DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA

IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO

ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA IDEIA DE

DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Revista dos Tribunais | vol. 930/2013 | p. 23 - 48 | Abr / 2013
DTR\2013\2544

José Emílio Medauar Ommati

Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG. Professor de Teoria
da Constituição, Hermenêutica e Argumentação Jurídica e Direito Administrativo I da PUC-Minas -
Campus Serro/MG.

Área do Direito: Processual; Administrativo

Resumo: O presente artigo pretende discutir se ainda faz sentido em se falar em discricionariedade
administrativa tendo em vista a crise pela qual passa a noção de ato administrativo como categoria
central do direito administrativo, tendo sido substituida pela de processo administrativo. Assim, a
partir da compreensão do processo como procedimen-to em contraditório, busca-se mostrar que não
haveria mais espaço para conveniência e oportunidade do administrador público.

Palavras-chave: Discricionariedade administrativa - Processo administrativo - Crise - Democracia.

Résumé: Le travail suivant veut discuter la crise de la notion du acte discricionnaire dans une
administration publique démocratique. Ainsi, a partir de la vision du proccès administratif comme
cathegorie centrale du Droit Administratif démocratique, compris comme procédure qui se réalise à
partir du contradito ire entre les intéressés qui séront afféctés par la décision de l'Administration
Publique, ne serait plus possible parler de discricionnarieté.

Mots-clés: Discricionnarieté administratif - Proccès administratif - Crise - Démocratie.

Sumário:

- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

O presente trabalho1 pretende discutir a crise pela qual passa a ideia de discricionariedade no direito
administrativo brasileiro, a partir da Constituição de 1988, que pretendeu fundar um novo modelo de
Administração Pública, pautada no respeito aos princípios jurídicos e aos direitos fundamentais dos
cidadãos. Nesse sentido, o cidadão passa a ser visto não mais como administrado ou objeto da
Administração Pública, mas como cidadão, detentor de direitos fundamentais, que devem ser
concretizados e respeitados por essa Administração Pública.2

Assim, o ato administrativo passa a ter cada vez menos importância, sendo substituído ora pela ideia
de relação jurídico-administrativa ora pela de processo administrativo, dependendo do ordenamento
jurídico do qual se trate.3 O ordenamento jurídico brasileiro, a partir da Constituição de 1988, assim
como o ordenamento italiano, fez a escolha pelo processo administrativo. Nesse sentido, a
Administração Pública brasileira passa a ser vista em uma ótica processualizada.4

Assim, o presente trabalho está dividido em três partes. Em um primeiro momento (I), farei uma
rápida evolução histórica do direito administrativo na Europa e no Brasil, para mostrar como a ideia
de que no Estado Constitucional a Administração Pública era serva da lei e do direito é falaciosa. Ao
contrário, mostrarei que nesse primeiro momento houve uma continuidade entre o antigo regime e o
constitucionalismo, já que se pretendeu imunizar a Administração Pública dos controles jurídicos
criados pelo constitucionalismo revolucionário do final do século XVIII. Ainda nesse momento,
apresentarei como a Administração foi entendida durante o Estado Social e as transformações pelas
quais passou até chegarmos ao Estado Democrático de Direito.

Já na segunda parte do presente trabalho, apresentarei a doutrina da discricionariedade

administrativa, tal como entendida até hoje pela doutrina pátria (II).

E, na parte final (III), a partir da ideia de processo administrativo, defenderei a ideia de que a
discricionariedade somente pode ser entendida em um sentido muito fraco, como nos mostra
Dworkin, apenas para ressaltar uma ideia óbvia de que todo ato decisório implica escolha.5

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IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Assim, defenderei uma tese ousada e que pode causar espécie entre os administrativistas, no
sentido de que não se pode mais falar hoje em discricionariedade como espaço de conveniência e
oportunidade da Administração, insindicável pelo Poder Judiciário. Ao contrário, o presente trabalho
pretende defender a tese de que, em um Estado Democrático de Direito, a Administração Pública por
estar vinculada a princípios, podendo ser inclusive responsabilizada por omissão,6 não tem mais um
espaço alheio ao direito para decidir. É dizer: em um Estado Democrático de Direito, não se pode
mais falar em conveniência e oportunidade para a atuação administrativa.

I. A doutrina administrativista pátria majoritária continua até hoje a dizer que o direito administrativo
teria surgido como que por um “milagre”, na medida em que a Revolução Francesa teria, a partir da
ideia de separação dos Poderes, limitado externamente a Administração Pública que, no antigo
regime, era ilimitada ou com poucas limitações. Assim, ainda hoje, repete-se que o direito
administrativo teria nascido a partir da Lei de 28 do pluviose, do ano VIII, editada em 1800,
organizando e limitando externamente a Administração Pública. Tal lei simbolizaria a superação da
estrutura de poder do antigo regime, fundada não no direito, mas na vontade do soberano. A mesma
lei que organiza a estrutura da burocracia estatal e define suas funções operaria como instrumento
de contenção do seu poder, agora subordinado à vontade heterônoma do Poder Legislativo.

Contudo, alguns autores nacionais e estrangeiros mais atuais já questionam tal origem “milagrosa”
do direito administrativo moderno. Nesse sentido, Gustavo Binenbojm assevera com razão:

“O direito administrativo não surgiu da submissão do Estado à vontade heterônoma do legislador.

Antes, pelo contrário, a formulação de novos princípios gerais e novas regras jurídicas pelo Conseil
d’État, que tornaram viáveis soluções diversas das que resultariam da aplicação mecanicista do
direito civil aos casos envolvendo a Administração Pública, só foi possível em virtude da postura
ativista e insubmissa daquele órgão administrativo à vontade do Parlamento.”7

No mesmo sentido, o jurista português Paulo Otero afirma:

“(…) a ideia clássica de que a Revolução Francesa comportou a instauração do princípio da

legalidade administrativa, tornando o Executivo subordinado à vontade do Parlamento expressa
através da lei, assenta num mito repetido por sucessivas gerações: a criação do direito administrativo
pelo Conseil d’État, passando à Administração Pública a pautar-se por normas diferentes daquelas
que regulavam a actividade jurídico-privada, não foi um produto da vontade da lei, antes se configura
como uma intervenção decisória autovinculativa do Executivo sob proposta do Conseil d’État.”8

