayora eran hijos de burgueses, los haba de
humildes artesanos, e incluso nobles. Tuvieron adems, en general, una situacin
econmica desahogada, y sus ideas polticas oscilaban entre el modelo ingls de Monarqua
Constitucional y el Despotismo Ilustrado, e incluso los haba partidarios de la Monarqua
Absoluta. En general, sin embargo, se oponen al Despotismo, y ms aun al Absolutismo,
llegando en el caso de Rosseau a ser el precursor ms claro de la filosofa poltica de la
Revolucin.
La unin del Trono y del Altar, caracterstica del Antiguo Rgimen, haca que la Religin y la
Iglesia fuesen solidarias de las situaciones polticas, sociales e intelectuales que los filsofos
trataban de modificar. En mayor o menor grado, todos ellos atacaron a la Iglesia de su
tiempo y se declararon Racionalistas, junto con los ms duros ataques contra el fanatismo y
la supersticin. El anticlericalismo es una nota comn a todos, desde el protestante Bayle a
Rosseau, pasando por el racionalismo moderado, como el de Montesquieu, y el deista
Voltaire.
El desarrollo de estas ideas sera finalmente el fermento de las grandes revoluciones con
que terminara el siglo XVIII, la Revolucin Americana de 1776 y la Revolucin Francesa de
1789.

125

2. CONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIN AMERICANA.

La explicacin de la Ilustracin y su desarrollo, es necesaria para comprender el surgimiento
del Constitucionalismo que se definir simplemente como la adhesin al sistema
poltico constitucional, que fundamenta la poltica en la existencia de leyes
constitucionales.
Como recordaremos, la teora poltica moderna nos seala que cada Estado tiene una
Constitucin, que podr ser no escrita como la inglesa o escrita como la americana, ltima
que es el modelo para la constitucin moderna.
Sin embargo lo relevante aqu es que, junto con las ideas y tradicin polticas de origen
ingls que influan a los colonos, tambin estn las nuevas ideas de la Ilustracin; primero en
la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica (1776), luego en las
constituciones de los diversos estados de la futura unin, y finalmente en la creacin de la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, ya que sus redactores, en particular
Thomas Jefferson eran tributarios del pensamiento de la Ilustracin y vieron que la forma
de evitar los abusos de un soberano era establecer la supremaca de la ley mediante una
Ley Suprema que impidiera que se pudieran repetir en el futuro.
Dentro de los Estados de la futura Unin, siete de sus constituciones estatales tenan un
Prlogo que repetan de alguna u otra manera lo expresado en la Declaracin de
Independencia, y que, como en el caso de la Constitucin del Estado de Virginia declaran
que: todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen derechos
de los que no pueden privar a las generaciones sucesivas al constituirse en sociedad.
Tales derechos son: goce de vida y libertad, el adquirir y poseer bienes, as como el
deseo de seguridad y felicidad ... Exactamente lo que el filsofo francs Jean-Jaques
Rosseau escriba en El Contrato Social.
La redaccin de la Constitucin americana fue un proceso lento y laborioso que comenz en
una Convencin reunida en la ciudad de Filadelfia en 1787, y se fue trabajando sobre la
base de tres proyectos que se fueron discutiendo paralelamente.
Fue una Constitucin debatida punto por punto por americanos, ms o menos cultos, ms o
menos idealistas, pero todos interesados en descubrir la forma de gobierno que convena a
su pas, y en este proceso concluyeron que lo ms prctico era crear un nuevo rgimen
estatal, sin precedentes, acomodado a sus necesidades.
Esto es importante no slo por el desarrollo que con el tiempo aquella Constitucin ha
permitido a Estados Unidos, sino porque el primer ejemplo en la historia del mundo de un
pueblo que se da a si mismo una Constitucin libre y decide cada detalle de su gobierno.
La Constitucin americana fue redactada en 1787 y ratificada por dos tercios de los estados
en 1788. Entr finalmente en vigencia en 1789, el mismo ao en que estall la Revolucin
Francesa.

