NCC_Studii_si_comentarii_vol_I.pdf

Marilena Uliescu 1 ACADEMIA ROMÂNĂ INSTITUTUL DE CERCETĂRI JURIDICE DEPARTAMENTUL DE DREPT PRIVAT „TRAIAN IONAŞCU” NOUL COD CIVIL STUDII ŞI COMENTARII Volumul I Cuvânt-înainte 2 Coordonator şi autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu Autori: Prof. univ. dr. Mircea Duţu Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu Prof. univ. dr. Sache Neculaescu Dr. Ionuţ Dojană Asist. univ. Tiberiu Ţiclea Judecător Filip Pavel Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu Lector univ. dr. Lucia Uţă Dr. Iolanda Boţi Dr. Gheorghe Buta Prof. univ. dr. Smaranda Angheni Prof. univ. dr. Iosif Urs Prof. univ. dr. Silvia Cristea Dumitru Dobrev Conf. univ. dr. judecător Dan Lupaşcu Judecător dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe Conf. univ. dr. Cristian Jora Mihaela Gabriela Berindei Marilena Uliescu 3 ACADEMIA ROMÂNĂ INSTITUTUL DE CERCETĂRI JURIDICE DEPARTAMENTUL DE DREPT PRIVAT „TRAIAN IONAŞCU” NOUL COD CIVIL STUDII ŞI COMENTARII Volumul I Cartea I şi Cartea a II-a (art. 1-534) Coordonator: Prof. univ. dr. Marilena ULIESCU Universul Juridic Bucureşti -2012- Cuvânt-înainte 4 Editat de S.C. Universul Juridic S.R.L. Copyright © 2012, S.C. Universul Juridic S.R.L. Toate drepturile asupra prezentei ediţii aparţin S.C. Universul Juridic S.R.L. Nicio parte din acest volum nu poate fi copiată fără acordul scris al S.C. Universul Juridic S.R.L. NICIUN EXEMPLAR DIN PREZENTUL TIRAJ NU VA FI COMERCIALIZAT DECÂT ÎNSOŢIT DE SEMNĂTURA UNUIA DINTRE AUTORI ŞI ŞTAMPILA EDITORULUI, APLICATE PE INTERIORUL ULTIMEI COPERTE. Descrierea CIP REDACÞIE: tel./fax: tel.: e-mail: DEPARTAMENTUL telefon: DISTRIBUÞIE: tel./fax: e-mail: 021.314.93.13 0732.320.665 [email protected] 021.314.93.15; 0726.990.184 021.314.93.16 [email protected] www.universuljuridic.ro COMENZI ON-LINE, CU REDUCERI DE PÂNà LA 15% Marilena Uliescu 5 Cuvânt-înainte Intrarea în vigoare la 1 octombrie 2011 a Codului civil, adoptat prin Legea 287 din 2009 şi pus în aplicare prin Legea nr. 79 din 2011, care a încercat prin dispoziţii tranzitorii şi chiar unele modificări, să pună de acord legislaţia civilă existentă cu prevederile noului Cod civil, cât şi soluţionarea conflictului de legi, desigur, inevitabil, rezultat al intrării sale în vigoare, s-a dovedit foarte curând insuficient, următoarele intervenţii legislative fiind de completare şi modificare. Fără să fim sceptici, nu credem că asemenea „intervenţii” nu vor continua (în acest sens, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 79 din 2011 pentru reglementarea unor măsuri „necesare” intrării în vigoare a noului Cod civil din 30 septembrie 2011, exact în ajunul intrării în vigoare a Codului). Principalul obiectiv al OUG nr. 79/2011, „mărturisit” în preambul are în vedere corelarea procedurilor de înscriere în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobilare cu noile reguli consacrate de noul Cod civil, nearmonizarea legislaţiei având efecte deosebit de importante prin blocarea acestui serviciu public, afectând grav drepturile creditorilor ipotecari şi securitatea circuitului civil. Un alt neajuns recunoscut în preambulul ordonanţei, îl constituie unele situaţii conflictuale, deloc neglijabile, ce ar putea rezulta din lipsa unităţii de ordin terminologic şi de substanţă dintre noul Cod civil şi reglementările specifice ceea ce ar conduce la prejudicierea gravă a drepturilor cetăţenilor, precum şi generarea unei practici judiciare neunitare. Numai că aprobarea, prin Legea nr. 60 din 10 aprilie 2012 a OUG nr. 79/2011, cuprinde modificări şi completări care, pe lângă faptul că sunt de esenţa reglementării (spre exemplu, renunţarea în mai multe cazuri la termenul profesionist, revenindu-se la acela de comerciant) sunt şi disproporţionate în raport cu dispoziţiile ordonanţei pe care o aprobă. Lăsând la o parte nerespectarea tehnicii legislative, care ar fi cerut mai întâi legea de modificare a noului Cod civil şi, abia după intrarea în vigoare a acesteia, o lege tranzitorie şi de aplicare, am putea gândi că, din punct de vedere pragmatic, trecând peste această inadvertenţă, modificările şi completările pot să mai îndrepte anumite contradicţii sau nerespectarea unei rigori ce s-ar impune redactării unui cod. Lucrarea „Noul Cod civil. Studii şi comentarii” pe care ne-am propus să o oferim colegilor noştri jurişti de toate profesiile, teoreticieni şi practicieni, studenţi, masteranzi, doctoranzi şi chiar oricărei persoane interesate de Cuvânt-înainte 6 relaţiile sociale ce ţin de domeniul dreptului privat pentru a facilita interpretarea şi aplicarea reglementărilor noului Cod civil, este concepută după structura codului, în patru volume, ce vor apărea succesiv. Volumul I priveşte: Titlul preliminar (art. 1-24) şi anume: Dispoziţiile generale, Aplicarea legii civile, Interpretarea şi efectele legii civile; Cartea I – Despre persoane (art. 25-257) şi Cartea a II-a – Despre familie (art. 258-534). Volumul II cuprinde Cartea a III-a – Despre bunuri (art. 635-952) şi Cartea a IV-a – Despre moştenire şi liberalităţi (art. 953-1163). Volumul III va conţine Cartea a V-a – Despre obligaţii (art. 1164-2449); Volumul IV are în vedere Cartea a VI-a – Despre prescripţia extinctivă, decădere şi calculul termenelor (art. 2500-2558) şi Cartea a VII-a (art. 2557-2666) – Dispoziţii de drept internaţional privat. Colectivul de autori format din cercetători în domeniul dreptului, cadre universitare, magistraţi şi avocaţi, motivaţi de buna primire a volumului „Noul Cod civil. Comentarii” care a cunoscut trei ediţii, şi-a propus să realizeze această lucrare completă la un nivel ştiinţific ridicat, putând în acest mod să definească anumite noţiuni din Codul civil care nu se bucură de o redactare suficient de clară, să pună în evidenţă şi să propună soluţii în cazul unor contradicţii sau să facă posibilă completarea elementelor care nu sunt precizate, datorate unor reglementări negative. Studiile şi comentariile au în vedere instituţii de drept civil, care au fost pentru prima dată reglementate în Codul civil, modificările aduse unor instituţii de drept civil şi mai ales implicaţiile acestora, cât priveşte natura ori caracterele juridice şi mai ales consecinţele privind drepturile şi raporturile juridice ale subiecţilor de drept civil. După cum am precizat, lucrarea urmăreşte, în mod fidel, structura noului Cod civil, dar nu este o lucrare de exegeză, care să comenteze articol cu articol cuprinsul codului. Studiile şi comentariile privesc, în principal, reglementările Codului civil, cu precădere acelea care pot pune probleme de interpretare şi aplicare. Autorii şi-au exprimat opiniile proprii pentru care au adus argumente pertinente, fără a urmări o opinie comună şi au elaborat contribuţiile la alegerea lor, în funcţie de afinitatea şi competenţa fiecăruia. Credem că se cuvine să precizăm că toate evaluările critice care se regăsesc în volum sunt de bună-credinţă – în sensul consacrat chiar de Codul civil – şi au ca scop aplicarea cea mai corectă a reglementărilor şi de ce nu, modificarea şi completarea noului Cod civil în vederea respectării drepturilor tuturor celor cărora li se aplică dispoziţiile sale. Sine ira et studio! Prof. univ. dr. Marilena Uliescu Mircea Duţu 7 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat român „Valul” de codificări post-1989 din România se exprimă deopotrivă prin apariţia unor noi coduri, inexistente anterior (precum Codul fiscal – Legea nr. 571/2003, Codul consumului – Legea nr. 296/2004) şi recodificarea altor materii (Codul muncii – Legea nr. 53/2003, Codul silvic – Legea nr. 26/1996 şi Legea nr. 47/2008 sau „blocul” celor patru coduri tradiţionale: codul civil, codul de procedură civilă (Legea nr. 134/2010), codul penal (Legea nr. 286/2009), codul de procedură penală (Legea nr. 135/2010)1. El reflectă mai ales nevoia de sistematizare, raţionalizare şi de sporire a accesibilităţii corpusului masiv şi divers de reglementări care au proliferat în această perioadă, pe de o parte din necesitatea actualizării, cu caracter tranzitoriu, a legislaţiei anterioare, iar pe de alta, ca urmare a dinamismului fără precedent al evoluţiilor social-economice, armonizării legislaţiei cu exigenţele Acquisului comunitar, în contextul aderării României la Uniunea Europeană (2007) şi, ulterior, de integrare şi preluare a dreptului UE. În cadrul acestui proces multidimensional de reformare a dreptului român, un rol central îl ocupă elaborarea şi adoptarea unui nou Cod civil, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, cu consecinţe majore asupra dezvoltării dreptului privat în statul român. El reprezintă, potrivit opiniei promotorilor săi oficiali, „piesa-fanion” a unei „reforme vaste şi profunde a dreptului privat românesc care, pe lângă cele două coduri noi – civil şi de procedură civilă – operează numeroase modificări şi completări ale multor reglementări de drept privat, inspirată de legislaţia consacrând monismul reglementării dreptului privat (Codul civil şi Codul obligaţiilor elveţian, Codul civil italian, Codul civil olandez, Codul civil al provinciei Québec – Canada) şi nu numai (Codul civil francez, reformat în numeroase rânduri şi modernizat..)”2. El continuă şi valorifică tradiţia de 365  Autor: Prof. univ. dr. CP I Mircea Duţu – Directorul Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Din păcate, în România nu au fost elaborate „compilaţii” de legislaţie, sub forma de „coduri”, ca sistematizări tehnice, care să cuprindă publicarea reglementărilor dintr-un domeniu dat, ca instrument de lucru pentru specialişti şi de informare a publicului, practică larg răspândită în alte state. 2 Nicolae Turcu, Soluţii noi consacrate de noul Cod civil în materia obligaţiilor, în Revista română de jurisprudenţă, nr. 3/2011, p. 13. Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc 8 de ani de codificare, împrumută filosofia Codului civil anterior, de la 1864, sau a Codului comercial din 1887, preia numeroase principii, instituţii şi reglementări ale acestora, care şi-au dovedit valabilitatea de-a lungul timpului, dar şi din proiectele ratate din 1938, 1939 şi 1971, iar prin concepţia monistă, reformularea structurii materiilor şi noile soluţii adoptate, în unele privinţe inspirate dintr-o serie de coduri străine, se înscrie în tendinţa generală de emergenţă a unui ius communis europaeum, în contextul mondializării în curs. Aşadar, noul Cod civil reprezintă mai ales o codificare a dreptului constant, existent, în sensul revizuirii şi realizării unei sinteze a reglementărilor în vigoare în materiile vizate, soluţiilor impuse de jurisprudenţă şi rezolvărilor propuse în doctrină, dar şi un anumit progres faţă de trecut, ale cărui date urmează a fi infirmate sau confirmate definitiv de „proba” aplicării efective. Din această perspectivă, desprinderea corectă şi deplină a semnificaţiilor sale presupune deopotrivă o abordare istorică, o analiză sistematică şi o amplă perspectivă social-juridică. I. Evoluţia procesului de codificare legislativă în România Codificarea regulilor juridice, în general, şi în domeniul dreptului civil, în special, are în România o tradiţie de peste 365 de ani, care începe cu epoca medievală, se conturează în dimensiuni specifice şi se desăvârşeşte în perioada modernă, integrându-se trendului aferent noii mondializări în zilele noastre. Este vorba de o adevărată evoluţie, cu caracter permanent, de continuitate în substanţa şi constantele sistemului juridic, indiferent de conţinutul trecător de ordin social-economic concret al reglementărilor, conturându-se şi afirmându-se, astfel, la nivelul unui fenomen coerent şi durabil de codificare. 1. Elemente de codificare în dreptul român premodern Procesul de codificare al dreptului românesc în general şi în domeniul dreptului civil în special s-a desfăşurat în strânsă şi determinantă legătură cu istoria multimilenară a ţării, valorificându-se tradiţia definitorie romană, fiind marcat de vicisitudinile evoluţiei fragmentate în mai multe ţări româneşti şi s-a supus în epoca modernă exigenţelor unificării statale şi cerinţelor integrării euroatlantice post moderne. În această largă perspec- Mircea Duţu 9 tivă, primele legiuiri de ansamblu scrise, în sens de coduri, a căror existenţă istorică nu poate fi contestată 3, sunt la noi Pravila lui Vasile Lupu4 (1646), pentru Moldova, şi Pravila cea Mare sau Îndreptarea Legii5 a lui Matei Basarab (1652), pentru Ţara Românească. Codul moldovean a avut la bază Basilicalele (Pravilele împărăteşti ale Bizanţului), precum şi unele rânduieli cutumiare aparţinătoare „obiceiului pământului”. Este împărţit în 104 capitole şi cuprinde mai ales reguli de drept agricol („Praviile pentru plugari şi pentru alţi lucrători de pământ”) şi de drept penal („Praviile împărăteşti pentru toate felurile de giudețe, cu răspunsuri de tot felul”). Regulile de drept civil sunt mai puţin numeroase şi se referă mai ales la familie şi la căsătorie. Codul muntean conţine texte din aceleaşi Basilicale, dar şi din legile canonice ale monofilaxului Alexie Aristin, fiind, în mare parte, un manual de drept canonic şi o preluare a conţinutului Pravilei lui Vasile Lupu. Ambele Pravile prezentau multe lacune de sistematizare şi concepere a materiei şi, în orice caz, erau departe de a cuprinde o reglementare de ansamblu a dreptului existent în cele două ţări în general şi a dreptului civil în special. Rolul lor de cod, în sens modern, rămâne însă evident şi reliefat deopotrivă prin scopul de unificare a regulilor cutumiare dispersate şi diferite local, care favorizau arbitrariul, stabilirea unei legiuiri scrise, uniforme, pe cât posibil accesibilă cunoaşterii de către toţi, precum şi de modul în care a fost perceput de contemporani şi ulterior în timp6. Odată cu instaurarea domniilor fanariote (post-1711 în Moldova şi după 1714 în Ţara Românească), ele par a fi căzut în desuetudine, aplicându-se şi invocându-se discreţionar dispoziţii de sorginte bizantin-grecească ori cutumiare, adeseori necorelate, chiar contradictorii. Lipsa unei legislaţii unitare, scrise şi stabilite a favorizat arbitrariul, abuzul şi corupţia care au caracterizat din plin acea epocă. Deteriorarea gravă a situaţiei şi influenţele crescânde ale procesului de modernizare europeană au născut nevoia, tot mai viguroasă, de a elimina 3 Despre existenţa unei pretinse Pravile a lui Alexandru cel Bun, pe care domnitorul moldovean ar fi primit-o, la înscăunarea sa în anul 1400, de la împăratul Bizanţului, şi care ar fi stat la baza Pravilei lui Vasile Lupu, nu avem dovezi istorice suficiente. Pentru problemă a se vedea: S. G. Longinescu, Istoria dreptului românesc din vremurile cele mai vechi şi până azi, Bucureşiti, 1908, p. 159 şi urm. 4 Cartea românească de învăţătură, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1961. 5 Îndreptarea legii, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1962. 6 Semnificative sunt, în acest sens, consideraţiile lui Dimitrie Cantemir (Descriptio Moldavie, partea II, cap. XI, Despre legile Moldovei, par. 6): „Însă fiind acele obiceiuri, întrucât nu se sprijineau pe nimic scris, erau abătute de la înţelesul lor adevărat de către judecătorii corupţi şi duceau la nedreptate, de aceea Vasile Arnăutul, Domnitorul Moldovei, în veacul trecut, a poruncit, ca să se adune la un loc de către bărbaţi iscusiţi şi cunoscători ai legii patriei lor toate rânduielile, şi scrise şi nescrise, şi a alcătuit din ele un singur cod, care astăzi este călăuză pentru judecătorii Moldovei, ca să hotărască drept”. Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc 10 lipsurile şi excesele, dezvolta şi respecta, reglementările scrise, în dorinţa cunoaşterii lor publice, spre corecta aplicare şi neschimbare aleatorie. În acest context general, apare în Ţara Românească, ca o dezvoltare a dreptului scris, Condica lui Al. Ipsilante (1780)7, o sinteză în limba greacă a Basilicalelor, însoţită de unele fragmente din „Legea ţării” (cutumă) şi care se referea şi la materii aparţinătoare dreptului civil, precum: dota, familia, succesiunile etc. În Moldova marele jurisconsult Andronache Donici8, publică la Iaşi, în 1814, o colecţie răsunătoare şi explicativă a pravilelor împărăteşti bizantine, cu trimitere la dreptul roman şi Basilicale. Deşi era o colecţie prescurtată, aşadar fără caracter şi fără autoritate oficiale, datorită faptului că răspundea unor necesităţi majore, lucrărilor şi prevederilor sale i s-au acordat practic o forţă juridică, cu valoare de lege, până în 1817-1818 când, atât în Moldova, cât şi în Ţara Românească s-au adoptat două coduri noi, complete şi mai moderne, formând o legislaţie de ansamblu în domeniul privat. Astfel, în Moldova a fost adoptat Codul Calimach (Codice civilă) după numele domnului iniţiator, Scarlat Alexandru Calimach, lucrat de Anania Kuzanos şi după cum ne arată hrisovul său de promulgare, se întemeia pe Basilicale şi pe spicuiri din Novele, din alte izvoare juridice bizantine care se întrebuinţau în ţară şi din codicii europeneşti, la care s-au adăugat şi obiceiurile pământului după ce au fost controlate de comisii anume însărcinate cu cercetarea lor şi după ce-au fost aprobate de Domn „s-au cinstit cu vrednicia de a rămâne legi”9. De remarcat că referitor la „codurile europene” avute în vedere, era vorba mai ales de Codul civil austriac din 1811, iar legislaţia bizantină a fost receptată numai în măsura în care se potrivea cu exigenţele timpului şi realităţile sociale ale ţării. Traducerea în limba română, survenită abia în 1831, în condiţiile instituirii regimului regulamentar al generalului Pavel D. Kiseleff a constituit şi un prilej de a evoca şi chiar exprima unitatea tradiţiilor istorico-juridice ale celor două state româneşti. La 38 de ani după publicarea Codului lui Al. Ipsilante, sub oblăduirea Domnului Caragea se va alcătui un nou cod aşa cum se arată în hrisovul de promulgare din dorinţa „de a potoli d’asupra dreptăţii războiul cel mult turburător”, generat de dezordinea legiuirilor. „Adunat” din „Împărăteştile pravile, din Pravilnicească condică şi din obiceiurile pământului..”, Codul (Legiuirea) Caragea era mai incomplet în pri- Pravilniceasca condică, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1957. Andrei Rădulescu, Juristul Andronache Donici, în vol. „Pagini din istoria dreptului românesc”, op. cit, p. 133-155; Manualul juridic al lui Andronache Donici, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1959. 9 Andrei Rădulescu, Izvoarele Codului Calimach, în vol. „Pagini din istoria destinului românesc”, Ed. Academiei R. S. R., Bucureşti, 1970, p. 133-155; Codul Calimach, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1958. 7 8 Mircea Duţu 11 vinţa materiei civile vizate şi inferior acestuia ca valoare de operă juridică10. Amândouă însă, cu unele modificări şi completări aveau să supravieţuiască până la unificarea statală a celor două principate, survenită la 24 ianuarie 1859 şi să fie considerate ca necorespunzătoare spre a îndeplini funcţia de cod civil al noului stat unificat român modern. 2. Codificarea civilă în epoca modernă Într-adevăr, atragerea post-1821, odată cu abolirea regimului turcofanariot a celor două ţări româneşti, Moldova şi Muntenia în sfere de interese pan-europene, prin intermediul iniţial al Rusiei şi apoi cel determinant al Franţei avea să confere un curs nou, modern codificării în domeniul dreptului civil. El se va exprima în mai multe etape distincte, în funcţie de raţiunile care au impus elaborarea şi adoptarea succesivelor coduri, iar existenţa, intrarea în vigoare şi aplicarea acestora au avut propriul lor destin. Primele două mari valuri de codificări moderne s-au circumscris deopotrivă exigenţelor dezvoltării generale şi imperativului unificării legislaţiilor în cadrul procesului de formare a statului naţional român şi sunt legate conjunctural de două mari personalităţi istorice: Domnitorul Alexandru Ioan Cuza şi, respectiv, Regele Carol al II-lea, ale căror nume le-au împrumutat iniţial. Astfel, mai întâi sub impulsul cerinţei art. 35 al Convenţiei de la Paris din 1858, în prima etapă a proiectului de constituire a statului unitar modern român sub forma Principatelor Unite, în urma unirii din 1859, legislaţiile din cele două principate au fost unificate şi modernizate, în spirit european, prin elaborarea, adoptarea şi intrarea în vigoare în 1865 a celor patru coduri majore: civil şi de procedură civilă, penal şi de procedură penală. În consonanţă cu dezvoltarea economico-socială a ţării, adoptarea primului cod comercial modern (după modelul celui italian) avea să mai aştepte până în 1887. Al doilea val de codificare va surveni sub impactul nevoii de unificare a legislaţiilor celor trei provincii româneşti alipite, după 1918, la Regatul României, cu legile acestuia, cât şi pentru punerea lor de acord cu ideile sociale, economice şi politice ale timpului, şi evoluţia reglementărilor juridice din celelalte ţări europene. A fost vorba însă de o vastă operă de codificare, rămasă neterminată din cauza conjuncturii politice, în sensul că au fost elaborate şi au intrat în vigoare în 1936 numai Codul penal şi Codul de procedură penală Carol al 10 Legiuirea Caragea, editie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1955; Constantin C. Giurescu, Legiuirea lui Caragea, un anteproiect necunoscut, Ed. Mercur – Institut de Arte Grafice, Bucureşti, 1923. 12 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc II-lea, Codul civil, Codul de procedură civilă şi Codul comercial, deşi adoptate, intrarea lor în vigoare avea să fie amânată, la 31 decembrie 1940, sine die, şi nu se va produce niciodată, rămânând astfel la nivelul de simplu exerciţiu de tehnică legislativă! Procesul de codificare a cunoscut evoluţii specifice în perioada 1948 – 1989 sub constrângerile noilor date de natură social-economică şi politică. Mai întâi, deşi rămas în aplicare, Codul civil a cunoscut modificări importante, din cadrul său desprinzându-se noi materii, care au format obiectul unor coduri proprii: Codul familiei (Legea nr. 4/1954) şi Codul muncii (1950). Mai sensibil la mutaţiile socio-politice, în dreptul penal, după modificarea substanţială din 1948, la 1 ianuarie1969 au intrat în vigoare Codul penal şi Codul de procedură penală ale R. S. România. Totodată, încă din 1954, s-au declanşat preocupările de elaborare şi adoptare a unui nou Cod civil „socialist”, în 1971 publicându-se un proiect al „Codului civil al R. S. România”. După 1989, în condiţiile tranziţiei spre economia de piaţă şi revenirea la democraţia reprezentativă integrării euroatlantice şi aderării României la UE (1 ianuarie 2007) şi sub impulsul cerinţelor mondializării neoliberale, s-a pus problema unor schimbări radicale ale sistemului legislativ. Astfel, pe lângă adoptarea unei noi Constituţii (8 decembrie 1991) şi revizuirea ei (2003) au fost elaborate şi adoptate noi coduri : civil şi de procedură civilă, penal şi de procedură penală. 2.1. Primul Cod civil român modern (1864) Unificarea legislaţiei a reprezentat un obiectiv prioritar al proiectului statului unitar român stabilit prin Convenţia de la Paris din 1858 şi implementat în perioada 1859 – 1866. Potrivit art. 35 al documentului, legile în vigoare, Regulamentele organice, precum şi condicele civilă, criminală, de comerţ şi de procedură trebuiau să fie revizuite, aşa încât - în afară de reglementările de interes local - să nu mai fie în viitor decât unul şi acelaşi trup de legislaţie, care să se aplice în ambele Principate. Era o reacţie târzie, dar necesară la primul mare val european de codificare – reprezentat definitoriu de codul prusian din 1794, codurile napoleoniene din 1804 -1809 şi Codul austriac din 1811 –, fiind adoptată perspectiva franceză de unificare, raţionalizare şi centralizare a dreptului, pentru a corespunde cerinţelor modernizării statului şi dezvoltării liberal-capitaliste. Astfel concepută, opera de codificare datorată domniei lui Alexandru Ioan Cuza (1859 – 1866) a fost marcată de febrile căutări, diverse încercări şi numeroase propuneri, ajungându-se la sistemul de coduri intrate în vigoare în 1865, dintre care, cel mai longeviv, Codul civil a supravieţuit, cu o serie de modificări, până la 1 octombrie 2011. Primul demers cunoscut în acest sens îl reprezintă raportul ministrului ad interim de justiţie din Ţara Românească, Gh. Creţeanu, din 13 octombrie 1859, prin care se propunea Mircea Duţu 13 Domnului alcătuirea unui corp de legi „care să asigure libertatea şi proprietatea persoanelor, precum şi deosebitele tranzacţiuni între ele”11. În acest scop, el era de părere să se introducă „codicele franceze”, în frunte cu Codul civil. O atare opţiune se sprijinea pe trei argumente: unul de text (prevederile exprese ale Convenţiei), un altul de termen rezonabil (redactarea unui nou corp de legi, discutat şi aprobat articol cu articol ar fi durat nepermis de mult, „nici în zece ani nu s-ar termina o asemenea lucrare!”) şi în fine, unul de drept comparat („cele mai multe state civilizate au adoptat codicele franceze ca cele mai perfecte”). Deşi propunerea Creţeanu nu a sfârşit prin a fi primită şi acceptată oficial ea se va dovedi premonitorie pentru ceea ce a urmat. După actul din 24 ianuarie 1862 şi ratarea şi a altor formule de codificare, prin Decretul domnesc nr. 551 din 27 iulie 1862 s-a numit o Comisie menită să se ocupe cu „unificarea legilor” şi care şi-a început activitatea cu redactarea proiectului Codului civil. Urmărindu-se îndeaproape Codul francez din 1804, textul era gata la începutul anului 1864, dar tulburările vieţii politice au împiedicat discutarea şi adoptarea sa de către Adunarea legiuitoare. La 11 iulie 1864, Domnitorul încredinţează Consiliului de Stat, nou înfiinţat, redactarea proiectului, recomandând utilizarea Codului civil italian (care nu fusese încă promulgat, dar al cărui proiect era deja publicat şi care, fiind recent, înregistra unele progrese faţă de modelul său francez!), ştergerea din acesta a articolelor care nu erau potrivite cu trebuinţele ţării şi formularea altora pentru materii cu totul locale şi pentru care nu erau dispoziţii în arătatul codice. Ministrul justiţiei s-a conformat dar a trimis, împreună cu Codul italian al lui Pisanelli şi proiectul de Cod elaborat în anii 1862 – 1863 „ca să-l completeze în toate părţile sale”. Din lipsă de timp, Consiliul a recurs la o formulă de compromis; a preluat textul preexistent, elaborat după Codul francez, l-a modificat cu unele prevederi ale codului italian şi în alte câteva privinţe în legea ipotecară italiană. Aşa s-a făcut că, dacă la 10 octombrie 1864, prof. C. Bosianu, vicepreşedintele Consiliului a împărţit materia între membrii Comisiei de redactare, în mai puţin de 6 săptămâni, respectiv la 20 noiembrie, prin reunirea textelor, proiectul de Cod civil era gata. La 25 noiembrie a fost aprobat de guvern, la 26 noiembrie sancţionat de Domn, iar la 1 iulie 1865 urma să fie pus în vigoare (conform art. 1913). Printr-un decret domnesc din 30 iunie, aceasta a fost amânată pentru 1 decembrie 1865, invocându-se faptul că nu erau terminate nici Legea de organizare judecătorească, promulgată la 7 iulie, nici Codul de procedură civilă, care avea să fie promulgat la 11 septembrie şi considerate absolut necesare 11 Pentru istoricul întocmirii Codului civil din 1865 a se vedea: Andrei Rădulescu, Izvoarele dreptului civil, în vol. „Pagini din istoria dreptului românesc”, Ed. Academiei R. S. România, Bucureşti, 1970, p. 172 – 188; idem, Şaizeci de ani de Cod civil, Academia Română, Memoriile Secţiunii Istorice, Ed. Cultura Naţională, Bucureşti, 1926. 14 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc pentru aplicarea noului Cod civil. Acesta conţinea 1914 articole, dispuse după un titlu preliminar (art. 1-5) în trei cărţi: prima Despre persoane (art. 6-460), a doua Despre bunuri şi despre deosebite modificări ale proprietăţii (art. 461-643), a treia Despre diferite moduri prin care se dobândeşte proprietatea (art. 664-1914). Cărţile erau împărţite în titluri, acestea în capitole, iar acolo unde era nevoie, în secţiuni. Aşadar, primul Cod civil român modern era tributar, în cea mai mare parte, celui francez din 1804. Nu a fost vorba însă de o simplă preluare, prin traducere aducându-se o serie de îmbunătăţiri şi adaptări textului de origine, căutându-se rezolvarea controverselor, înlăturarea unor dispoziţii, ţinându-se seama de doctrină, jurisprudenţă şi realităţile româneşti. Pentru materia ipotecilor s-au avut în vedere prevederile legii belgiene în materie din 1851. Totodată, cum Domnul recomanda-se Codul civil italian, s-au receptat şi unele prevederi ale acestuia, în privinţa a circa 70 de articole fiind preluări din sau influenţe ale acestuia, precum, de exemplu, art. 743 (partaj), 751, 756, 761 (raporturi), 828 (donaţii), 942 (definiţia contractului), 971 (transmisiunea drepturilor reale), 1073, 1074, 1080 (efectul obligaţiilor). În fine, sunt prezente, dar în mică măsură, şi unele prevederi din dreptul civil anterior al celor două principate. Aşa cum s-a remarcat în doctrină, astfel conceput Codul civil român de la 1865 avea puţine calităţi sau defecte care să-i fie specifice12, fiindu-i translatate în mod corespunzător cele ale modelului de origine. Iar acestea vizau, în principal, caracterul său tranzacţional, (în sensul că Codul Napoleon a fost o tranzacţie între dreptul anterior revoluţiei şi ideilor revoluţionare, între dreptul cutumiar şi ordonanţele regale pe de o parte, şi principiile Dreptului roman, pe de alta), faptul că nu a fost construit după un plan metodic şi o serie de lacune de reglementare. Dacă, cu precădere, pentru primele decenii de aplicare a sa la realităţile româneşti, Codul civil a reprezentat mai ales „o formă fără fond”, aşa cum s-a întâmplat cu toate celelalte instituţii ale statului român modern, treptat, prin influenţă biunivocă, pe calea modificărilor aduse, dezvoltărilor jurisprudenţiale şi clarificărilor doctrinale, a cunoscut un profund proces de adaptare, până a se manifesta ca un transplant reuşit, pe organismul societăţii noastre, astfel că a putut să supravieţuiască 146 de ani. În acelaşi timp, faptul că în adoptarea acestui prim Cod civil al statului unitar modern român, nu s-a optat pentru preluarea şi eventual adecvarea unuia dintre codurile preexistente, precum Codul Calimach, ci s-a elaborat unul nou, după modelul celui mai înaintat act normativ în materie pe atunci, cel francez a marcat o opţiune decisivă, fundamentală a clasei politice 12 C. Hamangiu, I Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 23. Mircea Duţu 15 româneşti, sub impuls european, pentru o dezvoltare de tip modern occidental, ruperea cu trecutul vasal oriental şi aderarea la valorile vesteuropene, care avea să-şi pună amprenta în mod definitoriu asupra dezvoltării ţării în perioada care a urmat. 2.2. Codul civil Carol al II-lea. Perioada coexistenţei legale a două Coduri civile. Desăvârşirea procesului de formare a statului naţional român prin marea unire din 1918 a readus în prim plan problema unificării legislaţiilor, în frunte cu cea civilă şi modernizarea lor în raport cu noile realităţi ale vieţii naţionale şi internaţionale. Sesizând o asemenea prioritate naţională, art. 17 al Constituţiei din 1923 prevedea că „codicele şi legile existente în diferitele părţi ale Statului Român” urmau să fie „revizuite” spre „a se asigura unitatea legislativă”. Într-o primă etapă s-a acordat o atenţie deosebită eliminării diferenţelor dintre legislaţiile din Vechiul Regat şi cele aplicabile în provinciile alipite şi extinderea codurilor în vigoare asupra acestora din urmă. În domeniul dreptului civil au fost adoptate acte normative precum: Legea unificatoare privitoare la actele stării civile din 25 februarie 1928, Legea numelui din 8 aprilie 1936, Legea privind pierderea şi dobândirea naţionalităţii române din 24 februarie 1924 etc. Prin legile din 1 octombrie 1938 şi 22 iunie 1943 în toate celelalte provincii româneşti s-a extins legislaţia civilă din Vechiul Regat. Situaţia era şi mai evidentă şi stringentă în domeniul dreptului penal, unde prin legea din 19 decembrie 1924 s-au abrogat o serie de dispoziţii sancţionatorii şi s-au stabilit reglementări penale cu aplicabilitate pe întreg teritoriul ţării. Într-o a doua etapă, cu precădere în anii 1930, cu acceptul şi sub impulsul regelui Carol al II-lea s-a declanşat o vastă lucrare de redactare şi adoptare a unor noi „legi de unificare”. Dintre acestea, au intrat în vigoare, în 1936, numai codul penal şi codul de procedură penală. Codul comercial adoptat în 1938 nu va intra niciodată în vigoare. Rămas mai la urmă, deoarece, aşa cum se arăta în Referatul ministrului de justiţie Victor Iamandi din 6 noiembrie 1939, adresat Consiliului de Miniştri, „importanţa materiei pe care o asemenea legiuire trebuie să o reglementeze impunea o cercetare mai îndelungată”, codul civil şi alături de el, codul de procedură civilă şi codul comercial, deşi adoptate, nu au mai apucat, din cauza evoluţiilor politice, să nu intre niciodată în vigoare. Astfel, adoptat la 8 noiembrie 1939, Codul civil a fost modificat prin Decretul-lege nr. 2886 din 26 august 1940 şi republicat; el cuprindea 1849 de articole, dispuse într-un Titlu preliminar, 5 cărţi, titluri, capitole şi, la 16 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc nevoie, în secţiuni13, paragrafe. Aşadar, faţă de codul anterior, apăreau în plus două cărţi, grupându-se separat dispoziţiile privitoare la obligaţiuni, contracte şi regimurile matrimoniale de o parte (cartea a IV-a) şi garanţiile reale şi prescripţia de alta (cartea a V-a). Noul cod reprezenta nu numai o revizuire şi o sinteză a dreptului atunci existent, dar şi un progres, în cadrul acelui timp al ştiinţei juridice. Decretul-lege nr. 2945 din 2 septembrie 1940 pentru punerea în aplicare a Codului civil şi a Codului de procedură civilă a fixat intrarea în vigoare a acestora la 15 septembrie 1940, dar abdicarea regelui Carol al IIlea la 6 septembrie şi instituirea dictaturii militare a generalului Ion Antonescu au determinat ca prin Decretul regal nr. 3095 din 10 septembrie 1940 intrarea în vigoare a noilor coduri să fie amânată până la 1 ianuarie 1941. Instaurarea statului naţional-legionar la 14 septembrie a complicat şi mai mult lucrurile, astfel că prin Decretul – lege nr. 4225 din 31 decembrie 1940 punerea în vigoare a „legilor de unificare”, respectiv a celor trei coduri – civil, de procedură civilă şi comercial – s-a amânat sine die. În raportul către conducătorul statului Român măsura era justificată prin faptul că, pe de o parte, respectivele legiuiri reprezentau „o ordine juridică şi o concepţie” care nu mai corespundeau „împrejurărilor şi nevoilor Statului Naţional-Legionar”, iar pe de alta ele erau „expresia unui spirit juridic, care oricât de dogmatic, nu ţine întotdeauna seama de realitatea socială românească, de nevoile autentice şi de instituţiile necesare poporului 13 Titlul preliminar Despre lege (Capitolul I: Dispoziţii generale; Capitolul II: Despre aplicarea teritorială a legii); Cartea I Despre persoane (titlul I: despre persoanele fizice; titlul II: despre persoanele juridice); Cartea a doua Despre familie şi ocrotirea celor lipsiţi de capacitate (Titlul I: Despre căsătorie, Titlul II Despre rudenie; Titlul III: Despre ocrotirea celor lipsiţi de capacitate şi despre administraţiunea provizorie); Cartea III: Despre lucruri, drepturi reale şi posesiune (Titlul I:Despre lucruri, Titlul II: Despre proprietate, Titlul III: Despre superficie, Titlul IV: Despre uzufruct, uz şi abitaţiune, Titlul V: Despre servituţi, Titlul VI: Despre cartea funciară, Titlul VII: Despre posesiune, Titlul VIII: Despre uzucapiune şi despre prescripţiune); Cartea IV: Despre succesiuni, donaţiuni şi testamente (Titlul I: Despre succesiuni, Titlul II: Despre donaţiuni şi despre testamente), Cartea V: Despre obligaţiuni şi despre garanţiile personale sau reale (Titlul I: Despre izvoarele obligaţiunilor; Titlul II: Despre efectele obligaţiunilor; Titlul III: Despre modalităţile obligaţiunilor; Titlul IV: Despre deosebitele feluri de obligaţiuni; Titlul V: Despre transmiterea creanţelor şi obligaţiilor; Titlul VI: Despre stingerea obligaţiunilor; Titlul VII: Despre vânzare; Titlul VIII: Despre schimb; Titlul IX: Despre locaţiune; Titlul X: Despre contractul de întreprindere; Titlul XI: Despre contractul de societate; Titlul XII: Despre Mandat; Titlul XIII: Despre tranzacţiune; Titlul XIV: Despre renta pe viaţă şi despre întreţinerea pe viaţă; Titlul XV: Despre joc şi prinsoare; Titlul XVI: Despre comodat; Titlul XVII: Despre împrumut; Titlul XVIII:Despre depozit; Titlul XIX: Despre sechestru; Titlul XX: Dispoziţii speciale ale contractelor de transport şi hotelărie, Titlul XXI: despre fidejusiune; Titlul XXII: Despre amanet, Titlul XXIII: Despre privilegii, despre preluarea cheltuielilor de judecată şi despre ipoteci. Mircea Duţu 17 nostru”. Drept urmare, în asemenea condiţii intrarea în vigoare a noilor coduri ar fi „îngreunat dreptul pozitiv român cu texte şi norme trecătoare, oricâtă muncă ar reprezenta”. Desigur, mai degrabă justificau o asemenea măsură motivele de conjunctură politică, invocate în acelaşi Raport, potrivit cărora „legea este expresia de viaţă şi devenire a unui popor”, iar poporul român ar fi străbătut atunci „adânci prefaceri ca şi toată societatea europeană”, şi stabilit „ noi ţeluri şi o nouă structură” care nu mai corespundeau prezentelor coduri. Într-adevăr, era greu de urmat un nou „model” de codificare civilă, dacă avem în vedere orientarea politico-ideologică a regimului de la Bucureşti, şi disputa italo-germană asupra modului de reformare a dreptului civil, vizând mai ales importanţa dreptului roman, care nu valora prea mult pentru germani, dar era supraevaluată de către italieni. În plus, „solidarismul” şi „corporatismul” presupuneau mutaţii radicale în privinţa dreptului persoanelor şi a dreptului de proprietate, aşa că soluţia de compromis, respectiv „suspendarea” codului nou adoptat şi rămânerea în vigoare a celui vechi s-a dovedit, în cele din urmă, inspirată. S-a creat, astfel, o situaţie inedită, Codul civil din 1939 fiind adoptat ca act normativ, dar intrarea sa în vigoare amânată sine die, cel din 1864 fiind aplicat în continuare, ceea ce a însemnat că timp de 71 de ani (până la abrogarea expresă prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil), în România, au avut existenţa legată, coexistând din această perspectivă, două coduri civile! 2.3. Proiectul Codului civil al Republicii Socialiste România (1971) Reforma legislativă declanşată la începutul anilor 1950 14, care s-a soldat, printre altele, cu desprinderea Codului familiei (1953) din Codul civil, reglementarea specială a statutului persoanei fizice şi al persoanei juridice prin Decretele nr. 31 şi 32/1954 şi constituirea treptată de sine stătătoare a dreptului muncii, a vizat şi elaborarea şi adoptarea unui nou Cod civil. Începând cu anul 1954, când a fost realizat primul anteproiect şi până în 1971, când a fost publicat sub egida Consiliului Legislativ, Proiectul „Codului civil al Republicii Socialiste România” (Codul civil al R.S.R.), acesta a cunoscut nu mai puţin de 12 forme. Se dorea astfel, să se abroge codul din 1864 şi să se dea ţării un cod civil, corespunzător unor „raporturi civile” întemeiate „pe proprietatea 14 Constituţia din 13 aprilie 1948 în articolul său final dispunea: „Se vor revizui toate codicile şi legile existente spre a le pune de acord cu Constituţia”. De altfel, în multe state socialiste, după 1950 au fost adoptate noi coduri civile, ca, de exemplu: Ungaria (1959), Polonia (1964), Cehoslovacia (1964) s. a. Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc 18 socialistă asupra mijloacelor de producţie, pe întregul sistem economic socialist”. Nevoia unui Cod civil se impunea, pe de o parte, pentru că „în bună măsură materia dreptului civil a ieşit din cadrul sistematic al codului şi trebuie căutată într-o multitudine de legi speciale, sau în interpretări date de practica judecătorească ori arbitrată şi de literatura juridică, iar pe de altă parte, modificările de structură intervenite în societatea şi în economia din România nu-şi găsesc o expresie deplin mulţumitoare în prevederile Codului civil în vigoare”.15 Aşa cum remarca acelaşi autor, întocmirea unui nou Cod civil nu răspundea unei nevoi de unificare legislativă, ci era determinată precumpănitor de „instaurarea unei noi orânduiri”. Din motive nu pe deplin cunoscute, proiectul odată elaborat, deşi pus în dezbaterea specialiştilor, a fost ulterior abandonat, fără a se pune problema adoptării sale, rămânând astfel mai ales ca un îndelung şi laborios exerciţiu teoretic. Totuşi, el rămâne semnificativ pentru concepţia generală a timpului asupra instituţiilor dreptului civil, în frunte cu dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale, care reflectă o serie de teze dezvoltate la nivel teoretic. Proiectul preciza că prevederile sale urmau să reglementeze „raporturile civile patrimoniale şi personale nepatrimoniale” dintre persoanele fizice, cele dintre persoanele juridice, precum şi raporturile dintre persoanele fizice şi persoanele juridice [art. 1 alin. (1)]. Erau excluse din sfera sa de aplicabilitate reglementările privind raporturile de familie, de muncă, cele legate de calitatea de membru al unei organizaţii cooperatiste sau altei organizaţii obşteşti, pentru care codul preconizat reprezenta „dreptul comun”. Pe lângă scopul şi obiectul codului precum şi aplicarea sa altor raporturi juridice decât cele civile, dispoziţiile preliminare se mai refereau la neretroactivitatea legii civile, scopul drepturilor civile, regulile generale ale exercitării drepturilor şi executării obligaţiilor şi abuzul de drept.16 Mihail Eliescu, Spre un nou Cod civil. Probleme privind conţinutul, în rev. „Studii şi cercetări juridice”, nr. 2, 1968, p. 215; 16 Proiectul era structurat în cinci cărţi, împărţite în titluri, capitole şi secţiuni. Astfel, Cartea întâia Dispoziţii generale (titlul I: Dispoziţii preliminare; titlul II: Persoana fizică şi persoana juridică; titlul III: Bunurile; titlul IV Actul juridic; titlul V: Prescripţia; titlul VI: Calcularea termenelor); Cartea a doua Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale (titlul I: Dispoziţii generale privitoare le dreptul de proprietate; titlul II: Dreptul de proprietate de stat; titlul III: Dreptul de proprietate cooperatistă; titlul IV: Dreptul de proprietate personală şi dreptul de proprietate particulară; titlul V: Dreptul de proprietate comună; titlul VI: Apărarea dreptului de proprietate; titlul VII: Drepturile reale princiopale privitoare la bunurile altuia; titlul VIII: Dobândirea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale principale; titlul IX: Posesia; Cartea a treia: Obligaţiile: partea întâi: Obligaţiile în general (titlul I: Conţinutul izvoarelor obligaţiilor, titlul II: Contractul; titlul III: Promisiunea publică; titlul IV: Fapta ilicită; titlul V: Îmbogăţirea fară temei legitim şi gestiunea interesului altuia; titlul VI: Transmiterea creanţei şi preluarea datoriei; titlul VII: Executarea obligaţiei; titlul VIII: Stingerea obligaţiei astfel decât prin executare. Delegaţia. titlul IX: Obligaţii cu mai mulţi debitori ori creditori sau cu mai multe obiecte; titlul X: Garantarea obligaţiei prin fidejusiune; 15 Mircea Duţu 19 Faptul că proiectul, urmând opiniile teoretice ale redactorilor săi, prevedea cuprinderea în cod şi a reglementării relaţiilor dintre organizaţiile socialiste (negându-se astfel teza autonomiei „dreptului economic”), precum şi interdicţia, tutela şi curatela, degajă, cu limitele aferente, prefigurarea unei concepţii moniste, care să pună laolaltă, pe cât posibil, în principiu, toate reglementările de „drept privat”. Se pare că tocmai disputa pe tema reglementării separate sau în cadrul Codului civil a raporturilor de „drept economic” a făcut ca proiectul din 1971 să nu fie adoptat. Dincolo de limitele inerente, major determinate de conjunctura şi contextul social-istoric în care a fost elaborat, Proiectul din 1971 se remarcă prin efortul de ordonare şi sistematizare a materiei, sub semnul cerinţelor omogenităţii, de respectare a unor reguli importante de tehnică legislativă, stilul clar, riguros manifestat în redactarea textelor, definiţiile inspirate şi precise ale celor tradiţionale, astfel spus prezervarea şi cultivarea constantelor dreptului. 2.4. Procesul de codificare în domeniul dreptului comercial Primul cod comercial în sens modern din Ţara Românească a fost o traducere aproape fidelă a Codului comercial francez din 1807, proiect elaborat în 1838, primit cu puţine modificări de Adunarea obştească în 1840 şi pus în lucrare la 1 ianuarie 1841 17. El a fost introdus şi în Moldova titlul XI: Garantarea obligaţiei prin gaj sau ipoteca; Partea a doua Diferite contracte speciale; titlul I: contractul de vânzare; titlul II: Contractul de schimb; titlul III: Contractul de furnizare; titlul IV: Contractul de donaţie; titlul V: Contractul de închiriere; titlul VI: Contractul de antrepriză; titlul VII: Contractul de cercetare ştiinţifică; titlul VIII: Contractul de lucrări agricole şi contractele privitoare la produsele agricole; titlul IX: Contracte de transport; titlul X: Contractul de mandat; titlul XI: Contractele de comision; titlul XII: Contractele de depozit; titlul XIII: Contractele de împrumut; titlul XIV: Contractele privitoare la operaţiile bancare; titlul XV: Contractul de societate; titlul XVI: Contractul de întreţinere; titlul XVII: Contractul de asigurare; Cartea a patra Drepturile privitoare la creaţia intelectuală. Semne distinctive ale produselor, lucrărilor şi serviciilor: titlul I: Dreptul de autor; titlul II: Dreptul de inventator, de inovator şi cel de raţionalizator; titlul III: Semne distinctive ale produselor, lucrărilor și serviciilor; Cartea a cincea Moştenirea: titlul I: Dispoziţii generale privitoare la moştenirea legală şi la cea testamentară; titlul II: Moştenirea legală; titlul III: Moştenirea testamentară; titlul IV: Transmiterea moştenirii; titlul V: Dreptul statului în caz de moştenire vacantă; titlul VI: Conservarea bunurilor din moştenire şi ocrotirea dreptului la moştenire; titlul VII: Dispoziţii testamentare cu titlu particular; titlul VIII: Împărţeala moştenirii. 17 Codul cuprindea 8 titluri, respectiv: I. Pentru neguţători; II. Pentru catastiştele neguţătorilor; III. Pentru tovărăşii; IV. Pentru obştirea averii femeii neguţătorului; V. Pentru bursele de comerţ, mijlocitorii de schimb şi samsari; VI. Pentru comisionari; VII. Pentru cumpărări şi vânzări; VIII. Pentru poliţe, bileturi de orânduială şi pentru prescripţie. 20 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc la 10 decembrie 1863. Realizarea reformelor de modernizare a statului din perioada 1859-1866 şi impactul acestora asupra dezvoltării economicesociale a ţării au impus, treptat, nevoia elaborării şi adoptării a unui nou cod comercial, mai ales după proclamarea regatului (1881) şi intrarea pe deplin a României în circuitul european. Iniţial, s-a dorit o revizuire a celui existent, dar ulterior s-a optat pentru unul nou, având ca model codul italian din 1882 care, aşa cum se arăta în raportul ministrului de justiţie către rege, reprezenta „o operă legislativă remarcabilă prin precizia, claritatea şi înţelepciunea dispoziţiilor şi despre care s-a putut zice că a pus Italia în primul rând între statele civilizate, sub raportul legislaţiunii comerciale”. Promulgat prin Decretul nr. 1233 din 10 mai 1887, Codul comercial se înscria, astfel, pe linia tradiţiilor franceze, având la bază sistemul obiectiv, normele sale fiind aplicabile raporturilor juridice rezultate din faptele de comerţ, indiferent de persoana care le săvârşea. Era structurat în patru cărţi: Cartea I – Despre comerţ în general; Cartea a II-a – Despre comerţul maritim; Cartea a III-a – Despre faliment şi Cartea a IV-a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor. Dinamismul vieţii economico-sociale şi consecinţele multiple generate de Marea Unire de la 1918 s-au repercutat şi asupra legislaţiei comerciale. Astfel, această materie a început să formeze obiectul preocupărilor de recodificare ale Consiliului legislativ încă din 1926, iar primul anteproiect a fost publicat în 1931. După întocmirea mai multor variante, prin referatul nr. 111. 962/1938, ministrul justiţiei propunea Consiliului de Miniştri spre discuţie proiectul noului Cod comercial, justificând prin aceea că el va „înlătura greutăţile de aplicare la care a dat naştere convieţuirea pe pământul românesc a mai multor legiuiri – codul ungar (din 1875) în Transilvania, codul austriac (din 1862) în Bucovina, codul comercial din 1887 în Vechiul Regat şi (din 1919) şi în Basarabia – şi va realiza, în acelaşi timp, un progres de ordin ştiinţific şi de punere în acord a normei de drept cu necesităţile vieţii economice”. Cu ocazia elaborării proiectului definitiv, Consiliul Legislativ a respins concepţia monistă, considerând mai potrivită păstrarea separată a codului civil şi a codului comercial, prin argumente precum: tradiţia europeană dualistă, lipsa de omogenitate a raporturilor din viaţa economică, evoluţia rapidă a instituţiilor comerciale, care caută noi forme juridice, modificând liniile tradiţionale ale formelor cunoscute, spre deosebire de dreptul civil, care evoluează foarte încet, „internaţionalizarea” dreptul comercial etc. Codul cuprindea un titlu preliminar şi patru cărţi: Cartea I – Despre persoane, Cartea a II-a – Despre obligaţiuni şi contracte, Cartea a III-a – Despre moratoriu şi faliment şi Cartea a IV-a – Dispoziţii penale18. În 18 Cele 963 de articole erau dispuse în următoarele cărţi, părţi şi titluri: Titlu preliminar, Cartea I – Despre persoane (Partea I – Despre comercianţi, titlul I: Dispoziţii generale; Mircea Duţu 21 diviziunea materiei, s-a urmat sistemul proiectului italian din 1924, de la care a preluat cele 4 cărţi, inclusiv cea referitoare la prevederile penale. Promulgat prin Înaltul Decret Regal nr. 3884 din 9 noiembrie 1938, Codul Comercial Carol al II-lea a fost modificat, din nevoia de revizuire generată şi de armonizare cu noul cod civil, cu „principiile ce pe viitor vor cârmui dreptul obligaţiilor în România”, precum şi cu „cele reclamate de starea economică, de necesităţile comerţului, de doctrină şi jurisprudenţă”, prin Decretul-lege nr. 2772 din 16 august 1940, iar prin Decretul-lege nr. 2773 din aceeaşi dată, de punere în aplicare, s-a stabilit intrarea sa în vigoare la 15 septembrie 1940. Din cauza împrejurărilor politice, punerea lui în aplicare a fost amânată la 1 ianuarie 1941, iar apoi sine die. În condiţiile trecerii la economia planificată, deşi formal a rămas în vigoare, din nevoia asigurării unei reglementări legale a activităţii de comerţ exterior, Codul comercial a încetat să se mai aplice în raporturile juridice dintre agenţii economici, locul său fiind luat, în această privinţă, de aşa-zisa „legislaţie economică”. Repus în drepturi după 1989, odată cu revenirea la democraţia reprezentativă şi trecerea la economia de piaţă, el nu mai corespundea cerinţelor unei economii mondializate, mai ales că, în titlul II: Despre registrul comerţului; titlul III: Despre firme şi embleme; titlul IV: Despre îndatoririle comerciantului; titlul V: Despre auxiliarii comerţului; titlul VI: Despre actele juridice privind fondul de comerţ: Partea II – Despre societăţi comerciale, titlul I: Dispoziţii generale; titlul II: Despre constituirea societăţilor; titlul III: Despre funcţionarea societăţilor comerciale; titlul IV: Despre modificarea contractului de societate, actului constitutiv sau statutului; titlul V: Despre excluderea asociaţilor; titlul VI: Despre dizolvarea şi fuziunea societăţilor; titlul VII: Despre lichidarea societăţilor; titlul VIII: Dispoziţii referitoare la societăţile constituite în străinătate; titlul IX: Despre prescripţie); Cartea a II-a – Despre obligaţiuni şi contracte (titlul I: Dispoziţii generale; titlul II: Despre contractul de vânzare; titlul III: Despre mandat şi comision; titlul IV: Despre contractul de consignaţie; titlul V: Despre contractul de expediţie; titlul VI: Despre contractul de transport; titlul VII: Despre depozitele bancare; titlul VIII: Despre deschiderea de credit bancar; titlul IX: Despre contractul de cont curent; titlul X: Despre contractul de report; titlul XI: Despre asociaţiunea în participaţiune; titlul XII: Despre depozitul mărfurilor şi produselor în magazinele generale; titlul XIII: Despre contractul de asigurare; titlul XIV: Despre contractul de gaj); Cartea a III-a – Despre moratoriu şi faliment (Partea I – Despre moratoriu; Partea a II-a – Despre comercianţi, titlul I: Despre declararea falimentului şi procedura ei; titlul II: Despre organele falimentului; titlul III: Despre efectele sentinţei declarative de faliment; titlul IV: Despre administrarea falimentului; titlul V: Despre stabilirea masei pasive; titlul VI: Despre lichidarea activului; titlul VII: Despre repartizarea sumelor obţinute din lichidare; titlul VIII: Despre închiderea falimentului şi reabilitarea; titlul IX: Dispoziţii speciale pentru societăţile comerciale cu activitate în străinătate); Cartea a IV-a – Dispoziţii penale (titlul I: Despre infracţiuni referitoare la registrul comerţului; titlul II: Despre infracţiuni referitoare la concurenţa neloială; titlul III: Despre infracţiuni privitoare la exerciţiul mijlocirii; titlul IV: Despre infracţiuni privitoare la societăţile comerciale; titlul V: Despre infracţiuni privitoare la vărsarea cu pact de rezervare a proprietăţii; titlul VI: Despre infracţiuni privitoare la contractul de consignaţie; titlul VII: Despre infracţiuni privind falimentul, moratoriul şi procedura); 22 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc domeniile importante precum materia societăţilor comerciale sau procedura falimentului, se adoptaseră noi reglementări moderne. Din această perspectivă, concepţia monistă şi preluarea normelor comerciale generale în noul Cod civil a rezolvat şi problema „decalajului” de concepţie şi conţinut dintre vechiul Cod comercial de la 1887 şi noile realităţi social-legislative. II. Noul Cod civil (Legea nr. 287/2009): dimensiuni şi semnificaţii Imperativul adoptării unui nou Cod civil român a fost prezentat mai ales ca o condiţionare externă şi o opţiune politică internă proatlantică, dar a constituit, în realitate, cu precădere, o soluţie impusă de raţiuni tehnicolegislative şi conjuncturi concrete. Nu au lipsit, desigur, aşa cum se întâmplă de obicei cu asemenea ocazii, nici aspecte de natura personală nepatrimonială, inclusiv de politică şi politicianism, dar, în final, important rămâne rezultatul: adoptarea şi intrarea în vigoare a unui nou cod civil, al doilea în timp, în istoria modernă a României. În orice caz, noul Cod civil se înscrie într-o bogată tradiţie de codificare şi va trasa mersul dreptului civil român pentru viitoarea perioadă de timp. El preia orientarea iniţială, liberală, fondatoare, a fostului Cod de la 1864, pe care o modernizează şi o adaptează la noile condiţii ale mondializării neoliberale. Ea este evidentă şi se exprimă prin concepţia individualistă asupra drepturilor şi libertăţilor civile [„Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului public şi cel al ştiinţei”, art. 61 alin. (2)], împrumutate mai ales din litera Convenţiei europene a drepturilor omului (1950) şi jurisprudenţei CEDO, viziunea asupra dreptului de proprietate privată (al cărui conţinut şi caractere „liberale” fiind accentuate prin definiţia cuprinsă la art. 555), modul de reglementare a libertăţii contractuale, în care se acordă prioritate liberei voinţe a părţilor, noul regim al prescripţiei extinctive şi al celorlalte instrumente şi mijloace juridice de promovare a elementelor pieţei libere. În ciuda accentuării orientării (neo)liberale, întâlnim şi reflexe ale unor noi drepturi, din generaţia a III-a, cea a „drepturilor de solidaritate”, precum limita juridică environmentală a dreptului de proprietate privată („Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului..” - art. 603), dar mai ales ca un reflex constituţional. Mircea Duţu 23 1. De ce un nou Cod civil ? Această întrebare fundamentală din perspectivă istorio-sociologică şi mai ales cea a fluxului propriei dezvoltări a dreptului românesc nu a cunoscut, din păcate până acum, răspunsuri complete şi convingătoare, nici în doctrină şi cu atât mai puţin în Expunerea de motive a complexului act normativ. Într-adevăr, invocarea nevoii înnoirii unui „cod civil încremenit (din anul 1864), retezat prin numeroase modificări sau abrogări şi neactualizat lingvistic, în special prin prisma limbajului juridic modern” 19 nu este suficientă, o asemenea cerinţă putând fi împlinită printr-o simplă republicare. La fel, nici motivele aparent mai solide de a răspunde „comandamentului de adaptare a dreptului civil la transformările societăţii româneşti şi realităţile europene” şi, primordial, „la exigenţele ce decurg din angajamentele asumate de România în cadrul procesului de integrare europeană şi din noul statut al României ca stat membru al Uniunii Europene”20 nu pot explica pe de-a întregul necesităţile unui act atât de radical precum adoptarea unui cod civil. Şi aceasta pentru argumente simple, precum cel, de pildă, că într-o atare logică, fiecare ţară care aderă la U. E. ar trebui să adopte, a fortiori, un nou cod civil (ceea ce, în practică, nici una nu a făcut-o), sau că, în multe cazuri, nevoia de adaptare la cerinţele transpunerii dreptului european s-a făcut prin legi de modificare a codului civil în vigoare şi nu prin abrogarea sa. Desigur, toate asemenea motive, la care se adaugă şi consideraţii mai generale, aferente unui proces de codificare, nu pot lipsi din antecedentul nevoii adoptării unui cod civil. Dar cauza primă, determinată mi se pare că trebuie căutată în altă parte. Ea este una de necesitate internă, conjunctură internaţională şi opţiune de tehnică legislativă, toate combinate în proporţii diferite, într-o formulă având ca rezultantă opţiunea pentru un nou Cod civil care să exprime concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept privat, menit să reprezinte dreptul comun pentru regimul persoanelor, raporturile de familie, raporturile comerciale, cele de drept internaţional privat şi chiar pentru materia protecţiei drepturilor consumatorilor. Pentru desluşirea fenomenului, se cuvine pornit de la constatarea că, dintre toate celelalte ramuri (domenii) ale legislaţiei, cea civilă şi, implicit, şi codul său s-a dovedit a fi cea mai „conservatoare”, mai statornică şi mai 19 Pavel Perju, Consideraţii generale asupra noului Cod civil (titlul preliminar, persoane, familie, bunuri), în revista „Dreptul”, nr. 9/2009, p. 14; 20 Pavel Perju, lucr. cit., p. 15; Ele sunt cuprinse tale quale şi în „Expunerea de motive la Legea nr. 287/2009”, în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009; Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc 24 puţin supusă modificărilor frecvente şi radicale. Desigur, situaţia comportă multiple explicaţii, deopotrivă de ordin filosofico-social şi juridic. Marile ţări vest – europene, precum Franţa21 sau Germania22, făcând din codurile civile piloni ai tradiţiei şi civilizaţiei lor moderne au preferat să-şi menţină legiuirile adoptate la începutul veacului al 19-lea, să le adapteze periodic şi modernizeze, dar în limitele absolut necesare, păstrându-le astfel, cel puţin formal, simbolul de prestanţă naţională şi model. Chiar şi în alte state, obişnuite cu „importurile” în domeniul dreptului, precum România, rezistenţa Codului civil din 1864 la evoluţiile istoriei s-a dovedit una remarcabilă, el supravieţuind, cu „jertfele” de rigoare, chiar schimbărilor social-economice radicale impuse de regimul comunist. Atunci ce să fi impus, brusc, necesitatea renunţării la Codul civil din 1864 şi la soluţia adaptării sale la noile exigenţe ale perioadei post-1989, printr-o simplă lege de reformă (modernizare), aşa cum s-a întâmplat în cazul altor state şi victoria tezei nu numai a adoptării unui nou Cod civil, ci şi a unuia de concepţie monistă? Mai întâi, cum Codul civil anterior a fost un „împrumut” masiv al Codului civil francez din 1804, adaptat treptat la realităţile interne şi zdruncinat masiv în concepţia, spiritul şi litera sa prin legislaţia modificatoare din perioada 1948 – 1989, iar Codul comercial din 1887, o „traducere” a celui italian de la 1882, practic inaplicabil în perioada comunistă, România era mai puţin legată de tradiţie, precum alte state europene, şi de păstrarea, fie ea şi formală, a acestora. Apoi, şi cel mai important, adaptarea legislaţiei „private” la noul model de organizare social-economică şi politică stabilit post-1989, revenirea la democraţie reprezentativă şi economia de piaţă – presupuneau două operaţiuni ample şi complexe, interdependente. Pe de-o parte se impunea recuperarea decalajului de evoluţie conceptuală şi de reglementare propriuzisă înregistrat în cele peste patru decenii de „cortină de fier”, iar pe de alta una şi mai importantă, adaptarea la trendul dominant, de sorginte euroatlantică, al mondializării economice mondiale afirmată post -1989. În acelaşi timp, situaţia rămânea confuză în domeniul comercial, unde principiile şi concepţia unui cod din 1887 se aflau în dezacord cu o legislaţie sectorială, în frunte cu cea vizând societăţile comerciale adoptată post-1990, iar depăşirea sa presupunea măsuri radicale de reformare, inclusiv în privinţa Codul civil francez adoptat la 21 martie 1804 este în vigoare şi astăzi. Numeroasele modificări cunoscute de-a lungul timpului au privit mai ales prevederile referitoare la persoane şi familie. Dacă de-a lungul veacului al XIX-lea, s-au produs numai 37 de intervenţii legislative asupra Codului, în secolul XX s-au înregistrat 317 numai după 1958, deşi unele dintre acestea nu reprezintă decât modificări sau adăugiri minore. 22 Codul civil german (BGB), intrat în vigoare la 1900, funcţionează şi astăzi, în ciuda vicisitudinilor istorice pe care le-a înfruntat şi valurilor de reforme la care a fost supus; legea din 26 noiembrie 2001, zisă a „modernizării”, a adus ultimele ajustări majore. 21 Mircea Duţu 25 codificării. Efortul de realizare al unui asemenea demers era deosebit de complicat, mai dificil, în orice caz decât elaborarea şi adoptarea unui nou Cod civil şi a unui nou Cod comercial, aşa că varianta a doua s-a impus aproape de la sine, drept mai lesnicioasă din punct de vedere tehnic şi procedural. În aceeaşi perspectivă, se poate explica şi abandonarea dualismului civil/comercial şi adoptarea monismului, Codul civil devenind, în ciuda inadecvanţei de denumire, Codul dreptului privat. Alegerea, ca model, în primul rând a Codului civil al Provinciei Québec din 1994, deşi reprezintă efectul, nu şi cauza rămâne semnificativ. El a făcut, prin conjunctura istoriei şi a determinantelor prezentului, cel mai bine legătura dintre tradiţia franceză şi exigenţele mondializării, sistemul romano-germanic şi cel de common law. Desigur, la capitolul „surse documentare”, acestuia i se adaugă, pe lângă fostele coduri civil şi al familiei, codurile civil şi comercial Carol al II-lea din 1939, adoptate dar neintrate în vigoare, Proiectul Codului civil român din 1971, precum şi codurile civile străine: francez, italian, spaniol, elveţian, german şi brazilian. Deşi nu menţionat expres, demersul de elaborare a „unui cadru comun al contractelor” la nivel european nu a putut fi ignorat. Cu alte cuvinte, am asistat la o veritabilă reformă prin recodificare, mai ales în privinţa concepţiei generale asupra reglementării unitare a raporturilor de drept privat, cu precădere din raţiuni de postmodernizare şi mondializare a dreptului, şi cu mutaţii semnificative în privinţa conţinutului reglementărilor, generate de dinamismul social23. 