CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA -

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SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Secretario De Sala - Suprema:SALAS CAMPOS Pilar
Roxana (FAU20159981216)
Fecha: 26/09/2018 15:36:22,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
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CONTENIDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO CASACIÓN N.° 1459-2017/LAMBAYEQUE

PONENTE: CÉSAR SAN MARTIN CASTRO

REINCIDENCIA
Sumilla. 1. La clase de pena que puede dar lugar a la
reincidencia ha ido variando con el tiempo. Inicialmente se
trataba de una condena o, mejor dicho, pena privativa de
libertad efectiva. La Ley número 30076 varió el presupuesto
material de la reincidencia –texto que en este punto mantiene
el precepto vigente, y aplicable al sub-lite, instituido por el
Decreto Legislativo número 1181–, pues ya no mencionó la
expresión: “condena privativa de libertad”, sino consignó la frase:
“una pena”. Entonces, desde esa fecha, ya no se trata
exclusivamente de la pena privativa de libertad, sino
comprende toda clase de pena efectiva. 2. A los efectos del
marco punitivo correspondiente, la reincidencia importa la
asignación de nuevo extremo máximo para la pena conminada
del nuevo delito cometido que, para el delito de hurto con
agravantes, será equivalente a “[…] no menos de dos tercios por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal”; la pena básica se
extenderá del nuevo mínimo legal –que es el máximo fijado
en el tipo penal, ahora convertido en mínimo– hasta este
nuevo máximo legal: de seis años a diez años de pena
privativa de libertad. 3. A los fines de individualización de la
pena concreta, a continuación es de tener en cuenta los
artículos 45-A y 46 del Código Penal.

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciocho

VISTOS: el recurso de casación por infracción

de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto
por la defensa del acusado JOSÉ WALTER RUBIO CAMPOS contra la
sentencia de vista de fojas noventa y ocho, de ocho de agosto de dos mil
diecisiete, que confirmando la sentencia conformada de primera instancia
de fojas sesenta y seis, de trece de marzo de dos mil diecisiete, que lo
condenó como autor del delito de hurto con agravantes en agravio de Deisy
Herrera Torres a nueve años y un mes de pena privativa de libertad y al
pago de doscientos cincuenta soles por concepto de reparación civil; con lo
demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

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FUNDAMENTOS DE HECHOS

PRIMERO. Que las sentencias de mérito, en virtud de la acusación fiscal y

de la aquiescencia del imputado y su defensor, fijaron formalmente como
hechos que el día veintinueve de enero de dos mil diecisiete, como a las
diecisiete horas, el encausado Rubio Campos sustrajo la suma de doscientos
cincuenta soles de la habitación de la agraviada, situada en el tercer piso del
restaurante “El Gustón”, ubicado en la avenida Salomón Vílchez Murga
numero doscientos dieciséis, de la ciudad de Cutervo, departamento de
Cajamarca, cuando aquella salió de la misma para realizar unas compras al
primer piso de dicho local y dejó abierta la puerta de la habitación.

SEGUNDO. Que la sentencia conformada de primera instancia de fojas

sesenta y seis, de trece de marzo de dos mil diecisiete, condenó al imputado
Rubio Campos como autor del delito de hurto agravado a nueve años y un
mes de pena privativa de libertad y al pago de doscientos cincuenta soles
por concepto de reparación civil.
En mérito del recurso de apelación interpuesto por el encausado Rubio
Campos y culminado el trámite impugnativo, la Sala Descentralizada Mixta
y de Apelación – Jaén de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
emitió la sentencia de vista de fojas noventa y ocho, de ocho de agosto de
dos mil diecisiete, que confirmó la referida sentencia conformada de
primera instancia en todos sus extremos.
Contra esta sentencia de vista el encausado Rubio Campos promovió
recurso de casación.

