Bolilla 4
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Es con la sanción de la ley 23515 que se instala el divorcio vincular en la Argentina. Esta ley
regulo, por un lado, la separación personal que no disolvía el vínculo matrimonial y, por el
otro, previo el divorcio dirimente cuya principal consecuencia jurídica era que se recuperaba
la aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
Justo es reconocer que la separación conjunta ya había sido prevista en el artículo 67 bis de la
ley 17.711. Empero, en estos casos y atento al sistema inculpatorio que enmarcaba el sistema
por esa época, se establecía que la separación personal declarada por causas que hacían
moralmente imposible la vida en común, tenía los mismos efectos que si se hubiera decretado
por culpa de ambos.
Retomando las innovaciones instauradas por la ley 23.515, se observa que a la separación
personal se podía acceder por 4 vías: la primera de ellas con imputación de causales culpables
al otro esposo basándose en el incumplimiento de alguno de los deberes conyugales. Las otras
tres alternativas objetivas eran objetivas, es decir, sin atribución de culpa, debiéndose
constatar solamente los presupuestos fácticos que trasuntaban que el matrimonio no podía
sostenerse. A saber:
3. presentación conjunta.
A su vez, el divorcio admitía cuatro posibilidades:
• Separación personal por las mismas causales subjetivas que la separación personal
• Por las objetivas de separación de hecho Sin voluntad de unirse por más de 3 años
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas las consecuencias eran iguales para ambos
esposos.
La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes particularidades:
• Supresión de la audiencia de conciliación que exigía el artículo 236 del código civil derogado
El Deber de fidelidad se transforma en un deber moral (característica que siempre estuvo Pero
a la cual se le sumaba el dato jurídico) y tanto el proyecto de vida en común Cómo la
cooperación y la convivencia constituyen pautas orientativas que generalmente están
presentes en la Unión, pero cuyo incumplimiento -en el sistema actual- no acarrea
consecuencias jurídicas. En cuanto a la asistencia, generadora de efectos en su faz económica,
pues se pueden peticionar alimentos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares,
etcétera. Empero, carece de virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.
Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice de desde la celebración de las nupcias,
o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también
se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de
intimidad de los cónyuges.
Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo 236, CCiv. Derogado.
Se parte de la base de la no injerencia del Estado que atañe exclusivamente a los involucrados
pues la causa del divorcio es la voluntad de uno o de ambos de culminar la relación
matrimonial. En este marco no hay espacio para que deban contarle al juez las razones que
signaron la decisión, pues los motivos quedan en la esfera íntima de quienes lo han padecido.
De ahí la supresión de las audiencias que preveía el viejo art. 236 CCiv.
Se registran algunos fallos en los cuales se declaró la inconstitucionalidad de las audiencias. Se
dijo que “El art. 236 del CCiv. Resulta inconstitucional por vulnerar la libertad de intimidad del
matrimonio reconocida por el art. 19 de la CN”.
El otro gran avance del CCyCN es que la disolución del vínculo puede ser solicitada por uno
solo de los miembros de la pareja. Obviamente, también pueden hacerlo en forma conjunta.
En ambos casos es requisito indispensable presentar un convenio regulador.
La pretensión llego a la Corte Nacional. Y la mayoría decidió que “la eventual admisibilidad de
la renuncia de los recurrentes llevaría a transformar en inoperante a la ley 23.515, ante la
probable serie de oposiciones y reservas que podrían formular personas con diversos credos y
posturas religiosas respecto de una normativa que, precisamente, ha procurado establecer un
modelo ajeno a estas imposiciones que podrían convertir la reglamentación matrimonial en
una suerte de centón jurídico, en el que las resistencias individuales injustificadas primarían
sobre la decisión de la comunidad legítimamente expresada.
Expresa Chechile “considero que la idea de plasmar en un Código del siglo XXI un matrimonio
indisoluble no resiste el análisis. El vínculo es tan indisoluble como los esposos lo deseen.
Nadie va a decretar el divorcio si uno de ellos no lo solicita. Lo que se pretende con este tipo
de opción al momento de celebrar el acto es una garantía vitalicia de que el otro no va a
poder arrepentirse y que si lo hace no tendrá alternativa de culminar con la unión lo cual es a
todas luces, patológico”.
