A prescrição trabalhista

21 A PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: PRETENSÕES CONDENATÓRIA, EXECUTIVA E INTERCORRENTE THE LABOR PRESCRIPTION: CONVICTION, EXECUTIVE AND INTERCURRENT CLAIMS ANDRÉ ARAÚJO MOLINA Doutor em Filosofia do Direito (PUC-SP). Mestre em Direito do Trabalho (PUC-SP). Especialista em Direito Processual Civil (UCB-RJ) e em Direito do Trabalho (UCB-RJ). Bacharel em Direito (UFMT). Professor Titular da Escola Superior da Magistratura Trabalhista de Mato Grosso (ESMATRA/MT). Juiz do Trabalho Titular na 23ª Região. [email protected] ÁREAS DO DIREITO: Processual; Trabalho RESUMO: O artigo intenciona esclarecer todas as principais divergências e omissões havidas em relação ao tema da prescrição na jurisdição trabalhista, iniciando com a sua conceituação, seguindo com a sua depuração científica, demonstração das três espécies possíveis, com a precisão dos requisitos de cada uma delas, para concluir com a metodologia de aplicação nos casos concretos submetidos à jurisdição. ABSTRACT: The paper intends to clarify all the main divergences and omissions that have occurred regarding the subject of the limitation in the labor jurisdiction, starting with its conceptualization, following with its scientific purification, demonstration of the three possible species, with the precision of the requirements of each of them, to conclude with the methodology of application in the concrete cases submitted to the jurisdiction. PALAVRAS-CHAVE: Prescrição – Espécies – Dogmá- KEYWORDS: Claim – Species – Dogmatic – Metho- tica – Metodologia. dology. SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A purificação científica do instituto da prescrição. 3. Os arts. 10-A e 11 da CLT e a prescrição das pretensões condenatórias. 4. O art. 884, § 1º, in fine, da CLT e a prescrição da pretensão executiva. 5. O art. 11-A da CLT e a prescrição intercorrente na execução trabalhista. 6. Referências bibliográficas. 1. INTRODUÇÃO O instituto da prescrição sempre ocupou a primeira pauta de atenção dos atores trabalhistas, de sorte que já vivenciamos diversos ajustes legislativos quanto ao prazo, desde a redação originária do art. 11 da CLT, passando pelo MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 22 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988, pelas alterações quanto aos rurícolas1, pela interpretação do Supremo Tribunal Federal quanto ao prazo prescricional da pretensão do FGTS2, seguindo-se com a contribuição doutrinária para a compreensão dessas mudanças, inclusive em relação aos prazos aplicáveis às pretensões de responsabilidade civil trazidas à competência da Justiça do Trabalho por ocasião da EC 45, de 20043, para falar dos principais contornos da prescrição na fase de cognição do processo. Já na fase de execução, também é grande o dissenso em volta das várias questões que envolvem a prescrição, como o debate mais antigo, diante do silêncio do art. 11 da CLT, se havia prescrição da pretensão executiva para os dois títulos extrajudiciais que passaram a ser admitidos na competência especializada, depois se havia prescrição intercorrente para os títulos executivos judiciais, a partir da interpretação do art. 202, parágrafo único, do Código Civil e do art. 884, § 1º, in fine, da CLT, bem como o art. 40 da Lei 6.830, de 1980, em sua redação antiga e na atual, aplicável à execução trabalhista, e, mais recentemente, o reforço do CPC de 2015, com os artigos 921, §§ 4º e 5º, e 924, V, que também cuidam da prescrição.4 Inovando uma vez mais nessa seara, a recente aprovação da intitulada reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), que deu vida ao art. 10-A da CLT, em relação à pretensão de condenação dos ex-sócios, conferiu nova redação ao art. 11 da CLT, introduzindo também dois novos parágrafos, e criou o art. 11-A da CLT, prevendo expressamente a prescrição intercorrente na execução trabalhista. Nesse contexto legislativo, recentemente atualizado, são objetivos desse artigo a compreensão científica do instituto jurídico da prescrição, com a superação de algumas teorias já desgastadas, e a demonstração, dentro do grande gênero da prescrição extintiva, das suas três espécies: condenatória, executiva 1. Lei 4.214/1963, art. 175, depois a Lei 5.889/1973, art. 10, posteriormente a redação originária do art. 7º, XXIX, b, da Constituição de 1988, até a equiparação dos prazos, entre trabalhadores urbanos e rurais, com a edição da EC 28/2000, que alterou o citado art. 7º, XXIX, com a interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal Superior do Trabalho (OJ 271 da SBDI-1 e OJ 417 da SBDI-1). 2. STF, Plenário, ARE 709.212, repercussão geral, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.02.2015. 3. Já tivemos ocasião de contribuir para o debate acerca da prescrição, sua purificação científica e a aplicação na jurisdição trabalhista, na fase de conhecimento: MOLINA, André Araújo. A prescrição das ações de responsabilidade civil na Justiça do Trabalho. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, ano XVIII, n. 217, p. 79-110, jul. 2007. 4. Por todos: MOLINA, André Araújo. A prescrição intercorrente na execução trabalhista. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Lisboa, ano 3, n. 2, p. 109-147, 2017. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 23 e intercorrente, aplicáveis na jurisdição trabalhista contemporânea. De outro lado, em razão do corte metodológico, próprio de trabalhos acadêmicos mais objetivos, não trataremos das hipóteses decadenciais, relacionadas às pretensões constitutivas, que remetem aos direitos potestativos, nem das pretensões declaratórias, que são, por essência, imprescritíveis. 2. A PURIFICAÇÃO CIENTÍFICA DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO No direito romano, havia a ideia de que as ações eram perpétuas, não podendo o titular do direito sofrer limitação pela sua inércia. Somente com o início da nova fase do direito pretoriano é que se passou a admitir como exceção à regra a possibilidade de perda do direito de ação (actiones), como exigência de estabilidade e pacificação social, cujas primeiras exceções, após as decantações pretorianas que se seguiram, passaram a constituir a regra, culminando com o axioma dormientibus non sucurrit ius (o direito não socorre aos que dormem) e a crescente previsão de prazos expressos (praescriptio) para o exercício das ações, em cada novo capítulo da legislação que garantia um novo direito material aos cidadãos.5 É por isso que, no Brasil, desde as Ordenações Filipinas, já era previsto textualmente que “por a negligência, que a parte teve, de não demandar em tanto tempo sua coisa, ou dívida, havemos por bem, que seja prescrita a ação, que tinha para demandar” (Livro IV, Título 79), acolhendo os antigos ideais de segurança e estabilidade social, que, desde o direito romano, se difundiram para outras latitudes. Em razão da sua origem – a partir da ideia da perda do direito de ação –, toda a plêiade de estudiosos clássicos, entre os quais Savigny, divulgou a tese de que a prescrição se iniciava com o nascimento da ação (actio nata), demarcada pela violação de um direito. Em outras palavras, enquanto o direito da parte não era violado pelo sujeito passivo da relação jurídica, não se falava na 5. Ana Filipa Morais Antunes anota que: “O instituto tem os seus antecedentes na praescriptio do direito romano. Por via da invocação da praescriptio temporalis, decorrido o prazo máximo dentro do qual deveria ser exercida uma determinada acção, podia o réu defender-se, opondo-se à acção exercida extemporaneamente. Originalmente, surge como um limite temporal ao exercício das actiones criadas pelo pretor; mas, em breve, viria a ser alargada a todas as actiones, mesmo as do direito civil. Na sua origem residiam imperiosas exigências da vida jurídica, que aconselhava o estabelecimento de prazos máximos e de limites temporais ao exercício dos direitos” (ANTUNES, Ana Filipa Morais. Prescrição e caducidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 17). MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 24 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 possibilidade de exercício quanto a esse direito, pelo que, por corolário, não havia surgido a ação a ser exercitada. Nesse contexto, elencaram-se duas condições essenciais para a verificação da actio nata: a) a existência de um direito atual, suscetível de ser reclamado em juízo e b) a violação desse mesmo direito pelo sujeito passivo da relação jurídica material.6 Evoluindo historicamente, a partir da demonstração pelos processualistas do século XIX da autonomia do direito de ação7, os civilistas perceberam a confusão que faziam entre direito material e direito processual, quanto ao tema da prescrição, derivando que precisavam aprofundar e diferenciar a ação de direito material da ação de direito processual. Daí que se compreendeu que, quando um direito passa a ser exercitável, o seu titular pode exigi-lo diretamente do sujeito passivo da relação jurídica material, sem necessidade de busca do aparato estatal. O direito de exigir extrajudicialmente a prestação é chamado de pretensão (rectius: ação de direito material), também conhecida na doutrina alemã por Anspruch. Em um segundo momento, e não havendo adimplemento da obrigação pelo sujeito passivo, é que poderá o titular exercê-lo já por intermédio da ação de direito processual (rectius: ação em sentido estrito), dessa feita com a utilização de todo o aparato estatal de resolução dos conflitos, quando já haverá lide (= pretensão resistida) e interesse processual (necessidade e utilidade do provimento judicial), exigindo do Estado que satisfaça forçosamente a obrigação, já que vedada a autotutela. Agnelo Amorim Filho, em notável artigo sobre a distinção científica entre a prescrição e a decadência, antes de adentrar propriamente no tema, faz um breve apanhado da teoria das ações, para diferenciar a pretensão material da ação de direito processual: A pretensão é um poder dirigido contra o sujeito passivo da relação de direito substancial, ao passo que a ação processual é poder dirigido contra o Estado, para que esse satisfaça a prestação jurisdicional a que está obrigado. 6. Para um resgate histórico aprofundado do instituto da prescrição, consultar: VAZ SERRA, Adriano Paes da Silva. Prescrição extintiva e caducidade. Lisboa: Boletim do Ministério da Justiça, 1961; ALVES. Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no Código Civil de 2002. 4. ed. Campinas: Servanda, 2008. 7. A célebre polêmica entre Windscheid e Muther, que deu novas vestes ao direito processual e à ideia de separação entre este e o direito material, fez com que o primeiro dos professores fixasse os limites da diferenciação da ação de direito material da ação de direito processual e, por corolário, conceituou a pretensão, para verberar que esta é a actio do direito romano e do direito comum, desprovida de todo o aparato processual de resolução dos conflitos. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 25 A rigor, só quando a pretensão não é satisfeita pelo sujeito passivo, ou seja, só quando o sujeito passivo não atende a exigência do titular do direito, é que surge, como conseqüência, a ação, isto é, o poder de provocar a atividade jurisdicional do Estado. Em resumo: violado o direito (pessoal ou real), nasce a pretensão (ação material) contra o sujeito passivo; recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção do Estado.8 Essa doutrina clássica merece atualização, para amoldar-se aos avanços da ciência jurídica atual. Primeiro, que a pretensão não nasce com a violação do direito, como outrora se pensava, mas com a implementação das suas condições de exigibilidade, conforme abaixo será aprofundado; segundo, que a ação processual, considerada atualmente como um direito abstrato subjetivo previsto constitucional e internacionalmente, não nasce com a violação do direito, mas apenas passa a ser exigível, saindo do estado de inação, a partir do ponto da insatisfação da pretensão (ação de direito material não adimplida). Aqui radica a ideia das condições da ação (atualmente, com o CPC de 2015, preliminares de mérito em sentido amplo), mais especificamente o interesse processual, pois, sem o anterior exercício da pretensão, extrajudicialmente, não estará atendido o pressuposto para o exercício do direito de ação, por absoluta falta de utilidade do provimento jurisdicional. Cronologicamente, inova-se no ordenamento jurídico, com novos direitos materiais a uma prestação, em cujos diplomas há prazos de prescrição para que a pretensão seja exercida; após se implementam as suas condições de exigibilidade, o credor então exige a sua satisfação pelo devedor (ação de direito material), e, em caso de recusa pelo devedor (lide = pretensão resistida), poderá o sujeito ativo exigir que o Estado o garanta, por meio do direito abstrato de ação processual. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart acrescentam que: Quando uma norma confere a alguém um direito subjetivo, e esse direito não é observado, surge àquele que tem o referido direito a possibilidade de exigir que ele seja respeitado. Essa possibilidade de exigir, exatamente porque é uma “possibilidade”, é simples faculdade, denominada “pretensão”. A pretensão de direito material, em outras palavras, é mera faculdade. Quando alguém exige a observância de seu direito, ocorre o exercício da pretensão 8. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v. 3, p. jan.-jun. 1961. p. 97. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 26 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 de direito material, que deixa de ser, portanto, mera potencialidade. Aquele que exerce sua pretensão de direito material, e assim exige a observância de seu direito, fica a espera de uma resposta positiva. Ora, quem espera não age, isto é, não atua forçadamente para que o seu direito seja observado. Na verdade, se é possível, em face do Estado contemporâneo, exigir a observância de um direito, e assim exercer a pretensão de direito material, não é possível agir forçadamente para que o direito seja observado, uma vez que foi proibida a autotutela. Como foi proibida a autotutela, e o Estado tem o dever de conferir ao cidadão o mesmo resultado que se verificaria caso o agir privado (a ação de direito material) não estivesse proibido, é adequado e politicamente generoso o estudo do direito de ação como o direito à invocação do poder do Estado para que este realize a ação de direito material que ele mesmo proibiu, utilizando-se dos instrumentos processuais que devem estar adequadamente preordenados para atender ao direito material.9 Conclui-se, por absoluto exercício lógico, que a prescrição não nasce com o nascimento da ação (actio nata), como muitos ainda defendem, isso porque a ação, enquanto um direito abstrato constitucional e internacional, já nasceu antes do surgimento da relação de direito material que visa resguardar. Raciocinar de modo diverso chegar-se-ia à inusitada aceitação de que, para todas as novas relações jurídicas de direito material criadas pelo legislador, deveria também ser criada uma correspondente ação de direito processual apta a defendê-la (artigo 75 do Código Civil de 1916)10. E não é mais assim há anos, visto que, com a autonomia do direito processual, a ação judicial já existe muito antes da criação legislativa das relações jurídicas de direito material, autonomamente. Somente após o surgimento da relação material, da implementação das suas condições de exigibilidade e do descumprimento da pretensão é que a ação judicial pode ser exercitada pelo titular do direito, sem que, com isso, se chegue à conclusão de que ela não existia autônoma e anteriormente. Faltava-se apenas uma de suas condições de exercitabilidade para que pudesse ser invocada a prestação jurisdicional, isto é, o interesse processual. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) mudou a vetusta ideia de que a ação nascia juntamente com a violação do direito material, para, a contragosto do artigo 75 do CC/1916, acrescentar que “Para a defesa dos 9. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 67/68. 10. “Art. 75. A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura.” MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 27 direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de proporcionar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83), positivando a tese de que a ação já existe bem antes do surgimento do direito material, de forma que quaisquer das espécies de ações já existentes e autônomas podem ser invocadas para a salvaguarda dos direitos materiais então criados pela nova legislação. A pretensão é, pois, um antecedente lógico imediato à ação processual, a qual não nasce diretamente da violação do direito, mas sim apenas a sua exigência é permitida após a recusa do sujeito passivo da relação jurídica de direito material em satisfazer àquela, já com as suas condições implementadas. O que a prescrição fulmina é a pretensão de direito material, e não diretamente a ação processual, a qual continuará íntegra, autônoma e constitucionalmente resguardada, tanto é que aqueles que movem ação judicial para cobrança de obrigação prescrita, em caso de renúncia da prescrição pelo sujeito passivo da relação, exercerão plenamente o seu direito subjetivo, constitucional e internacional, de ação. Com o exemplo alhures, também fica estreme de dúvidas que o direito material em si não é fulminado com a prescrição, ele apenas perde o seu poder de exigência judicial com a perda da ação de direito material (pretensão), tanto é que o pagamento da dívida prescrita não admite repetição, uma vez que, como dito, o direito em si persistia, nada obstante a sua exigibilidade tivesse sido atingida. A confirmação de que a prescrição atinge a pretensão, e não o direito de ação processual, é de que os cheques têm a sua pretensão de executabilidade prescrita em seis meses (art. 59 da Lei 7.357, de 1985), sem, contudo, vedar o exercício da ação ordinária de enriquecimento sem causa, dessa feita no prazo de dois anos (art. 61 da mesma lei), contados a partir do vencimento do prazo anterior de seis meses, em clara demonstração de que a expiração do prazo para a execução não causa a perda do direito de ação, muito menos fulmina o direito material em si, que pode, como dito, ser exercitado por intermédio de ação processual cognitiva distinta. O Código Civil alemão, de forma bem didática, diz: “A prescrição começa com o nascimento da pretensão” (§ 198), afastando qualquer confusão que pudesse existir naquele ordenamento quanto à perda do direito de ação processual e ao encobrimento da pretensão de direito material. Ao que tudo indica, o Código Civil atual encampou a classificação anterior sistematizada, para prever, em seu artigo 189, que: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 28 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 os arts. 205 e 206”. Demonstrou-se clara aceitação da teoria de que a prescrição nasce com a pretensão de direito material, e não com a ação processual11-12. Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, comentando o art. 189 do Código Civil de 2002, ensinam o conceito de prescrição: “Causa extintiva da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei. O texto da lei é claro ao dar como objeto da prescrição a pretensão de direito material e não a ação”.13 O próprio encarregado da elaboração do projeto do novo Código Civil, o professor Miguel Reale, disse em passagem doutrinária anterior que: Ainda a propósito da prescrição, há problema terminológico digno de especial ressalte. Trata-se de saber se prescreve a ação ou a pretensão. Após 11. Pontes de Miranda já lecionava no início da década de 1970 que: “A prescrição apenas encobre a eficácia da pretensão, ou apenas da ação. Não a elimina. Conforme teremos de ver, não há prescrição do direito ou da dívida, o que há é prescrição da pretensão ou só da ação. Para sermos mais exatos, devemos dizer ‘prescrição da pretensão’, porque o que fica encoberto é a pretensão, desde o momento em que o devedor alega a prescrição, isto é, exerce o seu direito de exceção por prescrição” (PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. v. 6. p. 32). 12. Roberto Senise Lisboa anota que: “Deixa-se de lado a doutrina civilista clássica segundo a qual a prescrição seria a perda do direito de ação judicial, enquanto a decadência seria a perda do direito material. Adota-se a teoria da pretensão, considerando-se a prescrição a perda do direito de apreciação judicial da pretensão, e não de se propor a ação judicial propriamente dita. Considera-se, nesse passo, que todas as pessoas possuem o direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário (princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional), o que não significa que toda pretensão deduzida em juízo deverá ser apreciada. (...) Possuir a titularidade do direito de ação processual não significa, entretanto, possuir o direito. A teoria imanentista da ação, consubstanciada no vetusto dispositivo ‘a todo direito corresponde uma ação, que o assegura’, foi lançada por terra com a autonomia do processo como ciência e o surgimento da teoria processualista abstrata da ação. Compreender a distinção entre a ação material e a ação processual tornou-se tema de grande importância, desde a famosa polêmica entre Windscheid e Muther, na segunda metade do século XIX. Ao tradicional sistema romano de ações, consagrado pelo CC de 1916 em seu art. 75, sucedeu-se o sistema de direitos, deixando o direito processual de ser um mero apêndice do direito privado. Diante desse quadro, agiu acertadamente o novo legislador em adotar a teoria da pretensão, buscando uma harmonização entre a processualística e a civilística” (LISBOA, Roberto Senise. Prescrição. In: CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et al. (Coord.). Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2006. p. 190). 13. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 286. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 29 amadurecidos estudos, preferiu-se a segunda solução, por ser considerada a mais condizente com o Direito Processual contemporâneo, que de há muito superou a teoria da ação como simples projeção de direitos subjetivos.14 Como dito anteriormente, a pretensão e a violação do direito ocorrem quase que simultaneamente, já que cronologicamente bem próximos, daí a justificada confusão ocorrida na doutrina clássica para diferenciar a violação do direito material e a exercitabilidade do direito processual autônomo. Hoje, contudo, já se enxerga que pode ocorrer o início do prazo prescricional, com a pretensão material, sem que, com isso, necessariamente, tenha ocorrido a violação do direito da parte. É dizer: nasce a pretensão sem qualquer violação de direito, já que fatos jurídicos distintos. Essa é a única ressalva a ser feita à redação e à técnica abraçada pelo legislador do Código Civil, em seu art. 189, a de vincular o nascimento da pretensão com a violação do direito, o que nem sempre ocorre, uma vez que é perfeitamente admissível que possa a pretensão surgir sem que, necessariamente, tenha havido violação do direito. Em alguns casos, pode a pretensão, e consequentemente a prescrição, vir ao mundo jurídico muito antes (e independentemente) da violação do direito. Dois exemplos podem esclarecer didaticamente a ressalva que lançamos. O já citado Agnelo Amorim Filho refere-se ao caso das dívidas quérable, aquelas obrigações em que, após o implemento das suas condições de exigibilidade (notadamente o prazo), deverá o credor se dirigir até o domicílio do devedor para recebê-la. Nas situações em que todas as condições já foram implementadas, mas o credor não compareceu no domicílio do devedor para recebimento, nem este se recusou ao pagamento, não há como dizer que houve violação do direito, nada obstante tenha nascido a pretensão para sua exigência e, por conseguinte, o início da contagem do prazo de prescrição. Seria o mesmo caso, já nos limites do Direito do Trabalho, do empregado dispensado sem justa causa, que deixa de comparecer no dia aprazado a fim de celebrar a rescisão e receber as verbas devidas, do mesmo modo que o empregador não opõe qualquer recusa à quitação, estando com os valores e documentos apenas à espera do trabalhador. Não houve violação do direito do último, pois o total devido estava à sua disposição, no local e na data aprazada em lei, mas não há como defender que a pretensão e a prescrição não se iniciaram. Mesmo sem qualquer violação ao direito do obreiro (pretensão resistida), 14. REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 68. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 30 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 nasceu a pretensão material, implementaram-se todas as condições para o seu exercício e, ato contínuo, o início da contagem do prazo prescricional. Nesses didáticos exemplos, pode-se perceber, sem qualquer dúvida, que o prazo de prescrição teve início com o implemento das condições de exigibilidade da dívida e, por lógico, com o nascimento da pretensão (ação de direito material), nada obstante não tenha havido violação do direito. A não ser assim, concluir-se-ia, de modo teratológico, que o prazo de prescrição fica paralisado, sem se iniciar, até quando o credor resolvesse procurar o devedor para recebimento da dívida, para, com a recusa deste, ocorrer a violação do direito e o início do prazo prescricional. Nesse raciocínio, o início da contagem do prazo seria um direito potestativo do credor, que escolheria como e quando exercer a pretensão, para somente a partir daí ter a violação do direito (resistência) e o início do prazo prescricional, ofendendo o antecedente histórico do instituto, de pacificação social e estabilidade jurídica. A possibilidade de nascimento da prescrição sem a violação do direito foi bem percebida pelos professores Humberto Theodoro Júnior, Nelson Nery Junior, Renan Lotufo e João Baptista Vilella, que, ao comentarem o artigo 189 do Código Civil, por ocasião da 1ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Superior Tribunal de Justiça, vazaram o Enunciado 14: “O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo”. Por esses motivos, aqui expostos muito sucintamente, é que defendemos a superação da teoria da actio nata. Não mais seria defensável a tese de que o dies a quo para a contagem do prazo prescricional seja a violação do direito, pois ocorre em várias oportunidades o início do prazo de prescrição sem que tenha ocorrido a violação do direito, como nos dois exemplos citados anteriormente. O fato jurídico que, na verdade e com maior rigor científico, representa o nascimento do prazo prescricional é a implementação de todas as condições de exigibilidade da prestação material. Tal se reconhece com tranquilidade, por exemplo, no direito português, notadamente porque a redação do art. 536º15 do já revogado Código Civil de 1867 e a do art. 306º16 do atual Código Civil de 1966 sempre deixaram assente 15. “[...] desde o momento em que a obrigação se tornou exigível, salvo se outra data for especialmente assinalada na lei ao começo do prazo.” 16. “O prazo da prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido; [...] A prescrição de direitos sujeitos a condição suspensiva ou termo inicial só começa depois de a condição se verificar ou o termo se vencer.” MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 31 que o prazo de prescrição começa quando o direito puder ser exercido, independentemente de qualquer alegação (ou prova) de violação do direito. Adotando esse raciocínio, pensamos que existe perfeita compatibilização entre as modernas teorias do direito material e do direito processual autônomo, isso porque somente haverá prazo de prescrição nas ações condenatórias,17 as quais são caracterizadas pelo direito a uma prestação, de modo que, quando a prestação a ser exigida implementar todas as suas condições de exigibilidade, inicia-se a contagem do prazo prescricional, sem a necessidade técnica de qualquer violação do direito. A partir deste breve apanhado científico, chega-se à conclusão já trilhada por muitos estudiosos de que a prescrição nasce com a pretensão, estando com isso capilarmente ligada ao direito material que alicerça a relação jurídica, bem por isso não sofre qualquer alteração em razão da mudança de competência para julgar a ação de direito processual, como muitos têm confundido em relação à alteração de competência para julgamento das ações de responsabilidade civil por acidente do trabalho ou doenças ocupacionais, desde a ampliação da competência da Justiça do Trabalho dada pela EC 45/2004. Já está mais do que provado que a ação de direito material não se confunde com a ação processual, direito e processo situam-se em campos independentes e autônomos. Com precisão, já dizia Pontes de Miranda que: O ramo do direito em que nasce a pretensão é o que lhe marca a prescrição, ou estabelece prazo preclusivo ao direito. Se essa regra jurídica não foi prevista, rege o que o ramo do direito aponta como fundo comum a ele e a outros ramos do direito. No plano internacional, o sistema jurídico que é estatuto da pretensão também o é da prescrição.18 Exemplificativamente, o Tribunal Superior do Trabalho, em erro histórico, firmou posição no sentido de que a prescrição de responsabilidade civil nas ações acidentárias ou de dano moral, ligadas ao direito material previsto no Código Civil e com prazo de prescrição expressa (art. 206, § 3º, V, do CC), mas 17. Quanto às ações constitutivas, o prazo é de decadência e as declaratórias são imprescritíveis, conforme muito bem observado pelo legislador do art. 11, parágrafo único, da CLT. Nesse sentido, consultar AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v. 3, p. 95-132, jan.-jun. 1961. 18. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. v. 6. p. 101. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 32 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 trazidas para a competência especializada pela EC 45/2004, teria o seu prazo alterado, dos três anos do Código Civil para os cinco anos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, a rigor aplicável apenas aos direitos de natureza jurídica trabalhista19. Confundiu-se direito material com direito processual, acenando aos equívocos que pensávamos superados desde a doutrina do século XIX, que enxergou a autonomia do direito processual de ação em relação ao direito material aplicável. Já demonstramos em trabalho anterior20 que, no tema dos acidentes do trabalho e das doenças ocupacionais, são incidentes diversos microssistemas de responsabilidade civil diferentes, subjetivos e objetivos, de modo que a prescrição, em cada um deles, está no mesmo diploma de direito material específico – nuclear (prazo de 10 anos – Convenção de Viena, art. VI, 1, e Lei 6.453, de 1977, art. 12), transporte aéreo internacional (prazo de 2 anos – Convenção de Montreal de 1999, art. 35, internalizada pelo Dec. 5.910/2006 c/c STF, 2ª T., RE 297.902, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 31.03.2006), por exemplo –, sendo, então, diferentes os prazos de prescrição das ações de responsabilidade civil de competência da Justiça do Trabalho, conforme o estatuto de direito material específico incidente no caso. Inclusive, desde o precedente obrigatório do Supremo Tribunal Federal do ano de 201121, pacificou-se a interpretação de que a Justiça do Trabalho 19. Por exemplo: “Recurso de revista. Indenização por danos morais/materiais decorrente de acidente do trabalho. Prescrição aplicável. O fato de as indenizações por dano patrimonial, moral, inclusive estético, serem efeitos conexos do contrato de trabalho (ao lado dos efeitos próprios deste contrato), atrai a submissão à regra do art. 7º, XXIX, da Carta Magna. Independentemente do Direito que rege as parcelas (no caso, Direito Civil), todas só existem porque derivadas do contrato empregatício, sujeitando-se ao mesmo prazo prescricional. Assim, tratando-se de ação em que se pleiteia reparação de ordem material e moral decorrente de acidente de trabalho, ajuizada na esfera trabalhista em 2006 – após, portanto, a estabilização da competência desta Especializada para julgamento de causas dessa natureza –, a prescrição aplicável é a prevista na Constituição Federal, art. 7º, XXIX, não sendo cabível a incidência da regra prescricional civilista. Recurso de revista desprovido” (TST, 6ª T., E-ED-RR 147300-89.2006.5.03.0084, rel. Min. Maurício Godinho Delgado, DEJT 20.06.2008). 20. MOLINA, André Araújo. Sistemas de responsabilidade civil objetiva e os acidentes de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 79, n. 2, p. 70-117, abr.-jun. 2013. 