Assim, para esses autores, a invocação do princípio da separação de Poderes foi um simples
pretexto, mera figura de retórica, visando a atingir o objetivo de alargar a esfera de liberdade
decisória da Administração, tornando-a imune a qualquer controle judicial. Não foi por outro motivo
que na França criou-se uma “jurisdição especializada” para a Administração Pública, já que se
entendia à época, que julgar a Administração ainda é administrar. Percebe--se aí uma leitura toda
própria da separação dos Poderes para manter uma esfera de imunidade de controle para a
Administração Pública.9

Todavia, embora reconheça que houve muita continuidade entre o antigo regime e o
constitucionalismo moderno, que fundou o Estado Constitucional em sua vertente liberal com as
revoluções burguesas, não consigo concordar com a tese pura e simples de continuidade entre
essas duas realidades. Deve ter havido também alguma ruptura. Destarte, parece mais acertada a
posição de Odete Medauar quando afirma:

“Melhor se configura orientação que leva em conta os dois aspectos, sem extremos, para vincular o
direito administrativo à Revolução Francesa em termos de princípios, não em virtude da origem de
um tipo de organização; e para levar em conta noções e mesmo práticas do antigo regime acolhidas
em parte pelo direito em formação, embora em outro contexto sociopolítico.”10

Como diz a autora, essa posição não significa neutralidade ou comodismo científico por dificuldades
na defesa, sem incoerências, de uma das orientações. Pode-se dizer que a convivência do vínculo
ao passado e da novidade, existente no seu surgimento, tornou-se polarização típica do direito
administrativo. Assim, aspectos antigos foram mantidos, tais como a ideia de autoridade da
Administração, de prerrogativas e de atos discricionários, como também novidades foram inseridas e,
dentre estas, o fato de a Administração ter que respeitar os direitos dos cidadãos.11 Além do respeito
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aos direitos fundamentais dos cidadãos, outras novidades foram introduzidas, como nos relata Odete
Medauar:

“O novo, que se sucedeu à Revolução Francesa, pode ser sintetizado nos seguintes pontos: a)
formação de conjunto sistemático de preceitos obrigatórios para autoridades administrativas de todos
os níveis, muitos dos quais limitativos de poder; b) reconhecimento de direitos de particulares ante a
Administração, com previsão de remédios jurisdicionais; c) quanto à ciência, elaboração doutrinária
abrangente de todos os aspectos legais da atividade administrativa; d) elaboração jurisprudencial
vinculativa para a Administração e norteadora da construção de novos institutos jurídicos.”12

Não é por outro motivo que ainda hoje o direito administrativo seja tão arredio aos avanços
produzidos pelo direito constitucional e pela teoria do direito. Ao contrário do que a doutrina
tradicional apresenta, o direito administrativo não surgiu como uma concretização do direito
constitucional, mas sim, em alguma medida, como mecanismo de manutenção das práticas de poder
do antigo regime.13 Somente bem recentemente que se pode dizer que o direito administrativo se
tornou o direito constitucional concretizado. Em outras palavras, foi somente com as modificações
operadas pela crise do Estado Social e o surgimento do Estado Democrático de Direito ou Estado
Pós--Social, para alguns autores,14 que se pode dizer que a Administração Pública busca pautar-se
pelo respeito à Constituição e aos direitos fundamentais.15

Pois bem. Fazendo dessa história uma história breve, bastante breve, podemos dizer que no Estado
de Direito a Administração Pública era pautada pela ideia de negatividade, ou seja, ela deveria
respeitar os direitos negativos dos cidadãos, concernentes à igualdade, liberdade e propriedade,
entendidos em um aspecto meramente formal. De acordo com Maria Teresa Fonseca Dias, ao se
referir à Administração Pública no Estado Liberal:

“O direito público deveria assegurar, tão somente, o não retorno ao absolutismo mediante a limitação
do Estado à lei e a adoção do princípio da separação dos Poderes. Uma das preocupações do direito
administrativo liberal foi criar um sistema de garantias ao particular em relação às atividades da
Administração Pública executadas por via do exercício de poderes autoritários.”16

Para Maria João Estorninho, o nascimento liberal do direito administrativo está claramente de acordo
com a visão liberal de mundo da época, assente na separação entre o Estado e a sociedade, de
modo a garantir a propriedade e a intimidade, valores fundamentais que o liberalismo procurou
preservar a todo custo.17

No Brasil, essa Administração Pública liberal terá ainda um problema para se estruturar de maneira
adequada: a confusão entre público e privado que o país herdara de Portugal. Assim, de acordo com
Sérgio Buarque de Holanda, em estudo clássico, um dos grandes problemas brasileiros foi a
cordialidade do homem brasileiro, significando não a amabilidade e a cortesia ou a educação para
com as demais pessoas, mas sim o fato de que no Brasil sempre houve uma dificuldade enorme de
separar o público do privado. Assim, o homem cordial é aquele que não consegue decidir a partir de
razões públicas, o que é uma exigência do Estado Constitucional, mas sempre com o coração. Em
outras palavras, a Administração Pública brasileira sempre foi vista como a continuidade da casa do
dono do poder do momento.18

Não foi por outro motivo que, como nos mostra Maria Tereza Fonseca Dias, apenas com Getúlio
Vargas, na década de 1930, que o Brasil conseguiu institucionalizar com relativo sucesso uma
burocracia estatal profissionalizada.19

E justamente esse direito administrativo negativo passa a ser profundamente criticado já no final do
século XIX e início do século XX. A sociedade se torna, nesse momento, mais complexa, passando a
exigir do direito e da Administração Pública intervenções no sentido de garantir igualdade material,
liberdade de fato e uma redistribuição de renda. Surge, assim, com a Constituição de Weimar, na
Alemanha, em 1919, o chamado Estado Social, que modificará profundamente o perfil do direito
administrativo e da Administração Pública no Brasil e no mundo.

Para esses autores do Estado Social, o direito administrativo e a Administração Pública devem se
pautar pela ideia de administração soberana consensual. Além disso, deve haver a transformação da
Administração Pública de persona superior (em relação ao particular) em sujeito paritário,
ofuscando--se também a bipartição entre o direito público e o privado.20

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No Brasil, o paradigma do Estado Social influencia a Administração Pública a partir de duas reformas
promovidas em períodos autoritários: a reforma do Dasp, do período getulista e a reforma do Dec.-lei
200/1967, no auge da Ditadura Militar. As duas reformas pretenderam criar uma estrutura burocrática
que pudesse responder às grandes transformações sociais pelas quais passava a sociedade
brasileira.

