Pubblicità e concorrenza sleale

Pubblicità e concorrenza sleale di Remo Trezza1 La società Alfa decide di lanciare sul mercato un prodotto con il seguente slogan: “La migliore acqua minerale! Nessuna come lei”. Si rivolge a te come avvocato. Cosa consiglieresti? Per risolvere il caso giuridico prospettato, occorre avere piena cogenza delle fonti legislative riguardanti due istituti centrali del diritto commerciale: la concorrenza e la pubblicità. Preme argomentare circa la disciplina della pubblicità, che trova riscontro positivo nel nostro ordinamento giuridico, attraverso numerose fonti, sia di rilevanza costituzionale che sub-costituzionale, intendendo per quest’ultima fonti legislative, anche di derivazione comunitaria. L’articolo di riferimento, che pone il fondamento all’esercizio del potere pubblicitario, come modo di “fare concorrenza”, è rappresentato dall’art. 41 della Costituzione, al cui primo comma esordisce: “L’iniziativa economica privata è libera”. Con questa espressione non si fa altro che sancire una libertà di azione dell’impresa che, per poter concorrere con le altre, ha la possibilità di adottare una strumentazione pubblicitaria, rispettosa di requisiti di cui fra poco si espone, al fine di suscitare l’interesse del consumatore nell’acquisto di prodotti o servizi. La pubblicità tutela i destinatari del messaggio, quindi, come tale, è soggetta a particolari requisiti da cui non può prescindere e di cui non può essere deficitaria. “Il nostro ordinamento giuridico mancava di una disciplina della pubblicità in sé e per sé considerata, che condizionasse il comportamento sia delle imprese che della confezione e diffusione dei messaggi pubblicitari facenti oggetto della loro attività, sia delle imprese che di tali messaggi si servono per la diffusione dei propri prodotti e servizi”2 La lacuna viene assunta dalle associazioni di categoria imprenditoriali, che decidono di dar luogo ad un ordinamento privato, mutuando l’espressione inglese “private ordering”, di origine volontaria. Dottorando di ricerca in Scienze giuridiche presso l’Università degli Studi di Salerno, Dottore magistrale in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Salerno, con voti 110/110 e lode, plauso della commissione e dignità di stampa e Tirocinante ammesso presso la Suprema Corte di Cassazione. 2 Cfr. V. BUONOCORE, Manuale di diritto commerciale, La pubblicità, Giappichelli, ed. 11, pp. 149-158. 1 1 Ciò ha dato origine ad un vero e proprio codice di autodisciplina pubblicitaria, il cui contenuto è oggetto di periodici aggiornamenti. Per rendere concreta l’osservanza di queste regole, sono stati previsti particolari organi (il Giurì e il Comitato di controllo), ai quali si può rivolgere chiunque si ritenga concretamente leso da un messaggio pubblicitario in contrasto con il codice. Le regole auto-disciplinari diventano vincolanti se: 1) le associazioni di categoria interessate adottano e rispettano il codice e lo fanno adottare, mediante clausola stabilita, alle varie imprese; 2) è previsto un obbligo di inserire nei contratti di pubblicità stipulati con le imprese utenti, una clausola di accettazione del codice e delle decisioni del Giurì e del Comitato di controllo. Nel caso concreto bisogna prendere in considerazione lo slogan che la società Alfa intende utilizzare per lanciare sul mercato un prodotto. Lo slogan è il seguente: “La migliore acqua minerale! Nessuna come lei”. L’articolo 1 del D.lgs 145/2007, che dà attuazione all’art. 14 della Direttiva comunitaria numero 29 del 2005, che modifica, a sua volta, la direttiva numero 450 del 1984, sulla pubblicità ingannevole, stabilisce che la pubblicità debba essere: • PALESE • VERITIERA • CORRETTA Per “pubblicità palese” si intende la riconoscibilità del messaggio pubblicitario come quello che “sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi”3. Nel caso dello slogan scelto dalla società Alfa, potremmo dire che il requisito della “riconoscibilità” sia presente, ma si potrebbe eccepire una deminutio nell’esigenza di protezione del destinatario che, stante il diverso livello di “credibilità” che la comunicazione pubblicitaria ha, rispetto alle altre comunicazioni informative, non potrà calibrare adeguatamente il suo approfondimento in ordine al contenuto della stessa. L’articolo 2, lettera b del decreto indicato, fa riferimento alla “pubblicità ingannevole”, 3 Cfr. Art. 2, lettera a, D. Lgs n° 145/2007 2 definendola come “quella che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente”. Da questa definizione si ricavano altri due requisiti fondamentali del messaggio pubblicitario, ovvero la veridicità e la correttezza dello stesso. Autorevole dottrina, per porre in risalto il significato di questi due requisiti, sottolinea che “il riferimento, contenuto nell’art 2, lettera b, alla modalità di presentazione del bene o del servizio, impone tener conto, nella valutazione del messaggio pubblicitario, anche della “ambiguità” della rappresentazione, e quindi, di tutte le possibili interpretazioni che il messaggio stesso è suscettibile di suggerire, per sottoporre separatamente ciascuna di esse alla verifica della sua rispondenza o meno al vero”4. Nel caso de quo, l’aver definito il prodotto “migliore”, potrebbe suscitare la “sottoposizione” del prodotto al test di “rispondenza al vero” e, nel caso in cui non dovesse essere superato, ci potremmo trovare di fronte ad un risultato negativo, cioè di pubblicità ingannevole. La portata pregiudizievole del messaggio, infatti, non è basata solo sulla sua oggettiva ingannevolezza, ma sul potenziale pregiudizio che essa può arrecare, pregiudizio diversamente individuato dalla legge a seconda che si tratti dei clienti o dei concorrenti. Nel primo caso si parlerà di “potenziale sviamento della clientela”, nel secondo di “potenziale confusione o denigrazione” rispetto ai prodotti o all’attività del concorrente. L’art. 3 del D. Lgs 145/2007 stabilisce quali siano gli elementi attraverso cui determinare se la pubblicità sia ingannevole, mentre l’art. 4 identifica le condizioni di liceità della pubblicità comparativa. Nel caso di specie non si può parlare di pubblicità comparativa tout court, in quanto, si presuppone in essa un confronto/una comparazione con un prodotto oppure un servizio del concorrente che nello slogan non è presente, anche se il termine “migliore” potrebbe richiamare alla mente un ipotetico paragone, quantomeno apparente, del proprio prodotto con quello dei concorrenti. La pubblicità comparativa è ammessa, a condizione che vengano osservate le “otto condizioni” di liceità sancite dalle lettere a-h dell’articolo 4 del decreto indicato. Ci sono, poi, altre fattispecie, che, 4 Cfr. V. BUONOCORE-F. MARTORANO, I requisiti del messaggio pubblicitario, in Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, ed. 11, pp. 151-152. 3 per il nostro caso, non possono essere prese in considerazione, perché assolutamente irrilevanti. Parliamo della pubblicità di prodotti pericolosi per la salute e la sicurezza (art. 6 D. lgs 145/2007) e i messaggi pubblicitari che hanno come destinatari i bambini e gli adolescenti (ib. art. 7). Sub specie non interessa nemmeno prendere in esame altre modalità particolari della comunicazione pubblicitaria, previste dagli artt. 28-32 cod. cons, ossia, il rafforzamento della tutela del consumatore in materia di televendite, nelle quali ci sono particolari divieti descritti dall’art. 30 cod. cons, ad esempio il fatto che esse non debbano ledere la dignità umana, non ci debbano essere comportamenti discriminatori, offese a convinzioni religiose e politiche e via discorrendo. Il legislatore si preoccupa, in questi casi, di tutelare anche i minori, predisponendo la tutela degli stessi da qualsiasi forma di pregiudizio morale o fisico. (Art. 31 cod. cons.) Il decreto in questione prevede un apparato sanzionatorio ben predisposto e previsto dall’art. 32 cod. cons, ovvero la possibilità di ricorrere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e la possibilità di essere passibili di sanzioni amministrative pecuniarie particolarmente elevate cui può aggiungersi, nel caso di reiterazione delle violazioni, la sospensione dell’attività