21. “Recurso Extraordinário – Competência – Processual Civil e do Trabalho – Repercussão geral reconhecida – Ação de indenização decorrente de danos sofridos em acidente de trabalho – Demanda diretamente decorrente de relação de trabalho, sendo irrelevante, para fins de fixação de competência, o fato de ter sido ajuizada por MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 33 também é a competente para as ações ajuizadas exclusivamente pelos herdeiros das vítimas fatais de acidente do trabalho, demandando pretensões de natureza jurídica civil, tais como o pensionamento e danos morais próprios dos terceiros (em ricochete), de modo que, pensamos nós, não há argumento algum para justificar que a prescrição seja a prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, mormente porque não há nenhum contrato de trabalho direto entre os herdeiros e o empregador, a justificar, sequer em tese, a incidência da prescrição típica trabalhista. Mesmo sem admitir o equívoco ou reorientar os rumos da jurisprudência, o Tribunal Superior do Trabalho reconhece que, no caso das doenças ocupacionais, o prazo de prescrição tem início quando da confirmação do diagnóstico, ainda que venha a ocorrer anos ou décadas depois da extinção do contrato,22 bem como que, nos danos pós-contratuais, o prazo de prescrição apenas tem início quando da ocorrência da lesão23, também anos depois do fim do pacto, ocasiões em que, a se aplicar a posição clássica, deveria reconhecer, por coerência, como prescritas as pretensões, visto que esgotado o prazo do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, de dois anos após a extinção do vínculo, em ambos os casos. Com a vigência do atual Código de Processo Civil, é fora de dúvidas que a pronúncia da prescrição importa em extinção do processo com resolução do mérito (art. 487, II), logicamente porque a prescrição está intimamente ligada ao direito material e ao mérito da ação, pouco importando o ramo do Poder Judiciário que seja competente para analisar a ação. A competência, outrossim, é questão de natureza processual, importando, quando verificada a incompetência material, em extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, IV)24. sucessores do trabalhador falecido – Aplicação da norma do art. 114, inciso VI, da Constituição Federal, com a redação que a ela foi dada pela Emenda Constitucional 45/04 – Reconhecimento da competência da Justiça Federal do Trabalho para o processamento do feito – Recurso não provido” (STF, Pleno, RE 600.091, repercussão geral, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 12.08.2011). 22. Por todos: TST, 6ª T. , TST-RR-000652-90.2011.5.04.0811, rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 03.06.2016. 23. Por todos: TST, SBDI2, RO-000305-07.2010.5.11.0000, rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, DEJT 15.04.2016. 24. Ressalvando as situações, não muito comuns na Justiça do Trabalho, de processos com um único pedido ou com alguns poucos pedidos, quando a incompetência do Juízo para todos os pedidos acarretará a remessa dos autos ao Juízo competente, sem extinção do processo. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 34 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 Em síntese conclusiva, o estatuto de direito material, que garante direitos subjetivos prestacionais, fixa um prazo para que sejam eles exercitados em face do sujeito passivo da relação obrigacional (devedor), desde o dia em que os requisitos para exigibilidade foram implementados. O exercício do direito material (pretensão), esgotado o prazo prescricional fixado, fica encoberto, quando não mais poderá a parte acionar o Estado para exigir o adimplemento da prestação, por meio de uma ação de direito processual (ação trabalhista), ainda que o direito material permaneça intacto, mas sem os mecanismos institucionais de exigibilidade forçada. 3. OS ARTS. 10-A E 11 DA CLT E A PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES CONDENATÓRIAS O novo art. 10-A da CLT25 regula a responsabilidade dos ex-sócios pelas obrigações trabalhistas da pessoa jurídica empregadora, tendo o legislador fixado o prazo prescricional de dois anos, contados da averbação da retirada dos ex-sócios, para que a ação seja contra eles exercida, em relação às obrigações descumpridas do período em que permaneceram associados. O legislador fixou o dies a quo do prazo prescricional desde o registro da alteração do quadro social, nas repartições competentes – Junta Comercial, Cartório de Registro Civil etc. –, quando têm os trabalhadores a pretensão de exigir que os ex-sócios respondam pelas dívidas da sociedade, atendidos os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC c/c art. 28 do CDC). Trata-se de prazo novo e independente daquele fixado para a pretensão condenatória das verbas trabalhistas devidas pela empregadora pessoa jurídica durante o contrato. Independentemente da continuidade do vínculo trabalhista, com a alteração do quadro societário e o prosseguimento do contrato (art. 10 da CLT), os ex-sócios ficam em situação de sujeição pelo período de dois anos após a retirada do quadro social, para que o empregado possa demandar, também deles, pelo adimplemento das obrigações. Caso o contrato prossiga após a retirada dos sócios e seja extinto passados mais de dois anos, ainda que a ação trabalhista venha a ser exercida nos prazos fixados no art. 11 da CLT, os ex-sócios não poderão mais ser demandados, passados dois anos da averbação da modificação do contrato social, ainda que apenas quanto às obrigações 25. “Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: [...].” MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 35 vencidas no período em que permaneceram associados, a demonstrar a independência dos prazos prescricionais condenatórios, em face da empregadora e em face dos seus ex-sócios. Logo, para resguardar o seu direito de cobrar, dos ex-sócios, as obrigações descumpridas no período em que permaneceram associados, independentemente da extinção do contrato de trabalho, os empregados devem ajuizar as suas ações trabalhistas em no máximo até dois anos depois da averbação da retirada daqueles, deixando para outro momento – provavelmente após a extinção posterior do vínculo – a possibilidade de ajuizar uma segunda ação para cobrança das dívidas contraídas pela sociedade, após a alteração no quadro social, que não puderam ser objeto da primeira reclamação trabalhista. O art. 11 da CLT também sofreu atualização na sua redação pela reforma trabalhista,26 passando a prever, na linha do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, que a pretensão quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção dos contratos de trabalho. Em relação aos direitos de natureza jurídica trabalhista, o sujeito ativo (credor-trabalhador) deve buscar a tutela jurisdicional no prazo de 5 (cinco) anos após a implementação das condições de exigibilidade da prestação, respeitado concomitantemente o prazo de 2 (dois) anos, nos casos de extinção do contrato de emprego. Trata-se de dois prazos, distintos e independentes, de prescrição das pretensões de natureza jurídica trabalhista condenatória, e o segundo tem início (dies a quo) somente em caso de rescisão do contrato de trabalho, com total independência do momento da implementação das condições de exigibilidade da obrigação, que é relevante apenas para a contagem da prescrição quinquenal. O artigo foi complementado com dois novos parágrafos27, prevendo que, no caso de prestações sucessivas decorrentes de alteração ou violação do pactuado pelas partes, a prescrição é total, alcançando o fundo do direito, e contada 26. “Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. [...].” 27. “[...] § 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.” MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 36 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 desde a modificação ou descumprimento, salvo quando o direito à prestação esteja também assegurado por preceito do ordenamento jurídico, quando a prescrição será apenas parcial, alcançando as prestações vencidas anteriores ao quinquídio. O novo art. 11, § 2º, apenas confirma uma posição fixada pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 29428, que distingue as obrigações previstas apenas em contrato – tácito ou expresso – daquelas também garantidas em lei, quando a alteração ou o descumprimento do contratado dá origem à pretensão (com início do prazo prescricional) para cobrança da sua manutenção e dos direitos sonegados; já para aquelas obrigações previstas em lei, em caso de descumprimento, a fonte normativa é preservada e mantém-se eficaz no sistema jurídico, e apenas as obrigações sucessivas, normalmente mensais, é que serão atingidas pela prescrição, permitindo que a parte exerça a sua pretensão de cobrança das parcelas suprimidas dos últimos cinco anos, respeitando-se o limite de dois anos após a extinção do contrato.29 Também o art. 11, § 3º, da CLT encampa posição jurisprudencial firme no sentido de que o ajuizamento da ação, mesmo que perante um juízo incompetente, material, funcional ou territorial, interrompe o prazo prescricional da pretensão, ainda que a reclamação venha a ser extinta sem resolução do 28. “Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.” 29. Luciano Martinez exemplifica a diferenciação, de forma didática: “Imagine-se, então, a título ilustrativo, que um empregador, por via contratual, criou uma gratificação junina no valor de uma remuneração do empregado, pagável todo mês de junho, independentemente de lucros ou resultados, e que a suprimiu há sete anos. Pois bem. Pode-se dizer que o empregado que não reivindicou a manutenção da gratificação dentro do prazo de cinco anos contados da sua supressão incorreu em prescrição total, ou seja, viu consumida pela prescrição a pretensão de exigi-la judicialmente. Situação diferente ocorreria se a mencionada gratificação fosse assegurada por lei. Tomemos a título de exemplo a gratificação natalina ou décimo terceiro salário. Esta parcela não tem esteio unicamente no contrato, mas, antes disso, na lei. Assim, o decurso do tempo não produz efeito prescritivo total em relação a ela. O tempo apenas consumirá parcelas, mas não o núcleo do direito. Nesses moldes, se um empregador suprimiu a gratificação natalina há sete anos, o empregado pode reivindicar, sem incorrer em prescrição total, as mencionadas verbas correspondentes aos últimos cinco anos” (MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 788). MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 37 mérito.30 Mas a interrupção dá-se apenas em relação aos pedidos aviados na ação anterior extinta, não se cogitando da interrupção do prazo prescricional para as pretensões não aviadas na ação originária (cumulação objetiva de pedidos). Uma leitura apressada do dispositivo, notadamente da locução “somente”, utilizada pelo legislador, poderia levar à equivocada interpretação de que todas as modalidades de suspensão e interrupção dos prazos de prescrição, notadamente as extrajudiciais, foram rechaçadas pelo legislador especializado. Mas não é essa nem a intenção legislativa, nem a interpretação mais cuidadosa. O termo “somente” quer apenas dizer que “apenas” o ajuizamento da ação, ainda que não tenha ocorrido a citação válida, já tem o condão de interromper o prazo prescricional, exatamente porque, no processo do trabalho, a citação do réu não depende de providência da parte autora, em superação da antiga posição abraçada pelos processualistas civis, que interpretavam o antigo art. 219, §§ 1º e 4º, do CPC de 1973, para exigir que a prescrição somente seria considerada interrompida quando, após ajuizada a ação, o réu também tivesse sido citado, e não “somente” com o mero ajuizamento. Assim, todas as demais modalidades legais de suspensão e interrupção dos prazos de prescrição, principalmente dos artigos 197 a 204 do Código Civil, continuam aplicadas subsidiariamente ao direito do trabalho. Coerente com o que refinado no tópico sobre a purificação científica da prescrição, é importante os atores processuais trabalhistas observarem que o prazo de prescrição das pretensões condenatórias, resultante das obrigações de natureza jurídica diversa, que não trabalhista em sentido estrito, não se sujeita aos prazos do art. 11 da CLT, como os prazos prescricionais de responsabilidade civil, o prazo para ação de cobrança nas relações de trabalho em sentido amplo, que foram trazidas para a competência jurisdicional da Justiça do Trabalho pela EC 45/2004, como os já clássicos contratos de pequena empreitada, os cooperados, os trabalhadores autônomos – representantes comerciais, entre outros – e agora, mais recentemente com a reforma trabalhista, os intitulados “autônomos exclusivos” (art. 442-B da CLT), que se submetem aos prazos especiais de prescrição, previstos em cada um dos diplomas de direito material que regulam as próprias relações jurídicas, tipicamente de natureza jurídica civil, escapando da prescrição trabalhista. 