23 Din motive de conjunctură politică, proiectul n. C. civ. a cunoscut două versiuni. O primă formă a sa a fost aprobată de Guvern în ianuarie 2004 şi adoptată de prima Cameră a Parlamentului în luna septembrie a aceluiaşi an. Întrucât „în cursul dezbaterilor în cadrul Camerei Deputaţilor a apărut necesitatea unei revizuiri substanţiale a proiectului”, în acest scop dezbaterile parlamentare au fost suspendate, pentru a face posibilă modificarea soluţiilor legislative propuse. Elaborarea versiunii iniţiale a proiectului, realizată de un colectiv alcătuit din cadre universitare ale Facultăţii de Drept din Bucureşti, în colaborare cu cadre universitare ale Facultăţii de Drept din Cluj, la care s-a adăugat şi participarea unor practicieni cu experienţă, a beneficiat de sprijinul Agenţiei Canadiene pentru Dezvoltare Internaţională (CIDA), prin grupul de experţi din Québec care a lucrat la redactarea Codului civil al Québec-ului din 1991 (intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994). Legea nr. 287/2009 privind Codul civil a fost adoptată conform procedurii speciale prevăzute în art. 114 din Constituţie. Astfel, la 22 iunie 2009 Guvernul Boc şi-a asumat răspunderea în faţa Camerei Deputaţilor şi a Senatului, într-unite în două şedinţe comune succesive, asupra Proiectului Codului civil, respectiv a Proiectului Codului penal. Cele două proiecte legislative au fost considerate adoptate de Parlament începând cu 26 iunie 2009, întrucât în termenul de 3 zile prevăzut de art. 114 alin. (2) din legea fundamentală, nu a fost depusă nici o moţiune de cenzură. Actul normativ a fost publicat în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009. Potrivit art. 2664 alin. (1) din Cod, acesta urma să intre în vigoare la data care va fi stabilită în legea pentru punerea lui în aplicare, al cărui proiect urma să fie supus Parlamentului spre adoptare, de către guvern, în 26 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc 2. De ce o concepţie monistă? Ideea unificării dreptului civil şi a dreptului comercial în cadrul aceluiaşi cod şi conceperii unui drept privat unitar a fost lansată la sfârşitul veacului al XIX-lea de juristul italian C. Vivante24, reluată la începutul secolului trecut de francezul Lyon-Caen25, într-un articol memorabil publicat cu ocazia centenarului Codului civil napoleonian şi reanimată după 1945 de profesorul Léon Mazeaud26 în contextul punerii problemei revizuirii celor două coduri în Franţa. În ciuda argumentelor pro şi contra concepţiei moniste, unificarea dreptului privat (civil şi comercial) se înscrie în sensul evoluţiei istorice a fenomenului juridic. Dacă cu adevărat dreptul civil s-a format ca dreptul unei societăţi ţărăneşti şi dacă dreptul comercial a fost format ca dreptul unei societăţii mercantile, cum ar putea rămâne separate astăzi când unirea dintre aceste două forme de economie s-a făcut27? În plus, la noi, dorinţa adaptării dreptului civil la „legile" economiei de piaţă, consolidării ordinii private, sub impulsul puternicilor zilei, făcea aproape inevitabilă o atare opţiune. Ea şi-a găsit expresia efectivă fie în cadrul unui cod civil, după modelul italian (1942), olandez (1992) sau, mai recent, québécois (1994), fie în termen de 12 luni de la data publicării noului Cod civil, adică până la 25 iulie 2010. Prin art. 220 (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011), acesta „intră în vigoare la data de 1 octombrie 2011”. 24 C. Vivante, Un code unique des obligations, în Annales de droit commercial, 1893, p. 1; Acest autor avea să scrie: „Este greu să se facă o separaţie precisă între materia civilă şi cea comercială, limitele lor nu urmează o linie dreaptă şi precisă, ci se modelează ca şi un hotar politic, când înăuntru, cânt în afară de linia teoretică pe care economia politică o dă activităţii comerciale, şi deviază adesea din motive istorice, sociale sau de siguranţă publică..Dificultatea de a distinge cu preciziune aceste două câmpuri (civil şi comercial – n.n., M.D.) nu a putut fi rezolvată, cu toate sforţările legislative şi ştiinţifice făcute în această privinţă, iar chestiunile ivite zilnic din această separare artificială au fost atât de păgubitoare pentru o distribuire simplă şi promptă a justiţiei, încât anumiţi legiuitori au hotărât să înlăture orice neajuns, reglând, printr-un cod unic, atât afacerile civile, cât şi cele comerciale.”, Principii de drept comercial, Ed. Cartea Românească, Bucureşti, 1928, p. 2; 25 Lyon-Caen, De l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804, Livre du centenaire, t. III, Paris, 1904, p. 208; 26 L. Mazeand, Vers la fusion du droit civil et commercial français, în vol. „L’unite des obligations”, 1974, Paris, p. 333 şi urm; L. Tallon, Rèflections comparatives sur la distinction du droit civil et du droit commercial, în „Ètudes Jaufret”, Paris, 1974, p. 649; Pentru poziţiile exprimate în doctrina românească, a se vedea: Ion Turcu, noul Cod civil. Legea nr. 287. Cartea V – Despre obligaţii art. 1164-1649. Comentarii şi explicaţii, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2011; 27 Paul Didier, Philippe Didier, Droit commercial, Ed. Economica, Paris, 2005, p. 114; Mircea Duţu 27 limitele mai modeste ale unui cod (legi generale) al obligaţiilor cum este cazul Elveţiei28. Desigur, o asemenea operaţiune complexă de codificare presupune, pe lângă aspectele formal-tehnice (reduse la inserarea dreptului societăţilor comerciale în continuarea dispoziţiilor Codului civil relative la dreptul societăţilor civile, includerea în codul unic a tuturor instituţiilor şi regulilor necunoscute Codului civil care aparţineau dreptului comercial, dar care sunt utilizate de ansamblul populaţiei, precum scrisorile de schimb, bilete la ordin, conturi bancare de depozit, conturi curente, cecuri, valori mobiliare etc. şi, după caz, dacă nu sunt incluse în codul de procedură civilă, reguli referitoare la procedurile colective) şi soluţionarea unor probleme tranşate diferit în civil şi comercial, precum regulile probei, solidaritatea, punere în întârziere şi altele cu statut secundar. 3. Aspecte privind planul noului Cod civil Codul este deopotrivă o „ordine gândită”, exprimată în concepţia sa generală, şi una „concretizată” prin divizarea şi subdivizarea cuprinsului său în cărţi, titluri, capitole şi secţiuni, purtând o titulatură. Astfel, noul Cod civil este alcătuit dintr-un titlu preliminar şi şapte cărţi, divizate fiecare în mai multe titluri, care se împart, la rândul lor, în capitole cuprinse uneori din mai multe secţiuni. În ordine, cărţile poartă următoarele denumiri: Despre persoane (I), Despre familie (II), Despre bunuri (III), Despre moştenire şi liberalităţi (IV), Despre obligaţii (V), Despre prescripţia extinctivă, decădere şi calculul termenelor (VI), Dispoziţii de drept internaţional privat (VII). În tot Codul, nu există decât o singură serie de numerotare a celor 2664 de articole ale sale. Rubrica fiecărei diviziuni sau subdiviziuni e pe cât cu putinţă de scurtă, dar suficient de cuprinzătoare pentru a evoca întregul cuprins al său şi, totodată, îndestulător de circumstanţiată pentru a nu depăşi, prin generalizarea termenilor folosiţi, cuprinsul real al textului. Referitor la metoda de redactare, Codul se bazează mai ales pe raţiune şi nu pe cazuistică, în sensul că metoda reglementativă este aproape absentă (interzicând, de altfel, în art. 10, expres analogia), recurge limitat la principiile generale (enumerate totuşi, în art. 1, printre izvoarele dreptului civil, dar cu titlu subsidiar) şi foloseşte pe larg standardul juridic, definiţia, directiva-cadru. În mod subsidiar şi ca noutate, aşa cum face, de exemplu, Codul civil elveţian, s-a optat acum pentru soluţia ca o notă introductivă (marginală) să 28 Asupra dreptului elveţia, a se vedea: B. Schnyder, J. Schimd, Al. Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Ed. Schulthess, p. 12-17; 28 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc întregească fiecare articol, având astfel meritul ca, pe de o parte, să pună în lumină esenţa dispoziţiilor acestuia, natura juridică, iar pe de alta, să înlesnească stabilirea raporturilor dintre articole. Ca orice codificare a dreptului la început de secol 21, şi cea de faţă a implicat, în privinţa planului, ridicarea unor opţiuni fundamentale. Prima dintre acestea a vizat existenţa sau nu a unui titlu preliminar (alcătuit dintr-un număr mai restrâns sau, după caz, mai larg de principii), după modelul Codului civil francez, varianta înlocuirii sale cu o parte generală, care să preceadă partea specială, tehnică folosită în Codul civil german (B. G. B.), sau o soluţie intermediară, de compromis, respectiv cuprinderea eclectică atât a unor dispoziţii preliminare, cât şi a unei părţi generale. Continuând tradiţia noastră juridică, în mod inspirat, noul Cod civil a optat pentru soluţia unui reprezentativ Titlu preliminar, răspunzând astfel şi necesităţii unor reguli foarte generale, privitoare atât la dreptul civilobiectiv, cât şi la drepturile civile-subiective. Concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept privat îşi găseşte expresia de principiu prin stabilirea obiectului şi conţinutului codului (art. 2), dispoziţiile sale reglementând raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil şi constituind „dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale”, precum şi prin aplicarea generală a Codului civil (şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil). În acest context, îşi găsesc locul potrivit şi rezolvări moderne şi problema izvoarelor dreptului civil (art. 1) şi, respectiv, cea a aplicării legii civile (în timp şi spaţiu, art. 6-8). În schimb, alte două texte – cel al art. 4 referitor la aplicarea prioritară a tratatelor internaţionale privind drepturile omului şi cel al art. 5 vizând aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene – puteau să lipsească, neţinând de substanţa şi natura unui Cod civil, cu atât mai mult cu cât nu fac decât să reproducă – tale quale sau pe conţinut – dispoziţii constituţionale [ale art. 48 alin. (1) şi art. 148 alin. (2)]. De altfel, paralelismul generat de preluarea a o serie de texte constituţionale şi reproducerea lor în cadrul noului Cod civil, tale quale sau numai în privinţa conţinutului, născând astfel o redundanţă păgubitoare ca tehnică de redactare şi contravenind dispoziţiilor art. 15 alin. (1) şi 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, reprezintă o problemă generală a noului cod29. 29 Pe lângă cele două articole deja invocate, mai menţionăm, cu titlu de exemplu, ca aflate în aceeaşi situaţie: art. 6 (1) teza 1 preia prevederile art. 15 (2) din Constituţie, art. 258 (1) pe cele ale art. 48 (1), art. 603 reproduce dispoziţiile art. 4 (7) etc. Desigur, dacă era vorba de o particularizare a respectivelor dispoziţii la specificitatea domeniului privat, reproducerea dobândea o anumită justificare. Mircea Duţu 29 4. O nouă structură şi modernizarea materiilor reglementate Precum orice cod care a optat pentru o viziune monistă, pe lângă materia aferentă tradiţional dreptului civil, noul Cod civil înglobează noi domenii importante: dreptul comercial (ceea ce a presupus ca, prin Legea nr. 71/2011, să fie abrogate Codicele de comerţ din 1887 (cu excepţia dispoziţiilor art. 46-55, 57, 58 şi 907-935, aplicabile în continuare în raporturile dintre profesionişti, care se abrogă la data intrării în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi a Cărţii a IIa – Despre comerţ maritim şi despre navigaţie, care se abrogă la data intrării în vigoare a codului maritim), Codul comercial Carol al II-lea din 1938 şi alte reglementări speciale), reglementările privind familia (prin revenirea acestora la trunchiul comun civil şi abrogarea Legii nr. 4/1953 privind Codul familiei), resistematizarea materiei persoanelor şi asigurarea protecţiei drepturilor şi libertăţilor civile fundamentale inerente personalităţii umane (abrogându-se Decretul nr. 31/1954), dispoziţii de drept internaţional privat (abrogându-se, aproape în totalitate, Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, respectiv art. 1-33 şi art. 36-147), prescripţia extinctivă (abrogându-se Decretul nr. 167/1958) etc. Ca orice codificare a dreptului „constant”, sunt preluate şi integrate în noul cod multe reglementări cuprinse în acte normative preexistente, acestea fiind evident abrogate, principala preocupare a autorilor „recodificării” fiind aceea de sistematizare cât mai raţională şi corelare adecvată a părţilor în cadrul întregului. În noua sa calitate de „cod al dreptului privat", noul Cod civil manifestă o tendinţă „integraţionistă" a cât mai multor domenii de „drept substanţial", făcându-se delimitarea clară de „dreptul procedural" aferent. Mai întâi, se renunţă la soluţia de reglementare printr-un cod distinct a materiei familiei (ex-Legea nr. 4/1953) şi se revine la cea anterioară acestuia, când marea majoritate a reglementărilor juridice în domeniu erau cuprinse în Codul civil. Apoi, se abandonează reglementarea unitară, pe materie, exprimată într-un act normativ separat în privinţa prescripţiei extinctive (care făcea anterior obiectul Decretului nr. 167/1958) şi a raporturilor de drept internaţional privat (reglementate de Legea nr. 105/1992), în sensul desprinderii prescripţiei dreptului la acţiune - instituţie a dreptului civil substanţial - şi includerii sale în obiectul cărţii a VI-a, precum şi a dispoziţiilor de drept internaţional privat referitoare la conflictele de legi (normele pentru determinarea legii aplicabile) şi includerea lor în cartea a VII-a, urmând ca prescripţia dreptului de a cere executarea silită şi 30 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc reglementările privind competenţa jurisdicţională a raporturilor de drept internaţional privat să fie reglementate în Codul de procedură civilă (Legea nr. 134/2010). Desigur, această opţiune în favoarea unităţii dreptului civil substanţial este în detrimentul unităţii sistemice a materiei speciale, prezentând astfel deopotrivă aspecte pozitive şi negative. Desigur, preocuparea dominantă, evidentă, o reprezintă modernizarea materiilor integrate codului, mai ales prin receptarea unor soluţii şi instituţii noi din coduri străine. Numărul relativ mare al „modelelor" şi diversitatea lor (prevalând, totuşi, împrumuturile din Codul francez, ca semn al tradiţiei, şi din coduri moniste, precum cel al Statului Québec din Canada, cel italian, olandez sau elveţian) au favorizat o anumită deficienţă de articulare a lor în contextul general al materiei date şi a codului în ansamblul său, fapt care îşi va manifesta consecinţele mai ales în opera de interpretare şi aplicare concretă. În acelaşi timp, asocierea unor reglementări, tributare tradiţiei, altora care sunt impuse de mercantilismul economiei de piaţă, contrastează marcând inconsecvenţa şi aspecte de incoerenţă. Este, de pildă, cazul, în dreptul familiei, al instituţiei logodnei (o reminiscenţă de drept provincial, preluată de Codul civil din 1939, cu acelaşi titlu, de tradiţie istorică!), ineficienţa din punct de vedere juridic (problemele pe care le generează astfel de situaţii putând fi soluţionate, precum sub imperiul codului civil anterior, prin alte instrumente juridice, răspunderea civilă delictuală, de exemplu) şi nepotrivită timpului de astăzi, introdusă alături de convenţiile matrimoniale sau liberalizarea şi simplificarea divorţului, măsuri mai adaptate primatului pieţei libere şi moravurilor mai detensionate. O opţiune binevenită o reprezintă introducerea capitolului II Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente în cadrul titlului II - Persoana fizică al Cărţii I şi a titlului V - Apărarea drepturilor nepatrimoniale, care, pe de o parte, înlocuiesc reglementarea anterioară, complet depăşită în litera şi spiritul său, cu concluziile jurisprudenţei CEDO în materie, iar pe de alta, complinesc insuficienţa mijloacelor de drept penal având ca obiect ocrotirea vieţii intime a persoanei, aflate într-o stare de tranziţie a reglementărilor şi de confuzie a jurisprudenţei constituţionale. Elementele novatoare precum: reglementarea instituţiei fiduciei şi a administrării bunurilor altuia, proprietăţii temporare, impreviziunii şi a principiului bunei credinţe, prevederea unor noi tipuri de contracte, rolul primordial acordat liberei voinţe, normelor supletive în reglementarea regimului juridic al unor activităţi (instituţii) sunt evident în favoarea unei „Românii lucrative", favorizează concurenţa loială, competiţia liberă şi profitul maxim. Ele dau expresie integrării vieţii social-economice româneşti într-o societate şi economie globală, cu particularităţile apartenenţei la piaţa unică comună şi spaţiul de libertate ale Uniunii Europene. Supralicitarea nevoii de modernitate (îndeosebi euroatlantică) şi efortul de depăşire a Mircea Duţu 31 realităţilor evidente a dus la crearea unor situaţii discutabile, care reclamă acţiunea unui sistem de evaluare bazat pe un grad ridicat de subiectivism şi relativitate, care, fără sprijinul obligativităţii precedentului judiciar, poate crea greutăţi şi arbitrar în aplicarea legii30. 4.1. Convergenţa sistemelor de drept în cadrul recodificării. Exemplul fiduciei Precum şi celelalte codificări intervenite după 1990, şi în cazul noului Cod civil, tradiţiile juridice au trebuit să fie compatibilizate cu elementele de uniformizare, cu precădere cu conţinut economic şi provenite mai ales din sistemul de commom law. Exemplul cel mai elocvent este cel al fiduciei, o imitare, în termenii dreptului civil continental, a trust-ului anglo-saxon. Întradevăr, extinsă din Marea Britanie şi SUA la numeroase ţări de tradiţie de common law în secolul al XX-lea şi după implantarea sa în mai multe ţări din America latină, trust-ul a făcut obiectul, în 1985, unei convenţii de drept internaţional privat semnată la Haga, care prevedea recunoaşterea trusturilor formate sub imperiul dreptului care le autorizau. În mod unilateral, ceea ce este interzis în convenţiile internaţionale, o instituţie de common law putea, astfel, să pătrundă în statele de drept civil. Convenţia evoca, de asemenea, în articolele făcând obiectul interpretărilor divergente, relaţiilor juridice asemănătoare cu trusts şi posibilitatea pentru cetăţenii unei ţări de drept civil de a forma trusts „domestice" sau „interne", supuse unei legislaţii străine. Totuşi, puţine state de drept continental au ratificat-o (Italia în 1990, Olanda în 1995, Luxemburg - 2004, Elveţia - 2007), dar ea a incitat preluarea figurii juridice în noile legiuiri, ajungându-se până la o mişcare de imitare a acestei instituţii, începând cu anii 1990. Primul pas în acest sens, explicabil şi prin aplicaţia sa concretă - tradiţie juridică franceză într-un context anglosaxon - a fost făcut în dreptul statului canadian Québec. Acesta cunoştea, încă din veacul al XIX-lea, fiducia prin testament, prin donaţie ori cu titlu de garanţie. Cu ocazia redactării noului Cod civil, adoptat în 1991 (şi intrat în vigoare în 1994), s-a inserat, în Cartea a IV-a ("Despre bunuri") un titlu privind unele patrimonii de afectaţiune, incluzând fundaţia şi fiducia (tradusă prin trust în versiunea engleză a codului). Astfel, art. 1260 şi următoarele din Codul civil quebecois autorizează constituirea unui patrimoniu separat de cel al constituantului printr-un transfer (cu titlu oneros sau gratuit) la fiduciari, care administrează acest patrimoniu în profitul beneficiarilor. Asupra acestui 30 Este, de pildă, situaţia termenului de „rezonabil”, utilizat în n. C. civ. în 60 de cazuri, asociat nu numai ideii de termen, dar şi celei de costuri, cheltuieli, judecăţi, diligenţe..A se vedea, pe larg, Bogdan Viuleţ, Despre rezonabilitate în noul Cod civil, în rev. Curierul judiciar, nr. 11/2010, p. 628-630; 32 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc patrimoniu de afectaţiune nici constituentul, nici fiduciarul şi nici beneficiarul nu au un drept real, ceea ce distinge fiducia (patrimoniu fără subiect) de trust, cu diviziunea între property rights ale trustees şi equitable rights ale beneficiarilor. Dimpotrivă, funcţiile fiduciei sunt foarte asemănătoare cu ale trusts: constituirea unei garanţii, liberalităţi cu caracter familial, act filantropic în scop educativ, cultural sau religios. În 1993, noul Cod civil al Federaţiei Ruse a transplantat noţiunea de trust (sub expresia de dovertotelnie upravlenie); din nevoile privatizării, două legi, din 1990 şi 1992, recurseseră la aceeaşi instituţie pentru gestionarea acţiunilor întreprinderilor de stat în curs de desnaţionalizare. În urma protestelor juriştilor ruşi, care invocau tradiţia naţională împotriva acestui concept anglo-saxon, redactorii Codului civil s-au manifestat mai prudenţi în autorizarea gestionării prin administratori a activelor sociale, imobile ori fonduri de interes personal (pe o durată de maxim cinci ani). Regulile aferente, regrupate în cartea consacrată obligaţiilor, exclud un transfer de proprietate în profitul administratorilor ori beneficiarilor, ceea ce îndepărtează noua instituţie de modelului trust-urilor. După eşecul mai multor propuneri parlamentare pentru introducerea unui contract de fiducie în anii 1990, în Franţa (care nu cunoştea fiduciagaranţie, precum Germania cu art. 930 al BGB), o lege din 19 februarie 2007 a inserat în Codul civil (art. 2011-2043, în locul lăsat liber prin reforma cauţiunii, ceea ce plasează noua instituţie în rândul garanţiilor mai degrabă decât în dreptul bunurilor). Astfel reglementată, fiducia franceză este departe de trust-ul anglo-american; ea este rezervată persoanelor juridice cu scop nelucrativ supuse impozitului asupra societăţilor, nu poate da naştere unor liberalităţi şi vizează constituirea unui patrimoniu separat în scopuri de gestiune sau de garanţie. Statutul fiduciilor este strâns condiţionat de regulile fiscale, într-atât încât conceptualizarea civilistă apare dificilă, legea abţinându-se să definească patrimoniul fiduciar. Este vorba, desigur, de un patrimoniu de afectaţiune, fără subiect, dar care nu este complet separat de patrimoniul constituentului (împotriva căruia creditorii patrimoniului fiduciar pot să se întoarcă), nici de patrimoniul fiduciarului (în cadrul căruia constituie o subdiviziune, cu drepturi limitate de creanţa beneficiarului). Creată printr-un contract solemn şi supus înregistrării, fiducia apare la acest moment drept o imitaţie foarte îndepărtată a anumitor mecanisme ale trust-ului, şi nu un import al acestei instituţii în dreptul francez. Din această perspectivă, apropierea între ţările de drept civil şi ţările de common law se dovedeşte destul de limitată. Noul Cod Civil consacră problemei un întreg titlu (Titlul IV – Fiducia, art. 773-791 din Cartea a III-a – Despre bunuri), preluând practic definiţia şi, în multe privinţe, regulile aferente regimului juridic al fiduciei şi Mircea Duţu 33 proprietăţii fiduciare din Codul civil francez. Definiţia din art. 773 o caracterizează ca un transfer de drepturi, efectuat cu o finalitate strict determinată şi având ca rezultat crearea unui patrimoniu de afectaţiune 31. Din punctul de vedere al finalităţii, se reglementează, astfel, fiducia cu scop de gestionare (art. 777), fiducia-garanţie şi fiducia cu scop de transmisiune cu titlu gratuit (art. 775). Desigur, rămâne de văzut cum şi în ce măsură noua instituţie juridică îşi va croi drum propriu în practica românească. 5. Unificarea dreptului privat. Consecinţe asupra materiilor Codului Prin Legea nr. 71/2011 pentru aplicarea Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, s-au abrogat, de la 1 octombrie 2011, printre altele, atât Codul civil din 1864, cât şi Codicele de comerţ din 1887 (cu câteva excepţii) (art. 230 lit. a şi c). Noul Cod civil, în virtutea concepţiei sale moniste, a unificat regulile de bază ale dreptului privat, inclusiv pe cele care, anterior adoptării şi intrării sale în vigoare, aparţineau materiei comerciale, constituind, astfel, „dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale”32. S-a introdus o noţiune generală şi unitară de profesionist, prevederile lui aplicându-se, din această perspectivă, raporturilor dintre profesionişti şi celor dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil; sunt consideraţi profesionişti „toţi cei care exploatează o întreprindere”33, iar această din urmă sintagmă este definită ca „exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ” (art. 3 (3). Noţiunea de profesionist prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege (art. 8 (1) din Legea pentru punere în aplicare nr. 71/2011). „Comercianţi” rămân, în primul rând, acea categorie de 31 Pentru o prezentare pe larg a problematicii, a se vedea: Ioan Popa, Contractul de fiducie reglementat de noul Cod civil, în „Revista română de jurisprudenţă” nr. 2/2011, p. 213-252; 32 În mod nefericit, se preiau, astfel, doar parţial prevederile alin. (2) din Dispoziţia preliminară a Codului civil québeçois, lipsind de imporante precizări semnificaţiile funcţiei de ius commune a Codului şi reducând-o la un rol subsidiar şi rezidual. 33 Criteriul „explotarea unei întreprinderi” este inadecvat şi genrează ambiguităţi; era preferabilă adoptarea celui al „întreprinderii”, după exemplul Codului civil italian din 1942 sau al Codului comercial din Lichtenstein (1926); 34 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc profesionişti, persoane fizice sau persoane juridice, supuse înregistrării în registrul comerţului (potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului); ei nu mai sunt definiţi după activitatea pe care o desfăşoară, ci, potrivit criteriului formal al obligaţiei de înscriere în registrul comerţului, fie că este vorba despre o persoană fizică – comerciant care îşi organizează activitatea sub forma persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau a întreprinderii familiale (conform OUG nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale), fie că sunt societăţi comerciale (supuse Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale). Li se adaugă „comercianţii” în sensul specific acordat prin diferite acte normative, precum cele vizând materia protecţiei consumatorilor34, sau zone cu totul secţionale (pomicultură, mărcile şi indicaţiile geografice) (art. 6 alin. (2) din Legea nr. 71/2011), din cauza nevoii transpunerii dreptului UE” şi a particularităţilor domeniului reglementat, li se aplică reglementările speciale aferente, ce se întregesc cu dispoziţiile privind profesioniştii din noul Cod civil. În toate actele normative în vigoare, expresiile de „acte de comerţ”, respectiv „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii” (art. 8 (1) din Legea nr. 71/2011). Din această perspectivă, activitatea, operaţiunile desfăşurate de comercianţi în sens general sunt reglementate deopotrivă cu cele ale celorlalţi profesionişti, în principal de noul Cod civil, dar şi prin Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, în privinţa autorizării şi înregistrărilor, iar regimul juridic al comerciantului este guvernat de legislaţia specială (respectiv OUG nr. 44/2008 şi Legea nr. 31/1990). De altfel, acestea din urmă două acte normative, la care se mai adaugă Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, precum şi unele dispoziţii privind reprezentarea comercială, reprezintă dreptul (comercial) special, în raport cu dreptul privat general cuprins în Codul civil. Comercianţii în sensul specific atribuit prin diverse acte normative rămân supuşi reglementărilor acestora. Astfel, noul Cod civil exprimă, în primul rând, dreptul comun în materia societăţilor (Capitolul VII Contractul de societate al Titlului IX – 34 Definiţiile spcifice „comerciantului” din: Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă (art. 2 alin. (1) pct. c); Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comerciant şi consumatori [art. 2 alin. (2)]; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului (Anexă, pct. 7); Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia lor cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor (art. 2 pct. b); Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă (art. 3 pct. d), Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare (art. 2 alin. (2) pct. 6); Mircea Duţu 35 Diferite contracte speciale, al Cărţii a V-a – Despre obligaţii); art. 1881 defineşte, prin prisma teoriei contractualiste, contractul de societate, stabileşte formele de societate, printre care sunt prevăzute şi cele 5 forme de societăţi comerciale menţionate în art. 2 din Legea nr. 31/1990 (societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată), prevăzându-se, în plus, societatea simplă, societatea în participaţie, societăţile cooperative şi „alt tip de societate, anume reglementat de lege”; regimul aporturilor asociaţilor în cadrul societăţilor în general (art. 1883); răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale (art. 1881 (2); răspunderea asociaţilor fondatori şi a primilor administratori (art. 1886); se definesc, pentru prima dată în legislaţia românească, societăţile de fapt (art. 1893) etc. În acelaşi context monist, noul Cod civil unifică dreptul obligaţiilor (în Cartea a V-a – Despre obligaţii), în frunte cu cel al contractelor. Astfel, el stabileşte regulile generale cărora li se supun toate contractele (art. 1167 (1), regulile particulare privitoare la anumite contracte fiind prevăzute în Cod sau în legi speciale (art. 1167 (2); contractelor nereglementate de lege li se aplică regulile generale stipulate de Cod, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare, regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult (art. 1168). Libertatea de a contracta – privind încheierea oricărui contract şi determinarea conţinutului lui – este circumscrisă limitelor impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri (art. 1169) şi exigenţei ca părţile să acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul încheierii sale (art. 1170). O instituţie nouă în dreptul nostru pozitiv privat o reprezintă impreviziunea. Astfel, art. 1271 din noul Cod civil, sub denumirea marginală de „Impreviziunea”, stabileşte modalităţile în care un contract poate fi revizuit sau reconstituit prin intervenţia judecătorului. Textul este plasat imediat după cel care consacră principiul forţei obligatorii a contractului şi reprezintă (alături de instituţia reglementată în art. 1272, cu denumirea marginală de „Conţinutul contractului”) o limită a acestui principiu, stabilind o întindere a efectelor contractului diferită de cea stipulată în conţinutul acestuia, în măsura situaţiei de impreviziune constatată. Referitor la diferitele categorii de contracte, pe lângă cele 4 categorii existente în Codul civil anterior (contractul sinalagmatic şi contractul unilateral, contractul cu titlu oneros şi contractul cu titlu gratuit, contractul comutativ şi contractul aleatoriu, contractul consensual, solemn sau real), se mai adaugă altele trei: contractul de adeziune (art. 1175), contractulcadru (art. 1176) şi contractul încheiat cu consumatorii (art. 1177). Pe lângă restructurarea materiei (în sensul unei abordări unitare a tuturor raporturilor obligaţionale, indiferent de izvorul lor, ca o consecinţă a concepţiei moniste evocată mai sus), noul Cod civil reformulează principiile 36 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc diriguitoare în materie şi redefineşte conceptele tradiţionale, în acord cu poziţiile doctrinei actuale. În orice caz, este evidentă valorificarea şi influenţa benefică a unor importante repere internaţionale precum: Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1980 asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, Principiile UNIDROIT (1994) aplicabile contractelor comerciale internaţionale şi Proiectul Cadrului Comun de Referinţă (Draft Common Frame of Reference – DCFR) pentru revizuirea Principiilor Dreptului European al Contractului (Principles of European Contract Law – PECL). Printre noutăţile aduse de noua reglementare a materiei obligaţiilor, remarcăm:  în privinţa izvoarelor obligaţiilor, la categoriile tradiţionale ale acestora se adaugă cel constând în „orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii” (art. 1165);  referitor la regimul nulităţilor, apar validarea contractului nul sau anulabil şi conversiunea contractului nul, precum şi cesiunea contractului;  realizarea echilibrului reglementat al nevalabilităţii contractului şi răspunderea contractuală;  referitor la formarea contractelor, se introduce în modalitatea negocierii şi etapa precontractuală, alături de obligaţia de bunăcredinţă, şi cea de confidenţialitate în negocierile precontractuale (art. 1183-1184);  la capitolul efectele contractului, apar soluţii noi: preluarea riscului în contractele translative de proprietate, impreviziunea, denunţarea unilaterală, clauza de dezicere, pactul de opţiune, promisiunea de a contracta, stipulaţia pentru altul, promisiunea faptei altuia şi simulaţia; este reglementată instituţia reprezentării;  serie de soluţii propuse de jurisprudenţă în materia răspunderii civile delictuale sunt preluate şi reglementate: răspunderea pentru lezarea interesului, răspunderea pentru neîndeplinirea activităţii impuse de lege sau de ordinul ierarhic, extinderea răspunderii comitentului pentru fapta prepusului, definirea pazei juridice etc.;  alte inovaţii: în privinţa punerii în întârziere a debitorului, extinderea şi la actele unilaterale a rezoluţiei, regimul juridic al cesiunii de creanţă şi a universalităţii de creanţe, preluarea datoriei35. 35 Ion Turcu, op. cit., p. 9-11; Pentru o supralicitare a noutăţilor aduse de n. C. civ. în materia obligaţiilor, a se vedea: Nicolae Turcu, op. cit., p. 16-23; Mircea Duţu 37 5.1. Quo vadis dreptul comercial? Unificarea prin recodificare a regulilor generale ale dreptului privat în cadrul Codului civil ridică problema spinoasă a noului statut al clasicului drept comercial. „Nostalgicii” acestei discipline s-au şi grăbit să afirme legitimitatea şi autonomia acestuia ca „ramură de drept privat, parte integrantă a sistemului de drept românesc”36. Problema pare mai complicată şi implică consideraţii mai largi şi mai nuanţate. Perspectiva monistă în materie nu este decât rezultatul unui proces îndelungat de „comercializare” a dreptului civil, până la a ajunge la „topirea” sa în câmpul atotcuprinzător al dreptului privat; dreptul comercial, astfel, din dreptul unei clase determinate (comercianţii), devine dreptul tuturor şi principiile sale nu mai sunt expresia unui drept particular, ci principii de drept comun. În literatura juridică „monistă”, îndeosebi în cea italiană, se acceptă că „dreptul comercial” ar prezenta, în acest context, următoarele caracteristici:  constituie o ramură particulară a dreptului privat, şi atunci când este reglementat de codul civil; prin urmare, nu face obiectul unei autonomii legislative:  face obiectul unor norme internaţionale; prin efectul lor direct şi prioritar, actele normative ale Uniunii Europene şi, în frunte cu regulamentele în materie comercială, dezvoltă dreptul privat intern;  conservă, totuşi, o autonomie ştiinţifică; raporturile juridice comerciale, în fapt, interesează domeniul economic naţional şi al UE, şi, prin consecinţele sale economice, se disting de celelalte raporturi inerente dreptului civil;  păstrează o autonomie didactică; în toate universităţile, indiferent de ţară, face obiectul unui studiere autonome şi diferenţiate de dreptul civil37. Referitor la autonomia juridică a dreptului comercial, care ar implica prezentarea de caracteristici, principii şi forţă evolutivă proprii, în doctrina juridică italiană, de exemplu, părerile sunt împărţite. Pentru o parte a acesteia, se acceptă o atare autonomie şi după codificarea din 1942, reţinându-se permanenţa specialităţii materiei. În sens contrar, alţi autori Smaranda Angheni, Dreptul comercial – între dualism şi monism, în vol. „Noul Cod civil. Comentarii”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, ediţia a III-a, p 56; Idem, Dreptul comercial – între tradiţionalism şi modernism, în rev. Curierul judiciar nr. 9/2010, p. 483-485; Stanciu D. Cărpenaru, Dreptul comercial în condiţiile Noului Cod civil, în rev. Curierul judiciar nr. 10/2010, p. 543-546; Gheorghe Piperea, Dreptul civil comercial – specie a dreptului civil, în rev. Curierul judiciar nr. 7-8/2011, p. 363-367; 37 Massimiliano Di Pirro, Instituzioni di Diritto Privato, Gruppo Editoriale EsselibriSimone, 2011, p. 43-44; 36 38 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc susţin că, odată cu suprimarea Codului comerţului, nu se mai poate identifica un sistem autonom de norme comerciale, distinct de restul dreptului privat. Se porneşte de la faptul că poate fi considerat ca special dreptul care: a) în plan formal: se afirmă pe un plan distinct de al cel al aşa-zisului „drept general”/„drept comun”; b) în plan substanţial: face apel la principii directoare exclusive. În plus, ca să putem vorbi de un drept special, înţeles ca un set de norme contrapus unui drept general, e necesar ca cele două sisteme de norme, deşi se completează şi se întregesc reciproc, să nu se afle la acelaşi nivel. Nu este cazul dreptului comercial care, actualmente, este cuprins în dreptul civil, şi nu se opune acestuia. Cu toate acestea, deşi este reglementat în cadrul unui cod al unei discipline specializate, dreptul comercial se diferenţiază, neîndoielnic, prin faptul că reglementează raporturi juridice aferente anumitor mijloace de satisfacere a nevoilor pieţei, diferenţiere ce trebuie mereu avută în vedere şi care justifică existenţa unei ştiinţe a dreptului comercial, pe lângă o ştiinţă a dreptului civil38. 5.2. Noul Cod civil şi Codul consumului. Comercianţii specializaţi şi contractul cu consumatorii Deşi existenţa unui aşa-zis „drept al consumului” şi chiar autenticitatea sintagmei de „cod al consumului” („pseudocod autonom”, după expresia lui Jean Carbonnier) sunt puse sub semnul îndoielii, existenţa unei legislaţii speciale vizând protecţia consumatorilor, elaborată mai ales la nivelul Uniunii Europene sau internaţional şi transpusă, cu particularităţile sale, în ordinile juridice naţionale, reprezintă o realitatea incontestabilă. Şi în România, după modelul dreptului UE, a fost adoptată o legislaţie specială în domeniu, structurată în jurul Legii nr. 296 din 28 iunie 2004 privind Codul consumului, având ca obiect „reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici şi consumatori, cu privire la achiziţionarea de produse şi servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesiunii la produse şi servicii, informării lor complete şi corecte despre caracteristicile esenţiale ale acestora, apărării şi asigurării drepturilor şi intereselor specifice ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea şi luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori” (art. 1). Aşadar, ea prezintă importanţă din perspectiva studiului nostru, sub două aspecte: cel al „înţelesului specific” conferit de legislaţia specială comerciantului şi, respectiv, al categoriei contractelor încheiate cu consumatorii. În înţelesul Codului 38 Pentru problemă, a se vedea: Gian Franco Campobasso, Manuale di Diritto commerciale, quinta edizione, Ed. UTET – Giuridica, 2010, Milano, p. 6-8; Aldo Fiale, Diritto Commericale, Gruppo Editoriale Esselibri-Simone, 2011, p. 9-11. Mircea Duţu 39 consumului, comerciantul reprezintă „persoana fizică sau juridică autorizată să desfăşoare activitatea de comercializare a produselor şi serviciilor de piaţă” (Anexă, pct. 7). Acelaşi act normativ defineşte contractul încheiat cu consumatorii drept „contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, inclusiv certificatele de garanţie, bonurile de comandă, facturile, borderourile sau bonurile de livrare, biletele, tichetele care conţin stipulări sau referiri la condiţii generale prestabilite (Anexă, pct. 14). De menţionat, totodată, că aceeaşi lege (cod) consideră consumatorul ca orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale. Noul Cod Civil consideră „contractul încheiat cu consumatorii” o categorie specială de contracte, mărginindu-se a preciza, în art. 1177, că este „supus legilor speciale şi, în completare, dispoziţiilor prezentului cod”. Poate că ar fi fost binevenite câteva reglementări în plus în materie, privitoare, de exemplu, la condiţiile generale de încheiere a acestei categorii de contracte. Aşadar, specificitatea „dreptului consumului” este recunoscută deopotrivă în privinţa noţiunii şi regimului „profesionistului” comerciant, care „are înţeles specific” dispoziţiilor cuprinse în legislaţia în materie, şi cea a „contractului cu consumatorii”, contract civil căruia i se aplică reglementările speciale din domeniul protecţiei consumatorilor şi numai în completarea dispoziţiilor noului Cod civil. Codul civil reprezintă, în consecinţă, „dreptul general”, iar Codul consumului şi legislaţia completatoare, „dreptul special”. 6. Concluzii Aşadar, prin intrarea în vigoare, la 1 octombrie 2011, a noului Cod civil, ne despărţim, prin abrogare, de două „monumente” ale istoriei dreptului românesc: de Codul civil de la 1864 şi Codul comercial din 1887. Aşa cum îl caracteriza Acad. Andrei Rădulescu, „Cu fond roman, devenit românesc prin atâţia ani de viaţă”, Codul civil a fost, timp de 146 de ani, „legea civilă a întregului neam românesc”, contribuind major la unificarea statului nostru în graniţele sale naturale şi la evoluţia şi modernizarea societăţii româneşti. La rândul său, Codicele de comerţ a guvernat viaţa economică a ţării nu mai puţin de 124 de ani, manifestându-se ca un veritabil factor de progres economico-social. Născute din imitaţie inspirat aleasă, ca „formă fără fond”, graţie calităţilor lor intrinseci şi constantelor eterne ale dreptului, ele au reuşit să se adapteze treptat, dar sigur, şi, în cele din urmă, pe deplin realităţilor româneşti, au putut să suporte vicisitudinile vremurilor, să reziste diverselor tentative conjuncturale de eliminare, sfârşind să devină un 40 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc element definitoriu, peren, al civilizaţiei naţionale. Într-adevăr, dezvoltate ab initio cu vocaţie occidentală, cele două coduri s-au manifestat drept un element esenţial al proiectului pan-european de constituire a statului român modern ca „strat de civilizaţie” (după expresia lui M. Eminescu) la gurile Dunării, cu rol continental major la nivelul veacului al XIX-lea. În aplicarea lor pentru o lungă perioadă de timp, s-a creat o tradiţie românească inconfundabilă în contextul juridic european şi universal, care nu poate fi brusc şi total abandonată ci, dimpotrivă, se cuvine a fi continuată şi îmbogăţită. De aceea, aprecierea calităţilor continuatorului lor, noul Cod civil, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, apare drept deosebit de dificilă. Şi aceasta pentru că, în primul rând, el încearcă o reformă prin recodificare majoră, în care trebuie să se reflecte tradiţia prin continuitate, progresul juridic în materie, în virtutea sincronismului, şi adaptabilitatea noului cadru conceptual şi de reglementare la realităţile româneşti. Elaborarea şi adoptarea noului Cod civil se înscrie în valul de aggiornamenti manifestat în domeniul recodificării materiei dreptului privat post-1990 şi care a optat pentru sistemul monist (Codul civil olandez, Codul civil din Québec). Prin concepţia monistă, reformularea structurii materiilor şi noile soluţii adoptate, noul Cod civil se înscrie în tendinţa generală de emergenţă a unui ius communis europaeum, în contextul mondializării în curs. El este influenţat major de evoluţiile mişcării internaţionale de convergenţă şi armonizare a reglementărilor de drept privat, care este pe cale a se accelera. Este vorba, pe de o parte, de cerinţele armonizării legislaţiei interne pe calea actelor normative ale UE (în special, directive), iar pe de alta, de aşa-zisele restatements, codificări de nou gen, a căror autoritate nu se bazează pe legitimitatea legiuitorului, ci pe calitatea conţinutului şi competenţele autorilor lor. Din această ultimă categorie fac parte, de exemplu, Principiile dreptului european al contractelor (PECL) sau regulile UNIDROIT. În acelaşi timp, noul Cod civil poartă cu sine două „păcate originare”, de altfel aferente şi celui anterior. Este vorba, mai întâi, de caracterul său de legiuire impusă, adoptată prin asumarea răspunderii guvernului, fără o amplă şi necesară dezbatere parlamentară şi la nivelul opiniei publice. Dilema acceptabilităţii sociale a unora dintre soluţiile discutabile adoptate va marca modul de aplicare şi efectivitatea prevederilor sale. Apoi, decalajul dintre forma juridică, instituţiile noi şi fondul social-concret al realităţilor româneşti, prin forţarea unei integrări bruşte şi radicale, va marca în acelaşi sens negativ soarta şi eficienţa unora dintre dispoziţiile sale. Suntem, poate, prea aproape de momentul intrării în vigoare a noului Cod civil pentru a formula verdicte ori judecăţi de valoare, şi ne oprim la simple consideraţii care, treptat, la „focul” aplicării practice şi analizei teoretice profunde, se vor transforma în concluzii. Marilena Uliescu 41 Despre legea civilă I. Izvoarele dreptului civil Literatura juridică, în mod constant, a făcut distincţia între izvoarele dreptului în sens formal şi izvoarele dreptului în sens material1. Într-o altă opinie, izvoarele dreptului îmbracă două sensuri principale, între multe altele deloc de neglijat, şi anume: ansamblul de date sociale, economice, politice, psihologice care determină evoluţia dreptului; ansamblul de factori diverşi cum ar fi, de pildă, nevoi, aspiraţii, mişcări de opinie, situaţii noi, evenimente etc., pe care Ripert le-a numit „forţe creatoare de drept” şi care sunt considerate izvoare reale ale dreptului. Dreptul civil constituie un sistem juridic printre alte sisteme juridice. Dreptul civil inspirat fiind din dreptul roman, are, în general, ca primă sursă legea scrisă, cu osebire în ţările cu sistem de drept romanogermanic. Common law-ul care provine din dreptul englez nescris, reprezintă legea „făcută” de judecător în ţări ca Regatul Unit, SUA şi majoritatea ţărilor common law-ului. În dreptul islamic, izvorât din religia musulmană, sursa principală este Coranul şi spusele Profetului, Saria (calea de urmat) acestea fiind considerate „metode juridice”. Dreptul cutumiar din ţările africane şi asiatice reprezintă ansamblul de cutume care au dobândit progresiv forţă de lege şi care are diverse fundamente: religios, etnic, identitatea culturală etc. Dreptul civil a fost lungă vreme singurul care a guvernat relaţiile private, apoi, operând o specializare a raporturilor juridice de drept privat au fost create ramuri de drept distincte. În prezent, raporturile persoanelor (în sens individual) între ele sunt guvernate de dreptul privat, mai ales ca urmare a aplicării concepţiei  Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 A se vedea în acest sens, Yolanda Eminescu în „Tratat de drept civil. Partea generală”, Ed. Academiei, 1987, Bucureşti, p. 53 Despre legea civilă 42 moniste la codificare, unde regăsim reglementate în cadrul aceluiaşi cod, cum ar fi, de pildă, noul Cod civil român care cuprinde norme de drept civil, de drept comercial, de dreptul familiei şi de drept internaţional privat sub denumirea de lege civilă. Legea civilă, adică dreptul civil, care după cum am văzut este un drept privat, este în acelaşi timp un drept naţional deoarece se adresează, în principal, cetăţenilor României. Sub acest aspect dreptul internaţional privat care reglementează raporturile private în care intervine un element de extraneitate reglementează, în principal, conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii şi totodată statutul juridic al străinilor şi problemele de naţionalitate, făcând excepţie faţă de menţiunea anterioară. Dreptul civil, putem spune, este de asemenea un drept naţional în măsura în care acesta se opune dreptului comunitar (european) 2 ori dreptului comparat3. În cea de-a doua abordare, izvoarele reale se opun izvoarelor numite „formale” ale dreptului obiectiv. Înţelegând „formele” în care se nasc regulile de drept, adică, diferitele moduri în care regulile juridice sunt stabilite. În principiu, aceste reguli juridice pot fi exprimate în două forme: legea şi cutuma. În primul caz societatea emite legi iar în al doilea caz societatea urmează cutuma. Acestea putând fi cele două4 izvoare formale ale dreptului obiectiv. Noul Cod civil prin dispoziţiile5 primului său articol enumeră ca fiind izvoare ale dreptului civil „..legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului”. A. Legea este izvorul principal al dreptului român, aşadar şi al dreptului civil, fiind emanată de la Parlament şi este o regulă generală şi abstractă. Desigur este vorba de un izvor formal prin modul de stabilire şi are caracter statal emanată fiind de un organ al statului. Cu toate acestea, legea nu este întotdeauna obligatorie în acest sens, uneori putând fi înlăturată chiar aplicarea sa. Dreptul comunitar se aplică în Uniunea Europeană având un control parlamentar prin Parlamentul european şi un control judiciar prin Curtea europeană de justiţie. În caz de conflict între o regulă comunitară şi una naţională, în principiu se aplică preeminenţa legii europene. 3 Dreptul comparat studiază diferite sisteme de drept şi le compară căutând soluţii care merg în acelaşi sens – vizându-se o unificare. 4 Jurisprudenţa neputând fi considerată un izvor formal deoarece judecătorului nu-i este îngăduit să se pronunţe prin dispoziţii generale şi reglementare în cauzele pe care le judecă. 5 Noul Cod civil, art. 1 cap. 1. 2 Marilena Uliescu 43 Astfel legea poate fi imperativă, de ordine publică ori supletivă adică interpretată conform voinţei părţilor, cazul cel mai frecvent în materie contractuală şi de asemenea, conform noii reglementări în materia regimurile matrimoniale. Intrarea în vigoare a legii votată de Parlament, conform categoriei acesteia (constituţională, organică sau ordinară) promulgată şi publicată în Monitorul Oficial intră în vigoare, în termen de trei zile de la data publicării ori la o dată ulterioară prevăzută în textul ei 6. Trebuie însă să avem în vedere faptul că guvernul poate de asemenea să emită ordonanţe în temeiul unei legi speciale de abilitare, care au forţa şi rangul unei legi. Abrogarea legii este în general expresă şi doar arareori tacită caz în care noul text contrazice textul precedent şi în mod necesar, îl abrogă. Căderea în desuetudine a unui text legal nu ar putea fi socotită abrogarea acestuia. Distincţia legii ordinare, faţă de alte categorii de legi, credem că nu ar fi de neglijat. Astfel:      Legea în sens strict este textul adoptat de Parlament dar în sens larg sunt înglobate şi alte categorii de texte cum ar fi: Legea constituţională conţinută în Constituţia din 1991, modificată şi completată prin Legea de revizuire nr. 429/2003 aprobată prin referendum naţional; Tratatele care rezultă din acordul a două sau mai multe state, la care România este parte şi care sunt ratificate de parlament având astfel valoare de lege; Legile organice, care conţin măsuri legislative pentru aplicarea Constituţiei şi care se adoptă prin votul majorităţii membrilor fiecărei camere; Legile ordinare, dacă sunt cele mai curente, ele se adoptă cu votul majorităţii membrilor prezenţi din fiecare cameră. O mare parte din aceste legi au fost introduse, desigur, în Codul civil. Cu toate acestea au rămas totuşi unele legi importante neintroduse în noul Cod civil. În acest sens putem menţiona legea privind societăţile comerciale, legea privind contractul de franciză şi altele. B. Uzanţele ca izvor al dreptului civil Uzanţele, în enumerarea art. 1 din noul Cod civil apar ca al doilea izvor al dreptului civil care „se aplică în cazurile neprevăzute de lege – iar în lipsa acestora dispoziţiile legale asemănătoare iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului”. 6 Constituţia României – art. 77 şi 78 Despre legea civilă 44 Încercând să explice şi nu să definească „uzanţele ca izvor al dreptului civil”, la acelaşi articol 1 - deci pe parcursul a cinci alineate, noul Cod civil, nu mai răspunde cerinţei de rigoare. O primă remarcă ar putea fi rolul primordial acordat uzanţelor în cadrul izvoarelor dreptului civil. Aşadar, în cazurile neprevăzute de lege se aplică – uzanţele, numai în lipsa lor – deci subsidiar – se aplică, prin analogie dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului (art. 1 alin. (2) din Codul civil). Alineatul (4) al aceluiaşi art. 1 din noul Cod civil ar putea să lipsească, deoarece nici un text cu caracter reglementar nu poate să fie aplicat dacă este contrar ordinii publice sau bunelor moravuri, cu alte cuvinte reglementarea este practic, inutilă. Noul Cod civil mai precizează că dovada existenţei uzanţelor [art. 1 alin. (5)] cade în sarcina părţii interesate să invoce uzanţele iar cele publicate în culegeri (şi dacă nu sunt în culegeri?) elaborate de entităţile sau organismele autorizate în domeniu, „se prezumă că există până la proba contrară” (Ne întrebăm care este semnificaţia juridică a culegerilor?). În fine, ultimul alineat (6) al art. 1 n. C. civ. pare că, în sfârşit, lămureşte ce sunt uzanţele şi anume „obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale”. Din această încercare de definire a uzanţelor rezultă că acestea de fapt sunt doar obiceiul sau cutuma şi uzurile profesionale. Ori, cutuma nu poate fi una din componentele uzanţelor alături de uzurile profesionale. Cutuma este a doua formă, în afară de lege, ce poate îmbrăca forma unei reguli de drept. Cutuma, ca şi legea, exprimă o regulă de drept. Care sunt, de fapt, elementele constitutive ale cutumei? În vechiul drept francez, cutuma, ca izvor formal de drept pozitiv, fenomen colectiv, nu emană de la stat sau organisme autorizate ci spontan printr-o lungă folosire, forat „lent”, popular şi spontan. Regula cutumiară spre deosebire de regula legală nu se impune imperativ subiectelor de drept, ea se sprijină pe acceptarea populară, fiind „un consens social” aşa cum a spus Carbonnier, „cutuma este un copil născut de timp”7. Regula de drept se recunoaşte prin aceea că, la bază, permite regăsirea caracteristicilor specifice regulilor de drept şi anume dispoziţii generale şi obligatorii8. Cutuma exprimă o regulă de drept cu două condiţii tradiţionale ce corespund elementelor sale constitutive şi anume:  folosirea îndelungată (diuturnus usus) adică o practică îndelungată 7 8 J. Carbonnier..”un droit enfanté par le temps” A se vedea, infra – reguli de drept, p.. . Marilena Uliescu 45 şi moravuri bine stabilite (diutruri mores) sau, cu alte cuvinte, un comportament social tradiţional şi,  convingerea juridică, element psihologic, care, printr-o formulă consacrată este opinia necesităţii sau sentimentul obligativităţii (opinia juris). Totodată, pentru a fi cutumă, subiectele de drept trebuie să aibă convingerea de a se conforma dreptului (opinia necesitatis sau certitudinea caracterului obligatoriu al practicii urmate). Uzanţa, uzanţe conform dicţionarului universal al limbii române 9, are ca principal înţeles un mod de a proceda pentru un anumit lucru, pentru un anumit domeniu, iar un al doilea înţeles îl reprezintă totalitatea practicilor şi regulilor care reglementează activitatea unor instituţii, relaţiile dintre state etc., uzanţe diplomatice, uzanţe parlamentare. În sfârşit, ultimul înţeles amintit de dicţionar este „obicei statornicit, cutumă, datină, cu precizarea că provine din franceză, de la cuvântul „usance”. În Vocabulaire juridique al lui Gerard Cornu, - termenul „usance” derivat de la verbul user (latină popular „usare”), poate avea ca înţelesuri: termen în regulamentul scrisorilor de schimb fixat după „usage” (veritabila regulă) a locului unde este tragerea; în materie bancară; sau, alt înţeles, termen încă folosit uneori, pentru a indica o exploatare în curs. Aşadar, termenul de uzanţe, folosit de noul Cod civil, şi explicat ca fiind obiceiul sau cutuma şi uzurile profesionale este datorat unei traduceri improprii. Termenul care este un fel de izvor de drept 10 – nu este usance, ci usage şi care uneori este sinonim cu termenul de cutumă, aşadar ca un fel de izvor de drept. Al treilea înţeles arată că desemnează, de cele mai multe ori, mai degrabă decât o regulă de drept, o practică particulară a unei profesii (usages professionneles), a unei regiuni sau a unei localităţi (usages a l'eaux), caz în care, forţa obligatorie este variabilă. În materie comercială, practicile particulare sunt asumate producând efecte iar uneori acestea sunt urmate derogând chiar de la legea civilă imperativă. De altfel, uzanţele comerciale sunt practici cristalizate în raporturile de comerţ internaţional; reguli de conduită ale partenerilor din aceste raporturi. Cât priveşte aplicarea acestora particpanţilor respectivi trebuie făcută distincţia între uzanţele comerciale (usage of trade) pe de o parte, care sunt practici ori reguli obiective formate într-o anumită ramură a comerţului internaţional, iar pe de altă parte de obişnuinţele comerciale (course of dealing) care sunt practici ori clauze urmate în mod constant în raporturile 9 Dicţionarul universal ilustrat al limbii române, vol. 2, p. 48 „espece de source de droit – Vocabulaire juridque” – p. 946 10 46 Despre legea civilă reciproce dintre doi parteneri de afaceri, astfel încât devin subînţelese sau implicite. De asemenea, putem sublinia că uzanţele comerciale internaţionale se clasifică în uzanţe normative care pot avea funcţia de izvor de drept, şi uzanţe facultative sau interpretative 11 care au valoarea unor stipulaţii contractuale. Uzurile profesionale [art. 1 alin. (6)] din noul Cod civil, explicat ca un alt „înţeles” al uzanţelor, ar putea însemna ceea ce, de fapt, numim practica, care nu este precizată de lege dar folosită în anumite domenii – cum ar fi, de pildă, cea notarială ori avocaţială cât priveşte întocmirea unor acte. Aceste practici nu au fost niciodată izvoare de drept, afară dacă, legea ar trimite expres la ele. Faţă de cele arătate, credem că „uzanţele” restrânse ca aplicare şi care nu sunt norme cu caracter general şi obligatoriu, nu pot face parte din categoria izvoarelor de drept care să subsumeze cutuma care, aşa după cum am arătat, reprezintă un izvor formal de drept. Tot asemenea, dacă obiceiul sau cutuma înseamnă, conform noului Cod civil uzanţa, cutuma nu poate fi „elaborată” de entităţile sau organismele autorizate şi publicată în culegeri”. Ni se pare cel puţin un nonsens. Cu mult timp în urmă cutumele nu au fost redactate, ceeace înseamnă că nu a existat un text oficial, existau, totuşi, culegeri private de cutume şi acestea făceau obiectul aplicării lor exprimate în sentinţele jurisdicţiilor. Cu toate acestea, cutuma poate fi şi scrisă. În acest sens, putem aminti că în Franţa în baza ordonanţei Montils – les – Tours (1453) a fost prescrisă redactarea cutumelor. Cutumele redactate au fost apoi corectate şi reformulate la sfârşitul secolului XVI. Cu toate acestea, volumul cutumiar oficial, redactat, conserva, cel puţin teoretic, caracterul său cutumiar12. Faţă de cele arătate, credem că, cel puţin în materie civilă, cutuma „usus efficacissimus cerum omnibus magister Plinius” este alături de lege cea care poate naşte o regulă de drept şi care ne oferă adagiile ce sunt totdeauna repere ale culturii juridice la care se face recurs în interpretarea legii. Cutuma nu se poate înscrie în „sfera” uzanţei, ci dimpotrivă aceasta este uneori „un fel de” cutumă. C. Principiile generale ale dreptului civil 1. Noţiunea de principiu. Principiul este o regulă sau o normă generală fără caracter juridic din 11 Dicţionar juridic de comerţ exterior, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1986, p. 307 12 Astfel, în cursul unui proces, se putea susţine, cu condiţia de a proba, că o cutumă a căzut în desuetudine sau, dimpotrivă, că o nouă cutumă a fost stabilită. Marilena Uliescu 47 care, însă, pot fi deduse normele juridice13. Principiul juridic poate fi stabilit de un text în termeni relativ generali destinat inspirării diverselor aplicaţii, impunându-se cu o autoritate superioară, cum ar fi, de pildă, principiile generale din Titlul I al Constituţiei României, care consacră principiul suveranităţii, al naţionalităţii, al egalităţii, precum şi drepturile şi îndatoririle fundamentale ale cetăţenilor şi care sunt chiar impuse parlamentului în activitatea de legiferare aceste principii fundamentale. Tot la noţiunea de principiu se înscrie şi maxima generală juridic obligatorie cu toate că înscrisă într-un text legislativ. Un astfel de exemplu, „fraus omnia corrumpit”, adagiu provenit din cutumă. Desigur nu poate fi dat unei maxime intransgresabile, rangul de regulă absolută. Principiul poate fi de asemenea un element esenţial care caracterizează un regim, o constituţie. Exemplu, principiul regimului parlamentar. Într-o altă accepţiune, principiul este o regulă generală care în lipsa unui text special sau a unei derogări particulare poate fi aplicat într-un caz prin opoziţie la excepţie. 2. Principiile generale ale dreptului pot fi reguli admise de jurisprudenţă care se impun administraţiei şi raporturilor acesteia cu particularii, chiar şi în absenţa unui text şi având o valoare egală cu a legii, putând deroga sau chiar fiind contrară acesteia. De asemenea, după cum am menţionat, puterea legiuitoare trebuie să le respecte. În doctrină aceste principii sunt denumite fie principiile dreptului civil, fie principiile generale ale dreptului civil, fapt care ne determină să nu considerăm lipsit de interes să analizăm dacă, de fapt, este vorba de aceleaşi principii şi la care anume face referire art. 1 din noul Cod civil ca fiind izvoare de drept civil. Astfel, după Gh. Beleiu, principiile dreptului civil răspund la trei idei călăuzitoare şi pot fi: principiile fundamentale ale dreptului, principiile fundamentale ale dreptului civil; principii ale unor instituţii de drept civil. - Principiile fundamentale ale dreptului se regăsesc în toată legislaţia României ca stat de drept şi, de regulă, după cum am mai menţionat sunt prevăzute în Constituţie14. Principiile fundamentale de drept civil privesc toate instituţiile dreptului civil, chiar dacă uneori nu sunt expres prevăzute, acestea, în opinia profesorului Beleiu putând fi: principiul proprietăţii, principiul egalităţii în faţa legii civile; principiul îmbinării intereselor personale cu cele generale; 13 Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, Quadrige, PUF, Paris, 2008, p. 720 Ex: principiul egalităţii în faţa legii, principiul legalităţii, principiul separaţiei puterilor în stat etc. 14 Despre legea civilă 48 principiul ocrotirii drepturilor subiective civile ori al garantării lor, consacrate in terminis în legislaţia civilă. - Principiile instituţiilor dreptului civil sunt idei de bază ce se aplică numai într-o instituţie ori în mai multe instituţii ale dreptului civil fiind tot principii fundamentale dar cu o vocaţie mai redusă 15, cu alte cuvinte nu au o vocaţie generală actului juridic, principiul forţei obligatorii a contractului legal încheiat şi altele. O situaţie specială credem că priveşte principiul ocrotirii bunei credinţe care se bucură şi de o reglementare de drept pozitiv (art. 14 nou Cod civil) şi aproape tot dreptul civil16. În aceeaşi opinie un alt autor17 precizează că principiile fundamentale ale dreptului român care se regăsesc în întreaga legislaţie şi care sunt aplicabile în toate ramurile de drept se aplică, desigur, şi dreptului civil. Tot în acest context apare şi denumirea de „principii generale ale dreptului civil” care sunt idei călăuzitoare pentru întreaga legislaţie civilă chiar dacă nu îşi manifestă prezenţa cu aceeaşi intensitate. În ceea ce ne priveşte faţă de redactarea din noul Cod civil, „principiile generale ale dreptului”, considerăm că, reprezintă izvoare ale dreptului civil atât principiile fundamenatle ale dreptului, cât şi principiile fundamentale ale dreptului civil, precum şi principiile ce se aplică în cazul unor instituţii de drept civil, în măsura în care celelalte izvoare menţionate nu se pot aplica. Subliniem însă, că ne menţinem opinia, de multe ori exprimată că principiile juridice nu au forţă juridică dacă nu se regăsesc într-o normă de drept pozitiv. II. Aplicarea generală a Codului civil Articolul 3 din noul cod civil porneşte de la o situaţie specială şi anume „raporturile dintre profesionişti” cu scopul de a institui o regulă generală ce nu este exprimată direct ci într-un fel eliptic – reglementând aplicarea legii civile la o categorie de subiecţi de drept ale căror raporturi erau reglementate de Codul comercial (comercianţii). Intitularea articolului 3 din noul Cod civil „Aplicarea generală a Codului civil”, care, în fapt, nu cuprinde o reglementare generală a aplicării Codului civil şi pare că serveşte doar drept umbrelă pentru introducerea termenului nou de „profesionist” care înlocuieşte termenul de comerciant, termen consacrat de marea majoritate a sistemelor de drept. Ex: principiul consensualităţii care priveşte forma actului juridic A se vedea infra, p.. . 