TERCERO. Que el acusado Rubio Campos en su recurso de casación de

fojas ciento tres, de veintidós de agosto de dos mil diecisiete, invocó como
motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional (derechos de
defensa y presunción de inocencia), vulneración de precepto material y
apartamiento de doctrina jurisprudencial: artículos 429, incisos 1, 3 y 5, del
Código Procesal Penal. Del mismo modo, solicitó el acceso excepcional al
mencionado recurso de casación: artículo 427, numeral 4, del citado
Código.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas veintidós, de

dieciséis de febrero de dos mil dieciocho, solo es materia de dilucidación en
sede casacional:
A. Las causales de infracción de precepto material y apartamiento de
doctrina jurisprudencial: artículo 429, numerales 3 y 5, del Código
Procesal Penal.

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B. El examen casacional está circunscripto a determinar lo concerniente

a la correcta interpretación y aplicación del artículo 46-B del Código
Penal y el juicio de medición judicial de la pena.

QUINTO. Que instruidas las partes de la admisión del recurso de casación,

materia de la resolución anterior –con la presentación de alegatos
ampliatorios por parte de la defensa del imputado recurrente–, se expidió el
decreto de fojas cuarenta y uno, de quince de agosto de dos mil dieciocho,
que señaló fecha para la audiencia de casación el día trece de setiembre
último.

SEXTO. Que, conforme al acta adjunta, la audiencia pública de casación se

realizó con la intervención de la defensa del imputado recurrente, doctor
Freddy Enrique de los Ríos Espinoza. Concluida la audiencia, a
continuación se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión
secreta en la misma fecha. Efectuada en mismo acto, tras el preceptivo
debate, la votación correspondiente y obtenido el número de votos
necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura
se programó este día.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que la acusación fiscal de fojas veintiocho, de dos de febrero de

dos mil diecisiete, calificó la conducta cometida por el encausado Rubio
Campos como delito de hurto con agravantes (artículos 185 y 186 del
Código Penal); además, señaló que es un reincidente. Por ello solicitó se le
imponga la pena de diez años y ocho meses de pena privativa de libertad y
doscientos cincuenta soles de reparación civil.
La sentencia conformada aceptó la calificación típica de la conducta
juzgada y la condición de reincidente del imputado Rubio Campos.
Igualmente, aceptó el monto de la reparación civil –extremo finalmente no
impugnado–, pero redujo la pena a nueve años y un mes de privación de
libertad.
Este criterio fue ratificado por la sentencia de vista. Citó, al respecto, la
sentencia casatoria número 1150-2016/La Libertad, de veinte de marzo de
dos mil diecisiete, que interpretó los alcances del artículo 46-B del Código
Penal.

SEGUNDO. Que, conforme ha quedado precisado, el delito de hurto con

agravantes materia de autos se cometió el veintinueve de enero de dos mil
diecisiete. Según la sentencia recaída en el proceso que se siguió contra el
citado encausado Rubio Campos por delito de violación sexual de menor de
edad, corriente a fojas cuarenta y nueve –del cuaderno de casación–, de
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veinticuatro de julio de dos mil trece, se le condenó a veinte años de pena

privativa de libertad y se dispuso su inmediata ubicación y captura. Empero,
la sentencia de vista respectiva, que corre a fojas sesenta y cinco –del
cuaderno de casación–, de cinco de diciembre de dos mil trece [véase el
informe de antecedentes penales de fojas cuarenta y ocho], si bien confirmó
la condena revocó la pena y la fijó en cuatro años de privación de libertad
efectiva, a la vez que la convirtió en doscientas cuatro jornadas de
prestaciones de servicio a la comunidad, conforme al artículo 52 del Código
Penal, y dispuso su excarcelación.

