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Se mantienen las mismas causales que en el art. 213 CC, con la salvedad de que se introduce
una modificación en el inciso b), referido a la ausencia con presunción de fallecimiento. Se dispone
que la causa de la disolución es la ”sentencia firme” de ausencia con presunción de fallecimiento,
sustituyendo la regulación anterior que establecía que la disolución operaba con el “matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento”. Como la declaración de
ausencia no disolvía el matrimonio en la regulación anterior, si reaparecía el ausente, los cónyuges
seguían casados. Resultaba una ficción declarar el fallecimiento presunto y mantener el estado de
casado, por lo que, en la norma actual, se establece que el efecto inmediato de la sentencia de
ausencia es la disolución del vínculo matrimonial.
De este modo, se establece un sistema más simple en el que no se requiere que el cónyuge del
declarado ausente contraiga nuevas nupcias para que se produzca el efecto de disolución del
matrimonio.
La disolución del matrimonio opera cuando el vínculo se extingue por causas que sobrevienen a
la celebración. Esto significa que el acto matrimonial existió y produjo todos los efectos jurídicos,
pero en un momento, y por las causas taxativamente enumeradas en la ley, el matrimonio se
disuelve y dejan de existir los efectos que tenía.
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2. EL DIVORCIO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN
PERSONAL; DIVORCIO-SANCIÓN Y DIVORCIO-REMEDIO. RECEPCIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO:
CÓDIGO CIVIL, LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y LEY 23.515. CAUSAS DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN
PERSONAL BASADAS EN LA CULPA. CRISIS DEL CONCEPTO DE CULPA. EL DIVORCIO INCAUSADO EN
EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
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3. PROCESO DE DIVORCIO. LEGITIMACIÓN, REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO. LAS PROPUESTAS
Y EL CONVENIO REGULADOR. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL. ALTERNATIVAS ANTE LA FALTA DE
ACUERDO. CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR. EFICACIA Y MODIFICACIONES AL CONVENIO
REGULADOR
d. la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en el Código.
Se suprimen todos los plazos que establecía el CC, tanto el que se fijaba desde la celebración
del matrimonio para solicitar el divorcio por mutuo consentimiento como los plazos de falta de
convivencia que habilitaban el pedido de separación y divorcio por la causal objetiva, así como el
trámite de la doble audiencia.
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ARTÍCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se
fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se
estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
También se ha readecuado el rol del juez en el proceso de divorcio. Ya no deberá valorar las
causas que llevaron a las partes a divorciarse e intentar reconciliarlas. Su función ha quedado
circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los cónyuges no hayan acordado, a procurar
una conciliación en la audiencia que se fija al respecto, con el fin de que arriben a un acuerdo; en ese
caso, lo homologará.
Podría darse el caso de que los cónyuges se encuentren separados de hecho y hayan solicitado
la homologación de un acuerdo respecto de los efectos de esa separación en forma previa a la
demanda de divorcio. En tal caso, junto con el pedido de divorcio, podrán ratificar las condiciones del
acuerdo suscripto con anterioridad
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Supuesto de pedido unilateral de divorcio: En el caso que el divorcio sea solicitado por uno de
los cónyuges, el mismo deberá presentar la propuesta de acuerdo regulador, teniendo la otra parte la
posibilidad de presentar una propuesta distinta. El peticionante debe acompañar los elementos en
los que se funda.
Como la norma no especifica los elementos, pueden adjuntarse los que se consideren
relevantes, tales como recibos de sueldos del alimentante y comprobantes de los gastos de los hijos
en el caso de los alimentos; tasación de los bienes en caso de convenios de liquidación de sociedad
conyugal; detalles de deudas; entre otros.
El juez deberá dar traslado de la propuesta a los fines de que preste conformidad o presente
otra propuesta de acuerdo. En este último caso, la otra parte también deberá adjuntar los elementos
en que se funde. El magistrado puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen
otros elementos que se estiman pertinentes. Ambas propuestas van a ser evaluadas por el mismo en
la audiencia a la que deben concurrir los cónyuges. La audiencia debe ser convocada en todos los
casos con el único y claro objetivo de tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las
consecuencias que el divorcio traerá a la familia.
En el caso de que la propuesta haya sido consensuada por las partes, el juez la homologará,
salvo que la misma perjudique los intereses de los integrantes del grupo familiar. En este caso,
procurará en la audiencia que las partes la modifiquen.
Supuesto de pedido conjunto de divorcio: En el caso de que ambas partes realicen el pedido de
divorcio, podrán acordar todos los temas y presentar conjuntamente el convenio regulador. Esta es la
situación deseable: aquella en la que el rol del juez sea únicamente verificar en la audiencia que no se
perjudica el interés familiar en ninguna de las cláusulas del convenio.