17 G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 7 15 16 Marilena Uliescu 49 Abandonarea terminologiei juridice consacrate, care reprezintă un dat al culturii juridice comune, în momentul jalonării şi stabilirii pilonilor unui drept privat european ne poate conduce, credem, la o autoeliminare din curentul european ce tinde la o terminologie comună la principii comune şi la un Cadru comun de referinţă. În special în domeniul contractelor, izolându-ne astfel de preocupările europene. În acest sens, amintim preocupările grupului de cercetare „Terminologie” al Societăţii de legislaţie Comparată şi al Asociaţiei Henri Capitant care a finalizat cercetarea ce a avut ca obiectiv analiza terminologică, comparativă, pornind de la terminologia juridică existentă şi cunoscută pentru a se putea ajunge la terminologia comună în cazul diferitelor sisteme juridice la nivel european18. Aşadar, înlocuirea termenului de comerciant cu acela de profesionist ni se pare, pe lângă neinspirată şi lipsită de rigoare. Astfel, folosirea în alineatul (1) al art. 3 al surprinzătorului cuvânt „profesionist” ca subiect de drept civil şi care se încearcă să fie lămurit şi nicidecum definit în alineatele următoare [alin. (2) şi alin. (3)] pare a fi o proză. Astfel, alin. (2) precizează că sunt consideraţi profesionişti „toţi cei care exploatează o intreprindere”. Dar acest alineat care doreşte să definească acest nou termen, ca termen juridic, nu reuşeşte să o facă. În această situaţie, desigur, evidentă şi pentru redactorii noului Cod civil, alin. (3) încearcă să întregească definiţia sau înţelesul termenului „profesionist” prin lămurirea că „exploatarea unei întreprinderi” înseamnă exercitarea sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii indiferent dacă are sau nu un scop coercitiv. O primă remarcă ar fi aceea că acest cuvânt „profan” (în raport cu termenul juridic de comerciant ce nu are nevoie de explicaţii greoaie şi nu foarte precise) are cu totul alte înţelesuri. În acest sens, ne permitem să arătăm că în DEX19 cuvântul profesionist este definit ca o persoană care lucrează într-un anumit domeniu de activitate pentru care are o pregătire corespunzătoare iar în Vocabulaire juridique al lui G. Cornu, termenul „profesionist” în opoziţie cu limbajul nespecializat, se precizează că în materia dreptului consumatorului, termenului de consumator i se opune termenul de profesionist ca fiind orice persoană fizică sau juridică care, în contractele de vânzare sau în contractele de prestări de servicii, acţionează în cadrul activităţii sale profesionale private sau publice. (Directiva nr. 93/13/C. E. E. din 5 aprilie 1993). 18 În acest sens, putem cita lucrarea publicată, ca rezultat al cercetărilor juriştilor europeni, Terminologie contractuelle commnue – Association Henri Capitant, Société de Legislation Comparée, Paris, 2009. 19 Dicţionarul explicativ al limbii române. Despre legea civilă 50 Este, aşadar, vorba de o excepţie care priveşte comerţul la distanţă şi nu de un termen folosit cu titlu general20. Tot în Vocabulaire Juridique se precizează că într-o altă accepţiune, termenul profesionist poate fi folosit în cadrul unui sector economic la care se ataşează o întreprindere a căror activităţi diverse sunt exercitate de salariaţi (profesionişti). Am afirmat21 că termenul „profesionist” din noul Cod civil ar putea şi ar fi necesar să fie riguros clarificat, dar, din păcate, acest lucru nu s-a întâmplat iar legea de punere în aplicare a noului Cod civil (Legea 71/2011) în art. 8 (1) se dispune că noţiunea de „profesionist” prevăzută la art. 3 din Codul civil, include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil”. În sfârşit, un semn de reabilitare la argumentele critice ale doctrinei 22. Astfel, prin abrogarea dispoziţiilor din Codul comercial, în principal, a art. 7 coroborat cu art. 3-6 şi art. 56 Cod comercial nu mai există noţiunea de comerciant. Această situaţie a prilejuit doctrinei23 să observe că dacă potrivit noului Cod civil toate aceste persoane sunt considerate profesionişti sunt considerate profesionişti deoarece exploatează o intreprindere iar orice comerciant este un profesionist, nu orice profesionist este un comerciant. În cadrul legislativ actual neexistând diferenţa specifică şi anume activitatea de comerţ, care în mod logic îl individualizează pe comerciant şi Sublinierea noastră. M. Uliescu, în Vol. „Perspectivele dreptului românesc în Europa Tratatului de la Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 27 22 Prin Legea nr. 60 din 10 aprilie 2012 pentru aprobarea OUG nr. 79/2011, se modifică Legea nr. 71/2011 şi anume: art. 6 va avea următorul cuprins: „În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile făcute la comercianţi, se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau după caz la persoanele juridice, supuse înregistrării în registrul comerţului potrivit prevederilor din art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cele aduse prin prezenta lege”. Astfel: Dispoziţiile privind alin. (1) nu se aplică termenului de comerciant prevăzut în: Legea 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice; legea pomiculturii nr. 348/2003, Legea privind comercializarea produselor alimentare nr. 321/2009 cu modificările ulterioare şi mai ales „orice alte acte normative în care termenul comerciant are un înţeles specific în acele acte normative”. În schimb, „în legislaţia privind protecţia drepturilor consumatorului, termenul de comericant se înlocuieşte cu cel de profesionist” (s. ns.). Felicitări pentru sensibilitatea avută faţă de criticile aduse în doctrina juridică! 23 S. Angheni, Noul Cod civil, Comentarii, Ed. a III-a, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 78 20 21 Marilena Uliescu 51 ar trebui să-l deosebească de ceilalţi „profesionişti” cu atât mai mult cu cât activităţile de producţie, comerţ şi prestări de servicii pot fi realizate, în egală măsură, atât de comercianţi cât şi de alte categorii de profesionişti. În fine, art. 6 (1) al Legii 71/2011 dispune „În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice, sau după caz, la persoanele juridice, supuse înregistrării în registrul comerţului..” Aceste dispoziţii ale alin. (1), mai precizează textul de lege, nu se aplică pentru dispoziţiile legale ce reglementează mărcile şi indicaţiile geografice, protecţia consumatorului privind încheierea în executarea contractelor la distanţă, clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, legea pomiculturii, Codul consumului, publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, comercializarea produselor alimentare sau orice alte acte normative în care termenul comerciant ce are un înţeles specific dispoziţiilor cuprinse în aceste acte normative. În afară de această precizare importantă din reglementarea art. 11 din Legea de aplicare a codului civil care modifică art. 1 al Legii 26/1990 privind registrul comerţului cu modificările şi completările ulterioarae, sfera persoanelor pentru care se păstrează termenul de comerciant este cea prevăzută de acest articol24. Se cuvine însă să menţionăm, că, potrivit statutului lor, societăţile cooperative pot să nu aibă activitate cu caracter comercial - persoana juridică respectivă să intre în categoria profesionişti-comericianţi. Faţă de cele arătate, aplicarea noului Cod civil la raporturile juridice dintre profesionişti precum şi ale acestora cu orice subiecţi de drept civil, va trebui să admitem că, de fapt, există şi categoria „profesioniştilor comercianţi” cel puţin după înscrierea în registrul comerţului, dar şi din alte considerente, care ar putea avea în vedere statutul profesional, fie legile fie legile speciale care derogă de la reglementările Codului civil. Ar fi numai să amintim competenţa instanţelor judecătoreşti specializată pentru litigiile comerciale. III. Aplicarea tratatelor internaţionale (art. 4 n. C. civ.) 24 Art. 11 din Legea 71/2011 – respectiv cei care au obligaţia să se înscrie în registrul comerţului şi anume persoanele fizice sau juridice autorizate, întreprinderile, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, societăţile cooperatiste, a se vedea art. 11 din Legea 71/2011. Despre legea civilă 52 Modernismul noului Cod civil face ca în art. 4 din Titlul preliminar să fie subliniată aplicarea „prioritară” a tratatelor internaţionale privind drepturile omului, reglementare consfinţită şi la nivel constituţional (art. 16 şi 21 din Constituţia României), alin. (2) al art. 4, la care ne referim, precizează că în cazurile în care există neconcordanţă între acestea şi legea naţională, cât priveşte drepturile fundamentale ale omului, tratatele şi pactele internaţionale au preeminenţă cu excepţia unei reglementări mai favorabile în Codul civil. Credem însă că nu ar fi lipsit de interes să arătăm că tratatele şi acea carte ocupă o poziţie intermediară între Constituţie, pe care nu pot să o contrazică şi legile interne. De altfel, tratatele şi acordurile internaţionale se aplică numai după ratificarea lor de către Parlament. Acestea au o autoritate superioară în raport cu legile interne dar sub rezerva reciprocităţii, în sensul că celelalte părţi semnatare le aplică. Ele sunt de regulă direct aplicabile, dacă dispoziţiile în cauză au un efect direct („self executing”). În cazul în care o lege internă nu este considerată conform tratatului, îndepărtarea acesteia este supusă controlului Curţii Constituţionale (dacă se încalcă şi Constituţia (art. 10-21) sau instanţelor judecătoreşti competente. 1. Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene Preeminenţa dreptului european este afirmată în mod expres, indiferent de statutul sau calitatea părţilor. Precizăm, în ceea ce priveşte dreptul Uniunii Europene, că tratatele constitutive sau dreptul originar25 şi, în fine, tratatul de la Lisabona intrat în vigoare la 1 noiembrie 2009 are semnificaţia unei Constituţii a Uniunii Europene. 2. Conţinutul dreptului Uniunii Europene Normele dreptului european sunt constituite din: A. Dreptul originar (tratatele), care astăzi este reprezentat de două tratate: Tratatul privind Uniunea Europeană (TUE) şi Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE); B. Dreptul comunitar derivat constituit din diferitele norme care emană 25 Tratatul de la Paris din 1951 (crearea CE); Tratatul de la Roma din 1947; Tratatul de la Bern din 1965 (justiţia comunitară, astăzi CJUE); Tratatul Unic European 1986; Tratatul de la Amsterdam 1997; Tratatul de la maastricht 1991; Tratatul de la Nisa 2001. Marilena Uliescu 53 de la organele comunitare, adoptat în cea mai mare parte de către Consiliul şi Parlamentul European. Aceste norme fiind: regulamentele, directivele, deciziile, recomandările şi avizele.  Regulamentul este asemenea unei legi interne, fiind general (opusul individualului) şi se aplică direct în toate statele membre.  Directiva poate fi comparată cu o lege cadru şi nu se aplică direct. Statele membre destinatare sunt ţinute să atingă acelaşi rezultat, prin reglementări interne, lăsându-se autorităţilor naţionale competenţa în ceea ce priveşte formele şi mijloacele pentru a parveni dar măsurile guvernamentale interne incompatibile cu obiectivele fixate de directivă sunt ilegale iar această ilegalitate atrage răspunderea statului.  Decizia (comunitară) este un act obligatoriu nu numai cât priveşte rezultatul vizat, ci şi mijloacele utilizate pentru a-l atinge. Ea vizează un stat membru, o întreprindere sau chiar un individ. Aşadar, nu are caracter general în cadrul U. E. Recomandările şi avizele nu leagă destinatarii lor cu aceştia nefiind obligaţi să se conformeze. Cu toate acestea, ele sunt foarte utile ca instrument de orientare, de comportament şi de legislaţie. Locul dreptului european în ordinea legislativă internă, după Curtea de Justiţie europeană este că „diferenţa faţă de tratatele internaţionale ordinare, tratatele U. E. au instituit o ordine juridică proprie integrată în sistemele juridice ale Statelor membre chiar de la intrarea în vigoare a tratatului şi care se impune jurisdicţiilor naţionale” (cazul Costa-Enel). Convenţia Europeană a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale se aplică în mod direct şi cu prioritate faţă de legislaţia naţională iar interpretarea sa de Curtea Europeană pentru Drepturile Omului (CEDO) exprimată prin jurisprudenţa creată este obligatorie 26. Toate convenţiile internaţionale, dreptul european şi Convenţia europeană pentru drepturile omului şi jurisprudenţa CEDO, constituie, în opinia noastră, izvoare ale dreptului civil neconturnabile. 26 Vezi în acest sens, Deciziile Curţii Constituţionale. Aplicarea legii civile 54 Aplicarea legii civile*) I. Aplicarea în timp a legii civile Regula generală reconfirmată de noul Cod civil este aplicarea legii civile cât timp este în vigoare şi neretroactivitatea acesteia [art. 6 n. C. civ.]. Această reglementare, cu titlu general, privind neretroactivitatea legii civile, dă expresie, într-o redactare mai puţin riguroasă, principiului şi definiţiei consacrate de Constituţia României la art. 15 alin. (2)1. Dar art. 6 intitulat „Aplicarea legii civile în timp”, chiar de la alineatul (1) în loc să definească unele concepte fundamentale ca bază a unui drept privat statuează că „legea civilă se aplică atâta timp cât este în vigoare” şi că aceasta nu are putere retroactivă. Aşa cum arată unii autori2, principiul constituţional al neretroactivităţii, impune şi puterii legiuitoare, care nu poate printr-o lege adoptată să prevadă efecte retroactive pentru o reglementare de acelaşi rang. Nu întâmpltor principiul neretroactivităţii legii este consacrat la nivel constituţional în dispoziţiile comune ale Titlului II privind drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale, principiul neretroactivităţii legii fiind esenţial pentru protecţia drepturilor fundamentale ale omului. În acest sens, evidenţiem că toate actele sau faptele care au produs efecte juridice guvernate de legea în vigoare la data încheierii şi respectiv, săvârşirii lor nu pot fi supuse dispoziţiilor unei legi care nu exista la respectiva dată. Punerea problemei are în vedere schimbarea legii referitoare la o materie determinată. Ceea ce se impune într-o atare situaţie, este determinarea cazurilor care vor fi în continuare guvernate de legea sub care s-au născut şi a celor ce vor fi supuse noii legi. În asemenea situaţii, în principiu, se aplică efectul imediat al legii noi. *) Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 „Legea dispune numai pentru viitor cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile”, Constituţia României art. 15 alin. (2). 2 L. Stângu, Neretroactivitatea legii în statul de drept, în vol. Perspectivele dreptului românesc în Europa Tratatului de la Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 42-43 Marilena Uliescu 55 Asta înseamnă ca legea nu revine asupra trecutului, aceasta priveşte numai viitorul începând cu momentul intrării în vigoare. Dacă ar fi să discutăm doar în materie civilă, după cum am mai arătat, nici soluţiile excepţionale nu ar putea fi admise, deoarece ar fi neconstituţionale dacă legea nouă declară retroactive efectele sale pentru situaţiile legal stabilite înainte de intrarea sa în vigoare. Codul civil, de fapt, nu este decât o lege şi deci nu ar putea fi aplicat cu efect retroactiv. Cea mai simplă soluţie este, precum şi în cazul noului Cod civil, ca legiuitorul să tranşeze, el însuşi, asemenea probleme inserând în textul unei legi dispoziţiile tranzitorii. Dacă retroactivitatea legii civile, nu poate, în principiu, să fie posibilă, nici măcar cu titlu excepţional, supravieţuirea legii vechi este chiar o regulă pentru toate situaţiile care au început sub imperiul său. Un astfel de exemplu, poate fi dat, cu privire la legea aplicabilă în cazul prescripţiei extinctive şi a decăderii. Conform art. 6 alin. (4) n. C. civ. şi art. 201 din Legea nr. 71/2011 de aplicare a C. civ., astfel, prescripţiile extinctive începute şi împlinite sub imperiul legii anterioare nu sunt supuse reglementării legii noi, iar Legea de aplicare mai precizează că şi prescripţiile extinctive (precum decăderile şi uzucapiunile) începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse legii care le-a instituit ceea ce rezultă fără îndoială şi din dispoziţiile art. 6 alin. (2), în materie contractuală, unde nu se aplică principiile efectului imediat, contractul rămânând în principiu, sub imperiul legii vechi, al legii în vigoare la data încheierii acestuia (tempus regit actum). Cu privire la actele juridice, în general, alin. (3) al aceluiaşi art. 6 dispune că pentru motivele de validitate (deci de nulitate) se aplică de asemenea, legea în vigoare la data încheierii actului. În materie contractuală, potrivit art. 3 şi art. 4 din Legea nr. 71/2011 contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data la care a fost încheiat, şi tot asemenea sunt supuse acesteia aspectele privind încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea contractului. Acelaşi principiu al neretroactivităţii guvernează şi modificarea contractului. Unele situaţii sunt, de asemenea, tranşate de Legea 71/2011 şi am aminti, în acest sens, validitatea garanţiilor reale (ipoteci imobiliare, ipoteci mobiliare, gajurile) constituite sub imperiul reglementării anterioare sunt în continuare supuse cât priveşte condiţiile de validitate, dispoziţiilor legale în vigoare la data constituirii lor. Credem, de altfel, că este necesar să evidenţiem faptul că dispoziţiile art. 6 alin. (2) n. C. civ. coroborate cu dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 71/2011 dispun că legea în vigoare la data încheierii unui act juridic va reglementa atât efectele trecute cât şi efectele viitoare care vor surveni după intrarea în vigoare a legii noi. Cu alte cuvinte, ultraactivitatea legii 56 Aplicarea legii civile vechi. Această regulă se aplică, menţionăm cu titlu de exemplu, la convenţia de partaj transferul riscurilor în contractele translative de proprietate, impreviziune (art. 1271 n. C civ.). Dispoziţiile privind impreviziunea se aplică numai în cazul contractelor încheiate după 1 oct. 2011 (intrarea în vigoare a noului Cod civil) în materia contractului de locaţiune, (art. 1807 n. C. civ., acţiunea directă a locatarului faţă de sublocatar), ş. a. Legea aplicabilă cât priveşte efectele viitoare ale unor situaţii juridice dinaintea intrării în vigoare a noii legi, tot asemenea ca la actele juridice, acestea, sunt guvernate, de regulă, de legea în vigoare la data săvârşirii sau producerii lor, conform prevederilor art. 6 alin. (2) n. C. civ. şi art. 3 din Legea 71/2011. Excepţia de la ultraactivitatea legii vechi, conform art. 6 alin. (6) n. C. civ. şi art. 5 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, urmând a se aplica dispoziţiile legii noi, sunt situaţiile juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, efectele juridice privind starea şi capacitatea persoanelor rezultate din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, precum şi din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor şi din raporturile de vecinătate dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a noii legi. În materia moştenirii legale legea aplicabilă este legea în vigoare la data deschiderii moştenirii, adică la data decesului lui de cujus (art. 91 din Legea nr. 71/2011). Cât priveşte moştenirea testamentară, credem că, este necesar să distingem legea aplicabilă cu privire la validitatea testamentului la momentul întocmirii acestuia (art. 6 alin. (3) n. C. civ.) de efectele juridice ale dispoziţiilor testamentare care sunt guvernate de legea în vigoare din momentul deschiderii succesiunii. Soluţii excepţionale ale retroactivităţii legii noi nu ar putea surveni decât de la legea veche. Dacă legea nouă este declarată retroactivă, efectele sale ar urca în timp. Această soluţie, credem, este periculoasă. Ar fi suficient ca, ipotetic, să gândim că o lege ar interzice anumite acte pe care legislaţia anterioară le autoriza. Retroactivitatea ar distruge astfel securitatea juridică, deoarece este, desigur, imposibil să fie reglementate conduite sau raporturi juridice în conformitate cu texte legale care nu fuseseră încă elaborate şi adoptate. II. Aplicarea legii civile în spaţiu Marilena Uliescu 57 Teritorialitatea legii civile (art. 7) Este vorba de un principiu al teritorialităţii legii civile conform căruia legea civilă pe tot teritoriul ţării, atât cetăţenilor români cât şi străini, când actele normative au fost adoptate de autorităţile şi instituţiile competente. Actele normative emanate de la autorităţile şi instituţiile centrale se aplică pe întreg teritoriul ţării, cu excepţia unor prevederi exprese ale legii [art. 7 alin. (1)]. Cât priveşte actele normative adoptate, în condiţiile legii, de către autorităţile şi instituţiile administraţiei publice locale, acestea se aplică numai în raza lor de competenţă teritorială [art. 7 alin. (2)]. Extraneitatea legii civile Credem că nu ar fi, poate, nepotrivit să evocăm principiul personalităţii legii civile3, care se aplică tuturor cetăţenilor, chiar în afara ţării ai căror resortisanţi sunt, dacă legea priveşte capacitatea persoanelor sau statutul lor personal. În cazul raporturilor juridice cu un element de extraneitate, fiind, de fapt, vorba de un conflict de legi, determinarea legii aplicabile se face conform normelor de drept internaţional privat cuprinse în Cartea a VII-a a noului Cod civil. 3 Joaine Buffelau-Landore, Virginie Larribau-Ferneyre, Droit civil, ed. 17-ème Sirey, Paris, 2011, p. 37 Interpretarea şi efectele legii civile 58 Interpretarea şi efectele legii civile*) 1. Tema tratată are aceeaşi denumire cu cea a capitolului III din Titlul preliminar al noului Cod civil. Nu ne-am propus să tratăm sistematic şi exhaustiv această temă dat fiind faptul că, urmărind reglementările din capitolul menţionat, unele dintre instituţiile juridice acolo avute în vedere, formează obiect de preocupare distinctă, în cadrul altor studii incluse în volum (de pildă instituţiile bunei-credinţe şi abuzului de drept1). Vom face, aşadar, în principal, unele consideraţii generale privind interpretarea şi efectele legii civile şi de asemenea vom încerca să identificăm câteva corelaţii dintre acestea şi alte concepte cu semnificaţii pentru materia dreptului privat. 2. Noţiunea de efecte ale legii civile este mai puţin analizată, din perspectiva semnificaţiei sale, în literatura juridică. Este, credem, vorba despre consecinţele pe care legea le produce, despre impactul pe care-l au normele juridice asupra conduitei subiectelor de drept. Lipseşte însă din capitolul III al Titlului preliminar din Codul civil un text care să precizeze de principiu conţinutul noţiunii de efecte ale legii civile. În afara art. 9 şi 10 C. civ. care au în vedere interpretarea legii civile, restul dispoziţiilor, unele cu valoare de principiu pentru materia dreptului privat, stabilesc condiţii şi limite ale manifestărilor de voinţă ale subiectelor de drept şi de asemenea măsura în care conduita acestora produce efecte juridice. Din punctul de vedere al ariei de mainifestare a participanţilor la circuitul civil, pentru stabilirea unor repere ale circumstanţierii acesteia, semnificative ni se par dispoziţiile art. 12 alin. (1), respectiv art. 11 din Codul civil. Potrivit celui dintâi text de lege „Oricine poate dispune liber de bunurile sale, dacă legea nu prevede în mod expres altfel”. Iată consacrată astfel, în ceea ce priveşte posibila înstrăinare a bunurilor, privite fie în mod izolat, singular, fie ca universalităţi, permisivitatea aproape deplină pe care legiuitorul o acordă subiectelor de drept. De altfel, titlul indicativ al art. 12 este „Libertatea de a dispune”, consacrându-se astfel în mod expres un principiu privind circulaţia juridică a bunurilor. *) Autor: Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu – Cercetător ştiinţific gr. II, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Vezi supra p.. Bogdan Pătraşcu 59 Excepţia este consemnată în alin. (2) art. 12: „Nimeni nu poate dispune cu titlu gratuit, dacă este insolvabil”. Pe de altă parte, potrivit art. 11, intitulat „Respectarea ordinii publice şi a bunelor moravuri”, „Nu se poate deroga prin convenţii sau acte juridice unilaterale de la legile care interesează ordinea publică sau de la bunele moravuri”. Iată, de această dată, o normă prohibitivă2 care se aseamănă până la a se identifica atât sub aspectul conţinutului cât şi al formei cu prevederea din art. 5 al Codului civil de la 1864. Diferenţe sunt două: în vechiul Cod actele juridice unilaterale erau denumite dispoziţii particulare; de asemenea, ordinea publică era legată de bunele moravuri prin conjuncţia şi. În actualul Cod, maniera în care este redactat textul subliniază faptul că este prohibită încheierea unor acte juridice care nesocotesc fie ordinea publică fie bunele moravuri. Se înlătură astfel o posibilă citire a textului în sensul unor condiţii solicitate cumulativ. Trebuie observat, în acest context, că lipsa validităţii actului ce încalcă regulile de morală, aşadar, bunele moravuri, intervine, tot în temeiul normei juridice cuprinse în art. 11, forţei sale obligatorii. Dacă această normă juridică n-ar sancţiona abaterea de la regula morală, încălcarea acesteia din urmă n-ar putea determina invalidarea actului. Sancţiunea în acest caz ar fi tot una de ordin moral, nu juridic. Sancţiunea manifestării de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice ar putea eventual interveni în urma unui raţionament juridic potrivit căruia, de vreme ce norma de drept cuprinde, în structura sa intrinsecă, factorul de moralitate, nesocotirea acestuia înseamnă încălcarea normei juridice înseşi. Capitolul III din Titlul preliminar al Codului civil, în afara celor deja arătate, precizează de asemenea, în art. 16 noţiunea şi formele vinovăţiei şi consacră principiul răspunderii pentru fapta proprie. Alineatul (1) al art. 16 dispune că „Dacă prin lege nu se prevede altfel, persoana răspunde numai pentru faptele sale săvârşite cu intenţie sau din culpă” (subl. ns.). În sfârşit, remarcăm că în capitolul avut aici în vedere sunt pentru prima dată consacrate legislativ, în art. 17 intitulat „Eroarea comună şi invincibilă”, două principii de drept exprimate prin adagiile latine: „nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipso habet” şi „error communis facit jus”. Iată cuprinsul celor patru alineate ale art. 17 C. civ. : Ni se pare importantă sublinierea făcută recent în doctrină potrivit căreia, în dreptul comercial, ordinea publică limitează mai drastic libertatea contractuală căci „cuprinde domenii mai largi decât în dreptul civil. Acest lucru se explică prin necesitatea asigurării de către stat a unei orientări a activităţii comerciale, în vederea ocrotirii unor interese generale, cât şi a protejării intereselor consumatorilor” (St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Bucureşti, Ed. Universul Juridic, 2012, pag. 24-25). 2 Interpretarea şi efectele legii civile 60 „(1) Nimeni nu poate transmite sau constitui, mai multe drepturi decât are el însuşi. (2) Cu toate acestea, când cineva, împărtăşind o credinţă comună şi invincibilă, a considerat că o persoană are un anumit drept sau o anumită calitate juridică, instanţa judecătorească, ţinând seama de împrejurări, va putea hotărî că actul încheiat în această stare va produce, faţă de cel aflat în eroare, aceleaşi efecte ca şi când ar fi valabil, afară de cazul în care desfiinţarea lui nu i-ar cauza niciun prejudiciu. (3) Eroarea comună şi invincibilă nu se prezumă. (4) Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile în materie de carte funciară şi nici în alte materii în care legea reglementează un sistem de publicitate”. Apreciem consemnarea sub forma unor texte de lege a celor două principii. În primul rând pentru că în acest fel ele pot fi exprimate mai nuanţat, cu detalii ce înlesnesc şi lămuresc modul în care primesc aplicare. Apoi, dacă se ţine seama de faptul că uneori se evită lacunele legislative de vreme ce există norma juridică prin care este formulat principiul. Dacă principul de drept nu este consemnat într-un text de lege ci s-a cristalizat din ansamblul reglementărilor, cu contribuţia practicii şi a doctrinei, rezumându-se nu de puţine ori în adagii memorabile prin exprimarea sintetică şi consistenţa mesajului, el poate constitui temei juridic pentru rezolvarea unei situaţii litigioase. Dar numai în cazul existenţei unei lacune de reglementare. În ultimul rând, aşadar se poate rezolva litigiul apelânduse la spiritul principiului de drept neconsemnat legislativ. Acesta este, în astfel de situaţii, un izvor formal al dreptului3. Credem că, în ordinea de idei Trebuie subliniat faptul că, potrivit art. 1 alin. (1) C. civ., principiile generale sunt izvoare ale dreptului civil. Nu există însă în cod o definiţie legală a principiilor generale ale dreptului iar din perspectiva teoriei generale, aceste principii reprezintă un ansamblu de idei directoare care fără a avea preciziunea normelor juridice orientează aplicarea şi evoluţia dreptului (a se vedea S. Popescu, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina Lex, Buc., 2000, p. 163). S-a arătat, pe de altă parte, că principiile de ramură constituie prelungirea şi particularizarea principiilor generale, numite şi fundamentale (E. Paraschiv, „Izvoarele formale ale dreptului”, Buc., Ed. C. . Beck, 2007, p. 125). Date fiind posibilele dificultăţi de calificare a unui principiu în rândul celor generale sau, dimpotrivă, de ramură şi cum art. 1 alin. (2) C. civ. atribuie calitatea de izvor al dreptului numai celor dintâi, se evidenţiază o dată în plus utilitatea consacrării exprese, sub forma unor norme juridice a principiilor de drept, inclusiv a celor al căror comentariu îl facem. De altfel, fără a avea preocupări speciale în domeniul teoriei generale a dreptului, observăm numai că unul din criteriile propuse pentru clasificarea principiilor de drept este cel al importanţei şi sferei lor de acţiune (E. Paraschiv, op. cit., loc. cit. Credem că autoarea are în vedere clasificarea tuturor principiilor de drept şi nu doar a celor generale cum este trecut în titlul secţiunii ce face vorbire despre criteriul enunţat şi despre termenii clasificării ce rezultă în urma aplicării criteriului). Clasificarea este în principii fundamentale (generale) şi principii de ramură. Este de reflectat însă asupra 3 Bogdan Pătraşcu 61 pe care o avem aici în vedere, o atenţie mai mare ar trebui dată noţiunilor de principiu de drept şi de normă cu valoare de principiu, iar în acest context, consecinţelor în planul aplicării dreptului pe care le au eventualele diferenţe specifice între noţiunile amintite. Un semn de întrebare poate fi pus şi cu privire la sediul reglementării celor două principii de drept consemnate în art. 17 din Codul civil. Era locul lor în capitolul III al Titlului preliminar? Răspunsul credem că este afirmativ. Aceasta pentru că ambele principii pot primi aplicare în mai multe materii ale dreptului civil astfel încât consemnarea lor în cadrul uneia dintre acestea ar fi putut naşte îndoială cât priveşte incidenţa principiilor în cazul celorlalte materii. În plus, capitolul III din Titlul preliminar poartă denumirea – am arătat – „Interpretarea şi efectele legii civile”. Dacă prin efecte înţelegem consecinţele pe care legea civilă le produce, fiecare din cele două principii, influenţează aceste consecinţe. Fie ca este zădărnicită, prin alin. (1) al art. 17 C. civ., transmisiunea unor drepturi care nu aparţin transmiţătorului, fie că se permite, în condiţii anume determinate de ultimele trei aliniate ale articolului amintit, producerea efectelor faţă de cel aflat într-o eroare comună şi invincibilă ca şi când actul constitutiv ori translativ de drepturi ar fi valabil. O observaţie ni se pare necesară în legătură cu prevederile alin. (4) al articolului 17 Cod civil. Se precizează în esenţă că dispoziţiile referitoare la efectele erorii comune şi invincibile nu se aplică „în materie de carte funciară ori în altele în care sunt reglementate sisteme de publicitate”. Aşa fiind, înseamnă că aria de acţiune a principiului error communis facit jus, cel puţin sub forma consacrată de aliniatele 2 şi 3 ale art. 17 C. civ., se restrânge considerabil. În adevăr, în ceea ce priveşte bunurile mobile, sunt mai lesne de îndeplinit, pentru dobândirea proprietăţii lor, exigenţele art. 937 alin. (1) Cod civil în vigoare, corespondentul art. 1909 alin. (1) din noţiunilor de principiu fundamental, respectiv general. Sunt ele echivalente? În opinia naostră, răspunsul este negativ. Un principiu poate fi fundamental în sensul că este esenţial, de referinţă deşi numai pentru una sau mai multe ramuri dar nu pentru toate, în timp ce un alt principiu, tot fundamental, poate fi general, cu relevanţă, prin urmare, pentru întregul sistem de drept. Criteriul clasificării principiilor de drept în generale şi de ramură nu s-ar reduce atunci la sfera lor de acţiune? Iar, în această linie de gândire, din formularea criteriului clasificării avute în vedere n-ar trebui exclusă referirea la importanţa principiilor? Nu cumva, fiind vorba despre principii de drept, importanţa este un element intrinsec acestora şi care le defineşte? În sfârşit, chiar împărţirea principiilor în generale şi de ramură pare a nu avea claritatea ce rezultă la prima vedere. De pildă, este general un principiu ce acţionează în toate ramurile de drept dar numai cât priveşte unele din materiile acestor ramuri? Şi cum putem fi siguri de caracterul său general câtă vreme chiar existenţa unora din ramuri este pusă sub semnul incertitudinii? Toate aceste consideraţii au fost făcute pentru a sublinia importanţa pe care ar fi avut-o definirea, printr-un text al Codului civil, a noţiunii de principii generale ale dreptului. 62 Interpretarea şi efectele legii civile vechiul Cod civil. Textul de lege menţionat dispune că „Persoana care, cu bună-credinţă, încheie cu un neproprietar un act translativ de proprietate cu titlu oneros, având ca obiect un bun mobil, devine proprietarul acelui bun din momentul luării sale în posesie efectivă”. Ar putea fi, ne gândim, validate, ne gândim, în temeiul art. 17 C. civ., actele juridice pentru a căror încheiere valabilă este necesară intervenţia cu atribuţii specifice a unui agent instrumentator anume, de pildă a unui notar public. Dacă există credinţa comună şi invincibilă că o persoană este un astfel de agent instrumentator, dar în realitate calitatea respectivă lipseşte, actul s-ar putea totuşi socoti valabil şi nu lovit de nulitate. Am arătat deja că în capitolul III: „Interpretarea şi efectele legii civile” din Titlul preliminar al Codului civil, art. 16 consacră principiul răspunderii pentru fapta proprie şi precizează noţiunea şi formele vinovăţiei. Fie că este vorba de săvârşirea unei fapte ilicite cu intenţie, fie din culpă, toate aceste elemente interesează răspunderea civilă. Este de aceea surprinzător sediul ales pentru această reglementare. El n-ar trebui să fie Titlul preliminar al Codului civil, ci Capitolul IV „Răspunderea civilă” din Cartea a V-a „Despre obligaţii” a Codului civil. În adevăr, vinovăţia este unul dintre elementele răspunderii civile şi dispoziţiile care o privesc, trebuiau reglementate alături celelalte elemente ale răspunderii civile. Tot acolo era credem locul principiului răspunderii pentru fapta proprie căci acest principiu priveşte exclusiv instituţia răspunderii şi nu instituţii din mai multe materii ale dreptului civil. Ori pentru această din urmă ipoteză, cum am arătat cât priveşte alte prevederi, s-ar putea explica reglementarea în Titlul preliminar al Codului civil. Aşa se explică de exemplu, în această ordine de idei, şi faptul că instituţia renunţării la drept are sediul în Titlul preliminar al Codului civil. Potrivit art. 13 C. civ., „renunţarea la un drept nu se prezumă”. Explicaţiile locului ales pentru această dispoziţie credem că sunt cel puţin două. Prima, faptul că în mai toate materiile de drept civil există ipoteze de renunţare la un drept. De pildă, în materie succesorală, ce latură a opţiunii succesorale există renunţarea la moştenire. În cazul contractelor civile există donaţiile indirecte făcute sub forma renunţării cu titlu gratuit la un drept4. Pe de altă parte, renunţarea la un drept aduce, pate, unele particularităţi din perspectiva conceptului de efecte ale legii civile, deşi rolul determinant îl joacă voinţa celui care renunţă, a subiectului de drept renunţător. După prezentarea unor aspecte ale instituţiilor principiilor şi conceptelor juridice într-o poate prea mare măsură heteroclite reglementate de capitolul III al Titlului preliminar din Codul civil, revenim 4 A se vedea în acest sens, D. C. Florescu, „Contractele civile”, Buc., Ed. Universul Juridic 2011, p. 127 Bogdan Pătraşcu 63 asupra semnificaţiei noţiunii de efecte ale legii civile. În lipsa unei cercetări sistematice a acestei noţiuni în literatura de specialitate vom arăta doar că este vorba – credem – despre consecinţele produse de normele dreptului pozitiv asupra subiectelor de drept. Aceste urmări diferă în funcţie de natura normelor şi de materia reglementată de actele normative care găzduiesc normele juridice. Din primul punct de vedere, de pildă, în cazul normelor categorice sau imperative, conduita subiectelor de drept este riguros reglementată şi fără posibilitatea abaterii de la dispoziţia normei. Nu la fel se întâmplă dacă normele juridice sunt dispozitive, subiectul de drept având putinţa de astă dată de a-şi stabili singur conduita şi doar în lipsa unui asemenea demers prescripţia legală dispozitivă primeşte aplicare 5. În cazul acestei din urmă categorii de norme un aspect ce socotim că merită remarcat este acţiunea mixtă a voinţei legiuitorului pe de o parte şi a voinţei subiectului de drept, pe de altă parte cât priveşte efectele produse de pildă de un act juridic bilateral, de un contract. Obligaţiile părţilor sunt desigur expresia precumpănitoare a voinţelor concordante ale părţilor. Nu mai puţin, dacă acestea au reţinut în contract numai obligaţiile lor principale, iar contractul este numit, restul efectelor contractului este cârmuit de normele care-i sunt incidente. Este fără dubiu că şi aşa acordul de voinţă al părţilor le determină conduită, acestea acceptând sau chiar urmărind aplicarea în mod complementar a normelor dispozitive. Nu mai puţin, voinţa legiuitorului este totuşi prezentă chiar dacă atrasă de conduita părţilor. Mei remarcăm faptul, potrivit a fi spus în contextul acestei discuţii, că în cazul unor numeroase instituţii juridice semnificative sunt reglementate, prezentate şi analizate efectele pe care acestea le produc. Există, prin urmare, repere consistente ale analizei acestor efecte (este suficient să amintim cu titlu de exemplu despre efectele contractelor ori despre efectele posesiei), spre deosebire de problema efectelor legii civile. Cât priveşte interpretarea legii civile, Codul civil conţine texte pentru interpretarea oficială (art. 9) şi pentru interzicerea analogiei (art. 10). Art. 9 C. civ. al cărui titlu indicativ este interpretarea legii are trei alineate cu următorul conţinut: (1) Cel care a adoptat norma civilă este competent să facă şi interpretarea ei oficială. (2) Norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor. (3) Interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecăţii”. Nu vom relua prin alte cuvinte dispoziţiile textului citat. Observăm numai 5 Pentru clasificarea normelor juridice, a se vedea. Ceterchi în J. Ceterchi ş. a. „Teria generală a statului şi dreptului”, Buc., Ed. didactică şi pedagogică, 1967, p. 340344. 64 Interpretarea şi efectele legii civile că alin. (2) al art. 9 stabileşte că norma interpretativă nu retroactivează. Este împărtăşită fără dubiu această soluţie care este opusă celei îndeobşte admise până acum şi anume că legile interpretative retroactivează. Actul interpretat şi cel interpretativ fac corp comun – se consideră – încă de la data intrării în vigoare a celei dintâi. Interpretarea se socotea că vizează aşadar şi situaţii juridice anterioare intrării în vigoare a legii de interpretare. Nu se consideră că în acest sens era încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii legii căci legea interpretativă nu se aduce o reglementare nouă ci doar explică reglementarea actului normativ interpretat. Acesta era prin urmare singurul care cârmuia conduita subiectelor de drept încă de la data adoptării sale numai că ulterior interpretării prin lege, normele sale aveau un înţeles mai clar şi în consecinţă mai uşor de aplicat în sensul voinţei legiuitorului. Doar dacă legea deşi se afirmă de interpretare, modifică actul normativ pretins interpretat, dispoziţiile sale se consideră că produc efecte exclusiv pentru viitor6. Codul civil împărtăşeşte însă – am arătat – prin art. 9 alin. (2) soluţia contrară celei la care tocmai ne-am referit. legea interpretativă nu mai retroactivează. Întrebarea care se pune în această situaţie este dacă nu sunt create premise pentru înţelegerea şi aplicarea diferită a legii interpretate de vreme ce este de presupus că tocmai dificultăţi în înţelegerea unor dispoziţii ale acestei legi au dus la adoptarea legii de interpretare. Că odată intrată în vigoare această din urmă lege va limpezi neclarităţile celei dintâi dar fără să existe beneficiul adus de interpretare şi pentru situaţiile juridice anterioare, apreciate potrivit actului normativ în forma iniţială. Socotim că soluţia neretroactivităţii legii de interpretare, împărtăşită de Codul civil, este de preferat. Este de presupus că asupra multor situaţii juridice litigioase soluţionate anterior să nu se mai poată reveni. Apoi, chiar dacă o rejudecare a cauzei ar mai putea fi făcută apare problema unei posibile perturbări a circuitului civil, de pildă în cazul unor înstrăinări între timp a bunurilor aflate în litigiu. În afara interpretării oficiale autentice, despre care tocmai am vorbit, este reglementată de alin. (3) al art. 9, interpretarea oficială judiciară (textul reţinând instanţa ca autor al interpretării pare că legiuitorul a avut în vedere instanţele judecătoreşti nu şi alte organe jurisdicţionale). S-ar putea însă susţine şi teza contrară, arătându-se de pildă că termenul de instanţă are, dimpotrivă, un sens mai larg şi nu desemnează exclusiv instanţele judecătoreşti. Înclinăm spre o astfel de înţelegere a termenului, cu atât mai mult cu cât interpretarea jurisdicţională se face şi îşi limitează concluziile la speţa pentru care s-a făcut, la fiecare caz dedus judecăţii. Este şi motivul 6 Pentru toate aspectele pe care le discutăm aici, a se vedea G. Boroi, „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, ed. a III-a, Buc., Ed. Hamangiu, 2008, p. 37-38. Bogdan Pătraşcu 65 pentru care, în sistemul nostru de drept precedentul judiciar nu constituie izvor de drept. Aceasta nu înseamnă că soluţiile instanţelor de judecată sunt fără relevanţă pentru înţelegerea sensului exact al unor reglementări şi chiar în ceea ce priveşte raţionamentele juridice făcute pentru a motiva o soluţie sau alta. Practica judecătorească este însă pentru alte speţe decât cele în care soluţiile au fost date cât priveşte fapta juridică a interpretării legii civile echivalentă interpretării neoficiale făcute de doctrină sau de avocat în pledoariile sale. Codul civil mai conţine, am arătat, o normă ce priveşte interpretarea legii civile. Iată ce dispune art. 10 C. civ. intitulat „Interzicerea analogiei”: „legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege”. Prin urmare nu vorbim despre interzicerea în general a folosirii metodei analogiei, ci exclusiv în ipotezele enumerate de text. Nu credem că e necesar să stârnim nici în explicarea situaţiilor în discuţie şi nici asupra raţiunii pentru care metoda analogiei nu se poate folosi. În principiu însă, analogia este utilă pentru că apelându-se la ea pot fi acoperite lacunele legislative. Aceasta este finalitatea sa şi nu atât de a interpreta legea civilă. Când pentru acoperirea lacunelor legii sunt folosite norme juridice civile suntem în prezenţa analogiei legii iar când se apelează la principiile dreptului civil este vorba despre analogia dreptului 7. Precizăm faptul că recent adoptatul Cod civil conţine dispoziţii pe care le-am citat şi comentat, exclusiv cu privire la termenii uneia dintre clasificările interpretării normelor civile. Această clasificare al cărui criteriu este forţa obligatorie ori nu a interpretării, distinge între interpretarea oficială şi cea neoficială. Mai exact, Codul civil se referă în mod expres doar la unul din termenii acestei clasificări, anume la interpretarea oficială. O situaţie asemănătoare există şi în vechiul Cod civil din care lipseau reglementări ale regulilor generale de interpretare a legii civile. S-a apelat în consecinţă la regulile de interpretare a contractelor8. Problema care se pune este dacă în acelaşi fel se poate proceda şi acum, când este în vigoare un nou Cod civil. În opinia noastră răspunsul este afirmativ. În adevăr şi noul Cod civil are dispoziţii privind interpretarea contractului în Cartea a V-a, Cap. I, secţiunea a 5-a (art. 1266-1269), dispoziţii ce se aseamănă mult cu regulile din vechiul cod. Aceste reguli sunt la îndemâna judecătorului, care le poate folosi fără să fie însă obligat să o facă, dacă îi sunt necesare, pentru a stabili sensul exact al unr clauze contractuale, altfel spus pentru a desluşi corect 7 Pentru metoda analogiei, a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 50 A. Cojocaru, în „Tratat de drept civil”, vol. I, partea generală, coordonator P. Cosmovici, Buc., Ed. Academiei, 1989, p. 148. 8 66 Interpretarea şi efectele legii civile conţinutul manifestărilor concordante de voinţă ale părţilor. Regulile de interpretare a contractelor puteau şi pot credem şi acum, în noua reglementare, să fie folosite nu numai pentru interpretarea convenţiilor, a actelor juridice bilaterale sau multilaterale ci şi a celor unilaterale. Important este însă, în opinia noastră, să subliniem diferenţele specifice între interpretarea legii civile şi interpretarea actelor juridice spre a se vedea măsura în care regulile de interpretare a celor din urmă pot folosi interpretării normelor juridice. Întrebarea poate fi pusă şi din perspectivă schimbată, anume dinspre interpretarea legală spre cea convenţională. Pot fi folosite aşadar felurile de interpretare a legii civile şi chiar argumentele de interpretare logică pentru stabilirea înţelesului exact al clauzelor unui contract şi a voinţei reale a părţilor care l-au încheiat? Răspunsul este, socotim, de asemenea pozitiv. Cu aceeaşi precizare, a observării diferenţelor specifice între interpretarea legii şi cea a convenţiilor. În legătură cu primul aspect, cel al interpretării normelor de drept prin împrumutarea regulilor de interpretare a contractului am precizat că acest demers este posibil însă trebuie ţinut seama de diferenţe specifice între textul de lege şi clauza contractuală. În amândouă ipotezele, este fără îndoială vorba despre manifestări de voinţă. Cele cuprinse în lege reprezintă voinţa legiuitorului iar prevederile contractuale voinţele concordante ale părţilor acestei categorii de acte bilaterale. Ceea ce deosebeşte aceste două categorii de reguli de conduită este, în opinia noastră, în primul rând sfera subiectelor cărora ele se adresează. Norma juridică este o regulă de conduită cu caracter general. Aceasta trebuie respectată de orice subiect de drept ce s-ar găsi în situaţia indicată de ipoteza normei. Clauzele contractuale reprezintă voinţa părţilor unui asemenea act juridic, părţi care, în limitele prescrise de dreptul obiectiv – avem în vedere aici normele legale imperative şi cele care ocrotesc şi prezervă bunele moravuri, pot, prin acordul lor, să „construiască” actul aşa încât clauzele sale să le satisfacă în cel mai înalt grad interesele legitime. Aşa fiind, chiar în cazul contractelor de acelaşi fel, cu aceeaşi natură juridică, părţile fiecăruia dintre acestea pot conveni în mod diferit, în măsura în care legea le îngăduie şi în limitele necesare păstrării naturii juridice a contractului. Mai mult, din acest ultim punct de vedere, părţile pot chiar să cadă de acord asupra unor clauze care nu sunt specifice pentru acel tip de contract, actul fiind în aceste condiţii valabil dar cu o altă calificare. Iar cea mai largă, cea mai cuprinzătoare categorie în care acordul de voinţă s-ar putea încadra, în această din urmă ipoteză, este cea a contractelor nenumite, fără o reglementare specifică, dar perfecxt valide şi care ilustrează poate cel mai bine existenţa şi acţiunea principiului Bogdan Pătraşcu 67 libertăţii contractuale. Specific normei juridice este şi faptul că aceasta are precumpănitor în vedere ocrotirea interesului general. În adevăr, nu numai că sfera de adresabilitate priveşte orice subiect de drept, dar comportamentul prescris pentru acesta, trebuie să fie în acord cu interesul tuturor. Aceasta credem că este în primul rând preocuparea legiuitorului, chiar şi în situaţiile în care dispoziţia normei juridice se referă la un comportament individual, de pildă la obligaţiile vânzătorului, ale cumpărătorului şi în general la efectele oricărui contract. Aceste efecte, menite a satisface interesele unor anume subiecte de drept, sunt reglementate de legiuitor astfel încât executarea contractului să nu lezeze în ncii un fel interesele celorlalte persoane. Când voinţa părţilor şi nu dispoziţiile actelor normative este cea care determină conduita participanţilor la circuitul civil, este lesne de înţeles că sunt promovate cu prioritate interesele individuale, specifice ale acestor participanţi. Iată de ce, într-o posibilă folosire a regulilor de interpretare a contractelor în procesul de interpretare a legii trebuie să se ţină seama de această deosebire de accent rezultată din obiectul interpretării. Este şi motivul pentru care nu toate regulile de interpretare a actelor juridice sunt compatibile cu procesul de interpretare a legii. Preluarea dintr-un domeniu în altul trebuie să se facă adecvat, dar socotim că este posibilă. În cele urmă nu este vorba decât de o preluare selectivă a unei reglementări dintro materie în alta. Preluarea poate fi însă folositoare căci scopul interpretării este acelaşi atât dacă se face cu privire la un text de lege sau la o clauză contractuală: desluşirea exactă a voinţei pe care textele o exprimă, lămurirea neclarităţilor pe care acestea, urmare unei redactări neadecvate, le poate conţine. Bine ar fi, desigur, ca asemenea neclarităţi să nu existe. Şi acest rezultat se poate obţine, în cazul legii, prin respectarea tuturor exigenţelor de tehnică legislativă iar în cazul actului juridic în general, al contractului în particular, prin folosirea sensurilor proprii ale termenilor juridici. Din acest punct de vedere, contribuţia unor specialişti (notari, avocaţi) este binevenită. Uneori, intervenţia unui agent instrumentator specializat, în principal a notarului public, este obligatorie. Avem în vedere categoria actelor solemne, de cele mai multe ori aceste acte trebuie să îmbrace ad validitatem forma înscrisului autentic. Este poate una din explicaţiile pentru acre, în noul Cod civil, numărul actelor juridice solemne a sporit. Aspectul nefavorabil al acestui fenomen constă în fragilizarea principiului consensualismului, principiu definitoriu în materie de formă a actelor juridice, pentru dreptul modern. Potrivit art. 1266 alin. (1) C. civ., „Contractele se interpretează după voinţa părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor. Mutatis mutandis, această regulă de interpretare se poate folosi şi pentru desluşirea sensului exact al unui text de lege. În adevăr, şi un asemenea text trebuie înţeles 68 Interpretarea şi efectele legii civile potrivit voinţei reale dar în acest caz a legiuitorului şi nu a părţilor contractului. În schimb, regula de interpretare înscrisă în alin. (2) al aceluiaşi articol, 1266 C. civ., nu poate fi, credem, împrumutată pentru interpretarea legii. Textul dispune că „La stabilirea voinţei concordante se va ţine seama, între altele, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de practicile stabilite între acestea şi de comportamentul lor ulterior încheierii contractului”. În adevăr, este vorba aici despre elemente în strânsă legătură cu procesul al cărui punct final îl reprezintă adoptarea unui act normativ. Singurul element ce poate fi avut în vedere îl reprezintă scopul, finalitatea urmărite. În adevăr, acestea interesează atât în cazul contractelor cât şi al actului normativ. Numai că, pentru acesta din urmă, există interpretarea teleologică, bine caracterizată în doctrină9. Cât priveşte celelalte reguli cuprinse în secţiunea din Codul civil consacrată interpretării contractului, cea mai folositoare pentru stabilirea sensului exact al unei norme de drept ni se pare a fi cea înscrisă în art. 1267 C. civ.: „Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului”. Este vorba de interpretarea sistematică (acesta fiind, de altfel, şi titlul indicativ al art. 1267 C. civ.). în adevăr, actul normativ reprezintă şi acesta, de regulă, un tot, un întreg unitar. Dacă dreptul, în ansamblul său, reprezintă un sistem iar unitatea caracterizează, chiar defineşte orice sistem, înseamnă că şi actul normativ are o structură asemănătoare. Mai ales când este vorba de un cod ce constituie prin definiţie sediul fundamental nu doar pentru o instituţie ori pentru o materie juridică ci pentru o întreagă ramură de drept. Ar părea că această observaţie este cu atât mai adevărată cu cât, în cazul Codului civil este împărtăşită teoria unităţii dreptului privat; altfel spus, se dă expresie teoriei moniste asupra dreptului privat. Dacă însă rezultatul aplicării practice a teoriei moniste nu este cu totul cel scontat căci nu se realizează pe deplin o reglementare unică şi unitară, interpretarea sistematică trebuie făcută cu precauţie, căci în Codul civil se regăsesc acum reunite dar lipsind uneori coeziunea necesară, reglementări ale unor ramuri de drept distincte: dreptul familiei, dreptul comercial, dreptul internaţional privat. Interpretarea unor texte de lege unele prin altele, altfel spus a unuia ţinând seama de prevederile celorlalte, urmează a fi făcută cu precauţie şi mai degarbă limitată la nivelul instituţiei şi a materiei juridice decât la nivelul Codului civil în întregul său. De altfel, în opinia noastră, prin adoptarea noului Cod civil urmează a fi regândite şi redefinite obiectele şi metodele de reglementare 9 A se vedea, Gh. Beleiu, „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, Buc., Ed. Şansa s. r. l., 1998, p. 65; G. Boroi, C. A. Anghelescu, „Curs de drept civil. Partea generală”, Buc., Ed. Hamangiu, 2011, p. 46-47. Bogdan Pătraşcu 69 ale tuturor ramurilor de drept privat. Şi mai există o îndoială cu privire la utilitatea interpretării sistematice, reglementată pentru contracte, pentru interpretarea legii, chiar a normelor juridice cuprinse în coduri. Aceasta deoarece semnificaţia noţiunii de Cod a suferit o prefacere şi nu în sens pozitiv, căci se renunţă uneori la sensul propriu, de act normativ fundamental, coerent şi bine structurat şi se numesc uneori coduri culegeri de acte normative reunite în acelaşi volum şi care privesc în general un anumit domeniu de relaţii sociale. Mai mult, uneori, pentru raţiuni de celeritate în adoptare un singur act normativ cuprinde dispoziţii fără o legătură evidentă între ele, având obiecte diferite de reglementare. Este evident că în asemenea ipoteze, nu se poate folosi metoda sistematică de interpretare. Sensul exact al dispoziţiei legale este necesar a fi stabilit uneori – am arătat – pentru că există carenţe de redactare ce creează ambiguităţi şi impreciziuni. Chiar dacă exigenţele de tehnică legislativă ar fi respectate, necesitatea interpretării poate rămâne cauza fiind de această dată obiectivă: imperfecţiunea intrinsecă a limbajului ca mijloc de comunicare. Nu sunt puţine situaţiile în care – fie că este vorba de o normă juridică, fie de un contract – între voinţa internă, între intenţia legiuitorului, respectiv a părţilor contractante şi modul în care ele sunt exteriorizate există un anume grad de aproximaţie. Este adevărat că acest neajuns înlesneşte, în altă ordine de idei, producerea unei consecinţe de astă dată pozitive. Avem în vedere rolul creator al limbajului, faptul că tocmai urmare a relativei sale impreviziuni în transmiterea mesajului şi a efortului de a fi micşorată această diferenţă, încercările intermediare de formulare pot sugera alăturări, sensuri sau dimensiuni noi ale instituţiei juridice vizate ori ale conţinutului actului juridic astfel încât, finalmente să se aleagă configuraţia cea mai potrivită. În cazul interpretării legii, aceasta are uneori raţiuni diferite de cauzele pentru care se interpretează actul juridic. Menţionăm în acest sens faptul că, pe cale de interpretare, se poate, într-o anumită măsură, adopta norma juridică astfel încât aceasta să primească aplicare şi în cazul ivirii unor situaţii de fapt similare dar nu identice cu cele avute în vedere de legiuitor la data adoptării actului normativ. Printr-o interpretare extensivă de pildă, poate fi încadrată o astfel de situaţie nouă în ipoteza normei juridice care nu a avut-o iniţial în vedere. Este un mod de adoptare a legii la dinamica relaţiilor sociale pe care aceasta le reglementează. În opinia noastră, interpretarea cu un asemenea scop trebuie făcută cu precauţie astfel încât să fie păstrată finalitatea legii şi în general să fie păstrată voinţa legiuitorului. O aplicare a legii pe cale de interpretare la situaţii pe care legiuitorul nu le-a vizat şi care au o altă fizionomie, ar adăuga la lege, în orice caz ar Interpretarea şi efectele legii civile 70 reprezenta o aplicare definitivă a dispoziţiilor normative. Nevoia interpretării legii, s-a observat în doctrină10 rezidă şi în faptul că uneori există deosebire de sens între accepţiunea obişnuită, uzuală şi cea juridică a unor termeni. Alteori, semnificaţia termenilor este aceeaşi atât în sensul obişnuit, cât şi în înţeles juridic. În sfârşit, s-a arătat că există că există unii termeni cu sens exclusiv pentru domeniul dreptului; termeni tehnici, fără relevanţă în limbajul comun. Adăugăm că, uneori, chiar termeni eminamente juridici au sensuri diferite. De pildă, sezina este îndeobşte definită ca fiind posesia de drept a moştenirii pe care o au unii dintre erezi încă de la data deschiderii moştenirii. În această definiţie, termenul posesie are un înţeles particular, deosebit de ceea ce îndeobşte înseamnă posesia, ca stare de fapt. Amândouă sensurile sunt însă juridice, distincţia fiind astfel necesare înlăuntrul sensului tehnic al limbajului specific dreptului. Cât priveşte folosirea diferitelor feluri de interpretare a legii, clasificate şi analizate de doctrină, la desluşirea sensului exact al clauzelor contractuale, am arătat deja că în principiu, o socotim posibilă cu precizarea că este bine a se ţine şi aici seama de particularităţile manifestărilor concordante de voinţă ale părţilor contractante faţă de voinţa legiuitorului rezultată din prescripţiile legii. În adevăr, cuprinsul unui act juridic poate fi determinat şi prin apelul la diferite feluri ale interpretării legii, de pildă la interpretarea literală, la cea extensivă ori la aceea restrictivă, la interpretarea gramaticală precum şi la cea sistematică ori la interpretarea istorico-teleologică. De folos sunt, de asemenea, regulile şi argumentele de interpretare logică. Trebuie precizat că singurul tip de interpretare care nu poate fi împrumutat pentru stabilirea înţelesului unor termeni contractuali este interpretarea oficială. Dimpotrivă, interpretarea jurisdicţională vizează atât legea cât şi actul juridic. Organele de jurisdicţie, în primul rând instanţele judecătoreşti iau la îndemână atât metodele de interpretare legală dar şi regulile prescrise de Codul civil pentru interpretarea contractelor. Instanţele le pot folosi, în opinia noastră, pe amândouă atât dacă legea este obiect de interpretare dar şi când actul juridic este supus acestui proces. 10 G. Boroi, C. A. Anghelescu, op. cit., p. 40 Marilena Uliescu 71 Buna-credinţă în noul Cod civil*) I. Noul Cod civil, la titlul preliminar „Despre legea civilă” capitolul privind interpretarea legii civile, la art. 14 intitulat chiar „Buna-credinţă”, : statuează „Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. La alin. (2) al aceluiaşi articol se arată1 că buna-credinţă se prezumă până la proba contrarie. Această reglementare cu valoare de principiu, impune, prin traducerea imperativului din text, şi anume „trebuie”, cu titlu general, subiecţilor raporturilor juridice civile atitudinea de bună-credinţă, adică convingerea sau voinţa de a se conforma regulilor Dreptului 2. Aşadar, conform soluţiei îmbrăţişate, nu numai rigorilor legii ci şi a ordinii publice şi bunelor moravuri. Buna-credinţă a fost definită de Cicero ca sinceritate în cuvinte (veritas) şi fidelitate (constantia) în anganjamente3 cu alte cuvinte conformitate între ceea ce omul gândeşte şi afirmă şi actele sale. Deşi, după cum putem observa, buna-credinţă rezultă din cele două stări de conformitate ce trebuie apreciată dintr-un punct de vedere unic deoarece atât sinceritatea în cuvinte cât şi fidelitatea în angajamente se înscriu în sfera „.. care nu este altceva decât respectarea riguroasă a datoriilor morale şi ale justiţiei” 4. Elementele intrinseci ale bunei-credinţe5 *) Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil textul articolului 14 a fost modificat, fără a schimba fondul reglementării, fiind doar schimbată redactarea în sensul îmbunătăţirii acesteia privind coerenţa şi rigoarea. 