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AS OPERAÇÕES DE FINANCIAMENTO ISLÂMICO E AS

REGRAS DE SUBCAPITALIZAÇÃO

Ramon Tomazela Santos

Doutor e Mestre em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP). Master of Laws (LL.M.)
em Tributação Internacional pela Universidade de Economia e Negócios de Viena, na Áustria.
Professor de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e em diversos
cursos de pós-graduação.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Considerações gerais sobre as operações de financiamento islâmico

3 Aspectos contábeis das operações de financiamento islâmico 4 As operações de financiamento
islâmico e as regras de subcapitalização 5 Conclusões 6 Referências.
RESUMO: Este artigo discorrerá sobre as operações de financiamento islâmico, que representam
uma alternativa aos produtos financeiros tradicionais, considerados incompatíveis com as leis
islâmicas (Sharia), que proíbem usura (cobrança de juros) e especulação (não se pode fazer
investimento com risco de perda total). Nesse contexto, tais operações têm recebido a atenção
do mercado tradicional de “países não islâmicos”, que procuram oportunidades alternativas de
investimento e fontes de financiamento flexíveis e customizáveis.
PALAVRAS-CHAVE: Financiamento islâmico. Aspectos contábeis. Subcapitalização.

1 Introdução
Sabe-se que as operações de financiamento islâmico estão sendo difundidas
com enorme celeridade no mundo não islâmico, para atender a demandas espe-
cíficas do mercado em diversos segmentos de negócio, como bancário, mercado
de capitais, administração de ativos e seguros. Essas operações têm recebido a
atenção do mercado tradicional de “países não islâmicos” (i.e., regiões que não
seguem a religião islâmica e cujos habitantes não são, em sua maioria, muçul-
manos), que procuram oportunidades alternativas de investimento e fontes de
financiamento flexíveis e customizáveis.

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A maior parte dos países muçulmanos (v.g., Catar, Egito, Emirados Ára-
bes Unidos, Iraque, Marrocos e Turquia), cujos habitantes professam, em sua
maioria, a fé islâmica, utiliza as operações de financiamento islâmico como
produtos financeiros compatíveis com as leis da Sharia. No entanto, essas ope-
rações de financiamento estruturadas estão crescendo exponencialmente em
“países não islâmicos”, o que recomenda o estudo de suas possíveis repercussões
no sistema tributário brasileiro.
Nesse contexto, o presente artigo pretende apresentar breves considerações
a respeito da aplicação, ou não, das regras de subcapitalização previstas na Lei n.
12.249/2010 às operações de financiamento islâmico.
Para tanto, será preciso apresentar, inicialmente, considerações gerais sobre
as operações de financiamento islâmico, com o objetivo de delimitar as caracte-
rísticas dos principais tipos de arranjos utilizados no mercado. Na sequência, o
artigo abordará os aspectos contábeis envolvidos no reconhecimento, na men-
suração e na divulgação das operações de financiamento islâmico, para então
seguir para a análise do tema sob o enfoque da Lei n. 12.249/2010, que disciplina
o controle da subcapitalização no Direito Tributário brasileiro.

2 Considerações gerais sobre as operações de financiamento islâmico

Em geral, as operações de financiamento islâmico surgem como uma alterna-
tiva aos produtos financeiros tradicionais, considerados incompatíveis com as leis
islâmicas (Sharia), que proíbem usura (cobrança de juros) e especulação (não se
pode fazer investimento com risco de perda total). No Alcorão, o livro sagrado do
Islã, há excertos que demonstram restrições à usura, nos seguintes termos:

Capítulo II, v. 276: Deus permitiu a venda, proibiu a usura. Aqueles que voltarem
para a usura serão entregues ao fogo, onde ficarão eternamente.
Capítulo XXX, v. 38: O dinheiro que dais a juros para o aumentardes com o bem dos
outros, não aumentará perante Deus.

Já os investimentos em instrumentos de capital (equity) são permitidos pelas

leis islâmicas, desde que as atividades exercidas pela sociedade não sejam proibidas
(v.g., álcool, apostas, pornografia, armas, produtos derivados de porcos etc.).
Segundo relato de Glauber Moreno Tavalera, a partir da escola do pensamen-
to islâmico desenvolvida no século XIX, houve uma tendência de relativização
da proibição, com seu direcionamento para a usura pura, que abrangeria os
acréscimos de capital provenientes de empréstimos tomados com a finalidade