30. Súmula 268 do TST: “Prescrição. Interrupção. Ação trabalhista arquivada. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 38 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 4. O ART. 884, § 1º, IN FINE, DA CLT E A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA O CPC de 1939 adotava a sistemática dos dois processos autônomos para a cognição e a execução, com o trânsito em julgado do primeiro, renovava-se o prazo para que a parte desse início ao novo processo de execução, cujo prazo era o mesmo do estatuto de direito material, quando falava-se em prescrição da pretensão executiva para a segunda ação de execução autônoma. Porém, no processo do trabalho, desde a redação originária da CLT, em posição avançada em relação ao vigente CPC, a regra na jurisdição trabalhista era da ação única e sincrética para a certificação do direito e a entrega do bem da vida, inclusive com início da fase de execução por impulso oficial, sem a necessidade de ajuizamento de uma nova ação executiva autônoma, após o trânsito em julgado da sentença, daí por que praticamente não tiveram nenhuma importância os debates sobre o cabimento e o prazo da prescrição da pretensão executiva para os processualistas do trabalho. A questão foi despertada quando alguns autores, a exemplo de Amauri Mascaro Nascimento31 e Isis de Almeida32, passaram a defender, desde a década de 1980, que, muito embora o art. 876 da CLT fazia referência apenas à execução de título judiciais, poderia ele ser complementado, com autorização do art. 769 da CLT, pelo art. 585, II, do CPC de 1973, admitindo-se a existência de títulos executivos extrajudiciais suscetíveis de execução direta, por meio de ação autônoma, dentro da jurisdição trabalhista, quando o tema da prescrição da pretensão executiva precisou ser enfrentado. Embora o art. 11 da CLT, na sua redação originária, não fizesse nenhuma referência aos prazos da prescrição executiva – até porque, coerente com o 31. “No processo trabalhista, as modalidades de títulos dotados de força executória não são tão amplas como no direito comum, dada a própria natureza do problema trabalhista. Assim, são títulos hábeis para instalação da execução trabalhista, a sentença transitada em julgado, o termo ou ata da conciliação, a certificação de custas, o acordo extrajudicial e o documento de dívida” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 258). 32. “Em conclusão: promissória, cheque, letra de câmbio, dados ao empregado para pagar salários, férias, décimos terceiros, indenizações, etc., devem ser cobrados na Justiça do Trabalho, sujeitando-se o autor, evidentemente, à prova da causa debendi, quando, na defesa se pretender descaracterizar a razão de ser da obrigação assumida ao se emitir o título ou o cheque. De resto, é sempre um litígio entre empregado e empregador, conforme dispõe a Constituição Federal ao fixar a competência da Justiça do Trabalho em seu art. 142” (ALMEIDA, Isis de. Manual de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1991, v. 2. p. 411-412). MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 39 art. 876 da CLT, não havia previsão expressa de ação executiva autônoma na Justiça do Trabalho –, a questão foi superada pela aplicação da jurisprudência sedimentada no Supremo Tribunal Federal, de que a prescrição da pretensão executiva ocorre no mesmo prazo da pretensão condenatória33, para as ações autônomas de execução então admitidas, ainda timidamente pela jurisprudência, na Justiça do Trabalho. A posição em favor da admissão dos títulos executivos extrajudiciais, com o passar dos anos, foi também consolidada pela legislação ordinária, em relação aos termos de ajustamento de conduta e aos termos de conciliação prévia, culminando com a atualização do art. 876 da CLT, por intermédio da Lei 9.958/2000, prevendo expressamente a competência trabalhista para a execução desses títulos. Alguns anos depois, a EC 45/2004 ampliou a competência para prever a possibilidade de arbitragem nos dissídios coletivos (art. 114, § 1º, da Constituição), cujo laudo arbitral também é título executivo judicial (art. 31 da Lei 9.307/1996), bem como a mesma emenda constitucional possibilitou a execução das certidões de dívida ativa, oriunda da aplicação de multa administrativa aos empregadores pelo Ministério do Trabalho, seguindo o procedimento da Lei 6.830/1980, por meio de ação autônoma. A partir da pacificação em torno do cabimento das ações autônomas de execução de títulos extrajudiciais na Justiça do Trabalho, a previsão do art. 884, § 1º, in fine, foi revalorizada, para advertir que a prescrição (da pretensão executiva) é matéria de defesa nos embargos à execução, incumbindo à parte executada a sua alegação, após a garantia da execução e o oferecimento da sua resistência. Carlos Henrique Bezerra Leite já advertia há anos que a prescrição do dispositivo em comentário não se confunde com a prescrição condenatória, que poderia ter sido alegada pelo réu no processo de conhecimento (Súmula 153 do TST), nem com a prescrição intercorrente, que ocorria em razão da paralisação do processo de execução. Para ele, “a prescrição ora analisada diz respeito à ação de execução. De tal arte, se a ação de execução não é ajuizada no mesmo prazo previsto para a ação de conhecimento, incide a prescrição superveniente”34. A atenção aos prazos da pretensão executiva ganha maior relevância na jurisdição especializada, depois da reforma trabalhista, justamente porque a 33. Súmula 150 do STF: “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”. 34. BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 690. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 40 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 diretriz é a negociação direta entre os atores da relação, com incentivo da celebração de negócios jurídicos extraprocessuais, como a transação, a arbitragem e a quitação anual das obrigações contratuais. O próprio procedimento de jurisdição voluntária para a homologação de transação extrajudicial (artigos 652, “f”, e 855-B da CLT) induz a formação de título executivo judicial, o qual, caso descumprido, ensejará o ajuizamento de ações executivas autônomas, cujas pretensões estarão sujeitas aos mesmos prazos da pretensão condenatória (Súmula 150 do STF), potencializando os casos de debate a respeito da prescrição da pretensão executiva na jurisdição trabalhista, valendo recordar a advertência dos tópicos anteriores, de que os prazos serão aqueles dos estatutos de direito material que amparam as pretensões. Parece-nos fora de dúvida que as transações extrajudiciais homologadas pela Justiça do Trabalho, a partir da Lei 13.467/2017, em relação aos contratos entre os trabalhadores autônomos e os tomadores, revestir-se-ão da natureza de títulos executivos judiciais, devendo ser executados, mediante ações autônomas e no prazo de cinco anos do art. 206, § 5º, II, do Código Civil, pena de incidência da prescrição da pretensão executiva, alegável como matéria de defesa nos embargos à execução do executado. 5. O ART. 11-A DA CLT E A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA EXECUÇÃO TRABALHISTA Os limites de cinco anos, respeitado o lapso de dois anos após a extinção do contrato, são prazos da prescrição condenatória, contados da implementação das condições de exigibilidade e da extinção contratual,35 respectivamente, cujos lapsos são interrompidos com o ajuizamento da ação de direito processual, na forma do art. 202, I, do Código Civil c/c art. 11, § 3º, da CLT, sendo a interpretação jurisprudencial trabalhista firme nesse sentido, a teor das súmulas 268 e 359 do TST. Se interrompida a contagem dos prazos, fatalmente retomar-se-á a partir da verificação de alguns fatos jurídicos fixados no mesmo art. 202, parágrafo único, do Código Civil, sendo, no caso das ações extintas sem resolução do mérito, do dia em que a sentença transitar em julgado, quando se devolvem os prazos para que o autor, querendo, possa ajuizá-la novamente. Ocorre que, no curso normal do processo, sem extinção anômala, segue a prolação de sentença condenatória com resolução de mérito, avançando para 35. Considerando-se a projeção do aviso prévio, nos casos de modalidade indenizada (art. 487, § 1º, da CLT c/c Orientação Jurisprudencial 83 da SBDI1 do TST). MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 41 as fases recursal e trânsito em julgado, liquidação e início da fase de execução do título executivo judicial. Com as reformas legislativas de 2005 e 2006, ainda na época do CPC de 1973, inovações mantidas pelo CPC de 2015, foi extinto o procedimento das ações autônomas para a cognição e a execução de título judicial, substituindo-se pela mera fase de cumprimento da sentença, no bojo da mesma ação de cognição, alteração estrutural que acabou por confinar a prescrição da pretensão executiva às hipóteses de execução dos títulos executivos extrajudiciais, conforme visto no tópico anterior. O processo do trabalho, por seu turno e no que serviu de inspiração para a reforma do processo civil, nunca possuiu processo autônomo de execução para os títulos judiciais, mas as fases de liquidação e execução que seguem ao processo de conhecimento. Nesse recente contexto processual, a questão principal deixou de ser a preocupação com a prescrição da pretensão executiva, para migrar o foco para a definição do fato jurídico que define a retomada da contagem do prazo da prescrição interrompida desde o ajuizamento da ação, uma nova prescrição interna, que voltava a correr (com o prazo renovado) durante o trâmite da ação, no que se convencionou chamar de prescrição intercorrente36-37. A prescrição intercorrente, após a reforma trabalhista, reclama então a interpretação e aplicação direta do art. 11-A da CLT38, bem como indireta do art. 202 do Código Civil, art. 40, § 4º, da Lei 6.830, de 1980, e do art. 924, V, do CPC de 2015, os últimos aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho, por determinação do art. 889 da própria Consolidação. 36. Para Flaviana Rampazzo Soares, a prescrição intercorrente “atua no processo instaurado, e representa o reconhecimento da impossibilidade de dar andamento ao processo, se o credor permaneceu durante determinado lapso temporal (por tempo igual ou superior ao prazo de prescrição prevista no plano do direito material), inerte na necessária prática de atos aptos ao alcance do objetivo de obter a concretização da condenação ou mesmo da própria execução” (SOARES, Flaviana Rampazzo. Dos requisitos ao reconhecimento da prescrição intercorrente no novo CPC: comentários ao Recurso Especial 1.589.753/PR. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 43, n. 140, p. 399-417, jun. 2016. p. 403). 