A reforma do Dasp pretendeu profissionalizar o serviço público brasileiro, tentando acabar com o
patrimonialismo. Já a reforma do Dec.-lei 200/1967, pretendeu racionalizar a estrutura da
Administração Pública brasileira. As duas reformas foram relativamente bem sucedidas.

A reforma do Dasp, apesar de ter contribuído para a profissionalização do serviço público, criando-se
carreiras no âmbito da Administração Público, a serem preenchidas através de concurso público, não
conseguiu eliminar os cargos de confiança de livre nomeação e exoneração do Chefe do Executivo.
Mantinha-se, ainda, um resquício do patrimonialismo, denunciado por Sérgio Buarque de Holanda.

Já a reforma do Dec.-lei 200/1967, embora tenha conseguido estruturar a Administração Pública

brasileira, criando as categorias de Administração direta e indireta recepcionadas pela Constituição
de 1988, acabou por enrijecer em excesso a estrutura burocrática brasileira, de modo que já antes
da Constituição de 1988 havia fortes críticas a essa estrutura burocrática, por ser emperrada e não
conseguir realizar os fins sociais a que se propunha.21

Apesar do sucesso do Estado Social, esse paradigma entra em crise já no final da década de 60 e
durante toda a década de 70 e 80, em virtude fundamentalmente de não ter conseguido realizar e
promover a cidadania prometida. O Estado Social conseguiu criar clientes do Estado, não
conseguindo realizar todas as tarefas impostas a ele.22

Dessa forma, uma série de fatores desencadeou a crise do Estado Social e o surgimento do que
ficou conhecido como Estado Democrático de Direito: críticas promovidas pelos movimentos sociais;
transformações surgidas a partir das revoluções tecnológicas; as sucessivas crises econômicas; e a
luta por mais direitos.

Nesse paradigma, a Administração Pública passa a ser vista não mais como apenas uma prestadora
de serviços para cidadãos-clientes e apáticos. Passa-se a se discutir cada vez mais a qualidade dos
serviços prestados pela Administração como também mecanismos de controle e coparticipação dos
cidadãos na gestão da coisa pública.23 Prega-se também uma maior agilidade para a Administração
Pública e que ela seja pautada por princípios que norteiem sua atuação. Defende-se nesse momento
a ideia de que as ações administrativas apenas serão legítimas e, portanto, juridicamente válidas, se
contarem com a participação e assentimento dos possíveis afetados pela decisão. É a
processualização da atividade administrativa que agora passa a ser vista não mais como uma
atuação autoritária, mas consensual.24 Não se fala mais a partir desse momento em unilateralidade,
mas sempre em plurilateralidade, em coparticipação:

“No contexto do paradigma procedimental do direito, a participação deixa de ser uma expressão
meramente ‘retórica’ e passa a representar a medida de legitimação da atuação administrativa
mediante a ampliação dos canais de comunicação existentes na periferia da esfera pública para o
centro do subsistema administrativo.”25

No Brasil, a chamada reforma gerencial promovida principalmente através da EC 19/1998, pretendeu

trazer essa nova realidade para nós. Contudo, como nos mostra Maria Tereza Fonseca Dias, essa
reforma, apesar de alguns elementos interessantes, ainda trouxe muitos problemas, pois houve uma
despreocupação com mecanismos de controle da gestão pública. Se é verdade que a reforma
passou a entender o público como algo bem mais amplo do que o estatal, possibilitando a gestão da
coisa pública por entidades da sociedade civil (por exemplo, os contratos de gestão com OS e
Oscip), também é verdade que não se preocupou em criar mecanismos de controle eficientes em
relação a esses novos contratos.26

Essa evolução paradigmática da Administração Pública atingiu também a categoria central do direito
administrativo: o ato administrativo.

Se a Administração Pública atual encontra-se em crise, buscando a coparticipação e a legitimidade

de sua atuação, o ato administrativo, com suas características de unilateralidade e autoritarismo,
entra também em crise, com as ideias de controle e restrição da discricionariedade e com a paulatina
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substituição do ato administrativo pelo processo administrativo (pelo menos, no Brasil, a partir da
Constituição de 1988), como forma de democratizar e legitimar a Administração Pública brasileira.

A seguir, mostrarei que essa substituição do ato pelo processo administrativo leva à própria
dissolução da ideia de discricionariedade no direito administrativo.

II. No tópico anterior, mostrei uma rápida evolução do direito administrativo e da Administração
Pública, demonstrando como se iniciou em um movimento autoritário de direito administrativo e
Administração Pública até chegarmos em uma corrente mais democrática.

A partir desse momento, passarei a discutir dois conceitos centrais do direito administrativo: o de ato
administrativo e de discricionariedade.

Pode-se utilizar o conceito de ato administrativo tal como apresentado por Celso Antônio Bandeira de
Mello:

“(…) declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante

comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de
modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de
legitimidade por órgão jurisdicional.”27

Dentre as diversas classificações doutrinárias do ato administrativo, sem dúvida de grande

importância é aquela que o divide em atos vinculados e atos discricionários. Mas, como bem observa
Celso Antônio Bandeira de Mello, apenas por elipse se pode aceitar a ideia de ato discricionário. Na
verdade, não existe um ato completamente discricionário, mas elementos discricionários do ato.28 Na
linha do pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único
possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de
objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva
alguma.”29

Já os atos discricionários, ainda de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello: “(…) seriam os que
a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios
de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da
expedição deles”.30

Contudo, apesar de falar de margem de liberdade conferida à Administração e de conveniência e

oportunidade, mais a frente o próprio Celso Antônio Bandeira de Mello reconhece que a
discricionariedade existe, por definição, única e tão somente para proporcionar em cada caso a
escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado
pela lei aplicanda.31 Assim, mais a frente em sua obra, Celso Antônio Bandeira de Mello fixa o
conceito de discricionariedade no seguinte sentido:

“Discricionariedade é a margem de ‘liberdade’ que remanesça ao administrador para eleger, segundo

critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis
perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à
satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade
conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a
situação vertente.”32

Existe uma contradição conceitual tanto na definição de vinculação quanto na de discricionariedade,

seja na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, quanto na de outros administrativistas pátrios. Ora,
já se sabe hoje, a partir do giro hermenêutico produzido na filosofia, que é completamente
inadequado entender a atividade de decisão desvinculada das atividades de interpretação e
compreensão. Desde Gadamer, se sabe que toda atividade de compreensão envolve também a
interpretação e a aplicação (decisão). Assim, entender que exista objetividade desvinculada de
escolhas subjetivas não se sustenta mais.33 A atividade hermenêutica pressupõe compreensão,
interpretação e aplicação em um todo unitário, de modo que o intérprete possa colocar seus
preconceitos em jogo, em diálogo com as demais pré-compreensões, a partir de uma determinada
tradição.

