Ana Paula Moretti

UNIDAD 2: Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad

1. EL FIN DE LA PENA:
El derecho penal tiene como función principal reforzar la protección de los bienes jurídicos
fundamentales que, sin embargo, ya están amparados por el resto del ordenamiento jurídico. De
ahí su carácter “subsidiario”.
El derecho penal a través de sus regulaciones normativas viene a reforzar la protección de dichos
bienes jurídicos a través de la pena para quien los afecte con su comportamiento prohibido. La
pena, puede consistir en la privación de la libertad, inhabilitación o multa.
Las teorías sobre la fundamentación de la pena procuran responder a la pregunta: ¿Para qué el
estado establece normas que amenazan con la aplicación de la pena para determinadas conductas?
Por lo tanto, las teorías de la pena no responden a la pregunta ¿Qué es la pena? Sino ¿Bajo qué
condiciones es legítima la aplicación de la pena?
Teorías penales:
a) Teoría de la retribución (absoluta)
Esta teoría no encuentra el sentido de la pena en la persecución de un fin socialmente útil, sin que
mediante la imposición de un mal merecidamente se restituye, equilibra y expía a la persona por el
hecho cometido. Se habla aquí de una teoría absoluta, es decir, desvinculada de efecto social.
La concepción de la pena como retribución compensatoria es conocida desde la antigüedad: detrás
de esta teoría se encuentra el viejo principio del Talión.
Kant intento fundamentar las ideas de la retribución sosteniendo que:
- La pena es un imperativo categórico, es decir, una ley moral.
- Tiene que ser proporcional al mal causado, cumpliendo así una función de garantía ya que
se lo debe penal al autor del delito por lo que hizo y no por lo que es.
- Sostiene que el hombre es un fin en si mismo y no es ético usarlo como medio.
Hegel plantea la teoría de la dialéctica donde encontramos:
- Tesis: que seria la norma (orden jurídico) que expresa la voluntad general
- Antítesis: que es el delito (que violo la norma y por tanto niega el delito)
- Síntesis: que sería la aplicación de la pena que lo que busca es anular el delito. Por tanto, es
la negación de la negación.
Por lo tanto, este autor también sostiene que la pena es un fin en si mismo, es un mal por el mal ya
causado.
También en la Iglesia y la Jurisprudencia, hasta tiempos recientes, han apoyado esta teoría.
No obstante esta teoría ya no se puede sostener hoy científicamente pues si la finalidad del
derecho penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, no tiene sentido una pena

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que prescinda de todo fin social. Dicho de otra manera, el Estado está limitado a esta tarea de
protección.
La idea de que se puede compensar o suprimir un mal causando otro mal adicional, solo es
susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en
que ya no recibe su poder de Dios, si no del pueblo. La imposición de un mal no repara los daños en
la sociedad.
Teorías relativas:
Son teorías utilitarias, es decir que cumplen un fin social y ese fin social es de carácter preventivo,
lo que procura evitar delitos futuros.
b) Teoría de la prevención general
Esta teoría busca impactar sobre la sociedad.
Esta no ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia
sobre la comunidad. También se trata aquí de una teoría que tiende a la prevención de delitos,
como consecuencia de la cual la pena actúa generalmente sobre la comunidad.
La teoría distingue un aspecto negativo y uno positivo de la prevención general:
El aspecto negativo: la pena tendría como función la intimación del resto de la sociedad,
procurando que otros no comentan el mismo delito. (solo un parte de las personas con tendencia a
la criminalidad cometen el hecho pensando en la pena, el resto no se afecta ya que no creen ser
atrapados). Fue desarrollada por Paul Feuerbach “teoría psicología de la coacción” que sostiene
que el deseo del hombre es incitado por el placer de la acción de cometer un hecho. Este impulso
sensitivo puede suprimirse al saber, con toda seguridad, que hecho ira seguido de un mal
inevitable, que será más grande que el desagrado que surge de no satisfacer ese placer.
Aspecto positivo: (Günter Jakobs) la pena no busca intimidar, sino que procura reforzar la confianza
del ciudadano en el sistema de normas, puesta en crisis o duda por la comisión del delito (ej. El
homicida se pena con el propósito de confirmar la vigencia social de la norma que prohíbe matar)
critica: los delitos mas frecuentes como contra la propiedad deberían tener pena mas alta, para
reafirmar el valor de la norma.
Criticas: no incluye ninguna medida para la delimitación de la duración de la pena; así la prevención
especial corre el riesgo de convertirse en terror estatal. Además, el castigo por motivos de
prevención general solo pesa sobre el autor por motivos de la comunidad y esta facultad requiere
una justificación que esta teoría no encuentra.
c) Teoría de la prevención especial
Evita la reiteración de delitos actuando sobre el autor. Busca evitar su reincidencia (del delito).
Consiste en hacer desistir al autor de futuros delitos, es decir, el fin de la pena apunta a la
prevención que va dirige al autor individual y no a la comunidad.