2 G. Cornu, Vocabulaire Juridique, p. 119, Buna credinţă are ca antonim reauacredinţă. 3 Marcus Tullius Cicero, De officiles L. I. S7 4 Alexandre Al. Wolansky, Essai d’une definition expressive de droit basé sur l’idée de bonne foi, Thése, Paris, 1930 5 A se vedea D. Gherasim, Buna credinţă în dreptul civil, Edit. Academiei, Buc., 1981, p. 8 72 Buna-credinţă în noul Cod civil care îşi au sorgintea în „onestitate” ca fundament moral al bunei-credinţe se pot determina odată cu demarcaţia, încă din dreptul roman, dintre drept şi morală care a separat noţiunea juridică de bună-credinţă (bona fides) de noţiunea onestităţii (honestum) prin excelenţă morală. Astfel, buna-credinţă capătă un conţinut propriu când devine o noţiune juridică intrând în sfera dreptului. Cele patru virtuţi morale ale onestităţii: loialitatea sau probitatea, prudenţa, ordinea şi temperanţa se traduc în plan juridic ca elemente intrinseci ale bunei-credinţe în: a) Intenţia dreaptă (esprit de droiture) rezultantă a loialităţii sau a probităţii care, desigur, implică absenţa dolului, fraudei şi violenţei, precum şi loialitatea în angajamente; b) Diligenţa care corespunde valorii morale a prudenţei şi presupune săvârşirea de acte sau fapte (juridice) cu prevederea rezultatului lor circumscris în limitele legii; c) Sinceritatea care presupune săvârşirea unor acte cu conţinut licit ceea ce înseamnă haina juridică a ordinii ca valoarea morală; d) Abţinerea de la vătămarea sau păgubirea altuia cu ocazia încheierii de acte juridice care derivă din valoarea morală a temperanţei fiind echivalentul preceptului roman alterum non laedere. 6 II. Conceptul juridic de bună-credinţă are, desigur, un fundament moral ceea ce presupune, în mod necesar, existenţa unui raport între morală, etică şi drept. Conştiinţa socială are ca parte componentă atât dreptul, cât şi morala şi etica, acestea îndeplinind, fiecare în mod specific, o funcţie de reglementare a conduitei umane. Fără îndoială că raportul dintre morală şi drept este evident. Principiile etice şi normele morale regăsindu-se de cele mai multe ori în normele juridice precise şi riguroase, uneori chiar imperative7. Aşadar, în comparaţie cu morala, norma juridică stabileşte o regulă pe care subiecţii raportului juridic civil sunt ţinuţi să o respecte, pe câtă vreme morala şi principiile etice impun subiectului (persoanei umane) o alegere între actele pe care le poate îndeplini. Morala este astfel unilaterală, pe 6 Preceptele dreptului după Ulpian: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. 7 În acest sens, un bun exemplu îl constituie art. 14 din noul Cod civil privind bunacredinţă, care, prin modificarea adusă prin legea nr. 71/2011 este mai corect redactat şi, mai ales, imperativ prin folosirea cuvântului „trebuie”. Astfel, normele morale şi etice devin o normă juridică riguroasă şi obligatorie cât priveşte respectarea bunei credinţe în raporturile juridice civile. Marilena Uliescu 73 când dreptul este întotdeauna bilateral8. În acest sens, atunci când una sau amândouă manifestările de voinţă a celor doi subiecţi de drept încalcă regula stabilită de lege ori există manifestări dolosive sau presiuni de orice natură care viciază consimţământul sau una din părţi se află în stare de eroare, efectele actului, în raport de fiecare situaţie pot fi anularea acestuia şi obligarea celui care a încălcat regula la daune fie menţinerea valabilităţii actului atunci când partea în eroare a fost de bună-credinţă. Fără a mai insista asupra transformării valorilor morale în conceptul juridic de bună-credinţă trebuie precizat că dreptul pentru a cunoaşte voinţa reală a subiecţilor unui raport juridic are în vedere şi aspectul exterior concretizat prin faptul săvârşit sau actul juridic încheiat, în cazul actului juridic fiind vorba de a avea în vedere declaraţia de voinţă ce îmbracă forma consimţământului. Dreptul însă pentru a cunoaşte voinţa reală (voinţa juridică) trebuie să aibă în vedere şi aspectele psihologice ce au determinat acordul de voinţă realizat prin consimţământ. În acest sens, Georges del Vechio aprecia că „Obiectul judecăţii – atât al celei morale cât şi al celei juridice – rămâne acelaşi, adică actul omului în integritatea sa” 9. Aşadar, în momentul realizării declaraţiei de voinţă prin exprimarea consimţământului, valorile morale astfel înglobate intră în componenţa raportului juridic şi în acest mod, se convertesc în valori juridice care compun noţiunea juridică a bunei-credinţe. III. Unele opinii doctrinare privind noţiunea juridică a bunei-credinţe. Noţiunea juridică de bună-credinţă neputând fi „exilată” din cadrul raporturilor juridice civile, diversele teorii susţinute în literatura juridică au explicat sau caracterizat buna-credinţă fie ca o excepţie de la dreptul comun10, fie ca o noţiune ce se desprinde în raport cu alte noţiuni mai mult sau mai puţin juridice11. Dintre teoriile susţinute, teoria îmbrăţişată de majoritatea autorilor, credem că poate fi îmbrăţişată şi cu privire la definiţia dată de noul Cod civil, şi anume aceea a caracterului unitar al noţiunii juridice a buneicredinţe. 8 A se vedea, D. Gherasim, op. cit., p. 11 Georges del Vecchio, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p. 277-278 10 „Teoria regimului derogatoriu de la dreptul strict” susţinută de André Breton, Des effets civils de la bonne foi, Revue critique de la Legislation et de jurisprudence, nr. 2, 1926, p. 86 şi urm. 11 Este vorba de teoria „tripartită” ce are în vedere trei elemente esenţiale ale conceptului de bună-credinţă şi anume: buna-credinţă care este vecină cu echitatea; buna-credinţă care se fondează pe ideea generală de loialitate în relaţiile contractuale. 9 Buna-credinţă în noul Cod civil 74 Subliniem în acest sens opinia lui François Gorphe care consideră buna-credinţă ca „o noţiune cuprinzătoare şi vie care leagă în mod profund dreptul de psihologie şi mai ales de morală..care fiind trecută din domeniul moralei în acela al dreptului îmbracă, caracterul de principiu juridic”12. De asemenea, teoria bunei-credinţe cu efecte în domeniul răspunderii civile şi al nulităţii actelor juridice a fost argumentată de Robert Konier care şi-a propus să cerceteze pe de o parte, în ce măsură buna-credinţă poate fonda sau invers, poate suprima sau restrânge răspunderea şi care este natura sa în diferitele ipoteze în care joacă acest rol; pe de altă parte, în ce măsură buna-credinţă poate acoperi, în tot sau în parte, iregularitatea unui act juridic, caz în care are întotdeauna forma ignoranţei sau erorii13. Întrunind, fără să ignore opiniile exprimate privind noţiunea juridică de bună-credinţă şi plecând de la sensul general al bunei-credinţe, Gerard Cornu14 prezintă sintetic şi cuprinzător accepţiunile acestei noţiuni şi anume: 1. Sensul general fiind atitudinea, adică convingerea sau voinţa de a se conforma regulilor dreptului ceea ce îngăduie persoanei respective să scape de rigorile legii. În acest sens, se aliniază sinceritatea, loialitatea, veridicitatea, prezumţia în favoarea inocenţei. Antiteza fiind reaua-credinţă: a) Credinţa bazată pe simpla ignoranţă (vezi căsătoria putativă); b) Credinţa bazată pe aparenţe înşelătoare; semnele exterioare de putere (mandat aparent, posesie, (succesor aparent), ceea ce presupune eroarea dar noţiunea este mai puţin strictă decât la viciul de consimţământ şi mai puţin obiectivă decât eroarea comună sau invincibilă; 2. Comportamentul loial privind: - Executarea unei obligaţii; - Atitudinea de onestitate şi integritate; - Spiritul drept, ceea ce aduce beneficiul celui care este astfel animat (beneficiul bunei-credinţe); a) grija (obligaţia) de a coopera la executarea convenţiilor 15; b) absenţa relei voinţe, având un interes în executarea unei obligaţii; c) absenţa relei intenţii (conştienţa prejudiciului cauzat); buna-credinţă în executarea obligaţiei contractuale, adeseori opusă dolului; d) principiul fundamental al drepturilor omului care impune statelor şi 12 François Gorphe, Le principe de la bonne foi, Paris, Dalloz, 1925, p. 14-15 R. Vonia, La bonne foi. Notion et rôle actuelle en droit privé française, Thése, Paris, 1939, p. 46 14 Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, P. U. F., Paris, 2008, p. 119 15 A se vedea art. 1170 din noul cod civil intitulat chiar „Buna-credinţă” la Titlul II, Cap. I, -Contractul 13 Marilena Uliescu 75 organelor sale să acţioneze în spiritul loialităţii şi al fidelităţii pentru angajamentele luate în spiritul respectării dreptului. IV. O posibilă definiţie? Luând în considerare opiniile exprimate cu privire la noţiunea juridică de bună-credinţă, nu credem că o definiţie oricât de completă şi sintetică ar putea fi atât de „imună”la criticile ce i-ar putea fi aduse. Dintre definiţiile formulate, am putea aminti cu titlu de exemplu, definiţia concentrată dar nu lipsită de conţinut a lui La Monaca din Enciclopedia juridică (vol. V, p. 3)16 şi anume, „Buna-credinţă este o conştiinţă sigură a observării tuturor condiţiilor cerute pentru perfecţionarea unui raport juridic determinat”. De asemenea, definiţia sintetică poate fi regăsită şi în doctrina românească, încercând să sublinieze complexitatea acestui concept, fundamentul moral şi toate consecinţele juridice care decurg în diferitele domenii ale dreptului. În acest sens, credem că putem să ne referim la Petre Anca şi Maria Ioana Eremia, care afirmă că „..buna-credinţă înfăţişează, în prezent, fondul juridic pe care se profilează recunoaşterea, în general, a tuturor drepturilor civile17 definind buna-credinţă ca fiind „convingerea greşită pe care o persoană o are cu privire la temeinicia dreptului pe care îl invocă sau îl exercită şi de care legea ţine seama pentru a-i recunoaşte fie dreptul însuşi fie numai alte efecte juridice18. În acest caz, definiţia priveşte doar atitudinea psihică a titularului unui drept şi anume validitatea acestuia. Un alt autor19 dorind să cuprindă elementele esenţiale arată că „Bunacredinţă poate fi concepută ca o stare psihologică a unui subiect de drept considerat individual, stare care implică o anumită activitate a individului sau o atitudine pur.. . de ignorare sau eroare care poate fi apreciată etic şi pe baza căreia, pornind de la o normă de drept, să se poată declanşa efecte juridice”. Aşadar, nefiind adepţii unei definiţii „invincibile”, considerăm că noţiunea juridică a bunei-credinţe unică şi complexă iar elementele buneicredinţe, nu întotdeauna aceleaşi, în diversele domenii de aplicare ale dreptului pot fi: intenţia dreaptă diligenţa, liceitatea şi abţinerea de la cauzarea unui prejudiciu; acestea fiind forme de manifestare în raporturile juridice: activitatea onestă loială şi de totală încredere reciprocă la încheierea şi executarea actelor juridice, în general, iar în materie 16 Citat de Fr. Grophe, op. cit., p. 14. P. Anca şi M. Eremia, Efectele juridice ale bunei-credinţe, nota 17 în Dreptul civil, Justiţia Nouă, p. 31 18 Ibidem, p. 52 19 Constantin Oprişan, Elemente de morală în conceptul de bună-credinţă, în „Studii şi Cercetări Juridice” nr. 1/1974, p. 57 17 Buna-credinţă în noul Cod civil 76 contractuală, în special; credinţa eronată şi scuzabilă protejată ca atare de lege, echivalentă prin aceasta cu un drept. Sunt relevate astfel, cele două funcţii ale conceptului: loialitatea în actele juridice, în special în contracte şi credinţa eronată. V. Buna-credinţă în actele juridice 5.1. Buna-credinţă un criteriu de apreciere a actelor juridice poate fi un mijloc juridic ce se opune în anumite situaţii formalismului excesiv care are în vedere, pentru valabilitatea actului numai forma exterioară a acestuia. Astfel, solemnitatea cerută pentru încheierea actului juridic nu rămâne unicul criteriu, iar aprecierea acestuia trebuie să ţină seama de cunoaşterea voinţei părţilor, adică dacă acestea au fost de bună-credinţă. Aşadar, în evaluarea actelor cât priveşte conţinutul lor, are importanţă buna ori reaua credinţă atât pentru părţi, cât şi pentru terţi. Reaua-credinţă a uneia dintre părţi poate să atragă răspunderea acesteia faţă de cealaltă parte care a fost de bună-credinţă. Dar efectele au importanţă şi pentru terţi cum ar fi, de pildă, frauda convenită de ambele părţi. 5.2. Prezumţia bunei-credinţe este o prezumţie generală expres prevăzută în noul Cod civil la alin. (2) al art. 1420 şi după textul legal o prezumţie relativă care poate fi înlăturată făcându-se proba contrară, adică a relei credinţe (dolul, frauda etc.). Această prezumţie generală de bună-credinţă în materia obligaţiilor civile şi în exercitarea drepturilor civile, este de fapt fundamentul raporturilor juridice civile clădite pe intenţia dreaptă opusă neîncrederii ori fraudei. Prin această reglementare din partea generală din noul Cod civil român se înscrie în rândul majorităţii legislaţiilor civile 21 care consacră prezumţia legală a bunei-credinţe până la proba contrară. De altfel, această prezumţie a fost consacrată încă din dreptul roman (bona fides presumitur). Credem că se cuvine să menţionăm că în Codul civil român de la 1864 nu exista o asemenea reglementare generală, textul art. 1899 alin. (2) „Buna-credinţă se presupune totdeauna şi sarcina probei cade asupra celui care aleagă reaua credinţă” plasat în cadrul reglementării uzucapiunii (ca şi în Codul civil francez) a fost considerat ca o reglementare generală în raporturile juridice civile, interpretare consacrată, de altfel, şi de jurisprudenţă22. Apreciem că este important să analizăm şi modul în care se aplică această prezumţie, în special prin intermediul voinţei în actele juridice. În acest sens, în actele juridice unilaterale în care intenţia celui ce o Art. 14 alin. (2) „Buna-credinţă se prezumă până la proba contrară”. Codurile civile din Germania, Elveţia, Portugalia, Spania, Polonia etc. 22 Tribunalul Suprem col. civ. dec. nr. 106 din 5 mai 1968 în Culegerea de decizii 1965. 20 21 Marilena Uliescu 77 reclamă stă la baza aprecierii bunei-credinţe foloseşte exclusiv autorului actului iar intenţia dreaptă şi loială este prezumată până la proba contrară. Cât priveşte actele juridice bilaterale sau multilaterale, prezumţia bunei-credinţe foloseşte destinatarului, declaraţia producătoare de efecte juridice (cumpărătorul, eventual etc.) caz în care acordul trebuie să se realizeze în temeiul unei încrederi depline şi sincere întrunind cerinţele bunei-credinţe. Credem că este necesar să precizăm că buna-credinţă acţionează numai în cazurile în care există starea de bună-credinţă a ambelor părţi pentru aprecierea actului încheiat. În cazul titlului putativ, care nu are o existenţă reală dar beneficiarul (spre exemplu, posesorul) crede în existenţa lui – buna-credinţă nu produce efecte juridice, spre exemplu legatul particular dintr-un testament anulat ulterior, legatarul posedă în baza unui titlu inexistent. O altă situaţie în care prezumţia bunei-credinţe se poate pune, priveşte actele ilicite. Răspunsul doctrinei este afirmativ23 deoarece până la proba contrară (dovada relei credinţe) caracterul şi scopul actului este prezumat a fi licit. VI. Buna-credinţă şi răspunderea civilă. Răspunderea civilă îmbracă forma răspunderii contractuale sau a răspunderii delictuale. A. În cazul răspunderii civile contractuale, după cum am mai arătat, cel care îşi manifestă voinţa prin consimţământ este, în principiu, răspunzător. Astfel, cum am mai arătat, manifestarea voinţei contractuale este cea care determină încrederea deplină pentru cealaltă parte şi în măsura în care contractul are efecte şi faţă de terţi, acesta nu trebuie să lezeze nici interesul acestora. Relaţia dintre buna-credinţă şi răspunderea contractuală a fost analizată şi doctrina cunoaşte distincţia dintre buna-credinţă a contractanţilor şi buna-credinţă contractuală. În prima situaţie, buna-credinţă priveşte pe fiecare contractant în mod individual, care trebuie să fie animat de intenţia dreaptă şi să se abţină de la manevre dolosive sau violente ce ar conduce la nulitatea contractului pentru viciu de consimţământ. Cât priveşte răspunderea contractuală, trebuie în mod necesar să ne gândim la ceeace constituie esenţa contractului şi anume acordul de voinţe 23 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Buc., 1928, p. 281, 282 şi Fr. Grophe, op. cit., p. 23-25. Buna-credinţă în noul Cod civil 78 sau consimţământul24. B. Buna-credinţă şi răspunderea civilă delictuală. Luând ca un dat câştigat opinia generală care arată că răspunderea civilă delictuală nu poate fi influenţată în întinderea sa prin bună-credinţă a autorului prin faptul că ea este supusă principiului reparării integrale şi a principiului neproporţionalităţii la culpabilitate şi previzibilitate, credem, fără îndoială, că buna-credinţă este inoperantă. Dar nu numai aplicarea principiului respectiv face buna-credinţă inoperantă, ci mai ales, ceeace ţine de esenţa răspunderii şi anume existenţa vinovăţiei sub toate formele ei (faptă intenţionată sau faptă săvârşită din imprudenţă, neglijenţă). VII. Buna-credinţă la încheierea şi executarea contractelor. Aşa cum am menţionat25, art. 1170 din noul Cod civil la capitolul I (Titlul II) secţiunea I intitulată „Dispoziţii generale” reglementează cu titlu general în acest domeniu obligativitatea pentru părţile contractante să acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe timpul executării acestuia, precizându-se în textul legal faptul că părţile nu pot înlătura sau limita această obligaţie. O primă concluzie ar fi aceea ca nerespectarea obligaţiei de a acţiona cu buna-credinţă în toate situaţiile prevăzute de această reglementare, care poate fi sancţionată după împrejurări cu nulitatea absolută sau relativă a contractului, totală sau parţială, repararea prejudiciului suferit de partea de bună-credinţă sau de terţi, reducerea prestaţiilor (în caz de violenţă sau dol) etc. Reglementarea cu titlu general a bunei-credinţe în materie contractuală dă expresie principiului director al loialităţii contractuale în conformitate cu Principiile dreptului european al contractelor 26. Principiul director al loialităţii contractuale are, înainte de toate, un caracter obligatoriu de aceea primul articol al secţiunii a III-a (loialitatea contractuală art. 0:3014 are ca obiect obligaţia de bună-credinţă, cu alte cuvinte un bun comportament contractual)27. 24 R. Vania, op. cit., p. 65 A se vedea infra, p... 26 A se vedea Les principes contractuelles communes, Societatea de Legislaţie Comparată, art. 0:301, februarie 2008, Paris, p. 133 şi urm. 27 A face din buna-credinţă o normă de comportament, poate conduce la ideea că buna-credinţă terminologic, poate fi tratată ca sinonim. Vezi M. Uliescu, Principii directoare ale dreptului european al contractelor, în vol. „Dreptul românesc în contextul exigenţelor Uniunii Europene”, Ed. Hamangiu, Buc., 2009, p. 9. 25 Marilena Uliescu 79 De altfel, în literatura juridică românească s-a susţinut28 că loialitatea în materie contractuală este deosebit de importantă „Părţile trebuie să acţioneze fiecare faţă de cealaltă cu loialitate, cu intenţie dreaptă, fără nici un gând ascuns, fără manopere viclene şi fără reticenţă cu privire la elementele esenţiale ale contractului”. Credem că este necesar să precizăm că principiul bunei-credinţe face obiectul unui articol autonom în Codul Principiilor dreptului european al contractului. Astfel, primul capitol, consacrat dispoziţiilor generale şi în special în secţiunea a doua privind „Obligaţiile generale” art. 1201 se referă la buna-credinţă conform căruia: „(1) Fiecare parte este ţinută să acţioneze conform exigenţelor buneicredinţe (2) Părţile nu pot exclude această obligaţie şi nici să o limiteze”. Remarcăm că, prin reglementarea dată la art. 1170 din noul Cod civil, de această dată, subliniem întocmai tendinţelor europene din domeniul contractului. Aşadar, dată fiind forţa obligatorie a contractului, conform art. 1270 din noul Cod civil, care statuează forţa obligatorie a contractului, rezultă, fără îndoială, că părţile sunt obligate să-şi execute obligaţiile, chiar dacă executarea a devenit mai oneroasă decât s-a prevăzut la încheierea contractului (art. 1271 n. C. civ.) chiar dacă această executare diminuează valoarea contraprestaţiei [art. 1271 n. C. civ. alin. (1)]. Fără ca textele legale la care ne-am referit mai sus să prevadă în mod expres ca efect al principiului forţei obligatorii a contractului faptul că părţile sunt ţinute să-şi execute întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile asumate prin contract, executarea cu bună-credinţă a acestora este de neînlăturat. Tot în materie contractuală în ceea ce priveşte viciile consimţământului art. 1212 n. C. civ. precizează cu titlu de dispoziţie generală, în chestiunea diferitelor cazuri de eroare, că „invocarea erorii cu bună-credinţă de către partea care este victimă a unei erori nu se poate prevala de aceasta contrar exigenţelor bunei-credinţe”. Cu alte cuvinte, eroarea, ca viciu de consimţământ, nu joacă pentru partea care, deşi este victimă a unei erori, nu a fost de bună-credinţă atunci când şi-a exprimat consimţământul. O altă reglementare expresă priveşte efectele bunei-credinţe în contractele prin care se constituie sau se transmit drepturi reale şi anume la transmiterea succesivă a unor bunuri mobile (art. 1275 n. C. civ.). astfel, în cazul în care cineva a transmis succesiv în proprietate bunuri mobile corporale către mai multe persoane, cel care a dobândit cu bună-credinţă posesia efectivă a bunului, devine titular al dreptului de proprietate chiar dacă titlul său are dată ulterioară. Alineatul (2) al art. 1275 n. C. civ. defineşte buna-credinţă în această 28 D. Gherasim op. cit, p. 63. 80 Buna-credinţă în noul Cod civil situaţie şi anume buna-credinţă a dobânditorului bunului mobil corporal care a obţinut posesia fără să fi cunoscut şi fără a fi avut posibilitatea să cunoască obligaţia asumată anterior de înstrăinător. Acest efect al bunei-credinţe care se bucură de o reglementare specială credem că trebuie coroborat cu art. 935 n. C. civ. din secţiunea a 3-a „Dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă”, care arată că prezumţia titlului de proprietate este în favoarea celui care posedă un bun mobil ca având un titlu de dobândire a dreptului de proprietate. Credem, desigur, până la proba contrară. Articolul 1275 n. C. civ. nu conţine de fapt nici un element în plus sau în minus faţă de art. 935, fiind, poate, o dublă reglementare sau o neglijenţă de sistematizare. În cazul redactării art. 1275, precizarea că dobânditorul de bunăcredinţă a bunului corporal mobil nu a cunoscut şi nici nu putea să cunoască înstrăinările anterioare, este cerinţa însăşi a bunei-credinţe şi nu o condiţie suplimentară. Rolul bunei-credinţe în negocieri se bucură de o reglementare specială, (deşi enunţarea obligaţiei de bună-credinţă în negocieri este prevăzută la art. 1710 n. C. civ.) şi anume la art. 1183 alin. (2) care arată expres că „Partea care se angajează în negociere (a unui contract) este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe”, iar părţile nu pot limita sau exclude această obligaţie. Obligaţia comportamentului de bună-credinţă la negocierea contractului sau în faza precontractuală presupune obligaţia de informare corectă şi completă în ceea ce priveşte clauzele contractuale, să fie avute în vedere interesele părţilor care negociază ceea ce exclude dominaţia nejustificată a unei părţi, echivalenţa schimburilor şi cerinţa de a promova premisele unei colaborări. Astfel de reglementări, mai mult sau mai puţin exprimaţi în aceeaşi termeni, se regăsesc şi în dreptul german, italian, francez etc. În dreptul englez nu există o prevedere generală prin care să statueze obligaţia de bună-credinţă dar în noua teorie a contractelor rezultă imperios necesitatea respectării a ceea ce se numeşte „a duty to negociate with care”. Alineatele (3) şi (4) ale aceluiaşi articol 1183 n. C. civ. reglementează faptul că este contrar bunei-credinţe conduita părţii care iniţiază şi continuă negocierea fără intenţia de a încheia contractul sau rupe negocierile contrar bunei credinţe pentru prejudiciul cauzat partea care nu a respectat exigenţele bunei-credinţe răspunde şi este ţinută să acopere prejudiciul datorat cheltuielilor făcute cu ocazia negocierii sau de cele datorate pierderii altor oferte sau altele asemenea. Ruperea brutală şi fără motiv a negocierilor sau determinarea la partenerul de negociere a unei încrederi Marilena Uliescu 81 pe care, ulterior, o trădează, a condus la răspunderea părţii de rea credinţă, soluţii pronunţate de jurisprudenţa franceză 29. Intenţia de a vătăma, precum şi o neglijenţă condamnabilă sunt de asemenea sancţionate30. De regulă, jurisprudenţa se bazează pe datele obiective legate de conţinutul contractului pentru a determina îndeplinirea sau a cerinţelor bunei-credinţe. Principiul general al bunei-credinţe are, astfel, tendinţa de a interzice orice rea-credinţă în raporturile contractuale. Prezentul studiu, este un studiu de deschidere şi nu cuprinde toate cazurile în care se aplică principiul bunei-credinţe în reglementarea noului Cod civil. 29 Cass. Com, 30 martie 1972, Ball. civ, nr. 93; J. C. P. 19731117543, n. J. Schmidt; cass. Com. 11 iulie 2009, Com. Cons., 2000, No. 174. 30 Cass. Com. 22 febr. 1994, Ball civ. IV, no. 79. Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? 82 Abuzul de drept - sancţiune sau remediu?*) I. Abuzul de drept ca sancţiune a conduitei 1. Repere istorice. Fiind considerat un exerciţiu greşit al drepturilor subiective, abuzul de drept a fost calificat de doctrina de drept civil şi de jurisprudenţă drept faptă cauzatoare de prejudicii, cea care declanşează mecanismul răspunderii civile delictuale. Dificultăţile au apărut doar când s-a pus problema determinării situaţiei în care putem afirma că ne aflăm în faţa unui abuz de drept. Toate explicaţiile clasice se raportează la exigenţele morale care impun reacţia dreptului faţă de conduita blamabilă a titularului unui drept exercitat, fie cu intenţia malefică de a prejudicia pe altul, fie printr-o greşită conduită, contrară celei pe care ar trebui s-o aibă orice persoană prudentă şi diligentă. Astfel, fundamentarea abuzului de drept este făcută din perspectiva nevoii de a sancţiona o astfel de conduită, integrată în, ceea ce codurile civile clasice numesc „orice faptă a omului care cauzează altuia un prejudiciu”. Prin urmare, premisa oricărei analize o constituie fapta ilicită care trebuie sancţionată. Teoria abuzului de drept s-a născut ca reacţie împotriva absolutismului drepturilor civile. Cel ce avea să intre în istoria dreptului civil ca fondator al acesteia este Louis Josserand1, potrivit căruia „drepturile subiective, produse sociale, conferite de societate, nu sunt atribuite abstract pentru ca noi să le exercităm discreţionar ad nutum; fiecare dintre ele are raţiunea sa de a fi, misiunea sa de îndeplinit. Atunci când le exercităm, suntem datori să ne conformăm acestui spirit, să acţionăm în această direcţie. Altfel vom deturna dreptul de la destinaţia sa, vom abuza comiţând o greşeală de natură a angaja răspunderea”2. Potrivit aceluiaşi autor, chiar şi „prerogativele aparent *) Autor: Prof. univ. dr. Sache Neculaescu – Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice, Universitatea Valahia din Târgovişte – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 L. Josserand, De l’abus de droits, Paris, Éd. Rousseau, 1905, De l’esprit des droits et de leurs relativité, Paris, Éd. Dalloz, 1927, 2 L. Josserand, Cours de droit civil positif français, Éd. Librairie du Recueil Sirey, Sache Neculaescu 83 absolute trebuie să se plieze aceleaşi finalităţi, fără ca dreptul de proprietate, care constituie dominium, puterea-tip, să facă excepţie”3. Este teoria care face loc concepţiei obiective despre abuzul de drept fundamentând răspunderea titularului pe destinaţia antisocială pe care a dat-o dreptului său astfel deturnat. Chiar dacă o asemenea atitudine ţine tot de voinţa autorului, fundamentarea răspunderii este dată de ideea de risc. În concepţia autorului, abuzul şi riscul sunt cei doi poli ai răspunderii moderne care vin să asigure echilibrul drepturilor individuale4. Contrar acestei viziuni despre abuzul de drept, un alt clasic al doctrinei de drept civil franceze, Marcel Planiol, susţine că teoria este fără sens pentru că „dacă am dreptul să fac un act determinat, nu sunt vinovat că lam făcut iar dacă am dreptul de a mă abţine, nu mi se poate imputa greşeala de a-l fi omis”5 (feci sed iure feci). Potrivit acestui autor, „omul abuzează de lucruri, nu şi de drepturi”6 şi deci abuzul de drept „este o logomanie; el nu constituie o categorie juridică distinctă de actul ilicit şi deci nu trebuie să fim păcăliţi de cuvinte: dreptul încetează acolo unde începe abuzul; un act nu poate fi în acelaşi timp conform cu dreptul şi contrar dreptului”7. Aceeaşi concepţie este preluată şi de o parte a doctrinei noastre interbelice potrivit căreia cel care a trecut peste limitele drepturilor sale a comis un fapt ilicit dar în acest caz este necontestat că a ieşit din domeniul exerciţiului dreptului său şi a încălcat drepturile terţului păgubit 8. Preocuparea privind limitele de exercitare a drepturilor subiective este însă cu mult mai veche decât teoria abuzului de drept. Unul dintre celebrele adagii atribuite jurisconsultului roman Ulpian 9, fixate de posteritate ca repere fundamentale în drept afirmă: qui suo iure utitur neminem laedit10. Rupt din context, enunţul ar putea îndreptăţi concluzia că în dreptul roman era indiferentă maniera de exercitare a drepturilor, ceea ce este inexact. O 1930, p. 206 3 Ibidem 4 L. Josserand, apud S. Carnal, La construction de la responsabilité civile, Paris, Éd. Presses Universitaires de France, 2001, p. 175 5 M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, tome deuxième, Paris, Éd. Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 1909, p. 286 6 Ibidem 7 Ibidem 8 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Bucureşti, Ed. Naţională, 1929, p. 761 9 Potrivit acestuia praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere et suum cuinque tribuere. Ele pot fi considerate trei imperative morale pe care se sprijină întregul edificiu al dreptului. 10 Altă variantă a acestui adagiu, atribuită, de această dată, lui Gaius, ne spune nullus videtur dolo facere Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? 84 serie de alte adagii ilustrează cu puterea evidenţei preocuparea jurisconsulţilor romani de a restabili echilibrul în conflictul dintre drepturile subiective. Expresii precum summum ius summa iniuria, cea care ne spune că un drept extrem constituie o nedreptate, malitiis non indulgendum est, potrivit căreia nu trebuie manifestată indulgenţă faţă de cei animaţi de reacredinţă, fraus omnia corrumpit, în temeiul căreia sunt sancţionate atât actele juridice încheiate prin fraudă cât şi toate consecinţele lor subsecvente, sau male enim nostro iure uti non debemus care ne îndeamnă să nu folosim rău dreptul nostru, pentru a ne referi doar la câteva, reprezintă repere ale unui mod civiliter de exercitare a drepturilor subiective. În dreptul roman, abusus nu avea conotaţie peiorativă nefiind asociat cu intenţia malefică, animus nocendi. El reprezinta doar unul dintre cele trei atribute ale dreptului de proprietate, semnificând folosirea completă a lucrului, consumarea substanţei acestuia. Regula neminem laedit qui suo iure utitur a cunoscut abordări diferite de-a lungul timpurilor, fiind ori exacerbată ori contestată. Adepţii absolutismului drepturilor subiective au preluat-o tale quale, deformându-i înţelesul originar, ceea ce presupune implicit recunoaşterea dreptului de a leza pe altul11. Potrivit art. 2 din Declaraţia franceză a drepturilor şi libertăţilor de la 1789 „scopul oricărei asociaţii politice este conservarea drepturilor naturale şi imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt libertatea, proprietatea, siguranţa şi rezistenţa la opresiune”. În concepţia revoluţionarilor francezi, legile sunt făcute doar pentru a asigura respectarea drepturilor individuale. Doctrina de drept civil a reacţionat afirmând că o asemenea interpretare ar antrena „consecinţe absurde suprimând principiul răspunderii civile„12 şi că, reformulat, adagiul ar putea fi exact dacă ar fi exprimat astfel: „cel care exercită dreptul său cu prudenţă şi atenţie nu va fi responsabil de prejudiciul pe care îl poate cauza altuia”13. În lipsa unei reglementări speciale şi chiar înainte de a se fi constituit o teorie propriu-zisă a abuzului de drept, jurisprudenţa celei de a doua jumătăţi a secolului al XIX-lea a acordat despăgubiri pentru prejudiciile cauzate altuia prin exercitarea excesivă a dreptului de către titularul care nu a dovedit un interes serios şi legitim14, calificând drept delicte fapte precum efectuarea unui coş fals pe acoperişul propriei case doar pentru a 11 Fr. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paris, Éd. Dalloz, 10 édition, 2009, p. 749 12 A. Colin, H. Capitant, Cours élémantaire de droit civil français, tome deuxième, huitième edition, Paris, Éd. Librairie Dalloz, 1933, p. 187 13 Ibidem 14 H., L. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle, tome premier, troisième edition, Éd, Librairie du Recueil Sirey, 1938, p. 604 e Sache Neculaescu 85 stingheri pe vecin, exercitarea unor căi de atac în scop şicanator, concedieri făcute fără un motiv serios, exercitarea abuzivă a drepturilor părinteşti etc. Sub presiunea jurisprudenţei, teoria abuzului de drept a intrat în terminologia juridică de uz la începutul veacului trecut, ceea ce l-a determinat pe Raymond Saleilles să propună, prin Raportul prezentat în anul 1905 Comisiei de revizuire a Codului civil francez, introducerea unei prevederi menite să instituie noul principiu de drept prin care să fie interzis abuzul de drept. Deşi propunerea a fost respinsă cu motivarea că ar moraliza excesiv dreptul, a rămas ca un reper important în evoluţia teoriei abuzului de drept. Ceva mai târziu, Georges Ripert, autorul unei lucrări de referinţă vizând interferenţa regulii morale în obligaţiile civile, are în vedere abuzul de drept ca „o greşeală care constă într-un exerciţiu anormal al dreptului, pentru că impune omului datoria de a nu dăuna altuia” 15, concepţie dominantă în doctrina clasică franceză de drept civil 16 care fundamentează abuzul de drept pe răspunderea civilă delictuală 17. O primă idee pe care o considerăm importantă pentru ce ne-am propus să demonstrăm prin acest studiu, este că abuzul de drept, aşa cum este văzut de doctrina franceză, cea care l-a teoretizat şi ale cărei soluţii au fost preluate în dreptul nostru, poate fi săvârşit atât cu intenţie cât şi din imprudenţă sau neglijenţă18. În dreptul românesc, prevederile legale de referinţă pentru abuzul de drept au fost cele de la art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954. Potrivit art. 1 din acest act normativ, „drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute în scopul de a satisface interesele personale, materiale şi culturale, în acord cu interesul obştesc, potrivit legii şi regulilor de convieţuire socialistă” în timp ce art. 3 alin. (2) al aceleaşi reglementări prevede că drepturile civile „pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic şi social”. 15 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925, p. 171 16 Receptarea acestei teorii în legislaţiile europene s-a făcut diferit. Codul civil german (BGB) îmbrăţişează concepţia subiectivă. Norma de la §226 dispune că „exerciţiul unui drept este ilicit dacă are ca scop unic cauzarea unui prejudiciu altuia”. Sunt şi reglementări care doar în aparenţă adoptă concepţia subiectivă. Astfel, Codul civil elveţian prevede la art. 2 că „fiecare este ţinut să exercite drepturile şi să execute obligaţiile potrivit regulilor bunei-credinţe” iar la alin. (2) se prevede că „abuzul manifest al unui drept nu este protejat de lege”. Codul civil portughez dispune la art. 334 că „exerciţiul unui drept este nelegitim când titularul său excede în mod manifest limitelor impuse de buna-credinţă sau de scopul social şi economic al acestui drept”. În aceste din urmă exemple criteriul de referinţă nu mai este intenţia titularului ci standardul obiectiv pe care îl reprezintă buna-credinţă şi scopul declarat al dreptului exercitat. 17 A se vedea în acest sens Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2000 18 Pentru detalii, a se vedea H., L. Mazeaud, op. cit. p. 622 şi următoarele Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? 86 Deşi au fost elaborate într-o perioadă istorică de ideologizare a dreptului, aceste prevederi şi-au dovedit viabilitatea, trecând proba timpului. Cum se poate constata, ele nu au în vedere, în mod expres, exercitarea dreptului cu intenţia vătămării altuia, ci doar exercitarea dreptului în alt scop decât cel avut în vedere prin recunoaşterea lui, deturnarea dreptului de la finalitatea acestuia, adică o concepţie finalistă. Cu toate acestea, o bună parte a doctrinei noastre de drept civil, preocupată în exces de imperativul sancţionării conduitei culpabile a făptuitorului, priveşte abuzul de drept cantonat exclusiv în zona intenţiei păgubitoare de care a fost animat titularului dreptului, ignorându-se faptul că el este asimilat faptei cauzatoare de prejudicii. Or, cum se ştie, fapta cauzatoare de prejudicii, potrivit concepţiei clasice, poate fi atât delict, săvârşit cu intenţie cât şi cvasidelict care se săvârşeşte din imprudenţă sau neglijenţă. O explicaţie posibilă poate fi împrejurarea că art. 3 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 se raportează la scopul exercitării dreptului, ceea ce presupune intenţia. Recent, autoarea unui dicţionar de dreptul consumului vede abuzul de drept ca fiind „exercitarea cu rea-credinţă a unui drept subiectiv de către titularul acestuia, cu încălcarea finalităţii recunoaşterii legale a respectivului drept ori a scopului economic/social în vederea căruia a fost consacrat prin lege”19. Aceeaşi concepţie o regăsim şi la un alt autor potrivit căruia abuzul de drept presupune două elemente dintre care cel subiectiv constă în „exercitarea cu rea-credinţă a dreptului subiectiv civil”20. Şi mai tranşant, Corneliu Bîrsan propune să se considere că un drept este exercitat abuziv „doar atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalităţii sale, ci cu intenţia de a păgubi o altă persoană”21, exprimări care evidenţiază concepţia potrivit căreia „prin finalitatea sa, abuzul de drept este o conduită ilicită care se cere sancţionată” 22. Pe acest aspect, doctrina interbelică subliniază că abuzul de drept este „o culpă în înţelesul art. 998”23 C. civ. pentru că „jurisprudenţa nici n-ar putea proceda altcumva, căci nu are la îndemână alt mijloc pentru a legitima o condamnare la daune” 24. Sunt şi definiţii prin care se afirmă concepţia obiectivă despre abuzul J. Goicovici, Dicţionar de dreptul consumului, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 1 G. Boroi, Drept civil. Parte generală. Persoanele. Ediţia a III-a revizuită şi adăugită, Bucureşti, Ed. Hamangiu, 2008, p. 89 21 C. Bîrsan, op. cit., p. 181 22 I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a, Cluj-Napoca, Ed. Colecţia Universitaria. Sfera Juridică, . 2008, p. 315 23 Termenul „culpă” are aici semnificaţia faptei săvârşită atât cu intenţie cât şi din culpa propriu-zisă 24 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Bucureşti, Ed. Socec, 1943, p 93 19 20 Sache Neculaescu 87 de drept, care este definit ca o „încălcare a bunei-credinţe”25, văzută ca standard de conduită abstract. Într-o altă formulă „drepturile subiective sunt ocrotite de lege dacă nu sunt exercitate împotriva destinaţiei lor economice şi sociale”26. Autorii se delimitează de doctrina majoritară susţinând că „abuzul de drept nu poate fi identificat cu delictul civil” 27, în timp ce alţii preferă un enunţ general, singura formulă căreia nu i se poate aduce vreun reproş, prin care se afirmă că abuzul de drept este „exercitarea unui drept subiectiv civil cu încălcarea principiilor exercitării sale” 28. În ce ne priveşte, ne alăturăm celor care promovează îndeosebi concepţia obiectivă despre abuzul de drept şi apreciem că sancţiunea acestuia ar trebui fundamentată, nu atât pe imperativul sancţionării conduitei titularului ci mai ales de cel al reparării prejudiciului injust suferit de victimă. Dacă este adevărat că exercitarea dreptului cu intenţia de a leza pe altul este forma cea mai acuzată a abuzului de drept şi că sunt numeroase cazurile în care drepturile sunt exercitate doar pentru a şicana pe altul, aşa cum se întâmplă mai ales în plan procesual, unde sancţiunea conduitei blamabile are în primul rând o finalitate punitivă, la fel de adevărat este că abuzul de drept nu se rezumă la atât. Condiţionarea sancţiunii abuzului de drept de existenţa intenţiei rău-făcătoare a titularului antrenează două consecinţe grave pentru victima, care, deşi este nevinovată, se vede sacrificată: în primul rând refuzul oricărei protecţii în faţa unei vătămări prin exercitarea culpabilă a dreptului de către titular, ceea ce ar putea reprezenta o denegare de dreptate şi în al doilea rând îngreunarea sarcinii probaţiunii unei intenţii, de multe ori obscure. Revenind la definiţiile la care ne-am referit, caracterizarea abuzului de drept prin deturnarea dreptului de la finalitatea lui cu intenţia de a păgubi pe altul nu face decât să supună cele două modalităţi distincte de înfăptuire sub semnul aceleaşi intenţii malefice, făcând inutilă distincţia clasică dintre concepţia subiectivă şi cea obiectivă în această materie. Una este „exercitarea dreptului cu intenţia de păgubi pe altul” şi alta este „exercitarea dreptului în mod excesiv şi nererezonabil, contrar bunei-credinţe”. Prin urmare, nu poate fi vorba de exercitarea cu rea-credinţă de către titular, cu (prin) încălcarea finalităţii dreptului ci de exercitarea cu intenţie sau deturnarea dreptului de la scopul social pentru care a fost recunoscut. Or, deturnarea dreptului, exercitarea lui excesivă, D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Bucureşti, Ed. Academiei Republicii Socialiste România, 1981, p. 114 26 E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil, vol. I. Partea generală, Bucureşti, Ed. C. H. Beck, 2006, p. 117 27 Ibidem 28 Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a XI-a revizuită şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Bucureşt, Ed. Universul Juridic, 2007, p. 87 25 88 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? nerezonabilă, contrar bunei-credinţe poate fi săvârşită şi din culpă. Şi aceasta nu numai pentru că s-ar aplica regula culpa lata dolo aequiparatur dar şi pentru că, aşa cum in lege Aquilia et culpa levissima venit, principiu aplicabil răspunderii delictuale, tot astfel ar trebui raţionat şi în materia abuzului de drept (ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse). Contrar definiţiilor care cantonează abuzul de drept în zona intenţiei de a leza pe altul, majoritatea autorilor noştri de drept civil consideră că abuzul de drept se săvârşeşte atât cu intenţie cât şi din culpă 29 iar jurisprudenţa tinde să se detaşeze de concepţia subiectivă privind exercitarea dreptului raportându-se la criterii tot mai obiective de apreciere a abuzului de drept, modalităţi care, raportate la noţiunea de vinovăţie introdusă de noul Cod civil la art. 16, n-ar putea fi săvârşite decât din culpă, o culpă abstractă raportată la buna-credinţă. Odată ce am convenit că şi exercitarea nerezonabilă a dreptului constituie abuz de drept, apelul la reaua-credinţă devine aproape inutil. Dintre toate definiţiile avansate, ne raliem formulei sintetice la care s-a oprit Dimitrie Gherasim potrivit căruia „abuzul de drept este o formă de încălcare a bunei-credinţe”30. Nu întâmplător acest enunţ are în vedere încălcarea bunei-credinţe şi nu exercitarea cu rea-credinţă a dreptului, pentru că reaua-credinţă nu este opusul bunei-credinţe, ele nefiind cele două feţe ale aceluiaşi fenomen, astfel că nu totdeauna cel care are o conduită contrară bunei-credinţe este şi de rea-credinţă. Pentru acest motiv nici noul Cod civil nu are în vedere la definirea abuzului de drept doar reaua-credinţă a titularului prezentă când acesta exercită dreptul cu scopul de a vătăma pe altul. Exercitarea excesivă şi nerezonabilă a unui drept, contrar bunei-credinţe, sunt modalităţi de înfăptuire a abuzului de drept care pot fi săvârşite şi din culpă. În timp ce buna-credinţă este o regulă de conduită, un standard abstract şi prezumat, nesupus probaţiunii, care are în vedere atitudinea ideală a unui om rezonabil şi echilibrat, reauacredinţă nu mai este un standard ci ea caracterizează o anumită conduită, cea pe care o are în mod concret titularul dreptului şi de aceea este supusă probaţiunii. Faptul că definiţia abuzului de drept are în vedere exercitarea excesivă şi nerezonabilă a dreptului întemeiază concluzia că el poate fi săvârşit şi din culpă. 2. Abuzul de drept şi buna-credinţă. Prevederea de la art. 1134 alin. (3) din Codul civil francez pe care o regăsim în art. 970 alin. (1) din Codul nostru civil de la 1864, potrivit căreia „convenţiile trebuie 29 I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 66, I. Dogaru, N. Popa, D. C. Dănişor, S. Cercel, Bazele dreptului civil. Volumul I. Teoria generală, Bucureşti, Ed. C. H. Beck, 2008, p. 827, D. Gherasim, op. cit., p. 115 30 D. Gherasim, op. cit. p. 105, vezi infra, pag…. (Buna credinţă) Sache Neculaescu 89 executate cu bună-credinţă, a constituit obiect de preocupare doctrinară doar pentru interpretarea în contracte, fără ca cineva să prevadă că ea va deveni punctul de plecare al unei noi concepţii despre contract. Bunacredinţă a dobândit în perioada interbelică principalul instrument de temperare a libertăţii de voinţă şi de evitare a abuzului de drept, sub influenţa curentului solidarist, temă care avea mai apoi să ia amploare concomitent cu mişcarea de protecţie a consumatorilor, când triada „loialitate, solidaritate, fraternitate” părea să devină un nou slogan 31, aşa cum şi celebra formulă a lui Alfred Fouillé, qui dit contractuel dit juste, avea să fie înlocuită cu cea care ne spune că entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit, le juge qui affranchit32, formulă care legitimează intervenţia judecătorului în contracte pentru restabilirea echilbrului contractual încălcat. Încet dar sigur, buna-credinţă capătă virtuţi noi nebănuite. Abandonarea autonomiei de voinţă ca fundament al contractului s-a făcut prin instituirea unui set de reguli de conduită contractuală, toate subsumate conceptului de bună-credinţă, văzută ca instrument de moralizare a acestuia, menit să asigure justiţia contractuală. Dar ce este buna-credinţă? Întrebarea este una capitală la care încă nu avem un răspuns pe deplin satisfăcător şi aceasta pentru că buna credinţă face parte din acele noţiuni despre care este mai greu să le defineşti decât să le înţelegi. O definiţie, oricare ar fi ea, presupune un efort de generalizare, de identificare a tot ce este esenţial şi repetabil în mulţimea de fenomene care alcătuiesc sfera noţiunii de definit. Or, dacă raportăm aceste cerinţe logice la noţiunea de bună-credinţă, vom vedea că o definiţie care să includă, în mod sintetic, toate formele de manifestare a acesteia, în cadrul diverselor instituţii ale dreptului, este aproape imposibil de dat, în condiţiile în care acest concept se află în plin proces de expansiune în dreptul civil. Aşa se explică de ce mulţi dintre autorii care abordează subiectul constată că buna-credinţă este un concept flu, deci fără contur, „o normă deschisă al cărui conţinut se adaptează contextului”33 deşi nu ezită să constate că lipsa unei definiţii legale a acesteia poate pune în cauză „previzibilitatea şi securitatea juridică”34. D. Mazeaud, „Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?, în L’avenir du droit, Mélange en homage à François Terré, Paris, Éd. Presses Universitaires de France, 1999, nr. 6, p. 608 32 Formula completă este Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit. Aparţine avocatului francez, prelat şi orator, Henri Lacordaire (1802-1861) 33 B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, Terminologie contractuelle commune. Projet de cadre commune de reference, Paris, Association Henry Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Societé de Législation Comparé, 2008, p. 247 34 Ibidem 31 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? 90 Dacă ne raportăm la literatura noastră juridică, deşi avem lucrări care înfăţişează pe larg şi minuţios accepţiunile noţiunii de bună-credinţă35, ele nu mai sunt în totalitate actuale, tocmai pentru că noţiunea de definit se află într-o continuă mişcare. Încercând a surmonta asemenea dificultăţi, ne exprimăm opinia că noţiunea de bună-credinţă este susceptibilă, atât de o definiţie generală, dintr-o perspectivă globală dar şi de definiţii speciale în care vor trebui evidenţiate consecinţele pe care ea le produce în diversele zone ale dreptului. Apoi, trebuie avut în vedere că, aşa cum vom vedea, în noul Cod civil întâlnim buna-credinţă, raportată la individ, deci subiectivă, cât şi ca standard de conduită, buna-credinţă obiectivă. Este ceea ce doctrina numeşte teoria bipartită a bunei-credinţe36. Dacă ne referim la buna-credinţă ca valoare individuală, situată în planul lăuntric al fiinţei, ea ar putea fi definită, după noi, dintr-o perspectivă generală, ca fiind convingerea conformităţii actelor şi faptelor unei persoane cu dreptul şi morala. Este deopotrivă, o apreciere dar şi o validare a unei atitudini sau fapt, acoperind, atât existenţa lăuntrică dar şi pe cea exterioară, relaţională a insului. Bunacredinţă este expresia firească a naturii umane şi de aceea este prezumată de lege care nu face decât să consacre un postulat parajuridic. Este o atitudine psihică, starea care procură pacea sufletească, rectitudinea etică a conştiinţei de sine, chiar dacă este sau nu eronată. Ea transcede planul ontologic al erorii, situându-se în cel al valorizării pentru că evidenţiază conştiinţa conformităţii cu imperativele unei ordini morale. Privită ca valoare morală, buna credinţă interesează dreptul doar când este eronată, numai atunci atribuindu-i-se, ope legis, efecte juridice: beneficiul putativităţii, dobândirea fructelor, a proprietăţii bunurilor mobile etc. Tot astfel, aparenţa în drept, deşi este error communis în sensul de invincibilă, produce efecte juridice ridicând la rangul de stare de drept o situaţie de fapt. Atunci când buna-credinţă este credinţa eronată, dreptul consimte la blocarea sau atenuarea acţiunii mecanismelor sale tehnice, limitându-le efectele ca urmare a acţiunii unui alt reper fundamental al dreptului, echitatea. În ce priveşte buna-credinţă obiectivă, ea este văzută de autorul monografiei mai sus citate ca „sinonimă cu loialitatea”37, în timp ce alţi autori o văd ca o „activitate onestă, loială şi de totală încredere reciprocă la încheierea şi executarea actelor juridice”38. Doctrina franceză defineşte buna-credinţă în contracte ca fiind „un comportament sincer, loial şi onest”39. Cum acest 35 Ibidem, p. 23-27 D. Gherasim, op. cit., p. 24 37 Ibidem, p. 23-27 38 I. Dogaru şi colaboratorii, Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice, Bucureşti, Ed. Allbeck, 2002, p. 4 39 B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, op. cit., p. 258 36 Sache Neculaescu 91 concept s-a aflat în plină mişcare în ultimii 30 ani, devenind astăzi un panaceu universal prezent în toate instituţiile dreptului civil, conţinutul ei s-a apreciat substanţial, supralicitându-i-se virtuţile. Departe de a se limita doar la calităţile mai sus evidenţiate, buna-credinţă ca normă de comportament, este astăzi un sumuum de îndatoriri40 pe care orice om diligent, rezonabil şi echilibrat şi le asumă. În contracte, ea are o funcţie de completare a clauzelor convenite de părţi în cadrul interpretării acestora. În faza precontractuală buna-credinţă implică obligaţia de confidenţialitate, instituită de noul Cod civil la art. 1184, obligaţia de informare, obligaţia de a nu negocia fără intenţia de a încheia contractul41. Pentru faza de executare a contractului, părţile sunt îndatorate să manifeste aceeaşi loialitate, confidenţialitate, cooperare şi obligaţia de a minimaliza propriul prejudiciu ca urmare a neexecutării obligaţiilor42. Tot în această fază, adaptarea contractului este văzută ca funcţie a bunei-credinţe, operaţie care se face atât în cazul tipic al impreviziunii, reglementată de noul Cod civil în art. 1271, cât şi în alte situaţii, cum este cazul leziunii [art. 1222 alin. (3)], erorii ca viciu de consimţământ (art. 1213), situaţii în care părţile trebuie să aibă o poziţie rezonabilă şi să restabilească echilibrul contractual afectat. Proiectele europene de codificare a dreptului obligaţiilor evocă principiul bunei-credinţe 40 Le spunem „îndatoriri” pentru că ele nu sunt obligaţii propriu-zise. În timp ce obligaţia are un obiect determinat, îndatorirea priveşte atitudinea de loialitate, de bună-credinţă, de colaborare a părţilor, are un caracter abstract şi vizează principii de conduită, o anumită mentalitate sau şi mai general, o stare de spirit a contractului, o etică a acestuia, care nu se rezumă la un gest concret, constituindu-se în veritabile „directive”, cum recent au fost numite de un autor francez preocupat de reforma dreptului contractelor (Ph. Stoffel-Munk, Les sources des obligations, în volumul Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de Fr. Terré, Éd. Dalloz, 2009, p. 67-70). Altfel spus, asemenea „obligaţii“ nu sunt datorii care se plătesc ci datorii de urmat. Pentru detalii, a se vedea S. Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţii şi modernitate a discursului juridic normativ, Dreptul nr. 12/2010. Cum însă noul Cod civil le califică „obligaţii”, vom respecta această terminologie. 41 Raportarea la acest standard impus părţilor pentru perioada negocierilor precontractuale are ca origine teza exprimată încă din anul 1861 de Rudolf von Ihering privind culpa in contrahendo, cea care constă în încălcarea de către una dintre părţi a îndatoririi de sinceritate şi de bună-credinţă, exigenţe care, pentru prima dată au fost codificate de Codul civil italian din 1942 (art. 1337: „Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”). În ce priveşte negocierea fără intenţia de a încheia contractul, art. 2.1. 15 pct. 3 din Principiile Unidroit prevede că ”este de rea-credinţă, în particular, partea care începe sau continuă negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte”. 42 O asemenea obligaţie o găsim în §254 alin. (2) din Codul civil german (BGB), art. 1227 alin. (2) Codul civil italian, art. 300 din Codul civil elen. 92 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? în toată evoluţia contractului, aşa cum o face şi noul nostru Cod civil. Această abordare moralizatoare a contractului pare a fi o resuscitare a teoriei lansate la începutul veacului trecut de René Demogue, potrivit căruia contractul ar fi „o mică societate unde fiecare lucrează cu un scop comun, suma scopurilor individuale urmărite de fiecare, ca la oricare societate civilă şi comercială”43. Noua viziune solidaristă capătă uneori accente patetice, ceea ce face ca, atunci când se analizează sensul bunei-credinţe în contracte să se vorbească despre loialitate, colaborare etc., toate subsumate unei „legături puternice de sociabilitate şi prietenie”44 între părţi, legătură asimilată iubirii… „o iubirea ca de frate”45. O asemenea efuziune este temperată de alţi autori potrivit cărora termenul „fraternitate” este expresia unei viziuni idilice sau sentimentale şi deci irealiste despre natura umană şi raporturile contractuale”46. Civilişti de prestigiu nu ezită să-şi manifeste rezerve faţă de această „nouă orientare paternalistă doar pentru una dintre părţi”47, ce se vrea a fi „un drept al relaţiilor contractuale inegale”, întrebându-se dacă nu cumva partea mai slabă a contractului va fi prea mult favorizată, ajungând să dicteze propria-i lege. Cu ironia specifică francezilor, Jean Carbonnier constată că „într-o perioadă în care căsătoria a devenit transformată excesiv în contract, unii visează să transforme orice contract într-o căsătorie.”48, iar alţii afirmă că „a contracta nu înseamnă a intra într-o religie”49 şi că realitatea ne înfăţişează interese ale părţilor, de cele mai multe ori divergente, chiar dacă, pe aspecte punctuale, ele pot fi convergente. Potrivit acestora, dacă vom subordona contractul unei asemenea viziuni utopice, vom asista la un „menaj în trei”, judecătorul putând interveni de fiecare dată în contract, substituindu-se părţilor, ceea ce n-ar putea însemna altceva decât o reîntoarcere la dirijism. Prin urmare, aşa cum este definit, solidarismul este un concept care „nu urmăreşte să spună ce este dreptul pozitiv ci urmăreşte să ne spună ce trebuie să fie. El este mai degrabă o doctrină militantă, aşa cum înşişi autorii îl caracterizează în studiile mai sus evocate. Noua etică contractuală se exprimă concret prin idei de altruism, de decenţă, de coerenţă, de 43 A. Sériaux, Droit des obligations, 2 édition, Éd. Presses Universitaires de France, 1998, nr. 55 44 Ibidem 45 Ibidem 46 Cr. Jamin, „Pledoyer pour le le solidarisme contractuel”, în Le contrat au début de XXI-e siècle. Études offerts à Jacques Ghestin, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2001, p. 441 47 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Éd. Defrénois Lextenso edition, 4e edition, Paris, 2009, p. 369 48 Jean Carbonnier, Les obligations, 22e éd., Paris, Éd. Presses Universitaires de France, 2000, p. 227 49 Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., nr. 42, p. 44 Sache Neculaescu 93 proporţionalitate şi de cooperare, toate subsumate bunei-credinţe, excluzând egoismul, indiferenţa, dezinvoltura şi cinismul”50, specifice abuzului de drept. Oricât de seducătoare ar fi asemenea idei generoase, ele rămân expresii ale unei reverii contractuale, care ţin de domeniul romantismului juridic, rupte de realitatea care ne înconjoară, o realitate în care interesele sunt tot mai divergente, departe de a putea fi vreodată conciliate prin apelul la buna-credinţă a contractanţilor. „Civismul contractual” este o stare de spirit care îşi are sorgintea în precepte morale situate în afara dreptului. Altruismul, decenţa, coerenţa, sunt virtuţi individuale, tot mai rar întâlnite într-o lume avidă de acumulări cantitative şi mai puţin calitative. Ele sunt posibile dar nu pot deveni obligatorii decât dacă vor fi instituite prin norme imperative ale legii şi nu de un principiu cu contur neclar. Respingerea noii teorii sociale despre contract a făcut să se vorbească despre „o nouă criză a contractului”51. În realitate, dialectica contractului presupune confruntarea a două mari imperative: asigurarea interesului pe care îl au părţile care se leagă prin contract şi sancţionarea oricăror excese în vederea restabilirii echilibrului contractual afectat. Este sensul unei formule de referinţă din doctrina franceză potrivit căreia „contractul obligă pentru că este util, dar numai în măsura în care este just52. Voinţa părţilor produce efecte doar „în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri”, aşa cum prevede art. 1169 noul Cod civil din noul Cod civil. În aceste condiţii în care forţa juridică a contractului este conferită de lege, mult dezbătuta temă a solidarismului contractual menită a explica esenţa contractului, văzut ca un nou fundament al acestuia, capătă valoarea unei dezbateri preponderent teoretice. Solidarismul continuă să fie o concepţie filosofică, politică, socială, un reper esenţial pentru drept, un alt mod de a ne raporta la semenii noştri în general, şi un alt mod de a vedea contractul, orientat nu doar către voinţa părţilor ci preocupării de a răspunde nevoii de echilibru, de evitare a oricărui exces, sensurile majore ale oricărui contract legal încheiat. El rămâne un deziderat, o aspiraţie către care dreptul tinde pentru a deveni cu adevărat ars boni et aequi. Dacă este excesiv să cerem contractanţilor să se iubească precum fraţii, este legitim totuşi să le cerem a fi rezonabili, să nu-şi exercite drepturile în mod abuziv, să accepte adaptarea contractului iar atunci când n-o fac, să le impunem o astfel de soluţie prin norme ale dreptului obiectiv şi nu prin apelul la o fraternitate iluzorie. 50 D. Mazeaud, Solidarisme contractuel et realisation du contrat, în Le solidarisme, op. cit., p. 58-59 51 La nouvelle crise du contrat, Actes d’un colloque du 14 mai 2001, à l’Université de Lille, sous la direction de Ch. Jamin, D. Maseaud, Dalloz, 2003, pag…. 52 J. Ghestin, L’utile et le juste dans les contrat, D. 1982. c. 1. 