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Assim, entender que ato vinculado é aquele em que não há margem de escolha da Administração é
desconhecer que todo processo de aplicação é também de interpretação e compreensão e, portanto,
imantado de pré-compreensões, de subjetividade. É dizer: hoje somente se pode falar de
objetividade se levarmos em conta as subjetividades.

Por outro lado, a definição dada por Celso Antônio Bandeira de Mello de discricionariedade se
autorrefuta. Ora, se discricionariedade é a margem de liberdade conferida à Administração para que
ela tome a solução ótima para o caso concreto ou a solução mais adequada à satisfação da
finalidade legal, então essa liberdade não existe, porque é contrário, à lógica mais simples, entender
que possam existir duas decisões ótimas ou duas decisões igualmente mais adequadas para a
satisfação da finalidade legal. O ótimo ou o mais adequado é sempre único. O conceito, portanto, é
contraditório.

Nesse mesmo equívoco laborou Marçal Justen Filho, quando, a propósito da discricionariedade
escreveu:

“(…) discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se

caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o
caso concreto”34 (destaque no original).

Em outro equívoco laboram os autores quando separam a análise da discricionariedade da

interpretação como faz, por exemplo, Marçal Justen Filho.35 Ora, separar a discricionariedade da
interpretação é o mesmo que separar interpretação da aplicação. Se a discricionariedade está
vinculada à ideia de decisão administrativa, logo está ligada à noção de aplicação. Se, como
mostrado acima, interpretação, compreensão e aplicação são momentos unitários do processo
hermenêutico, então inviável se torna separar discricionariedade de interpretação.36

Mas, afinal, se o conceito de discricionariedade, tal como estabelecido pela doutrina majoritária, é
autorrefutante, haveria ainda espaço para a discricionariedade?

A doutrina aqui, mais uma vez, não consegue chegar a um consenso. Para Celso Antônio Bandeira
de Mello, quando há conceito jurídico indeterminado, é o caso de discricionariedade. Contudo, será
que existe um conceito que não seja indeterminado? Justamente percebendo tal contradição que
Florivaldo Dutra de Araújo não considerará que conceito jurídico indeterminado levará à
discricionariedade. Diz o autor:

“(…) a discrição caracterizará dado aspecto do ato administrativo sempre que a norma de direito
positivo regulá-lo de modo a transparecer que, na apreciação do direito e das circunstâncias em que
este se faz aplicável, está o administrador diante de um número determinado ou indeterminado de
opções que se caracterizam como indiferentes jurídicos, pelo que a consideração axiológica da
melhor alternativa se fará por meio de outros critérios que não de direito.”37

Mas, será que uma Administração Pública que se pauta por princípios e pelo paradigma do Estado
Democrático de Direito, pode decidir a partir de critérios extrajurídicos ou para além do direito, como
propõe Florivaldo Dutra de Araújo, ao defender a discricionariedade?

A resposta parece-me ser negativa. Ora, como sabido, a Constituição de 1988, criou um modelo
administrativo principiológico, pautado pelo respeito aos princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade, eficiência e publicidade. E isso apenas no que respeita ao capítulo da Administração
Pública. Além disso, por óbvio, a Administração deve respeitar e concretizar os direitos fundamentais
estabelecidos no Texto Constitucional. É dizer: A Administração Pública brasileira, a partir de 1988,
encontra-se completamente vinculada à Constituição e ao direito, para usarmos uma fórmula do
direito alemão, mas plenamente compatível com nosso ordenamento jurídico. Não é por outro motivo
que o princípio da legalidade no Estado Democrático de Direito passa a ser visto como vinculação à
juridicidade,38 ou seja, vinculação aos princípios, a todo o direito. E perde importância se o direito
está expresso ou implícito, já que, como nos mostra Dworkin, o direito é uma prática interpretativa.39

Da mesma forma, não é correto afirmar, como faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que haveria
discricionariedade quando o conceito jurídico indeterminado fosse um conceito de valor. Para a
autora, os conceitos de experiência são aqueles em que existem elementos objetivos, extraídos da
experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do
direito. Aqui, não há discricionariedade, mas apenas interpretação. Agora, continua a autora, se
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houver necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade.

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A posição adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, como também por Germana de Oliveira
Moraes,41 nesse ponto, é equivocada, como nos mostra Flávio Henrique Unes Pereira, pois tanto
nos conceitos jurídicos indeterminados, ditos “de experiência”, quanto nos denominados “de valor” há
a necessária interpretação de norma que resulta em uma única decisão adequada para o caso
concreto.42

Mas, afinal, o que restou da discricionariedade?

Germana de Oliveira Moraes afirma que apenas o mérito administrativo, entendido como a
conveniência e oportunidade. Nesse espaço, segundo a autora, o Judiciário não poderia adentrar,
sob pena de inviabilizar a separação dos Poderes.43

Contudo, a partir da ideia de processualização da atividade administrativa, defenderei que não há

mais espaço para a discricionariedade administrativa, já que a Administração Pública está vinculada
à lei e ao direito, é dizer, está vinculada a todo o ordenamento jurídico, entendido como princípios,
que se realizam a partir da construção de todos os interessados e afetados pelo provimento final.