126

La Constitucin Americana vigente hasta el da de hoy, consta de un Prembulo, que dice de

forma muy directa y sencilla que el poder proviene del pueblo, eliminando el derecho divino
de los reyes y quebrando definitivamente, con el antiguo orden de cosas, estableciendo el
concepto de soberana popular, diciendo que:
CONSTITUTION FOR THE UNITED STATES OF AMERICA.
We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish
Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the
general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do
ordain and establish this Constitution for the United States of America.
CONSTITUCIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA.
Nosotros el Pueblo de los Estados Unidos, en Orden a establecer una ms perfecta
Unin, establecer la Justicia, asegurar la Tranquilidad interior, procurar una defensa
comn, promover el Bienestar comn, y asegurar las Bendiciones de la Libertad para
nosotros y nuestra Descendencia, ordenamos y establecemos esta Constitucin para
los Estados Unidos de Amrica.
y luego continua con los originales Siete Artculos permanentes a los que se han agregado
un total de

27 Enmiendas a lo largo de los 220 aos de su existencia, siendo las 10

primeras el Bill of Rights o Declaracin de Derechos. Estas primeras enmiendas

limitaron el poder del gobierno federal, protegiendo los derechos de las personas al prevenir
que el Congreso limitara entre otros:
a) la libertad de expresin,
b) la libertad de asamblea,
c) la libertad al culto religioso,
d) la libertad de peticin,
e) el derecho a tener y portar armas,
f)

prevenir la investigacin e incautacin irracionales,

g) los castigos crueles e inusuales,

h) la auto-incriminacin,
i)

garantizar el debido proceso de la ley y,

j)

la rapidez de un juicio oral con un jurado imparcial.

Adems, el Bill of Rights estableci que la enumeracin en la Constitucin, de ciertos

derechos, no debe constituir una limitacin a otros derechos inherentes a la persona.
y reserv todos los poderes que no se dieron al Gobierno Federal para que los gozaran las
personas o los Estados (Principio de Reserva).
Esta Constitucin, establece un modelo republicano y democrtico de gobierno, y siguiendo
a Montesquieu, LA SEPARACIN DE PODERES, fijando un LEGISLATIVO al que llamar
Congreso dividido en dos ramas; Cmara de Representantes y Senado, un PODER
EJECUTIVO cuya cabeza llamar Presidente, y un PODER JUDICIAL, independiente y en

127

cuya cspide se encuentra la Corte Suprema en cargada de velar por la constitucionalidad

de las leyes.
Este sistema de leyes constitucionales sera el que en definitiva inspirara y tratara de ser
reproducido, con mayor o menor xito, al momento de la Independencia de los Reinos de
Indias de la Corona Espaola, al producirse la invasin de Espaa como consecuencia de
las Guerras Napolenicas, y la consecuente desintegracin de dicha monarqua.
3. REVOLUCION FRANCESA Y DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y
DEL CIUDADANO.
La Revolucin francesa fue un conflicto social y poltico, con diversos periodos de violencia,
que convulsion Francia y, por extensin de sus implicaciones, numerosas otras naciones de
Europa, entre 1789 y 1799, enfrentando a partidarios y opositores del sistema denominado
del Antiguo Rgimen.
Si bien la organizacin poltica de Francia oscil entre repblica, imperio y monarqua
durante los 75 aos despus de que la Primera Repblica cayera tras el Golpe de Estado de
Napolen Bonaparte, lo cierto es que la revolucin marc el final definitivo del absolutismo
y dio a luz a un nuevo rgimen donde la burguesa, y en algunas ocasiones las masas
populares, se convirtieron en la fuerza poltica dominante en el pas. La revolucin socav
las bases del sistema monrquico como tal, ms all de sus estertores, en la medida que le
derroc con un discurso capaz de volverlo ilegtimo.
En el caso de la Revolucin Francesa, tuvo diversas causas, entre los que se pueden
mencionar: a un rgimen monrquico sucumbiendo a su propia rigidez en un mundo
cambiante se uni el surgimiento de una clase burguesa que cobraba cada vez mayor
relevancia econmica y el descontento de las clases ms bajas, junto con la expansin de
las nuevas ideas liberales que surgieron en esta poca y que se ubican bajo la firma de La
Ilustracin.
De manera ms detallada las causas puntuales de la Revolucin incluyen el auge de la
burguesa, con un poder econmico cada vez ms grande y fundamental en la economa de
la poca. El odio contra el absolutismo monrquico se alimentaba con el resentimiento
contra el sistema feudal por parte de la emergente clase burguesa y de las clases populares.
Desde el punto de vista poltico, fueron fundamentales ideas, que ya vimos, tales como las
expuestas por Voltaire, Rousseau o Montesquieu (como por ejemplo, los conceptos de
libertad poltica, de fraternidad y de igualdad, o de rechazo a una sociedad dividida en
estamentos, o las nuevas teoras polticas sobre la separacin de poderes del Estado). Todo
ello fue rompiendo el prestigio de las instituciones del Antiguo Rgimen y ayudaron a su
derrumbe.
Desde el punto de vista econmico, la inmanejable deuda del estado fue exacerbada por un
sistema de extrema desigualdad social y de altos impuestos que los estamentos
privilegiados, nobleza y clero, no tenan obligacin de pagar, pero que s oprima al resto de
la sociedad. Hubo un aumento de los gastos del Estado y el descenso de los beneficios para