TERCERO. Que, fijado el marco fáctico, la subsunción típica y las fechas de

las sentencias en análisis, es de rigor determinar si se interpretó
correctamente la circunstancia agravante cualificada de reincidencia y si la
pena impuesta corresponde a esa previa determinación.
Al respecto, el artículo 46-B del Código Penal, según el Decreto Legislativo
número 1181, de veintisiete de julio de dos mil quince, vigente cuando se
cometió el delito de hurto con agravantes, estatuye lo siguiente: “El que,
después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en
un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente […].– La
reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta
la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal– El
plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artículos […]
186, […] del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez
aumenta la pena en no menor de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el
tipo legal,…”.
Es relevante puntualizar que la clase de pena que puede dar lugar a la
reincidencia ha ido variando con el tiempo. Inicialmente –desde la Ley
número 28726, de nueve de mayo de dos mil seis– se trataba de una
condena o, mejor dicho, pena privativa de libertad efectiva (es decir,
cumplida en todo o en parte). En las tres sucesivas reformas se mantuvo esta
opción, hasta que la Ley número 30076, de diecinueve de agosto de dos mil
trece, varió el presupuesto material de la reincidencia –texto que en este
punto mantiene el precepto vigente, y aplicable al sub-lite, instituido por el
Decreto Legislativo número 1181, de veintisiete de julio de dos mil quince–,
pues ya no mencionó la expresión: “condena privativa de libertad”, sino
consignó la frase: “una pena”. Entonces, desde esa fecha, ya no se trata
exclusivamente de la pena privativa de libertad, sino comprende toda clase
de pena efectiva –después de haber cumplido en todo o en parte–, esto es,
(i) penas privativas de libertad –que incluye la pena de vigilancia
electrónica personal, incorporada por el artículo 29-A del Código Penal,
según la Ley número 29499, de diecinueve de enero de dos mil diez–,

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(ii) penas limitativas de derechos y (iii) pena de multa (artículo 28 del

Código Penal).
Sobre el particular cabe enfatizar que el Acuerdo Plenario número
1-2008/CJ-116 tuvo como referencia el texto normativo que estipulada que
uno de los presupuestos materiales de la reincidencia era una pena privativa
de libertad. Con posterioridad al indicado Acuerdo Plenario se modificó tal
presupuesto material para incluir toda clase de pena efectiva.

CUARTO. Que la pena de prestación de servicios a la comunidad, conforme

al artículo 34 del Código Penal, según el Decreto Legislativo número 1191,
de veintidós de agosto de dos mil quince, por su propia naturaleza, siempre
es efectiva –la ejecución de esta pena ha sido desarrollada por el Decreto
Supremo número 004-2016-JUS, de once de mayo de dos mil dieciséis–.
Obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales,
hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras,
siempre que sean públicos, o en instituciones privadas con fines
asistenciales o sociales.
En el presente caso, el encausado Rubio Campos durante el procedimiento
de apelación de sentencia fue capturado y estuvo cumpliendo
provisionalmente la pena privativa de libertad impuesta en primera instancia
(autorizado por el artículo 418, apartado 2, del Código Procesal Penal),
como consta de la resolución de citación a la audiencia de apelación de fojas
ochenta y nueve y del acta de la audiencia de apelación de fojas noventa y
dos; además, en la propia sentencia de vista de fojas de fojas noventa y
ocho, de ocho de agosto de dos mil diecisiete, al imponer, como conversión
de la pena privativa de libertad efectiva, la pena de prestación de servicios a
la comunidad dispuso su libertad. Luego, es de entender que ya estaba
cumpliendo la pena respectiva, posteriormente sustituida o convertida.
No existe información en autos de que el imputado Rubio Campos se
presentó a la autoridad penitenciaria para la implementación de la
prestación de servicios comunitarios, pero a estos efectos es suficiente que
antes estuvo preso –según el artículo 52 del Código Penal la conversión de
la pena privativa de libertad es de siete días de privación de libertad por una
jornada de prestación de servicios a la comunidad–.