Pero podría suceder que las partes pidan el divorcio en forma conjunta pero que no acuerden
en las consecuencias. En tal caso, podrán adjuntar un convenio de los temas que han consensuado y
una propuesta de convenio respecto de los demás temas, o bien presentar cada uno una propuesta
diferente, procediéndose del mismo modo que se trató en el punto anterior. Solo cuando no fuera
posible el pacto, se deberá dictar una resolución que imponga las medidas que se requieren para
cada caso.
ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las
cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados
en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.
- El convenio regulador es un negocio jurídico bilateral en el que los cónyuges establecen las
consecuencias jurídicas del divorcio.
- El convenio regulador otorga a las partes la posibilidad de consensuar todos los temas que
consideren importantes. La referencia del artículo a “otras cuestiones” implica que se trata de temas
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de carácter enunciativo, lo que consagra el respeto a la autonomía de la voluntad. No se obliga a los
cónyuges a incorporar todas las cuestiones; la idea es que tienen libertad para convenirlas.
Las partes realizan un convenio parcial, acordando algunas cuestiones, y una propuesta de
acuerdo respecto a otros, podrá el juez, en audiencia (art. 438 CCyC), intentar que lleguen a una
conciliación respecto de estos últimos, así como incorporar otros temas de conflicto, y de esta forma
evitar posteriores incidencias.
ARTÍCULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el
obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
A los fines del cumplimiento del convenio regulador, las partes podrán establecer garantías
para el real cumplimiento del mismo, o bien el juez podrá exigir al obligado que las preste.
Como el convenio deberá ser homologado, y teniendo en cuenta que, conforme el art. 438
CCyC, el juez puede observarlo si perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, se podrán exigir garantías para el cumplimiento que aseguren los intereses de los
excónyuges y los hijos.
Es un principio general del derecho de familia que todo acuerdo es transitorio y modificable
según las circunstancias y necesidades. Siguiendo esta línea, el art. 440 CCyC establece que ni el
convenio aprobado por el juez, ni las medidas establecidas por este con carácter obligatorio, hacen
cosa juzgada y, por lo tanto, pueden ser revisados si las situaciones tenidas en cuenta al momento de
su establecimiento han cambiado.
Estas garantías podrán ser reales o personales, y tienen el fin de garantizar el efectivo
cumplimiento de lo pactado. Estas pueden ser establecidas para todos los casos, aunque las más
frecuentes serán para asegurar las obligaciones patrimoniales, ya sea el cumplimiento de la
obligación alimentaria, la pensión compensatoria o las cuestiones relacionadas a la división de bienes.
También podrán establecerse a los fines del cumplimiento del régimen de comunicación o de
custodia; en este caso, podría ser mediante el pago de una multa al progenitor que las obstruya.
Consagrando el principio de autonomía de la voluntad, serán las mismas partes las que deberán
ofrecer las garantías para el cumplimiento, aunque también el juez puede exigirlas o fijarlas como
condición para homologar el convenio.
Como la familia es dinámica, será frecuente el caso en que sea necesaria una modificación de lo
oportunamente convenido, como, por ejemplo, una actualización de los alimentos, una cuota
extraordinaria frente a una necesidad específica, etc.
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Las condiciones que habilitan la modificación son:
a. que haya existido, y se acredite fehacientemente, una alteración de las circunstancias que se
tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador;
b. que la alteración de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime que,
de haber existido las mismas al momento de la suscripción del convenio por las partes o la fijación
judicial, se hubieran tomado medidas distintas;
c. que la modificación no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo; y d. que el cambio
de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para obtener una modificación de las
medidas adoptadas.
¿Cuáles son los aspectos del convenio regulador que pueden ser modificados?: Si han variado
las circunstancias tenidas en cuenta al formularlos, los pactos referidos a la atribución de la vivienda,
prestación alimentaria y cuestiones referidas a la responsabilidad parental resultan modificables.
Pero, con relación a los pactos referidos a la compensación económica y al convenio de distribución
de bienes, son inmodificables.
¿Es eficaz un convenio suscripto por las partes pero que no fue presentado para su
homologación?: La aprobación judicial es un requisito de eficacia del convenio, no de su validez, por
lo que el pacto entre los esposos, aunque no se presente ante el juzgado —y, por lo tanto, no sea
homologado judicialmente—, tiene la fuerza de obligar a los firmantes al cumplimiento de lo
pactado.
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- Tres son las condiciones fácticas que justifican su procedencia:
b. que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación del cónyuge que reclama; y
c. que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura, a través del divorcio.