94 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? Ajunşi la acest punct, ne-am putea întreba: întotdeauna buna-credinţă este prezumată? Reaua-credinţă a titularului de drept trebuie întotdeauna supusă probaţiunii? Chiar dacă un răspuns afirmativ este de natură să submineze autoritatea regulii bonna fides praesumitur, el totuşi se impune în actuala stare a dreptului civil, tot mai preocupat de protecţia juridică a terţilor. Fără a ne propune un inventar al acestor situaţii, evocăm prevederea de la art 85 alin. (3) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prin care se instituie o prezumţie de fraudă în dauna creditorilor pentru actele juridice încheiate de debitorul supus procedurii de insolvenţă. Deşi nu se extinde şi la terţul dobânditor sau la sub-dobânditori această prezumţie face inoperant in casu principiul bunei-credinţe prezumate. Şi exemplele ar putea continua. Din această perspectivă, prevederea de la art. 2805 din Codul civil Québec potrivit căreia „buna-credinţă se prezumă întotdeauna, mai puţin când legea impune în mod expres să fie dovedită” are o totală acoperire şi în dreptul nostru. Deşi noul Cod civil preia întocmai concepţia dreptului civil al Québec privind abuzul de drept, nu-şi însuşeşte această prevedere. II. Abuzul de drept ca remediu Examinând evoluţia răspunderii civile precum şi a altor sancţiuni de drept civil, vom observa că tot mai multe dintre ele se detaşează de culpă, fapt care îl constatăm nu doar la răspunderea pentru prejudiciile cauzate de alţii, unde obsesia culpei prezumate a părintelui, comitentului pare a se dilua, dar şi la răspunderea pentru fapta proprie. Astfel, dacă, în concepţia doctrinei clasice imputabilitatea, care presupune conştiinţa propriilor acte de conduită, era o condiţie sine qua non a răspunderii, iată că art. 489-2 C. civ. fr. introdus printr-o lege din 1968, prevede că „cel care a cauzat o pagubă altuia aflându-se într-o stare de tulburare mintală, nu este mai puţin obligat la reparare”. Noul nostru Cod civil prevede la art. 1368 obligaţia subsidiară de indemnizare a victimei, într-un cuantum echitabil, impusă autorului care, fiind lipsit de discernământ, a cauzat un prejudiciu altuia, cu condiţia de a nu putea fi angajată răspunderea persoanei care avea îndatorirea de a-l supraveghea. Fiind pus să aleagă între interesul victimei inocente şi cel al persoanei lipsite de discernământ, echitatea impune ca interesele victimei să fie protejate cu precădere. De altfel, afirmaţia pe care încă o mai întâlnim în doctrină potrivit căreia punctul de plecare în cazul răspunderii civile îl reprezintă fapta ilicită şi culpabilă este doar un fel de a spune pentru că, în realitate, paguba şi nu fapta este cea care pune în mişcare mecanismul răspunderii civile. Fără pagubă nu poate fi concepută Sache Neculaescu 95 nicio ipoteză de răspundere. Mutatis mutandis, acelaşi traseu este parcurs şi în cazul abuzului de drept. Oricât de abuzivă ar fi conduita titularului de drept ea nu interesează dreptul civil decât dacă victima este prejudiciată în mod injust. De la situaţia injustă a victimei se pleacă în analiza oricărui posibil abuz de drept astfel că şi răspunsul la întrebarea privind raţiunea pentru care el trebuie sancţionat este legat în primul rând de interesul victimei, cel care va impune un remediu, oricare ar fi el. Măsura remediului, reparaţie sau limitarea exerciţiului abuziv al dreptului, o va da, în primul rând, gravitatea rezultatului produs şi nu gravitatea faptei. Nu negăm acest din urmă criteriu dar va trebui să constatăm că el este doar uneori evocat şi doar în mod subsecvent. Prin urmare, în concepţia pe care o promovăm, evaluarea abuzului se face plecând de la urmări şi nu de la faptă, precum o face dreptul penal. Aşa se explică de ce, confruntată cu o cazuistică tot mai diversă şi mai nuanţată, jurisprudenţa califică drept abuzivă exercitarea unor drepturi fără a se preocupa de intenţia titularului. Procesul de inflaţie a prejudiciilor reparabile este astăzi o realitate palpabilă iar investigaţia privind decelarea intenţiei făptuitorului tot mai inutilă, imperativul reparaţiei fiind impus de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Astfel, jurisprudenţa franceză a calificat drept abuzivă edificarea de către un investitor a unui imobil cu 21 etaje într-o zonă în care un asemenea proiect a diminuat considerabil valoarea proprietăţilor vecine, fără a se reţine intenţia malefică a investitorului53. Apoi, noile criterii de calificare a abuzului de drept care constau în exercitarea dreptului fără un interes rezonabil şi suficient de legitim, deturnarea dreptului de la finalitatea pentru care a fost recunoscut, exercitarea excesivă, nerezonabilă a drepturilor sunt exprimări care se depărtează tot mai mult de intenţia titularilor unor astfel de drepturi. Simpla exercitare nerezonabilă a dreptului prin care se cauzează altuia un prejudiciu este suficientă pentru a fi sancţionată. Ele toate pot fi subsumate unui criteriu general de apreciere aplicabil tuturor ipotezelor de abuz de drept, disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut de titularul dreptului, principiu care astăzi tinde să explice şi alte sancţiuni de drept civil. Sensul acestei evoluţii este evidenţiat şi de o serie de soluţii normative privind abuzul de drept care se depărtează în mod expres de la principiile răspunderii delictuale şi implicit de la fundamentul acesteia în chiar materia în care a fost consacrat, exercitarea dreptului de proprietate, unde se fac simţite tendinţe tot mai vizibile de obiectivizare a abuzului de drept. Ori de 53 J. Flour, J. L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations. 2. Le fait juridique, 13e édition, Paris, Éd. Sirey, 2009, p. 144 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? 96 câte ori este invocată exercitarea abuzivă a dreptului de proprietate în raporturile de vecinătate, jurisprudenţa franceză nu mai motivează soluţiile pe dreptul răspunderii delictuale, aşa cum prin tradiţie am fost obişnuiţi, ci pe o „teorie nouă, independentă de răspunderea fondată pe greşeală şi pe abuzul de drept”54, calificată de Anteproiectul francez de reformă a dreptului obligaţiilor şi al prescripţiei drept răspundere autonomă, ope legis55, o răspundere obiectivă bazată pe risc şi nu pe vinovăţie, în care „prejudiciul singur creează obligaţia de a a fi reparat” 56. Soluţia este reclamată de această dată de „echilibrul necesar între drepturile de proprietate, starea de vecinătate impunând anumite sacrificii fiecăruia dintre titulari”57. Aceeaşi soluţie o regăsim şi în noul nostru Cod civil la art. 630, în materia limitelor judiciare ale dreptului de proprietate privată, normă care, referindu-se la depăşirea inconvenientelor normale ale vecinătăţii, dispune la alin. (1) că „dacă proprietarul cauzează, prin exercitarea dreptului său, inconveniente mai mari decât cele normale în relaţiile de vecinătate, instanţa de judecată poate, din considerente de echitate (s.n.) să îl oblige la despăgubiri în folosul celui vătămat, precum şi la restabilirea situaţiei anterioare atunci când acest lucru este posibil”. Rezultă fără dubiu că ne aflăm în faţa unei noi ipoteze autonome de răspundere fundamentată, de această dată, pe echitate. Potrivit alin. (2) al aceluiaşi text, „în cazul în care prejudiciul cauzat ar fi minor în raport cu necesitatea sau utilitatea desfăşurării activităţii prejudiciabile de către proprietar, instanţa poate încuviinţa desfăşurarea acelei activităţi. Cel prejudiciat va avea însă dreptul la despăgubiri”. Nevoia de proporţii preocupă în egală măsură, atât răspunderea delictuală cât şi cea contractuală 58 în căutarea eternului echilibru dintre părţi59, văzut nu ca o ficţiune, aşa cum ne apare prezentat de teoria autonomiei de voinţă ci ca expresie a justiţiei contractuale şi a solidarismului contractual, ca o nouă filosofie a contractului. Semnificative sub acest aspect sunt reglementările privitoare la 54 É Malaurie, Droit des obligations, op. cit. p. 58 Art. 1361, Avant-projet du reforme du droit des obligations et du droit de la prescription: „Le propriétaire, le détenteur ou l'exploitant d'un fonds, qui provoque un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, est de plein droit responsable des conséquences de ce trouble 56 J. Flour, J. L. Aubert, É. Savaux, op. cit., p. 145 57 Ibidem 58 Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisrudence, 2000 59 A se vedea L. Fin-Langer, Léquilibre contractuel, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisrudence, 2002 55 Sache Neculaescu 97 clauzele abuzive. Astfel, Directiva 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privitoare la clauzele abuzive în contractele încheiate de consumatori prevede în art. 3. 1 că buna-credinţă este unul dintre elementele de calificare a unei clauze drept abuzivă. Dreptul francez, belgian şi elveţian consideră că dezechilibrul semnificativ dintre prestaţii este suficient pentru a decide că o clauză este abuzivă. Potrivit art. L. 132-1 din Codul francez al consumului „sunt abuzive clauzele care au ca efect crearea, în detrimentul neprofesionistului sau al consumatorului, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor din contract”. Acest criteriu îl regăsim şi în reglementarea dată de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, reluată în art. 79 din Legea privind Codul consumului60, modificată prin Legea 161/2010 61, potrivit căreia „clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor”. Alteori, dezechilibrul dintre prestaţii este suficient pentru a face ca o clauză să fie considerată abuzivă, aşa cum rezultă din art. 30 alin. (5) din Ante-proiectul intitulat ambiţios Codul european al contractelor, elaborat de privativiştii de la Pavia conduşi de profesorul italian Giuseppe Gandolfi, potrivit căruia „în contractele încheiate între un profesionist şi un consumator, în afară de regulile comunitare, sunt fără efect clauzele care n-au făcut obiect de negociere dacă ele crează în detrimentul consumatorului un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor decurgând din contract, chiar dacă profesionistul este de bună-credinţă”. Cum se vede, principiul proporţionalităţii62 tinde să devină un criteriu general pentru orice situaţie de conflict al unor interese contrare63, fiind tot mai invocat de doctrina de drept civil. Ideea nu este nouă. Încă de la începutul secolului trecut François Geny afirma că „acest principiu care poate fi numit principiul echilibrului între interese, trebuie să orienteze, atât pe jurist, interpret a dreptului, cât şi organele legislative (..). Obiectivul organelor judiciare nu este altul decât acela de a da satisfacţia cea mai adecvată diverselor aspiraţii rivale unde justa conciliere apare ca necesară scopului social al umanităţii, ceea ce presupune a evalua forţa lor, a le Publicată în M. Of. nr. 497/19 iulie 2010 Publicată în M. Of. nr. 497/19 iulie 2010 62 A se vedea S. Le Gac-Pech, La proportionnalité en droit privé des contrats, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2000 63 Th. Léonard, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et interets légitimes. Un modèle de resolution basé sur l’oposabilité et la responsabilité civile, Bruxelles, Éd. Larcier, 2005 60 61 98 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? cântări cu balanţa justiţiei în vederea asigurării preponderenţei celor mai importante după un criteriu social şi în final să se stabilească echilibrul eminamente dezirabil”64. Prin urmare, confruntarea are loc între interese şi nu între drepturi. Este ceea ce autorii unui tratat de drept civil francez au spus-o încă din anul 1930: „când două interese se află în conflict, ambele fiind protejate juridic fiind imposibil de conciliat, trebuie decis care dintre ele prevalează”65. Să nu uităm că teoria abuzului de drept a apărut într-o perioadă în care se considera că doar încălcarea unui drept poate antrena răspunderea delictuală, însuşi Codul civil fiind considerat illo tempore „cod al drepturilor subiective”, doctrina clasică afirmând că „scopul art. 1382 este de a apăra drepturile omului în societatea civilă” 66. Or, în perioada interbelică reacţia dreptului în faţa încălcării simplelor interese s-a schimbat, jurisprudenţa pronunţând o serie de soluţii prin care a dispus repararea prejudiciului prin ricoşeu suferit de unul dintre concubini ca urmare a decesului partenerului. Practica a fost însuşită şi de instanţele noastre încă din anii 1960, dezdăunând atât pe concubină cât şi pe copiii născuţi în afara căsătoriei, dacă ei s-au aflat în întreţinerea victimei şi prestarea întreţinerii avea caracter de stabilitate, soluţii care au fost aprobate de doctrină 67. Drept urmare, noul Cod civil prevede la art. 1359 că „autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv”. Prin urmare, oricare ar fi criteriile de apreciere a abuzului de drept, această teorie presupune luarea în considerare a interesului conceput ca principiu moderator. Din această perspectivă, însăşi sintagma „abuz de drept” ne apare astăzi depăşită pentru că nu doar drepturile subiective sunt susceptibile de abuz dar şi simplele interese protejate de lege, cele care astăzi, aşa cum am mai afirmat, se află într-un veritabil proces de inflaţie68, bucurându-se doar de aparenţa unor drepturi subiective. Tot astfel, se poate abuza şi de o anumită situaţie, cum este abuzul de poziţie dominantă sau de simpla calitate care conferă titularului o putere oarecare. De aceea mai potrivită ni se pare formula generică „abuz de putere” 64 Fr. Geny, Méthode d’intérpretation et sources en droit privé positif: essai critique, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, Paris, 1919, 2e éd. t. II, p. 173 65 M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, Paris, Éd. Librairie Générale de droit et de Jurisrudence, 1930, p. 785 66 Laurent, Principes de droit civil, t. 20, 1887, p. 423 67 C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a IX-a revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 146-147 68 X. Pradel, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilité, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2004, p. 3 Sache Neculaescu 99 adoptată de terminologia juridică olandeză. Susţinem aşadar că în starea actuală a dreptului civil, abuzul de drept este un concept cu mult mai complex decât cel avut în vedere de promotorii acestei teorii şi că el nu-şi mai găseşte fundamentul unic în intenţia malefică a titularului, motiv pentru care se şi vorbeşte despre „plasticitatea”69 acestuia. Sancţiunea abuzului de drept este cerută, în primul rand, de injusteţea prejudiciului suferit de victima care suportă efectele conduitei excesive în exercitarea unor interese legitime. Disproporţia vădită între avantajul titularului şi prejudiciul suferit de victimă este punctul de plecare în analiza remediului adecvat situaţiei injuste în care este plasată victima. Oricât de interesantă ar fi din perspectivă teoretică investigaţia psihologică spre a determina intenţia autorului, gradul de vinovăţie a acestuia, în practică, nimeni nu-şi propune o asemenea aventură, de cele mai multe ori imposibilă eo ipso. Buna-credinţă ne apare mai mult ca o justificare post factum a sancţiunii, care ne procură conştiinţa că n-am sancţionat un nevinovat. Instanţele se raportează la buna-credinţă a autorului, standard obiectiv de conduită, doar pentru a motiva hotărârea, moment ulterior luării deciziei de a sancţiona abuzul, măsura fiind de fapt impusă de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Evident, afirmaţia nu trebuie generalizată, pentru că sunt şi situaţii în care abuzul de drept nu poate fi detaşat de intenţie sau de culpă 70 aşa cum se întâmplă în materia exercitării drepturilor procesuale. Astfel prin art. 182 alin. (1) pct. 1 din noul Cod de procedură civilă sunt inventariate asemenea fapte săvârşite cu rea-credinţă sancţionate cu amendă. Aici este avut în vedere exclusiv imperativul sancţionării conduitei indiferent de urmările acesteia. Pentru prejudiciile suferite de cealaltă parte, legea prevede posibilitatea distinctă a acordării de despăgubiri. O concluzie privitoare la fundamentul abuzului de drept poate fi aceea că nevoia respectării unui echilibru prin respectarea proporţiilor poate da un răspuns mai convingător la întrebarea de ce trebuie sancţionată exercitarea abuzivă a unui drept, fără a apela la explicaţii discutabile privind nevoia de reprimare a relei-credinţe sau a exercitării excesive şi nerezenabile, exprimări care nu au un conţinut suficient de clar. O asemenea explicaţie este deja o idee câştigată de materie contractuală care poate explica astăzi tot mai multe dintre sancţiunile de drept civil: reducerea prestaţiilor în caz de leziune în contracte, adaptarea contractului în caz de impreviziune sau eroare esenţială, reducerea clauzei penale, sancţionarea clauzelor abuzive. 69 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, op. cit. p. 55 Reglementarea dată de noul Cod de procedură civilă în materia abuzului de drept procesual civil reprezintă încă un argument pentru opinia potrivit căreia abuzul de drept poate fi săvârşit nu doar cu intenţie ci şi din culpă. 70 100 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? Sunt soluţii noi menite să apere, în primul rând, interesele victimei, măsura reparaţiei dând-o, în primul rând, întinderea prejudiciului suferit şi nu gradul de vinovăţie al titularului dreptului sau interesului exacerbat, acesta din urmă putând-o cel mult doar influenţa. III. Abuzul de drept în noul Cod civil Fiind o materie delicată şi controversată, pe larg dezbătută de jurisprudenţă şi doctrină, se simţea nevoia ca soluţiile legislative avansate să valorifice experienţa românească şi să exprime o concepţie proprie în fundamentarea lor. Constatăm însă că enunţul de la art. 15 din noul Cod civil potrivit căruia „niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar buneicredinţe” este aidoma celui de la art. 7 din Codul civil Québec71, fiind preluată inclusiv forma negativă a exprimării normative. Noile prevederi legale îmbrăţişează concepţia eclectică despre abuzul de drept, prima ipoteză evocând criteriul subiectiv prin trimiterea la scopul vătămării sau păgubirii altuia, ceea ce presupune raportarea la atitudinea subiectivă a autorului cât şi criteriul obiectiv prin raportarea exercitării excesive şi nerezonabile a dreptului la standardul bunei-credinţe. În ce ne priveşte, supunem atenţiei, în cele ce urmează, câteva observaţii. 1. Privite din perspective sistematizării materiilor supuse reglementării, principiul exercitării drepturilor cu bună-credinţă cât şi reversul acestuia, abuzul de drept, sunt două enunţuri normative incluse în Capitolul III intitulat „Interpretarea şi efectele legii civile” din Titlul preliminar „Despre legea civilă”. Opţiunea legiuitorului român de a trata laolaltă interpretarea legii şi exercitarea drepturilor civile este discutabilă. Preocuparea autorilor acestor texte a fost aceea de a se alinia tendinţei generale a proiectelor europene de codificare a dreptului privat care plasează buna-credinţă în cadrul dispoziţiilor generale, aşa cum o găsim înscrisă în art 1. 7, printre „prevederile generale” din Principiile Unidroit sau în art. 1:101 din Principiile Lando, ca o îndatorire generală, numai că asemenea proiecte vizează dreptul contractelor, unde buna-credinţă este un principiu de conduită contractuală, în timp ce Codul civil din Québec, modelul actualei 71 „Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi”. Sache Neculaescu 101 reglementări, plasează enunţul privitor la abuzul de drept în cadrul persoanelor şi anume în materia „folosinţei şi exerciţiului drepturilor civile” şi nicidecum la interpretarea legii. Singurul enunţ normativ care, deşi priveşte exercitarea drepturilor, ar putea avea legătură cu interpretarea legii şi efectele ei este cel de la art. 26 noul Cod civil, cel potrivit căruia „drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice, precum şi drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite şi garantate de lege”. În mod paradoxal însă, această normă este plasată, de această dată, în cadrul persoanelor. Or, într-o succesiune logică a enunţurilor, recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile ar fi trebuit să fie premisa de la care se pleacă pentru ca, prin norme subsecvente, să se prevadă condiţia sub care asemenea drepturi şi libertăţi sunt ocrotite şi garantate, adică tocmai exercitarea lor cu bună-credinţă urmând ca abia apoi să fie prevăzută interdicţia abuzului de drept. Toate aceste norme, deşi sunt instituite prin lege, privesc persoanele şi nicidecum interpretarea şi efectele legii civile. 2. Ca şi modelul avut în vedere, noul Cod civil contrapune abuzul de drept bunei-credinţe, văzută ca un principiu general de conduită. Deşi face parte din cei câţiva termeni avansaţi în cadrul dispoziţiilor generale privind interpretarea şi efectele legii civile, alături de libertatea de a dispune, vinovăţie, eroarea comună şi invincibilă, deşi este anunţată prin denumirea marginală a normei de la art. 14 alin. (1) noul Cod civil, buna-credinţă nu este definită. Potrivit normei la care ne referim, „persoanele fizice şi persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”, în timp ce la alin. (2) se prevede că „buna-credinţă se prezumă până la proba contrară”. După ce este fixat acest principiu de exercitare a drepturilor civile, noul Cod civil face o serie de trimiteri în exces la buna-credinţă. Astfel, deşi la art. 1170 se prevede că „părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale”, la art. 1183 alin. (2) se reia aceaşi dispoziţie potrivit căreia „partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe”, după care, la alin. (3) şi 4 ale acestui ultim text, buna-credinţă este succesiv invocată în cazul negocierii fără intenţia încheierii contractului precum şi când partea iniţiază, continuă sau rupe negocierile72. 72 Invocată în exces în faza precontractuală, buna-credinţă lipseşte într-o materie importantă a contractului, interpretarea, omisiune pe care o regăsim şi în Codul civil al Quebec. Dimpotrivă, Principiile Unidroit (art. 4. 8 lit. c) şi Principiile Lando (art. 5:102 lit. g), trimit în mod expres la exigenţele bunei-credinţe în cadrul interpretării în contracte. 102 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? 3. Potrivit enunţului de la art. 15 noul Cod civil două sunt ipotezele abuzului de drept: exercitarea unui drept în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul şi exercitarea dreptului în mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe. Acest enunţ nu este pus de acord cu norma imediat următoare, cea de la art. 16, care defineşte un alt termen nou introdus, „vinovăţia”73. Or, dacă s-a găsit de cuviinţă că şi în dreptul civil ar fi necesară raportarea la, ceea ce penaliştii numesc latura subiectivă a infracţiunii, idee nefericită, în opinia noastră, atunci întreaga răspundere civilă cât şi abuzul de drept ar fi trebuit definite în termenii noului concept introdus. În fapt însă, termenul „vinovăţie”, îndeplineşte un simplu rol decorativ fără să fie pus în acord cu reglementările de fond. Dacă ar fi existat o asemenea preocupare s-ar fi constatat că exercitarea unui drept „în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul” caracterizează doar intenţia directă, când, potrivit art. 16 alin. (2) din noul Cod civil, prima teză, „autorul prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte producerea lui prin intermediul faptei”. Numai că astfel ar urma să considerăm că cel care nu urmăreşte rezultatul faptei dar acceptă producerea acestuia nu săvârşeşte abuzul de 73 În mod paradoxal, deşi introducerea termenului „vinovăţie” în limbajul juridic civil a fost motivată de uniformizarea terminologiei juridice la nivelul sistemului de drept, rezultatul obţinut este un veritabil haos terminologic chiar la nivelul noului Cod civil. În varianta Proiectului noului Cod civil adoptată de Senat la 13 09 2004 nu se vorbea de „vinovăţie”, termenul fiind impus în forma finală a Codului, fără însă a se modifica şi textele subsecvente care în mod firesc ar fi trebuit să facă trimitere la vinovăţie şi nu doar la culpă. Aşa se explică de ce în materia răspunderii pentru fapta proprie, art. 1358 din noul Cod civil, în varianta anterioară Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, se referea la „criterii particulare de apreciere a culpei” şi nu ale vinovăţiei, cum s-ar fi cuvenit. Tot astfel, o serie de prevederi care se refereau la culpă n -au fost modificate. Urmare a observaţiilor pe care şi noi le-am făcut, au fost operate câteva intervenţii pe textele vizate. Au rămas încă texte nerevizuite. Un exemplu îl reprezintă prevederea de la art. 1371 noul Cod civil privitor la vinovăţia comună şi la pluralitatea de cauze. Examinând textele celor două alineate vom avea să constatăm că, de fapt ele impun criterii de stabilire a despăgubirilor în raport de contribuţia cauzală a vic timei, a autorului şi a cauzelor de exonerare. Textul este de inspiraţie franceză. Numai că în dreptul civil francez greşeala încorporează fapta, în timp ce în dreptul românesc fapta este diferită de vinovăţie. Or, aşezând vinovăţia alături de „alte cauze exoneratoare” textul are în vedere fapta autorului şi nu vinovăţia propriu -zisă. Tot astfel, deşi denumirea marginală a art. 1547 n. C. civ. a fost modificată introducându-se sintagma „vinovăţia debitorului”, o exprimare insolită în dreptul civil, prevederea următoare de la art. 1548 n. C. civ. continuă să fie denumită „prezumţia de culpă”, când de fapt, în logica propusă de texte, nu poate fi vorba decât de „prezumţia de vinovăţie”, o altă exprimare, de această dată şi mai ciudată. Sache Neculaescu 103 drept, ceea ce este evident eronat. Dacă abuzul de drept este prezent chiar şi când exercitarea dreptului este excesivă şi nerezonabilă, ipoteză străină intenţiei şi care caracterizează doar culpa, aşa cum este definită de art. 16 alin. (3) din noul Cod civil, acceptarea rezultatului vătămător de către titularul dreptului n-ar putea scăpa sancţiunii, pentru că ea implică tocmai un exerciţiu nerezonabil al dreptului. 4. O prevedere care readuce în discuţie abuzul de drept este cea de la art. 1353 noul Cod civil potrivit căreia „cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepţia cazului în care a săvârşit fapta cu intenţia de a-l vătăma pe altul”. Privit din perspectiva care interesează studiul de faţă, enunţul acesta trezeşte câteva obiecţii de principiu:  noua prevedere potrivit căreia doar exerciţiul intenţionat naşte obligaţia de reparare a prejudiciului suferit de victimă intră în coliziune cu definiţia dată abuzului de drept potrivit căreia este sancţionabilă şi exercitarea într-un mod excesiv şi nerezonabil a unui drept, modalitate care, aşa cum am văzut, poate fi săvârşită şi din culpa titularului;  sub un alt aspect, doctrina califică exerciţiul drepturilor ca o cauză care înlătură caracterul ilicit al faptei cu motivarea că „paguba pricinuită în exerciţiul unui drept nu angajează răspunderea, căci actul de exerciţiu al unui drept nu poate fi ilicit” 74. Neconstituind de plano un delict, nu ne aflăm într-o ipoteză de răspundere, acesta fiind şi înţelesul adagiului qui suo iure utitur neminem laedit. Cauzele exoneratoare operează post factum, în prezenţa tuturor condiţiilor specifice răspunderii, indiferent de natura ei;  deşi exerciţiul dreptului este calificat drept cauză exoneratoare de răspundere, norma ne spune că titularul „nu este obligat să îl repare” (prejudiciul, s. n). Or, cauzele exoneratoare privesc răspunderea nu doar repararea prejudiciului. Într-o materie atât de gingaşă precum abuzul de drept, termenii juridici ar fi trebuit aleşi cu mai multă rigoare pentru a nu lăsa loc confuziilor. Afirmaţia potrivit căreia „a răspunde înseamnă a repara prejudiciul cauzat altuia, iar a repara un prejudiciu înseamnă, în sens juridic, a răspunde din punct de vedere civil”75, nu mai este actuală astăzi. 74 M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 162. În acelaşi sens, C. Bîrsan, op. cit., p. 181, L. Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 366 75 I. Albu, V. Ursa, Răspunderea civilă pentru daunele morale, Ed. Dacia, ClujNapoca, 1979, p. 24 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ? 104  Răspunderea civilă este doar unul dintre mecanismele juridice menite să asigure repararea prejudiciilor. Alături de ea au fost instituite multe alte tehnici de indemnizare a victimelor, printre care asigurările în plină ascensiune, fondurile mutuale, de garanţie etc. astfel că repararea prejudiciilor injuste nu mai înseamnă doar a răspunde. De altfel, repararea prejudiciului în cazul răspunderii delictuale face obiectul unei reglementări distincte în noul Cod civil; în fine, o simplă afirmaţie potrivit căreia cel care îşi exercită un drept nu este obligat să repare prejudiciul astfel cauzat pare să consacre un drept de a păgubi pe altul, ceea ce, din perspectiva principiilor de drept, este inacceptabil. Enunţul este mult prea general şi în egală măsură temerar pentru că nu poate privi orice drept exercitat în orice condiţii. Bunăoară, este ştiut că drepturile discreţionare, deşi tot mai restrânse, nu sunt totuşi susceptibile de abuz. 5. Distincţia introdusă de autorii textului între „a vătăma” şi „a păgubi” pe altul nu este justificată. Dacă în limbajul obişnuit vătămarea evocă de cele mai multe ori leziunile fizice, în limbaj juridic termenul „leziune” are semnificaţia vătămarea (leziunea) poate fi atât morală cât şi patrimonială, aceasta din urmă fiind, potrivit art. 1221 noul Cod civil, chiar o cauză distinctă de anulare a contractului pentru disproporţia vădită între prestaţiile contractuale. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române cuvântul „vătămare” înseamnă, printre altele şi daună, deteriorare, pagubă. Chiar noul Cod civil, când se referă la exerciţiul drepturilor ca o cauză de exonerare, prin art. 1353, mai sus analizat, exceptează de la exonerarea de răspundere pe cel care „a săvârşit fapta cu intenţia de a vătăma pe altul”. Or, este evident că aici, prin vătămare legiuitorul are în vedere în primul rand păgubirea. De altfel, deşi o asemenea distincţie apare într-o normă cu valoare de principiu, n-o mai regăsim reluată în niciun alt text normativ subsecvent. Astfel, în materia apărării drepturilor nepatrimoniale exprimarea este „lezarea sau ameninţarea” acestora iar la răspunderea civilă este vizată „cauzarea de prejudicii”, contrar unei exigenţe a normelor de tehnică legislativă privind unitatea terminologică, ceea ce ar fi presupus ca aceleaşi noţiuni să fie exprimate prin aceeaşi termeni 76. 76 Potrivit art. 35 din Legea privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, Legea nr. 24/2000, republicata în 2004 „aceleaşi noţiuni se exprimă prin aceeaşi termeni Sache Neculaescu 105 IV. Sugestii de modificare a reglementării abuzului de drept Pretenţia avansării de soluţii într-o materie atât de discutată cum se dovedeşte a fi abuzul de drept, poate fi suspectată de o mare temeritate. Şi totuşi, pentru că ne-am permis o privire critică a noii reglementări a acestei materii, este de datoria noastră să sugerăm câteva modificări ale noii acesteia, în considerarea evaluării pe care am făcut-o în cele ce preced. 1. Fiind vorba de modul civiliter de exercitare a drepturilor şi executare a obligaţiilor, aşezarea normei n-ar trebui localizată la interpretarea şi efectele legii ci în cadrul dispoziţiilor generale din materia persoanelor, ca o normă subsecventă principiului enunţat la art. 26 din noul Cod civil privind recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile. Şi cum această din urmă normă are în vedere atât drepturile civile cât şi libertăţile civile, pentru consecvenţa terminologică norma pe care o analizăm ar urma să fie denumită „exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile”. 2. Pentru identitate de motive şi enunţul privind abuzul de drept ar trebui plasat în continuarea primelor două norme mai sus analizate, cele care fixează cadrul general al exercitării drepturilor şi libertăţilor civile, tot printre dispoziţiile generale aplicabile persoanelor şi nu în cadrul interpretării şi efectelor legii civile. Includerea enunţului privind abuzul de drept printre alte definiţii era potrivită doar dacă noul Cod civil şi-ar fi propus să definească principalii termeni de uz ai acestei ramuri de drept şi nu doar pe cei câţiva fără să rezulte şi criteriul selecţiei lor. 3. Cât priveşte enunţul propriu zis al normei de la art. 15 din noul Cod civil, el putea avea o formă afirmativă şi nu negativă. O formulă posibilă ar fi următoarea: „exercitarea excesivă şi nerezonabilă a dreptului, contrar exigenţelor bunei-credinţe, constituie abuz de drept”. 4. Propunem abrogarea normei de la art. 1353 din noul Cod civil al cărui enunţ este de natură să introducă o serie de confuzii între cauzele exoneratoare de răspundere şi cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei, acreditând, totodată, existenţa unui drept de a vătăma pe altul. Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice 106 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice*) În ceea ce priveşte publicitatea drepturilor, noul Cod civil îşi asumă rolul şi funcţia de drept comun reglementând, la nivel de principiu, cadrul general al publicităţii drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice în cuprinsul Capitolului IV al Titlului preliminar (art. 18 – art. 24)1. Necesitatea publicităţii este cerută de obiectivul legiuitorului de a crea un mecanism tehnico-juridic care să participe la realizarea şi transpunerea efectivă a principiului stabilităţii circuitului juridic civil. Astfel, sistemul de publicitate are drept scop, în general, realizarea opozabilităţii drepturilor şi, în mod particular, în materia drepturilor reale, marcarea momentului constituirii unei categorii de drepturi2. I. Obiectul publicităţii Potrivit acestei reglementări cu caracter general, obiectul publicităţii îl reprezintă (1) drepturile, din punctul de vedere al informării cu privire la existenţa, modificarea ori stingerea lor dar şi din punctul de vedere al însăşi constituirii, modificării ori stingerii lor, (2) actele şi faptele privitoare la starea persoanelor, (3) actele şi faptele privitoare la capacitatea persoanelor, (4) actele şi faptele în legătură cu bunurile ce aparţin persoanelor, (5) orice alte raporturi juridice ce sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege. *) Autor: Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Art. 18. Obiectul publicităţii și modalităţile de realizare. (1) Drepturile, actele şi faptele privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege. (2) Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în cuprinsul prezentului cod şi arhivă, prin registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege. 2 Mihaela Mîneran - Comentariile Codului civil. Publicitatea drepturilor, a actelor şi faptelor juridice. Cartea funciară, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2012, p. 21, distinge între „publicitatea confortativă” şi „publicitatea constitutivă”. Ionuţ Dojană 107 1. Publicitatea drepturilor. Drepturile subiective pot face obiectul publicităţii. Astfel, există o categorie de drepturi pentru care publicitatea este cerută sau posibilă numai pentru satisfacerea cerinţei sau a interesului titularului pentru obţinerea efectului opozabilităţii. Această publicitate, subsumată interesului realizării opozabilităţii, reprezintă regula şi priveşte marea categorie a drepturilor subiective. Pe de altă parte, exclusiv în privinţa drepturilor reale, publicitatea reprezintă condiţia şi momentul marcării constituirii, modificării ori stingerii dreptului real. Pot face obiectul publicităţii atât drepturile de creanţă cât şi drepturile reale. 2. Actele şi faptele privitoare la starea persoanelor. În viziunea noului Cod civil, actele şi faptele cu privire la starea civilă a persoanei3 poate face de asemenea obiectul publicităţii. Astfel, starea civilă sau statutul civil al persoanei poate face obiectul publicităţii prin mijloacele de publicitate consacrate de către noul Cod civil astfel încât actele şi faptele juridice ce privesc (1) numele, (2) prenumele, (3) domiciliul, (4) reşedinţa, (5) sediul, (6) cetăţenia sau (7) naţionalitatea, (8) căsătoria, (9) divortul, (10) adopţia, (11) regimul matrimonial etc., pot fi înscrise în cartea funciară, în registrul comerţului sau în registrul persoanelor fară scop lucrativ. 3. Actele şi faptele privitoare la capacitatea persoanelor. În ceea ce priveşte capacitatea juridică a persoanei, viziunea noului Cod civil este în sensul creării posibilităţii de realizare a informării cu privire la naşterea, întinderea, existenţa, limitarea ori încetarea capacităţii juridice a persoanei. Pot fi astfel făcute publice prin înregistrarea (notarea)4 în cartea funciară, în registrul comerţului sau în registrul persoanelor fără scop lucrativ : (1) naşterea persoanei fizice respectiv constituirea persoanei juridice, (2) adopţia, (3) dobândirea anticipată a capacităţii depline de exerciţiu, (4) declararea judecătorească a morţii, (5) moartea, (6) suspendarea exerciţiului unor drepturi ca urmare a unei Gheorghe Beleiu – Drept civil roman. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Şansa, Bucuresti 1993, p. 334 și urm. ; Gabriel Boroi – Drept civil. Partea generala. Persoanele, Ed. Hamangiu 2008, Bucuresti 2008, p. 459 și urm. ; Ovidiu Ungureanu, Calina Jugastru – Drept civil. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2007, p. 193 și urm. ; Ovidiu Ungureanu, Cornelia Munteanu – Drept civil. Persoanele în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2011, p. 209 și urm. 4 Cristian Jora, Lucia Uţă – Drept civil. Curs de drepturi reale, Ed. Lumina Lex, Bucuresti 2009, p. 553 și urm. 3 108 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice hotărâri penale de condamnare, (7) suspendarea activităţii unei persoane juridice, (8) excluderea persoanei juridice de pe o anume piaţă sau de la o anume activitate, (9) fuziunea sau dizolvarea-lichidarea persoanei juridice. 4. Actele şi faptele în legătură cu bunurile ce aparţin persoanelor. De asemenea (1) calitatea de bun comun a unui imobil, (2) convenţia matrimonială, (3) calitatea de locuinţă familială a unui imobil, (4) locaţiunea, (5) cesiunea de venituri, (6) declaraţia de rezoluţiune ori de reziliere, (7) acţiunea în rezoluţiune, în reziliere ori în anularea unui contract, (8) dreptul de preemţiune, (9) promisiunea de contractare, (10) urmarirea silită etc. pot de asemenea să fie înregistrate în evidenţele de publicitate menţionate de noul Cod civil – cartea funciară, arhiva electronică de garanţii reale mobiliare, registrul comerţului sau în celelalte registre de publicitate prevăzute de lege. II. Mijloacele prin care se realizează publicitatea Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor de stare civilă ori privitoare la statutul juridic ori cele ce privesc capacitatea juridică a persoanei se realizează, în principal, prin (1) cartea funciară, prin (2) arhiva electronică de garanţii reale mobiliare, prin (3) registrul comerţului precum şi prin (4) alte forme de publicitate prevăzute de lege. Noul Cod civil dezvoltă şi tratează pe larg toate aspectele ce privesc organizarea şi funcţionarea cărţii funciare în cuprinsul Cărţii a III-a respectiv în Titlul VII (art. 876- art. 915), pe lângă reglementarea acesteia din legea specială5 tot aşa cum statuează şi cu privire la arhiva electronică de garanţii reale mobiliare în cuprinsul art. 2413 şi urm. 6 din noul Cod civil. În ceea ce priveşte alte forme de publicitate prevăzute de lege trebuie să avem în vedere (1) registrul naţional al asociaţiilor şi fundaţiilor, (2) registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, (3) registrul persoanelor puse sub interdicţie etc. 5 Legea nr. 7/1996 a cadastrului și publicităţii imobiliare, republicată în M. Of. nr. 201/03. 03. 2006 6 Art. 2413 Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. (1)Înregistrarea operaţiunilor privind ipotecile mobiliare, a operaţiunilor asimilate acestora, precum şi a altor drepturi prevăzute de lege se efectuează numai în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, dacă prin lege nu se prevede altfel. (2)Organizarea şi funcţionarea arhivei se reglementează prin lege specială. Ionuţ Dojană 109 III. Condiţiile pentru realizarea publicităţii7 Procedura şi condiţiile de publicitate se stabilesc prin legi speciale date în aplicarea prevederilor noului Cod civil (la momentul intrării în vigoare a noului Cod civil fiind în fiinţă reglementări speciale referitoare la cartea funciară şi arhiva electronică de garanţii reale mobiliare). Îndeplinirea procedurilor şi formalităţilor de publicitate poate fi solicitată de către orice persoană, chiar dacă aceasta este lipsită de capacitatea de exerciţiu dar care poate justifica un interes legitim pentru realizarea respectivei înregistrări. Aparenta excepţie de la regula capacităţii depline de exerciţiu se fundamentează pe concepţia naturii acestui act juridic ca act de conservare al dreptului iar nu ca un act de dispoziţie8. Astfel, atât minorul cât şi persoana pusă sub interdicţie poate solicita şi obţine îndeplinirea formalităţii de publicitate întrucât efectul principal al admiterii acestei soluţii îl constituie conservarea unui drept sau a unei situaţii juridice. În viziunea noului Cod civil, persoana lipsită de capacitate de exerciţiu poate realiza nu numai formalităţile de publicitate cerute pentru opozabilitate dar chiar şi pe cele care au ca efect constituirea dreptului (din materia drepturilor reale imobiliare). De asemenea, legiuitorul consacră o cauză de nulitate (sub forma sancţiunii nescrierii) pentru orice clauză sau convenţie ori clauză penală prin care s-ar renunţa ori s-ar restrânge dreptul de a îndeplini o formalitate de publicitate fapt ce determina caracterul imperativ al obligaţiei de a îndeplini formalitatea de publicitate a drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice. 7 Art. 19 Condiţiile de publicitate. (1) Procedura şi condiţiile de publicitate se stabilesc prin lege. (2) Îndeplinirea formalităţii de publicitate poate fi cerută de orice persoană, chiar dacă este lipsită de capacitatea de exerciţiu. (3) Orice renunţare sau restrângere a dreptului de a îndeplini o formalitate de publicitate, precum şi orice clauză penală sau altă sancţiune stipulată pentru a împiedica exercitarea acestui drept sunt considerate nescrise. (4) Nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită. 8 Mihaela Mîneran - Comentariile Codului civil. Publicitatea drepturilor, a actelor şi faptelor juridice. Cartea funciară, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2012, p. 21, cu privire la capacitatea cerută persoanei pentru îndeplinirea publicităţii constitutive apreciază ca „În ceea ce ne priveşte, apreciem ca realizarea formalităţilor de publicitate are natura juridica a unui act de conservare nu doar în cazul publicităţii informative și al celei confortative, ci şi în cazul publicităţii constitutive, care este făcută în scopul producerii efectelor juridice ale actului, faptului sau situaţiei juridice atât între părţi, cât şi faţă de terţi”. 110 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice IV. Efectele publicităţii9 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice creează doua categorii majore de efecte : (1) efectul de opozabilitate sau (2) efectul constitutiv al dreptului real asupra bunului imobil. Dacă în privinţa primului efect posibil, cel al opozabilităţii, noul Cod civil nu inovează fiind în conformitate cu recenta legislaţie anterioară intrării lui în vigoare, în privinţa celui de al doilea efect, îndeplinirea formalităţii de publicitate reprezintă condiţia naşterii sau momentul de la care se naşte, modifică ori stinge dreptul real imobiliar sau începe să se producă efectele juridice ale unui act ce are ca obiect un drept real asupra unui bun imobil. Astfel, dacă regula o reprezintă faptul că publicitatea asigură opozabilitatea dreptului, a actului sau a faptului juridic precum şi a oricărui alt raport juridic supus publicităţii, stabilind rangul sau prioritatea acestora10, cu titlu de excepţie şi numai acolo unde legea o prevede în mod expres, cum este cazul drepturilor reale imobiliare, îndeplinirea formalităţii de publicitate condiţionează însăşi constituirea dreptului real imobiliar sau momentul de la care se produc efectele juridice ale unui astfel de act sau fapt juridic. În privinţa altor efecte ce se produc ca urmare a îndeplinirii sau neîndeplinirii formalităţilor de publicitate urmează să observam: 1. Opozabilitatea dreptului, actului sau faptului juridic şi a oricăror altor raporturi juridice faţă de părţile la raportul juridic, succesorii lor universali sau cu titlu universal chiar şi în ipoteza neîndeplinirii formalităţii de publicitate, atunci când aceasta este cerută doar pentru opozabilitate şi nu are efect constitutiv; 2. Efectuarea formalităţii de publicitatea, de regulă, nu validează prin ea însăşi dreptul, actul sau faptul supus ori admis la publicitate (cu toate acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege, realizarea 9 Art. 20 Efectele publicităţii. (1) Publicitatea asigură opozabilitatea dreptului, actului, faptului, precum şi a oricărui alt raport juridic supus publicităţii, stabileşte rangul acestora şi, dacă legea prevede în mod expres, condiţionează constituirea sau efectele lor juridice. (2) Între părţi sau succesorii lor, universali ori cu titlu universal, după caz, drepturile, actele sau faptele juridice, precum şi orice alte raporturi juridice produc efecte depline, chiar dacă nu au fost îndeplinite formalităţile de publicitate, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. (3) Publicitatea nu validează dreptul, actul sau faptul supus ori admis la publicitate. Cu toate acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege, ea poate produce efecte achizitive în favoarea terţilor dobânditori de bunăcredinţă. (4) Publicitatea nu întrerupe cursul prescripţiei extinctive, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. 10 Astfel încât, conform art. 19 alin. (4) noul Cod civil: „Nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită” Ionuţ Dojană 111 formalităţii de publicitate poate produce efecte achizitive în favoarea terţilor dobânditori de bună-credinţă), cu excepţia publicităţii constitutive, fireşte; 3. Realizarea formalităţii de publicitate nu este de natură a întrerupe cursul prescripţiei extinctive, cu excepţia cazului când un asemenea efect rezultă şi este prevăzut expres prin lege; 4. Efectuarea formalităţii de publicitatea cu privire la un drept, act sau fapt juridic sau cu privire la orice alt raport juridice creează prezumţia pozitiva a faptului că acel drept, act sau fapt înscris într-un registru public există pe toată perioada de timp cât nu a fost radiat sau modificat tot aşa cum, radierea dreptului, actului sau a faptului juridic prezumă stingerea dreptului, încetarea actului sau a faptului juridic 11. 5. Dacă un drept sau un act juridic ori fapt precum şi orice raport juridic este supus, în acelaşi timp, mai multor formalităţi de publicitate diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia. 12 11 Art. 20 Prezumţiile. (1) Dacă un drept, act sau fapt a fost înscris într-un registru public, se prezumă că el există, cât timp nu a fost radiat sau modificat în condiţiile legii. (2) În cazul în care un drept, act sau fapt a fost radiat, se prezumă că el nu există. 12 Art. 23 Concursul dintre formele de publicitate. Dacă un drept, act, fapt sau orice raport juridic este supus în acelaşi timp unor formalităţi de publicitate diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia. Dispoziţii generale în materia persoanelor 112 Dispoziţii generale în materia persoanelor I. Introducere Acceptată unanim de literatura de specialitate 1, explicaţia etimologică a cuvântului „persoană” reflectă unul dintre cele mai sugestive aspecte pentru înţelegerea noţiunii ce îi corespunde în domeniul dreptului. Originar, latinescul persona desemna masca utilizată de actorii teatrului antic, nu numai în scopul de a-şi juca rolul, dar şi pentru a-şi face vocea mai răsunătoare (vox personabat2 – de unde şi denumirea de persona). Deoarece rolul, sau cel puţin personajul la care se referea rolul, era cel mai adesea înfăţişat prin acea mască, persona a ajuns mai târziu să indice însuşi rolul jucat de actor. În cele din urmă, termenul de „persoană” ajunge să desemneze rolul pe care orice individ îl joacă în societate, sau chiar individul însuşi, din perspectiva acestui rol3. De aici, dreptul va fi cel care va distribui, într-o anumită măsură, rolurile fiinţelor umane care doresc să intre pe scena juridică, acordându-le anumite prerogative fie prin considerarea lor ca persoane fizice, fie prin organizarea lor sub forma persoanelor  Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 A se vedea: G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 9e édition, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2011, p. 752; Ph. Malaurie, Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs, 5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 1, nota 2; J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 199; Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 9-10; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită de C. A. Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 346; E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Vol II. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 3-4; M. N. Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 754. 2 De la per sonare – modalitatea prin care se manifestă sunetul şi care în acest context se traduce prin „a se face înţeles de public”. 3 A se vedea, în acest sens, X. Labbée, Condition juridique du corps humain – avant la naissance et après sa mort, Ed. Presses Universitaires de Lille, Lille (Franţa), 1990, p. 28-29. Tiberiu Ţiclea 113 juridice. Această distribuţie juridică a rolurilor implică o dublă constatare: pe deo parte, orice persoană îşi exercită drepturile faţă de alte persoane, iar pe de altă parte, orice persoană trebuie să respecte drepturile celorlalte persoane. De aceea, spunem că orice persoană este un subiect de drept. Plecând de la evoluţia terminologică expusă anterior, mai mulţi autori au extras rolul funcţional în societate al persoanelor, afirmând că „subiectul de drept este masca juridică a persoanei”4, respectiv că persoana exprimă „rolul omului de actor pe scena vieţii juridice”5. Ne permitem să atragem atenţia că, în limbajul juridic6, termenul „persoană” are un sens mult mai larg decât în limbajul curent, înglobând nu numai oamenii priviţi individual – persoanele fizice –, dar şi anumite entităţi constituite din una sau mai multe persoane, ce sunt determinate, în condiţiile legii, ca subiecte de drept distincte – persoanele juridice7. Rezultă, pe de-o parte, că nu toate persoanele sunt fiinţe umane, iar pe de altă parte, că există două categorii de persoane: persoanele fizice (fiinţele umane) şi persoanele juridice (entităţi juridice distincte înfiinţate în temeiul legii). Independent însă de această clasificare, rolul persoanelor este fundamental în materia dreptului, ele aflându-se în centrul tuturor activităţilor juridice8 – spre exemplu, în ceea ce priveşte proprietatea asupra unui bun, încheierea şi executarea unui contract, repararea prejudiciului cauzat ca urmare a unei fapte ilicite, încheierea căsătoriei etc. Dintr-o altă perspectivă, reamintim că scopul dreptului este de a ordona viaţa în societate, motiv pentru care normele juridice se adresează persoanelor care o compun. În vederea realizării acestui scop, persoanelor le sunt recunoscute anumite prerogative care le permit să-şi definească o identitate proprie şi să-şi îndeplinească rolul social. În acest sens, odată ce o relaţie socială este reglementată juridic, ea se transformă în raport juridic, având în conţinut drepturi subiective şi obligaţii corelative care, de altminteri, exprimă întâlnirea dintre norma juridică (regula de drept) şi 4 R. Martin, Personne et sujet de droit, în Revue Trimestrielle de Droit Civil (Paris), nr. 4/1981, p. 785. 5 G. Boroi, op. cit., p. 346. 6 A se vedea: S. Guinchard, Th. Debard, Lexique des termes juridiques, 19e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 638; M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, Dictionnaire de droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 362; M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 754-756; D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, Dicţionar de drept civil şi proceduri civile, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 667. 7 A se vedea infra, §2. 8 A se vedea, în acest sens, Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 4. Dispoziţii generale în materia persoanelor 114 persoanele a căror conduită se urmăreşte a fi guvernată 9. Aducând discuţia pe tărâmul dreptului civil, decurge următoarea idee: fie că participă în raporturile juridice civile în mod individual sau organizat în entităţi distincte, omul este cel căruia dreptul obiectiv civil – ansamblul normelor de drept civil – îi este destinat. Dar, pentru ca dreptul obiectiv civil să fie pus efectiv în aplicare, intervine noţiunea de drept subiectiv civil, care desemnează prerogativa, posibilitatea, puterea sau facultatea pe care dreptul obiectiv civil o consacră şi protejează în favoarea persoanei. În alte cuvinte, dacă dreptul (obiectiv) permite unei persoane să facă un anumit lucru, atunci ea are dreptul (subiectiv) de a-l face10. Noţiunea de „drept subiectiv civil” explică şi calificarea persoanelor ca subiecte de drept, calificare ce decurge din considerentul că prerogativele individuale pe care persoanele le dobândesc în temeiul dreptului obiectiv poartă denumirea de drepturi subiective civile. Însă, utilizarea denumirii de „subiect de drept”, dincolo de sursele etimologice ale cuvântului „subiect” 11, nu se referă, în esenţă, la faptul că persoanele sunt supuse statului suveran sau chiar dreptului, ci trimite la ideea că ele constituie suportul juridic al prerogativelor recunoscute şi protejate de sistemul juridic 12. Rolul primordial al persoanelor în materia dreptului civil mai este subliniat şi de faptul că ele constituie un element structural constitutiv al raporturilor juridice civile, în cadrul cărora le întâlnim în calitatea de subiecte (părţi), alături de conţinut şi obiect13. Cum se poate observa, însuşirea care îngăduie persoanelor să participe la raporturile juridice, precum şi calitatea lor de a fi titulare de drepturi şi obligaţii se exprimă prin noţiunea de subiect de drept14. Mai departe, aptitudinea de a fi subiect de drept, de a avea drepturi şi obligaţii, precum şi de a le exercita sau îndeplini, corespunde noţiunii de 9 A se vedea J. L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 193. J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 187. 11 Subiect decurge din latinescul subjectus, a, um, el însuşi derivat din subjicio, ere, care înseamnă „a se supune”. 12 A se vedea Fr. Terré, Introduction générale au droit, 8e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2009, p. 169. 13 Raporturile juridice civile presupun trei elemente structurale constitutive: subiectele (părţile) – persoanele fizice ori juridice, în calitate de titulare de drepturi subiective civile sau debitoare de obligaţii civile; conţinutul – totalitatea drepturilor subiective icvile şi obligaţiilor civile pe care le au subiectele; şi obiectul – acţiunile sau inacţiunile la care sunt îndrituite părţile sau pe care acestea sunt ţinute să le respecte (conduita părţilor); a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 63; G. Boroi, op. cit., p. 44. 14 A se vedea, în acest sens, M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 926. 10 Tiberiu Ţiclea 115 personalitate juridică, respectiv aceleia de capacitate juridică civilă. În finalul prezentei secţiuni introductive, menţionăm că noul Cod civil, spre deosebire de reglementarea disparată anterioară 15, reuneşte majoritatea dispoziţiilor importante referitoare la persoane, atât fizice cât şi juridice, în Cartea I, intitulată „Despre persoane”. S-a urmărit astfel crearea unui „cadru legislativ unitar care să constituie dreptul comun în materie, cu respectarea particularităţilor juridice şi a normelor speciale aplicabile fiecărei categorii de persoane”16. II. Subiectele de drept civil Persoanele sunt subiectele de drept sau, invers, subiectele de drept sunt persoanele. Cu toate că decurge implicit, subliniem că în viziunea dreptului nostru civil animalelor nu le poate fi recunoscută în nicio situaţie calitatea de subiecte de drept; cel mult, acestea ar putea constitui, în opinia noastră, obiecte de drept atunci când tratamentul lor juridic trimite la anumite reguli şi soluţii specifice17. Atunci când existenţa persoanei este recunoscută de lege, fiind întrunite anumite condiţii, aceasta dobândeşte personalitate juridică18, având aptitudinea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii, de a dispune de bunurile din patrimoniu, de a formula acţiuni în justiţie etc., adică de a fi subiect de drept. Anterior intrării în vigoare a noului Cod civil nu exista o definiţie legală generală a celor două categorii de persoane, fapt ce a generat multiple interpretări şi definiţii în literatura de specialitate, în special cu privire la 15 Anterior, instituţia persoanei fizice era reglementată cu titlu general în mai multe acte normative: Codul civil, Codul familiei, Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice etc. Aceasta nu înseamnă însă că prin noul Cod civil a fost realizată o codificare deplină în materie, ci există în continuare diverse legi speciale, impuse mai ales din raţiuni de dinamică legislativă: Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, Ordonanţa Guvernului nr. 69/2003 privind regimul juridic al cărţii electronice de identitate, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale etc. 16 Expunerea de motive a Proiectului noului Cod civil, în „Codul civil – Legea nr. 287/2009”, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 5. 17 În sensul că animalele nu ar putea fi privite decât ca obiecte ale vieţii juridice, a se vedea B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 1; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200. 18 A se vedea G. Cornu, Droit civil. Les personnes, 13e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2007, p. 14. 116 Dispoziţii generale în materia persoanelor persoana juridică19. Opţiunea legiuitorului, consacrată în art. 25 C. civ., este în sensul că prin expresia subiect de drept civil se înţelege persoana fizică şi persoana juridică. Persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi de obligaţii civile [art. 25 alin. (2)]. Cu alte cuvinte, persoana fizică este fiinţa umană, astfel cum existenţa sa naturală este luată în considerare de dreptul obiectiv20. Într-adevăr, individul uman, în calitatea sa de „fiinţă juridică” 21, participă în raporturile juridice civile ca persoană fizică, devenind titular de drepturi şi obligaţii civile. Însă, aşa cum vom vedea, aceste consideraţii pot fi considerate valabile numai în măsura în care este respectat regimul capacităţii juridice civile. Persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titulară de drepturi şi de obligaţii civile [art. 25 alin. (3)]. Adjectivul calificativ „juridică” 22 din textul legal şi care determină substantivul „persoana”, nu urmăreşte decât să sublinieze diferenţa esenţială dintre persoanele fizice şi cele juridice, anume că acestea din urmă nu au o realitate biologică 23. Aşadar, „juridic” poate fi înţeles ca opusul lui „fizic”24, în sensul de element distinctiv. Art. 187 C. civ. dispune că orice persoană juridică trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general, iar potrivit art. 188, sunt persoane juridice entităţile prevăzute de lege, precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187. Plecând de la cele expuse anterior, putem deduce şi reţine următoarele caracteristici definitorii esenţiale ale persoanei juridice:  este orice formă de organizare, constituită ca regulă din una sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice;  are un patrimoniu propriu afectat realizării unui anumit scop licit şi 19 Pentru o imagine de ansamblu a diverselor definiţii apărute în literatura noastră, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 260-261, nota 2. 20 A se vedea, în acest sens, J. Carbonnier, op. cit., p. 377. 21 I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a revăzută şi adăugită, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 83 şi urm. 22 În sistemul de drept francez este utilizată expresia „persoană morală”, iar, uneori, în dreptul englez „persoană artificială”. A se vedea, pentru detalii, E. Lupan, I. SabăuPop, op. cit., p. 6. 23 A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, Les personnes…, cit. supra., p. 2. 24 A se vedea Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes…, cit. supra., p. 229. Tiberiu Ţiclea 117 moral, în acord cu interesul general şi o organizare de sine stătătoare;  este recunoscută de lege ca o entitate distinctă ce îşi îndeplineşte activitatea juridică în mod separat de cea a persoanelor (sau persoanei, după caz) ce intră în alcătuirea sa;  dobândeşte personalitate juridică şi, deci, are aptitudinea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii civile în măsura în care întruneşte condiţiile cerute de lege, atât din punctul de vedere al elementelor constitutive (art. 187 C. civ.), cât şi din cel al procedurilor de înfiinţare (art. 194 C. civ.). După cum s-a mai spus, persoana juridică este o ficţiune, o creaţie a legii, un rezultat al unei operaţiuni mentale proprii tehnicii de elaborare a dreptului25; de aceea, spre deosebire de oameni, ea nu are o existenţă fizică, ci numai una imaginară, necorporală. III. Recunoaşterea şi apărarea drepturilor şi libertăţilor civile Potrivit art. 26 C. civ., a cărui denumire marginală este „Recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile”, drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice şi juridice sunt ocrotite şi garantate de lege. Textul are în vedere două aspecte: pe de-o parte, recunoaşterea şi exercitarea (A), iar pe de altă parte, apărarea şi protecţia drepturilor şi libertăţilor civile (B). Alături de aceste consideraţii se impune şi prezentarea unor noţiuni generale cu privire la drepturile şi libertăţile civile (C), precum şi a situaţiei juridice, sub acest aspect, a străinilor şi apatrizilor (D). A. Recunoaşterea şi exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile. Prin recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile se înţelege reglementarea acestora prin lege, mai exact prin norme juridice civile. Recunoaşterea poate fi cu titlu general ori specială, realizată prin diferitele izvoare de drept civil, pe categorii de asemenea drepturi şi libertăţi. Recunoaşterea unui drept subiectiv civil sau unei libertăţi civile dă naştere unei posibilităţi juridice26, care nu se confundă cu materializarea acelei posibilităţi, şi anume cu exercitarea (exerciţiul) dreptului sau libertăţii respective. 25 26 Pentru explicaţii, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 251 şi urm. În acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 84. 118 Dispoziţii generale în materia persoanelor Prin exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile se înţelege valorificarea, realizarea, manifestarea, punerea în acţiune a acestor drepturi şi libertăţi. De principiu, exercitarea lor nu constituie o obligaţie a titularului lor, acesta având posibilitatea de a alege între a le exercita sau nu. Exercitarea unui drept subiectiv civil sau a unei libertăţi civile nu este nelimitată, ci trebuie să respecte anumite reguli:  să nu fie încălcată legea, ordinea publică sau bunele moravuri;  să nu înfrângă limitele externe – materiale şi juridice – şi interne – potrivit scopului economic şi social pentru care au fost recunoscute de lege – ale dreptului sau libertăţii respective;  să fie făcută cu bună-credinţă. Exercitarea unui drept prin încălcarea limitelor sale interne şi contrar bunei-credinţe poate constitui un abuz de drept, conform art. 15 C. civ. B. Apărarea drepturilor şi libertăţilor civile. Prin apărarea drepturilor şi libertăţilor civile se înţelege ocrotirea, garantarea şi protecţia acestora împotriva persoanelor care le contestă sau încalcă. Atunci când drepturile şi libertăţile civile nu se pot realiza pe cale amiabilă, titularul lor are posibilitatea de a recurge la forţa de constrângere a statului, introducând o acţiune în justiţie, denumită acţiune civilă27, care este mijlocul juridic de apărare a drepturilor şi libertăţilor sale civile. C. Noţiuni generale cu privire la drepturile şi libertăţile civile. Art. 26 C. civ. se referă atât la drepturile subiective civile (1), cât şi la libertăţile civile (2) conferite, respectiv permise expres sau implicit de lege. 1. Dreptul subiectiv civil. Dreptul subiectiv civil este definit în literatura de specialitate28 ca fiind acea prerogativă, posibilitate, putere ori facultate29 recunoscută de dreptul obiectiv civil unei persoane (subiectul 27 Acţiunea civilă reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prin care titularul urmăreşte să îşi apere, în cadrul procesului civil, drepturile şi libertăţile civile contestate, încălcate sau nesocotite de alte persoane. Pentru explicaţii cu privire la acţiunea civilă, a se vedea V. M. Ciobanu, G. Boroi, T. C. Briciu, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, Ediţia 5, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 1 şi urm. 28 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 75; . 