d’impresa fino a sei mesi. Per quanto concerne i rimedi contro la pubblicità ingannevole, bisogna far riferimento all’art. 8 del decreto, che prevede la tutela amministrativa e giurisdizionale. La legge Antitrust ha istituito l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che ha il potere di intervenire nei confronti dell’autore del messaggio su istanza sia dei concorrenti che dei consumatori. Comunicata l’apertura dell’istruttoria all’operatore pubblicitario, l’Autorità può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il messaggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identificare il committente sconosciuto. L’Autorità può intervenire sia con provvedimenti di urgenza, disponendo motivatamente la sospensione provvisoria della pubblicità ingannevole, sia con provvedimenti di carattere definitivo, vietando la diffusione non ancora attuata del messaggio o inibendone la continuazione. L’Autorità può concedere rimedi di carattere restitutorio come la pubblicazione della decisione che dichiara ingannevole il messaggio. Se non vengono ottemperate le richieste, il responsabile è esposto ad una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro, raddoppiabile in caso di falsità. Se c’è reiterata inottemperanza, l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa fino a trenta giorni. Contro i provvedimenti dell’Autorità è ammesso ricorso al giudice amministrativo. 4 Nel caso in esame, lo slogan: “La migliore acqua minerale! Nessuna è come lei!” ha bisogno di una limatura terminologica perché potrebbe ingenerare una denigrazione implicita, ai sensi dell’art. 2598,2°comma. Per poter comprendere gli atti di denigrazione, dobbiamo fare più ampio riferimento alla concorrenza sleale, e ancor di più, alla concorrenza tout court, come prevista dal nostro ordinamento. Abbiamo affermato che, come sottolineano anche i principi del libero scambio e della libera concorrenza di matrice europeistica, la concorrenza trova il suo fondamento costituzionale nell’art. 41, dal quale discende la possibilità di “immettere sul mercato beni o servizi da parte di una pluralità di soggetti (imprenditori), ciascuno dei quali tende a conquistare una fetta sempre più consistente di clientela”5. Il nostro ordinamento prevede delle limitazioni legali alla libertà di concorrenza, previste dagli artt. 2595-2596 e 2597 del codice civile. L’art. 2595 c.c . stabilisce che la “concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge”, rinviando espressamente agli articoli successivi, cioè al 2596 che consente di limitare “contrattualmente” la concorrenza, attraverso i cc.dd. patti limitativi della concorrenza, che devono essere provati per iscritto e sono validi se circoscritti ad una determinata zona o ad una determinata attività e non possono eccedere la durata di cinque anni. Una norma di grande importanza è rappresentata dall’articolo 2597 c.c. che stabilisce l’obbligo di contrarre nel caso di monopolio, sancendo che “ chi esercita un’impresa in condizione di monopolio legale, ha l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di trattamento”. Questo è il fenomeno che chiamiamo “monopolio legale”, distinguendolo dal “monopolio di fatto”, ovvero, un monopolio determinato dalla “preclusione a coloro che dispongono di mezzi necessari a dotare l’impresa delle dimensioni ottimali per operare a prezzi competitivi, dalla libertà di accesso a determinati settori di attività”6. 5 Cfr. V. BUONOCORE- F. MARTORANO, Il principio di libertà di concorrenza, in Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, ed. 11, p. 125. 6 Cfr. V.BUONOCORE- F. MARTORANO, Monopolio di fatto, in Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, ed. 11., p. 126. 