Art. 438. Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la
propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se
fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros
que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que regularan su vida
futura como padres y ex esposos.
Si la presentación es unilateral se dará traslado al otro cónyuge quien podrá coincidir con la
propuesta agregada por su consorte o adjuntar una distinta. Claramente, en el primer caso no
hay problemas, si bien el círculo cerrara con la evaluación del juez.
En el segundo supuesto, habrá que trabajar sobre las diferencias, pero es preciso tener en
cuenta que el precepto estipula que el desacuerdo no suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en alguno de los ítems propuestos y no en otros. Si,
previa audiencia, no se llega a una avenencia total, pueden homologarse aquellos puntos
resueltos y tramitar los pendientes conforme el procedimiento previsto por la ley local.
Una de las finalidades de la reforma es intentar reducir el conflicto. Exige la labor dedicada y
especializada de los abogados para presentar convenios maduros y no ardides que parezcan
cumplir el requisito a salvar y comenzar con una contienda indeterminable en cuanto a las
cuestiones conexas.
Art. 439. Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental,
en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos tácticos
contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título
VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de
los cónyuges.
Art. 440. Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha
modificado sustancialmente.
Es probable que no todas las propuestas de convenio que acompañen a la petición de divorcio
sean razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que se las presente solo para cumplir
el requisito y obtener el divorcio. También es posible que el otro rechace un acuerdo
equilibrado con el único motivo de trasladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado
el litigio por el divorcio.
Disposiciones transitorias.
Art. 8 (CCyCN). Dispónense como normas complementarias de aplicación del Código Civil y
Comercial de la Nación, las siguientes:
Primera. “En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se
hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede
solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin
trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del
domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3)
días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación.”
La norma es clara, y como se ha dicho, el eje del nuevo plexo legal permite acceder a la
disolución del vínculo matrimonial con la petición de solo uno de los esposos.
La compensación económica.
Requisitos.
C.- tiene como fundamento reincorporarse al ruedo económico, y este obstáculo será más
difícil de sortear cuando mayor sea la edad de la persona divorciada. Será diferente el monto a
pagar y el modo en que se lo haga efectivo si el afectado atraviesa la década de los 30, 40, etc.
Si es joven y sano (será ínfima), joven con afecciones graves, menos graves, mayor y sano, etc.
E.- se trata de los supuestos bastante frecuentes que uno de los cónyuges ayuda al otro en su
comercio, empresa o profesión sin percibir retribución alguna en el convencimiento de que
todo ingreso redundara en un mejor bienestar para el grupo familiar.
441. “(…) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.
Atribución de la vivienda.
Art. 443. Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la
atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o
ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre
la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda
por sus propios medios.
En este caso, es viable que por la dinámica que mantuvo la familia durante el matrimonio o
por situaciones económicas anteriores a él uno de los cónyuges tenga una situación
patrimonial muy inferior, por ejemplo, no tenga ningún otro bien mientras que el otro esposo
si los posea.
Art. 444. Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte
interesada,
el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea
partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías
que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Art. 445. Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
Alimentos
Art. 434. Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas
aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Sí el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incs. b), c) y e) del art. 433. La obligación no puede
tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor
del que recibe la compensación económica del art. 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que
la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o
cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
Cuando el cónyuge que solicita los alimentos carece de recursos propios suficientes y
no tiene posibilidad razonable de procurárselos.
En este caso, el requisito está dado por la falta de medios. Ahora bien, esta alternativa
tiene dos características, a saber:
1) La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duro el
matrimonio.
2) No procede a favor del que ha recibido la prestación compensatoria.
Causas de cesación.
1. Si desaparece la causa que los generó, por ejemplo, el afectado en su salud mejora y
se inserta en una actividad rentable que le permite satisfacer sus necesidades; o
mejora de fortuna, etc.
2. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial. Tradicionalmente
ésta causal de cesación del derecho alimentario se funda en que las necesidades
deberán ser cubiertas por el nuevo cónyuge o pareja y cesa respecto del anterior.
3. Cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad. (art. 2281
CCyCN)
Es perfectamente posible acordar el monto de una cuota alimentaria a favor de uno de los
esposos en el convenio regulador. En este caso los exesposos se regirán por las pautas
pactadas.