29 Puterea, în sensul dreptului civil, este acea prerogativă, posibilitate legală a titularului său de a acţiona asupra unei alte persoane sau asupra patrimoniului altuia, cum ar fi, spre exemplu, puterea tutorelui asupra celui ocrotit sau puterea mandatarului asupra patrimoniului mandantului. Facultatea este acea prerogativă, posibilitate legală a titularului său de a alege între a face şi a nu face ceva. Caracteristica esenţială rezidă în faptul că aceste prerogative facultative nu pot fonda curgerea unei prescripţii. Spre exemplu, proprietarul unui teren are dreptul de a face o construcţie pe respectivul teren, dar nu realizează acest lucru vreme de 30 de ani. A se vedea, pentru explicaţii, J. Carbonnier, op. cit., p. 313-314. Tiberiu Ţiclea 119 activ, titularul dreptului), în virtutea căreia aceasta poate avea, în limitele prevăzute de lege, o anumită conduită prin care să îşi valorifice dreptul în discuţie, respectiv în virtutea căreia poate să pretindă unei alte persoane (subiectul pasiv, debitorul obligaţiei corelative) o conduită corespunzătoare dreptului său, iar, în caz de nevoie, dacă acesta nu este respectat, să solicite intervenţia forţei de constrângere a statului. Insistăm asupra faptului că dreptul subiectiv civil nu este orice fel de putere, ci o putere de drept, garantată de stat, întrucât decurge din dreptul obiectiv30. Într-adevăr, există şi puteri de fapt, care nu decurg din dreptului obiectiv şi deci nu sunt drepturi subiective, ci reprezintă numai o autoritate, un control de ordin material. Diferenţa între cele două categorii este că toate drepturile subiective civile (puterile de drept) sunt garantate de stat, de vreme ce puterile de fapt beneficiază de o asemenea garanţie numai excepţional – exemplul cel mai ilustrativ în acest sens este posesia 31. Clasificarea în funcţie de conţinutul lor este aceea care ne interesează cu precădere, şi anume că drepturile subiective civile pot fi patrimoniale sau nepatrimoniale. Drepturile patrimoniale sunt cele al căror conţinut are o valoare economică, întrucât este evaluabil în bani. Acesta este cazul drepturilor reale şi al drepturilor de creanţă. Drepturile reale sunt acele drepturi subiective patrimoniale în temeiul cărora titularul lor îşi poate exercita prerogativele asupra unui bun în mod direct şi nemijlocit, fără concursul unei alte persoane – exemplul clasic este dreptul de proprietate. Drepturile de creanţă sunt acele drepturi subiective patrimoniale în temeiul căruia titularul lor, în calitatea de subiect activ, numit şi creditor, poate pretinde subiectului pasiv, numit şi debitor, să aibă o anumită conduită determinată constând în a da, a face ori a nu face ceva. Drepturile nepatrimoniale sunt cele al căror conţinut nu are o valoare economică; este cazul drepturilor care privesc existenţa şi integritatea persoanei, drepturilor care privesc identificarea persoanei, drepturilor decurgând din creaţia intelectuală (în ceea ce priveşte latura lor nepatrimonială32), drep30 În acest sens, ibidem, p. 315. Posesia, în termenii cei mai simpli, este puterea de fapt, stăpânirea materială pe care o persoană o exercită asupra unui bun [a se vedea şi definiţia cuprinsă în art. 916 alin. (1) C. civ.]. Deşi este o stare de fapt, ea se bucură de protecţie juridică, fie în mod direct, prin acţiunile posesorii, fie în mod indirect, prin recunoaşterea unor efecte juridice, în condiţii speciale: prezumţia de proprietate, dobândirea fructelor şi a bunurilor mobile etc. A se vedea, pentru ample explicaţii, V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 147 şi urm. 32 În doctrina juridică română a dreptului de proprietate intelectuală, se consideră că dreptul asupra creaţiei intelectuale este un drept complex, cuprinzând în conţinutul său o îmbinare a atributelor personale nepatrimoniale cu cele patrimoniale; el este 31 120 Dispoziţii generale în materia persoanelor turilor neevaluabile în bani care formează conţinutul raporturilor de familie33. 2. Libertăţile civile. În termenii cei mai simpli, prin libertate se înţelege posibilitatea pe care o are orice persoană de a acţiona, respectiv a nu acţiona, potrivit propriei voinţe, fără a fi împiedicată în acest sens de puterea unei alte persoane. Prin natura lor, libertăţile sunt în principiu conferite tuturor, astfel încât fiecare persoană să beneficieze de o variată şi extinsă paletă de alegeri, opţiuni. Mai departe, prin libertate civilă (sau juridică) înţelegem puterea, posibilitatea, facultatea recunoscută expres sau implicit de lege unei persoane, în virtutea căreia aceasta poate avea orice conduită, potrivit propriei voinţe, în măsura în care nu este oprită de lege sau de bunele moravuri. Ea se prezintă ca o prerogativă generală ce conferă beneficiarului său, atunci când acesta doreşte, un acces necondiţionat la situaţiile juridice34 pe care le regăsim în cadrul acestei libertăţi. În principiu, o libertate civilă nu este nici definită şi nici încadrată de lege, fiind susceptibilă de exces, şi nu de abuz. Tot în principiu, libertatea civilă este necondiţionată, o persoană având libertatea de a se căsători sau nu, de a contracta sau nu, de a dobândi sau a înstrăina un drept, de a testa etc. D. Asimilarea străinilor şi apatrizilor cu persoanele având cetăţenia română. Pe fondul principiului egalităţii civile, nu numai cetăţenilor români le sunt garantate şi ocrotite drepturile şi libertăţile civile. Astfel, potrivit art. 27 alin. (1) C. civ., persoanele fizice ce nu sunt de cetăţenie română, anume cetăţenii străini şi apatrizii, sunt asimilate, în ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile lor civile, persoanelor de cetăţenie română, în condiţiile legii. Aceeaşi asimilare operează, în temeiul art. 27 alin. (2), mutatis mutandis, şi pentru persoanele juridice străine. Astfel, pe de-o parte persoanelor fizice şi juridice care nu sunt de cetăţenie sau, după caz, de naţionalitate română35 (cetăţenii străini, apatrizii şi persoanele juridice străine) le sunt recunoscute, ocrotite şi garantate drepturile şi libertăţile civile, iar pe de altă parte, acestea compus din două elemente: dreptul privativ de exploatare şi dreptul moral la paternitatea şi respectarea creaţiei intelectuale. A se vedea I. Macovei, Tratat de drept al proprietăţii intelectuale, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 8-9. 33 A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 64-65. 34 O situaţie juridică reprezintă situaţia în care se află o persoană în raport cu altele, în temeiul normelor de drept. Astfel, un fapt (accident, moarte), o stare (calitatea de soţ, de copil), un act juridic (vânzare, donaţie), favorizează naşterea unui ansamblu de drepturi şi obligaţii în beneficiul sau în sarcina persoanelor – subiecte de drept. A se vedea M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, op. cit., p. 575. 35 În acest context, cetăţenia are în vedere persoanele fizice, iar naţionalitatea are în vedere persoanele juridice; a se vedea şi art. 225 C. civ, al cărui titlu marginal este „Naţionalitatea persoanei juridice”. Tiberiu Ţiclea 121 beneficiază de toate mijloacele de apărare a acestor drepturi şi libertăţi. Aceste dispoziţii legale sunt în conformitate cu art. 18 alin. (1) şi art. 21 din Constituţia României, potrivit cărora cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în ţara noastră se bucură de protecţia generală privind persoanele şi averile, având acces liber şi neîngrădit la justiţie. Utilizarea sintagmei „în condiţiile legii” conduce însă la ideea potrivit căreia asimilarea nu este una deplină, în sensul că cetăţenilor străini sau apatrizilor li se pot restricţiona, prin lege, anumite drepturi sau libertăţi civile recunoscute cetăţenilor români36. De pildă, întâlnim o asemenea restricţie în materia dreptului de proprietate asupra terenurilor, care nu poate fi dobândit de aceste subiecte de drept civil decât în condiţiile arătate de art. 44 alin. (2) din Constituţia României. Aşadar, textul face o trimitere implicită la reglementarea specială, care stabileşte pe cale de excepţie situaţiile în care cetăţenilor străini şi apatrizilor li se aplică un regim juridic diferit 37. IV. Personalitatea juridică şi capacitatea juridică civilă Între personalitatea juridică şi capacitatea civilă există o relaţie de la întreg la parte (A). Specificul capacităţii civile poate fi dedus din noţiunea şi structura sa (B), din limitele legale ce o pot însoţi (D), precum şi din caracteristicile sale esenţiale, anume universalitatea (C), inalienabilitatea, legalitatea (E) şi egalitatea (F). A. Delimitarea conceptelor. Precizarea noţiunii de personalitate juridică (1) explică atât efectele pe care aceasta le produce în ramura dreptului civil, cât şi raportul său cu noţiunea de capacitate juridică civilă (2). 1. Noţiunea de personalitate juridică. Prin personalitate juridică se înţelege aptitudinea persoanei fizice sau juridice 38 de a fi subiect de drept39. Cu alte cuvinte, personalitatea juridică desemnează vocaţia generală şi universală recunoscută oricărei persoane de a fi titulară de drepturi şi 36 A se vedea E. Chelaru, Art. 26. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 27. 37 A se vedea, în acest sens, M. Paraschiv, Art. 27. Notă, în A.-G. Atanasiu, A.-P. Dimitriu ş. a., Noul Cod civil: note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 11. 38 Nu trebuie deci făcută confuzia între persoana juridică şi personalitatea juridică, aceasta din urmă aparţinând atât persoanelor fizice cât şi celor juridice. 39 A se vedea: S. Guinchard, Th. Debard, op. cit., p. 638; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 26; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 4. Dispoziţii generale în materia persoanelor 122 obligaţii, adică de a participa la viaţa juridică a societăţii. Întrucât sunt avute în vedere drepturi şi obligaţii ce ţin de orice ramură de drept (civil, constituţional, administrativ, penal etc.), conceptul de personalitate juridică este întâlnit şi sub denumirea de capacitate juridică40, respectiv aceea de capacitate de drept41. Personalitatea juridică este o aptitudine, în sensul în care dă naştere doar unei virtualităţi juridice, adică unor situaţii juridice potenţiale, conferind persoanei vocaţia generală de a deveni titulară a oricărui drept (de proprietate, de creanţă etc.) sau, în mod similar, debitoare a oricărei obligaţii. Personalitatea juridică, aşa cum sugerează şi denumirea sa, este un atribut ce nu poate fi disociat de persoană şi, ca atare, este unică42 şi indivizibilă pentru fiecare persoană fizică sau juridică, nefiind prin esenţă susceptibilă de îngrădiri, spre deosebire de capacităţile din diversele ramuri de drept. În cazul persoanelor fizice, personalitatea juridică presupune o condiţie unică: viaţa umană. Ea reprezintă un atribut inerent fiinţei umane şi inseparabil de aceasta, o prerogativă de ordine publică indisponibilă şi scoasă din circuitul juridic, fiind de neînchipuit existenţa pe scena juridică a unei fiinţe umane în viaţă şi care nu este luată în considerare de dreptul obiectiv ca persoană şi deci neavând personalitate juridică. Orice om dobândeşte la naştere personalitatea juridică, deci orice om se naşte subiect de drept43. Personalitatea juridică este recunoscută persoanelor juridice în condiţiile stabilite de lege, în funcţie de împrejurări. Astfel, potrivit art. 205 C. civ., persoanele juridice care sunt supuse înregistrării dobândesc personalitatea juridică de la data înregistrării şi uneori chiar de la data actului de înfiinţare, dar numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică respectivă să ia fiinţă în mod valabil. Persoanele juridice care nu sunt supuse înregistrării dobândesc personalitatea juridică, după caz, de la data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege. 2. Personalitatea juridică în dreptul civil. Relaţia dintre existenţa persoanei, personalitatea juridică, subiectele de drept în general, capacitatea juridică civilă şi subiectele de drept civil în special este caracterizată de un „efect în cascadă”, după cum urmează: Capacitatea juridică este considerată în doctrină a fi aptitudinea recunoscută de lege omului de a avea drepturi şi obligaţii juridice. A se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, Teoria generală a dreptului, Ediţia 2, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 272. 41 A se vedea, în acest sens, G. Boroi, op. cit., p. 398. 42 Ibidem. 43 G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27. 40 Tiberiu Ţiclea 123  existenţa unei persoane fizice sau juridice este premisa existenţei personalităţii juridice;  la rândul ei, personalitatea juridică este premisa calificării persoanelor ca subiecte de drept44;  mai departe, personalitatea juridică (capacitatea juridică generală) este premisa existenţei capacităţilor juridice din diferitele ramuri de drept, denumite capacităţi de ramură (cum este şi capacitatea civilă), prin intermediul cărora personalitatea juridică se manifestă în mod efectiv, adică prin care subiectele de drept participă efectiv la viaţa juridică a societăţii. Revenind pe terenul dreptului civil şi urmând ordinea de idei, observăm că personalitatea juridică este premisa existenţei capacităţii civile – capacitate de ramură –, iar existenţa capacităţii civile este premisa existenţei calităţii de subiect de drept civil. B. Noţiunea şi structura capacităţii civile. Capacitatea civilă este acea parte a capacităţii juridice constând, pe de-o parte, în aptitudinea persoanei de a fi titulară de drepturi şi obligaţii civile, adică de a avea drepturi şi obligaţii civile, iar pe de altă parte, în aptitudinea persoanei de a dobândi şi exercita, respectiv de a asuma şi executa aceste drepturi şi obligaţii, prin încheierea de acte juridice civile, personal şi singur. Aşadar, în structura capacităţii civile regăsim două componente:  capacitatea civilă de folosinţă, prin care se desemnează aptitudinea persoanei fizice sau juridice de a avea drepturi şi obligaţii civile;  capacitatea civilă de exerciţiu, prin care se desemnează aptitudinea persoanei de a-şi exercita, respectiv îndeplini drepturile şi obligaţiile civile a căror titulară este deja, prin încheierea de acte juridice civile, personal şi singur45. Relaţia dintre cele două componente poate fi stabilită după cum urmează:  capacitatea de folosinţă corespunde vocaţiei abstracte a persoanei de a fi titulară de drepturi şi debitoare de obligaţii civile, inclusiv de a le dobândi sau asuma, deci reprezintă aptitudinea abstractă a persoanei de a fi subiect de drept civil; 44 În sensul că premisa iniţială, legală şi teoretică a calităţii de subiect de drept este capacitatea juridică, a se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 273. 45 A se vedea: J. Carbonnier, Droit civil. Introduction…, cit. supra., p. 542; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27; Ph. Malaurie, op. cit., p. 230, Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes…, cit. supra., p. 4; B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 230. Dispoziţii generale în materia persoanelor 124  capacitatea de exerciţiu constituie manifestarea efectivă a drepturilor şi obligaţiilor civile al căror titular, respectiv debitor este deja subiectul de drept în cauză, prin încheierea valabilă de acte juridice civile personal şi singur, fără intervenţia juridică din partea unor alte persoane. De aceea, capacitatea civilă de exerciţiu presupune în mod necesar ca subiectul de drept să aibă în prealabil capacitatea de folosinţă, respectiv să nu fie incidentă o incapacitate specială de folosinţă care să se opună încheierii valabile a actelor juridice în discuţie. Reamintim că subiectele de drept, având capacitate civilă în sens abstract, nu apar în mod automat ca purtători ai unor drepturi şi obligaţii civile determinate în raporturi juridice concrete, ci ca participanţi virtuali în raporturi juridice abstracte. Ca atare, ei apar numai ca titularii unei facultăţi recunoscute de lege de fi titulari de drepturi şi obligaţii în viitor, prin eventuala participare în raporturi juridice civile concrete 46. C. Universalitatea capacităţii civile. După eliminarea sclavagismului, toate fiinţele umane se bucură de personalitate juridică (capacitate juridică în general). Această constatare corespunde în dreptul civil dispoziţiilor art. 28 alin. (1), potrivit cărora capacitatea civilă este recunoscută tuturor persoanelor. Două aprecieri suplimentare credem că se impun. Pe de-o parte, în cazul persoanelor fizice, simpla existenţă a individului uman este nu numai necesară, dar şi suficientă pentru recunoaşterea capacităţii sale civile. Pe de cealaltă parte, în cazul persoanelor juridice, capacitatea civilă este recunoscută de la momente diferite, fie de la înregistrare, fie de la înfiinţare, potrivit regulilor cuprinse în art. 205. Desigur, respectiva persoană juridică trebuie să fie legal constituită/înfiinţată. D. Limitele capacităţii civile. Limitele capacităţii civile nu pot fi luate în considerare prin raportare la capacitatea civilă în general, ci numai prin examinarea separată a elementelor sale structurale, anume capacitatea de folosinţă (1) şi capacitatea de exerciţiu (2), cu observarea principiului intangibilităţii (3). De aceea, dispoziţiile art. 28 alin. (2) şi ale art. 29 alin. (1) trebuie analizate împreună şi coroborate. 1. Limitarea capacităţii de folosinţă. Având în vedere că lipsa totală a capacităţii de folosinţă este de neînchipuit, întrucât ar echivala cu lipsa calităţii de subiect de drept civil şi, deci, cu aşa-numita „moarte civilă”:  regula este capacitatea de folosinţă generală [orice persoană are capacitate de folosinţă – art. 28 alin. (2)]; 46 A se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 273. Tiberiu Ţiclea 125  excepţia este incapacitatea specială de folosinţă [nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă…decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege – art. 29. alin. (1)]. 2. Limitarea capacităţii de exerciţiu. Situaţia nu este identică pentru cele două categorii de subiecte de drept. Totuşi, din raţiuni de tehnică legislativă, pentru a asigura aplicarea corectă şi uniformă a regulilor de interpretare juridică atât pentru persoana fizică, cât şi pentru cea juridică, legiuitorul a consacrat şi în acest caz:  regula capacităţii de exerciţiu [orice persoană are…cu excepţia cazurilor prevăzute de lege capacitate de exerciţiu – art. 28 alin. (2)];  excepţia lipsei totale sau în parte a capacităţii de exerciţiu (nimeni nu poate fi…lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu, decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege). Dacă orice persoană fizică are capacitate de folosinţă, nu toate persoanele fizice au capacitate de exerciţiu 47. Motivul este acela că existenţa capacităţii de exerciţiu este legată de vârsta (dezvoltarea fizică) şi de discernământul (dezvoltarea psihică) persoanei respective. Astfel, aşa cum vom vedea la momentul analizei capacităţii civile de exerciţiu a persoanei fizice, până la vârsta de 14 ani, persoanele fizice sunt lipsite de capacitatea de exerciţiu, între 14 şi 18 ani, acestea beneficiază de capacitate de exerciţiu restrânsă, ca de la împlinirea vârstei de 18 ani să se bucure de capacitatea de exerciţiu deplină. Nu mai puţin însă, este posibil ca o persoană ce a împlinit vârsta de 18 ani să nu aibă discernământ din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale, situaţie în care aceasta va fi pusă sub interdicţie şi, ca atare, va fi lipsită de capacitatea de exerciţiu. În cazul persoanelor juridice, aceste restricţii nu se aplică, iar regula capacităţii de exerciţiu îşi găseşte pe deplin aplicarea - cu respectarea condiţiilor prevăzute de art. 209 şi urm. 3. Intangibilitatea capacităţii civile. Art. 28 alin. (2) şi art. 29 alin. (1) C. civ. consacră intangibilitatea capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu, în sensul că nu li se pot aduce îngrădiri sau limitări decât prin texte exprese de lege48. De asemenea, potrivit art. 1180 C. civ., poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă de lege şi nici oprită să încheie anumite contracte. 47 G. Boroi, op. cit., p. 57. Cu privire la caracterul intangibilităţii capacităţii civile de folosinţă în vechea reglementare (art. 6 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice), a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 314. 48 126 Dispoziţii generale în materia persoanelor E. Inalienabilitatea şi legalitatea capacităţii civile. În lumina art. 29 alin. (2) C. civ., nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă sau la capacitatea de exerciţiu. Se consfinţeşte astfel inalienabilitatea celor două elemente ale capacităţii civile, în sensul că atât capacitatea de folosinţă, cât şi cea de exerciţiu, nu pot forma obiect de renunţare, în tot sau în parte, şi nici obiect de înstrăinare49. Nu trebuie confundată inalienabilitatea capacităţii civile, ce echivalează cu renunţarea la o fracţiune sau la toată calitatea de subiect de drept civil (spre exemplu renunţarea la aptitudinea de a dobândi în cursul vieţii calitatea de moştenitor), cu renunţarea la un drept civil subiectiv (spre exemplu renunţarea la o anumită moştenire deschisă) ori grevarea sau înstrăinarea acestuia (înstrăinarea unui bun din patrimoniu)50. De asemenea, capacitatea civilă are caracter legal, în sensul în care nu poate fi reglementată decât prin lege, în toate aspectele sale (instituire, început, conţinut, încetare), nefiind admisibilă determinarea acestora prin voinţă individuală51. Ca o consecinţă, orice act juridic prin care un subiect de drept renunţă parţial sau total, temporar sau definitiv, la capacitatea sa de folosinţă sau la cea de exerciţiu, va fi lovit de nulitate absolută52. De altfel, o renunţare totală la capacitatea de folosinţă este de neconceput, deoarece ar echivala cu însăşi „moartea civilă” a persoanei în discuţie, ceea ce ar determina ca aceasta să nu (mai) poată avea niciun drept subiectiv civil garantat de stat. F. Egalitatea capacităţii civile. Egalitatea în faţa legii este un principiu fundamental al dreptului civil român, care se se exprimă inclusiv prin „egalitatea capacităţii civile”. Egalitatea capacităţii civile este principiul de drept civil potrivit căruia toate subiectele de drept civil sunt egale în ceea ce priveşte capacitatea lor civilă, fie că este cea de folosinţă sau cea de exerciţiu, indiferent de criteriile la care se referă art. 30 C. civ. : rasă, culoare, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, vârstă, sex sau orientare sexuală, opinie, convingeri personale, apartenenţă politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum şi orice altă situaţie similară. Altfel spus, egalitatea capacităţii civile are în vedere faptul că toate 49 Cu privire la caracterul inalienabilităţii capacităţii civile de folosinţă în vechea reglementare (art. 6 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954), a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 399. 50 A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 28. 51 Ibidem, p. 27. 52 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 314. Tiberiu Ţiclea 127 persoanele se bucură, fără nicio discriminare, de aceeaşi vocaţie de a avea orice drept şi orice obligaţie de natură civilă. Atragem atenţia că egalitatea capacităţii civile nu implică o egalitate în drepturi şi obligaţii civile a tuturor persoanelor, lucru ce este, de altfel de neimaginat. Aşadar, ea este o egalitate abstractă, ce nu se manifestă ca o egalitate în fapt, astfel încât să confere oricărei persoane, spre exemplu, dreptul de proprietate asupra unui anumit bun, în integralitate sau parţial. În realitate, egalitatea capacităţii civile este o egalitate în drept, corespunzând în exemplul de faţă vocaţiei, posibilităţii abstracte a oricărei persoane de a deveni, în general, proprietar (printre altele, al bunului respectiv)53. Modalitatea de redactare a art. 30 C. civ. este preluată din art. 4 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, dar cu sporirea criteriilor ce pot sta la baza situaţiilor de discriminare. Textul legal realizează pe această cale o transpunere în dreptul civil a normelor constituţionale (art. 16 din Constituţia României), precum şi a tratatelor, convenţiilor şi pactelor la care România este parte, care consacră principiul egalităţii în faţa legii, fără privilegii şi discriminări. Respectarea acestui caracter al capacităţii civile, ca şi în cazul celorlalte, este asigurată atât prin mijloace de drept civil, cât şi de drept penal, după caz. V. Reguli şi concepte generale privind patrimoniul persoanelor Actualul Cod civil înregistrează progrese remarcabile în privinţa reglementării patrimoniului, ca noţiune juridică fundamentală în materia drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale (A). Noile texte de lege, ţinând cont de cele semnalate în literatura de specialitate relevantă, se fundamentează pe teoria clasică franceză, în sensul în care patrimoniul, privit ca universalitate juridică (B) este o emanaţie, o consecinţă a personalităţii juridice a titularului său54 (C), teorie pe care însă o compatibilizează cu realitatea contemporană şi cu teoria germană a patrimoniului de afectaţiune (D). 53 A se vedea, în acest sens, J. Carbonnier, Droit civil. Introduction…, cit. supra., p. 521. 54 Pe ideea că patrimoniul este o emanaţie a personalităţii juridice se întemeiază teoria clasică, personalistă a patrimoniului, construită iniţial de juristul german Karl Salomo Zachariae von Lingenthal (1769-1843) – a se vedea C. S. Zachariae, Cours de droit civil français, traduit de l’allemand, revu et augmenté par C. Aubry et C. Rau, Tome 4e, Ed. F. Lagier, Libraire-Éditeur, Strasbourg, 1844, p. 99 şi urm. Teoria a fost 128 Dispoziţii generale în materia persoanelor A. Noţiunea juridică de patrimoniu55. Înainte de a proceda la studierea propriu-zisă a dispoziţiilor generale din noul Cod civil privind patrimoniul persoanelor, apreciem utilă enumerarea unei serii de observaţii conceptuale (1), precum şi identificarea orientării teoretice din noua reglementare (2). Ulterior, vom prezenta definiţia legală a patrimoniului, ca sursă primară a aspectelor ce vor fi discutate în prezenta secţiune (3). 1. Preliminarii. În limbajul juridic, patrimoniul nu se referă la totalitatea bunurilor pe care o persoană le are la un anumit moment dat şi nici la bunurile moştenite prin lege de la părinţi sau rude 56. Aşadar, noţiunea de patrimoniu nu este sinonimă cu aceea de „avere”. Totodată, noţiunea juridică de patrimoniu nu trebuie confundată cu unele expresii în care apare acest termen, precum: patrimoniu cultural, patrimoniu genetic, patrimoniu istoric, patrimoniu artistic; vom include în această enumeraţie şi expresia „patrimoniu comun al umanităţii”, întâlnită în dreptul internaţional public, dar care are cu totul altă semnificaţie decât cea din dreptul civil. În orice caz, în ştiinţa actuală a dreptului, patrimoniul nu mai exprimă legătura persoanei cu trecutul şi cu ascendenţii, ci legătura ei cu prezentul57 şi chiar cu viitorul, din punct de vedere economic. 2. Reglementare şi orientare teoretică. Chiar dacă vechiul Cod civil nu îl reglementa ca atare, ci numai îl evoca în câteva rânduri, patrimoniul este cea mai importantă noţiune din materia drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale. În acest sens, contribuţia noului Cod civil este semnificativă, dezvoltată de literatura juridică franceză şi, în principiu, cu o serie de atenuări datorate preluării unor idei ale teoriei patrimoniului de afectaţiune (teoria patrimoniului-scop), a rezistat timpului în dreptul civil francez – a se vedea: C. Aubry, C. Rau, Cours de droit civil français, 5e édition, Tome 9e, revu et mis au courant par E. Bartin, Ed. Imprimérie et Libraire Générale de Jurisprudence, Paris, 1917, p. 333 şi urm. ; J. Carbonnier, Droit civil. Les biens. Les obligations, Vol. II, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2004, p. 1515 şi urm. ; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 223 şi urm. ; Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, 8e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2010, p. 25 şi urm. Având în vedere rădăcinile franceze ale legislaţiei noastre civile, esenţa teoriei personaliste a patrimoniului a fost preluată şi în literatura juridică română, cu luarea în considerare a aceloraşi atenuări – a se vedea: V. Stoica, op. cit., p. 45-46, 57-72; L. Pop, L.-M. Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 19 şi urm. 55 Etimologic, cuvântul „patrimoniu” îşi găseşte sursa în latinescul patrimonium, ii (patrimoniul tatălui), el însuşi derivat din pater, tris (tată); totodată, se desemna pe această cale şi ceea ce provine sau este moştenit de la părinţi sau din strămoşi. A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les biens, 4e édition, Paris, 2010, p. 7, nota 33. 56 Pentru sensul curent al noţiunii de „patrimoniu”, a se vedea Dicţionarul explicativ al limbii române, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Academia Română. Institutul de Lingvistică „Iorgu Iordan”, Ed. Univers Enciclopedic Gold, Bucureşti, 2009, p. 783. 57 A se vedea V. Stoica, op. cit., p. 42. Tiberiu Ţiclea 129 patrimoniul fiind definit şi conturat în termeni clari, înlăturându-se lacunele vechii reglementări şi urmărindu-se suprimarea opiniilor divergente apărute în literatura de specialitate. Dispoziţiile generale cu privire la patrimoniul persoanelor sunt cuprinse în art. 31-33 C. civ., situaţie care la prima vedere ar părea surprinzătoare, câtă vreme, de regulă, patrimoniul face în mod tradiţional obiectul de studiu al materiei bunurilor58, respectiv al materiei drepturilor reale principale 59. Însă, se pare că reglementarea patrimoniului în cartea despre persoane nu este deloc întâmplătoare, aspect pe care vom încerca să-l explicăm mai târziu60. Noul Cod civil ne oferă o concepţie asupra patrimoniului în pas cu realitatea juridică actuală, o concepţie rezultată din împletirea teoriei clasice, personaliste a patrimoniului cu teoria patrimoniului de afectaţiune (a patrimoniului-scop) şi care are în vedere teoria modernă a patrimoniului61. 3. Definiţie legală. Patrimoniul, ca noţiune juridică, reprezintă totalitatea drepturilor şi datoriilor ce pot fi evaluate în bani şi care aparţin unei persoane [art. 31 alin. (1) C. civ.]. Această definiţie legală, clară şi concisă are profunde implicaţii, atât teoretice, cât şi practice. B. Patrimoniul – o universalitate juridică. Trăsătura patrimoniului de a fi o universalitate juridică se explică în primul rând prin intermediul elementelor pur intelectuale (2) care intră în componenţa sa (1). Sub acest aspect, patrimoniul apare ca o entitate juridică autonomă, distinctă de elementele sale componente, fapt ce determină importante consecinţe (3). 1. Componenţa patrimoniului. Patrimoniul oricărei persoane este alcătuit dintr-un activ şi un pasiv patrimonial (a) care nu cuprinde însă toate categoriile de drepturi şi obligaţii aparţinând respectivei persoane, ci numai 58 În literatura juridică franceză, atât în cea veche, cât şi în cea recentă, patrimoniul face obiectul de studiu al materiei bunurilor – a se vedea: G. Baudry-Lacantinerie, M. Chauveau, Traité théorique et pratique de droit civil. Des biens, 2e édition, Volume V, Ed. Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts, Paris, 1899, p. 1 şi urm. ; M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 3e édition, Tome 1er, Ed. Libraire Cotillon, F. Pichon, Paris, 1904, p. 675 şi urm. ; J. Carbonnier, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 1515 şi urm. ; Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 22 şi urm. 59 În literatura noastră juridică, patrimoniul face obiectul de studiu al materiei drepturilor reale principale – a se vedea: V. Stoica, op. cit., p. 41 şi urm. ; C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ediţia a III-a, revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 1 şi urm. ; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 5 şi urm. 60 A se vedea infra, C. 61 Pentru o analiză a acestor teorii, alături de un scurt istoric al noţiunii de „patrimoniu”, a se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens…, cit. supra., p. 2531; V. Stoica, op. cit., p. 42-46; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 14-24. 130 Dispoziţii generale în materia persoanelor pe cele evaluabile în bani (b). a) Activul şi pasivul patrimonial. Patrimoniul este format din două laturi:  o latură activă (numită şi capital62), compusă din toate drepturile cu valoare economică, denumite drepturi patrimoniale;  o latură pasivă, compusă din toate datoriile cu valoare economică, denumite obligaţii patrimoniale. Aceste drepturi şi obligaţii, faţă de care persoana este titular, respectiv debitor, sunt indisolubil legate între ele şi nu pot fi disociate, formând un ansamblu juridic unitar sau, în alte cuvinte, o unitate juridică. Corelaţia dintre cele două laturi este dată de o regulă clasică, potrivit căreia activul răspunde de pasiv, în sensul că o persoană va răspunde de datoriile sale, în principiu, cu toate drepturile evaluabile în bani al căror titular este 63. De fapt, întregul patrimoniul este un ansamblu juridic coerent, în cadrul căruia diversele elemente care îl compun la un moment dat sunt corelate între ele. Patrimoniul este o universalitate juridică (universitas juris), o universalitate de drepturi şi obligaţii cu valoare economică. El formează deci o entitate juridică abstractă, de sine stătătoare (independentă, autonomă) şi distinctă de elementele ce îl compun 64. De asemenea, patrimoniul nu este numai o simplă universalitate ce poate fi constituită în orice condiţii şi care aparţine persoanei la un anumit moment dat al existenţei sale, ci este o universalitate de drept, care ia naştere, există şi încetează în temeiul voinţei legiuitorului, şi nu prin simpla voinţă a titularului său65. b) Drepturi şi obligaţii excluse. Drepturile care prezintă un caracter personal şi care nu au un conţinut economic se află în afara patrimoniului; de aceea, ele poartă denumirea de drepturi nepatrimoniale. Multe din aceste drepturi exced dreptului civil, cum sunt, spre exemplu, cele de natură politică (cetăţenia, dreptul de a vota etc.). În rest, asupra 62 Capitalul poate fi neproductiv, dacă discutăm despre o casă în care proprietarul locuieşte sau despre păstrarea unor lingouri de aur într-un seif, ori productiv, dacă respectiva casă este închiriată sau dacă discutăm de un portofoliu de valori mobiliare. În situaţiile în care capitalul este productiv, latura activă a patrimoniului îşi va mări periodic valoarea prin încasarea veniturilor (numite fructe civile), reprezentate, spre exemplu, de chiria pentru închirierea unui imobil, de dobânzile unor sume împrumutate, de economiile realizate din salariile primite etc. A se vedea Y. Buffelan-Lanore, V. LarribauTerneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, 16e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2009, p. 115. 63 Sunt excluse, potrivit art. 2324 alin. (2) C. civ., bunurile insesizabile (cele care nu pot fi urmărite silit de creditori). 64 A se vedea: M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Schneider, op. cit., p. 356; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 20. 65 A se vedea, în acest sens, C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, cit. supra., p. 9. Tiberiu Ţiclea 131 drepturilor nepatrimoniale ne-am oprit succint, cu titlu de principiu, mai sus66. Cât priveşte obligaţiile nepatrimoniale, ne referim de regulă la acele obligaţii care sunt corelative drepturilor nepatrimoniale. „Patrimonialitatea deplină” a unui drept implică trei caractere, şi anume să poată fi:67 - evaluabil în bani, în special din perspectiva însuşirii de a fi vandabil; - cesibil prin acte între vii; - transmisibil pentru cauză de moarte. Dreptul de proprietate este exemplul clasic de drept „complet patrimonial”, iar drepturile personalităţii se află, de principiu, în zona total opusă, în sensul că sunt „complet nepatrimoniale”. Există totuşi şi situaţii intermediare, în care un drept prezintă caracterul de a fi evaluabil în bani, dar nu şi pe celelalte două – spre exemplu, dreptul la alimente. 2. Natura intelectuală a patrimoniului. Patrimoniul nu are o existenţă materială, ci una intelectuală, nematerială, necorporală. Aceasta este concluzia ce se desprinde din definiţia pe care noul Cod civil o dă patrimoniului în art. 31 alin. (1), care pune capăt divergenţelor doctrinare din materie. Trei aspecte vor fi luate în considerare: a) În patrimoniu nu sunt cuprinse bunurile ca atare, mai exact lucrurile care constituie obiectul drepturilor patrimoniale68. El nu este compus din elemente materiale, ci numai din elemente nemateriale, necorporale, ce prezintă o natură intelectuală. Cele expuse anterior pot fi rezumate sintetic prin reiterarea unei formule magistrale pe care o regăsim în literatura noastră de specialitate, inspirată din literatura juridică străină care a fundamentat pentru prima dată teoria clasică a patrimoniului69, formulă potrivit cu care patrimoniul este o „realitate intelectuală” 70 şi nu una materială. b) Pentru a combate teza potrivit căreia bunurile materiale ar fi incluse în activul patrimonial, menţionăm numai o chestiune de ordin practic. Să luăm cazul dezmembrării dreptului de proprietate asupra unui bun imobil ca urmare a constituirii unui drept de uzufruct. În patrimoniul cui se află bunul, 66 A se vedea supra, §3. C. 1. A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 15. 68 Potrivit art. 535 C. civ., „Sunt bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui drept patrimonial”. 69 A se vedea: C. S. Zachariae, op. cit., p. 100-101; şi mai ales C. Aubry, C. Rau, op. cit., p. 334. Potrivit celei din urmă surse citate, „Patrimoniul fiind de natură pur intelectuală, elementele din care el se compune trebuie să îmbrace acelaşi caracter. Obiectele exterioare asupra cărora poartă drepturile unei persoane nu formează, prin ele însele şi sub raportul naturii lor constitutive, părţi integrante ale patrimoniului său”. 70 V. Stoica, op. cit., p. 51-52. 67 Dispoziţii generale în materia persoanelor 132 în cel al nudului proprietar sau în cel al uzufructuarului ? Cine va putea fi urmărit silit dintre cei doi în privinţa respectivului bun în cazul neexecutării unei obligaţii patrimoniale faţă de un creditor chirografar ? Atât din raţiuni teoretice, cât mai ales practice, teza includerii bunurilor materiale în activul patrimonial nu ar putea rezista în astfel de ipoteze. c) O noutate absolută a noului Cod civil este aceea că drepturile patrimoniale nu mai sunt considerate bunuri, mai exact bunuri necorporale, astfel cum se arăta în literatura de specialitate contemporană vechiului Cod civil71. Soluţia decurge din interpretarea art. 535 C. civ., potrivit căruia „Sunt bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui drept patrimonial”. Dacă am presupune, prin reducere la absurd, că drepturile patrimoniale sunt bunuri, atunci, în lumina art. 535 am afirma că „Drepturile patrimoniale sunt lucruri care constituie obiectul unui drept patrimonial”. Cum concluzia este absurdă, atunci premisa este falsă. Pentru a evita însă orice confuzie, precizăm că, în dreptul civil român, bunurile pot fi clasificate în corporale şi necorporale, criteriul fiind acela al modului în care ele sunt percepute. 3. Corolare ale autonomiei patrimoniului. a) Patrimoniul, în afara drepturilor şi obligaţiilor evaluabile în bani prezente, se extinde şi la drepturile şi obligaţiile evaluabile în bani viitoare ce vor aparţine titularului său. Soluţia se întemeiază în primul rând pe art. 2324 C. civ., care reglementează garanţia comună a creditorilor şi care stipulează: „Cel care este obligat personal 72 răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare” (s.n., T.Ţ.). b) Chiar dacă patrimoniul nu este sinonim cu noţiunea de „avere”, am putea afirma totuşi, având în vedere că pe această cale se desemnează într-o viziune globală ansamblul drepturilor şi datoriilor evaluabile în bani, că el defineşte starea averii unei persoane, respectiv că el este expresia „bilanţului economic”73 al titularului său. Cu alte cuvinte, într-o exprimare mai riguroasă, reţinem că patrimoniul reprezintă transpunerea juridică a dimensiunii economice a unui subiect de drept 74. Deşi această dimensiune este variabilă în timp, totuşi patrimoniul nu se schimbă, ci continuă să desemneze aceeaşi universalitate juridică de drepturi şi obligaţii patrimoniale ce aparţin persoanei la un anumit moment dat al existenţei sale. 71 A se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 105; G. Boroi, op. cit., p. 86. Potrivit art. 1518 alin. (1) C. civ., „Dacă prin lege nu se dispune altfel, debitorul răspunde personal de îndeplinirea obligaţiilor sale”. 73 A se vedea M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Schneider, op. cit., p. 356. 74 A se vedea J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 219. 72 Tiberiu Ţiclea 133 C. Patrimoniul – o emanaţie a personalităţii. Principalul motiv pentru care dispoziţiile generale privind patrimoniul sunt incluse în cartea despre persoane constă în faptul că teoria patrimoniului reţinută de noul Cod civil preia din teoria clasică, personalistă legătura indisolubilă dintre patrimoniu şi persoana titularului său (1), în sensul în care patrimoniul este o emanaţie a personalităţii juridice, un atribut al personalităţii. Există aşadar o legătură intimă între persoană şi patrimoniu 75, care se reflectă prin următoarele observaţii:76 - numai persoanele pot avea un patrimoniu (2); - orice persoană are în mod necesar un patrimoniu, iar orice patrimoniu aparţine unei persoane (3); - patrimoniul îşi păstrează legătura cu persoana atât timp cât durează personalitatea ei juridică (4); - o persoană nu poate avea decât singur patrimoniu (5); - patrimoniul nu poate fi divizat în universalităţi juridice distincte prin voinţa titularului său (6). 1. Fundamentul patrimoniului77. Patrimoniul, înţeles ca universalitate, îşi găseşte fundamentul în personalitatea juridică a titularului său. În acest sens, patrimoniul desemnează relaţia ce există între, pe de-o parte, personalitatea juridică a unei persoane în contextul întreprinderii de activităţi juridice şi al naşterii de raporturi de drept cu alte persoane, respectiv, pe de cealaltă parte, drepturile şi obligaţiile evaluabile în bani aparţinând acelei persoane. O astfel de viziune este şi firească, având în vedere că punctul de convergenţă între toate drepturile şi obligaţiile regrupate în cadrul unui patrimoniu este însăşi persoana căreia acestea îi aparţin78. Concepţia expusă în rândurile anterioare conturează teoria franceză a personalităţii patrimoniului, denumită şi teoria clasică a patrimoniului. În opoziţie cu aceasta se află teoria germană79 a patrimoniului de afectaţiune, 75 În acest sens, M. Planiol, op. cit., p. 675. A se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 25; Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, op. cit., p. 111. 77 A se vedea C. S. Zachariae, op. cit., p. 102; C. Aubry, C. Rau, op. cit., p. 347. 78 A se vedea, în acest sens, Y. Strickler, Les biens, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2006, p. 188. 79 Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost creată de juriştii germani Ernst Immanuel Bekker (1827-1916) şi Alois „von” Brinz (1820-1887). A se vedea: E. I. Bekker, Zweckvermögen, insesondere, Peculium, Handelsvermögen und Actiengesellschaften, vol. IV (1861), apud R. Becker, Die fiducie von Québec und der trust, Ed. Mohr Siebeck, Tübingen (Germania), 2007, p. 172, nota 85; A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, vol. III, Ed. Andreas Deichert, Erlangen (Regatul de Bavaria, actualmente Germania), 1868, p. 979 şi urm. 76 134 Dispoziţii generale în materia persoanelor denumită şi teoria patrimoniului-scop, reţinută în dreptul german şi în sistemele de common law, care se fundamentează pe ideea că patrimoniul nu este decât o universalitate de drepturi şi obligaţii afectate unui anumit scop comun, care nu se confundă cu personalitatea juridică. Patrimoniul nu ar mai fi legat de persoană, ci poate exista desprins de aceasta, iar ideea de afectaţiune devine un element definitoriu, fundamental al patrimoniului. Teoria patrimoniului de afectaţiune, pe lângă faptul că permite ca o persoană să aibă mai multe patrimonii distincte şi independente, poate determina chiar recunoaşterea existenţei unui patrimoniu fără titular 80. Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost susţinută chiar şi în doctrina juridică franceză, prin intermediul unor reprezentanţi de seamă, conform căreia, în realitate, patrimoniul nu ar presupune decât „afectaţiunea socialmente protejată a unei anumite cantităţi de resurse economice unui scop determinat”81. Nebucurându-se însă de o susţinere majoritară, această orientare a rămas una izolată, chiar dacă ea este avută în vedere şi în prezent de unii autori, care afirmă că „teoria patrimoniului de afectaţiune este mult mai logică şi mult mai apropiată de realitate decât teoria clasică”82. Noul Cod civil nu a reţinut teoria patrimoniului de afectaţiune ca atare, dar, aşa cum vom vedea, ne oferă unele aplicaţii ale acesteia, însă nu în raport cu patrimoniul în sine, ci numai în legătură cu posibilitatea excepţională a divizării lui în mase patrimoniale distincte. 2. Caracterul „personal” al patrimoniului. În dreptul civil, numai persoanele, fie ele fizice sau juridice, pot avea un patrimoniu. Concluzia este firească, având în vedere că numai persoanele beneficiază de personalitate juridică, având calitatea de subiecte de drept. Aşadar, nu trebuie confundat patrimoniul, ca noţiune juridică specifică dreptului civil, cu alte noţiuni, caracteristice altor materii. Astfel, patrimoniul comun al umanităţii, noţiune specifică dreptului internaţional public, este un patrimoniu ce nu are titular o persoană, dar care nu are nici datorii evaluabile în bani. 3. Caracterul universal şi necesitatea patrimoniului. Cum personalitatea juridică este recunoscută tuturor persoanelor, atunci orice persoană are aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii. Ca urmare, orice persoană are un patrimoniu. Nu poate exista patrimoniu fără persoană şi, invers, nu 80 A se vedea, în acest sens, L. Josserand, Cours de droit civil positif français: conforme aux programmes officiels des facultés de droit, Tome III, Ed. Recueil Sirey, Paris, 1938, p. 378. 81 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Tome III, 2e édition, Ed. Ancienne Libraire Fontemoing, Paris, 1923, p. 309. 82 Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, op. cit., p. 112. Tiberiu Ţiclea 135 poate exista persoană fără patrimoniu. Patrimoniul este indisociabil de persoana care este titularul său. Chiar dacă patrimoniul ar fi lipsit de conţinut (un ansamblu vid) sau dacă ar fi în mod covârşitor reprezentat de datorii, el nu se va separa de titularul său decât la momentul încetării personalităţii sale juridice. Într-adevăr, dacă recipientul este gol, atunci nu înseamnă că el nu există. Bunăoară, un copil are încă din ziua naşterii un patrimoniu. Desigur, ideea potrivit căreia patrimoniul ar putea fi golit de conţinut îşi găseşte cu greu un corespondent în realitate 83, dar este utilă ca ipoteză de şcoală pentru înţelegerea mecanismului juridic aplicabil în materie, şi anume că „patrimoniul nu poate fi redus la unul sau altul dintre momentele existenţei sale”84. 4. Perenitatea, continuitatea şi inalienabilitatea patrimoniului. Ca atribut al personalităţii, patrimoniul rămâne legat indisolubil de persoana titularului său atât timp cât durează personalitatea sa juridică. Aşadar, patrimoniul, sub aspect temporal este peren (durabil), fiind caracterizat prin permanenţă şi continuitate pe durata existenţei persoanei care este titularul său85. Perenitatea şi continuitatea se află într-o strânsă legătură cu ceea ce se identifică drept funcţiile patrimoniului, la care ne vom referi ulterior86. Anticipăm însă pentru consecvenţă logică una din aceste funcţii, ce decurge din trăsătura durabilităţii patrimoniului, şi anume că el nu este transmisibil între vii, ci numai pentru cauză de moarte. Mai mult, cum nu poate face obiectul nici unei înstrăinări, dar nici unei renunţări, spunem că patrimoniul este inalienabil. 5. Unicitatea patrimoniului. O persoană nu poate fi titulară decât a unui singur patrimoniu, şi nu a mai multor patrimonii distincte. În actuala reglementare, această trăsătură a patrimoniului de a fi unic se fundamentează pe două aspecte:  persoana şi personalitatea sa juridică sunt unice, iar patrimoniul este o emanaţie a personalităţii juridice, un atribut al personalităţii;  art. 31 alin. (1) C. civ. prevede că „Orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu…” (s.n., T.Ţ.). „Patrimoniile de afectaţiune” la care se referă denumirea marginală a art. 31 sunt, strict juridic, mase patrimoniale în cadrul aceluiaşi patrimoniu, astfel cum rezultă şi din cuprinsul art. 31 alin. (3) C. civ., iar nu patrimonii 83 Spre exemplu, o persoană fizică, oricare ar fi nivelul său de sărăcie, va avea cel puţin un drept de proprietate asupra obiectelor de îmbrăcăminte, încălţăminte, asupra alimentelor pe care le va consuma, asupra unor eventuale bunuri donate etc. 84 V. Stoica, op. cit., p. 59. 85 Ibidem, p. 66. 86 A se vedea infra, V. E. 136 Dispoziţii generale în materia persoanelor distincte. Situaţii similare se întâlnesc şi cu privire la:  patrimoniul profesional individual, care desemnează masa patrimonială afectată exercitării în mod individual a unei profesii autorizate (art. 33 C. civ.);  patrimoniul fiduciar, ce reprezintă masa patrimonială fiduciară constituită prin intermediul operaţiunii juridice a fiduciei (art. 773 şi urm. C. civ.);  patrimoniul personal, care, în ipoteza unui patrimoniu divizat, desemnează masa patrimonială a drepturilor şi obligaţiilor neafectate unui anumit scop în sensul art. 31 alin. (2) şi (3) C. civ.;  patrimoniul succesoral, prin care se indică masa patrimonială a drepturilor şi obligaţiilor succesiunii, lăsate de defunct (art. 1114 alin. (2) şi 4 C. civ.);  patrimoniul comun, prin care se desemnează masele patrimoniale ale drepturilor şi obligaţiilor comune ale soţilor etc. 6. Indivizibilitatea voluntară a patrimoniului. a) Întrucât este unic, patrimoniul nu este divizibil în sensul segmentării sale în mai multe patrimonii distincte, fiecare având propriul activ şi pasiv. Această regulă nu suferă nicio excepţie. Pe bună dreptate, cum persoana este unică şi indivizibilă, la fel şi patrimoniul său trebuie să fie unic şi indivizibil. Nu la fel stau lucrurile în ceea ce priveşte divizibilitatea patrimoniului în mai multe mase patrimoniale distincte, situaţie în care patrimoniul rămâne unitar. Din acest punct de vedere, legea consacră principiul indivizibilităţii patrimoniului, dar oferă un cadru destul de larg în care excepţiile pot fi admise. Mai exact, acest principiu se transpune în plan juridic prin două aspecte:  regula absolută a indivizibilităţii voluntare a patrimoniului, în sensul că nu este permisă constituirea de mase patrimoniale prin simpla voinţă a titularului său, în afara unui caz prevăzut de lege;  excepţia divizibilităţii legale a patrimoniului, în sensul că orice masă patrimonială distinctă se constituie numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege [art. 31 alin. (2)], ceea ce nu exclude însă şi voinţa unei persoane, uneori chiar necesară pentru o asemenea constituire. Motivul pentru care optăm pentru logica principiu-excepţie urmăreşte aplicarea regulii de interpretare logică exprimată prin adagiul exceptio est scrictissimae interpretationis et aplicationis (excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare), în sensul că excepţiile nu trebuie extinse prin analogie la alte situaţii, pe care norma juridică respectivă nu le prevede. Astfel, în principiu, patrimoniul nu poate face obiectul unei diviziuni sau afectaţiuni, astfel încât să fie fracţionat în universalităţi juridice distincte. Tiberiu Ţiclea 137 Raţiunea unei asemenea interdicţii se bazează pe protecţia pe care legiuitorul trebuie să o confere creditorilor debitorului. Într-adevăr, se are în vedere evitarea situaţiilor în care debitorul unei obligaţii ar putea să-şi divizeze artificial patrimoniul prin multiplicarea excesivă a maselor patrimoniale, astfel încât să fraudeze interesele creditorilor săi chirografari (cei care nu şi-au constituit garanţii reale – ipotecă, gaj) prin introducerea de obstacole nejustificate în calea urmăririi silite. De altfel, o caracteristică esenţială a universalităţilor juridice, aşa cum sunt şi masele patrimoniale, este aceea că ele nu pot fi constituite prin simpla voinţă a unei persoane, ci presupun în mod indispensabil voinţa legiuitorului. Tocmai în această caracteristică îşi găseşte fundamentul şi principiul indivizibilităţii patrimoniului, iar o asemenea viziune a legiuitorului vine să confirme caracterul excepţional al maselor patrimoniale. Aşadar, câtă vreme divizarea patrimoniului nu poate opera decât în condiţiile exclusive ale legii, apreciem că intenţia legiuitorului a fost de a reglementa într-o logică de strictă interpretare şi aplicare, deci cu titlu de excepţie, posibilitatea constituirii de mase patrimoniale. b) Nu trebuie confundată indivizibilitatea voluntară a patrimoniului, care presupune interdicţia constituirii de mase patrimoniale prin simpla voinţă a titularului, cu posibilitatea conferită de lege de a fi afectate anumite bunuri unei activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii prin înfiinţarea de persoane juridice. Într-o atare ipoteză, discutăm de două patrimonii distincte, şi anume patrimoniul persoanei care-şi depune aportul (prin transmiterea unor bunuri din patrimoniul său), respectiv patrimoniul persoanei juridice înfiinţate. De altminteri, „Orice persoană juridică trebuie să aibă (…) un patrimoniu propriu, afectat unui anumit scop…” (art. 187 C. civ.). Soluţia se impune şi pentru societăţile comerciale cu răspundere limitată având asociat unic, care sunt tot persoane juridice având un patrimoniu propriu distinct de cel al asociatului unic. Aşadar, indivizibilitatea voluntară a patrimoniului operează indiferent că este vorba de persoane fizice sau persoane juridice. În fine, art. 193 alin. (1) dispune: „Persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel”. Mai departe însă, dispoziţiile alin. (2) sunt destinate să împiedice fraudele, prin sancţionarea celor care înfiinţează persoane juridice fictive: „Nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credinţă calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice”. Aşa fiind, art. 193 alin. (2) este o aplicaţie a indivizibilităţii voluntare a patrimoniului şi efectele sale constau în înlăturarea regulii separării 138 Dispoziţii generale în materia persoanelor patrimoniilor între persoana asociatului sau asociaţilor şi persoana juridică respectivă. Spre exemplu, în cazul unei societăţi comerciale cu răspundere limitată având asociat unic, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 193 alin. (2), creditorului de bună-credinţă nu-i va fi opozabilă calitatea de subiect de drept al societăţii comerciale şi, ca atare, nici faptul că aceasta are un patrimoniu propriu, distinct de cel al asociatului – debitor al acelui creditor. Ca o consecinţă, el va putea urmări întregul activ patrimonial rezultat din această înlăturare, obţinut prin „reunirea” celor două patrimonii în patrimoniul personal al debitorului. D. Divizibilitatea legală a patrimoniului în mase patrimoniale distincte. Noţiunile juridice de diviziune şi afectaţiune (2) permit în actuala reglementare constituirea de mase patrimoniale, privite ca universalităţi juridice speciale (1). Însă, funcţionarea acestor mase nu ar fi posibilă, iar unitatea patrimoniului ar deveni o iluzie în lipsa comunicării intrapatrimoniale (3) şi a posibilităţii de transfer intrapatrimonial (4). 1. Masele patrimoniale – universalităţi juridice speciale. a) Dacă patrimoniul este unic, aceasta nu înseamnă că el este în mod necesar şi indivizibil. Însă, din motive fireşti de protecţie a creditorilor, patrimoniul nu poate fi divizat prin simpla voinţă a titularului său, ci este exclusiv nevoie de o prevedere legală expresă care să permită acest lucru. De aceea, afirmăm că patrimoniul este indivizibil voluntar, dar divizibil legal. Într-adevăr, patrimoniul „poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege” [art. 31 alin. (2) C. civ.]. Sub acest aspect, urmărind să compatibilizeze nevoile realităţii juridice cu ideea de divizibilitate a patrimoniului, observăm că noul Cod civil împrumută, într-o anumită măsură, din teoria germană a patrimoniului de afectaţiune. Din examinarea textului legal citat rezultă că, pentru a putea exista ca diviziuni ale patrimoniului, masele patrimoniale trebuie să fie, în primul rând, rezultatul voinţei legiuitorului. Simpla voinţă a persoanei nu este, deci, suficientă pentru a putea fi valabil constituită o masă patrimonială. Uneori însă, voinţa persoanei se poate adăuga, chiar cu titlu necesar, voinţei legiuitorului87. b) Ideea de divizibilitate a patrimoniului nu trebuie înţeleasă ca o tehnică juridică de fracţionare a patrimoniului, ci ca o tehnică juridică de grupare a unor anumite drepturi şi obligaţii cu valoare economică în mase distincte în cadrul aceluiaşi patrimoniu, fiecare masă beneficiind de un 87 De exemplu, pentru constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate (patrimoniul profesional individual), este necesar actul de voinţă al titularului. La fel, pentru constituirea masei patrimoniale a bunurilor comune ale soţilor, este necesară şi voinţa celor doi soţi, exprimată prin actul căsătoriei. Tiberiu Ţiclea 139 regim juridic propriu. Mai departe, fiecare astfel de masă patrimonială constituie o universalitate juridică specială formată dintr-un ansamblu unitar de drepturi şi obligaţii; iar împreună, aceste universalităţi juridice speciale formează universalitatea juridică generală a patrimoniului global. Aşadar, un patrimoniu divizat poate fi observat din trei perspective:  o perspectivă individuală, corespunzătoare drepturilor şi obligaţiilor componente, considerate în individualitatea lor;  o perspectivă intermediară, corespunzătoare maselor patrimoniale componente, considerate ca universalităţi juridice speciale care, împreună, formează universalitatea juridică a patrimoniului;  o perspectivă generală, corespunzătoare caracterului unic al patrimoniului, înţeles ca universalitate juridică, înglobând totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând persoanei. c) Suntem de părere că relaţia dintre patrimoniu şi masele patrimoniale componente poate fi comparată într-un mod destul de sugestiv cu relaţia dintre teritoriul unui stat şi unităţile sale administrativ-teritoriale la nivel de regiune (departament, judeţ). De pildă, în unele împrejurări, patrimoniul profesional sau cel fiduciar constituie o masă patrimonială cu o autonomie relativ ridicată, ca şi unele unităţi administrativ-teritoriale din anumite state, dar face parte din patrimoniul unic al aceleiaşi persoane, aşa cum unic este şi teritoriul unui stat. d) Din calificarea lor ca universalităţi juridice speciale, rezultă următoarele caracteristici ale maselor patrimoniale:  sunt realităţi intelectuale, iar nu materiale, în sensul în care ele cuprind numai elemente intelectuale, nemateriale, nu şi elemente materiale;  alături de o latură activă compusă din drepturi cu valoare economică, ele cuprind (sau cel puţin au vocaţia de a cuprinde) şi o latură pasivă compusă din obligaţii cu valoare economică;  reprezintă entităţi juridice distincte de universalitatea generală a patrimoniului şi de elementele individuale componente;  au o existenţă independentă în raport de fluctuaţia, dinamica drepturilor şi obligaţiilor componente;  fiecare masă patrimonială beneficiază de un regim juridic propriu, dar împrumută din trăsăturile universalităţii generale a patrimoniului;  în cadrul lor operează subrogaţia reală cu titlu universal;  presupun întotdeauna un temei legal. 2. Divizarea şi afectaţiunea patrimoniului. Divizarea patrimoniului îşi găseşte justificarea în existenţa unui scop, respectiv a unei activităţi afectate acelui scop (a). Exemplul clasic în acest sens constă în 140 Dispoziţii generale în materia persoanelor exercitarea în mod individual a unei profesii autorizate (b), dar există şi alte situaţii prevăzute de lege (c). a) Justificarea divizării. Vorbim de diviziunea şi afectaţiunea patrimoniului atunci când există o grupare de drepturi şi obligaţii afectate unei anumite activităţi sau unui anumit scop. Această grupare formează o masă patrimonială distinctă, o universalitate juridică specială faţă de universalitatea juridică generală a patrimoniului. Prin reglementarea aplicabilă în materie, noul Cod civil dă expresie, într-o anumită măsură, teoriei germane a patrimoniului-scop. Potrivit art. 31 alin. (2) C. civ., „Acesta [patrimoniul – n.n.] poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni (…)”. O atare modalitate de redactare, prin utilizarea termenului „sau” este susceptibilă de a naşte confuzii în sensul existenţei unei disjuncţii între ideea de diviziune şi cea de afectaţiune a patrimoniului. În realitate, cele două idei nu sunt distincte, ci sunt aspecte ale aceluiaşi fenomen. Ideea de bază este că afectaţiunea este scopul divizării. Mai exact, afectaţiunea este scopul, în timp ce divizarea este mijlocul şi, totodată, rezultatul acestei afectaţiuni. Art. 31 alin. (3) dispune că masele patrimoniale ce determină divizarea patrimoniului sunt:  masele patrimoniale fiduciare, constituite prin intermediul operaţiunii judiciare a fiduciei (art. 773 şi urm.);  masele patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate, cu respectarea dispoziţiilor art. 33;  orice alte mase patrimoniale determinate potrivit legii. În orice caz, masa patrimonială va subzista atât timp cât va subzista şi scopul pentru care a fost constituită. După încetarea acestui scop, ca regulă, drepturile şi obligaţiile conţinute în masa patrimonială se vor (re)transfera în patrimoniul personal. b) Patrimoniul profesional individual. Sediul legal general al materiei îl constituie art. 33 C. civ., care, trebuie menţionat, cuprinde dispoziţii legale ce nu ridică reale dificultăţi de interpretare. Astfel, o persoană are posibilitatea de a-şi diviza patrimoniul prin constituirea unei mase patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate, masă patrimonială ce poartă denumirea de patrimoniu profesional individual. Exemple în acest sens sunt activităţile desfăşurate în cadrul profesiilor liberale, cum sunt cele de avocat, medic, notar public, executor judecătoresc, arhitect etc., care presupun existenţa unei mase patrimoniale destinate exercitării profesiei. În ipoteza unui avocat sau notar public ce deţine şi calitatea de fiduciar Tiberiu Ţiclea 141 în unul sau mai multe contracte de fiducie 88, patrimoniul acestuia va fi divizat în cel puţin trei mase patrimoniale: patrimoniul personal, patrimoniul profesional, respectiv unul sau mai multe patrimonii fiduciare. Alături de voinţa legiuitorului trebuie să se adauge şi voinţa persoanei, în sensul că masa patrimonială se stabileşte prin actul de voinţă al titularului, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege [art. 33 alin. (1)]. În mod corespunzător, mărirea sau micşorarea patrimoniului profesional individual se realizează tot prin actul de voinţă al titularului, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege [art. 33 alin. (2)]. Aceste operaţiuni se pot realiza fie pe calea unui transfer intrapatrimonial, prin actul juridic unilateral al titularului, fie pe calea unor contracte încheiate de titular cu alte persoane (spre exemplu, prin vânzare89, donaţie90 etc.). În fine, potrivit art. 33 alin. (3) C. Civ., dacă legea specială care reglementează exercitarea unei profesii nu dispune altfel 91, lichidarea patrimoniului profesional se realizează, mutatis mutandis, în conformitate cu regulile prevăzute pentru lichidarea societăţii simple (art. 1941-1948). c) Alte aplicaţii ale divizibilităţii legale. Cu titlu exemplificativ, menţionăm următoarele aplicaţii de divizibilitate legală a patrimoniului la care se referă art. 31 alin. (3) teza finală: i. Regimul comunităţii legale a bunurilor soţilor (art. 339-359 C. civ.). În urma încheierii căsătoriei, patrimoniul unei persoane se divizează prin constituirea masei drepturilor şi obligaţiilor comune (patrimoniul comun), ce se va regăsi alături de masa drepturilor şi obligaţiilor proprii (patrimoniul personal), fiecare beneficiind de un regim juridic propriu. Aplicând regula specializării urmăririi, creditorii comuni vor trebui să urmărească mai întâi bunurile ce fac obiectul patrimoniul comun (art. 351), iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare, ambii soţi vor răspunde solidar, cu bunurile ce fac obiectul patrimoniului personal. Invers, creditorii personali ai unui soţ vor trebui mai întâi să urmărească bunurile ce fac obiectul patrimoniului personal al acestui soţ, iar dacă acestea nu sunt suficiente, ei vor putea cere partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru 88 Potrivit art. 776 alin. (3) C. civ., „pot avea calitatea de fiduciari notarii publici şi avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei”. 