Portanto, na medida em que o ato administrativo vai perdendo força, por seu caráter autoritário e
unilateral, a própria ideia de discricionariedade vai se esvaindo, sendo substituída pela noção de
coparticipação, de fundamentação dos atos administrativos e de imparcialidade da própria
Administração, a partir da institucionalização do processo como elemento central do direito
administrativo democrático. É o que mostrarei na última parte do presente trabalho.

III. Como demonstrado ao longo do presente trabalho, com a crise do Estado Social e o surgimento
do Estado Democrático de Direito ou Estado Pós-Social, passa-se a exigir do Estado e da
Administração Pública um novo papel: o Estado e a Administração Pública deixam de ser os
empreendedores que tudo fazem, que lideram processos, passando a terem um papel tradicional de
regulação, fiscalização e indução.44 No Brasil, esse processo ficou conhecido como reforma
gerencial que se consolidou com as Emendas Constitucionais 19 e 20, de 1998 e uma série de leis
posteriores.

Essa crise, como também já mostrado, começou a se gestar nas décadas de 1960 e 1970 na
Europa, principalmente com os debates travados, para o que nos interessa, tanto na Alemanha
quanto na Itália, sobre qual seria o sucedâneo adequado para o ato administrativo unilateral e
autoritário que se encontrava em crise.45

De acordo com Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, a doutrina do direito administrativo
alemão majoritariamente acabou por escolher a relação jurídica como o sucessor do ato
administrativo, com uma série de vantagens, pois se reconhecia direitos e deveres da Administração
e do cidadão, visto não mais como administrado, ou seja, objeto do Poder Público, como também
passava-se a reconhecer que entre a Administração e o cidadão as relações jurídicas não se
pautariam mais pela velha ideia de subordinação do direito administrativo, mas sim pela ideia de
igualdade e de paridade.46

Por outro lado, como nos mostra o mesmo autor, a Itália trilhou caminho semelhante ao alemão no
que respeita à crítica de uma pretensa relação especial de poder da Administração Pública em
relação ao cidadão. Também a doutrina administrativista italiana passou a questionar a suposta
superioridade da Administração Pública em relação ao cidadão. Contudo, ao contrário dos alemães,
os italianos, em sua maior parte, acabaram por substituir a ideia de ato administrativo pela de
processo administrativo.47

Apesar da defesa da relação jurídica como substituto adequado para o ato administrativo promovida
por Vasco Manuel Dias Pereira da Silva,48 entendo que, quanto a essa questão, os italianos estão
com a razão.

Na verdade, não se pode falar em relação jurídica entre Administração e cidadão, como também não
se pode falar mais hoje em relação jurídica processual entre autor, réu e juiz, como faz ainda hoje
uma grande parte da doutrina processual brasileira. E não se pode falar em relação jurídica entre
Administração e cidadão, justamente pelo fato, como nos lembra a doutrina italiana mais abalizada,49
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de que a ideia de relação jurídica se centra na possibilidade dos polos da relação poderem exigir de
cada um dos polos direitos e obrigações recíprocas: o central aqui é a ideia de liberdade.

Já nas “relações” travadas, seja entre Administração Pública e cidadão, seja entre autor, réu e juiz,
não há margem de liberdade para que a Administração exija algo do cidadão ou o inverso, como
também não há como autor, réu e juiz exigirem-se reciprocamente obrigações como também
cobrarem reciprocamente direitos. Essas “relações” já estão previamente traçadas pelo ordenamento
jurídico. Todos, portanto, encontram-se igualmente sujeitos ao ordenamento jurídico. Daí porque o
equívoco de se sustentar relação de superioridade entre Administração Pública e o cidadão.

Voltarei a esse ponto quando tratar do processo como procedimento em contraditório.

Até o Estado Social, como demonstrado por uma série de autores brasileiros vinculados ao direito
processual,50 entendia-se o processo como uma relação jurídica que vinculava autor, réu e juiz. Essa
concepção foi construída por Oskar von Bülow, responsável por tornar o estudo do processo algo
científico e independente do direito material.51

Com a ideia de processo como relação jurídica, temos a passagem da ciência processual do
paradigma do Estado de Direito para o paradigma do Estado de Bem-Estar Social. Mas, por que
essa construção processual que teve o mérito de tornar a ciência processual independente do direito
material é típica de Estado Social e, portanto, hoje, deve ser abandonada?

Justamente porque essa teoria confere ao juiz amplos poderes decisórios, desconhecendo-se
inclusive a centralidade que deve ter a participação dos interessados com seus argumentos para a
construção do provimento final (sentença). É nesse sentido que os adeptos da teoria da relação
jurídica processual desenvolverão a ideia de instrumentalidade do processo. De acordo com eles,
além do processo ser uma relação jurídico-processual, o processo é também instrumento da
jurisdição. Portanto, o processo serviria apenas para a realização de um dos Poderes do Estado, a
jurisdição. Isso é muito claro em uma passagem de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,
quando escrevem:

“Se a jurisdição é apenas uma das manifestações do poder do Estado, é lógico que ela deve ser
exercida por alguém e por meio de algo.

A jurisdição é exercida pelo juiz, devidamente investido no poder do Estado, e por meio do processo.
Em outras palavras, o processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição.”52

Percebe-se, então, que a jurisdição aparece como uma simples atuação ou poder do Estado, que o
exercerá através do processo, instrumento da jurisdição, e o juiz aparecerá como esse sujeito
solitário que garantirá esse poder do Estado. Inclusive, o processo não serviria apenas para acertar
uma situação litigiosa apresentada pelas partes, discutidas e provadas por estas, para ser decidida
por um terceiro imparcial, o juiz. O processo também deveria desenvolver e realizar escopos
metajurídicos, passíveis de serem realizados em decorrência da formação moral e ética do juiz, o
guardião dos valores da sociedade. Nesse sentido:

“Por isso é que, hoje, todo estudo teleológico da jurisdição e do sistema processual há de extrapolar
os lindes do direito e da sua vida, projetando--se para fora. É preciso, além do objetivo puramente
jurídico da jurisdição, encarar também as tarefas que lhe cabem perante a sociedade e perante o
Estado como tal. O processualista contemporâneo tem a responsabilidade de conscientizar esses
três planos, recusando-se a permanecer num só, sob pena de esterilidade nas suas construções,
timidez ou endereçamento destoante das matrizes do próprio Estado social.”53

E é justamente por isso que Cândido Rangel Dinamarco proporá que além dos objetivos ou escopos
jurídicos, o processo deveria atingir escopos sociais e políticos. É interessante notar que dentre os
escopos sociais, para Dinamarco, o processo deve pacificar com justiça e servir para a educação.54

Mais uma vez, revela-se a face do Estado Social e a inteira discricionariedade deixada ao
magistrado, já que a realização desses escopos não jurídicos do processo dependerá da atitude
ética do juiz, que deverá escolher os valores em conflito. Além disso, tal perspectiva desconhece
justamente o fato do pluralismo, ou seja, que a sociedade é complexa e plural e perpassada por
grandes conflitos no que concerne aos valores e ao que seja vida boa. O processo encontra-se,
então, nessa perspectiva, sobrecarregado de valores, com o risco de não conseguir realizar nem
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 DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA
IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

mesmo suas finalidades jurídicas.