128

los terratenientes y los campesinos, y una escasez de alimentos en los meses precedentes a
la Revolucin. Con el tiempo se agudizaron las tensiones, tanto sociales como polticas, que
se desataron cuando se produjo una gran crisis econmica a consecuencia de dos hechos
puntuales: la colaboracin interesada de Francia con la causa de la independencia
estadounidense (que ocasion un gigantesco dficit fiscal) y la disminucin de los precios
agrcolas.
El conjunto muestra un resentimiento generalizado dirigido hacia los privilegios de los nobles
y el dominio de la vida pblica por parte de una ambiciosa clase profesional, en el contexto
de la Independencia de los Estados Unidos, proceso revolucionario que abri los horizontes
de cambio poltico a los franceses.
As, si bien Francia era un pas con una economa en expansin, tena una estructura social
conflictiva y un estado monrquico en crisis. De hecho, puede hablarse de una crisis del
Antiguo Rgimen en toda Europa Occidental, pero la forma en que esta crisis se dio en el
Estado francs, siendo su causa principal la crisis del campo y los levantamientos
campesinos, adems de la existencia de una burguesa que haba adquirido conciencia de
su papel, explican que pudiera darse en Francia una revolucin con consecuencias mucho
mayores a las que tuvieron otros levantamientos de corte liberal de la poca.
Exista una oposicin generalizada contra reglas econmicas y sociales que favorecan a
grupos privilegiados y una elite burguesa ya conciente de su papel. Durante el reinado de
Luis XV y Luis XVI, diferentes ministros, incluyendo Turgot y Necker, trataron sin xito de
reformar el sistema impositivo y convertirlo en un sistema ms justo y uniforme. Tales
iniciativas encontraron fuerte oposicin en la nobleza, que se consideraba a s misma
garante en la lucha contra el despotismo.
Tras la renuncia de estos ministros, se nombr en 1783 a Charles de Calonne a cargo de
las Finanzas.
Calonne indic, tras un estudio detallado de la situacin financiera, que sta no era
sostenible y que se precisaba llevar a cabo reformas importantes. En particular, prescriba un
cdigo tributario uniforme en lo concerniente a la tenencia de tierras. Aseguraba que as se
permitira un saneamiento de las finanzas. Sin embargo, aunque Calonne convenci al rey
de la necesidad de la reforma propuesta, la Asamblea de notables rehus aceptar estas
medidas, insistiendo en que nicamente poda aprobar dicha reforma un rgano
representativo preferentemente, los Estados Generales (tats gnraux). El Rey, viendo
que Calonne se haba convertido en un estorbo, lo despidi y reemplaz por tienne de
Lomnie de Brienne, el arzobispo de Toulouse, quien haba sido lder de la oposicin en la
Asamblea.
Derrotado, Brienne renunci en agosto de 1788 y Necker volvi a tomar las riendas de las
finanzas francesas. Fue tambin por aquellos das que se convoc (para mayo de 1789) a
los Estados Generales, por primera vez desde 1614.