89 Dacă obiectul vânzării este un imobil, actul juridic va trebui să îmbrace forma autentică, iar dobândirea dreptului de proprietate va fi condiţionată de înscrierea în cartea funciară. 90 Cu respectarea normelor de drept comun privind forma contractului de donaţie. 91 Spre exemplu, potrivit art. 5 alin. (9) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, „formele de exercitare a profesiei (…) pot fi lichidate la încetarea calităţii, cu respectarea regimului instestiţiilor reglementat prin prezenta lege”. 142 Dispoziţii generale în materia persoanelor acoperirea creanţelor, urmărind bunurile (proprii) atribuite debitorului lor (art. 353). ii. Regimul acceptării moştenirii. Potrivit art. 1114 alin. (2) C. civ., acceptarea moştenirii operează sub beneficiu de inventar, în sensul că succesorii universali şi cei cu titlu universal răspund pentru datoriile şi sarcinile moştenirii numai cu bunurile ce fac obiectul patrimoniului succesoral, proporţional cu cota fiecăruia. Astfel, la momentul deschiderii succesiunii, patrimoniul eredelui va fi divizat prin constituirea masei drepturilor şi obligaţiilor succesiunii (patrimoniul succesoral), ce se va regăsi alături de masa drepturilor şi obligaţiilor personale (patrimoniul personal). După îndestularea creditorilor defunctului, ca urmare a încetării scopului pentru care a fost constituit, patrimoniul succesoral şi divizarea patrimoniului eredelui vor înceta, iar:  dacă activul succesoral este mai mare decât pasivul succesoral, atunci partea din activ rămasă se va transfera în patrimoniul personal;  dacă activul succesoral este egal cu sau mai mic decât pasivul succesoral, dispariţia patrimoniului succesoral nu va produce niciun efect faţă de patrimoniul personal. iii. Masele patrimoniale constituite în condiţiile OUG nr. 44/200892. Potrivit art. 2 lit. j) din acest act normativ, patrimoniul de afectaţiune reprezintă „totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii familiale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora”. 3. Comunicarea intrapatrimonială. Ideea de a considera masele patrimoniale drept universalităţi juridice speciale cuprinse în universalitatea juridică generală a patrimoniului explică un concept juridic deosebit de important, şi anume comunicarea intrapatrimonială. Recurgând iarăşi la o exprimare metaforică, putem privi masele patrimoniale ca nişte „vase comunicante”93 reunite în cadrul aceluiaşi recipient (patrimoniul), astfel încât ele, pe lângă faptul că sunt entităţi distincte şi beneficiază de un regim juridic propriu, împrumută, într-o anumită măsură, unele trăsături şi funcţii ale patrimoniului înţeles ca 92 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, publicată în M. Of., nr. 328 din 25 aprilie 2008, cu modificările şi completările ulterioare. 93 V. Stoica, op. cit., p. 63. Tiberiu Ţiclea 143 universalitate. Comunicarea intrapatrimonială este o consecinţă firească a unicităţii şi divizibilităţii legale a patrimoniului. Pe de-o parte, unicitatea patrimoniului este cea care asigură comunicarea dintre diferitele mase patrimoniale 94, iar pe de cealaltă parte, în lipsa unui patrimoniu divizat, comunicarea intrapatrimonială devine un concept inutil şi, totodată, inaplicabil. Comunicarea intrapatrimonială, în ciuda aparenţelor, este un concept cu implicaţii practice însemnate. Astfel, în materia răspunderii patrimoniale, sub aspectul executării obligaţiilor, una din principalele probleme constă în evidenţierea relaţiei ce se stabileşte între masele patrimoniale atunci când patrimoniul este divizat; deci, se pune întrebarea dacă şi în ce măsură există o anumită comunicare între masele patrimoniale. Lucrurile sunt simple atunci când patrimoniul nu este divizat, situaţie în care titularul său nu poate avea decât o singură categorie de creditori, şi anume, cei personali. Dacă debitorul lor nu îşi execută o obligaţie patrimonială, creditorii personali îşi vor satisface creanţa prin aplicarea regulilor generale din materia executării silite 95, în funcţie de rangul fiecăruia dintre ei. Nu la fel stau lucrurile atunci când patrimoniul este divizat, situaţie în care legiuitorul a prevăzut expres regula specializării urmăririi, în temeiul căreia „Creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai întâi bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmărite şi celelalte bunuri ale debitorului” [art. 2324 alin. (3)]. În alte cuvinte, creditorul a cărui creanţă s-a născut în legătură cu o masă patrimonială trebuie să urmărească mai întâi activul din această universalitate. În subsidiar, dacă acesta nu este suficient pentru satisfacerea creanţei, cu respectarea unor anumite reguli legale, el va putea urmări întregul activ patrimonial general. Aşadar, urmărirea operează, în mod specializat, asupra masei patrimoniale în legătură cu care s-a născut creanţa, dar îşi păstrează caracterul general deoarece, în subsidiar, adică în măsura în care activul acestei mase patrimoniale nu este îndestulător, ea va putea opera asupra întregului activ din patrimoniul debitorului. Cum se poate observa, regula specializării urmăririi se întemeiază tocmai pe conceptul de comunicare intrapatrimonială. 94 În acest sens, ibidem, p. 62. Cu aplicarea principiului egalităţii creditorilor, se ţine cont dacă există creditori privilegiaţi sau creditori care şi-au constituit garanţii reale sau personale, se dă expresie regimului juridic general specific creditorilor chirografari etc. 95 144 Dispoziţii generale în materia persoanelor Există însă şi o excepţie de la regula specializării urmăririi, prevăzută de art. 2324 alin. (4), potrivit cu care creditorul a cărui creanţă s-a născut în legătură cu masa profesională afectată exerciţiului unei profesii, constituită în condiţiile legii, nu poate urmări decât activul acestei mase patrimoniale. Urmărirea nu poate fi extinsă asupra restului patrimoniului debitorului (fraza finală). În mod complementar, art. 2324 alin. (4) ne oferă şi o excepţie veritabilă de la caracterul general al urmăririi, în sensul că numai creditorii profesionali pot urmări activul masei patrimoniale afectate exerciţiului unei profesii. Astfel, ceilalţi creditori nu-şi vor putea extinde urmărirea asupra acestei mase. Ceea ce pare a ieşi imediat în evidenţă este că, în privinţa patrimoniului profesional, comunicarea intrapatrimonială nu mai funcţionează. De aceea, am putea fi tentaţi să afirmăm că cele două excepţii prevăzute la art. 2324 alin. (4) pun la îndoială caracterul unic al patrimoniului în situaţiile la care se referă, respectiv că suntem, de fapt, în prezenţa a două patrimonii distincte ale aceleiaşi persoane. Dincolo de caracterul înşelător al unei asemenea aparenţe, această viziune este greşită, motivul constând în falsitatea premisei de la care s-a plecat. Pe bună dreptate, în privinţa patrimoniului profesional, continuă să opereze o minimă comunicare intrapatrimonială, a cărei funcţionare este menţinută de un concept juridic care nu îşi poate înceta niciodată aplicabilitatea în cadrul universalităţii unui patrimoniu divizat, şi anume transferul intrapatrimonial, la care ne vom referi în cele ce urmează. 4. Transferul intrapatrimonial. a) Transferul intrapatrimonial, reglementat de art. 32 C. civ., este un concept juridic care însoţeşte în mod esenţial şi permanent orice patrimoniu divizat şi asigură o minimă comunicare intrapatrimonială în cadrul acestuia. De aici decurg următoarele consecinţe: - transferul intrapatrimonial operează numai în legătură cu un patrimoniu divizat sau cu un patrimoniu care urmează să fie divizat; - transferul intrapatrimonial este posibil pe întreaga durată a divizării patrimoniului; - transferul intrapatrimonial este o consecinţă a unicităţii patrimoniului. Din punct de vedere substanţial, transferul intrapatrimonial desemnează operaţiunea juridică prin care drepturile şi obligaţiile dintr-o masă patrimonială sunt transferate într-o altă masă patrimonială, în cadrul aceluiaşi patrimoniu, prin simpla manifestare de voinţă a titularului. Aşadar, ca natură juridică, transferul intrapatrimonial este un act juridic unilateral96. 96 A se vedea, în acest sens, E. Chelaru, Art. 32. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil…, cit. supra., p. 37. Tiberiu Ţiclea 145 Spre exemplu, atunci când o persoană îşi constituie un patrimoniu profesional, îşi divizează patrimoniul prin transferarea unor drepturi din activul patrimonial (personal) într-o masă patrimonială afectată exercitării în mod individual a unei profesii autorizate. Începând cu acest moment, persoana va avea patrimoniul divizat în cel puţin două mase patrimoniale: cea afectată profesiei (denumită şi patrimoniu profesional), respectiv cea personală (formată din restul drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale, denumită şi patrimoniu personal). Orice transfer între cele două mase patrimoniale va fi considerat un transfer intrapatrimonial. În mod complementar, la încetarea profesiei, drepturile şi obligaţiile din patrimoniul profesional vor reveni în patrimoniul personal, tot pe calea unui transfer intrapatrimonial. b) Potrivit art. 32 alin. (1), transferul intrapatrimonial trebuie să respecte, în mod cumulativ, două cerinţe:  să se realizeze cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege;  să nu prejudicieze drepturile creditorilor asupra fiecărei mase patrimoniale. Prima cerinţă este una de validitate, motiv pentru care nerespectarea sa va face ca transferul intrapatrimonial să fie nul absolut, fiind încălcate norme de ordine publică. Cea de-a doua cerinţă este nu este una de validitate, ci de opozabilitate, motiv pentru care nerespectarea sa nu va determina nulitatea transferului intrapatrimonial, ci inopozabilitatea acestuia faţă de creditorii prejudiciaţi. Remediul procesual aflat la îndemâna creditorului prejudiciat poate consta în invocarea inopozabilităţii fie pe cale de acţiune – spre exemplu prin intermediul acţiunii revocatorii (art. 1562 şi urm.), prin atacarea actului de transfer –, fie pe cale de excepţie – spre exemplu în cadrul unei contestaţii la executare formulate de către debitor. Oricare ar fi ipoteza, principalul temei de drept substanţial pentru declararea inopozabilităţii va fi art. 32 alin. (1). Bunăoară, dacă un debitor îşi constituie un patrimoniu personal în mod fictiv, numai pentru a împiedica urmărirea bunurilor sale de către creditorii săi personali, sau invers, dacă el îşi transferă drepturi din patrimoniul profesional în cel personal pentru a împiedica urmărirea bunurilor de către creditorii săi profesionali, va putea fi declarată inopozabilitatea transferului intrapatrimonial în discuţie faţă de respectivii creditori, în sensul că ei vor putea considera acel transfer ca inexistent. c) Orice transfer intrapatrimonial realizat în condiţiile legii nu constituie o înstrăinare [art. 32 alin. (2)]. Faţă de redactarea acestui text, se impun următoarele precizări:  conceptul de „transfer” nu se confundă cu cel de „înstrăinare”, cel dintâi având un domeniu de aplicare mai larg decât cel din urmă; Dispoziţii generale în materia persoanelor 146    din punct de vedere fiscal, un transfer intrapatrimonial nu poate fi considerat drept un transfer între patrimoniile a două persoane diferite, realizat pe calea unei înstrăinări (spre exemplu, prin vânzare). Astfel, în ipoteza încetării patrimoniului profesional ca urmare a încetării profesiei, imobilul reprezentând sediul profesional va reveni în patrimoniul personal, iar acest transfer nu va constitui o înstrăinare şi, deci, nu va fi taxat din punct de vedere fiscal; pentru validitatea transferului, chiar dacă obiectul acestuia este un imobil, nu este necesar ca actul să îmbrace forma autentică; în situaţia constituirii unui patrimoniu profesional, mecanismul şi trăsăturile transferului intrapatrimonial caracterizează acel minim de comunicare intrapatrimonială necesar pentru reţinerea caracterului unic al patrimoniului. Într-adevăr, un transfer în cadrul aceluiaşi patrimoniu nu constituie o înstrăinare, în timp ce un transfer între patrimoniile a două persoane diferite va constitui întotdeauna o înstrăinare. Este şi firesc ca o trecere, mutare în interiorul patrimoniului aceleiaşi persoane să nu fie calificată drept înstrăinare – o operaţiune care presupune, de altfel, desprinderea unuia sau mai multor drepturi, atribute, prerogative de persoana înstrăinătorului. Tiberiu Ţiclea 147 Capacitatea civilă a persoanei fizice I. Capacitatea de folosinţă 1. Noţiune şi limite Capacitatea civilă de folosinţă este inerentă oricărei persoane fizice. Îngrădirea generală a acestei componente a capacităţii juridice civile ar fi de neînchipuit, fiindcă ar echivala cu negarea posibilităţii unui individ de a fi titular al unora dintre cele preţioase drepturi, şi anume drepturile subiective civile. De aceea, numai limitări precis determinate, în cazurile şi în condiţiile excepţionale prevăzute de lege, sunt admisibile (B). Pentru a înţelege însă acest mecanism, se impune în prealabil analiza definiţiei şi conţinutului capacităţii civile de folosinţă şi a elementelor sale componente (A). A. Conţinutul capacităţii de folosinţă. Capacitatea de folosinţă este acea parte a capacităţii juridice civile constând în aptitudinea persoanei fizice de a avea drepturi şi obligaţii civile (art. 34 C. civ.). Cu alte cuvinte, capacitatea de folosinţă corespunde vocaţiei abstracte a persoanei fizice de a fi titulară de drepturi şi debitoare de obligaţii civile, inclusiv de a le dobândi sau asuma, deci reprezintă chiar aptitudinea abstractă a persoanei de a fi subiect de drept civil. Din examinarea acestor definiţii, se observă că în conţinutul capacităţii de folosinţă se regăsesc două laturi:  o latură activă, constând în aptitudinea persoanei de a avea drepturi subiective civile, în sens larg (lato sensu);  o latură pasivă, constând în aptitudinea persoanei de a avea obligaţii civile. În ceea ce priveşte latura activă, în mod judicios doctrina arată1 că  Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 A se vedea: J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 196-198; P. 148 Capacitatea civilă a persoanei fizice drepturile subiective în sens restrâns (stricto sensu) nu sunt decât o parte a realităţii juridice de drept civil, unde regăsim şi ansamblul libertăţilor civile, care de regulă nu au aceeaşi consistenţă tehnică cu a drepturilor subiective civile. Într-adevăr, libertăţile sunt prin natura lor conferite tuturor şi presupun o mult mai variată şi extinsă paletă de alegeri şi posibilităţi faţă de drepturile subiective civile stricto sensu. Aşa fiind, există două categorii de drepturi subiective civile lato sensu:  în primul rând, dreptul subiectiv stricto sensu, adică prerogativa precis determinată, recunoscută de legea civilă subiectului activ, în virtutea căreia acesta poate avea o anumită conduită prin care să îşi valorifice dreptul în discuţie, respectiv în virtutea căreia poate să pretindă subiectului pasiv o conduită corespunzătoare dreptului său, iar în caz de nerespectare să apeleze la forţa coercitivă a statului;  în al doilea rând, libertatea civilă, adică prerogativa generală, recunoscută expres sau implicit de dreptul obiectiv unei persoane, în virtutea căreia aceasta poate avea orice conduită prin care să îşi valorifice respectiva libertate, potrivit propriei voinţe, în măsura în care nu este oprită de lege sau de bunele moravuri. Relevanţă în materia supusă analizei o au: libertatea de a contracta2, libertatea de a dispune de bunurile sale, libertatea de a încheia o căsătorie etc. Aşadar, într-o formulare sintetică, prin drept subiectiv lato sensu înţelegem prerogativa, posibilitatea, facultatea sau libertatea ce decurge expres sau implicit din dreptul obiectiv civil, în virtutea căreia titularul său poate avea o anumită conduită prin care să îşi pună dreptul în valoare, respectiv în virtutea căreia poate pretinde unei alte persoane o conduită corespunzătoare dreptului său, iar la nevoie, în caz de nerespectare, să recurgă la forţa coercitivă a statului3. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, în „Revue internationale de droit comparé”, vol. 15, nr. 4/1963, p. 815-817, Ed. LGDJ, Paris, 1963; J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 313. 2 În sensul că libertatea de a contracta este un element component al capacităţii civile de folosinţă a persoanelor fizice şi juridice, a se vedea D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, Dicţionar de drept civil şi proceduri civile, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 576. De asemenea, a se vedea şi Art. 1169 C. civ., a cărui denumire marginală este chiar „libertatea de a contracta”. 3 Şi în dreptul englez sau în cel american regăsim dreptul subiectiv civil (civil right) atât în sensul său larg, cât şi în cel restrâns. Astfel, pe de-o parte, acesta cuprinde şi libertăţile civile, uneori chiar confundându-se cu ele, iar pe de altă parte corespunde prerogativei individuale conferite şi ocrotite de dreptul obiectiv civil (civil law) unei persoane. A se vedea: Merriam-Webster’s Dictionary of Law, Ed. Springfield, Massachusetts, 2011, p. 78, 431; Oxford Dictionary of Law, 7th edition, Ed. Oxford Tiberiu Ţiclea 149 Importanţa acestor precizări constă în imperativul de a contura cu titlu general domeniul incapacităţilor de folosinţă, iar includerea libertăţilor civile în cadrul conţinutului capacităţii de folosinţă prezintă o deosebită relevanţă teoretică, mai ales în ceea ce priveşte libertatea de a contracta. Astfel, soluţia va determina calificarea interdicţiilor de a încheia anumite acte juridice drept incapacităţi de folosinţă, şi nu de exerciţiu. În ceea ce priveşte latura pasivă, prin obligaţie civilă se înţelege îndatorirea unei persoane, denumită subiect pasiv, de a avea o anumită conduită, corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ al unei alte persoane, denumită subiect activ, conduită care poate fi impusă prin forţa coercitivă a statului4. În fine, subliniem că în conţinutul capacităţii civile de folosinţă nu sunt incluse toate drepturile şi obligaţiile, ci numai acelea care ţin de dreptul civil, nu şi de alte ramuri de drept. De asemenea, nu vor fi incluse nici drepturile subiective oprite prin incapacităţile civile de folosinţă. B. Incapacităţile civile de folosinţă5. Capacitatea civilă de folosinţă, spre deosebire de personalitatea juridică, poate suferi limitări. Există unele situaţii în care anumite persoane se află într-o imposibilitate juridică absolută de a încheia anumite acte juridice, de a avea anumite drepturi şi de a fi ţinute de anumite obligaţii, chiar şi cu intervenţia juridică din partea altor persoane sau autorităţi ale statului 6. În asemenea ipoteze, spunem că respectivele persoane sunt lovite de o incapacitate civilă de folosinţă, fără să existe un remediu juridic prin care acele acte să poată fi încheiate în mod valabil7. Incapacităţile de folosinţă nu pot fi generale, întrucât astfel ar fi negată personalitatea juridică şi calitatea de subiect de drept civil ale persoanei, fiind de asemenea încălcată şi regula legală potrivit căreia orice persoană are aptitudinea de a avea toate drepturile şi obligaţiile pe care le presupune capacitatea sa de folosinţă. Deci, incapacităţile de folosinţă nu pot fi decât speciale, cu caracter excepţional şi întindere limitată, ele neputând afecta University Press, Oxford, 2009, p. 481. 4 A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 88. 5 Pentru o analiză detaliată a incapacităţilor de folosinţă în reglementarea Codului Civil de la 1864, a se vedea G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită de C. A. Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 401 şi urm. 6 A se vedea Ph. Malaurie, Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs, 5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 229. 7 Avem în vedere încheierea actului juridic civil, şi nu situaţiile în care acesta poate fi validat, în condiţiile prevăzute de lege (a se vedea art. 1261 şi urm. C. civ.). 150 Capacitatea civilă a persoanei fizice decât drepturi şi obligaţii precis determinate. În considerarea celor de mai sus, s-ar putea defini incapacitatea civilă de folosinţă ca fiind inaptitudinea unei persoane de a dobândi, avea sau transmite un anumit drept subiectiv civil ori de a fi ţinută de anumite obligaţii civile8. Din această definiţie rezultă şi efectul incapacităţilor de folosinţă, ce constă în împiedicarea persoanei incapabile de a fi titulară a unor anumite drepturi, respectiv debitoare a unor anumite obligaţii. În concepţia Codului civil, incapacităţile de folosinţă reunesc:  incapacităţile de folosinţă cu caracter de sancţiune, precum cele întâlnite cu privire la nedemnitatea de a moşteni (nedemnul este privat de dreptul de a moşteni), acceptarea forţată a moştenirii (succesibilul este privat de drepturile asupra bunurilor ascunse sau sustrase), decăderea din drepturile părinteşti (persoana în cauză este privată de drepturile specifice autorităţii părinteşti) etc.;  incapacităţile de folosinţă cu caracter de protecţie, ce decurg din interdicţiile legale privind încheierea unor acte juridice, ca spre exemplu în ipoteza incapacităţilor de a vinde sau de a cumpăra, de a dona etc. Un caz ilustrativ se regăseşte în cuprinsul art. 1654 alin. (1) lit. b) C. civ., care consfinţeşte incapacitatea de folosinţă a părinţilor, tutorilor, curatorilor sau administratorilor provizorii de a cumpăra bunurile persoanelor pe care le reprezintă, direct sau prin persoane interpuse, chiar şi prin licitaţie publică. Aşadar, spre pildă, părintele, reprezentant legal al unui minor în vârstă de 12 ani, nu are dreptul să cumpere de la acesta din urmă bunurile dobândite în urma deschiderii unei moşteniri cu privire la care minorul respectiv a fost desemnat legatar universal. 2. Durata capacităţii de folosinţă a persoanei fizice Dacă începutul capacităţii de folosinţă este în totalitate condiţionat de existenţa biologică a persoanei (A), sfârşitul duratei sale nu este determinat în mod exclusiv de aceeaşi cauză (B). A. Începutul capacităţii de folosinţă. Regula este aceea că persoana umană dobândeşte personalitatea juridică şi, ca urmare, capacitatea civilă de folosinţă de la momentul naşterii (1). În anumite împrejurări însă, legea prevede extinderea capacităţii civile de folosinţă şi în beneficiul copilului 8 A se vedea, în acest sens: P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 211; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200-201; J. Carbonnier, op. cit., p. 542; Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 4; Ph. Malaurie, op. cit., p. 229. Tiberiu Ţiclea 151 conceput (2). 1. Condiţia naşterii. Principiul este că momentul de la care începe personalitatea juridică a persoanei fizice este reprezentat de data naşterii, ceea ce conduce la dobândirea capacităţii civile de folosinţă şi a calităţii de subiect de drept civil (art. 35 C. civ.). Data naşterii se dovedeşte cu actul de stare civilă (certificatul de naştere) eliberat în condiţiile legii, care cuprinde o rubrică specială unde se înscrie anul, luna şi ziua naşterii, indiferent dacă înregistrarea este făcută în termen ori este tardivă9. Cu toate că aptitudinea fiinţei umane de a fi subiect de drept se exteriorizează prin naştere, simpla sa concepţie nu este întotdeauna şi suficientă pentru dobândirea personalităţii juridice. Într-adevăr, naşterea trebuie să fie dublată de o altă condiţie, şi anume copilul să se nască viu, adică să respire cel puţin o dată10. Dacă în schimb copilul se naşte mort, personalitatea lui juridică şi, implicit, capacitatea sa de folosinţă sunt socotite a nu fi existat niciodată, considerându-se că el nu a fost niciodată subiect de drept civil. Spre deosebire de legislaţia majorităţii statelor europene occidentale (Franţa, Germania, Italia, Spania, Elveţia etc.), legea noastră civilă nu impune, ca o condiţie a dobândirii capacităţii de folosinţă, şi aceea a viabilităţii celui născut, care presupune existenţa tuturor organelor vitale (esenţiale), suficient de dezvoltate şi funcţionale pentru a-i permite să supravieţuiască. Aşadar, în dreptul nostru civil, copilul nu trebuie să fie capabil din punct de vedere fiziologic să trăiască 11 pentru a dobândi capacitatea de folosinţă. 2. Capacitatea de folosinţă anticipată. Excepţia de la principiul dobândirii capacităţii civile de folosinţă de la momentul naşterii este reprezentată de capacitatea de folosinţă anticipată, prevăzută la art. 36 C. civ., şi care este o aplicaţie a adagiului latin infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis eius agitur – în traducere, copilul conceput este considerat născut de fiecare dată când este în interesul său. Prin capacitate civilă de folosinţă se înţelege aptitudinea copilului conceput de a avea numai drepturi subiective civile, cu condiţia să se nască viu. Din această definiţie rezultă că, pentru dobândirea capacităţii de folosinţă anticipate, adică între momentul concepţiei şi cel al naşterii, 9 A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Vol II. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 30. 10 Ca regulă, este suficientă proba docimazei, prin care se dovedeşte prezenţa aerului în plămâni şi, implicit, a faptului că respectivul copil a respirat. Desigur, dacă o astfel de probă este neconcludentă, se va proceda la alte investigaţii medico-legale. 11 A se vedea P. Voirin, G. Goubeaux, op. cit., p. 54. Capacitatea civilă a persoanei fizice 152 următoarele condiţii de fond trebuie îndeplinite cumulativ:  existenţa unui copil conceput, nenăscut încă (a);  copilul trebuie să se nască viu (b);  să fie vorba numai de recunoaşterea unor drepturi subiective civile (c). a) Existenţa unui copil conceput. Capacitatea de folosinţă anticipată este limitată în timp; ea durează numai de la data conceperii copilului şi până la naşterea sa, moment când va începe să opereze capacitatea de folosinţă propriu-zisă (pură şi simplă). În vederea stabilirii datei concepţiei, art. 412 alin. (1) C. civ. prevede două prezumţii legale: - prezumţia timpului legal de concepţie, de 121 de zile, cuprins între cea mai lungă sarcină (gestaţie), de 300 de zile, şi a cea mai scurtă sarcină, de 180 de zile. Copilul este prezumat a fi conceput cel devreme în cea de-a 300-a zi dinaintea naşterii sale, respectiv cel târziu în cea de-a 180-a zi, inclusiv, dinaintea naşterii; - prezumţia potrivit căreia este posibilă concepţia în oricare dintre zilele cuprinse în intervalul de timp prevăzut la alin. (1). b) Condiţia naşterii în viaţă. Cea de-a doua condiţie stabileşte că simpla concepţie a copilului nu este suficientă pentru ca acesta să fie considerat de la acest moment subiect de drept civil. Capacitatea de folosinţă anticipată este deci condiţionată de faptul ca el să se nască viu, adică să respire cel puţin o dată. Dacă această condiţie este îndeplinită, drepturile dobândite în cursul sarcinii (gestaţiei) vor fi recunoscute cu efect retroactiv, de la momentul dobândirii şi nu de la momentul naşterii. Împrejurarea de a se naşte viu poate fi calificată juridic drept o condiţie rezolutorie12 ce afectează drepturile dobândite în cursul gestaţiei, de vreme ce, dacă se naşte mort, copilul conceput se consideră a nu fi fost niciodată titularul vreunui drept subiectiv civil. c) Conţinutul capacităţii de folosinţă anticipate. Cea din urmă condiţie de fond statorniceşte ideea potrivit căreia capacitatea de folosinţă a copilului conceput nu operează decât în favoarea acestuia, adică numai atunci când este vorba de dobândirea de către el a unor drepturi subiective civile. De aici rezultă caracterul limitat, restrâns al capacităţii de folosinţă anticipate. Ca atare, capacitatea de folosinţă anticipată nu poate fi invocată împotriva copilului conceput, în sensul de a dobândi şi obligaţii civile. Condiţia supusă discuţiei este respectată nu numai în ceea ce priveşte drepturile subiective civile determinate, privite individual (ut singuli), dar şi în cazul universalităţilor. Pe bună dreptate, pentru ilustrarea celei din urmă ipoteze să luăm exemplul unei succesiuni ce constituie o universalitate 12 Gh. Beleiu, op. cit., p. 318. Tiberiu Ţiclea 153 conţinând atât drepturi, cât şi obligaţii. Soluţia aplicării instituţiei capacităţii de folosinţă anticipate în cazul în care copilul conceput este chemat la o succesiune întreagă ori la o fracţiune din aceasta poate fi explicată după cum urmează13:  copilul conceput dobândeşte dreptul, iar nu obligaţia de a moşteni (este deci vorba de dreptul asupra universalităţii, indiferent de conţinutul acesteia);  copilul conceput, în calitate de moştenitor legal ori legatar universal sau cu titlu universal, va răspunde pentru pasivul moştenirii numai cu bunurile din patrimoniul succesoral, proporţional cu cota sa [art. 1114 alin. (2) C. civ.]. Principala aplicaţie a acestei instituţii juridice o regăsim aşadar în materie de moştenire. Astfel, în temeiul art. 957 alin. (1) C. civ., o persoană poate moşteni dacă există la momentul deschiderii moştenirii, prin aplicarea dispoziţiilor art. 36 C. civ, care reglementează capacitatea de folosinţă anticipată. Rezultă că la deschiderea unei moşteniri, copilul conceput dar nenăscut încă este considerat de lege că există, deci că are atât capacitate succesorală, cât şi vocaţia generală de a veni la moştenire. B. Încetarea capacităţii de folosinţă. Personalitatea juridică are aceeaşi durată în timp cu a vieţii individului uman; deci, ea încetează la moartea acestuia. Pe lângă efectul principal al încetării personalităţii juridice, moartea, ca fapt juridic, marchează implicit sfârşitul calităţii de subiect de drept, precum şi sfârşitul capacităţii de folosinţă. În funcţie de gradul de certitudine a decesului, moartea, ca fapt material, poate interveni în două ipoteze:  moartea fizic constatată, atunci când decesul este cert, sigur, ceea ce face ca existenţa biologică a persoanei să înceteze atât în drept, cât şi în fapt;  moartea declarată pe cale judecătorească, atunci când decesul este, într-o anumită măsură, incert, nesigur, astfel încât existenţa biologică a persoanei încetează în drept (de regulă cu titlu de prezumţie), dar nu în mod necesar şi în fapt. Moartea fizic constatată este calea firească, obişnuită, comună de încetare a personalităţii juridice14. Efectul său constă în pierderea definitivă a calităţii de subiect de drept şi a capacităţii de folosinţă de către persoana fizică. Pentru a fi în prezenţa morţii fizic constatate, două condiţii cumulative trebuie îndeplinite:  existenţa cadavrului identificat, prin mijloace medicale sau 13 14 Ibidem. A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 50. Capacitatea civilă a persoanei fizice 154 criminalistice, după caz; constatarea medicală a instalării morţii, a cărei dovadă se face cu certificatul medical constatator al decesului. Fiind condiţii cumulative, lipsa oricăreia dintre ele va face imposibilă reţinerea morţii fizic constatate, dar nu exclude recurgerea la procedura declarării morţii pe cale judecătorească. Moartea fizic constatată se dovedeşte numai cu actul de deces 15, emis în condiţiile legii de ofiţerul stării civile competent, în baza certificatului medical constatator al decesului16. Actul de deces va face inclusiv dovada datei morţii, prin indicarea zilei, a lunii şi a anului. Dovada datei morţii prezintă o importanţă deosebită, deoarece este data de la care încetează capacitatea de folosinţă (art. 35 C. civ.). De la acest moment, pe lângă faptul evident că este exclusă încheierea unor acte juridice în mod personal de către cel decedat, nici măcar reprezentanţii săi convenţionali nu vor mai putea încheia acte în numele şi pe seama lui. Totuşi, există unele excepţii în acest sens pe care le regăsim în materie de mandat; spre exemplu, potrivit art. 2036 C. civ., actul încheiat de către mandatar în executarea mandatului primit, înainte să cunoască decesul mandantului, este valabil.  II. Capacitatea de exerciţiu 1. Noţiune şi elemente definitorii Pentru a contura noţiunea capacităţii civile de exerciţiu a persoanei fizice (D) în condiţiile noului Cod civil (B), va trebui mai întâi să stabilim premisele acestei componente a capacităţii civile (A) şi, totodată, să observăm o serie de nuanţe în contextul doctrinei juridice anterioare (C). A. Premisele capacităţii de exerciţiu. Fie că este vorba de a cumpăra, a vinde, a dona, a închiria etc., realitatea zilnică cuprinde un spectru larg de operaţiuni juridice a căror aparenţă banală disimulează eventualul pericol pentru patrimoniul celui care le îndeplineşte. Pentru acest motiv, odată ce o persoană se bucură de capacitatea de folosinţă, adică are facultatea, vocaţia abstractă de a avea drepturi şi obligaţii civile, 15 Actul de deces este un act de stare civilă şi, ca atare, este un înscris autentic; a se vedea art. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată în M. Of. nr. 743 din 2 noiembrie 2009. 16 A se vedea art. 35-41 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. Tiberiu Ţiclea 155 nu în mod necesar ea poate inclusiv să le dobândească, transmite, exercite, respectiv să le îndeplinească în mod concret, după caz, încheind personal şi singur acte juridice civile. Legea conferă această aptitudine, denumită capacitate de exerciţiu, numai persoanelor care au ajuns la o anumită maturitate psihică, deci care au un anumit discernământ ce le permite să încheie în mod valabil, conştient, personal şi singur acte juridice civile17. Două sunt premisele capacităţii de exerciţiu:18  pe de-o parte capacitatea de folosinţă, deoarece este necesar ca subiectul de drept să aibă în prealabil vocaţia abstractă de a fi titular de drepturi şi obligaţii civile;  iar pe de cealaltă parte existenţa discernământului, care constă în starea, aptitudinea psiho-fizică a individului uman de a conştientiza urmările faptelor sale, a manifestărilor sale de voinţă, premisă ce se apreciază în raport cu vârsta, precum şi cu starea sănătăţii sale mintale. Spre deosebire de capacitate, care este o stare de drept, recunoscută şi stabilită prin lege, discernământul este o stare de fapt, a cărui existenţă se apreciază de la caz la caz, în funcţie de împrejurări. Mai mult, deşi se prezumă că persoanele ce au capacitate de exerciţiu deplină (persoanele capabile) au discernământ, este posibil, totuşi, ca o persoană capabilă să fie lipsită vremelnic de această aptitudine psihică în anumite situaţii temporare (spre pildă, hipnoză, stare avansată de ebrietate etc.)19. B. Viziunea noului Cod civil. În reglementarea anterioară, capacitatea de exerciţiu era definită ca aptitudinea persoanei de a-şi exercita drepturile şi îndeplini obligaţiile, prin încheierea de acte juridice civile20. Noul Cod civil ne oferă o schimbare de viziune, mărturisită în art. 37, potrivit cu care capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile. Aşadar, capacitatea civilă de exerciţiu constituie manifestarea efectivă a drepturilor şi obligaţiilor al căror titular, respectiv debitor este deja21 A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 68. G. Boroi, op. cit., p. 410. 19 C. T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 146-147. 20 Aceasta era definiţia reţinută de art. 5 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, abrogat expres la data intrării în vigoare a Codului civil, în temeiul art. 230 lit. n) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil, publicată în M. Of., nr. 409 din 10 iunie 2011. 21 De multe ori, dreptul al cărui titular este deja persoana este chiar libertatea contractuală, în sensul de drept subiectiv civil lato sensu, cuprins în capacitatea sa de 17 18 156 Capacitatea civilă a persoanei fizice subiectul de drept în cauză, prin încheierea valabilă de acte juridice civile personal şi singur22. Din cele mai sus arătate, decurg următoarele idei:23  capacitatea de exerciţiu vizează modalitatea efectivă în care persoana încheie acte juridice civile, anume personal şi singur, adică fără intervenţia juridică din partea altor persoane şi, după caz, a instanţei de tutelă. În consecinţă, capacitatea de exerciţiu are în vedere aptitudinea persoanei de a participa ea însăşi pe scena juridică a societăţii;  incapacitatea de exerciţiu este inaptitudinea persoanei de a încheia singură şi personal acte juridice civile. Însă, de această dată, persoana incapabilă nu se mai află într-o imposibilitate juridică absolută, ca în cazul incapacităţii de folosinţă, ci într-o imposibilitate juridică relativă. Într-adevăr, incapacitatea de exerciţiu este remediabilă deoarece, în condiţiile prevăzute de lege, actul juridic în cauză va putea fi valabil încheiat prin intervenţia juridică a altor persoane (reprezentare legală sau încuviinţare prealabilă), precum şi, după caz, a instanţei de tutelă;  efectul incapacităţii de exerciţiu este acela de a împiedica persoana incapabilă să încheie ea însăşi un anumit act juridic civil, şi nu de a o împiedica să fie titularul unor anumite drepturi ori debitorul unor anumite obligaţii. De altfel, incapacitatea de exerciţiu presupune drepturi deja dobândite de subiectul de drept, drepturi care însă nu pot fi puse în valoare de el însuşi în viaţa juridică24; folosinţă. A se vedea supra, I. §1. A. 22 A se vedea: J. Carbonnier, op. cit., p. 542; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, 13e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2007, p. 27; Ph. Malaurie, op. cit., p. 230; Fr. Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 4. 23 Luând în considerare că noul Cod civil este în primul rând de inspiraţie franceză în materia capacităţii persoanei fizice, aceste idei corespund celor reţinute în unanimitate de literatura de drept civil francez. A se vedea: J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200201; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27-28; Ph. Malaurie, op. cit., p. 230-231; J. Carbonnier, op. cit., p. 542-543; Fr. Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 4 B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 230-231; Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 14-15, 91-92; P. Voirin, G. Goubeaux, op. cit., p. 211-213; Y. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, 16e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2009, p. 423; S. Guinchard, Th. Debard, Lexique des termes juridiques, 19e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 91, 331; M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, Dictionnaire de droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 73, 250-251; C. Renault-Brahinsky, Droit des Personnes et de la Famille, 3e édition, Ed. Gualino, Paris, 2008, p. 181. 24 J. Carbonnier, op. cit., p. 542. Tiberiu Ţiclea   157 incapacitatea de exerciţiu generală poartă asupra ansamblului actelor prin care persoana lipsită de capacitate de exerciţiu deplină participă la viaţa sa juridică, în timp ce incapacitatea de exerciţiu specială este limitată numai la un anumit act ori la un anumit tip de acte juridice. Această constatare este totuşi una mai mult de ordin teoretic, întrucât nu există, în realitate, o veritabilă incapacitate de exerciţiu generală, existând întotdeauna excepţii, cum este mai ales cazul actelor juridice de conservare ori a celor de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii. De asemenea, precizăm că, indiferent de calificarea incapacităţii de exerciţiu – generală sau specială –, actul juridic în cauză va putea fi încheiat valabil cu intervenţia juridică din partea unui terţ şi, dacă este cazul, cu autorizarea instanţei de tutelă, sub rezerva existenţei unei incapacităţi de folosinţă care împiedică acest lucru25; raţiunea instituirii incapacităţilor de exerciţiu este exclusiv acela de a ocroti persoana, cel mai adesea în vederea protejării patrimoniului său. Cu acest scop, legiuitorul a instituit anumite măsuri de ocrotire, precum autoritatea părintească, tutela, curatela. Aşadar, constatăm că, departe de a priva incapabilul de o prerogativă de drept, incapacităţile de exerciţiu vizează, în principiu, să-l protejeze în vederea asigurării unei mai bune puneri în aplicare a drepturilor al cărui titular este. Pentru acest motiv se admite posibilitatea instituirii incapacităţii de exerciţiu cu caracter general, spre deosebire de incapacităţile de folosinţă, care nu pot fi decât speciale26. Tot pentru acest motiv, spre deosebire de incapacităţile de folosinţă, cele de exerciţiu sunt mult mai frecvente. C. Controversa incapacităţilor de exerciţiu. Plecând de la considerentele anterioare, considerăm că noul Cod civil elimină controversa ce există în literatura noastră de specialitate 27 cu privire la conţinutul noţiunii de incapacitate de folosinţă, respectiv a celei de incapacitate de exerciţiu. Astfel, interdicţia aplicată unor persoane cu capacitate de exerciţiu deplină de a încheia contracte de vânzare în anumite situaţii nu este o 25 Spre exemplu, art. 146 alin. (3) consacră incapacitatea specială de folosinţă potrivit căreia „Minorul nu poate să facă donaţii”, iar art. 144 alin. (1) precizează că „Tutorele nu poate, în numele minorului, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia”. 26 A se vedea J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200. 27 Opiniile în discuţie au avut în vedere reglementările anterioare noului Cod civil, sub imperiul Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice. 158 Capacitatea civilă a persoanei fizice incapacitate de exerciţiu, întrucât aceste acte juridice nu pot fi încheiate nici măcar cu intervenţia juridică a unei alte persoane şi nici chiar cu autorizarea instanţei de tutelă. În realitate, interdicţia menţionată caracterizează o incapacitate de folosinţă specială. Noua orientare a legiuitorului înlătură de plano şi anumite definiţii regăsite în literatura juridică recentă28, prin care se susţine că, prin raportare la vechea reglementare, capacitatea civilă de exerciţiu constă inclusiv în aptitudinea de a exercita drepturi civile şi de a executa obligaţii civile ca urmare a unor fapte juridice stricto sensu, licite sau ilicite. Apreciem că aceste opinii nu puteau fi temeinic susţinute nici măcar înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, cu atât mai mult în prezent, de vreme ce exercitarea drepturilor subiective civile şi executarea obligaţiilor civle nu se poate face decât prin încheierea de acte juridice civile29. Pe bună dreptate, orice astfel de exercitare sau executare implică o manifestare de voinţă în sensul producerii de efecte juridice. Ea nu poate fi realizată prin fapte juridice stricto sensu, licite sau ilicite, deoarece acestea presupun efecte juridice care se produc în puterea legii, independent de voinţa omului30. În consecinţă, capacitatea de exerciţiu a privit şi priveşte numai actele juridice civile; a fost şi este de neconceput ca aceasta să aibă în vedere şi faptele juridice în sens restrâns. Pentru a întări afirmaţia, reamintim spre pildă că, în limbajul juridic, executarea oricărei obligaţii de bunăvoie poartă denumirea de „plată” 31; or, plata este un act juridic civil bilateral între cel care o execută şi cel care o primeşte32. Aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii decurgând din fapte juridice licite sau ilicite este numai o parte a capacităţii de folosinţă şi deci nu trebuie confundată cu capacitatea de exerciţiu. Nu mai puţin însă, exercitarea şi executarea acestor drepturi şi obligaţii se realizează prin acte juridice, aspect ce ţine, de data aceasta, de resortul capacităţii de exerciţiu. 28 M. N. Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, 108. 29 Nu ne referim aici la executarea obligaţiilor civile în cadrul procedurii de executare silită, executare ce se realizează prin forţa coercitivă a statului, aceasta fiind o problemă separată de teoria capacităţii civile. 30 Pentru mai multe detalii cu privire la noţiunile de fapt juridic civil, respectiv act juridic civil, ca izvoare a raporturilor juridice concrete, a se vedea Gh. Beleiu. op. cit., p. 110-112. 31 A se vedea art. 1469 alin. (2) C. civ. 32 A se vedea, în acest sens: C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a IX-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 311; B. Dumitrache în C. Toader, M. Nicolae, R. Popescu, B. Dumitrache, sub coordonarea C. Bîrsan, Gh. Beleiu, Fr. Deak, Instituţii de drept civil. Curs selectiv pentru licenţă 20092010, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 261. Tiberiu Ţiclea 159 În fine, nu ni se pare riguros juridică susţinerea potrivit căreia incapacităţile de folosinţă reprezintă totodată şi incapacităţi de exerciţiu, pentru motivul că incapacităţile de exerciţiu implică întotdeauna existenţa prealabilă a unui drept subiectiv lato sensu care nu poate fi exercitat decât prin încheierea de acte juridice cu intervenţia juridică a altor persoane. În opinia noastră, răspunsul corect ar fi altul, şi anume că orice incapacitate de folosinţă lipseşte de obiect capacitatea de exerciţiu în situaţia specială la care se referă, întrucât capacitatea de folosinţă este premisa capacităţii de exerciţiu. Astfel, dacă operează o incapacitate de folosinţă, atunci lipseşte condiţia (prealabilă) de existenţă a capacităţii de exerciţiu şi deci nu se mai poate pune problema incidenţei unei incapacităţi de exerciţiu. D. Noţiunea şi felurile capacităţii de exerciţiu. Expresia „a încheia singură acte juridice civile” trebuie înţeleasă în sensul că exclude intervenţia altor persoane, de unde deducem că persoana fizică cu capacitate de exerciţiu deplină poate încheia valabil acte juridice civile:  atât personal, adică prin propria persoană, şi nu prin reprezentare legală (reprezentarea convenţională este posibilă, în condiţiile legii);  cât şi singur, adică fără a fi nevoie să fie reprezentat de ocrotitorul legal şi fără a fi necesară încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal, la care să se adauge, după caz, autorizarea instanţei tutelare şi avizul consiliului de familie33. Având în vedere cele expuse, prin capacitate de exerciţiu (deplină) se înţelege acea parte a capacităţii juridice civile constând în aptitudinea persoanei fizice de a încheia ea însăşi, adică personal şi singur, acte juridice civile, fără intervenţia juridică din partea unor alte persoane, respectiv fără autorizarea instanţei de tutelă şi a avizului consiliului de familie, după caz. Examinând dispoziţiile art. 37-43 C. civ. şi valorificând etapele naturale pe care le parcurge omul sub aspectul capacităţii civile de exerciţiu, deosebim următoarele trei situaţii: lipsa capacităţii de exerciţiu, capacitatea de exerciţiu restrânsă, respectiv capacitatea de exerciţiu deplină. În continuare, vom proceda la o analiză a fiecăreia dintre aceste categorii. Art. 501 alin. (2) pare a ne indica o calificare diferită, stipulând: „După împlinirea vârstei de 14 ani îşi exercită drepturile şi obligaţiile singur, în condiţiile legii, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă”. Redactarea textului legal citat nu este însă riguros corectă, cuprinzând cel puţin o inadvertenţă. Astfel, examinând literatura de specialitate şi concepţia generală a Codului civil, observăm că aptitudinea unei persoane de a încheia singură acte juridice civile implică lipsa oricărei intervenţii juridice a unei alte persoane, inclusiv prin încuviinţare prealabilă; a se vedea, în acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 353; G. Boroi, op. cit., p. 413. 33 160 Capacitatea civilă a persoanei fizice 2. Capacitatea de exerciţiu deplină În opinia noastră, având în vedere caracteristicile şi conţinutul pe care le prezintă (A), capacitatea de exerciţiu deplină reprezintă regula în materie. În sprijinul acestei concluzii se află însă şi alte argumente, bazate pe dispoziţiile ce privesc dobândirea (B), precum şi încetarea (C) acestei categorii a capacităţii de exerciţiu. A. Caracteristici şi conţinut. Caracteristicile esenţiale ale capacităţii depline de exerciţiu pot fi enumerate după cum urmează:  conţinutul său are în vedere toate actele juridice prin care persoana fizică dobândeşte, transmite sau exercită drepturi subiective civile, ori îşi asumă sau execută obligaţii civile, cu excepţia actelor juridice oprite de lege printr-o incapacitate specială de folosinţă (având în vedere că îngrădirile capacităţii de folosinţă lipsesc de obiect capacitatea de exerciţiu în acel caz concret);  actele juridice pot fi încheiate personal, iar nu prin reprezentant legal ca în cazul lipsei capacităţii de exerciţiu, dar reprezentarea convenţională este admisă, în condiţiile legii;  actele juridice pot fi încheiate fără încuviinţare prealabilă şi obligatorie, ca în cazul capacităţii de exerciţiu restrânse. În raport de consecinţele asupra patrimoniului, actele juridice civile la care se referă conţinutul capacităţii de exerciţiu şi pe care persoana fizică le încheie pot fi de conservare (1), de administrare (2) şi de dispoziţie (3) 34. 1. Actele de conservare sunt cele care tind să împiedice ieşirea din patrimoniu a unui drept. Actele de conservare presupun trei condiţii:  sunt acte necesare, destinate să protejeze un anumit drept de un pericol, motiv pentru care sunt întotdeauna profitabile autorului lor;  presupun o cheltuială redusă prin raportare la valoarea dreptului;  nu angajează autorul şi patrimoniul său pentru viitor. Exemple clasice de acte de conservare sunt: întreruperea unei prescripţii prin cererea de chemare în judecată, înscrierea unei ipoteci sau a unui privilegiu în registrul de publicitate, somaţia etc. 2. Actele de administrare sunt acte de gestiune normală şi curentă a unui bun, unei mase de bunuri (universalitate de fapt) sau unei mase de drepturi şi obligaţii (universalitate juridică), prin care se urmăreşte îndeplinirea activităţilor curente, întrebuinţarea veniturilor şi valorificarea, 34 Pentru detalii cu privire la această clasificare, a se vedea: J. Carbonnier, op. cit., p. 550-551; Ph. Malaurie, op. cit., p. 235-236; G. Cornu, Vocabulaire juridique, 9e édition, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2011, p. 34, 242, 353; Th. Garé, op. cit., p. 92; G. Boroi, op. cit., 158-159; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 80, 84-86. Tiberiu Ţiclea 161 exploatarea normală a unui patrimoniu. Atragem atenţia că actele de administrare a unui patrimoniu sunt, în raport cu un anumit bun, privit în mod singular, acte de dispoziţie, dar raportat la întregul patrimoniu au ca finalitate o punere în valoare normală a patrimoniului 35. Aşadar, actele de administrare prezintă o gravitate medie pentru autorul lor. Sunt considerate acte de administrare: locaţiunea, închirierea unui bun36, asigurarea unui bun, culegerea fructelor, acceptarea unui legat particular neafectat de sarcini sau condiţii 37, efectuarea reparaţiilor de întreţinere a unui bun etc. 3. Actele de dispoziţie sunt cele care modifică în mod permanent patrimoniul autorului lor şi au ca urmare ieşirea din patrimoniu a unui drept sau grevarea cu sarcini reale a unui bun. Ele caracterizează o operaţiune gravă care afectează sau angajează patrimoniul autorului lor, pentru prezent sau pentru viitor. Lista actelor de dispoziţie cuprinde: vânzarea, donaţia, locaţiunea pe o perioadă mai mare de 5 ani, constituirea unei ipoteci sau a unui gaj, constituirea dreptului de uzufruct, renunţarea la un drept etc. B. Data dobândirii. În lumina Codului civil, trei sunt ipotezele în care persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. Cea dintâi corespunde regulii majoratului civil (1), iar celelalte două au în vedere excepţiile de la această regulă, şi anume încheierea valabilă a căsătoriei de către minor (2), respectiv recunoaşterea capacităţii de exerciţiu anticipate (3). După cum vom arăta, cele două excepţii corespund aşanumitei instituţii a emancipării minorului preluate din dreptul francez38. 1. Regula majoratului civil. Potrivit principiului aplicabil în materie, capacitatea deplină de exerciţiu a persoanei fizice începe de la data atingerii pragului majoratului civil, fixat de art. 38 C. civ. la momentul împlinirii vârstei de 18 ani. Regula nu se va aplica însă în situaţia în care persoana este pusă sub interdicţie judecătorească înainte de împlinirea vârstei majoratului. Într-o atare ipoteză, capacitatea de exerciţiu deplină va începe de la momentul ridicării interdicţiei sau, în funcţie de împrejurări, niciodată, dacă intervine între timp decesul persoanei. 35 Se arată că asemenea acte sunt: culegerea şi întrebuinţarea fructelor (naturale şi civile), contractele având ca obiect efectuarea reparaţiilor de întreţinere a bunurilor etc. (E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 85). 36 Precizăm că, potrivit dispoziţiilor art. 1784 alin. (3) C. civ., locaţiunile care depăşesc 5 ani sunt considerate acte de dispoziţie. 37 D. Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 160. 38 A se vedea G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 389. Capacitatea civilă a persoanei fizice 162 2. Căsătoria minorului – emanciparea legală. Emanciparea legală a minorului, caracterizată prin dobândirea ipso jure a capacităţii depline de exerciţiu39, intervine în ipoteza în care acesta se căsătoreşte în mod valabil [art. 39 alin. (1)]. Două situaţii, ce gravitează în jurul vârstei minorului se pot ivi: a) Situaţia tipică are în vedere coroborarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1) cu cele ale art. 272 alin. (2)-(5). Astfel, art. 272 alin. (2), printre altele40, impune condiţia vârstei matrimoniale minime de 16 ani. Cu alte cuvinte, în această situaţie, este vorba de dobândirea capacităţii depline de exerciţiu prin căsătorie a minorului care are împlinită vârsta de 16 ani. Mai departe, art. 39 alin. (2) ne oferă explicaţii cu privire la tratamentul juridic al capacităţii civile ale minorului 41 căsătorit în situaţia care căsătoria este anulată. Urmând principiile efectelor căsătoriei putative (art. 304 C. civ.), reţinem că:  minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu;  per a contrario, minorul care a fost de rea-credinţă la încheierea căsătoriei nu păstrează capacitatea de plină de exerciţiu, ci o va pierde, revenind la capacitatea de exerciţiu restrânsă. În orice caz, în temeiul principiului intangibilităţii capacităţii de exerciţiu, minorul care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu prin încheierea căsătoriei nu va pierde această capacitate în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ şi nici în cazul decesului soţului înainte ca el să fi împlinit vârsta de 18 ani42. b) Cea de-a doua situaţie, să-i spunem „atipică”, dar nu imposibil de întâlnit în practică, presupune luarea în calcul a dispoziţiilor art. 294 C. civ. Observăm că, pe de-o parte, căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută [alin. (1)], dar, pe de altă parte, respectiva nulitate se acoperă dacă, până la constatarea nulităţii prin hotărâre judecătorească irevocabilă soţia a născut ori a rămas însărcinată [alin. (2)]. Efectele acestor texte legale coroborate poate fi cel mai bine ilustrat printr-o ipoteză de şcoală pe alocuri excesivă, dar nu de neînchipuit în viaţa de zi cu zi. În acest sens, vom lua exemplul unui minor de 15 ani şi a unei 39 B. Teyssié, op. cit., p. 293-294. Art. 272 alin. (2) C. civ. are următorul conţinut: Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul… 41 Este vorba de minorul având vârsta cuprinsă între 16 ani şi cel mult 18 ani (neîmpliniţi – dacă ar fi împliniţi, atunci persoana în cauză devine majoră şi, pe această cale, dobândeşte capacitate de exercţiu deplină). 42 A se vedea, în acest sens, G. Boroi, op. cit., p. 415-416. 40 Tiberiu Ţiclea 163 minore de 13 ani. După încheierea căsătoriei dintre cei doi (presupunem că ofiţerul de stare civilă nu şi-a executat obligaţia cu privire la verificarea vârstei viitorilor soţi, din orice motiv imaginabil), soţia rămâne însărcinată şi, drept urmare, în temeiul art. 294 alin. (2) nulitatea absolută a căsătoriei se acoperă. Deci, căsătoria este valabilă, nemaiexistând niciun element ce ar putea duce la o eventuală nulitate, cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 303 alin. (3), în toate cazurile, şi nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă, între timp, soţia a născut sau a rămas însărcinată. La două luni de sarcină, minora suferă un avort spontan, iar cei doi, ca urmare a unei dispute divorţează, deşi se dovedeşte că şi-au dorit să îşi întemeieze o familie. Cum capacitatea de exerciţiu este intangibilă, iar legea nu distinge, cei doi soţi minori se vor bucura în continuare de capacitatea deplină de exerciţiu, în ciuda faptului că au vârstele de doar 15, respectiv 13 ani. Desigur, dispoziţiile art. 39 alin. (2), precum şi celelalte aprecieri, pe care le-am făcut la situaţia expusă anterior (lit. a), rămân aplicabile şi în această ipoteză. 3. Capacitatea de exerciţiu anticipată – emanciparea judiciară. Recunoaşterea capacităţii de exerciţiu anticipate, în condiţiile art. 40 C. civ., constituie cea de-a doua excepţie de la regula împlinirii vârstei majoratului civil. Potrivit textului legal, pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu. De aceea, suntem de părere că ne aflăm în prezenţa unui caz de emancipare judiciară a minorului. Motive temeinice care ar putea conduce la recunoaşterea capacităţii de exerciţiu anticipate ar putea fi identificate în ipoteza minorului cu vârsta cuprinsă între 16 şi 18 ani, care prezintă un anumit grad de independenţă financiară, fiind angajat în muncă şi având o reşedinţă proprie în condiţiile prevăzute de art. 137 C. civ. Fireşte, emanciparea nu poate fi dispusă de instanţă decât atunci când persoana în cauză se bucură de capacitatea de exerciţiu restrânsă (având cel puţin vârsta de 16 ani), nu şi când este lipsită total de capacitatea de exerciţiu, pe motivul punerii sub interdicţie judecătorească, în baza art. 164 şi urm. În vederea pronunţării unei hotărâri de recunoaştere a capacităţii de exerciţiu anticipate, instanţa de tutelă va asculta părinţii sau tutorele minorului şi va solicita, atunci când este necesar, şi avizul consiliului de familie, dacă acesta este înfiinţat (art. 40 fraza finală). În temeiul principiului intangibilităţii, odată recunoscută, capacitatea de exerciţiu anticipată nu mai poate fi retrasă (cu excepţia punerii sub interdicţie), mai ales că nu există un text expres care să permită o asemenea operaţiune43. 43 A se vedea, în acest sens, A.-R. Tănase, Noul Cod civil. Persoana fizică. Despre 164 Capacitatea civilă a persoanei fizice C. Momentul încetării. Capacitatea deplină de exerciţiu încetează în trei cazuri, şi anume prin: - moarte, fie fizic constatată, fie prin procedura declarării judecătoreşti a morţii, deoarece încetarea capacităţii de folosinţă antrenează şi încetarea capacităţii de exerciţiu; - punerea sub interdicţie judecătorească, situaţie în care persoana este considerată lipsită de capacitate de exerciţiu; - declararea nulităţii căsătoriei înainte ca minorul de rea-credinţă la încheierea căsătoriei să devină major, caz în care acesta va reveni la capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă sau, după caz, la lipsa capacităţii de exerciţiu. III. Capacitatea de exerciţiu restrânsă De regulă, persoana cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani dobândeşte un anumit grad de maturitate psihică, prin care conştientizează, într-o anumită măsură, rezultatul acţiunilor sale. De această realitate a ţinut seama şi legiuitorul, recunoscându-i minorului aflat în circumstanţele menţionate aptitudinea de a participa personal, dar în principiu nu şi singur, la viaţa sa juridică. Această aptitudine poartă denumirea de capacitate de exerciţiu restrânsă, al cărei conţinut specific (B) este determinat de un regim juridic special al încheierii de acte juridice (D). Totodată, ca orice altă specie de capacitate juridică, întâlnim un început (A) şi un sfârşit (C), care prezintă anumite particularităţi distinctive. A. Noţiune, caracteristici şi dobândire. Prin capacitate de exerciţiu restrânsă înţelegem aptitudinea minorului cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani de a încheia personal acte juridice civile, dar numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal, precum şi, după caz, cu autorizarea instanţei de tutelă, respectiv de a încheia personal şi singur anumite acte juridice civile. Din această definiţie, precum şi din examinarea dispoziţiilor art. 41 C. civ., rezultă caracteristicile definitorii ale capacităţii de exerciţiu restrânse: - este dobândită de minor la împlinirea vârstei de 14 ani [art. 41 alin. (1)], acest moment desemnând începutul capacităţii de exerciţiu restrânse; - titularul capacităţii de exerciţiu restrânse nu poate fi decât minorul familie – art. 1-186, art. 252-534. Comentarii şi explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 45. Tiberiu Ţiclea 165 între 14 şi 18 ani [art. 41 alin. (1)] care nu a fost pus sub interdicţie judecătorească ori nu a dobândit capacitate de exerciţiu deplină în condiţiile art. 39 sau art. 40; - constă în aptitudinea de a încheia acte juridice civile personal, dar nu şi singur, ci cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau, după caz, a tutorelui, la care se poate adăuga autorizarea instanţei de tutelă [art. 41 alin. (2)] şi chiar avizul consiliului de familie [art. 145 alin. (2)]; - minorul având capacitate de exerciţiu restrânsă poate încheia personal şi singur unele acte juridice civile, şi anume actele de conservare, actele de administrare care nu îl prejudiciază, precum şi actele de dispoziţie de mică valoare 44, cu caracter curent şi care se execută la data încheierii lor [art. 41 alin. (3)]. B. Conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse. Legea noastră civilă consacră regula potrivit căreia minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate încheia personal, în mod valabil, toate actele juridice civile, dar numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului său legal (părinţii ori tutorele, după caz). Ca o consecinţă, minorul între 14 şi 18 ani se bucură de o anumită libertate în participarea la circuitul civil, el nemaifiind reprezentat legal în actele juridice civile, astfel cum apărea înainte de împlinirea vârstei de 14 ani, când era lipsit de capacitatea juridică de exerciţiu, ci este doar asistat şi îndrumat de ocrotitorul său legal 45. Această regulă este consfinţită şi de art. 146 alin. (1) C. civ., care dispune: „Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani încheie acte juridice cu încuviinţarea scrisă a tutorelui sau, după caz, a curatorului” (s.n., T.