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exclusiva de multiplicar o capital1. Ainda assim, a interpretação do Alcorão con-

tinuou ensejando controvérsias, pois menciona genericamente “o dinheiro que
dais a juros”. Não se trataria, assim, de uma repulsa apenas aos juros extorsivos
e imoderados.
O barão de Montesquieu, em sua clássica obra O espírito das leis, criticou a
condenação dos juros pelas leis maometanas, dizendo que “a lei de Maomé confun-
de a usura com o empréstimo a juros. A usura aumenta nos países maometanos na
proporção da severidade da proibição: aquele que empresta se indeniza pelo pe-
ríodo da contravenção. Nesses países do Oriente, a maioria dos homens não tem
nada de seguro; quase não existe relação entre a posse atual de uma quantia e
a esperança de tê-la de volta depois de havê-la emprestado: a usura aumenta
então na proporção do perigo da insolvabilidade”2. Assim, desde Montesquieu,
sustenta-se que os juros remuneram não apenas o capital, mas também o risco
de não receber a devolução da quantia emprestada.
Seja como for, o fato é que, por conta das restrições previstas nas leis da
Sharia, houve o desenvolvimento das operações de financiamento islâmico, que
são basicamente operações estruturadas, nas quais as partes utilizam a repar-
tição de riscos e benefícios, em conjunto com bens ou direitos (aquisição ou
comercialização de ativos), para evitar a caracterização de uma operação típica
de financiamento.
Para ilustrar o funcionamento das operações de financiamento islâmico,
tome-se como exemplo a Murabaha, que consiste no contrato de compra de
mercadorias em que os custos associados à aquisição dos bens e a respectiva
margem (custo do capital no tempo) são embutidos no preço de venda.
Nesse modelo, o cliente, em vez de efetuar um empréstimo com uma insti-
tuição financeira para efetuar a aquisição de um ativo (operação essa que estaria
sujeita ao pagamento de juros), opta por estruturar essa aquisição por intermédio
de uma instituição financeira, que será responsável pela aquisição do produto
junto ao fornecedor, para sua posterior revenda a prazo para o cliente, com a
cobrança de uma margem.
Observe-se que, diferentemente do financiamento tradicional, a instituição
financeira adquire a propriedade da mercadoria por tradição real ou ficta, pas-
sando a correr eventuais riscos relacionados ao bem adquirido, de tal modo que
não há, na essência, mero artifício para evitar a cobrança de juros, mas verdadeira

1. TAVALERA, Glauber Moreno. Aspectos jurídicos controversos dos juros e da comissão de

permanência. 2. ed. São Paulo: Pillares, 2014. p. 35.
2. SECONDAT, Charles-Louis de. O espírito das leis. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
p. 427.

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mudança da estrutura negocial e, por consequência, nos direitos e obrigações de

cada parte do contrato. A margem da instituição financeira, ainda que possa ter
um componente implícito de custo do capital no tempo, tem natureza jurídica de
preço (i.e., contraprestação de um contrato de compra e venda), e não de fruto
civil do capital. Confira-se a ilustração a seguir:

Murabaha
1. Instituição financeira 2. Instituição financeira
adquire o produto do revende o produto a prazo
fornecedor com pagamento à para o cliente por 120
vista de 100

Fornecedor Cliente

100 120

A partir do exemplo da Murabaha, percebe-se que, em geral, as operações

de financiamento islâmico são estruturadas com ativos físicos e arranjos ne-
gociais, de modo a permitir a obtenção de um retorno econômico, mas sem a
cobrança de juros.

3 Aspectos contábeis das operações de financiamento islâmico

A contabilização de operações de financiamento islâmico assumiu tanta
relevância no cenário internacional que o International Accounting Standards
Board (IASB) decidiu estabelecer, em 2011, o Islamic Finance Consultative Group
(IFCG), que consiste em um fórum consultivo concebido com o objetivo de con-
tribuir para a aplicação rigorosa e consistente das regras contábeis baseadas no
padrão IFRS às operações de financiamento islâmico, permitindo, assim, maior
alinhamento entre as demonstrações financeiras, e, consequentemente, maior
comparabilidade e fidedignidade.
O desafio na aplicação do padrão IFRS às operações de financiamento islâ-
mico reside, primordialmente, na aplicação de critérios contábeis convencionais
(mainstream accounting) a uma realidade econômica distinta, sem comprometer
as leis da Sharia. Assim, ainda que a padronização seja essencial para que grupos
globais divulguem seus relatórios financeiros com base em critérios relativamente
uniformes, a utilização das regras contábeis convencionais poderia fazer que,