129

3.1. Los Estados Generales de 1789.

Los Estados Generales estaban formados por los representantes de cada estamento. Estos
estaban separados a la hora de deliberar y tenan slo un voto por estamento.
La convocatoria fue un motivo de preocupacin para la oposicin, por cuanto exista la
creencia de que no era otra cosa que un intento, por parte de la monarqua, de manipular la
asamblea a su antojo. La cuestin que se planteaba era importante. Estaba en juego la idea
de Soberana Nacional, es decir, admitir que el conjunto de los diputados de los Estados
Generales representaba la voluntad de la nacin.
El tercer impacto de los Estados Generales fue de gran tumulto poltico, particularmente por
la determinacin del sistema de votacin. El Parlamento de Pars propuso que se mantuviera
el sistema de votacin que se haba usado en 1614, si bien los magistrados no estaban muy
seguros acerca de cul haba sido en realidad tal sistema. Si se saba, en cambio, que en
dicha asamblea haban estado representados (con el mismo nmero de miembros) la
nobleza (Primer Estado), el clero (Segundo Estado) y la burguesa (Tercer Estado).
Inmediatamente, un grupo de liberales parisinos denominado Comit de los Treinta,
compuesto principalmente por gente de la nobleza, comenz a protestar y agitar,
reclamando que se duplicara el nmero de asamblestas con derecho a voto del Tercer
Estado (es decir, los Comunes). El gobierno acept esta propuesta, pero dej a la Asamblea
la labor de determinar el derecho de voto. Este cabo suelto cre gran tumulto.
Finalmente, el rey y una parte de la nobleza no aceptaron la situacin. Los miembros del
Tercer Estamento se autoproclamaron Asamblea Nacional, y se comprometieron a escribir
una Constitucin. Sectores de la aristocracia confiaban en que estos Estados Generales
pudieran servir para recuperar parte del poder perdido, pero el contexto social ya no era el
mismo que en 1614. Ahora exista una elite burguesa que tena una serie de reivindicaciones
e intereses que chocaran frontalmente con los de la nobleza (y tambin con los del pueblo,
cosa que se demostrara en los aos siguientes).
3.2. La Asamblea Nacional.
Cuando finalmente los Estados Generales de Francia se reunieron en Versalles, el 05 de
mayo de 1789 y se originaron las disputas respecto al tema de las votaciones, los miembros
del Tercer Estado debieron verificar sus propias credenciales, comenzando a hacerlo el 28
de mayo y finalizando el 17 de junio, cuando los miembros del Tercer Estado se
declararon como nicos integrantes de la Asamblea Nacional: sta no representara a
las clases pudientes sino al pueblo en s. La primera medida de la Asamblea fue votar la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La Monarqua, opuesta a la
Asamblea, cerr las salas donde sta se estaba reuniendo. Los asamblestas se mudaron a
un edificio cercano, donde la aristocracia acostumbraba a jugar el juego de la pelota,
conocido como Jeu de paume. All es donde procedieron con lo que se conoce como el
Juramento del Juego de la pelota el 20 de junio de 1789, prometiendo no separarse
hasta tanto dieran a Francia una nueva Constitucin. La mayora de los representantes del
clero se unieron a la Asamblea, al igual que 47 miembros de la nobleza. Ya el 27 de junio,

130

los representantes de la monarqua se dieron por vencidos. Tambin por esa fecha grandes
contingentes de tropas militares comenzaron a llegar a Pars y Versalles. Los mensajes de
apoyo a la Asamblea llovieron desde Pars y otras ciudades. El 09 de julio la Asamblea se
nombr a s misma Asamblea Nacional Constituyente.
El 11 de julio de 1789, el rey Luis XVI, actuando bajo la influencia de los nobles
conservadores al igual que la de su hermano, el Conde D'Artois, despidi al ministro Necker
y orden la reconstruccin del Ministerio de Finanzas. Gran parte del pueblo de Pars
interpret esta medida como un auto-golpe de la realeza, y se lanz a la calle en abierta
rebelin. Algunos de los militares se mantuvieron neutrales, pero otros se unieron al pueblo.
El 14 de julio de 1789 el pueblo de Pars respald en las calles a sus representantes y, ante
el temor de que las tropas reales los detuvieran, asaltaron la Fortaleza de la Bastilla, smbolo
del absolutismo monrquico pero tambin punto estratgico del plan de represin de Luis
XVI, pues sus caones apuntaban a los barrios de Pars. Tras cuatro horas de combate, los
insurgentes tomaron la prisin, matando a su gobernador, el Marqus Bernard de Launay. Si
bien slo cuatro presos fueron liberados los nicos que ocupaban la prisin-, la Bastilla se
convirti en un potente smbolo de todo lo que resultaba despreciable en el antiguo rgimen.
Retornando al Ayuntamiento, la multitud acus al Alcalde Jacques de Flessilles de traicin,
siendo ejecutado, con lo cual dio comienzo la Revolucin Francesa.
3.3. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue una declaracin de
principios de la Asamblea Nacional Constituyente francesa, realizada el 26 de agosto de
1789, que fue el prefacio a la Constitucin de 1791. La primera traduccin americana
completa de sus 17 artculos al espaol es obra de Antonio Nario, publicada en Bogot,
actual Colombia, en 1793.
Por lo general, en los libros de historia se olvida que la "Declaracin de los Derechos del
hombre y del ciudadano" consista en leyes exclusivamente para los hombres (es decir, no
se tomaba la palabra "hombre" como un sustituto de la palabra "ser humano"). No fue hasta
que Olympe de Gouges, en 1791, escribi la Declaracin de los Derechos de la Mujer y la
Ciudadana que las mujeres entraron, por lo menos a travs de un documento no oficial, a la
historia de los Derechos Humanos.
Los artculos de esta declaracin son:
Art. 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones
sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn.
Art. 2. La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin.
Art. 3. El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn cuerpo,
ningn individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.