É em vista de todos esses problemas que começou a se construir na Itália, a partir do pensamento
de Elio Fazzalari, uma teoria mais realista e democrática do processo, que passa a ser entendido
como procedimento em contraditório.

E o que é mais interessante é que Fazzalari construirá sua teoria processual a partir justamente do
direito administrativo, como nos mostra Dierle José Coelho Nunes.55 Fazzalari partirá justamente do
pensamento de Feliciano Benvenuti, um grande teórico do direito administrativo italiano, para
entender o processo não mais como relação jurídica, mas como uma forma específica de
procedimento.

De acordo com Fazzalari, o processo é uma espécie de procedimento. Portanto, inicialmente, é

importante que se entenda o que seja procedimento. O procedimento se apresenta como uma
sequência de atos, que são previstos e valorados pelas normas. É também uma série de faculdades,
poderes, deveres, dependendo das posições subjetivas possíveis. Assim, pode-se dizer,
simplificadamente, que o procedimento é um conjunto de atos ordenados e coordenados
normativamente que visam a atingir um resultado final. É nesse sentido que Fazzalari afirma:

“(…) por aqui basta dizer, novamente, que o ‘procedimento’ se verifica quando se está de frente a
uma série de normas, cada uma das quais reguladora de uma determinada conduta (qualificando-a
como lícita ou obrigatória), mas que enunciam como condição de sua incidência o cumprimento de
uma atividade regulada por outra norma da série, e assim por diante, até a norma reguladora de um
‘ato final’.”56

Quando esse procedimento se realiza em contraditório, temos o processo, de acordo com Fazzalari.
57

A questão é saber o que seja o contraditório. De acordo com Fazzalari e Aroldo Plínio Gonçalves, o
contraditório não é apenas o dizer e o contradizer. Não é também o contraditório simplesmente a
ideia de “paridade de armas”, mas a condição de simétrica paridade em que se encontram os
destinatários do ato final (provimento jurisdicional, no caso do Poder Judiciário) para contribuir para a
formação do provimento. É dizer: o contraditório é a condição dada a todos aqueles que serão
afetados pelo provimento de apresentar seus argumentos e provas para contribuírem para a
construção do próprio provimento. Não é, portanto, um dever dos interessados, mas um direito deles
em igualdade de condições. Como afirma Aroldo Plínio Gonçalves, o contraditório pode ser visto
como uma decorrência dos princípios da igualdade e liberdade em um ordenamento democrático:

“O contraditório não é o ‘dizer’ e o ‘contradizer’ sobre matéria controvertida, não é a discussão que
se trava no processo sobre a relação de direito material, não é a polêmica que se desenvolve em
torno dos interesses divergentes sobre o conteúdo do ato final. Essa será a sua matéria, o seu
conteúdo possível.

O contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual

tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei.

É essa igualdade de oportunidade que compõe a essência do contraditório enquanto garantia de

simétrica paridade de participação no processo.”58

E por que o processo não pode mais ser visto como relação jurídica?

Justamente porque a ideia de relação jurídica pressupõe a noção de que os polos da relação
deteriam direitos e obrigações uns em relação com os outros. Ora, se no processo o encadeamento
dos atos já vem previamente fixado na lei, não se pode dizer que o autor tenha como exigir
determinada conduta do réu, enquanto direito seu, ou que o réu tenha como exigir, enquanto direito
seu, determinada conduta do autor, ou ainda, que o juiz possa exigir de autor e réu determinada
conduta. O que se coloca no processo é justamente a ideia de simétrica paridade, ou seja, de
igualdade ou isonomia entre as partes, para poderem discutir as questões e apresentar argumentos
para a construção do ato final, o provimento jurisdicional. Assim, o processo deixa de ser visto como
instrumento da jurisdição e passa a ser visto como direito fundamental dos cidadãos, o que,
inclusive, está de acordo com a Constituição de 1988.59

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 DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA
IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Também equivocado seria falar em escopos metajurídicos do processo, pois se o processo aparece
agora não mais como instrumento da jurisdição, o juiz deixa também de ser esse sujeito onisciente
que decide para nós o que é melhor para nós. Além do mais, de acordo com Aroldo Plínio
Gonçalves:

“A admissão de escopos metajurídicos da jurisdição e do processo pressupõem, necessariamente, a

existência de três ordens normativas distintas: a jurídica, a social e a política. Os escopos
metajurídicos só poderiam ser entendidos, portanto, como escopos pré-jurídicos. Seria possível
pensar-se logicamente nessa fase pré-jurídica em relação aos momentos de transformação, que
preparam o advento de uma nova ordem jurídica. No momento que antecede a cristalização dos
valores que serão acolhidos pelas normas, das ideologias que constituirão o conteúdo das normas,
pode-se, por certo, pensar em escopos metajurídicos que serão postos no ordenamento jurídico pela
norma que funda toda sua legitimidade. A recente experiência brasileira foi um verdadeiro laboratório
para a observação da eleição das ideologias que iriam compor a nova ordem estabelecida, sob uma
nova Constituição.