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com base na prevalência da essência econômica sobre a natureza jurídica e na

necessidade de divulgação do custo do capital no tempo, uma operação como
a Murabaha, ainda que formalizada juridicamente como uma compra e venda,
fosse registrada como um instrumento de dívida para fins contábeis.
Nesse contexto, ressalte-se que o objetivo de preservar as leis da Sharia, por
meio de uma contabilização compatível com a natureza jurídica da operação,
pode se contrapor, em alguma medida, à pressão que passou a existir desde a
crise financeira de 2008, para que a contabilidade reflita de forma mais fidedigna
os riscos relativos às operações financeiras, a fim de que os usuários das demons-
trações financeiras tenham elementos para avaliar a condição patrimonial da
organização, inclusive a sua capacidade de honrar seus compromissos.
Além disso, ainda há a questão da falta de uniformidade no reconhecimento
das operações de financiamento islâmico. Isso porque, mesmo sendo o IFRS o
padrão contábil em mais de 100 jurisdições, não há uniformidade na contabilização
dessas operações estruturadas, seja porque há uma inegável carga interpretativa
na análise da sua essência econômica para fins de qualificação contábil, seja
porque parte dos países convive com regras locais de contabilização para os
balanços individuais.
Para a classificação de uma operação de financiamento islâmico como um
instrumento financeiro na escrituração contábil, é indispensável a verificação
pormenorizada das cláusulas contratuais, à luz das definições contábeis de ins-
trumento financeiro e de passivo. Em linhas gerais, entende-se por instrumento
financeiro qualquer contrato que origina um ativo financeiro em uma entidade
e um passivo financeiro ou instrumento patrimonial em outra entidade. O
ativo financeiro deriva do direito contratual de receber dinheiro ou outro ativo
financeiro (v.g., caixa, contas a receber, depósitos bancários, aplicações finan-
ceiras, investimentos em títulos de dívida, cotas de fundos de investimento, entre
outros). Inversamente, o passivo financeiro corresponde à obrigação contratual
de entregar dinheiro ou outro ativo financeiro (v.g., contas a pagar, duplicatas a
pagar, fornecedores, empréstimos e financiamentos, títulos de dívida emitidos,
entre outros)3.
Contabilmente, o passivo corresponde a uma obrigação legal presente, deri-
vada de eventos já ocorridos, cuja liquidação se espera que resulte em saída de
recursos da entidade capazes de gerar benefícios econômicos futuros. No que
tange aos passivos financeiros, a mensuração segue, em regra, o método do custo
amortizado, considerando a taxa de juros efetiva (v.g., juros, taxas bancárias,

3. Item 11 do Pronunciamento Técnico CPC n. 39.

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comissões, custos de transação, prêmios etc.), ou, em certos casos, a avaliação a

valor justo, com contrapartida em resultado.
Nesse contexto, um fator relevante a ser considerado na Murabaha reside
na transferência, ou não, dos riscos do produto pela instituição financeira, an-
tes de sua entrega ao cliente. Em geral, se houver a transferência do risco do
produto para a instituição financeira, seria razoável manter o reconhecimento
da operação como uma compra e venda a prazo, com o pagamento diferido. Di-
versamente, caso a instituição financeira não assuma qualquer risco relacionado
ao produto na transação, o reconhecimento contábil seria sob a forma de um
instrumento financeiro, com base na prevalência da essência econômica sobre a
natureza jurídica e na divulgação do custo do capital no tempo4-5.
É interessante notar que, embora se propague a ideia de prevalência
da essência econômica sobre a natureza jurídica, a qualificação contábil de
uma transação também depende da análise das cláusulas contratuais e dos
direitos e obrigações atribuídos a cada uma das partes. A assunção, ou não,
de risco do produto pela instituição financeira, como critério relevante para o
reconhecimento contábil da Murabaha, evidencia a imbricação que existe entre
o regime jurídico e a qualificação contábil das transações.
Como exemplo, no âmbito do Direito Civil brasileiro, o domínio relativo às
coisas móveis somente se adquire pela tradição. É o que dispõe o art. 1.226 do
Código Civil, segundo o qual “os direitos reais sobre coisas móveis, quando cons-
tituídos, ou transmitidos, por ato entre vivos, só se adquirem com a tradição”.
É com a tradição, portanto, que o direito pessoal, que foi criado pelo contrato,
ganha foro de direito real, conforme se extrai, ainda, do art. 1.227 do Código
Civil, segundo o qual “a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição”.
Além de transferir a propriedade sobre a coisa móvel, a tradição implica a
transferência dos riscos sobre a coisa do vendedor para o comprador, nos termos
dos arts. 4816 e 4827 do Código Civil. Segundo esses dispositivos, no contrato
de compra e venda, a transferência dos riscos do vendedor para o comprador

4. IBRAHIMA, Hasmiene Diocolano; LINGA, Ding Xiao. An appraisal of the financial reporting
practices of Islamic banks: the case of Murabahah contract. Scientific Journal of PPI-UKM,
v. 3, n. 3, p. 113-118, 2016.
5. ROSMAN, Romzie; HAMID, Mohamad Abdul; AMIN, SITI Noraini; AHMED, Mezbah Uddin. Fi-
nancial Reporting of Murabaha Contracts: IFRS or AAOIFI Accounting Standards? MEI Insight
– Islamic Finance Special. Singapure: National University of Singapure, 2016. p. 2016.
6. “Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o
domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
7. “Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os
do preço por conta do comprador.”