5 C’è, poi, tutta la legislazione di derivazione comunitaria riguardante la disciplina antitrust, per evitare fattispecie come le intese, l’abuso di posizione dominante e le concentrazioni. Per dare fondamento giuridico allo slogan pubblicitario del caso in esame o per considerarlo contrario alla “corretta concorrenza”, cerchiamo di capire in cosa consista la “concorrenza sleale”, nel cui alveo potrebbe rientrare lo slogan citato in precedenza. L’istituto è previsto dall’articolo 2598 c.c. che qualifica “ l’atto di concorrenza sleale come quello che si presenta idoneo a danneggiare l’impresa concorrente, indipendentemente da ogni profilo di consapevolezza o di intenzionalità nell’autore”7. L’art. 2598 c.c. fa riferimento nel 1° comma ai cc.dd. “atti di confusione con i prodotti o l’attività del concorrente”, che certamente risulta essere irrilevante per il nostro slogan, in quanto, in esso, non sono contenuti nomi o segni distintivi. Non potremmo essere nemmeno sotto l’alveo degli atti di vanteria (2598, 2° comma), in quanto, non c’è nessuna appropriazione dei pregi dei prodotti o dell’attività di un concorrente. Forse potremmo obiettare il termine “migliore” che potrebbe configurare un’appropriazione di un pregio di un prodotto, quale l’acqua minerale, ma manca la figura del concorrente. Nel caso da risolvere, la giurisprudenza ha individuato alcuni principi della correttezza professionale da rispettare, altrimenti potrebbero crearsi degli atti di concorrenza sleale per aver violati principi della correttezza professionale (art. 2598, 3°comma). Basti pensare al boicottaggio, alla concorrenza parassitaria, alla pubblicità menzognera o alla c.d. “rèclame iperbolica o superlativa”. Soffermiamoci su quest’ultima. Essa è basata, a differenza della menzognera, ovvero non rispondente al vero, su affermazioni generiche di eccellenza del prodotto o del servizio, che trascendono quelle consuete esagerazioni inidonee ad ingannare il consumatore più sprovveduto. Essa può anche tradursi in una “implicita denigrazione” dei prodotti altrui con concorrente applicazione dell’art. 2598, 2° comma. Cos’è il termine “migliore” nello slogan se non un’affermazione generica di eccellenza del prodotto? Questa affermazione, con l’aggiunta della seconda parte dello slogan: Nessuna è come lei!, potrebbe addirittura configurare una “ denigrazione implicita”, intendendo per essa “ la diffusione di notizie o apprezzamenti sui prodotti o sull’attività propria, idonea a determinare il discredito del prodotto o dell’attività altrui”. 7 Cfr. V. BUONOCORE- F. MARTORANO, Gli atti di concorrenza sleale, in Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, ed. 11, p. 142. 6 Ergo, è questo un caso di “pubblicità superlativa” perché “mira ad esaltare una pretesa posizione di supremazia assoluta del proprio prodotto”8. Non consiglierei alla Società Alfa di immettere sul mercato il prodotto con questo slogan, perché potrebbe essere una potenziale legittimata passiva in un procedimento giudiziario, previsto come tutela contro gli atti di concorrenza sleale, dall’art. 2601 c.c. Esso prevede che le associazioni professionali e gli enti che rappresentano la categoria possano promuovere l’azione giudiziaria laddove l’atto di concorrenza sleale pregiudichi “gli interessi di una categoria professionale”. Colui che si ritiene leso da un comportamento del concorrente qualificabile come atto di concorrenza sleale, ha diritto di ottenere, previo accertamento della slealtà del comportamento denunciato, sia un provvedimento che inibisca la continuazione dello stesso (rimedio inibitorio), sia un provvedimento che ne cancelli le conseguenze (rimedio restitutorio). L’autore dell’illecito potrebbe anche essere invitato a correggere il messaggio pubblicitario (corrective advertising). L’art. 2600 c.c. contempla anche il diritto al risarcimento dei danni se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o con colpa, la quale viene presunta relativamente dall’art. 2600, 3°comma. Se la colpa è presunta potrebbe essere disposta, altresì, la pubblicazione della sentenza, svolgendo essa sia una funzione riparatrice dell’eventuale pregiudizio subito dal concorrente leso, sia preventiva rispetto al suo perpetuarsi. Inviterei, pertanto, la società Alfa, a rivedere lo slogan, evitando così di porre in essere una condotta concorrenzialmente sleale. 8 Cfr. V.BUONOCORE- F. MARTORANO, Gli atti di denigrazione, in Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, ed. 11, p. 144. 7