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Aspectos da fertilização assistida 957
Aspectos da fertilização assistida
Erik Frederico Gramstrup1

Juiz federal
Augusto Martinez Perez Filho2

Advogado
Sumário: Introdução. Bioética e Biodireito. Problemas no contexto

da reprodução assistida. Status do embrião: embriões criopreservados
como um complicador ético-jurídico adicional. Técnicas de reprodução
assistida e a lei civil. Reprodução assistida na Resolução nº 2.121, do
Conselho Federal de Medicina. Fertilização artificial post mortem. Ges-
tação em útero alheio (barriga de aluguel). Responsabilidade médica
na reprodução assistida. Conclusão.
Introdução
O crescimento exponencial na utilização de técnicas de reprodu-

ção assistida – apenas no ano de 2015, mais de 35 mil procedimentos
foram realizados, segundo o último relatório publicado pela Agência
Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA3 – tem impulsionado a co-
munidade jurídica a revisar conceitos tradicionalmente utilizados para
outras espécies de bens da vida, de modo a proporcionar adequada
proteção dos interesses das partes envolvidas nestes procedimentos de
alta relevância emocional e profundo impacto ético.
Nesse contexto, há princípios que devem nortear a ativida-
de de todos os atores envolvidos. Os limites éticos devem estar bem
1
Doutor e Mestre em Direito. Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e da Facul-
dade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP.
2
Masters of Laws – LLM, pela Brigham Young University (EUA); Mestre em Direito pela Universidade
Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – UNESP; Doutorando em Direito pela Faculdade Autô-
noma de Direito – FADISP.
3
9º Relatório do Sistema Nacional de Produção de Embriões – SisEmbrio, Agência Nacional de Vigilân-
cia Sanitária – ANVISA (cf. <http://portal.anvisa.gov.br/documents/33840/2817584/9%C2%BA+Re-
lat%C3%B3rio+do+Sistema+Nacional+de+Produ%C3%A7%C3%A3o+de+Embri%C3%B5es+-+SisEmbrio/
94d6467b-0a32-4277-8933-36c701900314>, acesso em: 16 set. 2017).
958 Erik Frederico Gramstrup e Augusto Martinez Perez Filho
delimitados e a responsabilização pelos eventuais desvios ou imperfei-

ções na prestação dos serviços, devidamente caracterizada. Por outro
lado, há muito espaço para discussão no que diz respeito ao direito à
intimidade, o direito ao conhecimento da origem biológica, sucessão
em casos de divórcio ou monoparentalidade; a possibilidade de utiliza-
ção da técnica após a morte de uma das partes envolvidas; se o melhor
é prestigiar a autorregulação do assunto ou editar leis que logo sofrerão
de obsolescência.
O propósito deste trabalho foi refletir sobre alguns dos diversos
aspectos éticos e jurídicos que permeiam a reprodução assistida. Para
tanto, haverá incursão no campo do chamado Biodireito, a partir dos
princípios e conceitos relacionados ao objeto de reflexão, seguida por
alguns comentários acerca da normativa vigente e de aspectos sobre a
responsabilidade médica.
Bioética e Biodireito
Tem-se como Bioética o ramo da filosofia moral que estuda as con-

sequências morais e sociais das técnicas surgidas com avanço das ciên-
cias biológicas e suas aplicações. Alternativamente, pode se definir como
o “estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e
do cuidado da saúde, quando esta conduta se examina à luz dos valores
e dos princípios morais”.4 O interesse pela bioética tornou-se intenso nos
Estados Unidos da América nos anos 1980 e, na Europa, na década de
1990, espraiando-se então para os países em desenvolvimento.
Antes de mais dada, deve-se lembrar que a matéria está submeti-
da, com especial intensidade, ao princípio da dignidade humana, con-
tido no texto constitucional5, e cujo alcance é:
[...] apontado pela doutrina como fonte primordial

de todo o ordenamento jurídico, e, sobretudo, dos
direitos e garantias fundamentais do homem, este
princípio fundamental exige que o indivíduo seja
tratado como um fim em si mesmo, que seja enca-
rado como a razão de ser do próprio ordenamento,
4
BARBOZA, Heloisa Helena. Princípios da bioética e do biodireito. Disponível em: <www.egov.ufsc.
br/portal/sites/default/.../principios_da_bioetica_e_do_biodireito.pdf>. Acesso em: 1 set. 2017.
5
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […]
III - a dignidade da pessoa humana; [...]”
impondo não só ao Estado, como também aos par-

ticulares, que o respeitem integralmente, evitan-
do qualquer conduta que degrade sua condição hu-
mana. [...] Na excelente lição de Leo Van Holthe,
“a proteção da dignidade da pessoa humana parte
do pressuposto de que o homem, em virtude tão
somente de sua condição humana e independen-
temente de qualquer outra circunstância, é titular
de direitos que devem ser reconhecidos e respeita-
dos por seus semelhantes e pelo Estado”. Logo em
seguida afirma que, em razão deste princípio, “o
ser humano jamais poderá ser tratado como ‘coi-
sa’, objeto ou mero instrumento, de forma a negar
sua condição humana”.6
Nesse sentido, deve ser garantido às partes e ao embrião todo

cuidado inerente à própria condição humana, estabelecendo-se limites
bem definidos, capazes de outorgar a segurança jurídica necessária aos
experimentos, aplicações e diagnósticos realizados pelos profissionais
da saúde. O Direito há de unir-se à Ética, pois respeitar o ser humano
em sua integridade significa também lhe conferir adequada proteção à
sua identidade genética.
Entre os princípios da bioética, sempre são lembrados os da bene-
ficência, da autonomia e da justiça. Beneficência significa que os avan-
ços da biotecnologia devem ser empregados para o bem do ser humano
e nunca o contrário. De outro modo, pode ser definido como o princípio
que apregoa a maximização dos benefícios e a minimização dos danos
e prejuízos, quando inevitáveis. Autonomia refere-se ao paciente do
emprego dessas técnicas; ele deve ser livre para dar a palavra final so-
bre sua adesão, como alvo de terapia ou de experimentação – é dizer,
seu consentimento livre e informado é sempre exigível. Como extensão
do princípio da autonomia, deve-se considerar com respeito as pecu-
liaridades das pessoas que tenham autonomia reduzida. Finalmente,
o princípio da justiça implica em que os benefícios da biotecnologia
devem ser distribuídos de modo equânime e não se limitar a uma pe-
quena elite.
A Bioética é uma disciplina interdisciplinar, alimentando-se das
informações de diversas especialidades, mas sua coerência final é dada
pela análise de padrão filosófico. Nesse sentido:
6
DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2012. p. 141.
[...] Identificar a bioética exclusivamente com o

filosófico, sem mencionar as contribuições de ou-
tras disciplinas é inadequado. A filosofia por si não
é suficiente para alimentar este discurso. O que
mantém a bioética viva é o diálogo constante en-
tre âmbitos diferentes. Mas a diversidade de pers-
pectivas e sua interação, assim como o fato de que
são muitos os interesses em jogo nesse tipo de dis-
curso, instauram uma série de problemas que re-
querem a articulação cuidadosa e a atitude crítica
e autocrítica típicas do enfoque filosófico. A inte-
ração entre as diferentes perspectivas sem a con-
tribuição desse enfoque pode levar a um discurso
sem rumo ou a um que, por atender às demandas
de diversos grupos de pessoas termina justificando
valores pressupostos e legitimando o status quo.7
Paralelamente à Bioética, matéria, como vimos, do ramo das ciên-

cias morais, surgiu o Biodireito, integrado pelos fatos (os avanços cientí-
ficos a que fizemos referência), valores (estudados pela própria Bioética)
e normas, conquanto esparsas. O Biodireito é, portanto, um dos ramos
jurídicos mais recentes, destinado à regulação e sanção de condutas re-
lacionadas com o emprego da biotecnologia. Como é costumeiro em se
tratando de ramo novel, a disciplina legal dessa matéria não é sistemá-
tica e muito menos codificada. Muitas das normas de interesse sequer
estão em leis em sentido formal, mas em regulamentos expedidos por
órgãos de classe ou agências reguladoras do segmento. Encontram-se
também princípios e regras em tratados internacionais, havendo rela-
tivamente poucas normas veiculadas por atos do Legislativo. Em suma,
o Biodireito é integrado pelos fatos, valores e normas, reguladores da
conduta humana face aos avanços da biotecnologia e da medicina.
Sobre as relações entre Bioética e Biodireito, vale citar:
O Direito e a bioética são sistemas sociais e co-

municativos intrinsecamente diferentes. Cada qual
constrói uma realidade social própria, comunica
normas distintas e preenche função social diferen-
te. Cada qual tem diferentes objetivos, métodos e
epistemologias. Cada qual identifica e emprega co-
nhecimento, presunções, valores e ônus da prova
7
LUNA, Florencia. Ensayos de bioetica – reflexiones desde el Sur. México: Fontamara, 2001. p. 26.
de modos distintos, embora sejam profundamente

interdependentes. Um acadêmico as caracterizou
como “companheiros de leito estranhos”.8
Em síntese, se a Bioética pode ser compreendida como uma por-