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ocorre ao momento da tradição da mercadoria8. Assim, na sistemática brasileira,

a assinatura do contrato de compra e venda não basta para transferir o domínio,
de modo que, até o momento da tradição, a mercadoria continua a pertencer ao
vendedor. Por conseguinte, até o instante da entrega, os riscos incidentes sobre
a coisa, objeto do contrato de compra e venda, pertencem ao devedor9.
Ademais, segundo o art. 476 do Código Civil, “nos contratos bilaterais, ne-
nhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o imple-
mento da do outro”. O dispositivo legal em questão consagra a máxima da ex-
ceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), de modo
que, no contrato de compra e venda, o direito definitivo do vendedor ao preço
somente passa a existir a partir da tradição da mercadoria, antes da qual ele
sequer pode exigir o pagamento, tendo em vista que nenhuma parte pode exigir
o cumprimento da obrigação da outra parte antes de cumprir a sua. É por isso
que o direito ao recebimento do preço somente surge, definitiva e incondicional-
mente, no momento da tradição, tendo em vista que o vendedor não pode exigir
a contraprestação do comprador antes de cumprir a sua obrigação de entregar
a mercadoria.
Em geral, a tradição opera-se pelo ato material de entrega da coisa em si, ou
sua transferência de mão a mão, do vendedor para o comprador. Esse é o ato
mais frequente de aquisição do domínio, que pressupõe um acordo de vontades
entre o vendedor e o adquirente, anterior ao ato da tradição. Nem sempre, con-
tudo, haverá a entrega da coisa em si. A tradição é real quando envolve a entrega
efetiva e material da coisa (corpus). Porém, a tradição também pode ser simbólica,
quando representada pela entrega de algo que simbolize a coisa. Nesse caso, a
coisa em si, objeto da prestação do vendedor, não é materialmente entregue,
mas o simbolismo do ato é indicativo do propósito de transmitir a posse, signifi-
cando que o adquirente passa a ter disponibilidade física sobre a coisa. Por fim, a
tradição pode, ainda, ser ficta, assim considerada aquela decorrente de artifício
legal ou de convenção das partes como a traditio brevi manu e o constituto
possessório (cláusula constituti).
Essa breve exposição demonstra a importância que a transferência da titu-
laridade e dos riscos e benefícios sobre o produto exerce na contabilização da
Murabaha.

8. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 17. ed. atual. por Caitlin
Mulholland. Rio de Janeiro: Forense, 2013. v. III, p. 106.
9. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 145.

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4 As operações de financiamento islâmico e as regras de

subcapitalização

Os arts. 24 e 25 da Lei n. 12.249/2010 submetem ao controle da subcapitali-

zação os juros pagos ou creditados a pessoas vinculadas no exterior ou a pessoas
residentes em jurisdição com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado.
Logo, não havendo o pagamento de juros, as operações de financiamento islâmico
ficam fora do escopo normativo das regras de subcapitalização.
Tome-se como exemplo, novamente, a operação conhecida como Murabaha,
na qual uma pessoa jurídica, em vez de realizar um empréstimo sujeito ao pa-
gamento de juros para comprar um bem, decide adquirir esse bem diretamente
de uma parte vinculada no exterior, mediante pagamento parcelado do preço. O
preço fixo atribuído ao bem pela parte vinculada para pagamento em parcelas
certamente considera o custo do capital no tempo (juros implícitos). Porém, do
ponto de vista jurídico, não houve o pagamento de juros, o que afasta a aplicação
das regras de subcapitalização.
Contabilmente, o ajuste a valor presente do passivo relativo à aquisição a
prazo até pode evidenciar que há um componente implícito de juros. Isso porque,
segundo o item 9 do Pronunciamento Técnico CPC n. 12, os passivos monetários
com juros implícitos embutidos devem ser mensurados pelo seu valor presente
no momento do seu reconhecimento, por ser este o seu custo original sob a
perspectiva das avaliações a valor justo. Sob o enfoque contábil, quanto maior a
taxa de juros embutida e o prazo de vencimento, maior tende a ser a distorção
provocada nas demonstrações financeiras pela falta de reconhecimento do ajuste
a valor presente. É por isso que a contabilidade pode reconhecer juros ativos
(venda de bens, direitos ou serviços) ou juros passivos (aquisição de bens, direitos
ou serviços) nas operações a prazo.
No entanto, o termo “juros”, para fins de interpretação dos arts. 24 e 25
da Lei n. 12.249/2010, deve ser compreendido em seu sentido técnico-jurídico,
não havendo fundamento para a consideração de juros implícitos. Na ação 4 do
Projeto BEPS, a OCDE utiliza o conceito de payments economically equivalent to
interest para alcançar operações de garantia, contratos derivativos, instrumen-
tos financeiros híbridos, estruturas de financiamento islâmico, entre outras10.
Porém, não foi isso o que fez o legislador nacional, de modo que o conceito de
juros deve ser interpretado segundo o direito privado.

