TEMA 3: LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.

1. INVALIDEZ, SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

La situación de separación provoca únicamente la suspensión de la vida en

común de los casados. Se le reconoce a los cónyuges la autonomía de la voluntad
para poner fin a una convivencia no deseada.

Tipos de separación:

Separación judicial:

1. Separación de mutuo acuerdo (o separación consensual):

A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio, se puede autorizar la
separación. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador.

El consentimiento complementario del cónyuge no demandante arroja los mismo

efectos que si la demanda hubiese sido presentada por ambos.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria incorpora la posibilidad de intervención del

Notario y del LAJ en los divorcios y separaciones no contenciosas y en las que no
haya hijos menores de edad o con capacidad modificada judicialmente.

DA 1.18 Ley 15/2015: “Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo

acuerdo transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio mediante la
formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura
pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse,
determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la
separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios
diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen
atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación. Los cónyuges
deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban
estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el
Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados
deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de
las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el
domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores
no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de
sus progenitores.”

DA 1.19 lEY 15/2015: “La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de

la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la
suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la

sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del
consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo
dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia
de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta
tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.”

2. Separación a iniciativa de uno solo de los cónyuges:

Se realiza sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa concreta o específica,

sin necesidad de desvelar las miserias personales o de la pareja.

Basta la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su

cónyuge.

Artículo 81 CC:

“Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no

emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus
progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una
vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se
acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al
artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde
la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la
interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la
vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad
sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los
miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de

regular los efectos derivados de la separación.”
Separación causal:

La declaración judicial de separación se insta por uno solo de los cónyuges ante el
hecho de que el otro se encuentra incurso en causa legal de separación. Estos
motivos están tasados por ley y no es posible aplicar otros por analogía.

Dicha separación se encontraba regulada en la Ley 30/1981 la cual regulaba las

posibles causas de separación, con carácter de numerus clausus.

Esta separación implica la ausencia de convenio o de acuerdo entre los cónyuges.

Son causas legales de separación, por ejemplo, el abandono injustificado del hogar,
la infidelidad conyugal, la conducta vejatoria o injuriosa y cualquier otra violación
grave y reiterada de los deberes conyugales.

Separación de hecho:

Por contraposición a la separación judicial, que requiere un proceso propiamente

dicho y la correspondiente sentencia, la separación de hecho consiste en la
situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son
sometidas en modo alguno al conocimiento judicial.

El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono del

hogar por uno de los cónyuges, o bien, en otro casos, más civilizados, del pacto o
acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por
separado.

1. Separación de hecho provocada unilateralmente:

En este supuesto, resulta imposible que los cónyuges lleguen a algún tipo de
acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha
quedado rota por dejar plantado uno de los cónyuges al otro.

Cabe destacar que, llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo
o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial
de la sociedad de gananciales.

En relación con la patria potestad, si los padres viven separados, la patria potestad
se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Se puede solicitar que se le atribuya
judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro
progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su
ejercicio al cónyuge no conviviente.

La separación de hecho, unilateral o convencional, tiene también incidencia en la

herencia, pues también priva al cónyuge separado de la cuota de legítima
correspondiente al cónyuge viudo, así como del llamamiento en la sucesión
intestada.
Por el contrario, la situación de separación no extingue la obligación alimenticia
entre los cónyuges.

2. La separación de hecho convencional:

Esta separación, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de

pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por
separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante
Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso, su contenido viene a
coincidir en la práctica con el: uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los
hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio, etc.

LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN.

La acción de separación corresponde a cualquiera de los cónyuges, bien actúe

separadamente o de manera conjunta con el otro cónyuge.

Una vez abandonado el sistema causalista de separación, para ejercitar la acción

basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusión, sin necesidad de
alegar motivo ni fundamento alguno.

La acción de separación requiere el ejercicio personal por uno de los cónyuges y,

por tanto, ha de entenderse que el fallecimiento del cónyuge que pueda
considerarse legitimado para instar la separación o del cónyuge demandante
imposibilita la iniciación o la continuación del procedimiento de separación. En ese
sentido, la acción de separación, al igual que la acción de divorcio, tiene el carácter
de personalísima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges
sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.

LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES:

La separación no es irrevocable, pues en ciertos casos el comúnmente

denominado periodo de reflexión en solitario que adoptan algunas parejas puede
desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal.

De otra parte, el mantenimiento del vínculo matrimonial entre los separados no

constituye óbice alguno para la posible reconciliación de los cónyuges y, por tanto,
la reanudación de la vida en común. En consecuencia, habrá de bastar el mero
deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que
esta pueda producirse.

El principio general en la materia consiste en que en cualquier momento y bajo

cualesquiera circunstancias procesales la reconciliación de los cónyuges debe
primar sobre la situación de separación, sea de hecho, se encuentre pendiente
de sentencia judicial o se haya dictado la sentencia.
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto
ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en
conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

Cuando la separación hubiese tenido lugar sin intervención judicial, la

reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta de
manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el

Registro Civil correspondiente.

• Los efectos de la separación:

La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del

convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida en común
de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica.

A partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir

juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las
responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente.

Por otro lado, la patria potestad sobre los hijos comunes será ejercida por el
progenitor con quien conviva el hijo.

También se mantiene el deber de restar alimento al cónyuge.

Por último, en el ámbito sucesorio, la separación judicial priva al cónyuge de sus

derechos legitimarios en la herencia de su consorte, por lo que no hace falta ya la
desheredación expresa para suprimirlos, y también le priva de su derecho a ser
llamado en la sucesión mortis causa de su cónyuge a falta de testamento, o con
testamento ineficaz o insuficiente para disponer de todos los bienes.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la

sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento
de ambos cónyuges otorgado en escritura pública.

Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública, al

Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan
efectos frente a terceros de buena fe.
2. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

Artículo 90 CC:

“1. El convenio regulador deberá contener, al menos y siempre que fueran

aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta

y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor
que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con

sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

b bis) El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo

en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el
reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las
cargas asociadas al cuidado del animal.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases
de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que correspondiese satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la

nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados
por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno
de los cónyuges.

Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía,

la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio
aprobado.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los
abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos
presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse
mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la
consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la

Administración de Justicia o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de
ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para
los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales
para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y
darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir
ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura

pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los
cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo
convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de
los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Asimismo, podrá
modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los
animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias. Las
medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de
Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto
a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que
requiera el cumplimiento del convenio.”

Artículo 91 CC:

“En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas,

la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no
aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos
siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad
en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de
compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las
cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno
de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser
modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes

mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de
apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa
audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de
ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance
los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las
especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto
en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo
a las personas con discapacidad.”
Artículo 92 CC:

“1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus

obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la

educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser
oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre
esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el

proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en

beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por
uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando

así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá

recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o
miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones
de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre
sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté

incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual
del cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el
juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará
también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de
causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de

este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio
Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que
solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados
anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas
debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria
potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar
su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así

como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias,
procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes
establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Artículo 93 CC:

“El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para

satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y
necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que

carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos
que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.”

Artículo 94 CC:

“La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que
no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos,
comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Respecto de los hijos con
discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la
decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo
procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que
se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores,

previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial
podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se
dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o
reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se

suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado
por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá
cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas
practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de
género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita,
comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor
o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado
de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto
del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada
en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior. Igualmente,
la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita, previa
audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de
hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que
precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La
autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la
voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad”.

Artículo 94 bis CC:

“La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno
o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que
no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las
cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los
miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad
dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta
circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de
animales.”

Artículo 95 CC:

“La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el

convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio,
la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su
liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que

hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen
económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el
de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
consorte.”

Artículo 96 CC:

“1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso
de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a
los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta
que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera
alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación
en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial
determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias
concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad
que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de
discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda
familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los

que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el
Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los
restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al

cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que,
atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más
necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya
sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento
de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la
facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la
Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la
vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.”