Esta figura no resulta una consecuencia necesaria del divorcio, sino que procede solo ante la
comprobación de tales presupuestos que pueden derivar de varias y diversas circunstancias como la
colaboración en la actividad lucrativa del otro, la situación patrimonial, la edad, el estado de salud, la
labor de educación y crianza de los hijos menores, las posibilidades de acceso al mercado de trabajo,
la cualificación profesional, entre otras.
Pueden ser abonadas de diferentes modos: prestación dineraria única; renta por un tiempo
determinado o, de manera excepcional, por plazo indeterminado. Nada impide que los cónyuges
convengan su monto y forma de pago, pero, como se trata de un caso de protección legal con
fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede determinar su
procedencia y fijar su monto si correspondiere. Lo importante es cómo incidió el matrimonio y el
posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los cónyuges para su desarrollo económico.
b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado
la sentencia de divorcio.
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tenían y tienen, sino, fundamentalmente, a la determinación de la capacidad o potencialidad de
generar recursos económicos o, incluso, de conservar los activos que pudieran existir.
Como durante el matrimonio existe un deber de asistencia recíproco (art. 431 CCyC), las
diferencias patrimoniales podrían haber estado ocultas. Producido el quiebre, se ponen en evidencia,
por lo que será necesario compensar el desequilibrio.
Las demás pautas fijadas en el artículo en comentario son la dedicación que cada uno brindó a
la familia y a la crianza de los hijos durante la convivencia, y la que prestará con posterioridad al
divorcio; la edad y estado de salud de los cónyuges e hijos; la capacitación laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; la colaboración prestada a
las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; la atribución de la vivienda
familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado.
Caducidad: Seis meses contados desde el dictado de la sentencia de divorcio para el ejercicio
de la acción destinada a la fijación judicial de la compensación económica.
ARTÍCULO 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la
atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El
juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las
siguientes pautas, entre otras:
b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
Se trata de un efecto del divorcio, por lo cual es independiente del régimen patrimonial
matrimonial que hayan elegido los cónyuges. Se aplicará tanto en el caso de separación de bienes
como de comunidad de ganancias.
El juez deberá tomar en cuenta pautas objetivas, relacionadas con la situación de vulnerabilidad
o mayor necesidad, dejando de lado toda consideración respecto de la culpa en el divorcio o el
género de los esposos, conforme el principio de igualdad. Como se trata de un derecho de uso —que
no alterará la propiedad del inmueble, aunque configura una clara restricción al dominio—, la norma
incluye tanto un bien propio como ganancial.
Este derecho de uso se refiere al inmueble que revista la calidad de “vivienda familiar”. No se
trata de cualquier inmueble, sino el que ha sido sede de la vida de la familia, aunque, en algún caso
particular, pueda resolverse excepcionalmente la atribución en otro inmueble que no haya sido
usado como sede del matrimonio. Lo relevante es procurar resolver la situación habitacional de la
parte más débil, con base en la solidaridad familiar.
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La atribución de la vivienda puede realizarse por acuerdo de cónyuges o, a falta del mismo,
puede ser impuesta por el juez.
Judicial: Si los cónyuges no acuerdan, cualquiera podrá pedir que se le atribuya el hogar
conyugal. A tal fin el juez deberá evaluar las pautas establecidas en la norma para determinar la
procedencia, plazo y efectos
b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios; Esta pauta se refiere a la protección al cónyuge más vulnerable,
independientemente de que tengan hijos o no. El principio de solidaridad familiar impone brindar
mayor protección al esposo que se encuentre en posición más desventajosa para procurarse un lugar
para vivir, independientemente de las causas. A tal fin, el juez podrá evaluar la situación patrimonial
de los esposos, la formación profesional, la capacitación de cada uno, los roles desempeñados
durante el matrimonio, si se fijó compensación económica en favor de alguno, o si tiene derecho a
alimentos, entre otras cosas.
c. el estado de salud y edad de los cónyuges; Al evaluar la edad y estado de salud de los
cónyuges, el juez podrá interiorizarse de las posibilidades que cada uno puede tener para resolver el
problema habitacional.
d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Se podrá considerar si
existen otros parientes que habitan en la casa familiar y la situación de vulnerabilidad de los mismos
—podría tratarse de un abuelo anciano, con dificultades económicas o de salud—.
ARTÍCULO 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte
interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso
de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
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Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.
- que se atribuye, ya sea a través del convenio regulador o por resolución judicial a falta de
acuerdo de las partes, es el uso de la vivienda y no su titularidad.
ARTÍCULO 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
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