Fecha: 25-nov-2021

Fallo sobre Divorcio con única representación legrada.

Cita: MJ-DOC-16319-AR | MJD16319

Sumario:

I. Introducción. II. El fallo anotado. III. Aspectos procesales del

divorcio. IV. Posturas doctrinarias. V. Otros casos jurisprudenciales.
VI. Conclusiones.

Doctrina:

I. INTRODUCCIÓN

El divorcio, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial , es

un proceso extra contencioso cuya finalidad es la disolución del
vínculo matrimonial, sea a raíz de la petición bilateral de ambos
cónyuges o unilateral de uno de los cónyuges. Se trata de un
proceso donde no hay pretensión, contienda que resolver o partes.

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En cuanto al patrocinio en los procesos de divorcio, es aplicable el
art. 56 del CPCCN que establece la obligatoriedad de la
presentación con letrado patrocinante. En principio los peticionantes
deberán presentarse con distinto patrocinio letrado, con el fin de
preservar el interés familiar, la autonomía de la voluntad, libertad y
derechos de ambos cónyuges.

A propósito del reciente fallo que traemos a consideración, en donde

se resolvió que quienes solicitaron el divorcio por mutuo acuerdo sin
existencia de hijos menores de edad ni conflictos patrimoniales no
deben presentarse con patrocinio letrado individual, nos
preguntamos sobre la procedencia de dicha resolución y cuáles son
las ventajas y desventajas de que ambos cónyuges tengan el mismo
patrocinio.
II. EL FALLO ANOTADO

En un novedoso fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de Lomas de Zamora (1) se admitió el patrocinio de un
único letrado en un divorcio de común acuerdo (presentación
conjunta) en el que no existía contradicción patrimonial, ni hijos
menores de edad.

El caso trata de una petición de divorcio conjunta de un matrimonio

de más de treinta años de casados, quienes se separan en el año
2013, en muy buenos términos y sin ningún tipo de litigio entre
ambos.El matrimonio tuvo hijos, pero en la actualidad todos son
mayores de edad y con respecto a la liquidación de comunidad,
adujeron que realizaron una división en forma privada, presentando
un convenio de compensación como único punto que requería
homologación.

Los cónyuges que habían iniciado el proceso de divorcio con un

único abogado, considerando la ausencia de litigio en su pedido,
apelaron la decisión de primera instancia que exhortó a las partes a
presentarse con patrocinio letrado individual.

Los peticionantes señalaron que el caso no era contradictorio, que

no existía ningún conflicto entre ellos que amerite la necesidad de
patrocinio individual, destacando que ello resulta un exceso ritual
innecesario que solamente incrementaría los gastos del proceso en
honorarios y aportes.

En este sentido, remarcan que la petición de divorcio conjunta es un

reconocimiento al trabajo previo que han hecho ambos para
continuar en una relación armoniosa y solidaria, aún después de su
separación como cónyuges, y ello, porque tienen hijos y nietos, y
aún divorciados, seguirán siendo familia.

La resolución de Cámara, con fecha 19 de octubre de 2021,

sostiene que no corresponde exigir a los peticionantes un patrocinio
letrado individual, pues en ejercicio de su autonomía de la voluntad
han elegido compartirlo.
El CCCN regula el instituto del divorcio en los arts. 437 y 438 , en
los cuales si bien se establecen diferentes requisitos y pautas
referidas al proceso, nada se menciona en torno a la necesidad de
que el patrocinio letrado deba ser individual.

De los Fundamentos del Anteproyecto del Código surge como un

elemento esencial del proceso de divorcio el respeto por la
autonomía de la voluntad de los solicitantes. En este sentido, se
expresa que «Las modificaciones de fondo mencionadas producen
transformaciones en el plano procedimental.De conformidad con el
principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la
necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también
en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de
incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser
acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral,
surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se
derivan de un divorcio».

A su vez, la Cámara analiza las dos posturas doctrinarias respecto a

la obligatoriedad o no de patrocinio individual. Por un lado, se
encuentran los que entienden que el patrocinio letrado individual es
el mejor medio para la adecuada protección de los derechos de
cada cónyuge. Por otro lado, encontramos una postura más flexible,
que considera que en casos donde no hay conflicto podría haber un
letrado único.