Artículo 97 CC:

“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico

en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que
podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A
falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe
teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario

judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para
actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su
efectividad.”

Artículo 98 CC:

“El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho
a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las
circunstancias previstas en el artículo 97.”

Artículo 99 CC:

“En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada

judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la
constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega
de un capital en bienes o en dinero.”

Artículo 100 CC:

“Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o

de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro
cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado

ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio,
sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.”

Artículo 101 CC:

“El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor.
No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o
supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las
necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.”
3. EL CONVENIO REGULADOR.

Documento que recoge los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso
de crisis matrimonial y someten al control judicial.

Tal convenio puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la
sentencia.

La aportación del convenio es preceptiva:

- en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo

acuerdo o por uno de los cónyuges, con el consentimiento del otro
- si se solicita la separación o el divorcio ante el LAJ o Notario en los supuestos
en los que procede.

1. Contenido del convenio.

Artículo 90.1 CC:

“1. El convenio regulador deberá contener, al menos y siempre que fueran

aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta

y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor
que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos

con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo

en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el
reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las
cargas asociadas al cuidado del animal.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases
de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.”

2. Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio

Los acuerdos conyugales deben ser objeto de aprobación judicial.

Artículo 90.2 CC: “Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las
consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano
judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.”

Si una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos
conyugales, de no apreciarse objetivamente daño para los hijos o perjuicio grave
para uno de los cónyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminación
realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma
automática los acuerdos que considere inaceptables por los que el órgano judicial
considere oportuno.

Artículo 90 CC: “La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante

resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la
consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.”

Los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el

sentido que ellos mismos estimen pertinente. La iniciativa del acuerdo renovado
sigue estando en la órbita propia de los cónyuges y no en la autoridad del Juez que,
en relación con el convenio, debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin
desempeñar actividad positiva alguna al respecto, sino de mero cumplimiento de
los legalmente establecidos.

La aprobación judicial no integra los acuerdos conyugales, que constituyen una

verdadera autorregulación de los intereses en liza.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el LAJ o Notario y estos
considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente
perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores
emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el
expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la
aprobación de la propuesta del convenio regulador.

3. Modificación del convenio.

Aunque de forma tendencial el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y

deberá ser respetado por ambos cónyuges, las medidas convenidas por los
cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando así
lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias
de los cónyuges.

Para ello, debe concurrir la alteración sustancial de las circunstancias

patrimoniales o la modificación de las necesidades de los hijos.

La modificación del convenio no puede alcanzar a la liquidación del régimen

económico matrimonial cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
4. MEDIDAS PREVIAS A LA DEMANDA Y PROVISIONALES DURANTE EL
PROCESO.

• Medidas previas la demanda o provisionalísimas:

Las medidas previas se adoptan por solicitud del cónyuge que se proponga
demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio.

Las medidas judiciales y los efectos legales pueden ser hechos valer por
cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la
correspondiente demanda.

Artículo 104.1 CC: “El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación
o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren
los dos artículos anteriores.”

Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que se

trata de medidas de vigencia temporal limitada, que se adoptan incluso con
anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.

Medidas provisionales: el cónyuge que las reclama tiene derecho a ellas en todo
caso.

Medidas provisionalísimas: el Juez no está obligado a adoptarlas por la mera

petición de la parte, sino que podrá diferirlas hasta el momento de presentación de
la demanda.

El carácter provisionalísimo, temporalmente hablando, de las medidas

consideradas, se pone de manifiesto en el artículo 104.2 CC, al afirmar que “Estos
efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar
desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o
Tribunal competente.”

Por otro lado, durante este mismo periodo anterior a la presentación de la

demanda, el cónyuge que tenga la intención de incoar el proceso (sin necesitar
para ello la audiencia judicial) puede salir del domicilio conyugal por una causa
razonable, siempre que inicie el procedimiento de divorcio en el plazo de 30 días.

Con tal actuación no incumple el deber de convivencia.