ção da filosofia que se preocupa com as dimensões morais e sociais das
técnicas resultantes do avanço do conhecimento nas ciências biológi-
cas, no âmbito jurídico, caberá ao Biodireito, como ramo do direito
que se associa à bioética, a regulação dos avanços tecnológicos relacio-
nados à medicina e à biotecnologia.
Integrado no Biodireito encontra-se o setor que nos interessa, o da
reprodução assistida. Esse designativo abrange o conjunto de técnicas
destinadas a auxiliar os que não podem procriar naturalmente, seja por-
que inférteis (incapacidade reprodutiva nata ou decorrente de doença),
seja porque esterilizados (em decorrência de cirurgia ou de processo
químico). A infertilidade é definida, em termos médicos, como incapa-
cidade de conceber após certo tempo de intercurso – sendo ele de dois
anos, em se tratando de casais jovens, ou menor, de seis meses, no caso
de mulheres com mais de 35 anos. A fecundação artificial, por sua vez, é
gênero de qual são espécies a inseminação artificial e a inseminação in
vitro. É claro que o Biodireito não se limita a regular a reprodução assis-
tida, sendo este apenas o recorte que nos ocupa para os fins deste texto.
Definido o objeto deste trabalho, resta evidente sua importância
teórica e prática. A incapacidade reprodutiva decorrente de infertili-
dade ou de esterilização aflige um número não desprezível de pessoas
(costuma-se mencionar 10 a 15% dos casais), que terão como opções
para o projeto parental a adoção – ou a parentalidade socioafetiva – e
a reprodução assistida, caso desejem o vínculo biológico com seus filhos.
Mencionemos também, para além daquela estatística, as pessoas soltei-
ras e os parceiros em uniões homoafetivas, estas equiparadas juridica-
mente às uniões tradicionais, de modo que não será pequeno o número
de pessoas que recorrerão às técnicas de reprodução assistida. De fato, é
reconhecido um direito fundamental de procriar, ligado ao planejamento
familiar objeto de nossa Constituição, que se projeta não apenas para os
estéreis, como também para os homossexuais e para as pessoas solteiras.
8
SPIELMAN, Bethany J. Bioethics in law. Totowa: Humana Press, 2007. p. 1-2. Tradução livre: “Law
and bioethics are inherently different social and communicative systems. Each constructs a social
reality of its own, communicates distinctive norms, and fills a different social function. Each has
different goals, methods, and epistemologies. Each identifies and uses expertise, presumptions,
values, and burdens of proof in distinctive ways,3 yet they are deeply dependent on each other. One
scholar has characterized them as ‘strange bed fellows’.”
Problemas no contexto da reprodução assistida
Como foi dito, reconhece-se a todos um direito fundamental de

procriar, que também pode ser visto como um princípio9. Esse direito
(e o respectivo princípio) estende-se às pessoas impossibilitadas, de
qualquer das formas e razões já mencionadas, de procriar naturalmen-
te. Como todo princípio, deve ser aplicado com ponderação, atento à
razoabilidade e proporcionalidade. A ponderação tem em vista, evi-
dentemente, outros princípios, quais sejam, o do melhor interesse da
criança e o princípio da paternidade responsável. Eventual colisão – e
a necessidade de o operador do direito exercer a operação intelectual
da ponderação para resolvê-la – poderá dar-se entre o primeiro (direi-
to a procriar) e estes dois últimos. Este, o aspecto jurídico de fundo da
questão. Vejamos agora as pessoas envolvidas e os fatores que agluti-
nam e exacerbam tensões.
Os envolvidos na reprodução assistida, focando pelo lado subje-
tivo da questão, são o doador de material genético, a receptora, o
embrião formado com aquele material, o profissional médico e o es-
tabelecimento. Normalmente, são esses os personagens de eventuais
conflitos envolvendo reprodução assistida.
Acrescente-se a esse cenário alguns complicadores. São eles: a)
a complexidade das formas contemporâneas de perfilhação, que en-
volvem, além de fatores biológicos, a socioafetividade; b) o direito
ao anonimato do doador de material genético, que pode entrar em
conflito com o direito – do descendente biológico – à determinação da
identidade genética; c) a possível contratação da gestação por outrem
(vulgarmente, a “barriga de aluguel”); e d) as discussões envolvendo
o status ético e jurídico dos embriões humanos. Esses complicadores
fornecem o pano de fundo das situações a serem reguladas pelo Direito
e enfrentadas por seus operadores.
Status do embrião: embriões criopreservados

como um complicador ético-jurídico adicional
O momento em que a vida se inicia e o sujeito passa a ser titular

de direitos – o que lhe confere a respectiva proteção estatal, de modo
9
Art. 226, § 7º da Constituição Federal: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”
a garanti-los – pode ser explicado por intermédio de algumas teorias:

a teoria da concepção, a teoria da personalidade condicional, a teoria
da nidação, a teoria da formação dos rudimentos e a teoria natalista.
Para a teoria da concepção, também conhecida como teoria da
fecundação, a vida tem início no momento da penetração do esperma-
tozoide no óvulo feminino, dando, no exato momento, o início de nova
vida. A teoria da personalidade condicional estabelece que há vida des-
de a concepção, mas o nascituro só tem personalidade após o nasci-
mento com vida. Já a teoria da nidação – também denominada nidista
ou nidológica – aduz que o óvulo fecundado se desloca até o útero
materno para se aninhar e permanece ali até o nascimento. A vida exis-
tiria a partir do 14º dia a partir da fecundação, ou seja, no momento
em que o óvulo é fixado na parede do útero. A teoria da formação dos
rudimentos pugna pelo início da vida a partir de duas semanas da fe-
cundação, período em que surgem os órgãos e desenvolve-se o sistema
nervoso. Finalmente, a teoria natalista estabelece que a vida se inicia
no exato momento do parto, desde que o nascituro respire, ainda que
posteriormente venha a falecer. Também independe da interrupção do
cordão umbilical.
A doutrina divide-se em relação a qual das teorias foi adotada pelo
Código Civil brasileiro, ao prever, em seu art. 2º, que: “a personalidade
civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro”. O texto é propositada-
mente ambíguo, mas não acreditamos que isso seja tão importante. Em
todo caso, para a corrente majoritária, a teoria adotada foi a concep-
cionista, como ilustra o seguinte precedente:
O art. 2º do CC, ao afirmar que a “personalida-

de civil da pessoa começa com o nascimento”,
logicamente abraça uma premissa insofismável: a
de que “personalidade civil” e “pessoa” não ca-
minham umbilicalmente juntas. Isso porque, pela
construção legal, é apenas em um dado momento
da existência da pessoa que se tem por iniciada
sua personalidade jurídica, qual seja, o nascimen-
to. Conclui-se, dessa maneira, que, antes disso,
embora não se possa falar em personalidade jurí-
dica – segundo o rigor da literalidade do preceito
legal –, é possível, sim, falar-se em pessoa. Caso
contrário, não se vislumbraria qualquer sentido ló-
gico na fórmula “a personalidade civil da pessoa
começa”, se ambas – pessoa e personalidade civil