Uma vez que o ordenamento jurídico se institui e se consolida em normas, condutas e relações
humanas, valoradas como lícito ou ilícito, como conduta devida e conduta que inobserva aquela
estatuída como cânone valorativo, já não se pode mais cindir o ordenamento da sociedade para,
paralelamente à ordem jurídica que ela instaurou, pensar-se em uma ordem social autônoma e em
uma ordem política autônoma.”60

Falar de escopos metajurídicos do processo seria falar de normas jurídicas como valores, tratar a
aplicação do direito como se fosse o momento de legislação, confundindo os discursos de
justificação e de aplicação do direito, tornando o Poder Judiciário um verdadeiro legislador
constituinte originário permanente. Mais uma vez, com Aroldo Plínio Gonçalves, podemos dizer:

“Não há outra base na ciência do direito processual civil, para se afirmar a existência de escopos da
jurisdição e do processo, como instrumento de sua manifestação, a não ser o próprio ordenamento
jurídico, dentro do qual se acomodam as ideologias, e, nesse caso, os escopos são todos jurídicos.”
61

A finalidade do processo, portanto, compreendida em toda a extensão e profundidade do princípio do

contraditório, aparecerá de sua própria instrumentalidade técnica. E essa finalidade, como ressalta
Aroldo Plínio Gonçalves, não é pequena, estreita ou dispensável; ao contrário, é enorme, profunda e
necessária.62 Mais uma vez, as palavras de Aroldo Plínio Gonçalves merecem ser citadas em uma
longa e importante passagem:

“Essa finalidade permite que as partes recebam uma sentença, não construída unilateralmente pela
clarividência do juiz, não dependente dos princípios ideológicos do juiz, não condicionada pela
magnanimidade de um fenômeno Magnaud, mas gerada na liberdade de sua participação recíproca,
e pelo recíproco controle dos atos do processo.

A finalidade do processo, como procedimento desenvolvido em contraditório entre as partes, na

preparação de um provimento que irá produzir efeitos na universalidade dos direitos de seu
destinatário, é a preparação participada da sentença.

Os resultados dela não são desprezíveis. Por ela os homens e a sociedade, dotados de liberdade e
de dignidade, poderão saber que têm um direito assegurado, que não são condenados e não têm
seus supostos direitos rejeitados em nome de qualquer outro nome, a não ser em nome do direito,
do direito que a própria sociedade formulou e do direito cuja existência foi por ela consentida.”63

Tal como na ciência processual, também no direito administrativo parece--me equivocado entender
que haja uma relação jurídica entre Administração Pública e o cidadão, já que os dois polos da
relação não têm liberdade para exigir ou deixar de exigir algo, pois todas essas exigências
encontram-se prefiguradas em lei ou na Constituição.

Não foi por outro motivo que a Constituição de 1988, em seu art. 5.º, LV, estabeleceu que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, toda vez que a
Administração Pública travar uma relação com o particular ou até mesmo com seus funcionários,
decidindo de forma a afetar suas esferas de direitos, deverá, por imposição constitucional, abrir um
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 DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA
IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
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procedimento permitindo que os afetados pela decisão final possam construí-la em simétrica
paridade, é dizer, em contraditório.

Assim, não entendo ser adequada a conceituação dada por José dos Santos Carvalho Filho sobre
processo administrativo:

“O termo processo indica uma atividade para a frente, ou seja, uma atividade voltada a determinado
objetivo. Trata-se de categoria jurídica caracterizada pelo fato de que o fim alvitrado resulta da
relação jurídica existente entre os integrantes do processo. Na verdade, pode definir-se o processo
como a relação jurídica integrada por algumas pessoas, que nela exercem várias atividades
direcionadas para determinado fim. De fato, a ideia do processo reflete função dinâmica, em que os
atos e os comportamentos de seus integrantes se apresentam em sequência ordenada com sentido
teleológico, vale dizer, perseguindo o objetivo a que se destina o processo”(grifos no original).64

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, a diferença entre processo e procedimento estaria
no fato de que o processo implica objetivo, fim a ser alcançado; é noção teleológica. Já o
procedimento é meio, instrumento, dinâmica, tudo enfim que seja necessário para se alcançar o fim
do processo. Em suma, o sentido de procedimento revela a própria sequência ordenada de atos e de
atividades produzidos pelos interessados para a consecução dos objetivos do processo.65

Não há uma palavra sobre contraditório e a própria distinção trazida pelo autor acaba sendo muito
frágil, pois se fica com a impressão de que processo e procedimento, no final das contas, é a mesma
coisa.

Esse posicionamento é inadequado tanto em termos doutrinários quanto em termos estritamente

constitucionais. Afinal, como mostrei acima com o art. 5.º, LV, da CF/1988 (LGL\1988\3), o
ordenamento jurídico brasileiro fez uma clara opção pela perspectiva do processo como
procedimento em contraditório. É dizer: toda vez que o procedimento se realizar em contraditório,
temos no Brasil, processo. Assim, temos processo judicial, administrativo e legislativo.

Não foi por outro motivo que o próprio ordenamento infraconstitucional, dando concretude à
Constituição de 1988, trouxe na Lei 9.784/1999, a regulamentação do processo administrativo
federal, todos os princípios institutivos do processo. Encontramos lá o contraditório, a ampla defesa,
o devido processo legal, o direito à prova, a necessidade de fundamentar as decisões, a ideia de
imparcialidade, mesmo sendo a Administração parte interessada,66 direito ao recurso, publicidade,
dentre outros. O único equívoco da legislação foi ter possibilitado a participação do cidadão sem
advogado, o que, para mim, é claramente inconstitucional.67 Contudo, não poderei discutir esse
aspecto nesse momento, em virtude do recorte metodológico realizado.

Portanto, se a Administração Pública, ao agir, afetando a esfera de direitos dos cidadãos, deve
possibilitar aos afetados que construam o provimento em parceria com a própria Administração
Pública, através de um processo administrativo, que se rege, no Brasil, pelo contraditório, ampla
defesa, direito à prova, direito ao recurso, publicidade, fundamentação de todos os atos decisórios
que afetem os cidadãos, não remanesce espaço para a discricionariedade, já que não há mais que
se falar em conveniência e oportunidade. A Administração Pública é obrigada a agir, devendo
fundamentar seus atos, vinculando-se com tal fundamentação, sempre no intuito de buscar o
interesse público, não mais entendido como algo superior ao interesse dos cidadãos, mas um
interesse que obedeça e respeite os direitos de todos os envolvidos.

Com essas ideias, tenta-se realizar os princípios constitucionais da Administração Pública na

Constituição de 1988. Busca-se, assim, realizar as ideias de democracia, coparticipação, cogestão e
quebra da suposta superioridade da Administração em relação ao cidadão, ou seja, que a
Administração Pública no Brasil seja cada vez mais pública.