• Medidas provisionales derivadas de la presentación de la demanda:

Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio

el mero hecho de la presentación de la demanda en cualesquiera situaciones de
crisis matrimonial.

Las medidas provisionales se adoptan una vez admitida la demanda de nulidad,

separación o divorcio.
Artículo 102 CC: “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se
producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:

1.° Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia

conyugal.

2.° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los

cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes

privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el

Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.”

Medidas de carácter convencional o judicial.

Artículo 103 CC: “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos

cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas
que el legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier crisis
matrimonial”.

Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden

haber sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto
que se presenta junto con el escrito inicial de la demanda y que, por tanto, es
elaborado frecuentemente por los Abogados defensores de las partes o por el
Abogado designado por ambas partes en numerosas ocasiones.

Las medidas judiciales vendrán referidas a:

- el ejercicio de la patria potestad y derechos de visitas;

- animales de compañía;
- uso de la vivienda familiar;
- fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio;
- señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan
de entregar a uno u otro cónyuge
- reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en
la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de
ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo;
- determinar el régimen de administración y disposición de aquellos bienes
privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales:

Con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos sujetos a patria potestad de
ambos y tomar las disposiciones apropiadas y, en particular, la forma en que el
cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de
velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y
tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u

otras personas que así lo consintiesen y, de no haberlas, a una institución idónea,
confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.
Los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen con
la crisis conyugal.

b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar:

Cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo,

previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en esta y los que
se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares
convenientes para conservar el derecho de cada uno.

c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio:

Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio,

incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización
de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas
cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos
conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas
cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos
comunes sujetos a patria potestad.

d) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial:

Artículo 104 4º y 5º CC: “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos

cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas
siguientes:

4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que,
previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban
observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición
de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que
adquieran en lo sucesivo.
5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos
bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio.”
5. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las

garantías para su efectividad. Se habla entonces de medidas definitivas. Se
adoptarán en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del
mismo. Será el juez el que determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas con anterioridad.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las

circunstancias.

El CC sólo se refiere a la pensión para los casos de separación y divorcio, en caso

de nulidad habla de indemnización a favor del cónyuge de buena fe.

Las sentencias de nulidad, separación y divorcio se inscribirán en el Registro Civil.

a) Efectos en el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda

familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al
cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del
otro, el juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que,
atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más
necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge

no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso,
autorización judicial.

b) Alimentos:

El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para

satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y
necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que

carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos
que sean debidos.
c) Hijos:

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del
derecho a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.

La separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para

con los hijos.

El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que
podrá limitar o suspender si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen
o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución
judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que
deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los
nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor.

Los hijos menores tienen derecho a ser oídos.

Se podrá privar de la patria potestad a los cónyuges cuando en el proceso se

revele causa para ello.

La patria potestad puede ser ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

 REQUISITOS:

1. Solicitud de los padres en la propuesta de convenio regulador o acuerdo en el

transcurso del procedimiento. Excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las
partes, con informe del Ministerio Fiscal.

2. El Juez adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del

régimen de guarda establecido.

3. Principio de no separar a los hermanos.

4. Informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio.

 No procederá la guarda conjunta:

1. Cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad
e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

2. Cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas

practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

3. Se apreciará también la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de

causarlo, como medio para controlar o victimizar a las personas.
El Juez puede recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados,
relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de
custodia de los menores.

Por último, se establecerán una serie de medidas sobre hijos mayores o

emancipados discapacitados, así como el derecho de visitas.

d) Animales de compañía:

El juez confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos

cónyuges.

e) Pensión compensatoria:

Supuestos en los que da lugar:

1. Cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico

en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que
podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

2. Cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho
a una indemnización si ha existido convivencia conyugal.

El importe de la pensión compensatoria dependerá de las siguientes

circunstancias:

- Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

- La edad y el estado de salud.
- La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
- La dedicación pasada y futura a la familia.
- La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales
o profesionales del otro cónyuge.
- La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
- La pérdida eventual de un derecho de pensión.
- El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
- Cualquier otra circunstancia relevante.