– tivessem como começo o mesmo acontecimento.
Com efeito, quando a lei pretendeu estabelecer a
“existência da pessoa”, o fez expressamente. É o
caso do art. 6º do CC, o qual afirma que a “existên-
cia da pessoa natural termina com a morte”, e do
art. 45, caput, da mesma lei, segundo o qual “Co-
meça a existência legal das pessoas jurídicas de
direito privado com a inscrição do ato constitutivo
no respectivo registro”. Essa circunstância torna
eloquente o silêncio da lei quanto à “existência
da pessoa natural”. Se, por um lado, não há uma
afirmação expressa sobre quando ela se inicia, por
outro lado, não se pode considerá-la iniciada tão
somente com o nascimento com vida. Ademais, do
direito penal é que a condição de pessoa viva do
nascituro – embora não nascida – é afirmada sem
a menor cerimônia. É que o crime de aborto (arts.
124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título
referente a “crimes contra a pessoa” e especifi-
camente no capítulo “dos crimes contra a vida”.
Assim, o ordenamento jurídico como um todo (e
não apenas o CC) alinhou-se mais à teoria concep-
cionista – para a qual a personalidade jurídica se
inicia com a concepção, muito embora alguns di-
reitos só possam ser plenamente exercitáveis com
o nascimento, haja vista que o nascituro é pessoa
e, portanto, sujeito de direitos – para a constru-
ção da situação jurídica do nascituro, conclusão
enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina
contemporânea. REsp 1.415.727-SC, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 4/9/2014.10
O conceito de embrião, por sua vez, pode ser explicado como

estágio inicial de desenvolvimento do ser humano, com duração apro-
ximada de oito semanas. Origina-se do embrioblasto, estrutura multi-
celular que, em conjunto com o trofoblasto (que é camada externa de
células) e a blastocele formam o blastocisto (segundo estado de desen-
volvimento do embrião), e que será fixado no útero materno. A partir
deste momento, menciona-se a existência do feto. Essas designações,
10
Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@
COD=%270547%27>.Acesso em: 21 set.2017.
no entanto, não devem nos enganar: justificáveis tecnicamente, elas

não resolvem por si o complicado problema ético de atribuição de valor
e dignidade ao nascituro11.
Ao se adotar a teoria concepcionista, o ordenamento pátrio – ao
menos alguns Tribunais e a maior parte da Academia – parece apontar
para a proteção da vida a partir do momento em que se verifica a fe-
cundação do óvulo, com a respectiva formação embrionária. Isto torna
mais importante a definição de regras objetivas e claras a respeito da
reprodução assistida, uma vez que estará, por conta do acima exposto,
tratando com o bem maior da vida.
Mencionaremos como complicador adicional a necessidade de
criopreservação de embriões humanos gerados por técnicas de repro-
dução assistida. O contrato de prestação de serviços à pessoa com in-
capacidade de gerar será, portanto, acompanhado de avença acessória
de criopreservação de embriões. Será necessário, também, perquirir
acerca do destino desses embriões quando excedentes ou supranume-
rários (ou, como se costuma dizer, “excedentários”).
Há várias possibilidades a cogitar: a implantação; a adoção; o des-
carte e a disposição para pesquisa. Naturalmente, do ponto de vista
ético, essas alternativas não são equivalentes. Por implantação quere-
mos dizer a que se proceda no corpo da mãe biológica, o que, automa-
ticamente, faria com que o embrião deixasse de ser “excedentário”.
Da adoção (por terceiros), a legislação não trata. Há constrangedor
silêncio legal, mas pode-se cogitar de que seria possível com o consen-
timento dos pais biológicos e por via de sentença judicial. O descarte
de embriões é moralmente muito problemático. Segundo a norma do
Conselho Federal de Medicina, pode-se descartar embriões criopreser-
vados há cinco anos, por manifestação de vontade do paciente12. Da
disposição para fins de pesquisa – também um aspecto torturante, do
ponto de vista moral – a lei de biossegurança tratou em seu art. 5º13.
11
Há quem prefira as designações: pré-embrião, embrião e feto. Reiteramos a respeito nossa observa-
ção que elas não devem nos enganar quanto ao aspecto filosófico e ético.
12
Item V, n. 04, da Resolução CFM n. 2.121/2015: “Os embriões criopreservados com mais de cinco
anos poderão ser descartados se esta for a vontade dos pacientes.”
13
Importante consignar trecho da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar – por
maioria – improcedente a ADIN n. 3510/DF, repisando a constitucionalidade da Lei de Biossegu-
rança. “A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo
embrião “in vitro”, porém uma mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar
à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o
seu preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justiça” como valores supremos de uma sociedade mais que tudo “fraterna”. O que já significa
incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira
É possível a utilização de células-tronco embrionárias (o que implicará

em destruição do embrião), para fins de pesquisa e terapia, quando se-
jam inviáveis ou, com permissão dos genitores, a hipótese do inc. II do
art. 5º: “sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data
da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação
desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da
data de congelamento”14.
Menciona-se por vezes a “doação” de embriões. Mas eles não são
coisas. Então seria melhor falar em atos de disposição de embriões.
Tal hipótese, porém, é redundante, porque o ato de disposição só
poderia ser o descarte autorizado, a cessão para fins de pesquisa e
terapia (obedecidas as restrições legais) e a permissão de adoção por
terceiros. Apesar disso, a resolução pertinente do Conselho Federal
de Medicina menciona a “doação” de embriões, como um dos destinos
acerca dos quais os pacientes devem deliberar, por escrito, no mo-
mento da criopreservação15.
Quanto às perplexidades dos juristas acerca do status dos embriões
extrauterinos (pois nossa legislação não se ocupava deles antes da lacô-
nica lei de biossegurança16), estão bem resumidas no seguinte excerto:
Seja como for, como apontado na análise do início

da vida (item acima), podemos resumir a situação
da seguinte forma: a concepção pode ser realizada
dentro ou fora do útero. Para o embrião introduzi-
do no útero materno (nascituro), não há dúvidas a
respeito de sua tutela dentro das normas atuais do
comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde

e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária,
compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados
embriões “in vitro”, significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam.
Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com
células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa
a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalie-
nável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade.” Cf. em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000168856&base=baseAcordaos>, acesso em: 22 set. 2017.
14
Lei n. 11.105/2005.
15
Item V, n. 03, da Resolução CFM n. 2.121/2015: “No momento da criopreservação, os pacientes devem
expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso
de divórcio, doenças graves ou falecimento, de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.”
16
A Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) regulou o artigo 225 da Constituição Federal, estabele-
cendo normas de segurança e fiscalização das atividades que envolvam organismos geneticamente
modificados, inclusive em relação às células-tronco embrionárias. Nela consta que é permitida a
pesquisa e terapia utilizando-se de células-tronco obtidas de embriões humanos produzidos por
fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento.
Código Civil, inclusive sendo detentor de persona-

lidade jurídica, na medida em que o marco inicial
do nosso sistema é a concepção. No entanto, em
relação ao embrião fertilizado fora do útero ma-
terno, existe uma lacuna jurídica ainda sem res-
posta no ordenamento pátrio.
Não seria o caso de atribuir-lhe personalidade jurí-
dica, não sendo merecedor da atribuição da cate-
goria de pessoa, por falta de um tratamento legal
adequado que regulamente a matéria. Por outro
lado, também se revela inaplicável o marco da
concepção (art. 2º do CC/2002) como fundamento
para considerá-lo sujeito de direito, pois o referido
dispositivo foi introduzido quando a fertilização in
vitro não era sequer debatida nos meios acadêmi-
cos. Conclui-se, assim, que o embrião é vida huma-
na em formação que ainda não adquiriu personali-
dade jurídica; esta, aliás, será alcançada com sua
introdução do embrião no útero materno.17
Essas ponderações, ademais, prendem-se ao plano do legislado e

por esta razão qualificam a personalidade como jurídica. Elas não re-
solvem as agoniantes dúvidas éticas e filosóficas a propósito do status
do embrião, seja ele implantado (nascituro) ou extrauterino.
Técnicas de reprodução assistida e a lei civil
As técnicas da reprodução assistida podem ser divididas entre