10. OECD. Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Pay-
ments. Action 4: 2015 Final Report. Paris: OECD Publishing, 2015. p. 29-31.

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Os juros são conceituados como os frutos civis do capital, que remuneram

o seu titular pela privação voluntária ou involuntária do capital e pelo risco de
não o receber de volta. Trata-se, assim, de remuneração pela utilização de capital
alheio durante certo lapso temporal, para posterior devolução ao seu titular11.
Na ótica contábil, a operação comercial caracterizada como um financia-
mento deve ser submetida ao ajuste a valor presente, de modo que o valor con-
signado na documentação de suporte (contrato, notas fiscais, comprovantes
de pagamento) deve ser adequadamente decomposto para efeito contábil. Por
meio desse procedimento, os juros embutidos devem ser expurgados do custo
de aquisição das mercadorias e devem ser apropriados pela fluência do prazo.
É o caso, por exemplo, da aquisição a prazo de estoques ou ativo imobilizado,
em relação aos quais os juros imputados nos preços devem ser expurgados na
mensuração inicial desses ativos12.
Ainda que essa aquisição de estoque ou ativo imobilizado tenha sido feita de
parte vinculada no exterior, inserida no âmbito subjetivo das regras de subca-
pitalização, a decomposição do custo de aquisição, com a apropriação de juros
pela fluência do prazo, não deveria acarretar alterações para efeito de aplicação
do art. 24 da Lei n. 12.249/2010. Afinal, esses valores, ainda que decompostos na
escrituração contábil, não constituem juros sob o prisma do direito privado, mas,
sim, preço de aquisição de um bem.
Foi justamente por isso que, no art. 5º da Lei n. 12.973/2014, o legislador
tributário estabeleceu que os valores decorrentes do ajuste a valor presente de
obrigações, encargos e riscos classificados no passivo não circulante somente
serão considerados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL
no período de apuração em que (i) o ativo adquirido a prazo, que deu origem
ao correspondente passivo, seja realizado; ou (ii) a despesa ou o custo sejam
efetivamente incorridos, quando contabilizados diretamente no resultado. Para
tanto, exige-se que os valores decorrentes do ajuste a valor presente sejam evi-
denciados contabilmente em subconta vinculada ao ativo13.
Daí se vê que o legislador tributário procurou neutralizar os efeitos fiscais do
ajuste a valor presente, seja por considerar que se trata de mera estimativa do
valor atual de um fluxo de caixa, seja por reconhecer que os juros implícitos se
afastam da natureza jurídica do negócio segundo o direito privado.

11. MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil:
direito das obrigações – 1ª parte. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4, p. 381.
12. Item 32 do Pronunciamento Técnico CPC n. 12.
13. MUNIZ, Ian; MONTEIRO, Marco. Tributos federais e o novo padrão contábil: comentários à
Lei n. 12.973/2014. São Paulo: Quartier Latin, 2016. p. 72-76.

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De fato, os juros implícitos reconhecidos pela contabilidade não decorrem