En línea con este último criterio, Mizrahi señala que «la actividad
profesional de asesoramiento que no pocas veces brinda un
abogado a los esposos que de mutuo y común acuerdo acuden a él
cuando deciden divorciarse constituye una muy valorable labor, y a
veces, un elemento determinante para que no se agudicen los
conflictos y desemboquen finalmente en un penoso juicio
contradictorio». En la misma dirección, Zannoni destacaba que nada
se oponía a que un solo letrado patrocinara ambos cónyuges hasta
la sentencia, en tanto no surgieren controversias, caso en el cual el
letrado que patrocinó a ambos debía separarse de la causa, ya que
no sería ético mantener el patrocinio respecto de uno y renunciar
respecto del otro.
Siguiendo esta línea de razonamiento, la Cámara entiende que en
aquellos procesos de divorcio en los cuales no se adviertan
conflictos entre los peticionantes ni se observen posibles perjuicios
a los intereses de alguno de los integrantes del grupo familiar, no se
justificaría -en principio- la exigencia de un patrocinio letrado
individual.

III.ASPECTOS PROCESALES DEL DIVORCIO

El CCCN establece ciertas normas con respecto al proceso de

divorcio en el Libro II Título I Capítulo 8 bajo el título «Disolución del
matrimonio». Se regula un régimen de divorcio completamente
incausado, en donde no existen plazos para poder solicitarlo y no se
analiza la culpabilidad de los cónyuges.

Se trata de un proceso extracontencioso, exento de la mediación

previa y obligatoria establecida por la ley 26.589 . En los
fundamentos del Anteproyecto se señala que se «ha demostrado el
alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten
los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio
contencioso. Así se pretende contribuir a la pacificación de las
relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las
causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura
matrimonial de la manera menos dolorosa posible».

En el mismo sentido en el Anteproyecto se expresa que «el

matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de
los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o
de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no
puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental
fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El
respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su
proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a
continuar en un matrimonio que ya no se desea.La protección
integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los
derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes
no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del
matrimonio». Además, remarca que «basta con que uno de los
esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda
demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la
petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la
petición».

En la medida en que el divorcio causado ha sido derogado,

solamente queda una clasificación posible del divorcio: unilateral
cuando lo requiere uno solo de los cónyuges y bilateral cuando se
solicita mediante presentación conjunta.

Así lo establece el art. 437 que expresa: «El divorcio se decreta

judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges».

En cuanto a la naturaleza del procedimiento de divorcio

compartimos la postura del Dr. Kielmanovich quien entiende que se
trata de un proceso no contencioso, cumplido ante los jueces, cuyo
objeto es una petición determinada.

Este pedido, ya sea unilateral o bilateral, se define como «un acto

en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y en interés del
propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que
constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o
relación jurídica privada, y que concluye en este caso con el dictado
de una resolución constitutiva que crea un nuevo estado de familia
al disolver el vínculo matrimonial.

Se trata, como reza el art. 438 del citado Código, de una petición
que puede ser formulada en forma unilateral o bilateral esto es, por
uno o por ambos cónyuges simultáneamente, que como tal no
admite oposición del otro cónyuge, desde el momento que, como
agrega el dispositivo, en ningún caso el desacuerdo en el convenio
suspende el dictado de la sentencia.Con lo que estamos en
presencia de un proceso sin litigio en gráfica expresión de
Carnelutti, en el que el juez no decide entre dos litigantes y, por
tanto, contra uno de ellos (contra nolentem), sino en relación a uno
solo que le pide que provea (adversus volentem)» (2).

El CCCN establece ciertas pautas procesales en el art. 438: «Toda

petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que
regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro

puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben

acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar,
de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se
estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado

de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio

regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los
integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local».

En el art. 439, a su vez, se regula el convenio regulador: «El

convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al
ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos
contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido
en este Título y en el Título VII de este Libro.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan

otras cuestiones de interés de los cónyuges».

En el art. 440 se agrega en cuanto a la eficacia y modificación del

convenio regulador:«El juez puede exigir que el obligado otorgue
garantías reales o personales como requisito para la aprobación del
convenio.