técnicas que se aperfeiçoam no corpo feminino e as que se operam
fora dele. Destacam-se entre as primeiras (no corpo): a inseminação
intrauterina e a transferência intratubária de gametas (GIFT, na sigla
inglesa). Entre as segundas (fora do corpo), destacamos a fertilização
in vitro (FIV) e, no caso de baixo número de gametas masculinos, a
injeção intracitoplasmática (ICSI).
Essas diversas técnicas de reprodução assistida apresentam dife-
rentes níveis de complexidade. A mais conhecida é a inseminação arti-
ficial, consistente na separação do melhor esperma e sua introdução no
útero da mulher, durante o período de ovulação, geralmente utilizada
17
RIZKALLAH, Ricardo José. Os direitos de personalidade e as situações jurídicas dos embriões e nas-
cituro. Revista de Direito Privado, v. 74, ano 18, p. 61-91, fev. 2017.
quando as trompas das pacientes são propícias (isto é, sem nenhuma

anormalidade). A chance de êxito desse tratamento é de cerca de 15%.
Outra técnica, como dissemos, é a fertilização in vitro, tratamento no
qual o óvulo é fertilizado fora do corpo da mulher, ou seja, o óvulo e o
esperma são unidos no laboratório e formam o embrião pronto, que é
colocado no útero da mulher na esperança de uma gravidez bem-suce-
dida. Nesse caso, a chance de êxito eleva-se para 35%, podendo chegar
até 60%, quando realizada em pacientes jovens. Nesse modelo, o óvulo
pode ser da mesma mulher ou doado, assim como o esperma.
Outra técnica que mencionamos acima é a Injeção Introcitoplas-
mática – ICSI. Trata-se de uma variação da técnica de fertilização in
vitro, e será utilizada quando a situação do paciente é mais crítica,
como no caso de homens com pouquíssimos espermatozoides. Nesse
caso, utiliza-se de uma agulha de diâmetro milimétrico, que introduz o
esperma diretamente no óvulo.18
É de se ressaltar que as técnicas de reprodução assistida têm sido
utilizadas por pessoas solteiras que desejam ter filhos, bem como por
casais homoafetivos, corolário do direito de planejamento familiar.
A lei civil, em contraste, ocupa-se de categorias diferentes daque-
las acima mencionadas.
Em que pese o aspecto conservador do Código Civil de 2002, pelo
menos um de seus dispositivos ocupou-se da reprodução assistida.
Trata-se do art. 1.597, que distingue a reprodução assistida homóloga
– aquela em que o gameta masculino é fornecido pelo cônjuge – e
heteróloga – aquela em que o gameta masculino provém de terceiro,
não integrante da união. Esse dispositivo já nasceu parcialmente se-
nil, porque se ocupa também da velha presunção de paternidade dos
filhos nascidos na constância do casamento, ou mais precisamente
dentro dos intervalos de tempo conhecidos desde o Direito Romano.
Essa presunção já foi de grande importância no passado, mas está em
crescente desuso por conta: a) das técnicas contemporâneas de iden-
tificação da paternidade biológica, fundadas no exame do material
genético (DNA); b) da aquisição de vínculo por socioafetividade, que
muitas vezes chancela o que foi lançado no registro de nascimento,
excluindo a alegação de erro.
De qualquer modo, não obstante o envelhecimento precoce do
art. 1.597 em discussão, ele traz definições importantes em matéria
18
Cf. <http://vilamulher.uol.com.br/familia/planejamento/reproducao-assistida-entenda-quais-sao-
-tipos-de-tratamentos-8-1-52-77.html>. Acesso em: 20 set. 2017.
de reprodução assistida, exigindo a autorização marital19 para a in-

seminação heteróloga e esclarecendo que a fecundação artificial ho-
móloga pode ser realizada depois de falecido o marido (que permitiu
previamente a extração e guarda dos gametas). Podem, ainda, ser em-
pregados embriões ditos “excedentários” (seria melhor: excedentes)
decorrentes de inseminação artificial homóloga. Em todos esses casos,
os filhos assim gerados terão vínculo com os pais, como se nascidos na
constância do casamento fossem.
Reprodução assistida na Resolução nº 2.121

do Conselho Federal de Medicina
Vejamos agora como se encontra regulada a reprodução assistida

na norma expedida pelo conselho de fiscalização do exercício profis-
sional, isto é, o CFM. Conquanto fundada, nossa Ordem Econômica e
Social (Tít. VII da Constituição da República), na “livre-iniciativa” (art.
170), no papel preponderante do particular como exercente de ativi-
dade econômica (art. 173) e no “livre-exercício” desta (art. 170, par.
único), a Carta não deixa de ressalvar importantes limitações a essas
garantias, quais sejam: a) a necessidade de autorização dos “órgãos
públicos”, nos casos previstos em lei (par. único do art. 170, in fine); b)
o papel do Estado, como agente normativo e regulador, na forma da lei,
incumbindo-lhe as funções de fiscalização, incentivo e planejamento
(art. 174); e c) possibilidade de a lei fixar qualificações para o desem-
penho de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, inc. XIII).
Eis o supedâneo constitucional dos conselhos de fiscalização do
exercício de profissões regulamentadas. Nas hipóteses que a lei regular,
por ser de interesse público que a atividade seja disciplinada e contro-
lada, pode o Estado sujeitá-la a certos requisitos, negar acesso regular
ao mercado aos que os inobservarem, constranger à inscrição em órgão
e impor reprimenda aos desobedientes. E pode fazê-lo por si ou por ór-
gãos da Administração Descentralizada. Em síntese, os conselhos profis-
sionais são entidades que, embora lembrem, quanto a certos aspectos,
as associações civis, em realidade têm natureza de Autarquia, detendo
o mister de registrar, regulamentar, fiscalizar e impor limites éticos e
de qualidade aos exercentes de ofício balizado por lei.
19
Norma regulamentar, de que voltaremos a tratar adiante, exigiu que esse consentimento constasse
de instrumento público, forma esta não imposta pelo Código Civil. Ver, a respeito, o Provimento n.
52, de 2016, da Corregedoria-Geral do Conselho Nacional de Justiça, art. 2º.
Com espeque nessas características, o Conselho Federal de Medi-

cina editou norma ético-profissional sobre o tema que nos ocupa – a
Resolução n. 2.121 de 2015 – que passamos a analisar, exceto quanto
aos pontos já abordados ao longo deste trabalho.
Segundo a teoria Chenery, já adotada pelo Superior Tribunal
de Justiça (AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ
07.06.2017)20, há certas questões cuja complexidade técnica alcança
patamares tão elevados que as Cortes se tornam impedidas de adotar
fundamentos diversos daqueles eleitos pelo órgão técnico de classe.
Como já vimos, as técnicas de reprodução assistida podem ser pres-
tadas às pessoas que livremente optaram por elas, com o necessário
esclarecimento (princípio da autonomia), inclusive os parceiros em rela-
cionamentos homoafetivos e pessoas solteiras – nestes últimos casos, o
médico, individualmente, pode apresentar objeção de consciência, mas
em tese a assistência pode ser prestada. Isso põe a questão do deficiente
mental, hoje considerado capaz pela legislação vigente. Para a lei de
regência21, o deficiente só está sujeito à curatela (embora capaz!) para
atos civis de natureza patrimonial. E assim mesmo, quando tal curatela
for estritamente necessária. Afinal, a incapacidade do deficiente men-
tal foi abolida. Os atos de conteúdo existencial, deduz-se disso, seriam
franqueados ao deficiente mental, dentre eles o projeto parental. Se
fosse possível tudo resolver por esses esquemas conceituais e oposições
lógicas, então a conclusão seria a de que a mulher deficiente mental
teria amplo acesso à reprodução assistida, até porque a norma ético-
-profissional só a veda para os formalmente incapazes. No entanto, resta
um problema a superar. A depender do grau e da extensão da deficiência
mental, a obrigação de conselho e esclarecimento do médico ao pacien-
te será de difícil, senão de impossível cumprimento. E, sem consenti-
mento esclarecido (não bastando o assentimento às escuras), não há que
falar em dever de ministrar a terapia. Pelo contrário, o médico não deve
ministrá-la a alguém impossibilitado de compreender suas consequências
e riscos. Quer-nos parecer que, em tais casos, de deficiência mental
aguda, obstando o consentimento esclarecido, a assistência não pode ser
dispensada ou, no mínimo, ter-se-ia de conceder ao profissional o direito
20
Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=A-
TC&sequencial=73306230&num_registro=201700112085&data=20170620&tipo=5&formato=PDF>.
Acesso em: 22 set. 2017.
21
Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. ”Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito
ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1º Quando
necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. [...]” “Art. 85. A
curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.”
à objeção de consciência, tal como já se permite em outras hipóteses.