Se establece la posibilidad de sustituir la pensión fijada por:

- constitución de una renta vitalicia;

- usufructo de determinados bienes;
- entrega de un capital en bienes o en dinero.

Por otro lado, la pensión compensatoria puede sufrir modificaciones a causa de

alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
El derecho a la pensión compensatoria se podrá extinguir por:

- el cese de la causa que lo motivó;

- por contraer el acreedor nuevo matrimonio;
- por vivir maritalmente con otra persona.

No se extinguirá por el solo hecho de la muerte del deudor.

Los herederos pueden solicitar del Juez la reducción o supresión en caso de

caudal hereditario que no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o cuando
afecta a sus derechos en la legítima.

6. LA MEDIACIÓN FAMILIAR COMO SISTEMA ALTERNATIVO EN LA RESOLUCIÓN

DE CONFLICTOS.

La mediación familiar es un procedimiento extrajudicial y voluntario, sin que

tenga, en ningún caso, efectos procesales, en el cual un tercero, debidamente
acreditado, denominado mediador familiar, orienta y asiste, sin facultad decisoria
propia, a los familiares en conflicto, con el fin de facilitar el diálogo y la búsqueda
por éstos de acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el
planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya
iniciados o bien reducir el alcance de los mismos.

La mediación familiar está dirigida a las personas casadas o no casadas que

desean poner fin a su relación de pareja y también para las que estando ya
divorciadas quieran modificar alguno de los puntos del convenio regulador.

Los objetivos de la mediación familiar son:

- la reconciliación de la pareja;
- orientar el logro de los acuerdos necesarios para la regulación de la
ruptura, como son los relativos al ejercicio de la potestad, la custodia de los
hijos, el régimen de visitas, los alimentos, la atribución de la vivienda
familiar, la pensión compensatoria, etc.;
- prevenir o minimizar los conflictos intrafamiliares;
- facilitar a las partes el cumplimiento de sentencias judiciales que afecten
a las relaciones familiares;
- lograr que la ruptura no entorpezca el desarrollo evolutivo de los hijos, etc.

Como ventajas de la mediación familiar, destacamos algunas:

- permite el restablecimiento de la comunicación entre ambos progenitores

ofreciendo a la pareja un espacio, neutral y confidencial.
- fomenta actitudes de colaboración frente a las de confrontación propias
de un procedimiento contencioso.
 - ofrece a los padres la oportunidad de tomar sus propias decisiones con
respecto al futuro de sus hijos, sin que nadie deba hacerlo en su lugar. El
acuerdo que se busca es su acuerdo y la búsqueda se realiza por ambos
progenitores de forma conjunta.

La mediación se caracteriza por su voluntariedad, siendo las partes libres de

acogerse a la mediación, de desistir en cualquier momento y de alcanzar los
acuerdos, conforme a derecho, que estimen oportunos.

La mediación familiar puede ser utilizada entre personas unidas por matrimonio o
vínculo familiar, hasta el 4º grado de consanguinidad o afinidad y entre parejas de
hecho.

El procedimiento de mediación familiar podrá iniciarse en cualquier momento:

- antes del comienzo de un proceso judicial

- en el curso de este
- una vez por resolución judicial firme.

El acuerdo conseguido mediante la mediación puede ser trasladado por los

abogados de las partes al convenio regulador, y puede, así, ser incorporado al
proceso judicial en curso o que se inicie, a fin de ser ratificado y aprobado.

En la mediación realizada por indicación de la autoridad judicial, con suspensión

del curso de las actuaciones judiciales, se comunicará a la mencionada autoridad
si se ha llegado a un acuerdo o no.

Los acuerdos, en su caso, podrán ser aprobados judicialmente.

Las cuestiones que se someten a la mediación familiar no podrán referirse a

materias sobre las que las partes no tengan poder de disposición.

En todo caso, los acuerdos que se adopten deben tener como prioridad el interés
superior del menor, de las personas incapacitadas y el bienestar de los hijos.

Los acuerdos tomados podrán ser revisados en los casos y con los procedimientos
propios de los contratos, elevándolos, en su caso, a la autoridad judicial, para que
los valide.