Se Maria João Estorninho, certa vez, celebrou um réquiem pelo contrato administrativo,68 está na
hora de seguirmos os passos da autora portuguesa e passarmos também a celebrar um réquiem
pela discricionariedade administrativa.

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1 Dedico esse artigo aos meus entes mais queridos: minha mãe, Fides Angélica de Castro Veloso
Mendes Ommati; meus irmãos, Larissa Veloso Mendes Ommati e Ricardo Emílio Veloso Mendes
Medauar Ommati; minha esposa, Sarah Noeme Maria de Freire Lopes Ommati; e meu filho, José
Emílio Ommati Neto (Emilinho).

2 Nesse sentido, vide: OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação
administrativa à juridicidade. 1. reimp. Coimbra: Almedina, 2007; SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias
Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. 1. reimp. Coimbra: Almedina, 2003; MACHETE,
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 DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA
IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Pedro. Estado de Direito Democrático e administração paritária. Coimbra: Almedina, 2007.

3 Para a melhor compreensão desse debate, vide: SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da.
Op. cit.

4 Nesse sentido, idem; No Brasil, principalmente: MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito

administrativo. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2008.

5 Nesse sentido, vide: DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999;
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000; DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

6 Pense-se, por exemplo, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, criada pela
Constituição de 1988, no art. 103, § 2.º.

7 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e

constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 11.

8 OTERO, Paulo. Op. cit., p. 271.

9 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 13. No mesmo sentido: OTERO, Paulo. Op. cit.; MACHETE,
Pedro. Op. cit. Pedro Machete, por sinal, em obra extremamente instigante, chega a afirmar que
houve, na verdade, uma continuidade entre o antigo regime e o Estado Constitucional que, nesse
primeiro momento, se afirmou como Estado de Direito. Sobre mais características do Estado de
Direito relacionadas à Administração Pública, vide: DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito
administrativo pós-moderno. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

10 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed.
RT, 2003. p. 21.

11 Idem, p. 22.

12 Idem, p. 22-23.

13 Quando nos referimos à doutrina tradicional, pensamos em autores tais como Hely Lopes
Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

14 Dentre esses autores, vide: SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit.

15 Sobre essa questão, vide: BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.

16 DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op. cit., p. 139.

17 ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade
de direito privado da Administração Pública. Reimp. Porto: Almedina, 1999. p. 31.

18 HOLANDA, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. 3. ed. São Paulo: Cia. das Letras, 1997.

19 DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op. cit., p. 167-183.

20 Idem, p. 145. No mesmo sentido: ESTORNINHO, Maria João. Op. cit.; MACHETE, Pedro. Op. cit.

21 DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op. cit., p. 183-196.

22 OMMATI, José Emílio Medauar. A igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito.

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004.

23 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado Democrático de Derecho

en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998.
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 DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA
IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
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24 Nesse sentido, dentre vários outros: MACHETE, Pedro. Op. cit.; MEDAUAR, Odete. A
processualidade… cit.

25 DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op. cit., p. 164.

26 DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação. Belo Horizonte:
Fórum, 2008. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração
Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6.
ed. São Paulo: Atlas, 2008.

27 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009. p. 382.

28 Idem, p. 423-424.

29 Idem, p. 424.

30 Idem, ibidem.

31 Idem, p. 430.

32 Idem, p. 963.

33 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica

filosófica. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1998.

34 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 142.

35 Idem, p. 143-150.

36 Para mais detalhes, vide: OMMATI, José Emílio Medauar. Op. cit.

37 ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p. 85.

38 OTERO, Paulo. Op. cit. No mesmo sentido, ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios
constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 79. Ainda: PEREIRA,
Flávio Henrique Unes. Sanções disciplinares: o alcance do controle jurisdicional. Belo Horizonte:
Fórum, 2007.

39 DWORKIN, Ronald. O império do direito cit.

40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 207.

41 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo:

Dialética, 1999. p. 62.

42 PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Op. cit., p. 100.

43 MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit.

44 CABRAL, Nazaré da Costa. As parcerias público-privadas. Coimbra: Almedina, 2009. p. 29.

45 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit.

46 Idem; MACHETE, Pedro. Op. cit.

47 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit.

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 DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA
IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
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48 Idem.

49 Nesse sentido, citem-se, apenas como exemplo: BENVENUTI, Feliciano. Funzione

amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico 2/118; FAZZALARI,
Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006.

50 Dentre eles, podemos citar: MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognição: uma
inserção no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2008; MADEIRA, Dhenis Cruz. Da
impossibilidade de supressão dos princípios institutivos do processo. In: TAVARES, Fernando Horta
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51 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

52 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 3.

ed. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 78.

53 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
2002. p. 186.

54 Nesse sentido: idem, p. 193-214.

55 NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório… cit., p. 145-146.

56 FAZZALARI, Elio. Op. cit., p. 93.

57 Idem, p. 94.

58 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
p. 127.

59 Nesse sentido, vide: FAZZALARI, Elio. Op. cit.; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Op. cit.; DIAS,
Ronaldo Brêtas Carvalho. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004; DIAS, Ronaldo Brêtas Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) e
o processo constitucional. In: ______; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (coords. e coautores).
Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 217-252.

60 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Op. cit., p. 182.

61 Idem, p. 185.

62 Idem, p. 187-188.

63 Idem, p. 188.

64 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 862. No mesmo sentido, temos: MOREIRA, Egon Bockmann. Processo
administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

65 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 863.

66 Sobre imparcialidade na Administração Pública, vide: DUARTE, David. Procedimentalização,

participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa
como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996.
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 DO ATO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: A CRISE DA
IDEIA DE DISCRICIONARIEDADE NO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

67 TOLENTINO, Fernando Lage. Ampla defesa e direito ao advogado – Da necessidade de

participação do advogado para o livre e amplo exercício da defesa. In: TAVARES, Fernando Horta
(coord.). Constituição, direito e processo: princípios constitucionais do processo. Curitiba: Juruá,
2008. p. 177-190.

68 ESTORNINHO, Maria João. Réquiem pelo contrato administrativo. Coimbra: Almedina, 1990.

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