Essa objeção, se oposta razoavelmente, jamais poderia ser qualificada
como discriminatória, até porque não impediria o paciente de procurar
outro profissional.
Os requisitos para o tratamento (o serviço de reprodução assistida)
estão intimamente ligados aos princípios da bioética. É necessário que:
a) não se revele prejudicial à saúde e haja probabilidade de êxi-
to. Evidente, aqui, a influência do princípio da beneficência. As
técnicas de reprodução assistida hão de propor-se à realização
do projeto parental e não a produzir prejuízos e sofrimento. Se
os prejuízos forem superiores ao bem que se pretende alcançar
(ou simplesmente não houver bem nenhum a alcançar), o tra-
tamento não pode ser dispensado;
b) a candidata ao tratamento tenha idade inferior ou igual a 50
anos. Isso está relacionado, também, com o princípio da be-
neficência, por conta da dificuldade de gerar após aquela ida-
de limite. Mas há uma importante exceção, desconhecida em
nosso direito anterior: pode a candidata com idade superior à
aconselhável submeter-se à terapia, desde que o médico res-
ponsável emita parecer favorável e informe a paciente dos ris-
cos envolvidos;
c) haja consentimento livre e informado. Faz-se presente, obvia-
mente, o princípio da autonomia. Esse consentimento deve pro-
vir de todos os envolvidos e prestado por escrito. Ademais, será
necessário relatório médico com o perfil psicológico, adequação
clínica e emocional de todos os envolvidos, bem como termo de
compromisso em que conste – expressamente – que a filiação
da criança será dos pais biológicos (mais sobre isso adiante).
Os requisitos do tratamento são acompanhados de vedações e res-

trições importantes, a saber:
a) vedação de escolha de características biológicas, tais como
sexo ou quaisquer outras, como cor do cabelo, da pele ou dos
olhos, que não estejam relacionadas com a prevenção de do-
enças. A intenção da norma é a de evitar a escolha frívola ou
preconceituosa de características ou mesmo a eugenia22;
22
GALTON, Francis. Hereditary talent and genius. Macmillans Magazine, p. 157-327, June 1865. Pre-
gava a substituição das forças cegas da seleção natural pela seleção consciente de características,
cunhando o termo eugenia.
b) vedação de desvio de finalidade: não se podem fecundar oócitos

(células germinativas femininas) com outro fim que não seja a
procriação. Enfim, não se pode dar origem a embriões com outra
finalidade a não ser a assistência médica à infertilidade;
c) restrição do número de embriões e oócitos a serem transferi-
dos: nunca superior a quatro, variando conforme a idade da
receptora:
[...] a) mulheres até 35 anos: até 2 embriões; b)
mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c)
mulheres com 40 anos ou mais: até 4 embriões;
d) nas situações de doação de óvulos e embriões,
considera-se a idade da doadora no momento da
coleta dos óvulos23;
d) vedação de procedimento de redução embrionária, em caso de
gestação múltipla. A redução consistiria na eliminação de em-
briões com a finalidade de garantir a gestação de outro(s) – ou
simplesmente para evitar gravidez múltipla. É precisamente
por isso que se restringe o número de embriões e oócitos a
serem transferidos.
A doação de gametas ou embriões é sempre gratuita, tal como

ocorre com o sangue humano e partes do corpo, mas nestes últimos
casos pode-se falar em res extra commercium em sentido fraco – no
primeiro não, porque não podem ser tratados como coisas. Não basta
a aparência de gratuidade e talvez seja esta a razão de enfatizar-se
a proibição de “caráter lucrativo ou comercial”. Faz sentido, embora
pareça redundante. Como se sabe, a pretensa gratuidade pode aco-
bertar – em um sem-número de situações – a onerosidade dissimula-
da, de modo que a repetição presente na norma ética é útil, embora
prejudique a elegância da formulação. Uma importante exceção, que
causou certo impacto, consiste na chamada “doação compartilhada
de oócitos”, uma denominação muito infeliz. Nesse caso, o material
biológico é compartilhado por uma doadora com a receptora e esta,
em contrapartida, custeia o procedimento. A partir dessa situação
básica, podem-se imaginar outras combinações, como, por exemplo,
o custeio parcial pela receptora de material biológico. Seja como for,
é a única exceção ao princípio da gratuidade e não permite interpre-
tação extensiva.
23
Item I, n. 07, Resolução CFM n. 2.121/2015.
Doadores devem permanecer anônimos. Não podem conhecer

a identidade dos receptores e vice-versa. Advém como corolário um
problema: se o material biológico do mesmo doador, necessariamen-
te anônimo, desse origem a muitas gestações e nascimentos em uma
área determinada, haveria o risco de futuras uniões incestuosas (sem o
conhecimento dos parceiros dessas uniões, provenientes, eles, de re-
produção assistida em que o genitor biológico é necessariamente des-
conhecido). Para obviar o problema, a norma ética restringe o número
de gestações que possam originar-se de um(a) mesmo(a) doador(a):
somente duas gestações, de crianças de sexos diferentes, por área de
um milhão de habitantes.
Em que pese o anonimato regulamentar dos doadores, a doutrina
já se tem manifestado favoravelmente à pesquisa da origem genética
com fundamento em direito da personalidade, ainda que limitando a
legitimidade ativa ao filho interessado na própria identidade e não re-
conhecendo efeitos patrimoniais da declaração de parentesco:
Busca-se, em ultimaratio, por meio do exercício de

tal direito, a obtenção de tutela declaratória que
apresente a verdade biológica, revelando a exis-
tência ou a inexistência de vínculo genético entre
o titular do direito subjetivo e a parte investiga-
da, modulando-se, a partir disso, os demais efeitos
jurídicos decorrentes, como no caso de incidência
dos direitos e deveres inerentes à paternidade em
que o vínculo consanguíneo seja suficiente para a
constituição da relação familiar.
Assim, nas hipóteses restritas da adoção legal e da
concepção a partir de uma das técnicas de repro-
dução assistida heteróloga, embora subsistente o
direito do adotado e do indivíduo concebido a partir
da fecundação de material genético de doador anô-
nimo de obter acesso a sua origem biológica, será
possível somente a concessão de tutela meramente
declaratória da existência do vínculo biológico, sem
a irradiação dos efeitos inerentes à paternidade,
seja por meio de acesso irrestrito ao processo em
que a adoção legal se deu, seja por meio da quebra
do sigilo da identidade civil do doador; e nos demais
casos, existente ou não vínculo prévio de paterni-
dade socioafetiva do interessado com terceiro, será
garantido ao indivíduo o acesso à informação sobre
a sua origem genética, com a irradiação de todos os
efeitos jurídicos inerentes à declaração do vínculo

de consanguinidade com o pai biológico – como o
direito ao nome de família, à sucessão legítima e,
observada a real necessidade, a alimentos –, não
se exigindo do indivíduo, no caso de concomitância
de relação oriunda de vínculo socioafetivo e da pa-
ternidade biológica, que opte pela manutenção de
uma ou outra relação, as quais coexistirão no plano
jurídico e irradiarão os seus efeitos.24
O chamado direito à identidade genética ou direito à busca da

origem biológica surgiu como problema legislativo ao inserir-se disposi-
tivo no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 48). Com a adoção,
o inserido em família substituta perde o vínculo de parentesco com os
membros da família de origem, admitindo-se que possa querer conhe-
cê-los. Mas parcela da doutrina percebeu, com percuciência, que os
pais consanguíneos (desligados pela adoção) assumiram, em um dado
tempo, o risco da paternidade e da maternidade. Então não poderiam
opor-se a serem “descobertos”. Já com respeito à doação de gametas
na inseminação heteróloga, o(a) doador(a) não assumiu projeto paren-
tal e, por isso, deveria ter a sua intimidade – também esta direito
constitucional – resguardada. Confira-se:
No caso da reprodução assistida heteróloga, o(a)(s)