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Como dice platón, ningún hombre sensato castiga porque se ha pecado sino para no que no se
peque.
El porta voz de esta teoría es Liszt que, según su concepción, la prevención especial puede actuar
de 3 formas:
- Asegurando a la comunidad frente al delincuente mediante el encierro de estos
- Intimidando al autor para que no cometa futuros delitos
- Preservándolo de la reincidencia media la corrección
Esta teoría también contiene un aspecto negativo y uno positivo:
Aspecto negativo: la pena se impone para neutralizar a quien delinquió, evitando que cometa
nuevos delitos
Critica: incompatible con nuestro sistema, que adopta el “derecho penal de acto” y no “derecho
penal de autor”
Visión positiva: la pena se impone para lograr la resocialización del penado.
Critica: esta teoría sería una hipocresía por el estado de nuestras cárceles, muchas veces la pena es
condicionante de nuevos delitos: facto de exclusión social.
d) La teoría unificadora retributiva
Consiste en una combinación de las concepciones discutidas hasta ahora. Consideran la retribución,
la prevención especial y la prevención general como fines de la pena que se persiguen
simultáneamente. Es decir, un conjunto de las teorías absolutas y retributivas.
En un principio esta teoría tenía como fin dominante el retributivo, es decir, en primer lugar se
buscaba la expiación y la intimidación; la corrección y aseguramiento estatal en segundo plano. Esta
teoría es rechazada desde un principio ya que es solo una mera modificación de la teoría
retributiva.
En las formulaciones más recientes de la teoría de la unión se tratan como fines de la pena de igual
rango. Se parte de que ninguna de las teorías penales esta ordenada o prohibida por la ley de forma
que puede colocarse en primer plano tanto uno como otro fin de la pena.
Como aspectos de una sanción adecuada se señalan la compensación de la culpabilidad, la
prevención, la resociavilización del sujeto, la expiación y la retribución por el injusto cometido.
Una teoría mixta parte del correcto entendimiento de que ninguna de las teorías pueden
determinar justamente por si solas el contenido y los límites de la pena.
La función de una teoría mixta es que los aspectos acertados sean conservados en una concepción
amplia y que sus deficiencias sean amortiguadas a través de un sistema de reciproca
complementación y restricción.
e) La teoría unificadora preventiva de Roxin