131

Art. 4. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que
garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales
lmites slo pueden ser determinados por la ley.
Art. 5. La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que
no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo
que sta no ordene.
Art. 6. La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a
contribuir a su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la
misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son
iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo
pblicos, segn sus capacidades y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos.
Art. 7. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos
determinados por la ley y con arreglo a las formas que sta ha prescrito. Quienes soliciten,
cursen, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern ser castigados; pero todo
ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es
culpable si opone resistencia.
Art. 8. La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y
aplicada legalmente.
Art. 9. Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si
se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su
persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Art. 10. Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condicin de
que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley.
Art. 11. La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms
preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir
libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por
la ley.
Art. 12. La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza
pblica; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el
provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
Art. 13. Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de administracin,
resulta indispensable una contribucin comn; sta debe repartirse equitativamente entre los
ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.

132

Art. 14. Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por s mismos o a travs de sus
representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de aceptarla libremente, de vigilar su
empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudacin y su duracin.
Art. 15. La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico.
Art. 16. Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni
determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
Art. 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de
ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente,
y a condicin de una justa y previa indemnizacin.
4. LA AMRICA INDIANA Y CHILE.
4.1. Estado de Cosas en las Indias al momento del Establecimiento de las Juntas.
Como sabemos, a contar de Mayo de 1808 se inici la Guerra de Independencia de
Espaa en contra de las fuerzas de ocupacin francesas que haban tomado prisionero y
derrocado a Fernando VII.
Esta situacin abri camino al establecimiento a imagen de lo que ocurra en Espaa con las
Cortes de Cdiz, de Juntas de Gobierno de los Reinos de Amrica, con el fin de
guardar los derechos del legtimo soberano, y su Rey.
Paralelamente, no hay que olvidar que las ideas de la Ilustracin y el ejemplo de la
Independencia de los Estados Unidos haban abierto camino a un movimiento liberal o de
ideas liberales, que aunque minoritario en un comienzo, hizo eco en los criollos (clase alta
mestiza de la sociedad indiana) que resenta el hecho de estar excluida de los puestos
principales de gobierno al que aspiraba y crea tener derecho- por los peninsulares.
En lo que respecta a Chile, en mayo de 1810 aunque la enorme mayora de la poblacin
segua siendo fiel al Rey, los desastres militares en Espaa haban provocado tal estado de
cosas que exista temor de verse, en caso que Espaa se perdiera definitivamente,
arrastrados a la Independencia.
El hecho es que el 25 de mayo de 1810, el mismo da que se produjo la deposicin del Virrey
Cisneros en Buenos Aires, el Gobernador Garca Carrasco hizo detener a los influyentes
criollos simpatizantes de la causa de la Independencia, Jos Antonio Rojas, Juan Antonio
Ovalle y Bernardo Vera y Pintado, los que luego de un proceso secreto y de ser presentados
ante la Audiencia, fueron puestos en camino a Valparaso para ser enviados a Lima.
En los das siguientes, el Gobernador alarmado por los sucesos de Buenos Aires, decidi
remitir a los patriotas detenidos aun en Valparaso a Lima, lo que se hizo en definitiva con
dos de ellos (Rojas y Ovalle) el 10 de julio.