doador(a)(es) do material genético sabe que ele
será usado para gerar um ser, nada obstante, não
assume o risco de ser pai e/ou mãe, ao contrário,
em nenhum momento estabeleceu vínculo com o
ser gerado e, provavelmente, não saberá quem
será a pessoa que receberá o espermatozoide ou
o óvulo para a concepção, não tem e não deseja
nenhum contato com essa pessoa, num primeiro
momento. O risco de paternidade e/ou maternida-
de é de outrem, ou seja, quem recebe o material
genético doado. Dessa maneira, o(a)(s) doador(a)
(es) tem(têm) direito de ver resguardada sua inti-
midade, aliás, esta também um direito fundamen-
tal, segundo o art. 5º, X, da CF/1988.25
24
SOUSA, Felipe Soares de. A extensão e os efeitos do reconhecimento do direito à identidade genéti-
ca. Revista de Direito Privado, v. 74, p. 33-59, fev. 2017.
25
NAMBA, Edison Tetsuzo. Direito à identidade genética ou direito ao reconhecimento das origens e a
reprodução assistida heteróloga. Revista dos Tribunais, v. 905, p. 67-87, mar. 2011.
Dessarte, não há nenhum espaço para aplicação analógica do dis-

positivo estatutário no âmbito da reprodução assistida heteróloga. As
hipóteses fáticas são demasiado diferentes.
O anonimato dos doadores foi posto em questão, ainda, pelo Pro-
vimento n. 52, de 14 de março de 2016, da Corregedoria do Conselho
Nacional de Justiça. A intenção desse ato foi a de permitir, indepen-
dentemente de autorização judicial prévia, o registro de nascimento
dos filhos havidos por reprodução assistida. Pretendeu-se afastar as
dúvidas dos oficiais responsáveis, admitindo-se a lavratura do assento
de nascimento na presença dos pais genéticos ou mesmo de um de-
les, se casados ou companheiros – e também o registro em nome dos
parceiros de união homoafetiva. Uma das aporias introduzidas pelo
Provimento n. 52 está na documentação exigida para fins do assento,
que inclui declaração pelo diretor do estabelecimento de reprodução
humana, com os dados do doador ou da doadora de gametas. Essas
pessoas deveriam permanecer no anonimato e, pior, a preservação
desse anonimato compreende-se no dever de sigilo profissional do
médico diretor do estabelecimento. Espera-se que esse equívoco seja
corrigido com brevidade, porque cria para o profissional da área mé-
dica um conflito insuperável. Ademais, órgãos correcionais e de ad-
ministração da Justiça não deveriam legislar, ex novo, sobre direito
civil, nem sobre sigilo profissional.
Fertilização artificial post mortem
A possibilidade de fertilização artificial post mortem é decorrên-

cia direta do art. 1.597 do Código Civil já discutido. Pode-se cogitar
de fertilização artificial na mulher viúva com autorização expressa do
marido doador dos gametas, como se tratou em enunciado (n. 106) das
“Jornadas de Direito Civil”, promovidas pelo Centro de Estudos Judi-
ciários do Conselho da Justiça Federal:
Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a pa-

ternidade do marido falecido, será obrigatório que
a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de
reprodução assistida com o material genético do
falecido, esteja na condição de viúva, sendo obri-
gatório, ainda, que haja autorização escrita do
marido para que se utilize seu material genético
após sua morte.
Em sentido semelhante, o item VIII da Resolução n. 2.021, de

2015, do Conselho Federal de Medicina. A diferença está em que essa
Resolução cogita da reprodução após a morte tanto do pai biológico
quanto da mãe biológica (isto é, os doadores do material biológico).
Reproduz-se o texto:
É permitida a reprodução assistida post-mortem

desde que haja autorização prévia específica do(a)
falecido(a) para o uso do material biológico crio-
preservado, de acordo com a legislação vigente.
O curioso é que a “legislação vigente” (é dizer, o Código Civil)

menciona apenas a autorização do pai para uso post mortem de seu
material genético; já a Resolução n. 2.021 vale-se da analogia para
estender a regra para o uso de material genético materno, com autori-
zação, por óbvio, da mulher – levando ao problema de que a gestação
se daria em útero alheio.
Há então que discutir: e se tal autorização não existir? Nesse caso,
a fertilização seria considerada como realizada com material genético
de doador anônimo. Ou seja, não haveria reflexos sucessórios, em rela-
ção ao genitor biológico que não autorizou o emprego post mortem do
material genético.
Entre os argumentos contrários à fertilização post mortem res-
saltamos: a) a invocação dos princípios da igualdade entre os filhos,
da paternidade responsável, da dignidade da pessoa humana e do me-
lhor interesse da criança; b) os problemas psicológicos induzidos na
criança cujo pai sequer conheceu (e, acrescentaríamos hoje, sem mãe
genética!). Entre os argumentos favoráveis à fertilização post mortem,
destacamos a previsão legal (art. 1.597, III e IV, do CC); a existência de
famílias monoparentais (desse modo o gerado post mortem não seria
um caso único) e o direito ao planejamento familiar (a pessoa falecida
estabeleceu um projeto parental ainda quando vivia)26. Do nosso ponto
de vista, pesa, sobretudo, o princípio do melhor interesse da criança:
é certo que existem órfãos, mas seria antiético gerar deliberadamente
uma pessoa órfã. Trata-se de prática desaconselhável, conquanto com
previsão legal (previsão esta, vimos, estendida analogicamente pelo
Conselho Federal de Medicina para a mãe).
26
Vide, a propósito, Laura Affonso da Costa Levy, Inseminação artificial post mortem e a reflexão
constitucional, Revista Síntese Direito de Família, n. 74, p. 92-118, out.-nov. 2012.
Em que pesem nossas objeções, o reconhecimento da viabilidade

da reprodução assistida post mortem – autorizada pelo pai, no Código
Civil e pela mãe, no regulamento ético-profissional – é um fato com con-
sequências sérias no âmbito sucessório. Vamos destacar algumas delas.
Nosso Direito segue o princípio da saisine, o que significa que a
posse e a propriedade da herança se transferem no momento da morte.
Podem ser herdeiros as pessoas físicas que existam nesse momento ou
que ao menos foram concebidas27 até o instante da abertura (dela-
tiohereditatis). Ora, o concebido em projeto parental post mortem
não existia quando da delação da herança, de modo que este exclusi-
vo paradigma o excluiria. Mas essa consequência parece muito dura;
também parece ferir o princípio da igualdade entre os filhos e, por
tabela, a dignidade do concepturo. Dentro desse raciocínio, estaríamos
diante de uma exceção: alguém, sequer concebido à época da abertura
da sucessão, seria excepcionalmente chamado a ser herdeiro, embora
concebido ulteriormente àquele termo;
O eventual e único remédio de lege lata é conhecido no âmbito da
sucessão testamentária. O testador pode beneficiar o concepturo, por
meio de disposição cuja eficácia é limitada no tempo (dois anos após
a abertura da sucessão)28. Verdade que essa regra foi originariamente
prevista para benefício de concepturo alheio (!), mas nada obsta a ana-
logia. Então se imaginaria, superficialmente, que o autor da herança
poderia resolver o problema da participação de seu próprio concepturo
fazendo testamento. Mas, a rigor, nem essa solução é infalível. Primei-
ramente, a disposição em favor do concepturo caduca no prazo máxi-
mo de dois anos – e, em tese, é possível a concepção decorrido esse
intervalo. Em segundo, mas não menos importante, a superveniência
de filho rompe o testamento29 e, ironicamente, trata-se do próprio con-
27
Art. 1.798, Código Civil: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento
da abertura da sucessão.” A regra remonta a um tempo em que a concepção post mortem de des-
cendente do autor da sucessão era inconcebível.
28
Art. 1.799, Código Civil: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os
filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se
a sucessão; [...]”. A disposição é complementada pelo art. 1.800, verbis: “No caso do inciso I do
artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador
nomeado pelo juiz. […] § 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido
o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos
herdeiros legítimos.”
29
Art. 1.973, Código Civil: “Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o
conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente
sobreviver ao testador.” A relevância dessa regra depende de nossa premissa, de que o concebido e
nascido post mortem seria um “descendente sucessível”.
cepturo a quem se desejaria beneficiar. Sobretudo, essa solução seria