El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados

si la situación se ha modificado sustancialmente».
Kemelmajer y Herrera señalan que la propuesta regulatoria resulta
necesaria para que el juez dé trámite al divorcio, lo que la constituye
en un «presupuesto de proponibilidad».

El convenio regulador, en cambio, es una facultad a la que puede

arribarse para regular los efectos del divorcio.

«No hay una obligación de pactar, acordar o celebrar un convenio

regulador; sí hay, en cambio, una carga de presentar una
propuesta» (3).

En los fundamentos del Anteproyecto también se efectúa una

diferenciación respecto a este tema.

Allí se establece: «De conformidad con el principio de autonomía de

la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los
verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio,
se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio
regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata
de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a
cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la
responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de
bienes, eventuales compensaciones económicas, etcétera). El otro
cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez
dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un
acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la
petición».

Como podemos observar el espíritu del CCCN tiende a la

atenuación del conflicto familiar por medio de la autocomposición de
los conflictos.

El CCCN no define la cuestión referente al patrocinio de las partes

en el proceso de divorcio. No hay duda que si el divorcio es
solicitado por uno solo de los cónyuges, cada parte deberá
presentarse con un patrocinio letrado diferente, ya que hay conflicto
de intereses.Sin embargo, la pregunta sería si es posible actuar a
través de un solo abogado en los casos de presentación conjunta en
el pedido de divorcio, donde en principio, no hay intereses
contrapuestos.

El Código Civil anterior tampoco tenía una respuesta con respecto a

la cuestión, por lo que surgieron varias posturas tanto doctrinarias
como jurisprudenciales, sin llegar a una solución unánime. Hay
jurisdicciones que permiten que sea un solo abogado el que
patrocine a ambas partes y otras que no permiten, como es el caso
del fallo analizado según la resolución de primera instancia.

IV. POSTURAS DOCTRINARIAS

Las distintas posturas giran en torno a si cuando dos cónyuges

peticionan su divorcio y la propuesta de convenio regulador es
conjunta sin que medie discrepancia alguna, pueden estar asistidos
por un único abogado o, por el contrario, deberán presentarse con
dos patrocinios distintos.

Lo admitieron (en tanto no surgiera controversia entre los esposos)

Borda, Mizrahi y Zannoni, entre otros. Lo negaron Belluscio, Azpiri,
Escribano, Brodsky y Sosa, entre otros.

Desde una orientación, se ha dicho que el hecho de que ambos

esposos coincidan en todos sus requerimientos ante el juez no
significa que no existan intereses contrapuestos; y se entendió así
que la presentación con un único letrado «resulta contraria a las
normas que reglamentan el ejercicio de la profesión de abogado, y
también a las de índole constitucional» (4).

Belluscio por su parte señalaba que «esta última es la solución

acertada no sólo porque al acuerdo inicial puede seguir la
controversia, sino también porque cada uno de los cónyuges debe
ser aconsejado independientemente, lo que no puede hacer un
único abogado» (5).

Desde otro sector, en cambio, no se entendió vedado un único

patrocinio, sujetándolo a lo que dispongan las reglas procesales del
ámbito local (6). En este aspecto, precisamente, el Código de
Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba (modificado
por la ley 10.305 ), acepta en su art.94 que el divorcio bilateral se
presente en un mismo escrito con un único patrocinio letrado; por
supuesto, en tanto se acompañe una sola propuesta reguladora de
los efectos del divorcio.

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, al menos, prevaleció el

criterio opuesto al patrocinio único, entendiendo que el abogado
individual para cada cónyuge era la mejor solución para la adecuada
protección del asistido; y el argumento esbozado fue que la
presentación conjunta no significa que no se plantee una verdadera
disputa entre los cónyuges.

Mizrahi discrepa con la última interpretación, ya que no advierte

transgresión a ética alguna con el patrocinio único, ni mucho menos
que con esta actuación se roce el «prevaricato». Más aún, la
actividad profesional de asesoramiento que no pocas veces brinda
un abogado a los esposos, que de mutuo y común acuerdo acuden
a él cuando deciden divorciarse, constituye una muy valorable labor
y, a veces, un elemento determinante para que no se agudicen los
conflictos y se logre acordar sobre todos los efectos del divorcio.