QUINTO. Que si se toma en cuenta la fecha de la sentencia de vista que

impuso la pena convertida de prestación de servicios a la comunidad y
ordenó la excarcelación del imputado y la fecha del nuevo delito cometido,
este último se cometió antes de los cinco años del cumplimiento parcial de
la pena de prestación de servicios comunitarios. En todo caso, es de
aplicación el párrafo final del artículo 46-B del Código Penal que determina
la inaplicación del plazo de cinco años antes referido. Por consiguiente, la
reincidencia se ha producido.
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SEXTO. Que, a los efectos del marco punitivo correspondiente, la

reincidencia importa la asignación de nuevo extremo máximo para la pena
conminada del nuevo delito cometido que, para el delito de hurto con
agravantes, será equivalente a “[…] no menos de dos tercios por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal”. Es decir, la pena básica se extenderá del nuevo
mínimo legal –que es el máximo fijado en el tipo penal, ahora convertido en
mínimo– hasta este nuevo máximo legal: de seis años a diez años de pena
privativa de libertad.
A los fines de individualización de la pena concreta es de tener en cuenta
los artículos 45-A y 46 del Código Penal. Al no concurrir circunstancias
agravantes genéricas ni atenuantes genéricas es de fijar la pena concreta
dentro del tercio inferior; es decir, en el presente caso, entre seis años y siete
años y cuatro meses. Atendiendo a la forma y circunstancias de la comisión
del delito y a la culpabilidad por el hecho será del caso establecer como
pena siete años de pena privativa de libertad. Sobre esa pena es de
reconocer a continuación la aplicación de la regla de reducción de pena por
bonificación procesal en los casos de conformidad procesal determinada por
el Acuerdo Plenario número 5-2008/CJ-116, de suerte que la pena final será
de seis años de privación de libertad.

SÉPTIMO. Que el Tribunal Superior en materia del marco punitivo y

determinación de la pena concreta y, luego, final, no interpretó
correctamente los alcances de las disposiciones del Código Penal antes
invocadas, por lo que el recurso de casación por infracción de precepto
material debe ampararse parcialmente.
Respecto al motivo de casación de apartamiento de doctrina jurisprudencial
no es del caso ampararlo porque el precepto legal que regulaba la
reincidencia fue modificado, al contemplar como presupuesto para esta
institución cualquier clase de pena, no solo la privativa de libertad.

DECISIÓN

Por estos motivos: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación

por apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto por el acusado
JOSÉ WALTER RUBIO CAMPOS contra la sentencia de vista de fojas
noventa y ocho, de ocho de agosto de dos mil diecisiete. II. Declararon
FUNDADO parcialmente el recurso de casación por infracción de
precepto material promovido por JOSÉ WALTER RUBIO CAMPOS contra la
sentencia de vista de fojas noventa y ocho, de ocho de agosto de dos mil
diecisiete, en cuanto confirmando la sentencia conformada de primera
instancia de fojas sesenta y seis, de trece de marzo de dos mil diecisiete, lo
condenó como autor del delito de hurto con agravantes en agravio de
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Deisy Herrera Torres a nueve años y un mes de pena privativa de libertad;

con lo demás que al respecto contiene. III. En consecuencia, CASARON
la referida sentencia de vista; y, actuando como instancia: REVOCARON
la sentencia conformada de primera instancia en la parte que impuso a
JOSÉ WALTER RUBIO CAMPOS nueve años y un mes de pena privativa de
libertad; reformándola: le IMPUSIERON seis años de pena privativa de
libertad, que computada desde el veintinueve de enero de dos mil
diecisiete vencerá el veintiocho de enero de dos mil veintitrés.
MANDARON se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para que
por ante el Juez de la Investigación Preparatoria se inicie la ejecución
procesal de la sentencia condenatoria. IV. DISPUSIERON se publique la
presente sentencia casatoria en la Página Web del Poder Judicial. HÁGASE
saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
S. s.

SAN MARTÍN CASTRO

BARRIOS ALVARADO

PRÍNCIPE TRUJILLO

SEQUEIROS VARGAS

CHÁVEZ MELLA
CSM/amon

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