NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO EMPRESARIAL

EVOLUÇÃO HISTÓRICA-DOUTRINÁRIA DO DIREITO EMPRESARIAL

A troca de produtos entre os seres humanos ocorre desde os tempos mais remotos da
nossa história. No entanto, a necessidade de constituir uma legislação que disciplinasse esse
instituto tornou-se cada vez mais evidente ao longo dos anos. Inicialmente, o Código
Comercial de 1850 foi estabelecido para disciplinar as relações mercantis entre os cidadãos.
Mais tarde, já em 2002, o Código Civil apresentou um livro que disciplina os atos empresarial
e empresário.

Fase subjetivista

Ainda que a atividade comercial seja antiga, o Direito do Comércio é de construção

recente, datando da Idade Média, principalmente nos séculos XI em diante. Com a criação dos
grandes centros comerciais na Europa, os chamados burgos, os mercadores (mais tarde
denominados mercadores ou comerciantes) levavam suas mercadorias até esses centros para
que pudessem negociar, sendo que tais profissionais eram registrados nas chamadas
Corporações de Comércio.
As Corporações de comércio eram entidades que, além de efetuarem o registro desses
profissionais, tinham por missão decidir as divergências negociais entre os comerciantes, cuja
solução era dada pelos cônsules, funcionários pertencentes às corporações. Esse conjunto de
soluções acabou por criar um arcabouço de regras, baseadas nos usos e costumes, servindo
para a regência da atividade mercantil.
Nessa fase, eram reputados comerciantes somente aqueles que praticavam atos de
intermediação com o objetivo de lucro e que estivessem registrados nas Corporações. O
elemento identificador da qualidade de comerciante era o registro efetuado nas Corporações
de Comércio.
Essa fase do Direito Comercial se denominou subjetivista, uma vez que se sujeitavam
ao regime jurídico comercial somente aquelas pessoas que faziam parte de uma classe especial
de profissionais, sendo estes os comerciantes devidamente registrados nas corporações.
Fase objetivista (Teoria dos Atos de comércio)

A princípio, o Direito Comercial surgiu como exigência do comércio para

regulamentação de suas transações. No entanto, o Direito Comercial estendeu-se para outros
pontos não englobados pelo conceito econômico de comércio.
Com os movimentos revolucionários deflagrados em França, especificamente em
1789, com a Revolução Francesa, buscou-se banir qualquer tratamento diferenciado entre as
pessoas, prestigiando-se sobremaneira o princípio da igualdade de todos os cidadãos.
Com isso, extinguiu-se a matrícula do comércio (sistema subjetivista) que prestigiava
certas pessoas registradas em determinado órgão de classe sem nenhuma exigência de
requisitos objetivos.
A base do sistema francês foi o Código Comercial Napoleônico de 1807. No Código
Comercial Francês, o comerciante passaria a ser aquele que viesse a praticar determinados
atos negociais, expressamente previstos objetivamente em lei (sistema objetivista), com
habitualidade e com o objetivo de lucro, seja a produção de bens ou mesmo o seu comércio.
Assim, a lei regulamentou quais seriam os atos reputados “de comércio”, como no
caso das empresas de produção, bancos, comércios em geral ou casas de espetáculos (teatros),
sendo que aquele que praticasse tais atos sujeitavam-se ao regime jurídico comercial.
O Código Comercial Brasileiro de 1850 seguiu tais padrões.