En esta línea de razonamiento además, señala que los cónyuges

«tendrán sus razones para hacerlo y en tanto no se perciba algún
vicio de la voluntad o manejos engañosos o fraudulentos, imponer la
obligatoriedad del patrocinio independiente no hará otra cosa que
crear un escollo más a la ya delicada situación por la que atraviesan
los esposos. Y decimos que es sólo interponer un escollo, pues esa
exigencia no tiene contrapartida benéfica alguna: si la pareja tiene
decidido que un solo abogado los asista y patrocine, así lo harán, de
modo que en el caso de aparecer -para cumplir con el rito- el
nombre y la firma de otro profesional, ello sólo tendrá un mero
carácter figurativo, sin que medie su participación real.Bien conocen
esta práctica los estudios jurídicos; de modo que se impone de una
vez por todas un mayor sinceramiento en la actuación tribunalicia»
(7).

Zannoni sostenía que aunque el patrocinio letrado es obligatorio por

el art. 56 del Cód. Procesal de la Nación, las características de este
proceso permiten que «un solo letrado patrocine a ambos cónyuges
en la presentación conjunta y que ese patrocinio único se mantenga
hasta la sentencia, en tanto no surgieren controversias, o sea el
conflicto de pretensiones que es lo que caracteriza al proceso
contencioso. Es más, la realidad suele mostrar que un solo letrado
puede perfectamente ilustrar a ambos esposos, antes de
comparecer al tribunal, sobre la naturaleza del procedimiento, sus
efectos, y el modo más conveniente de resolver los problemas
conexos. Es que el letrado, en estos casos, cumple una labor de
composición extrajudicial de eventuales conflictos para permitir,
luego, tramitar el divorcio por presentación conjunta» (8).

V. OTROS CASOS JURISPRUDENCIALES

Podemos citar los siguientes precedentes:

-«Si en la presentación conjunta formulada por los cónyuges, no se

advierte litigio alguno, como ocurren en el presente divorcio vincular
fundado en los arts. 215 y 236 del Código Civil, el patrocinio de
ambos por el mismo abogado, no encuentra impedimento alguno en
el art. 61 de la ley 5177» (9).

– «La presente acción se ha originado conforme lo autoriza el art.

333 del C.P.C.C. (demanda y contestación conjuntas) proceso en el
cual no solo deviene innecesario la fijación de audiencia sino que
también posibilita la presentación con patrocinio único.Nada obsta
que un mismo abogado patrocine a los esposos, porque ambos
coinciden en el objeto de la litis, pero de suscitarse alguna
controversia éste no podrá continuar representando a uno u otro»
(10).

– «Si bien destacada doctrina autoral apuntala la idea de que ya sea

que la petición de divorcio se efectúe de manera individual o
conjunta, ambos cónyuges deben contar con su propio patrocinio
letrado, en tanto el hecho de que ambos coincidan en la
presentación de un único escrito, para formular el planteo ante el
juez, no significa que no existan intereses contrapuestos; estimamos
que, en casos como el de autos, no resulta aplicable. Los cónyuges
declararon la inexistencia de bienes en común, asimismo acordaron
un sistema de comunicación amplio e inclusive una cuota
alimentaria semanal que contempla las necesidades de su único
hijo.

La doctrina ha interpretado que los cónyuges tendrán sus razones

para ocurrir a la justicia con el patrocinio de un único letrado, y en
tanto no se perciba algún vicio de la voluntad o manejos
fraudulentos o engañosos, imponer la obligatoriedad del patrocinio
independiente no hará otra cosa que crear un escollo más, a la ya
delicada situación por la que atraviesan los esposos» (11).

CONCLUSIONES

El patrocinio letrado en los procesos de divorcio es una cuestión que

aún no se encuentra definida en cuanto a la posibilidad de la
presentación única cuando no hay conflictos entre las partes. Como
comentamos, en general dependerá de la postura que asuma cada
jurisdicción.

Observamos un avance en los casos, sobre la aceptación de un

abogado único para ambos cónyuges, cuando la petición es
conjunta, no hay hijos menores de edad, presentan un convenio reg
ulador sobre todas las cuestiones correspondientes, es decir, en los
casos en donde se comprueba que no hay ningún tipo de litigio.
Contar con un solo abogado implica para los peticionantes reducir
en gran medida los gastos causídicos.