37. Enunciado 194 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A prescrição intercorrente pode ser reconhecida no procedimento de cumprimento de sentença”. 38. “Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.§ 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.” MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 42 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 A redação originária da CLT previa em seu artigo 11 que: “Não havendo disposição especial em contrário nesta Consolidação, prescreve em dois anos o direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido”, cuja interpretação literal parecia apenas tratar da prescrição da fase de conhecimento (pretensão condenatória), não tratando da pretensão executiva e nem da prescrição intercorrente. Dilapidando a extensão do artigo 11 da CLT, o Supremo Tribunal Federal aprovou em 1963 as súmulas 150 e 327, época em que a Suprema Corte ainda possuía competência para dar a última palavra quanto à interpretação não só da Constituição mas também da legislação ordinária federal, na forma do art. 101, III, a, da Constituição de 1946. Ao se estudar os julgados que originaram as citadas súmulas, observa-se claramente que o Supremo, ao analisar o art. 11 da CLT, justificou que o prazo era aplicável tanto na fase de conhecimento (pretensão condenatória) quanto na fase de execução (pretensão executiva), bem como que o fato de a execução trabalhista poder ser movimentada ex officio não isentava o exequente de tomar as medidas jurídicas para instigar o juízo à satisfação do seu crédito, motivos pelos quais a paralisação da ação na fase de execução, por prazo superior a dois anos, importava em prescrição intercorrente.39 Do corpo do citado precedente de 1963 extrai-se: Em matéria de prescrição, não há distinguir entre ação e execução, pois esta é uma fase daquela. Ficando o feito sem andamento pelo prazo prescricional, seja na ação, seja na execução, a prescrição se tem como consumada. Não exclui a aplicação desse princípio no pretório trabalhista o fato de se facultar ali a execução ex-oficio. Excluiria, se o procedimento ex-oficio, ao invés de uma faculdade, fosse um dever do juiz. Em plena vigência das súmulas do STF e da competência deste para dar a última palavra quanto à interpretação da legislação infraconstitucional, o Tribunal Superior do Trabalho realizou uma (meta)interpretação da jurisprudência – no que atualmente conhecemos como distinguising e overriding – para dizer que, nos casos em que a ação ficasse parada, exclusivamente por omissão judicial ou em razão de atos da defesa, não haveria prescrição intercorrente a ser reconhecida, já que não havia omissão a ser imputada ao autor, um dos requisitos necessários à pronuncia de quaisquer das modalidades de prescrição. 39. STF, 2ª T., RE 53.881/SP, rel. Min. Ribeiro da Costa, DJ 18.09.1963. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 43 A adequação do TST não desrespeitou as súmulas do STF, mas apenas realizou a sua correta interpretação e aplicação aos casos concretos, visto que os fatos submetidos ao tribunal trabalhista eram contextualmente diversos dos que ilustraram a aprovação das súmulas 150 e 327 da Suprema Corte. A propósito, uma revisão dos precedentes trabalhistas que deram origem à súmula 114 do TST deixa isso bem claro. O julgado mais antigo é aquele do RR-4648/1970 (Ac. 3ª T 407/1971, DJ 06.10.1971), no qual o TST decidiu, por maioria, que não houve violação do art. 11 da CLT, visto que não se pode imputar ao autor qualquer negligência processual no caso, pois a demora no andamento do processo se deu por conduta omissiva da reclamada, bem como, em argumento alternativo, que a citação válida interrompe a prescrição na fase de conhecimento, não voltando a correr ainda nessa mesma fase do processo. Observamos que o precedente tratava da alegação da prescrição na fase de conhecimento, com a paralisação da marcha do processo por conduta da defesa, em atitude omissiva ou procrastinatória, particularidades decisivas para a distinção em relação à Súmula 327 do Supremo. Também no julgamento do processo E-RR-719/1972 (Ac. TP 896/1973, DJ 13.08.1973), o Tribunal Superior enfrentou a situação fática da ação em fase de conhecimento que ficou parada sem movimentação pelo prazo superior a dois anos, após a devolução da carta precatória, tendo o juiz condutor do feito ficado inerte ao não incluir o processo na pauta de audiências para prosseguimento. Nada obstante a 1ª Turma do TST tenha acolhido as alegações defensivas e aplicado a prescrição intercorrente, o Tribunal Pleno, em decisão por maioria, reformou a decisão turmária para afastar a prescrição, ao argumento que, no processo do trabalho, deve o juiz, e não as partes, movimentar o processo até decisão final, de modo que a inércia do magistrado não pode prejudicar o autor da ação, na fase de conhecimento. Alguns anos depois, o Tribunal Pleno do TST, ao apreciar o recurso de embargos E-RR-1831/1974 (Ac. TP 1028/1976, DJ 07.10.1976), analisou o caso fático em que a execução ficou parada em razão de omissão do juiz, uma vez que os autos permaneceram mais de dois anos conclusos para decisão. A Corte reafirmou a tese de que não se pode responsabilizar o titular de um direito por uma inércia quanto ao ato que não lhe competia, já que os atos de execução devem ser praticados por conduta judicial, de ofício, razões pelas quais o Pleno não conheceu dos embargos no particular, mantendo o curso do processo. Contextualizadas as circunstâncias fático-jurídicas que deram origem à Súmula 114 do TST, em 1980 (RA 116/1980 – DJ 03.11.1980), verifica-se claramente MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 44 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 que os precedentes revisados não desconsideraram ou revogaram – até por falta de atribuição funcional – as súmulas 150 e 327 do Supremo Tribunal, as quais continuam vigentes até os dias atuais. O que o Tribunal Superior do Trabalho fez, adequadamente, foi limitar o âmbito de aplicação das súmulas para situações fáticas ainda não abordadas pelo Supremo, sendo fácil observar que o argumento decisivo foi a impossibilidade de penalizar o exequente nos casos em que a demora no andamento do processo dependa da atuação judicial ou quando a paralisação se deu por inércia da própria reclamada, principalmente na fase de conhecimento, já que a prescrição havia sido interrompida com o ajuizamento, não voltando a correr na fase de cognição. Aroldo Plínio Gonçalves, contemporâneo da época em que construída a súmula alhures referida, resumiu que “com a Súmula 114, quis o Excelso Pretório Trabalhista dizer que, uma vez proposta uma Reclamação, não se pode decretar prescrição, se os autos ficarem paralisados em Juízo, em Cartório ou na Secretaria, por período superior a 2 (dois) anos”40. O Tribunal trabalhista não negou que a prescrição bienal do artigo 11 da CLT seria aplicável tanto na fase de conhecimento quanto na de execução (âmbito de incidência da Súmula 150 do STF), bem como não negou que seria aplicável, no processo do trabalho, a prescrição intercorrente (âmbito de incidência da Súmula 327 do STF), mas apenas que seria inaplicável nos exatos casos em que a paralisação processual ocorrera por mora na atuação judicial – mantendo os autos conclusos além do prazo legal – ou quando o atraso ocorrera por uma conduta procrastinatória ou omissiva da própria defesa. Os acórdãos citados não enfrentaram a situação fática específica em que o exequente, intimado para indicar diretrizes para impulsionar a execução, após o magistrado ter esgotados todos os atos possíveis de realização oficial – atualmente instrumentalizados e potencializados com as ferramentas tecnológicas e convênios celebrados pelo próprio TST –, quedou-se inerte pelo prazo prescricional. A rigor, ao contrário do que a leitura apenas do enunciado isolado da Súmula 114 do TST possa refletir, no fundo o Tribunal Superior nunca enfrentou o tema por essa perspectiva, por evidente não servindo a invocação da súmula para essas situações especiais, já que o âmbito de incidência é absolutamente diverso. Além do mais, sequer o Tribunal Superior do Trabalho teria competência para dar a última palavra em matéria de execução trabalhista, visto que não 40. GONÇALVES, Aroldo Plínio. A prescrição no processo do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 1987. p. 62. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 45 cabe recurso de revista na fase de execução, para tratar da interpretação da lei ordinária, ainda que haja divergência entre os Tribunais Regionais (art. 896, § 2º, da CLT)41, fato que reforça a justificativa de que, quando se pronunciou na década de 1970, o Tribunal o fez no contexto da discussão da prescrição intercorrente na fase de conhecimento, devido à paralisação dos autos por omissão judicial ou conduta procrastinatória da própria defesa, tentando responder quando a prescrição então interrompida com o ajuizamento da ação voltaria a correr. E, nesse caso específico, andou muito bem o Tribunal ao rechaçar a incidência da prescrição intercorrente na fase de conhecimento do processo, pois nessa fase a omissão da parte autora (abandono da causa) resultaria na extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, III, do CPC de 1973), e não na pronúncia da prescrição intercorrente. Hipótese absolutamente diversa seria afirmar que não incide a prescrição intercorrente na fase de execução de sentença, quando o juiz do trabalho já tomou todos os atos possíveis, após requerimento do exequente – como o acesso aos convênios judiciais – e, mesmo tendo intimado o exequente para indicar outros meios para a satisfação do crédito, este permaneceu inerte pelo prazo da prescrição, a teor do agora textualmente previsto pelo art. 11-A, § 1º, da CLT. Afirmar que as pretensões trabalhistas seriam imprescritíveis na fase de execução (já que a prescrição interrompida com o ajuizamento jamais retomaria), mantendo-se o processo ativo indefinidamente, como a leitura apressada da Súmula 114 do TST sugere, independentemente do impulso oficial já realizado e da mora do exequente, seria primeiramente inconstitucional, por ofensa ao princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição), uma vez que passaria a existir processos de duração indefinida ou mesmo infinita quando não houver bens penhoráveis (“pretensão prescritível imprescritibilizada”, na crítica aguda de Vilson Rodrigues Alves42). Para exemplificar, 41. Nos últimos anos, em decisão da SBDI1, o Tribunal Superior do Trabalho não admitiu recurso de embargos quanto ao tema de prescrição intercorrente, justamente porque fundamentou expressamente que a Corte não tem competência, na fase de execução, para julgar o mérito de recurso que trata da interpretação da legislação ordinária (p. ex., TST, SBDI1, ERR 0693039-80.2000.5.10.0004, rel. Min. João Oreste Dalazen, DJE 08.05.2009). No mesmo sentido, também o Supremo Tribunal Federal já negou a tentativa de se elevar o tema para seu julgamento, reforçando que se trata de contenda tipicamente infraconstitucional (p. ex., STF, 2ª T., AI-AgR 260902/BA, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 18.05.2001 e STF, 2ª T., AI-AgR 374263/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 13.09.2002). 42. ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no Código Civil de 2002. 4. ed. Campinas: Servanda, 2008. p. 694. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 46 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 basta imaginar-se a ação trabalhista movida por um operário em desfavor do mestre de obras que o contratou, cujos atos da fase de execução, por impulso oficial e também por instigação do exequente, restaram todos infrutíferos, na ausência de bens penhoráveis, vindo o executado pessoa física a falecer no curso da execução, não deixando bens a inventariar, ocasião em que, não se admitindo a prescrição interna, não haveria jamais solução para colocar fim à relação jurídica de direito processual, amontoando os arquivos das Varas do Trabalho com processos insolucionáveis. Flaviana Rampazzo Soares leciona que a duração razoável do processo é uma via de mão dupla, pois, do ponto de vista do executado, significa que ele não deverá ter uma condição perpétua de réu em alguma ação, bem como que, do ponto de vista do autor da ação, significa o reconhecimento de que a sua demanda não é eterna, a qual deverá, com todos os esforços judiciais, ter um final de acordo com o sistema jurídico, em um lapso de tempo que não seja excessivo. É importante deixar claro que o direito à tutela jurisdicional implica a obrigação de o Estado oferecer uma resposta às partes, e não necessariamente atender ao pedido do autor em todos os casos, o que dependerá das circunstâncias fáticas e jurídicas.43 Nessa perspectiva, acrescentamos nós, atendidos os requisitos legais, pronunciar a prescrição é uma forma de resolver a demanda, dar uma resposta às partes e prestigiar a duração razoável do processo, dentro do figuro legal e atendidos os seus pressupostos. Além de ofender o princípio jurídico da duração razoável, a ideia geral de imprescritibilidade das pretensões trabalhistas na fase de execução também violenta outros princípios constitucionais, como a segurança jurídica, o direito fundamental ao esquecimento44 e a regra geral de que somente por exceção e 43. SOARES, Flaviana Rampazzo. Dos requisitos ao reconhecimento da prescrição intercorrente no novo CPC: comentários ao Recurso Especial 1.589.753/PR. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 43, n. 140, p. 399-417, jun. 2016. p. 405. 44. O direito ao esquecimento, embora não encontre referência expressa na Constituição de 1988, deriva da compreensão de que a proteção da privacidade alcança, para além dos aspectos negativos (afastamento da interferência indevida sobre a vida íntima de cada indivíduo), também uma perspectiva positiva (direito de manter o controle sobre seus dados e informações pessoais), indicando que, para a conformação das relações sociais, com a passagem de certo intervalo de tempo, as relações jurídicas tendem à estabilizarem-se. Para além da própria função que a prescrição cumpre quanto ao direito ao esquecimento, há diversas referências legislativas nesse particular, como o cancelamento dos registros consumeristas, esgotado o prazo de prescrição relativo às obrigações que originaram a anotação, ainda que verdadeiras as informações sobre a dívida (art. 43, § 5º, do CDC c/c súmula 323 do STJ), o cancelamento dos registros MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 47 nos casos estreitos ressalvados pelo poder constituinte originário (como nos crimes de racismo e contra a humanidade, ações de grupos armados contra a ordem constitucional, bem como nas ações de ressarcimento ao erário por improbidade administrativa)45 é que se pode admitir pretensões exercitáveis sem prazo de prescrição, hipótese essa que não é a dos direitos decorrentes da relação de trabalho, que encontra prazo próprio e expresso na Constituição de 1988, sem nenhuma ressalva. A propósito da afirmação de que o prazo prescricional especial se aplica a todos os direitos de natureza jurídica trabalhista derivados do contrato de trabalho, o Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente e com repercussão geral46, que o prazo para a cobrança dos depósitos do FGTS é o trabalhista de 5 (cinco) anos. No citado julgado, observa-se, de sua ratio decidendi, que a Corte construiu a primeira premissa de que o princípio da proteção do trabalhador não pode ser interpretado e aplicado de forma isolada, de modo que a adoção de um prazo muito elástico (como era o caso dos trinta anos para o FGTS), além de se revelar em descompasso com a literalidade da norma constitucional, também “(...) atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas, princípio basilar de nossa Constituição e razão de ser do próprio Direito”. Uma segunda premissa extraída do acordão foi de que a previsão de prazo tão dilatado também ofende o princípio da razoabilidade, em contraste com todos os demais prazos de prescrição previstos no ordenamento – tanto no direito civil, penal, como no tributário, administrativo ou previdenciário –, visto que eterniza pretensões no tempo e estimula a litigiosidade, esse já um problema crônico do nosso sistema judiciário, “(...) em prejuízo da necessária estabilização das relações jurídicas. Nenhuma dívida pecuniária deveria ser cobrada judicialmente trinta anos depois de seu inadimplemento”. com informações de adimplemento (art. 14 da Lei 12.414, de 2011), os institutos da reabilitação no direito penal, com a restrição dos registros da penalidade (arts. 93 e 94 do CP, art. 748 do CPP e art. 202 da Lei de Execuções Penais), inclusive no Direito do Trabalho com a vedação de anotação de informações desabonadoras na CTPS (art. 43, § 4º, da CLT), todas a demonstrar que, para a estabilidade social, há de se observar certos prazos para que os dados e as informações sejam esquecidos, inclusive aqueles relativos às ações judiciais, função cumprida pela prescrição intercorrente. 45. Art. 5º, XLII, XLIV e § 2º, art. 37, § 5º, in fine, c/c Princípios de Nuremberg, aprovados e adotados pela ONU em 1950, aqui recebidos com eficácia de tratado internacional de direitos humanos. 46. STF, Plenário, ARE 709.212, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.02.2015. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 48 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 Se o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, com repercussão geral, de que o prazo de trinta anos viola os princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, além de ofender a regra jurídica expressa da prescrição quinquenal para os direitos de natureza trabalhista, com maior razão a posição perfilhada pela jurisprudência, materializada na Súmula 114 do TST, de que as pretensões seriam imprescritíveis durante o curso da ação, em suas fases de cognição e execução, também não se amoldaria ao figurino constitucional. A tese da imprescritibilidade interna vai além da rechaçada pelo Supremo, violando não somente os citados princípios jurídicos e regras constitucionais, mais ofendendo também as lições mais elementares da teoria geral do direito. É de Agnelo Amorim Filho a sistematização teórica, depois acolhida pelo legislador civil e pela jurisprudência majoritária, no sentido de que as pretensões de natureza condenatória possuem sempre um prazo de prescrição, e apenas as pretensões constitutivas têm prazo decadencial e as declaratórias é que seriam excepcionalmente imprescritíveis.47 Justamente pela razão de que toda pretensão condenatória precisa de um prazo para seu exercício, que, se não previsto expressamente no mesmo estatuto de direito material que sustenta o direito, será alcançado fatalmente pelo prazo residual e geral de 10 (dez) anos do art. 205 do Código Civil. O referido dispositivo tem o mérito de funcionar como mecanismo de fechamento do sistema, a evitar que, por lapso do legislador de direito material, alguma pretensão condenatória fique sem um prazo de prescrição anunciado, ofendendo a teoria geral do direito, com a exceção expressa das pretensões imprescritíveis ressalvadas pelo constituinte originário. E os direitos trabalhistas não foram escolhidos pelo legislador constituinte como da modalidade dos imprescritíveis; ao contrário, há opção direta pelo prazo quinquenal para todos eles (art. 7º, XXIX, da CF/88). A questão então passa a ser a respeito da retomada da contagem do prazo prescricional, após o ajuizamento da ação trabalhista, cujo fato jurídico a interrompeu (art. 202, I, do Código Civil). Se a prescrição foi interrompida, em algum momento precisa voltar a correr (pelo seu prazo integral e apenas por uma única vez, conforme o citado art. 202). E é nesse particular que o legislador, no mesmo artigo civilista, mas no parágrafo único, deixa assente que a prescrição interrompida volta a correr da 47. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v. 3, p. 95-132, jan.-jun. 1961. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 49 data do último ato do processo que a interrompeu. Em outras palavras, a prescrição trabalhista é interrompida com a distribuição da ação, voltando a correr da data do último ato do processo que a interrompeu. A questão é definir com precisão qual seria o último ato do processo. Se na legislação anterior não havia especificação quanto ao ponto, agora com o novo art. 11-A, § 1º, da CLT, a questão ficou superada: “A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução”. Embora a doutrina, ao interpretar o art. 202, parágrafo único, in fine, do Código Civil, já tenha dito que o último ato do processo que identifica o início da recontagem do prazo de prescrição seja a decisão que determina o arquivamento provisório48, as alterações no art. 40 da Lei 6.830/1980, com a redação que lhe deu a Lei 11.051/2004, bem como o art. 921, § 4º, do CPC de 2015, deixaram agora expressamente estampada essa mesma conclusão para o processo civil e de execução fiscal. Contudo, o legislador trabalhista, expressamente, apontou marco temporal diferente, qual seja, o descumprimento pelo exequente de determinação judicial no curso da execução, independentemente da suspensão do andamento do processo pelo período de um ano ou de arquivamento provisório. Adotou o legislador reformador da CLT a vertente atual – inaugurada pela Lei 11.051/2004, que alterou o art. 40 da LEF, e o art. 921, § 4º, do CPC de 2015, de que, se antes o elemento volitivo (omissão imputável ao titular da pretensão) era requisito para a pronúncia da prescrição, atualmente o modelo migrou para uma perspectiva objetiva, independentemente do elemento anímico, para considerar apenas os critérios objetivos da inexistência de bens penhoráveis e a passagem do tempo, ainda que o exequente demonstre real interesse (frustrado) nas diligências para a busca de bens apreensíveis. Para 48. Diz Flaviana Rampazzo Soares que “a prescrição intercorrente é interrompida com o despacho que ordena a citação do executado, retroagindo à data da propositura da ação. Essa interrupção permanece, até que ocorra a suspensão do processo na forma do art. 921 do CPC/2015. A interrupção do prazo cessa nesse momento (até porque isso somente pode ocorrer uma vez), e inicia-se a suspensão do processo. Ultrapassado o prazo de um ano de suspensão, sem que a parte exequente tenha praticado algum ato processual executivo para viabilizar o cumprimento do objeto da execução, inicia-se automaticamente a contagem do prazo de prescrição intercorrente” (SOARES, Flaviana Rampazzo. Dos requisitos ao reconhecimento da prescrição intercorrente no novo CPC: comentários ao Recurso Especial 1.589.753/PR. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 43, n. 140, jun. 2016. p. 409-410). MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 50 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 dizer em outras palavras, o fato de o exequente reiterar pedidos de diligências, as quais restaram infrutíferas, não impede o início da recontagem da prescrição, visto que o prazo é para que promova a penhora e a satisfação do seu crédito. Na redação originária do art. 40 da Lei 6.830, de 1980, a inexistência de bens era razão expressa para o arquivamento dos autos e suspensão da prescrição, mantendo-os arquivados por prazo indefinido até a indicação de bens, e a redação atual rompeu abruptamente com tal sistemática, primeiro com a inclusão do § 4º para dizer que o arquivamento dá início à contagem da prescrição, autorizando a sua pronúncia de ofício (Lei 11.051/2004), bem como o § 5º para dizer que, nos casos em que os valores em execução forem abaixo do valor mínimo para atuação do órgão de defesa da União, sequer esta precisaria ser intimada para que a sentença extinga a execução (Lei 11.960/2009), a demonstrar, no último caso, a objetivação dos requisitos, independentemente de omissão executiva do autor. Nas execuções, inclusive de competência da Justiça do Trabalho, em que o valor cobrado pela União for inferior ao limite de atuação da Procuradoria, não há intimação para sua manifestação, para indicar diretrizes para o prosseguimento da execução, a confirmar que o requisito subjetivo da conduta omissiva do exequente tornou-se irrelevante, prestigiando-se mais a segurança jurídica e a estabilidade das relações, e menos a intenção subjetiva de recebimento dos créditos. De sua parte, o art. 921 do CPC de 2015 reafirma que o arquivamento provisório dará início à recontagem do prazo e também acrescenta que somente no caso de se encontrar bens penhoráveis a execução terá seguimento (§ 3º), também confirmando ser irrelevante atualmente a conduta do exequente e a realização de diligências infrutíferas para a apreensão e alienação de bens. Inclusive o próprio argumento de que o juiz trabalhista tem a obrigação de conduzir a execução oficiosamente precisa ser revisitado. Se do art. 878 da CLT poder-se-ia extrair tal conclusão antigamente, a questão é que desde a Lei 5.584, de 1970, que também regula o processo do trabalho, ficou bastante claro que a atuação oficial é apenas facultativa e somente nas ações de alçada (procedimento sumário de até 2 salários mínimos) e nas reclamações em que as partes litigam sem a representação por advogado, em jus postulandi49, o que 49. “Lei 5.584 de 1970, art. 4º Nos dissídios de alçada exclusiva das Juntas e naqueles em que os empregados ou empregadores reclamarem pessoalmente, o processo poderá ser impulsionado de ofício pelo Juiz.” MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 51 foi agora expressamente acolhido pela reforma trabalhista, ao revisar a redação do art. 878 da CLT. E tal alteração faz todo o sentido a se contextualizar historicamente. A norma extraída da leitura adequada dos textos dos artigos 765 e 878 da CLT c/c art. 4º da Lei 5.584, de 1970 é no sentido de que apenas permanece a atuação oficial do magistrado do trabalho, nos casos em que a parte não tenha a ação patrocinada por advogado, eis que a nova lei especial restringiu o âmbito de aplicação dos artigos originários da CLT, embora não os revogando completamente. Também decisivo dizer que, na época da aprovação da Súmula 114 do TST, era vigente a Lei 6.830, de 1980, em sua redação originária, em cujo artigo 40 previa-se que a execução dos créditos de natureza fiscal não era suscetível a prazo de prescrição, visto que, na ausência de bens, os autos ficavam arquivados por prazo indefinido, podendo ser retomada a execução a qualquer tempo, desde que o exequente descobrisse bens, cuja diretriz era aplicável à execução trabalhista, por determinação do art. 889 da CLT. Logo, pela interpretação atenta do novo art. 11-A da CLT, bem como das complementações do art. 202, parágrafo único, do Código Civil, art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 e do art. 924, V, do CPC de 201550, concluímos que o procedimento atual deva ser: 1) o exequente deverá indicar as diretrizes e requerer as diligências para a satisfação da execução (art. 878 da CLT, com a nova redação dada pela Lei 13.467/2017); 2) não localizados bens do devedor, deve o magistrado determinar a suspensão da execução pelo prazo de 1 (um) ano; 3) havendo persistência na situação de não encontrar bens penhoráveis, o passo seguinte é a intimação do exequente para indicar novos bens ou novas diretrizes; 4) permanecendo silente o exequente (ou não indicando diretrizes 50. Apenas ressalvamos, por questão de referência acadêmica, mas sem eficácia prática, que, embora o próprio Tribunal Superior do Trabalho reconheça expressamente que não tem competência para dar a última palavra em matéria de execução trabalhista, em relação à interpretação da lei ordinária, como no caso da prescrição intercorrente (p. ex., TST, SBDI1, ERR 0693039-80.2000.5.10.0004, rel. Min. João Oreste Dalazen, DJe 08.05.2009), houve tentativa de condicionar interpretação judicial por intermédio de ato administrativo (IN 39 de 2016, art. 2º, VIII), em completa violação da independência judicial, da separação dos poderes etc., mas o próprio Tribunal Superior manifestou-se que o ato administrativo não tem eficácia obrigatória, servindo apenas como sugestão ou indicação para reflexão das demais instâncias, segundo informações prestadas pelo seu Presidente na ADI 5516/DF, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. 52 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO 2018 • RDT 185 efetivas), tem-se o início da contagem da prescrição intercorrente; 5) esgotado o prazo da prescrição, deverá o juiz intimar o exequente para se manifestar se ocorreu alguma das causas suspensivas; 6) ao final, pronunciar, de ofício, a prescrição intercorrente. Considerando, na forma do art. 202, parágrafo único, do Código Civil, que a prescrição interrompida voltar a correr, pelo seu prazo integral, a partir do último ato do processo que é a omissão do exequente (art. 11-A, § 1º, da CLT), há que se verificar, em cada caso concreto, se o prazo interrompido foi o de apenas 5 (cinco) anos, supondo-se que o contrato não estava extinto quando da data do ajuizamento, ou de 2 (dois) anos, supondo-se que o contrato já havia sido extinto quando da data do ajuizamento, para precisar qual dos prazos foi interrompido e, naturalmente, voltará a correr na fase de execução. Na esmagadora maioria dos casos concretos, a ação trabalhista é ajuizada após a extinção do vínculo, de modo que ambos os prazos prescricionais é que são interrompidos com o ajuizamento, por corolário lógico, com a mora do exequente, ambos voltam a correr, sendo o bienal alcançado primeiro, hipótese em que, vencido o lapso dos dois anos, consuma-se a prescrição intercorrente e deverá ser decretada de ofício pelo juiz. É pela grande maioria dos casos práticos que o legislador positivou, no art. 11-A, caput, que o prazo da prescrição intercorrente é de 2 (dois) anos, mas, conforme visto, disse menos do que deveria, já que há uma minoria das ações – ajuizadas com o contrato em curso – de que apenas o prazo de 5 (cinco) anos é que foi interrompido, logicamente é ele que volta a correr, desde a conduta letárgica do exequente, escapando da regra do caput do artigo em comentário, em interpretação conforme à Constituição (art. 7º, XXIX – prazos de dois e cinco anos). Consumada a prescrição, é evidente que a intimação do exequente não é para dar seguimento à fase de execução, com o requerimento de novas diligências, mas apenas para que exercite o contraditório substancial, precisamente indicando alguma causa suspensiva da prescrição intercorrente51, como exemplificativamente a existência de alguma decisão pendente de recurso de revista repetitivo, de recurso extraordinário com repercussão geral, incidente 51. O Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente pela aplicação da prescrição intercorrente na execução de título executivo extrajudicial de natureza civil, de forma autônoma da prescrição da pretensão executiva, anterior ao seu ajuizamento, advertindo que a concessão de prazo para manifestação não tem o objetivo de que seja dado andamento ao processo, mas sim para possibilitar o exercício do princípio do contraditório e para que o exequente tenha a oportunidade de alegar a possível ocorrência de fatos impeditivos da prescrição (STJ, 3ª T., REsp 1.589.753/PR, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 31.05.2016). MOLINA, André Araújo. A prescrição trabalhista: pretensões condenatória, executiva e intercorrente. Revista de Direito do Trabalho. vol. 185. ano 44. p. 21-55. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2018. ATUALIDADES 53 de uniformização de jurisprudência no tribunal local, que tenham sido objeto de determinação judicial superior para suspensão da marcha processual, bem como nos casos do trâmite concomitante de ações de recuperação judicial ou falência da executada, sem prejuízo de todas as demais hipóteses previstas na legislação de direito material. Com o reinício da contagem do prazo para a prescrição, a existência de novos pedidos reiterados, ainda que diligências inúteis tenham sido realizadas, não suspende ou interrompe o prazo da prescrição que voltou a correr, sendo decisivo que o exequente encontre novos bens e instigue o juiz para a realização da penhora e alienação (art. 40 da Lei 6.830 de 1980 c/c art. 921, § 3º, do CPC de 2015), extinguindo-se a execução pelo pagamento ou pela transação (art. 924, II e III, do CPC de 2015), antes da consumação do prazo de prescrição. Importante sublinhar que, diante da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, atribuída pela EC 45 de 2004, há diversas ações e execuções cujos pleitos escapam da prescrição trabalhista típica do art. 7º, XXIX, da CF/88, casos em que o prazo da prescrição intercorrente será aquele mesmo da pretensão prevista nos respectivos estatutos de direito material (Súmula 150 do STF), como nos casos em que, conjuntamente aos créditos de natureza trabalhista, se executam créditos de natureza previdenciária, cujo prazo para a prescrição é de 5 (cinco) anos, ocorrendo sua consumação em momento distinto do crédito de natureza jurídica trabalhista, ou mesmo nos casos de pretensões relacionadas às relações de trabalho em sentido amplo, como dos autônomos, pequenos empreiteiros, cooperados etc. Como regra de direito intertemporal, considerando a segurança jurídica e a posição tradicional do Tribunal Superior do Trabalho em torno da questão (Súmula 114), com a vigência da reforma trabalhista, é que o prazo da prescrição deverá ter início, naqueles processos já arquivados provisoriamente há anos, socorrendo aos exequentes promoverem rapidamente as tentativas de execução das dívidas, antes do vencimento dos respectivos prazos, paulatinamente e passados os dois primeiros anos de vigência da Lei 13.467/2017. 6. 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