Teoria dos Atos de Comércio no Brasil

O Código Comercial do Brasil de 1850 adotou um sistema misto a esses dois sistemas
mencionados, pois, consoante o que dispunha o art. 4º do Código Comercial, era reputado
comerciante, para fins de sujeitar-se ao regime jurídico comercial, aquele que fosse
matriculado no Tribunal de Comércio e fizesse da mercancia sua profissão habitual.
Logo, exigia-se a matrícula (teoria subjetivista) e atividade característica de comércio,
isto é, a mercancia (teoria objetivista).
Como o Código Comercial não previu que atividades se caracterizavam como de
mercancia, logo em seguida à promulgação do Código Comercial, em 25 de julho de 1850
(Lei 556/1850), surgiu no mesmo ano, em 1850, o Regulamento 737, que disciplinou em seu
art. 19 quais eram os atos de comércio.
 Segundo o dispositivo legal, eram reputados comerciantes todas as pessoas registradas
nos Tribunais do Comércio que, com habitualidade e com fito de lucro, praticassem os
seguintes atos: compra e venda ou troca de bem móvel ou semovente, para sua revenda, por
atacado ou varejo, industrializado ou não, ou para alugar o seu uso; as operações de câmbio,
banco e corretagem; as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição,
consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos; os seguros, fretamentos,
riscos; quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo e à armação e expedição de navios.
Posteriormente, com superveniente legislação, ainda se reputou ato de comércio:
quaisquer atividades desenvolvidas por sociedades por ações (Lei 6.404/1976, art. 2º, § 1º);
empresas de construção de imóveis (Lei 4.068/1962). Nessas duas hipóteses, a doutrina chama
de “atos de comércio por força de lei”, porque, em tese, nada havia de comercialidade em tais
atividades.
Por outro lado, ainda que pratiquem atividade comercial, estavam excluídas do regime
jurídico comercial as cooperativas (Lei 5.764/1971, art. 4º).
Enfim, até o advento do novo Código Civil de 2002, comerciante era toda pessoa
matriculada no Tribunal de Comércio (posteriormente, Junta Comercial), que praticasse atos
de comércio, com habitualidade e com fito de lucro. No entanto, é bom ressaltar que o registro
na Junta Comercial não tinha natureza constitutiva para a aquisição da qualidade de
comerciante, pois o art. 4º do Código Comercial mencionava que o registro no Tribunal de
Comércio era necessário para fins de sujeitar o comerciante ao regime jurídico comercial,
portanto, aquele que não fosse registrado era tido como “comerciante irregular”, sujeitando-
se às sanções de natureza administrativa, civil e penal que a lei estabelecia. Assim, aproximou-
se o Código Comercial do sistema francês, porquanto o comerciante era aquele que praticava
a mercancia com profissionalidade, isto é, praticava atos de comércio com habitualidade e
com o fito de lucro.

Sistema atual: Direito Empresarial (Teoria da Empresa)

O novo Código Civil de 2002, ao dispor em seu art. 966 que “considera-se empresário
quem exerce profissionalmente a atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens e serviços”, implantou no direito brasileiro a chamada teoria da empresa.
 Este sistema é denominado de “sistema italiano”, porquanto fora na Itália, com o
advento do Código Civil Italiano de 1942, que se adotou tal teoria. O Código Civil Italiano
dispõe em seu art. 2.082 que o empresário é “aquele que exercita profissionalmente uma
atividade econômica organizada, com o fim da produção ou da troca de bens e serviços”.
Com a adoção da teoria da empresa, ampliou-se o campo de incidência do direito
comercial, alcançando aqueles que exploram atividade econômica por meio da produção ou
circulação de serviços, e não somente de bens.
O direito brasileiro, ao adotar a teoria da empresa, abandonou a figura restritiva do
antigo comerciante, considerando hoje como tal, na verdade, como empresário, a pessoa que
exerce profissionalmente atividade econômica organizada, articulando trabalho, matéria-
prima e capital, com escopo de produzir ou circular mercadorias ou prestar serviços para o
mercado.

AUTONOMIA DIDÁTICA DO DIREITO EMPRESARIAL

As disciplinas de Direito Empresarial e Direito Civil são autônomas, muito embora se

utilizem do mesmo código.
Não houve uma unificação do Direito Empresarial com o Direito Civil. O que houve
foi uma unificação meramente legislativa. As duas disciplinas se utilizam da mesma lei, mas
cada disciplina mantém a sua autonomia pelos princípios que lhe são próprios.
Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-
se a regras e princípios próprios.
“A disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do
Direito Comercial.” (Enunciado nº 75 da I Jornada de Direito Civil).
O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às
mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. (STJ,
REsp 936.741/GO, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, julgado em 03/11/2011).
Em conclusão, com o advento do Código Civil de 2002, temos uma unificação
meramente formal do Direito Privado em razão da uniformidade de tratamento das obrigações
civis e empresárias em um mesmo diploma. Enfim, o Direito empresarial se mantém
autônomo.
PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL

Função social da empresa (Art. 170, III, CF): a empresa não deve apenas atender aos
interesses individuais do titular, mas de todos aqueles que são por ela afetados (empregados,
vizinhos, concorrentes, consumidores, etc). As relações jurídicas empresariais permitem a
circulação de riqueza entre os agentes e permitem a celebração de diversas outras relações dela
decorrentes. Diante da previsibilidade e segurança jurídica imprescindíveis para que as relações
jurídicas empresariais se desenvolvam e beneficiem todo o conjunto de cidadãos, a função
social da empresa, que deve nortear a interpretação de todas as regras e institutos do direito
empresarial, deve ser identificada como o melhor funcionamento possível desse mercado.