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El punto de partida de toda teoría hoy defendible debe basarse en el entendimiento de que el fin
de la pena solo puede ser de tipo preventivo. De ello resulta además que la prevención especial y la
general deben figurar conjuntamente como fines de la pena.
La persecución simultánea del fin preventivo general y especial no es problema a la hora de
declarar sentencia concreta; esta se adecua para alcanzar ambos fines tan eficazmente como sea
posible.
Esta teoría resulta importante ya que cuando al autor no se le puede aplicar una pena preventiva
especial, ya que no hay peligro de que sea reincidente o porque se rehúsa a recibir ayuda para su
resocialización y educación; se le aplican penas preventivas generales para la protección de la
sociedad.
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: FINALIDAD Y LIMITE; RELACION ENTRE PENA Y MEDIDAS
Nuestro código penal prevé junto a las penas también medidas de seguridad; esta doble vía del
sistema de sanciones marca el elemento estructural fundamental de nuestra regulación de las
consecuencias jurídicas.
A las discusiones de las teorías penales, se suman las medidas de seguridad; la intervención de que
se asienta en la medida de culpabilidad que posibilita un adecuado equilibrio entre los intereses de
protección estatal y los intereses de libertad del justiciable; sin embargo, la peligrosidad del sujeto
puede ser en particular tan grande para la colectividad que la pena ajustada a la culpabilidad no
baste para proteger suficientemente de sus ataques a la colectividad, por lo que se toman otras
medidas, como en el caso de los dementes, toxicómanos o ebrios consuetudinarios que se los
interna; y hay casos en los que el autor no tiene tales problemas psíquicos pero por su reincidencia
necesitan penas más elevadas.
El fin de las medidas de seguridad es, por tanto, de tipo preventivo. Dentro del mismo, su contenido
primario es preventivo especial, porque con la ayuda de medidas de seguridad se trata de evitar
futuros actos delictivos realizados por el sujeto. Sin embargo, la mayoría de las medidas de
seguridad surgen también un efecto preventivo general.
En consecuencia pena y medida de seguridad no se diferencian en el fin, sino en la limitación. La
medida de seguridad no está ligada en su gravedad y duración a la medida de culpabilidad, sino
solo al principio de proporcionalidad, que admite injerencias más amplias que las permitidas por la
pena.
De ahí que surja la pregunta de cómo se puede justificar la facultad estatal para sancionar medidas
de seguridad. La respuesta surge de la idea de ponderación de bienes: probabilidad a menoscabos
ajenos que globalmente pesan más que la restricción que el causante del peligro debe soportar por
la medida de seguridad.
La medida no constituye una alternativa a la pena, sino que es aplicada además de ella con lo que
ambos superponen.
3. LA REPARACION COMO TERCERA VIA DEL DERECHO PENAL

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En los últimos años se discute vivamente la cuestión de que si la reparación del daño, como sanción
novedosa frente a la pena y las medidas, puede dar lugar a una “tercera vía” del derecho penal.
El derecho vigente contiene planteamientos para una integración de la reparación del daño. En
nuestro derecho la reparación de perjuicios no es una pena pública, sino una consecuencia del
delito de naturaleza civil, que sólo puede ser resuelta en el proceso penal si la victima ha formulado
la petición en la oportunidad correspondiente.
Hay motivos convincentes a favor de su aplicación, pues con ello se sirve más a los intereses de las
víctimas que con una pena privativa de la libertad. De ahí que se podría prescindir de la pena
cuando se produce una reparación total del daño y en delitos más graves podría originar una
remisión condicional de la pena o una atenuación.
La reparación del daño no es una cuestión meramente jurídico-civil, sino que constituye
esencialmente también a la consecución de los fines de la pena, ya que el fin de la pena seria el
reparo de un daño, teniendo en cuenta a la víctima y no al autor ni a la sociedad.
Por último la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre el autor y la víctima.
Righi: Los juristas alemanes, concretaron un proyecto alternativo sobre reparación del daño,
previéndola en el ámbito de las consecuencias jurídicas, de tal forma que pueda disminuir o
inclusive prescindir de la pena privativa de libertad. Esta tercera via ofrece ventajas político-
criminales, concede al autor la eximición de pena en caso que cumpla con la reparación antes del
inicio de la primera audiencia. Se la concibe como una consecuencia jurídica independiente, que
requiere una resolución judicial que prescinde de la pena, sobre la base de una valoración de la
incidencia de la reparación en el ámbito de la culpabilidad.
La reparación completa conduce a prescindir de la pena, pero debe considerarse si se han
satisfecho determinadas exigencias de política criminal. Lo que se requiere es una reparación que
por ser determinada y adecuada permita equilibrar suficientemente las consecuencias del hecho
punible y reestablecer la paz jurídica.