de uma causa jurídica de atribuição patrimonial típica dos juros que constituem
frutos civis.
Segundo Antonio Junqueira de Azevedo, sempre que há um deslocamento
patrimonial de um sujeito de direito em favor de outro, deve-se procurar a causa
que justifica essa atribuição14. O pagamento, em regra, é ato jurídico stricto sensu
de cumprimento de obrigação que consiste na entrega de dinheiro (direito subje-
tivo patrimonial que integra o patrimônio de uma pessoa). Assim, a identificação
da causa de atribuição patrimonial envolve a análise da causa da transferência
de titularidade de direitos subjetivos patrimoniais e de deveres jurídicos patrimo-
niais. Excepcionalmente, o pagamento poderá dar origem a uma relação jurídica
de crédito autônoma, segregada de uma obrigação primitiva. É o que ocorre, por
exemplo, no chamado pagamento com sub-rogação feito por terceiro15.
A distinção entre causa do negócio jurídico e causa de atribuição pa-
trimonial é elucidada por Custódio da Piedade Ubaldino Miranda, para quem
a causa de atribuição patrimonial remonta à origem da obrigação de efetuar o
pagamento, que não decorre, necessariamente, de um negócio jurídico. Trata-se
da justificativa para determinada atribuição patrimonial, que abrange qualquer
benefício suscetível de avaliação pecuniária16. Desse modo, embora o negócio
jurídico possa ser a causa de atribuição patrimonial que justifique determinado
pagamento, é certo que o vínculo obrigacional também pode surgir diretamente
da lei ou de outros atos jurídicos em sentido estrito. É o que se verifica em relação
aos juros, que podem decorrer de estipulação contratual ou de disposição legal.
Os juros implícitos reconhecidos pela contabilidade não decorrem, por óbvio,
de uma causa de atribuição patrimonial. As partes da relação jurídica não pactua-
ram o pagamento de juros, tendo havido o seu reconhecimento porque a conta-
bilidade, com base no primado da essência econômica, entende que essa forma

14. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais
e formação de declaração negocial. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1986. p. 124. O
tema foi abordado de forma detida no texto: SANTOS, Ramon Tomazela. A dedutibilidade de
despesas com o pagamento de propina à luz das leis internas e das convenções internacionais
celebradas pelo Brasil. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 48, p. 727-728, 2021.
15. Eis a precisa lição de Orlando Gomes: “Não é possível qualificar uniformemente o pagamento.
Sua natureza depende da qualidade da prestação e de quem o efetua. Feito por terceiro é um
negócio jurídico e, igualmente, se, além de extinguir a obrigação, importa transferência de
propriedade da coisa dada pelo solvens ao accipiens, admitida em algumas legislações. Em
outras modalidades, é ato jurídico stricto sensu” (GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 92).
16. MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Teoria geral do negócio jurídico. São Paulo: Atlas,
1991. p. 156.

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de reconhecimento, mensuração e divulgação é a mais adequada para que os

usuários das informações contábeis tenham uma interpretação mais adequada
das demonstrações financeiras. Esses supostos juros não apresentam, porém, os
elementos típicos dos juros enquanto frutos civis. Como ensina Orlando Gomes,
os juros apresentam os seguintes traços característicos: (i) vinculação necessária
a uma dívida de capital; (ii) nascimento coetâneo; (iii) equivalência a uma fração
de capital devido17. Esses elementos não constam dos juros implícitos eventual-
mente reconhecidos com base nas regras contábeis.
Outra questão que pode surgir diz respeito ao argumento de prevalência da
essência econômica sobre a natureza jurídica na contabilidade, o que poderia
levar ao reconhecimento das operações de financiamento islâmico como operações
de financiamento (com registro do endividamento e das despesas de juros).
De fato, sabe-se que as regras contábeis baseadas no padrão IFRS (Inter-
national Financial Reporting Standards), adotadas pelo legislador com o ob-
jetivo de fortalecer o mercado de capitais brasileiro, passam a privilegiar uma
representação fidedigna da substância econômica dos eventos retratados nas
demonstrações financeiras, independentemente da forma do ato ou do negócio
jurídico praticado pela pessoa jurídica. Esse distanciamento entre a contabilidade
e o direito é comumente chamado, pelos contadores, de “primazia da substância
econômica sobre a forma jurídica”, que basicamente permite que, para fins de
registro contábil, determinado ato ou negócio jurídico seja reconhecido, mensu-
rado e divulgado com base nos seus efeitos econômicos, independentemente da
estrutura jurídica utilizada.
Essa perspectiva adotada pela contabilidade foi explicada no Parecer de
Orientação CVM n. 37/2011, que trata da adoção dos conceitos de representação
verdadeira e apropriada (true and fair view) e da primazia da essência econô-
mica sobre a forma jurídica na contabilidade brasileira. Segundo esse parecer, a
nova contabilidade quebra “um paradigma cultural há muito presente em nosso
ambiente econômico-financeiro, segundo o qual os eventos econômicos eram
interpretados e, consequentemente, registrados e mensurados predominante-
mente conforme sua forma jurídica”. Na sequência de sua exposição, a CVM
aponta que a “contabilidade somente cumprirá sua função essencial de fornecer
informações úteis ao processo de tomada de decisão de seus usuários se refletir
verdadeiramente a realidade econômica subjacente. Para que essa representa-
ção apropriada (true and fair view) possa ser alcançada, é importante observar a
primazia da essência econômica sobre a forma jurídica dos eventos econômicos”.

17. GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 52.

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Tecnicamente, a passagem transcrita confunde forma jurídica com natu-

reza jurídica. A forma jurídica se refere à conformação necessária para a exte-
riorização do negócio jurídico, tal como a escritura pública exigida para a trans-
ferência de direitos reais sobre bens imóveis. Diversamente, a natureza jurídica
refere-se aos elementos fundamentais que permitem explicar e classificar insti-
tutos jurídicos, por exemplo, o contrato de compra e venda para a transferência
do direito de propriedade sobre bem imóvel. Logo, no exemplo mencionado, a
natureza jurídica do negócio praticado é de compra e venda e a forma jurídica
é a escritura pública18. Por essa razão, a expressão mais correta, do ponto de vista
técnico, seria “primazia da substância econômica sobre a natureza jurídica”19.
Deixando de lado a questão terminológica, cabe insistir que essa noção de
prevalência da substância econômica sobre a forma jurídica, que orienta a nova
contabilidade, não afasta a aplicação de conceitos basilares do direito privado, que
permanecem aplicáveis sob a égide da Lei n. 12.973/2014. É o caso do conceito de
“juros”, que deve ser interpretado à luz do Direito Civil, uma vez que a realidade
fática subjacente deve ser aquela reconhecida e institucionalizada pelo direito.
Não por acaso, Heleno Torres adverte que a substância do negócio jurídico
advém da interpretação da lei e do fato negocial, sem qualquer recurso à inter-
pretação econômica, pois o intérprete deve laborar exclusivamente com base
nas categorias jurídicas. Segundo o autor, “será esta interpretação do texto e do
fato negocial que permitirá ao intérprete da norma tributária conhecer, juridica-
mente, a substância do negócio jurídico e sua compatibilidade com a forma ado-
tada, sem qualquer recurso à ‘interpretação econômica’ e quejandos, laborando
exclusivamente com categorias jurídicas [...]”20.
Essa advertência é relevante porque não há substância econômica fora do
direito e da realidade jurídico-civil. É o que ensina Humberto Ávila, para quem
a realidade econômica é aquela reconhecida e institucionalizada pelo Direito
Civil, pois não há substância econômica fora do patrimônio regulado pelo direito
positivo. Não se pode trocar ou comprar qualquer bem ou direito sem a obser-
vância das regras jurídicas em vigor, motivo pelo qual a forma e a substância das
operações decorrem do Direito Civil21.

18. BIANCO, João Francisco. Aparência econômica e natureza jurídica. In: MOSQUERA, Roberto
Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproxima-
ções e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2010. p. 175-176.
19. Ibidem.
20. TORRES, Heleno Taveira. Direito tributário e direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 141.
21. Veja-se o entendimento do autor: “O problema é que não existe uma realidade econômica que
não seja aquela reconhecida e institucionalizada pelo Direito Civil. É preciso esclarecer: não há

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Essa visão é reforçada pelo tradicional alerta de Eros Grau no sentido de que
“não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer
texto de direito impõe sempre ao intérprete, em qualquer circunstância, o cami-
nhar pelo percurso de que projeta a partir dele – do texto – até a Constituição”22.
Disso decorre que o intérprete deve considerar as regras tributárias no contexto
do ordenamento jurídico e da realidade jurídico-civil e que a abertura do Direito
Tributário para a ciência contábil deve observar os pressupostos extraídos da teo-
ria dos sistemas. A noção de prevalência da essência econômica sobre a natu-
reza jurídica, que orienta a nova contabilidade, reflete apenas o seu objetivo de
oferecer informações úteis, comparáveis e compreensíveis aos seus usuários23,
não tendo o condão de afastar conceitos basilares do direito privado.
É bem verdade que a essência econômica a ser refletida na contabilidade
é extraída a partir do exame das cláusulas contratuais e das circunstâncias
envolvidas no negócio jurídico, e não de maneira abstrata e arbitrária pelo
contador24. Não se trata, portanto, de um processo de reconhecimento, men-
suração e divulgação integralmente subjetivo. No entanto, a contabilidade não
está vinculada à natureza jurídica e pode, no intuito de refletir de forma mais
fidedigna determinados eventos, levar em consideração elementos estranhos à
conformação jurídica dos atos ou negócios. Ocorre que essa forma de processa-
mento de dados extraídos da realidade fenomênica, que visa a atingir propósitos
contábeis, não pode subverter a realidade jurídico-institucional.
Diante disso, não parece ser possível, com base na visão contábil de pre-
valência da substância econômica sobre a natureza jurídica na contabilidade,
requalificar as operações de financiamento islâmico, sem que haja qualquer vício
de existência ou de validade no negócio jurídico praticado pelas partes.
No campo do Direito Tributário, o princípio da legalidade tributária exige que
o fato gerador do tributo e os seus elementos sejam veiculados, com clareza e
exaustividade, por meio de lei em sentido estrito. Assim, a legalidade tributária