Livre-iniciativa (Art. 5º, XIII, e Art. 170, parágrafo único, da CF): A livre-iniciativa é
entendida como um desdobramento necessário do direito de liberdade, significando a ampla
possibilidade de realização de condutas diversas, podendo somente esse âmbito de atuação ser
restrito por lei.

Livre concorrência (Art. 170, IV, CF): coibição de concorrência desleal (contrafação
de marca) e repressão ao abuso do poder econômico (formação de cartel).

Intervenção mínima nos contratos: Nas relações contratuais entre empresários,

presume-se que, por desempenharem atividade econômica de forma reiterada, os empresários
tinham absoluta informação sobre o que estavam contratando e consideraram a prestação e a
contraprestação o melhor para satisfazer uma necessidade que possuíam em razão de sua
atividade. A prática reiterada dos diversos atos pelo desenvolvimento da atividade empresarial
exige a obtenção de informações necessárias para a negociação e a análise de todos os riscos
do negócio. Nesse sentido, nos termos do art. 421-A do Código Civil, os contratos empresariais
presumem-se paritários e simétricos. As partes negociantes poderão estabelecer parâmetros
objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de
resolução, bem como deve-se respeitar a alocação de riscos definida e a revisão contratual
somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
FONTES FORMAIS DO DIREITO EMPRESARIAL

Fontes formais do Direito empresarial são os elementos dos quais as normas jurídicas
de natureza comercial podem ser extraídas. Podem ser divididas em primárias e secundárias.
As primeiras são de aplicação primordial a determinada situação e possuem preferência em
face das demais. As fontes secundárias, por seu turno, somente são aplicáveis na hipótese de
lacunas das fontes primárias.
A fonte primária é constituída pelas leis. O Código Civil é regulamento básico do
direito empresarial ao estabelecer a regulação da empresa, em sua Parte Especial, Livro II, e
dos títulos de crédito, em sua Parte Especial, Livro I. Sua regulamentação, contudo, não esgota
as referidas fontes. Há diversas legislações esparsas, dentre as quais o Código Comercial de
1850, em sua Segunda Parte, ao regular o comércio marítimo; a Lei n. 6.404/76, que disciplina
as Sociedades por Ações; a Lei de Falência e Recuperações, Lei n. 11.101/2005; a Lei do
Cheque, Lei n. 7.357/85, dentre diversas outras.
Na omissão legislativa sobre a matéria, o intérprete e o aplicador podem se valer da
analogia, dos usos e costumes comerciais e dos princípios gerais de direito (art. 4º, da LINDB).
A aplicação das fontes secundárias, contudo, somente pode ser realizada depois de esgotadas
as fontes primárias e conforme a ordem de preferência estabelecida na própria lei.
A analogia, primeira das fontes secundárias, é a aplicação de uma norma a um caso
concreto semelhante. Aplica-se a disposição a uma hipótese similar, mas não prevista na lei.
Os usos e costumes sempre se destacaram, desde a origem do direito empresarial.
Historicamente, o direito empresarial surgiu com a aplicação pelos cônsules das práticas
consagradas nas relações comerciais. Sua importância decorre da prática reiterada e uniforme
de determinados comportamentos a ponto de serem entendidos como vinculantes. Para tanto,
devem ser assentados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins,
conforme art. 8º da Lei n. 8.934/94. Tais costumes não podem ser, entretanto, contrários à lei.
Os usos e costumes são fontes secundárias que, subsidiariamente, integram a norma. Não
podem, portanto, contrariar o seu preceito normativo.
Por fim, os princípios gerais de direito são os fundamentos do próprio sistema vigente,
que mantém a coesão entre as diversas normas jurídicas.
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As anotações decorrem das seguintes obras:

ANDRÉ, Victor Conte. Introdução ao estudo da responsabilidade civil. 1. ed. Curitiba:

Juruá, 2019.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: empresa, estabelecimento e título de

crédito. 24. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Manual de direito empresarial. 8. ed. São Paulo: Atlas,
2016.

MAGALHÃES, Giovani. Direito empresarial facilitado. 2. ed. Rio de Janeiro: Método, 2022.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial: o novo regime jurídico
empresarial brasileiro. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Manual de direito empresarial. 3. ed. São Paulo:

SaraivaJur, 2022.

SANCHEZ, Alessandro. Direito empresarial. São Paulo: Método, 2018.