exótica, pois o correto seria o concepturo ser incluído na linha de su-
cessão legítima (como legitimado a suceder), independentemente de o
autor do projeto parental post mortem fazer ou não fazer testamento.
Por conta dessas dificuldades, tem-se sugerido, de lege ferenda,
o rompimento da partilha feita com prejuízo ao filho concebido post
mortem. Recomenda-se a renovação dessa partilha, incluindo-se agora
o filho originado de reprodução assistida. Tecnicamente, seria hipótese
de rescisão (e não de anulação) da partilha, como prevista no art. 658,
inc. III, do Código de Processo Civil de 2015. As variedades de anulação
abrangem a incapacidade e os vícios da vontade (defeitos do negócio)
em partilha amigável30. Já a rescisão abrange, dentre outras, a hipó-
tese do herdeiro preterido31. Por isso optamos pela rescisão. É claro
que essa proposta depende de nossa premissa anterior, a de que o con-
cepturo oriundo de técnica de reprodução assistida post mortem, no
momento da abertura de sucessão legítima, seria legitimado a suceder.
Gestação em útero alheio (barriga de aluguel)
Naturalmente, a regulamentação ético-profissional da reprodução

assistida conduz ao problema da gestação por substituição, em útero
alheio, popularmente chamada de “barriga de aluguel” e impropriamente
batizada, na própria norma profissional, de “doação temporária de útero”.
Nessa situação, o material biológico coletado dos pais genéticos é condu-
zido ao útero de uma receptora cujo organismo suportará a gestação.
Dizendo de modo mais adequado, não há que falar literalmente
em “barriga de aluguel”, embora esta prática possa existir clandestina-
mente. A mesma imposição de gratuidade presente para a reprodução
30
Art. 657, Código de Processo Civil: “A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida
a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser
anulada por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz, observado o disposto no § 4º
do art. 966. Parágrafo único. O direito à anulação de partilha amigável extingue-se em 1 (um) ano,
contado esse prazo: I - no caso de coação, do dia em que ela cessou; II - no caso de erro ou dolo,
do dia em que se realizou o ato; III - quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.”
Como se vê, esses incisos dizem respeito a um ato negocial, defeituoso por vício de erro, dolo ou
coação ou por incapacidade da parte.
31
Art. 658, Código de Processo Civil: “É rescindível a partilha julgada por sentença: I - nos casos men-
cionados no art. 657; II - se feita com preterição de formalidades legais; III - se preteriu herdeiro
ou incluiu quem não o seja.” Como resta claro, o dispositivo abrange a incapacidade, os vícios da
vontade, a inobservância de formas legais e a preterição de herdeiro, sendo esta última a hipótese
que nos interessa.
assistida em geral é aplicável à gestação por substituição. Como vimos,

a única exceção compreende o procedimento designado (também im-
propriamente) como “doação compartilhada”, assim dito porque duas
pacientes, ambas necessitando da assistência médica, compartilham
material biológico e custos.
Fosse o caso de fazer esse tipo de comparação, a expressão seria “co-
modato de útero”, mas este não pode ser tratado como uma simples coisa,
de modo que temos ojeriza até mesmo a esta adaptação da linguagem.
O requisito genérico é a indicação médica, ou seja: a doadora ge-
nética não pode, por problema de saúde, suportar a própria gestação
ou há impossibilidade evidente em razão de união homoafetiva.
A norma ético-profissional chama à mulher receptora de “doadora
temporária de útero”, estabelecendo – para evitar desvios de finalidade
– que deva ser parente consanguínea, até o quarto grau, de um dos recep-
tores, salvo autorização do Conselho Federal de Medicina. Essa ressalva
era necessária, porque pode ocorrer que a paciente não tenha nenhuma
irmã, mãe, avó, tia ou prima vivas ou dispostas. De qualquer modo, é de
esperar-se que o Conselho seja contido ao dispensar autorizações ad hoc.
Os envolvidos devem firmar termo de consentimento livre e es-
clarecido, de novo uma consequência do princípio da autonomia. Mas
a norma ética vai mais longe e exige um contrato entre os doadores
do material biológico e a receptora temporária, chamado de “termo
de compromisso”, detalhando a questão da filiação da criança gerada.
Compreende-se por que o Conselho Profissional quis assim disciplinar
– a atribuição de parentalidade não cabe ao médico, então se pre-
feriu deixar a questão a cargo dos pacientes e da mulher que cede o
útero. Olhando-se, porém, para um universo mais dilargado, essa regra
nada resolve: o direito brasileiro conhece filiação decorrente da con-
sanguinidade, da socioafetividade e da adoção (por sentença judicial),
mas não a filiação decorrente de contrato! Acresce que se reconhece,
hoje, a multiparentalidade e o emprego dos critérios admitidos (crité-
rio biológico e critério socioafetivo) conduz a esta solução: a criança
terá mais de uma mãe, inclusive para fins de registro civil. O contrato
entre as partes não terá como desviar-se disso, porque a autonomia
privada está necessariamente subordinada à ordem pública e ao melhor
interesse da criança. Já anotamos alhures as restrições e cuidados que
temos com a noção de multiparentalidade32, mas, na medida em que
32
DIAS, Paulo Ceza; GRAMSTRUP, Erik Frederico. Multiparentalidade forçada. Revista de Direito de
Família e Sucessões, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 65- 80, jul.-dez. 2016.
seja aceita no cenário jurídico nacional, parece difícil desviar-se dessa

solução na gestação por sub-rogação de útero. O único caso à parte se-
ria o da avó que cede seu útero para gestação porque ela, não podendo
adotar por força de norma cogente33, não poderia ser considerada mãe
para fins de registro de maternidade socioafetiva.
O Provimento n. 52, de 14 de março de 2016, da Corregedoria
do Conselho Nacional de Justiça, regulamentando o registro de filhos
havidos por reprodução assistida veio em sentido contrário ao que pre-
gamos acima. O ato refere-se à gestação por substituição, determi-
nando que se exclua do registro o nome da parturiente, constante da
declaração de nascido vivo (um dos documentos apresentados ao oficial
de registro). Desse modo, esse Provimento n. 52, indiretamente, toma
partido na discussão, excluindo, quando menos no instante do registro,
a maternidade socioafetiva da mulher que cedeu o útero. Evidente-
mente, esse ato não põe fim ao problema, posto que não cabe a um
órgão fracionário do Conselho legislar sobre direito civil.
Responsabilidade médica na reprodução assistida
Em qualquer situação de responsabilidade médica, é comum

lembrar-se que ela será predominantemente de meio (quer dizer, lou-
vada no emprego correto da técnica e normas ético-profissionais) e,
raramente, de resultado (em razão de um resultado específico prome-
tido), pois o médico deve tratar zelosamente e pelos melhores meios
disponíveis, mas não necessariamente obterá a cura. Também, em
plano genérico, essa responsabilidade pode ser tanto negocial (con-
tratual) quanto extranegocial (extracontratual). Na reprodução assis-
tida, a responsabilidade predominante, assim como ocorre em geral,
é de meio – o médico não necessariamente propiciará a procriação.
Ela é medida pelo contrato de prestação de serviços e pela avença
acessória de criopreservação de embriões, mas também pode decor-
rer de ato ilícito absoluto.
Enquanto fornecedor de serviços a destinatários finais, o médico
submete-se, sim, ao Código do Consumidor. É que esse mesmo Código
pauta sua responsabilidade pelo padrão da culpa, mas os demais pa-
râmetros da legislação consumerista aplicam-se, tal como aquele que
33
Art. 42, Lei n. 8.069/1990: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do
estado civil. § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. [...]”
permite a inversão do ônus da prova e a prescrição quinquenal por