substância econômica fora do direito que regula o patrimônio. Não existe riqueza, se ela não
gera nenhum poder de disponibilização, de troca, de compra. Que riqueza seria esta que não
poderia ser cobrada, trocada, segundo o Direito Civil? A forma e a substância, nesse sentido,
são dadas pelo Direito Civil” (ÁVILA, Humberto. Contribuições e imposto sobre a renda:
estudos e pareceres. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 269).
22. GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e
os princípios. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 86.
23. FARRIS, Pedro Gasparetto. O objetivo da contabilidade e a sua validade para o direito. Revista
de Direito Contábil Fiscal, São Paulo, v. 3, n. 6, p. 166, 2021.
24. FERNANDES, Edison Carlos. Convergências jurídico-contábeis: as demonstrações financeiras
como base da tributação. In: MURCIA, Fernando Dal-Ri et al. (org.). Controvérsias jurídico-
-contábeis. São Paulo: Altas, 2022. v. 2, p. 173.

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requer que todos os aspectos do fato gerador da obrigação tributária sejam es-
tabelecidos por meio de lei formal, enquanto ato normativo emanado por órgão
com competência legislativa25.
Daí não se concordar com a ideia de que uma noção contábil possa alterar
a qualificação jurídica das operações de financiamento islâmico, transformando,
por exemplo, uma compra e venda a prazo em financiamento corporativo, como
se competisse à contabilidade qualificar os fatos ocorridos na realidade social,
não apenas para fins contábeis, mas também para fins fiscais.
Diante disso, conclui-se que, no âmbito do Direito Tributário brasileiro, a
substância do negócio jurídico deve advir da interpretação da lei e do fato ne-
gocial, sem qualquer recurso à interpretação econômica, pois o intérprete deve
laborar exclusivamente com base nas categorias jurídicas, sendo a realidade
econômica aquela reconhecida e institucionalizada pelo Direito Civil. Esse cri-
tério de qualificação de atos ou negócios jurídicos deve orientar a definição do
tratamento jurídico-tributário aplicável às operações de financiamento islâmico,
inclusive para fins de controle da subcapitalização.

5 Conclusões
As principais ideias expostas neste artigo podem ser assim resumidas:

• as operações de financiamento islâmico representam uma alternativa aos

produtos financeiros tradicionais, considerados incompatíveis com as leis
islâmicas (Sharia), que proíbem usura (cobrança de juros) e especulação (não
se pode fazer investimento com risco de perda total);
• a Murabaha, uma das operações de financiamento islâmico mais difun-
didas no mercado, consiste no contrato de compra de mercadorias em que
os custos associados à aquisição dos bens e a respectiva margem (custo do
capital no tempo) são embutidos no preço de venda;
• o desafio na aplicação do padrão IFRS às operações de financiamento
islâmico reside, primordialmente, na aplicação de critérios contábeis convencio-
nais a uma realidade econômica distinta, sem comprometer as leis da Sharia;
• um fator relevante a ser considerado na Murabaha reside na transfe-
rência, ou não, dos riscos do produto pela instituição financeira, antes de

25. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. O “princípio da tipicidade tributária” e o mandamento de mini-
mização das margens de discricionariedade e de vedação da analogia. In: MANEIRA, Eduardo;
TORRES, Heleno Taveira (coord.). Direito tributário e a Constituição: homenagem ao
Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 653.

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sua entrega ao cliente, o que pode ensejar seu reconhecimento como uma
compra e venda a prazo ou como um instrumento financeiro;
• para fins de controle da subcapitalização, o termo “juros” deve ser com-
preendido em seu sentido técnico-jurídico, que consiste na remuneração
pela utilização de capital alheio durante certo lapso temporal, para posterior
devolução ao seu titular, não havendo fundamento para a consideração de
juros implícitos;
• a noção de prevalência da substância econômica sobre a natureza jurí-
dica, que orienta a nova contabilidade, não afasta a aplicação de conceitos
basilares do direito privado, tais como o conceito de “juros”, que deve ser
interpretado à luz do Direito Civil, uma vez que a realidade fática subjacente
deve ser aquela reconhecida e institucionalizada pelo direito;
• no âmbito do Direito Tributário, a substância do negócio jurídico deve
advir da interpretação da lei e do fato negocial, sem qualquer recurso à in-
terpretação econômica, pois o intérprete deve laborar exclusivamente com
base nas categorias jurídicas, sendo a realidade econômica aquela reconheci-
da e institucionalizada pelo Direito Civil.

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nagem ao Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
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ceiras como base da tributação. In: MURCIA, Fernando Dal-Ri et al. (org.). Controvérsias
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