133

Cuando lo anterior se supo en Santiago, estall un tumulto de tal magnitud que se temi una
revolucin sangrienta, la que fue sofocada por un acuerdo poltico entre los distintos actores
polticos que permiti a Carrasco abdicar el da 16 de ese mismo mes en uno de los
Brigadieres que haba en el Reino, a saber Mateo de Toro y Zambrano, Conde de la
Conquista, a la sazn de 83 aos de edad.
En los dos meses siguientes sigui

un proceso en que los dos bandos en pugna, los

partidarios de la autonoma, y los Realistas, trataron de por una parte, los primeros de
convocar a un Cabildo Abierto, y los segundos que no aconteciera; lo que finalmente
ocurri, como ya sabemos el 18 de Septiembre de 1810.
Es interesante saber, antes de seguir adelante, que la formacin de las Juntas de Gobierno
para salvaguardar los derechos del legtimo soberano y que se forman a raz de los
acontecimientos que ocurren en Europa, tanto en Espaa como en Amrica, sern
justificadas por textos que datan de la Edad Media y que se encuentran contenidos
precisamente en la Segunda Partida que trata del Poder Temporal, es as, por ejemplo,
que don Jos Miguel Infante, procurador de la ciudad de Santiago, capital de Reino de Chile,
acude a un texto contenido en las Partidas 2, 15, 3, que cita textualmente para justificar la
referida instalacin de una Junta Gubernativa del Reino ese da, diciendo:
En un caso como el presente de estar cautivo el soberano y no habiendo nombrado
antes regente del reino, previene la ley 3 ttulo 15 Partida 2 que se establezca una
junta de gobierno, nombrndose los vocales que hayan de componerla por los
mayorales del reino, as como los prelados y ricos hombres y los otros hombres
buenos y honrados de las villas-
Al iniciarse la sesin del Cabildo Abierto, ante unas 450 personas (la nica institucin
ausente era la Audiencia) y antes de comenzar, el Conde de La Conquista, en su calidad de
Mandatario seal a la audiencia que: Aqu est el bastn, disponed de l y del mando,
y luego su secretario procedi a leer un discurso que nos deja en claro el tenor y fin de la
reunin, diciendo que:hace a todos testigos de los eficaces deseos con que siempre ha
procurado el lleno de sus deberes. La real orden de sucesin de mandatos lo elev al
puesto que hoy ocupa; lo abraz con el mayor gusto, porque saba que iba a ser
cabeza de un pueblo noble, el ms fiel y amante de su soberano, religin y patria.
Persuadido de esos sentimientos, se ofrece hoy todo entero a ese mismo pueblo,
aguardando en las circunstancias del da las mayores demostraciones de ese inters
santo, leal y patritico. En manos de los propios sbditos que tanto le han honrado
con su obediencia, deposita el bastn, y de todos se promete la adopcin de los
medios ms ciertos de quedar seguros, defendidos y eternamente fieles vasallos del
ms adorable monarca Fernando. El Ilustre Ayuntamiento los propondr primero; y
todos, como amantes hermanos, propenderemos a un logro que nos har honrados y
felices.
Como sabemos, finalmente y al grito entusiasta de los asistentes Junta queremos!, se
estableci la Primera Junta de Gobierno de Chile, siendo su medida ms trascendente
la convocatoria a un Congreso a fin de ver el gobierno que deba regir en lo sucesivo. El

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nuevo Gobierno fue jurado por todas las autoridades religiosas y civiles, siendo la ltima la
Real Audiencia que prest juramento en la residencia privada del Conde de la Conquista Presidente de la Junta- el 19 de Septiembre a medioda.
El nuevo gobierno trat en todo momento de mantener buenas relaciones con Lima, desde
donde en el mes de Octubre volvieron Jos Antonio Rojas y Juan Antonio Ovalle, pero al
mismo tiempo empez a reorganizar la administracin, la economa se autoriz el comercio
con los pases extranjeros- y el aparato militar principalmente bajo Juan Martnez de Rozas,
quien siendo vocal de la Junta, en la prctica gobernaba sin considerarla.
En diciembre 15 se convoc a elecciones para nombrar diputados al primer Congreso, que
deba constituirse el 1 de mayo del ao siguiente.
El da de la eleccin en Santiago, el 1 de Abril de 1811, se produjo el Motn de Figueroa,
que fracas conduciendo a la muerte a su cabecilla y provocando como efecto poltico la
disolucin de la Real Audiencia el 09 de Abril de ese ao.
En Junio 13 se estableci una Corte de Apelaciones formada por 4 jueces que eran
abogados de la plaza, y sus funciones fueron exclusivamente judiciales, con lo que se
comenz a establecer la idea de la separacin de poderes.
Continuaban confundidos el ejecutivo y el legislativo en un cuerpo formado por los miembros
de la junta y algunos diputados electos de provincias que haban llegado, mientras se
elegan los diputados por Santiago, en un Directorio Supremo.

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