vício do serviço. Mesmo na responsabilidade contratual, é vedada a
cláusula de não indenizar. Em contrapartida, é arguível a atenuação de
responsabilidade por fato concorrente da vítima. Independentemente
da inversão do ônus da prova, é de lembrar-se que hoje a distribuição
dinâmica desse ônus pode recair sobre o médico, quanto aos fatos que
tenha ele relativa facilidade de evidenciar, comparada com a dificulda-
de relativa da vítima.
No que se refere aos estabelecimentos – clínicas, hospitais, labo-
ratórios e congêneres – a responsabilidade é objetiva. Ela abrange tanto
fatos próprios como fato de terceiros, prepostos desses estabelecimen-
tos. Já o médico que usa instalação alheia responde por fato próprio.
Entre os deveres do médico, cuja inobservância já importa em res-
ponsabilidade civil, encontram-se o de aconselhar; de obter o consenti-
mento do paciente; de abster-se de abuso de poder e de manter sigilo.
Os danos atribuíveis ao médico podem ser classificados da seguin-
te maneira, quanto ao critério da gênese:
a) danos decorrentes da falta de informação adequada: envolvem
informações quanto ao diagnóstico, ao prognóstico e aos riscos
e objetivos do tratamento;
b) danos provenientes da falta de consentimento informado, lem-
brando que esse consentimento é revogável a qualquer mo-
mento;
c) dano originado do erro médico stricto sensu, é dizer, o erro de
diagnóstico, erro de tratamento ou da dosagem de medicamento;
d) dano ao doador de material genético, particularmente pela
violação de seu anonimato.
Especificamente, no emprego de técnicas de reprodução assistida,

pode-se estabelecer a seguinte casuística de danos indenizáveis:
a) falha no diagnóstico genético pré-implantatório;
b) erros na triagem de gametas, que possam portar doença in-
fecto-contagiosa – e, de um modo mais geral, inoculação de
doença na receptora;
c) violação do direito ao consentimento informado;
d) mistura dos gametas de doadores diversos;
e) desvelo da confidencialidade de doadores e receptores;
f) descarte de embrião não implantado sem autorização dos

genitores;
g) dessemelhança fenotípica ou imunológica com a receptora do
material genético;
h) lesões ou diagnóstico equivocado que levem à perda da opor-
tunidade de conceber naturalmente. Sobre a perda de opor-
tunidade e a responsabilidade associada a ela, é elucidativa a
síntese que segue:
A teoria da perda de uma chance é criação do di-

reito francês, sendo acolhida pelo Recurso Especial
nº 1.291.247-RJ, ao relativizar o princípio segundo
o qual não há responsabilidade civil sem dano, o
que se traduz na certeza do dano, exigindo-se que
a lesão ao interesse da vítima seja real e efeti-
va, o que excluiria os danos hipotéticos. Eis que
entre o dano certo e o dano hipotético há o dano
pela perda de uma chance. Segundo o acórdão,
não obstante a resistência da doutrina tradicional,
representada por René Demogue, a doutrina fran-
cesa, representada por autores como Mazeaud e
Mazeaud e Henri Lalou, assentou a reparação de
um dano pela perda de uma chance, bastando,
para tanto, a certeza da probabilidade. Eis o ponto
essencial da teoria, “a chance é a possibilidade de
um benefício provável”, cuja frustração caracteri-
za um dano certo e não hipotético.34
A contrario sensu, pode-se mencionar a seguinte pauta de isen-

ções ou exclusões de responsabilidade, por falta de fato imputável:
a) a anomalia ou problema é desconhecido no estágio atual da
ciência e da técnica;
b) o médico tomou todas as medidas dele esperadas, informou o
paciente e não prometeu resultados;
c) a anomalia surgiu da simples combinação dos gametas paterno
e materno.
34
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Contrato e biotecnologia no Superior Tribunal de Justiça: a quebra do
contrato de conservação de células-tronco e a perda de uma chance. Revista de Direito Empresa-
rial, Belo Horizonte, ano 13, n. 2, p. 233-253, maio-ago. 2016.
Conclusão
O Biodireito e a Bioética entrecruzam-se, mas possuem métodos,

discurso e caminhos diversos. No entanto, nenhum vive sem o outro.
Essa complementaridade e oposição, necessariamente, leva a que as
respostas da disciplina jurídica não possam jamais se esgotar e aspi-
rar à definitividade. Conquanto se apoiem em outras disciplinas, várias
delas científicas ou técnicas, o fator unificador é o crítico-filosófico. A
base da bioética será metafísica – sem nenhuma intenção pejorativa
nessa palavra –, como também a do Direito serão os valores que ilumi-
nam a aplicação das normas.
A reprodução assistida, quando encarada sob a feição jurídica, é
matéria fugidia, resistente à sistematização e desafiadora. Cada linha
escrita a respeito corre o risco da obsolescência imediata. E, no en-
tanto, é preciso conviver com esse inconveniente, já que é impossível
superá-lo.
Entre os problemas postos pela reprodução assistida no presen-
te, temos as questões ético-profissionais, a intervenção do órgão de
controle externo do Poder Judiciário e dos cartórios extrajudiciais e a
omnipresente pressão das novidades tecnológicas. Levando em conta
todos esses fatores, tentamos realizar algumas reflexões sobre as téc-
nicas empregadas na reprodução assistida; sobre o contraste entre a
timidez da legislação civil e a ousadia dos regulamentos, estes mesmos
antinômicos; sobre o problema da atribuição de filiação na gravidez
por sub-rogação; e sobre a responsabilidade médica relacionada com a
reprodução assistida.
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SPIELMAN, Bethany J. Bioethics in law. Totowa: Humana Press, 2007.
p. 1-2.

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Aspectos da fertilização assistida 957

Aspectos da fertilização assistida

Erik Frederico Gramstrup1

Augusto Martinez Perez Filho2

Sumário: Introdução. Bioética e Biodireito. Problemas no contexto

O crescimento exponencial na utilização de técnicas de reprodu-

delimitados e a responsabilização pelos eventuais desvios ou imperfei-

Tem-se como Bioética o ramo da filosofia moral que estuda as con-

[...] apontado pela doutrina como fonte primordial

impondo não só ao Estado, como também aos par-

Nesse sentido, deve ser garantido às partes e ao embrião todo

[...] Identificar a bioética exclusivamente com o

Paralelamente à Bioética, matéria, como vimos, do ramo das ciên-

O Direito e a bioética são sistemas sociais e co-

de modos distintos, embora sejam profundamente

Em síntese, se a Bioética pode ser compreendida como uma por-

Problemas no contexto da reprodução assistida

Como foi dito, reconhece-se a todos um direito fundamental de

Status do embrião: embriões criopreservados

O momento em que a vida se inicia e o sujeito passa a ser titular

a garanti-los – pode ser explicado por intermédio de algumas teorias:

O art. 2º do CC, ao afirmar que a “personalida-

começa”, se ambas – pessoa e personalidade civil

O conceito de embrião, por sua vez, pode ser explicado como

no entanto, não devem nos enganar: justificáveis tecnicamente, elas

É possível a utilização de células-tronco embrionárias (o que implicará

Seja como for, como apontado na análise do início

comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde

Código Civil, inclusive sendo detentor de persona-

Essas ponderações, ademais, prendem-se ao plano do legislado e

Técnicas de reprodução assistida e a lei civil

As técnicas da reprodução assistida podem ser divididas entre

quando as trompas das pacientes são propícias (isto é, sem nenhuma

de reprodução assistida, exigindo a autorização marital19 para a in-

Reprodução assistida na Resolução nº 2.121

Vejamos agora como se encontra regulada a reprodução assistida

Com espeque nessas características, o Conselho Federal de Medi-

à objeção de consciência, tal como já se permite em outras hipóteses.

Os requisitos do tratamento são acompanhados de vedações e res-

b) vedação de desvio de finalidade: não se podem fecundar oócitos

A doação de gametas ou embriões é sempre gratuita, tal como

Doadores devem permanecer anônimos. Não podem conhecer

Busca-se, em ultimaratio, por meio do exercício de

efeitos jurídicos inerentes à declaração do vínculo

O chamado direito à identidade genética ou direito à busca da

No caso da reprodução assistida heteróloga, o(a)(s)

Dessarte, não há nenhum espaço para aplicação analógica do dis-

Fertilização artificial post mortem

A possibilidade de fertilização artificial post mortem é decorrên-

Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a pa-

Em sentido semelhante, o item VIII da Resolução n. 2.021, de

É permitida a reprodução assistida post-mortem

O curioso é que a “legislação vigente” (é dizer, o Código Civil)

Em que pesem nossas objeções, o reconhecimento da viabilidade

cepturo a quem se desejaria beneficiar. Sobretudo, essa solução seria

Gestação em útero alheio (barriga de aluguel)

Naturalmente, a regulamentação ético-profissional da reprodução

assistida em geral é aplicável à gestação por substituição. Como vimos,

seja aceita no cenário jurídico nacional, parece difícil desviar-se dessa