Ţ.). De la regula menţionată există şi excepţii, configurate de următoarele ipoteze în care se regăseşte minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă: - ipoteza în care este lovit de o incapacitate de folosinţă, aflându-se într-o imposibilitate juridică absolută de a încheia anumite acte juridice civile; - cea în care poate încheia personal şi singur unele acte juridice civile; - cea în care poate încheia personal unele acte juridice civile, dar numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal dublată, în condiţiile prevăzute de lege, de autorizarea instanţei de tutelă şi, după caz, de avizul consiliului de familie. 44 Această categorie de acte juridice, precum şi actele de conservare sunt, de altfel, actele ce pot fi încheiate valabil şi de incapabil (persoana lipsită de capacitate de exerciţiu). De aceea, aptitudinea minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă de a le încheia personal şi singur rezultă inclusiv a fortiori, pe lângă faptul că este recunoscută expres de art. 41 alin. (3) C. civ. 45 A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 81. Capacitatea civilă a persoanei fizice 166 Aşa cum pe bună dreptate se observă în literatura de specialitate 46, capacitatea de exerciţiu restrânsă este o capacitate de tranziţie, adică de trecere de la lipsa capacităţii de exerciţiu la deplina capacitate de exerciţiu. Plecând de la această constatare, luând în calcul cele afirmate la punctul anterior şi analizând dispoziţiile art. 41 alin. (2) şi (3), în conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse regăsim actele juridice civile care pot fi încheiate personal şi singur (1), cele care pot fi încheiate personal, dar nu şi singur (2), respectiv cele care sunt interzise (3)47. 1. Acte juridice încheiate personal şi singur. Actele juridice civile pe care minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă le încheie valabil personal şi singur, fără să fie necesară vreo încuviinţare prealabilă [art. 41 alin. (3)] sunt: - actele de conservare. - actele de dispoziţie de mică valoare, dar numai dacă au caracter curent şi numai dacă se execută la data încheierii lor 48. Aşadar, sunt excluse actele de mică valoare afectate de termen sau condiţie, precum şi cele cu executare succesivă; - actele de administrare care nu îl prejudiciază; - anumite acte juridice nepatrimoniale, cum este spre exemplu ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani în procedurile administrative sau judiciare care îl privesc [art. 264 alin. (1) C. civ.]. 2. Acte juridice încheiate personal, dar nu şi singur. Cea de-a doua categorie este reprezentată de actele juridice pe care minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă le poate încheia valabil personal, dar nu şi singur, fiind necesară încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal. Art. 146 alin. (1) C. civ. impune forma scrisă a acestei încuviinţări, dar nu ad validitatem, ci ad probationem. În situaţiile prevăzute de lege, pe lângă această încuviinţare, este necesară şi autorizarea instanţei de tutelă, ce poate interveni cel târziu în momentul încheierii actului [art. 41 alin. (2) fraza finală C. civ.]. Mai mult, legea poate pretinde, în anumite cazuri, existenţa cumulativă şi a avizului consiliului de familie, dacă acesta este constituit, alături de autorizarea instanţei de tutelă. 46 Gh. Beleiu, op. cit., p. 354. Pentru mai multe detalii cu privire la această clasificare în reglementarea Codului civil de la 1864, a se vedea ibidem, p. 354-356. 48 Este vorba de actele juridice civile a căror încheiere este necesară pentru satisfacerea necesităţilor elementare, obişnuite ale traiului, cum ar fi: cumpărăturile obişnuite din magazine, cumpărarea biletelor de spectacole, cumpărarea biletelor pentru transportul în comun, cumpărarea de rechizite şcolare, de dulciuri etc. Sub acest aspect, trebuie avută în vedere şi necesitatea respectării reglementărilor legale privitoare la vânzarea către minori a ţigărilor şi băuturilor spirtoase. A se vedea E. Lupan, I. SabăuPop, op. cit., p. 80, inclusiv nota 2. 47 Tiberiu Ţiclea 167 În acest sens, conform art. 146 alin. (2), actul juridic care urmează să fie încheiat de minor necesită, pentru a fi valabil, atât autorizarea instanţei de tutelă, cât şi avizul consiliului de famile, când actul în discuţie face parte din acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu existenţa autorizării instanţei de tutelă şi avizul consiliului de familie. Ne aflăm aşadar pe terenul actelor de dispoziţie, la care se referă art. 144 alin. (2): actele de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, de renunţare la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare. 3. Acte juridice interzise. Cea din urmă categorie inclusă în conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse cuprinde actele juridice interzise minorului, sub sancţiunea nulităţii relative. Menţionăm, cu titlu exemplificativ, următoarele ipoteze legale:  minorul nu poate să facă donaţii, altele decât darurile obişnuite potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligaţia altuia (art. 146 alin. (3) C. civ.);  este interzisă, sub sancţiunea nulităţii relative, încheierea de acte juridice între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte49 [art. 147 alin. (1) C. civ.]. C. Încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse. Întâlnim patru momente în care intervine încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse:  moartea – fie fizic constatată, fie prin procedura declarării judecătoreşti a morţii –, caz în care încetarea capacităţii de folosinţă antrenează şi încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse.  împlinirea vârstei majoratului civil, dobândindu-se astfel capacitatea deplină de exerciţiu în baza art. 38 C. civ.;  căsătoria, caz în care se dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu în temeiul art. 39 alin. (1) C. civ.;  punerea sub interdicţie judecătorească a minorului, ceea ce determină lipsirea acestuia de capacitatea de exerciţiu, potrivit art. 43 alin. (1) lit. b) C. civ. . D. Regimul juridic special pentru unele acte juridice. În unele situaţii, legea recunoaşte o capacitate de exerciţiu specială minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă (2). Dintre categoriile de acte juridice 49 Trebuie luată în considerare şi excepţia, prevăzută la art. 147 alin. (2), care stipulează: „Oricare din persoanele prevăzute la alin. (1) poate cumpăra la licitaţie publică un bun al minorului, dacă are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţine în coproprietate cu minorul, după caz”. 168 Capacitatea civilă a persoanei fizice subordonate acestui regim special (1), cele privind munca prezintă implicaţii juridice deosebite şi, ca atare, beneficiază de o reglementare mai strictă (3). 1. Categorii. Art. 42 alin. (1) C. civ. stabileşte că minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate să încheie personal următoarele acte juridice: - acte juridice privind munca, adică să încheie, de exemplu, un contract individual de muncă; - acte juridice privind înceletnicirile artistice (muzică, dans, pictură etc.) sau sportive (referitoare la practicarea oricărui sport); - acte juridice referitoare la profesia sa. Aceste acte nu pot fi încheiate însă şi singur, fiind necesară încuviinţarea ocrotitorului legal (părinţi sau tutore), cu unele excepţii importante, cum ar fi de pildă încheierea contractului de muncă de către minorul cu vârsta de cel puţin 16 ani. De asemenea, textul impune şi respectarea dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul. 2. Recunoaşterea unei capacităţi de exerciţiu speciale. Pentru actele juridice menţionate, în baza art. 42 alin. (2), minorul se bucură de o capacitate de exerciţiu specială în ceea ce priveşte încheierea, personal şi singur, a actelor juridice prin care îşi exercită drepturile, respectiv îşi execută obligaţiile izvorâte din aceste acte 50. În continuare, textul prevede că minorul poate dispune tot singur de veniturile astfel dobândite. Aşadar, pe cale de excepţie de la regulile de drept comun, el are aptitudinea de a încheia, personal şi singur, orice acte de dispoziţie prin intermediul cărora dispune de aceste venituri, inclusiv prin liberalităţi (spre exemplu o donaţie, valabilă în acest caz special şi permisă de art. 988 alin. (1) teza finală). 3. Actele juridice privind munca. Mai multe precizări se impun în cazul actelor juridice privind munca, în privinţa cărora întâlnim o serie de norme speciale cuprinse în legislaţia muncii şi care derogă de la dreptul comun. Astfel, art 13 alin. (1) din Codul muncii consfinţeşte regula potrivit căreia persoana fizică dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină de a se încadra în muncă, denumită capacitate de muncă, la împlinirea vârstei de 16 ani51. În alţi termeni, persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de 50 Am arătat că exercitarea drepturilor subiective şi executarea obligaţiilor civile se poate face numai prin încheierea de acte juridice civile, nu şi ca urmare a unor fapte juridice în sens restrâns. A se vedea supra, II. §1. C. 51 A se vedea, în acest sens, Al. Ţiclea, Tratat de dreptul muncii. Legislaţie. Doctrină. Jurisprudenţă, Ediţia a VI-a, revizuită şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 387. Tiberiu Ţiclea 169 exerciţiu de a încheia un contract de muncă, personal şi singur52, de la împlinirea vârstei de 16 ani. Este vorba aşadar de o excepţie dublă de la dreptul comun, atât din perspectiva art. 38 C. civ., fiind o derogare de la regula majoratului civil, cât şi din perspectiva art. 42 alin. (1) C. civ., întrucât nu este necesară încuviinţarea ocrotitorului legal. Totuşi, în temeiul art. 13 alin. (2) din Codul muncii, minorul cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani poate încheia un contract de muncă, dar numai cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali şi numai pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională. Prin urmare, tinerii cu vârsta cuprinsă între 15 şi 18 ani pot fi încadraţi numai în munci uşoare53, nu şi în cele calificate ca fiind grele, vătămătoare sau periculoase, cu privire la care art. 13 alin. (5) din Codul muncii impune vârsta minimă de 18 ani, în conformitate cu dreptul comun. Dispoziţiile art. 42 alin. (2) C. civ. sunt aplicabile în mod corespunzător, interesul fiind sporit cu privire la aptitudinea minorului între 15-18 ani de a dispune singur, prin orice act de dispoziţie, de veniturile dobândite din muncă. Art. 13 alin. (3) din Codul muncii, în concordanţă cu art. 49 alin. (4) din Constituţia României, instituie interdicţia încadrării în muncă a minorilor sub 15 ani. Aşadar, vârsta minimă de încadrare în muncă este de 15 ani. Aşa fiind, art. 13 alin. (2) din Codul muncii consacră singura situaţie de capacitate restrânsă de exerciţiu a minorului de a se încadra în muncă, motiv pentru care sfera de aplicare a art. 42 alin. (1) C. civ. în privinţa încheierii contractului de muncă se limitează numai la minorul cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani. În fine, subliniem că premisa capacităţii de muncă este capacitatea de exerciţiu deplină, respectiv capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă, după caz. Pentru acest motiv, este exclusă încadrarea în muncă a celor puşi sub interdicţie judecătorească, indiferent de vârstă. IV. Lipsa capacităţii civile de exerciţiu Pentru categoriile de persoane lipsite de capacitatea de exerciţiu (A) 52 A se vedea I. T. Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 229. 53 A se vedea Al. Ţiclea, Codul muncii comentat, Ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 28. Capacitatea civilă a persoanei fizice 170 operează regula reprezentării legale (B), dar Codul nostru civil prevede şi anumite atenuări, consacrând şi o capacitate de exerciţiu specială incidentă în această materie (C). A. Categoriile de incapabili. Potrivit art. 43 alin. (1) C. civ., ca o măsură de protecţie, fiind lipsiţi de maturitatea psihică necesară, fie datorită vârstei fragede, fie datorită alienaţiei ori debilităţii mintale, sunt lipsiţi de capacitate de exerciţiu, purtând calificarea de incapabili (art. 43 alin. (1) C. civ.):  minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani;  interzişii judecătoreşti, adică persoanele puse sub interdicţie judecătorească în condiţiile art. 164 şi urm. C. civ., fie că este vorba de majori, fie de minori cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Această enumerare este limitativă, astfel încât în dreptul nostru civil nu mai există şi alte persoane fizice lipsite de capacitatea de exerciţiu 54. Lipsa capacităţii de exerciţiu în materie contractuală rezultă şi din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 1180 C. civ., de unde deducem că persoanele declarate incapabile de lege nu pot contracta. B. Regula reprezentării legale. Art. 43 alin. (2) C. civ. consacră regula conform căreia, pentru persoanele fizice lipsite de capacitate de exerciţiu, actele juridice civile se încheie, în numele acestora, de reprezentanţii lor legali, în condiţiile prevăzute de lege. De aici decurge concluzia că persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu dobândesc şi exercită drepturi subiective civile, respectiv îşi asumă şi execută obligaţii civile, prin reprezentantul legal (părinţi, tutore sau curator, după caz). Altfel spus, ca principiu, incapabilii nu participă la viaţa juridică nici personal şi nici, cu atât mai mult, singuri, ci prin intermediul reprezentării legale55. Reprezentarea legală ar putea fi definită în această materie ca procedeul, mecanismul juridic prin care o persoană – ocrotitorul legal –, denumită reprezentant legal, acţionează în numele şi pe seama unei persoane incapabile, denumite reprezentat, astfel încât efectele actului juridic încheiat de reprezentant se produc direct în persoana incapabilului reprezentat56. Astfel, deşi reprezentantul legal este cel care încheie efectiv actul juridic, nu el dobândeşte drepturile şi obligaţiile civile ce izvorăsc din acest act, ci însăşi persoana lipsită de capacitate de exerciţiu, ca efect al operării reprezentării legale. Reamintim în acest sens că orice persoană, inclusiv cea incapabilă, are capacitate de folosinţă, deci are aptitudinea de 54 Gh. Beleiu, op. cit., p. 350. E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 77. 56 S. Guinchard, Th. Debard, op. cit., p. 751. 55 Tiberiu Ţiclea 171 a fi titular de drepturi şi obligaţii. Totuşi, în ceea ce priveşte actele de dispoziţie (spre exemplu acte de înstrăinare), legea impune pentru încheierea lor valabilă autorizarea instanţei de tutelă şi avizul consiliului de familie [art. 144 alin. (2)], cu excepţia actelor de înstrăinare a bunurilor supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi a celor devenite nefolositoare pentru minor [art. 144 alin. (4)]. Art. 43 alin. (2) fraza finală prevede că dispoziţiile art. 42 alin. (1) sunt aplicabile mutatis mutandis şi în cazul celor lipsiţi de capacitate de exerciţiu. De aici tragem concluzia că, pentru incapabili, actele juridice arătate la art. 42 alin. (1) (privind îndeletnicirile artistice sau sportive) se încheie tot de reprezentanţii lor legali, dar cu participarea obligatorie a minorului57 şi cu respectarea dispoziţiilor legilor speciale, dacă este cazul. O altă interpretare ar fi de neconceput, fiind absurd şi ilogic, spre pildă, ca un minor de 5 ani, care este prezumat a nu avea discernământ, adică maturitatea psihică necesară, să încheie personal spre exemplu un act juridic privind îndeletnicirile sale muzicale, fie chiar şi cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui. Fireşte, art. 42 alin. (2) nu este aplicabil în privinţa incapabililor, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile pe care acesta le cuprinde sunt incompatibile cu situaţia juridică în care se află cei lipsiţi de capacitate de exerciţiu. C. Capacitatea de exerciţiu specială a persoanei fizice incapabile. Se observă că, în concepţia dreptului nostru civil, persoana incapabilă este lipsită, ca regulă, de aptitudinea de a încheia personal şi singur actele juridice civile; cu alte cuvinte, ea este lovită de o incapacitate generală de exerciţiu. Am văzut însă că regimul juridic specific lipsei capacităţii de exerciţiu a fost instituit exclusiv în scopul ocrotirii, protecţiei persoanelor. Prin urmare, ar fi lipsit de sens dacă situaţia juridică astfel creată s-ar întoarce împotriva acestei finalităţi, în defavoarea persoanelor în discuţie. Pentru aceste motive, legiuitorul a reglementat ceea ce denumim capacitatea de exerciţiu specială a persoanei fizice incapabile, care pare a fi o excepţie de la regula reprezentării legale şi care constă în aptitudinea incapabilului de a încheia personal şi singur, adică el însuşi, anumite acte juridice civile. Conţinutul aceste capacităţi de exerciţiu speciale este conturat de art. 43 alin. (3) C. civ., potrivit cu care minorul poate încheia, personal şi singur, 57 În sensul că participarea minorului lipsit de capacitate de exerciţiu este necesară pentru încheierea actelor la care se referă art. 42 alin. (1) C. civ., a se vedea E. Chelaru, Art. 43. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 49. Capacitatea civilă a persoanei fizice 172 următoarele acte juridice civile:  actele de conservare;  actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor. Aici includem, interpretând per a contrario art. 146 alin. (3), şi darurile obişnuite făcute de minor potrivit stării sale materiale. Ca şi în cazul minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă, nu pot fi încheiate astfel actele de dispoziţie de mică valoare afectate de termen sau condiţie şi nici cele cu executare succesivă. Dacă incapabilul poate încheia actele menţionate, personal şi singur, nu înseamnă că este şi unicul care o poate face. Pe bună dreptate, potrivit art. 43 alin. (4), actele pe care minorul le poate încheia singur pot fi făcute şi de reprezentantul său legal, cu excepţia a două situaţii: fie legea nu îngăduie, fie natura actului nu permite acest lucru (cum este cazul actelor intuitu personae). Astfel, minorul lipsit de capacitate de exerciţiu poate îndeplini anumite acte juridice personale nepatrimoniale, cum este, de pildă, ascultarea sa în procedurile administrative sau judiciare care îl privesc dacă a împlinit vârsta de 10 ani (în acest caz ascultarea este obligatorie), dar şi dacă nu a împlinit această vârstă, în condiţiile în care autoritatea competentă consideră că ascultarea sa este necesară pentru soluţionarea cauzei [art. 264 alin. (1) C. civ.]. V. Sancţiunea pentru nerespectarea incapacităţilor de exerciţiu Actele juridice încheiate cu nerespectarea incapacităţilor de exerciţiu sunt lovite de nulitate relativă (A), sancţiune ce operează prin formularea acţiunii în anulare, potrivit regulilor specifice în materie (B). A. Actele juridice supuse anulării. Nesocotirea regulilor referitoare la capacitatea de exerciţiu atrage nulitatea relativă a actului juridic civil încheiat în aceste împrejurări. Temeiul juridic al sancţiunii menţionate este reprezentat de art. 44 alin. (1) C. civ., potrivit căruia sunt anulabile pentru încălcarea incapacităţilor de exerciţiu următoarele acte juridice civile: - actele juridice încheiate, personal şi singur, de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu; - actele juridice încheiate, personal şi singur, de minorul cu capacitate Tiberiu Ţiclea 173 de exerciţiu restrânsă, fără încuviinţarea ocrotitorului legal dublată, după caz, de autorizarea instanţei de tutelă şi de avizul consiliului de familie. Nulitatea relativă nu va interveni însă pentru toate actele juridice încheiate în condiţiile de mai sus, sancţiunea nefiind incidentă în cazul actelor cuprinse în conţinutul capacităţilor de exerciţiu speciale, de care se bucură atât persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, cât şi cele cu capacitate de exerciţiu restrânsă, în condiţiile art. 43 alin. (3), art. 41 alin. (3), precum şi art. 42 alin. (1) şi (2), după caz. Tot în baza art. 44 alin. (1), coroborat cu art. 144 alin. (2)-(4), va opera nulitatea relativă şi în cazul actelor încheiate de tutore în lipsa autorizaţiei instanţei de tutelă şi, după caz, a avizului consiliului de familie, atunci când acestea sunt cerute de lege. În fine, precizăm că dovada unui prejudiciu cauzat incapabilului nu este o condiţie pentru anularea actului, deci nu există nicio obligaţie în acest sens (art. 44 alin. (1) teza finală). B. Reguli specifice privind acţiunea în anulare. Vom prezenta o serie de consideraţii privind titularul acţiunii (1), ipoteza fraudei comise de incapabil (2), efectul principal al anulării actului juridic încheiat cu nerespectarea unei incapacităţi de exerciţiu (3), incidenţa în materie a prescripţiei extinctive (4), iar, în cele din urmă, unele aspecte privind confirmarea actului juridic anulabil (5). 1. Titularul acţiunii. a) De principiu, nulitatea relativă poate fi invocată numai de cel al cărui interes este ocrotit, adică de reprezentantul legal al persoanei fizice incapabile, de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă şi de ocrotitorul legal [art. 46 alin. (2) C. civ.], la care putem adăuga succesorii universali sau cu titlu universal ai persoanei fizice lipsite de capacitate de exerciţiu, precum şi creditorii săi chirografari (prin acţiunea oblică)58. Cu titlu de noutate, remarcăm că legea recunoaşte expres minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă, adică celui care a împlinit vârsta de 14 ani şi nu este pus sub interdicţie, dreptul de a formula singur acţiunea în anulare pentru incapacitate. Persoana fizică având capacitatea deplină de exerciţiu nu poate solicita şi obţine anularea actului juridic invocând incapacitatea cocontractantului. La fel, persoana capabilă nu poate invoca în apărare incapacitatea cocontractantului, atunci când acesta din urmă (personal, prin reprezentant sau ocrotitor legal, după caz) îl cheamă în judecată, spre pildă pentru executarea contractului. În această ipoteză, dincolo de faptul că în anumite situaţii poate constitui confirmarea actului şi acoperirea nulităţii, acţiunea va 58 A se vedea şi C. T. Ungureanu, op. cit., p. 79. Capacitatea civilă a persoanei fizice 174 putea fi admisă, iar cocontractantul capabil va putea fi obligat să execute contractul. Temeiul acestor susţineri îl constituie art. 46 alin. (1) C. civ., potrivit căruia „persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau celui pus sub interdicţie incapacitatea acestuia”. În schimb, legea permite persoanei capabile să-l cheme în judecată pe cel incapabil sau pe minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă cu care a contractat, solicitând executarea contractului. Dar, într-un astfel de caz, poate fi invocată cu succes în apărare incapacitatea, chiar şi singur de către cel lipsit de capacitatea exerciţiu sau de către cel cu capacitate de exerciţiu restrânsă [art. 44 alin. (2) C. civ.]. Observăm că această dispoziţie derogă de la normele de drept procesual civil59, de vreme ce persoanei fără capacitate de exerciţiu deplină i se recunoaşte posibilitatea de a invoca singură, pe cale de excepţie (în apărare), anulabilitatea actului pentru incapacitate60. b) Pentru că anularea actului juridic nu poate fi cerută, ca regulă, decât de cel al cărui interes este ocrotit, dar şi pentru că decurge implicit din dispoziţiile art. 46 alin. (2) şi (3) C. civ., instanţa de tutelă nu este titular al acţiunii în anulare. Dacă însă actul s-a încheiat fără autorizarea acesteia, obligatorie potrivit legii, acţiunea va putea fi exercitată de procuror fie la sesizarea instanţei de tutelă, fie din oficiu [art. 46 alin. (3), respectiv art. 146 alin. (4) coroborat cu art. 144 alin. (3)]. De asemenea, având în vedere că art. 44 alin. (1) face referire şi la nulitatea relativă a actelor de dispoziţie încheiate de tutore în numele celui ocrotit, socotim necesar a aduce în discuţie la acest moment şi dispoziţiile art. 144 alin. (3), care prevăd că acţiunea în anulare poate fi exercitată de tutore, de consiliul de familie sau de oricare membru al acestuia, precum şi de către procuror, din oficiu sau la sesizarea instanţei de tutelă. 2. Frauda comisă de incapabil. Nu neapărat la fel stau lucrurile în ipoteza fraudei comise de incapabil, în care nulitatea relativă poate fi înlăturată prin aplicarea principiului răspunderii civile delictuale, atunci când persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă săvârşeşte o faptă ilicită, utilizând manopere dolosive (viclenie, înşelăciune etc.). Pe bună dreptate, existenţa dolului va muta problema Potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010): „Partea care nu are exerciţiul drepturilor procedurale nu poate sta în judecată decât dacă este reprezentată, asistată ori autorizată în condiţiile prevăzute de lege sau, după caz, de statutele care îi reglementează capacitatea ori modul de organizare” [art. 56 alin. (2)]; iar „Persoanele fizice lipsite de capacitate de exerciţiu vor sta în judecată prin reprezentant legal” [art. 79 alin. (2)]. 60 M. Paraschiv, Art. 44. Notă, în A.-G. Atanasiu, A.-P. Dimitriu ş. a., Noul Cod civil: note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 18. 59 Tiberiu Ţiclea 175 răspunderii din domeniul contractual în cel delictual 61. Astfel, dacă fapta ilicită constă în inducerea în eroare a celeilalte părţi prin utilizarea de mijloace viclene de natură a-i întări convingerea în sensul că va contracta cu o persoană având capacitate deplină de exerciţiu, vor deveni incidente dispoziţiile art. 45 fraza finală, care dă prioritate principiului răspunderii civile delictuale în faţa principiului ocrotirii minorului62. Într-adevăr, la cererea părţii induse în eroare, ca formă de reparare a prejudiciului suferit, instanţa va putea dispune menţinerea contractului atunci când aceasta ar constitui o sancţiune civilă adecvată. Aprecierea se va face de la caz la caz, în funcţie de discernământul incapabilului, de gradul de conştientizare a faptelor sale63. În schimb, dacă incapabilul se limitează la a face o simplă declaraţie că are capacitate deplină de exerciţiu, fără a recurge la viclenie, nulitatea relativă a actului nu este înlăturată, iar principiul ocrotirii minorului operează în continuare (art. 45 fraza I). Unul dintre argumente este şi acela că partea cocontractantă trebuia să aibă diligenţa necesară şi să facă cel puţin verificări minime pentru a se asigura dacă va contracta sau nu cu o persoană capabilă. 3. Efectul anulării. Dacă acţiunea în anulare este admisă, principalul efect al anulării actului juridic va consta în desfiinţarea retroactivă a acestuia, iar părţile vor fi obligate să restituie ceea ce au primit. Totuşi, ca o măsură de ocrotire, legea instituie o excepţie de la principiul restitutio in integrum, în sensul că persoana lipsită de capacitatea de exerciţiu deplină nu va fi obligată să restituie prestaţiile patrimoniale primite decât în limita folosului realizat, adică numai în măsura în care a profitat de ele64. Spre exemplu, dacă din sumele de bani primite, cu o parte şi-a plătit o datorie, iar cealaltă parte a risipit-o, dar fără intenţie sau culpă gravă, persoana care nu are capacitate de exerciţiu deplină va fi ţinută numai la restituirea primei părţi, constând în cuantumul datoriei plătite. Potrivit art. 1647 alin. (1) C. civ., folosul realizat se apreciază la data cererii de restituire, iar celui care solicită restituirea îi revine sarcina probei, adică el va trebui să dovedească îmbogăţirea. Pe cale de excepţie, persoana care nu are capacitate de exerciţiu deplină va putea fi ţinută la restituirea integrală a prestaţiilor patrimoniale primite, dar numai în situaţia în care, cu intenţie sau din culpă gravă, a determinat ca restituirea să fie imposibilă [art. 1647 alin. (2)]. 4. Incidenţa prescripţiei extinctive. Acţiunea în anulare se prescrie 61 Ibidem. G. Boroi, op. cit., p. 418-419; C. T. Ungureanu, op. cit., p. 80. 63 M. Paraschiv, op. cit., p. 18. 64 G. Boroi, op. cit., p. 418. 62 176 Capacitatea civilă a persoanei fizice într-un termen de 3 ani (art. 2517 C. civ.), ce începe să curgă de la data la care reprezentantul legal al incapabilului ori ocrotitorul legal al minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă, după caz, a cunoscut cauza anulării, însă nu mai târziu de împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului (art. 2529 alin. (1) lit. c). Prescripţia nu începe să curgă, iar, dacă a început să curgă, ea se suspendă cât timp cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu are reprezentant sau ocrotitor legal, după caz, în afară de cazurile în care există o dispoziţie legală contrară (art. 2532 pct. 4). 5. Confirmarea actului anulabil. Fie ea expresă sau tacită, confirmarea actului anulabil poate interveni în funcţie de patru ipoteze, dintre care trei oferite de art. 48 şi una ce decurge implicit. În oricare dintre aceste cazuri, condiţiile inerente oricărei confirmări, cuprinse în art. 12621264 C. civ., vor trebui respectate, şi anume: existenţa unei voinţe exprese sau tacite şi certe de a renunţa la dreptul de a invoca nulitatea, întrunirea condiţiilor de validitate a contractului anulabil la momentul confirmării, cunoaşterea cauzei de nulitate etc. a) Astfel, minorul devenit major poate confirma actul făcut singur în timpul minorităţii, atunci când el trebuia să fie reprezentat, în cazul lipsei capacităţii de exerciţiu (fie nu împlinise vârsta de 14 ani, fie era pus sub interdicţie), respectiv asistat, în cazul capacităţii de exerciţiu restrânse. Regula de faţă nu se poate aplica dacă la împlinirea vârstei de 18 ani cel în cauză era pus sub interdicţie, caz în care confirmarea nu ar putea fi făcută decât fie în condiţiile art. 1263-1264 C. civ., fie de către cel care a încheiat actul, dacă a devenit capabil prin ridicarea interdicţiei, iar prescripţia dreptului material la acţiune nu s-a împlinit. Oricare ar fi ipoteza, confirmarea va fi lipsită de interes dacă termenul de prescripţie extinctivă de 3 ani a expirat, fără să fi intervenit unele cauze de modificare a cursului prescripţiei (suspendare, întrerupere) sau să fie justificată repunerea în termenul de prescripţie. b) După descărcarea tutorelui (art. 153 C. civ.), minorul devenit major poate confirma actul făcut de tutorele său fără respectarea tuturor formalităţilor cerute pentru încheierea lui valabilă, ca spre exemplu în cazul lipsei autorizaţiei instanţei de tutelă şi a avizului consiliului de familie, atunci când acestea erau obligatorii. Ca şi mai sus, subliniem că această regulă nu se poate aplica dacă la împlinirea vârstei de 18 ani cel în cauză era pus sub interdicţie; totodată, o eventuală confirmare este inutilă dacă prescripţia extinctivă s-a împlinit între timp. c) Până la dobândirea capacităţii de exerciţiu depline, confirmarea actului anulabil încheiat singur de minor nu se poate face decât în condiţiile art. 1263 şi 1264 C. civ. Astfel, confirmarea poate fi făcută de ocrotitorul legal: Tiberiu Ţiclea  177 singur, dacă încuviinţarea sa era suficientă pentru încheierea valabilă a actului;  cu autorizarea instanţei de tutelă şi, după caz, cu avizul consiliului de familie, atunci când, deşi acestea erau obligatorii, actul a fost încheiat în lipsa lor. d) Pentru identitate de raţiune, interzisul judecătoresc care devine capabil prin ridicarea interdicţiei poate confirma singur actul încheiat singur pe durata interdicţiei, cu respectarea condiţiilor arătate la art. 1263 şi 1264 C. civ., atunci când el trebuia să fie reprezentat de ocrotitorul legal, respectiv era necesară autorizarea instanţei de tutelă, după caz. Declararea judecătorească a morţii 178 Declararea judecătorească a morţii I. Despre persoana fizică 1. Scurte consideraţii despre conceptul de persoană fizică Conceptul de persoană, îndeosebi cel de persoană fizică, a reprezentat şi reprezintă în drept, implicit în dreptul civil, unul din elementele fundamentale pe temeiul căruia s-a construit universul spiritual de natură juridică. Importanţa deosebită a acestui concept în construirea sistemului spiritual juridic este relevată de faptul că, în mai toate lucrările antice despre drept, principala problemă examinată şi prezentată a fost cea a persoanelor1. Importanţa conceptului de persoană rezultă şi de faptul că orice construcţie juridică este de neconceput fără prezenţa persoanei. Instituţia juridică ”declararea judecătorească a morţii” este reglementată în noul Cod civil în Titlul II - Persona fizică, Capitolul I Capacitatea civilă a persoanei fizice, Secţiunea a 3-a - Declararea judecătorească a morţii, articolele 49-57. 1.1. Despre conceptele de persoană fizică, de cetate şi de personalitate juridică Termenul «persoană» din terminologia juridică română este dobândit din cel roman, respectiv din termenul persona2 care, la rândul său,  Autor: Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Instituţiunile lui Gaius şi Instituţiunile lui Iustinian. S. G Longinescu, Elemente de Drept Roman vol. I editura Curierul Judiciar 1927 p. 195-196, cităm: Am mai spus mai sus că persoana sau subiect de îndrituiri este atât cine are îndrituiri, cât şi cine poate să aibă îndrituiri, că trebuie să deosebim capacitatea de a avea îndrituiri de capacitatea de agere, şi că jus cogens (regulile coercitive) 1 2 Pavel Filip 179 provenea din cuvântul etrusc (phersu) iar, etimologic avea înţelesul de mască, rol sau personaj de teatru. După Gaius şi Iustinian oamenii se împărţeau în liberi şi sclavi 3. Erau consideraţi liberi oamenii numiţi ingenui, adică cei care s-au născut liberi, şi oamenii numiţi liberti, adică cei care au fost eliberaţi din sclavie. Numai oamenii liberi erau consideraţi persoane şi deci, numai oamenii liberi, puteau fi subiect de drepturi şi obligaţii. Conceptul de «fizic» desemna corpul uman natural. Conceptul de persoană fizică4 desemnează deci corpul oamenilor liberi Conceptul de «cetate», din dreptul roman, desemna o societate de drept5. La origini numai locuitorii Romei erau consideraţi cetăţenii cetăţii şi numai lor li se aplica dreptul cetăţii (ius civitatis). Ulterior, dreptul cetăţii a depăşit spaţiul reprezentat de cetatea/oraşul Roma şi s-a aplicat şi străinilor rezidenţi sau aflaţi în trecere. Gaius, în Instituţiunile sale vorbeşte despre dreptul persoanelor, drept care ţinea de statutul lor juridic şi deşi, ştia că nu toţii oamenii erau consideraţi persoane, respectiv ştia că sclavii erau consideraţi lucruri (res), atunci când a procedat la distincţia în materie de drepturi i-a considerat şi pe sclavi ca fiind oameni (homo). Astfel, relativ la starea juridică a persoanelor, unele se bucurau de plenitudinea drepturilor (sui iuris) altele, cum erau sclavii şi copii procreaţi din căsătoria legitimă erau supuse dreptului altuia (alieni juris), se aflau sub potestas (putere) persoanelor sui iuris. O altă categorie erau persoanele ce se aflau sub manus (variantă a puterii lui pater familias) cum erau femeile care intrau în familia soţului sau cele aflate în mancipium6 în care se hotărăşte, cine să aibă capacităţi. Capacitatea de a avea îndrituiri. Astăzi jus cogens hotărăreşte că toţi oamenii sunt persoane; deci azi, vorbele om şi persoană sunt sinonime – la romani însă jus cogens hotărăşte că numai oamenii liberi sunt persoane, au capacitatea de a avea îndrituiri, iar robii, deşi erau oameni, totuşi nu sunt persoane, n-au capacitatea de a avea îndrituiri. 3 M. Charles Demangeat, Cours Élémentaire de Droit Romain, Paris, tome I, second édition p. 144, cităm: Summa divisio de jure personarum, dit Gaius (comment. I, 9) hoec est quòd omnes homines aut liberi sunt aut servi. La divizion de plus large des personnes, c`est la divizion en libres et esclaves. Cette idée, vrai du temps de gaius n`a pas cessé de l`être du temps de justinien. Instituţiile lui Iustinian ed. Lumina Lex Bucureşti 2002 p. 16. Principala diviziune este aceasta: toţi oamenii sunt sau liberi sau sclavi 4 Codul civil francez actual, în art. 16-1 reglementează în prezent dreptul fiecărei persoane la corpul său, corpul uman fiind inviolabil iar elementele şi părţile sale componente nu pot face obiectul unui drept patrimonială. 5 Jean Gaudemet, Les instituitions de l`Antiquité ed. Montchrestien, p. 180 „La cité, est une société de droit” 6 A. N. Popescu, Instituţiunile lui Gaius ed. Academia RSR 1982 p. 96, cităm: Mancipium este atât dreptul de proprietate pe care îl procură mancipaţio asupra res 180 Declararea judecătorească a morţii încadrau toţi descendenţii aflaţi sub potestas. În dreptul roman un debitor, considerat persoană, care nu-şi plătea datoria, putea fi vândut de creditor şi astfel devenea sclav, situaţie în care nu mai avea capacitatea de a avea drepturi. Conceptul de «personalitate juridică» din terminologia juridică română are şi el corespondent în dreptul roman în termenul «caput», termen care avea două înţelesuri şi anume: un înţeles general, liberum caput în sensul că un om liber, o persoană fizică, are capacitatea de a avea drepturi şi un înţeles special, respectiv capacitatea de a avea toate drepturile pe care un cetăţean roman le putea dobândi şi care priveau libertatea, cetăţenia şi familia7. Dreptul roman a creat şi conceptul de persoană juridică, al cărui înţeles era similar celui de persoană fizică, respectiv de a avea capacitatea de a dobândi drepturi ca şi o fiinţă umană, dar nu era considerat om. Despre persoanele juridice romanii spuneau că ele ţin locul persoanelor fizice. 1.2. Despre începutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice în dreptul roman În dreptul roman pentru ca o fiinţă umană să dobândească personalitate juridică (capacitate de a avea drepturi şi obligaţii) se cereau a fi întrunite, cumulativ, trei condiţii, şi anume: a) să existe faptul naşterii, respectiv copilul să fi fost despărţit de mama sa, prin excepţie era considerat personalitate juridică şi copilul conceput, infans conceptus, b) copilul născut să aibă formă omenească, chip de om, dacă copilul născut avea un chip în raport de care se aprecia că este un monstru, respectiv corpul uman avea părţi atât specifice omului cât şi specifice animalelor se considera că nu este personalitate juridică şi c) copilul să se nască viu. Condiţia de viu a fost, la început, înţeleasă că există atunci când cel născut a ţipat apoi, pentru că un copil se putea naşte mut, s-a considerat că este îndeplinită condiţia atunci când copilul a respirat. Dovada naşterii copilului se făcea, la început, prin înscrisuri şi martori apoi, pe vremea împăratului Marc Aurelius, s-a impus obligaţia tatălui de a declara în termen de 30 de zile numele şi ziua naşterii copilului, naştere care era trecută în registre oficiale. Tabularii publici care înregistrau naşterile redactau un înscris, în două mancipi, cât şi puterea unică şi identică cu aceea pe care o procură mancipatio asupra persoanelor libere. 7 S. G Longinescu, Elemente de Drept Roman, Vol. I, Ed. Curierul Judiciar 1927 p. 195 Pavel Filip 181 exemplare, din care unul era înmânat tatălui copilului, înscris cu care se făcea dovada personalităţii dobândită prin naştere. 1.3. Despre încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice în dreptul roman Regula generală după care se considera încetată capacitatea de folosinţă a unei persoane fizice era aceea că, pe data faptului decesului persoanei, înceta şi capacitatea de folosinţă a persoanei fizice. Faptul decesului trebuia dovedit iar, dovada putea fi chiar şi notorietatea decesului (consentiens fama), faima obştească. Încetarea capacităţii de folosinţă avea loc şi în situaţia în care o persoană devenea sclav, «Servi nullum caput habent » În dreptul roman, susţine Planiol8, era admis că persoana decedată este considerată că supravieţuieşte până la acceptarea succesiunii de către erezii săi, ficţiune care se exprima astfel: «Hereditas personam defuncti sustinet». Dreptul roman a cunoscut şi situaţia încetării capacităţii de folosinţă a celui dispărut. Astfel, «în materie de divorţ dacă unul din soţi nu primeşte veşti de la celălalt soţ vreme de cinci ani, căsătoria dintre ei era desfăcută, fiindcă era posibil ca absentul să fi murit»9. Instituţia declarării judecătoreşti a morţii îşi are originea în Lex Corneliae de Captiviis, edictată în anul 82-79 î. e. n., în epoca lui Sylla10. Potrivit acestei legi s-a decis că testamentul făcut de un prizonier înaintea capturii sale va produce aceleaşi efecte ca şi cele din momentul decesului. În lege se presupune că prizonierul este considerat mort din momentul în care a fost făcut prizonier şi că cel captiv pierde dreptul de cetăţean şi libertatea. Mai multe texte vorbesc că cel căzut captiv dobândeşte situaţia de sclav şi, odată cu pierderea calităţii de cetăţean pierde puterea paternală, tutela, dreptul de a testa, posesia lucrurilor iar căsătoria este considerată desfăcută. Este deci vorba de o moarte juridică, din momentul capturii sale. Dacă prizonierul revenea la Roma el redobândea retroactiv drepturile sale ca şi cum nu le pierduse niciodată. În această ipoteză, actele făcute 8 M. Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil, tome premier, p. 143-144. Digeste 24, 2 de divortis, după S. G. Longinescu, Elemente de Drept Roman, Vol. I, editura Curierul Judiciar, 1927, p. 202 10 J. Gaudement Les Institution de l`Antiquité ed. Montchrestien 2002 p. 185. Potrivit acestei legi s-a decis că testamentul făcut de un prizonier înaintea capturii sale produce efecte din momentul decesului autorului testamentului. 9 182 Declararea judecătorească a morţii de moştenitorii săi cu privire la bunurile sale erau considerate nule. Dacă însă avea loc decesul în captivitate actele făcute de moştenitori erau valide. În ce priveşte mariajul, la reîntoarcerea sa prizonierul nu putea decât să contracteze un nou mariaj cu aceeaşi femeie. Lex Corneliae şi implicit instituţia declarării judecătoreşti a morţii a fost receptată şi în provinciile romane încă din cele mai vechi timpuri. Astfel, în Codul Calimach, publicat la 1 iulie 1817 în art. 3611 se reglementau situaţiile în care se prezuma moartea unei persoane, precum şi introducerea unei cererii de a se constata faptul decesului. 2. Despre conceptul de persoană fizică şi personalitate juridică în legea şi doctrina civilă franceză M. Planiol a susţinut12 că termenul persoană este o metaforă, împrumutată de antici din limbajul utilizat în teatru iar, în latină desemna masca care acoperă figura actorului, apoi termenul persoană a servit pentru a desemna ceea ce numim rol şi cu acest înţeles a intrat în limbajul uzual. El a mai arătat că în doctrina sunt recunoscute două categorii de persoane şi anume: unele reale, care sunt fiinţele cu viaţă altele, fictive, care au o existenţă imaginară. De asemenea, s-a definit conceptul de persoană şi a arătat că numim persoană fiinţa umană capabilă de a avea drepturi şi obligaţii. Codul civil francez în Cartea I, Persoanele, Titlul I Drepturile civile, Capitolul II Respectul corpului umane, art. 16 arată, cităm13 : «Legea asigură primatul persoanei, interzice toate atingerile demnităţii acesteia şi garantează respectul fiinţei umane încă de la începutul vieţii sale». În art. 16-1, din acelaşi cod civil francez, sunt reglementate caracterul inviolabil al corpul uman, precum şi interdicţia de a fi obiect al vreunui drept patrimonial. 11 Codul Calimach, art. 36 «Fiind îndoială de trăieşte cel înstrăinat sau ba, are loc juridica prezumţie pentru moartea lui, numai la următoarele întâmplări:a) dacă din vremea naşterii lui au trecut optzeci de ani şi locul petrecerii lui nu se ştie în curgere de zece ani; b) dacă fără cercetarea anilor, ce vor fi trecuţi din vremea naşterii nu se ştie locul petrecerii lui, în curgere de treizeci ani întregi şi c) dacă s-au rănit de moarte în război, ori de s-au aflat în vreo corabie şi s-au primejduit, ori într-o altă primejdie de moarte şi de atunci până la trei ani nu se ştie de trăieşte sau nu. . În toate aceste întâmplări, poate să se facă cererea, ca prin stăpânire să se publicarisească moartea aceluia şi să se orânduiască curator asupra averii lui după previderea prescrisă». 12 M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, tome premier, Paris, 1911, p 141. 13 Code civil, Ed. Dalloz 1997-1998, p. 16 art. 16 «La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l`êhumain dès le commencement de sa vie». Pavel Filip 183 Potrivit Vocabularului Juridic14 prin persoană fizică se înţelege: fiinţa umană astfel cum este considerată de drept; persoana umană apreciată, înţeleasă, ca subiect de drept, prin opoziţie cu persoana morală; individ, om, particular, spirit, corp, statut. În doctrina mai recentă15 noţiunea de persoană este utilizată în sensul de subiect de drept şi, pentru a fi subiect de drept, persoana trebuie să se nască vie sau viabilă. Termenul de persoană desemnează astăzi toate fiinţele umane vii susceptibile de a fi titulare de drepturi şi de obligaţii. Din momentul naşterii şi a îndeplinirii condiţiilor de a se naşte vie sau viabila persoana dobândeşte personalitate juridică, definită ca fiind aptitudinea de a fi subiect activ, titular de drept, sau subiect pasiv, debitor de obligaţii. 2.1. Despre începerea şi încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice în doctrina franceză 2.1.1. Despre începerea capacităţii de folosinţă Regula generală de începerea a capacităţii de folosinţă şi deci, a personalităţii umane este, susţine M. Planiol, 16 de la momentul naşterii. Prin derogare de la această regulă copilul încă nenăscut are capacitatea de a dobândi drepturi de la momentul conceperii, conform vechiului adagiu «infant conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur 17». 2.1.2. Despre încetarea capacităţii de folosinţă Încetarea capacităţii de folosinţă şi deci şi a personalităţii juridice are loc, ca regulă generală, prin moartea naturală. Faptul decesului se dovedea printr-o declaraţie făcută ofiţerului de stare civilă dar se constată de acesta prin deplasare la persoana decedată. În vechiul drept francez, susţine Planiol18, persoanele care intrau în sistemul religios erau considerate ca decedate pentru lume, iar în drept Gérard Cornu, Paris 1987, p. 679 „Être humain, tel qu`il est considéré par le Droit; la personne humaine prise comme sujet de droit, par opposition à la personne morale V. individu, homme, particulier, esprit, corps, état”. 15 Mélina Douchy - Oudot, Droit civil ed. Dalloz 4 édition 2007, Tome Premier, p. 151 şi 163 16 M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p. 142. 17 Felicia Ştef, Dicţionar de expresii juridice latine, Ed. Oscar Print, 1998, p. 144 „copilul conceput se consideră ca născut ori de câte ori este vorba de interesul lui”. 18 M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p. 145 14 184 Declararea judecătorească a morţii erau tratate la fel. De asemenea, cei care avea profesiuni religioase erau consideraţi ca pierduţi pentru viaţa civilă. Moartea civilă mai era considerată şi în trei cazuri de condamnări şi anume: în cazul condamnării la moarte, în cazul condamnării la muncă forţată şi perpetuă şi în cazul condamnării la deportare. Efectele morţii civile erau enumerate în art. 25 din Codul Napoleon şi anume: avea loc deschiderea succesiunii celui considerat decedat şi se considerau nule testamentele făcute, de asemenea, avea loc desfacerea căsătoriei şi pierderea drepturilor politice şi civile. Ulterior, prin mai multe legi, aceste dispoziţii au fost abolite. Încetarea capacităţii de folosinţă se producea şi ca urmare a constatării decesului prin judecată de către magistrat. Astfel, când nu se putea face constatarea decesului, pentru că nu a fost găsit sau recunoscut corpul celui decedat, atunci ofiţerul de stare civilă se putea adresa tribunalului civil cu o cerere în constatarea decesului. Cazurile în care s-a apelat la o asemenea procedură au fost dispariţiile militarilor în timpul războiului, accidentele miniere, dispariţiile pe mare etc. În doctrina civilă franceză19 se arată că abia prin legea din 8 iunie 1893 s-a introdus distincţia clară între cel dispărut şi cel absent. Cei doi distinşi profesori au arătat că termenul absent desemnează persoana a cărei existenţă nu este stabilită prin nici un fapt şi a cărui moarte nu este probată. Absenţa este o incertitudine despre viaţă şi moarte. Termenul dispărut s-a arătat că desemnează pe cel al cărui sfârşit nu a fost văzut dar se ştie ca a suferit un accident într-o catastrofă ori că potrivit tuturor probabilităţilor va fi găsit mort. Ideea de bază în dreptul francez este aceea că absenţa unei persoane, oricât de lungă ar fi, nu dă niciodată certitudinea decesului. Procedura declarării absenţei şi apoi a dispariţiei are ca principale efecte intrarea în posesiunea provizorie sau definitivă asupra bunurilor celui declarat absent sau dispărut. Referindu-se la sistemul de drept german, Planiol arată20 că acest sistem este diferit de cel francez în ce priveşte declaraţia decesului, care poate interveni, în principiu la zece ani de la constatarea absenţei, Se mai arată că declararea morţii este precedată de declararea dispariţiei şi este bazată pe prezumţia decesului. Codul civil francez reglementează deopotrivă procedura declarării 19 M. Planiol et. G Ripert, Traité Pratique de Droit civil francais, Tome Premier, Paris, 1925, p. 47. 20 M. Planiol, Droit civil Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p. 226-227. Pavel Filip 185 judecătoreşti a decesului cât şi procedura declarării absenţei. Art. 88 şi următoarele din actualul Cod civil francez, reglementează situaţiile în care poate fi declarat decesul unei persoane dispărute, judiciar, în circumstanţe de natură a pune viaţa sa în pericol, atunci când corpul său nu a fost găsit. O asemenea cerere se poate face la iniţiativa procurorului Republicii sau a persoanelor interesate, competenţa instanţelor fiind stabilită diferit, după locul în care s-a produs evenimentul decesului. Art. 112 şi următoarele din actualul Cod civil francez reglementează procedura absenţei. Declararea absenţei comportă două aspecte şi anume: într-o primă faza dreptul consideră că o persoană este prezumată absentă. Concret judecătorul de tutelă este competent să soluţioneze cererea făcută de ministerul public sau de persoanele interesate. Efectul unei asemenea cereri este stabilirea unui persoane pentru a reprezenta pe absent şi pentru a-i administra bunurile sale. Declararea definitivă a dispariţiei se poate cere de către persoanele interesate sau de ministerul public, după zece ani de la prezumţia absenţei. 3. Despre persoana fizică în dreptul românesc În Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice nu există consacrată o definiţie legală a conceptului de persoană fizică. A revenit doctrinei civile rolul de a da o asemenea definiţie. Astfel, după ce se arată, în doctrină, că subiectele de drept civil se împart în persoane fizice şi persoane juridice, se arată că noţiunea de persoană fizică desemnează «omul, privit ca titular de drepturi subiective şi obligaţii civile»21: În art. 25 din noul Cod civil există o definiţie legală a persoanei fizice, cităm: Art. 25 Subiectele de drept civil – (1) Subiectele de drept civil sunt persoanele fizice şi persoanele juridice; (2) persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi de obligaţii civile. II. Declararea judecătorească a morţii în condiţiile noului Cod civil şi a Legii nr. 134/2010 de adoptare a noului Cod de procedură civilă. 21 G. Boroi, Drept Civil, Partea generală, Persoanele, Ediţia a III-a revizuită, Ed. Hamangiu, 2008, p. 411 Declararea judecătorească a morţii 186 1. Despre conceptul de declarare judecătorească a morţii Noţiunea „declararea judecătorească a morţii” desemnează, atât instituţia juridică care reglementează condiţiile în care se poate declara decesul unei persoane fizice, cât şi mijlocul juridic prin care se determină încetarea capacităţii de folosinţă a persoane fizice, atunci când nu mai este posibilă constatarea directă a morţii fizice. Instituţia declarării judecătoreşti a morţii a fost reglementată prin Decretului nr. 31 din anul 1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice şi prin Decretul nr. 32 din anul 1954 de punere în aplicare a Codului Familiei şi a Decretului nr. 31 din anul 1954. Instituţia declarării judecătoreşti a morţii este reglementată şi în noul Cod civil respectiv prin dispoziţiile art. 49-57 precum şi în noul Cod de procedură civilă, adoptat prin Legea nr. 134/2010, respectiv în dispoziţiile art. 931- 938. Din analiza dispoziţiilor art. 16 din Decretul nr. 31 din anul 1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice rezultă că existau două situaţii în care se poate dispune declararea judecătorească a morţii şi anume: a) declararea judecătorească a morţii precedată de declararea judecătorească a dispariţiei (art. 16 alin. (1) şi 2) şi b) declararea judecătorească a morţii, neprecedată de declararea dispariţiei, în cazurile de excepţie prevăzute de art. 16 alin. (3). Din analiza dispoziţiilor art. 49-50 din noul Cod civil rezultă că există, de asemenea, două situaţii în care se poate dispune declararea judecătorească a morţii şi anume: a) declararea judecătorească a morţii în cazul celui dispărut în condiţiile existenţei unor indicii că cel dispărut a încetat din viaţă (art. 49 alin. (1) şi 2), şi b) declararea judecătorească a morţii celui dispărut în împrejurări deosebite ce presupun existenţa decesului (art. 50). În noua reglementare, a dreptului românesc, nu se mai cere declararea prealabilă a dispariţiei persoanei, acest aspect se constată chiar în cadrul procesului de constatare judecătorească a morţii celui dispărut. 2. Declararea judecătorească a morţii în condiţiile existenţei unor indicii că cel dispărut a încetat din viaţă Pavel Filip 187 2.1. Condiţii de fond pentru declararea judecătorească a morţii. Din analiza art. 49 din noul Cod civil rezultă că, pentru a se dispune declararea judecătorească a morţii, se cer îndeplinite două condiţii şi anume: a) existenţa unor indicii că cel dispărut a încetat din viaţă. b) scurgerea unui termen de cel puţin doi ani. Textul art. 4922 alin. (1) din noul Cod civil arată că, pentru a se putea dispune declararea judecătorească a morţii, se cere să existe indicii că cel dispărut a încetat din viaţă. Prin termenul indicii, considerăm că trebuie avute în vedere anumite informaţii despre evenimente, altele decât cele reglementate în art. 50 din noul Cod civil care, prin natura lor, au pus sau ar fi putut pune în pericol viaţa celui dispărut şi că cel dispărut s-a aflat ori s-ar fi putut afla în zona în care s-au produs evenimentul, producându-se astfel o stare de incertitudine cu privire la existenţa în viaţă a celui dispărut. În al doilea rând se cere împlinirea unui termen de cel puţin doi ani care începe să curgă de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din care să rezulte că cel dispărut era în viaţă. Cu privire la termenul de cel puţin doi ani, art. 49 alin. (2) arată că, în situaţia în care nu se poate stabili cu exactitate ziua ultimelor informaţii sau indicii atunci termenul de cel puţin doi ani începe să curgă de la sfârşitul lunii în care s-au primit informaţiile ori indicii că cel dispărut era în viaţă. Atunci, când nu se poate stabili nici luna în care s-au primit ultimele informaţii sau indicii, termenul este considerat că a început să curgă de la sfârşitul anului calendaristic. În ce priveşte noţiunea de „dispărut” considerăm că trebuie interpretată în raport şi de natura circumstanţelor în care persoana s-a aflat sau natura ultimelor informaţii ori indicii care determină a gândi că cel dispărut este decedat. 22 Art. 49 Cazul general. (1) În cazul în care o persoană este dispărută şi există indicii că a încetat din viaţă, aceasta poate fi declarată moartă prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei persoane interesate, dacă au trecut cel puţin 2 ani de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din care rezultă că era în viaţă. (2) Dacă data primirii ultimelor informaţii sau indicii despre cel dispărut nu se poate stabili cu exactitate, termenul prevăzut în alin. (1) se socoteşte de la sfârşitul lunii în care s-au primit ultimele informaţii sau indicii, iar în cazul în care nu se poate stabili nici luna, de la sfârşitul anului calendaristic. 188 Declararea judecătorească a morţii 2.2. Aspecte procedurale de declarare judecătorească a morţii în condiţiile existenţei unor indicii Art. 53 din noul Cod civil reglementează expres prezumţia relativă, potrivit cu care cel dispărut este socotit în viaţă, dacă nu a intervenit o hotărâre declarativă de moarte rămasă definitivă. În consecinţă, indiferent de faptul că există doar nişte indicii sau există împrejurări în raport de care se poate presupune că a avut loc decesul celui dispărut, instanţa este ţinută de această prezumţie, până la momentul la care este răsturnată. Cererea de declarare judecătorească a morţii, poate fi formulată de orice persoană interesată şi se depune în circumscripţia instanţei în care dispărutul a avut ultimul domiciliu. Soluţionarea cererii cuprinde trei faze, şi anume: o fază prealabilă administrativă, o faza de judecată şi faza de comunicare şi înregistrare a declarării morţii. În faza prealabilă, administrativă, preşedintele instanţei va cere informaţii de la conducerea localităţii în care cel dispărut s-a născut şi de la organele de poliţie din raza teritorială în care, cel dispărut a avut ultimul domiciliu cunoscut. De asemenea, va dispune afişarea la domiciliul cunoscut, la sediul primăriei din raza ultimului domiciliu cunoscut şi la sediul instanţei, precum şi publicarea într-un ziar de largă circulaţie, a unui anunţ despre deschiderea procedurii de declarare a morţii. După caz, preşedintele instanţei poate sesiza şi instanţa de tutelă de la ultimul domiciliu cunoscut al celui dispărut, spre a numi un curator, iar dacă în patrimoniul celui dispărut se vor găsi şi bunuri imobile va dispune notarea în cartea funciară a cererii de declarare judecătorească a morţii. Faza de judecată se declanşează prin stabilirea termenului de judecată, care nu poate fi mai mic de două luni de la efectuarea publicaţiilor şi cu condiţia primirii a rezultatelor cercetării, efectuate de organele de poliţie. Pentru termenul de judecată stabilit persoana dispărută va fi citată la ultimul domiciliu cunoscut, de asemenea, citaţia se publică şi într-un ziar de mare circulaţie. Totodată vor fi citaţi, curatorul, dacă a fost numit, sau eventualul mandatar al celui dispărut dacă există un asemenea mandatar. Judecata se face cu participarea obligatorie a unui procuror de la parchetul de pe lângă instanţa investită cu soluţionarea cererii. Prin hotărâre, implicit în dispozitivul hotărârii, trebuie să se stabilească data şi ora la care a avut loc decesul. Dacă din probe nu rezultă ora decesului atunci se prezumă că decesul a avut loc în ultima ora a zilei Pavel Filip 189 stabilite a decesului şi prin hotărâre se va stabili această oră. Dacă, totuşi din probe, nu există suficiente informaţii şi indicii despre ziua şi ora decesului atunci se consideră că decesul a avut loc, fie în ultima ora a ultimei zile din luna în care au provenit informaţiile sau indiciile, fie în ultima oră a ultimei zi din anul în care au provenit informaţiile sau indiciile. Faza de comunicare şi înregistrare a hotărârii declarative de moarte. Comunicarea hotărârii rămasă definitivă se realizează prin afişarea dispozitivului acesteia, timp de două luni, la sediul instanţei, la domiciliul decedatului, la primăria din circumscripţia căruia defunctul a avut ultimul domiciliu, la instanţa de tutela de la ultimul domiciliu cunoscut, la curator, dacă va fi cazul. De asemenea, se comunică la serviciului de stare civilă de la ultimul domiciliu cunoscut a celui decedat, pentru a se înregistra decesul, şi dacă este cazul, la biroul de carte funciară ori la registrul comerţului, sau la registrul succesoral, precum şi în alte registre publice, pentru a se înscrie menţiunea decesului. 3. Declararea judecătorească a morţii a celui dispărut în împrejurări deosebite Declararea judecătorească a morţii în împrejurări deosebite poate fi cerută în două situaţii, şi anume, atunci când: a) de existenţa unor împrejurări deosebite se poate prezuma că o persoană a încetat din viaţă iar de la producerea împrejurării deosebite s-a scurs un termen de cel puţin şase luni. b) de existenţa unor împrejurări deosebite există certitudinea că s-a produs decesul unei persoane dar cadavrul nu poate fi găsit ori identificat, caz în care acţiunea poate fi pornită fără a se mai scurge vreun termen. 3.1. Condiţii de fond pentru declararea judecătorească a morţii Textul art. 50 alin. (1)-3 din noul Cod civil reglementează condiţiile în care se poate solicita şi dispune declararea judecătorească a morţii în împrejurări deosebite şi anume: În prima situaţie: a) existenţa unei împrejurări deosebite, cum sunt: inundaţiile, cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul, în cursul unor fapte de război sau într-o împrejurare asemănătoare. b) de la producerea împrejurării deosebite să se fi scurs un termen de şase luni. 190 Declararea judecătorească a morţii În ce priveşte modul de stabilire a datei decesului, aliniatul 2 al art. 50, face trimitere la modalitatea de stabilire a datei în art. 49 alin. (2) din noul Cod civil. Astfel, dacă nu s-a putut stabili cu exactitate ziua şi ora decesului atunci se prezumă că decesul a avut loc în ultima ora a zilei stabilite a decesului iar, dacă nu se poate stabili nici luna atunci se prezumă că decesul a avut loc în ultima oră a ultimei zi din anul în care s-a produs evenimentul deosebit. În a doua situaţie: a) existenţa unei împrejurări deosebite, cum sunt: inundaţiile, cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul în cursul unor fapte de război sau într-o împrejurarea asemănătoare. b) cadavrul să nu poate fi găsit sau identificat c) nu se cere scurgerea vreunui termen de la producerea împrejurării deosebite. Stabilirea datei decesului, în această situaţie, se face conform dispoziţiilor art. 49 alin. (2). 3.2. Aspecte procedurale de judecată în cazul declarării judecătoreşti a morţii pentru împrejurări deosebite. Faza cercetării prealabile administrative Deşi textul art. 935 alin. (2) din Legea nr. 134/2010, prin care s-a adoptat noul Cod de procedură civilă, arată expres că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 932 alin. (1) şi 2 şi art. 933 alin. (1), din acelaşi act normativ, textul art. 935 alin. (1) arată expres că cererea se introduce de îndată dar, după ce s-a cunoscut faptul morţii pe baza cercetărilor făcute de organele competente. Rezultă deci că există o faza prealabilă, dar care nu este coordonată de către instanţă ci de alte organe competente, cum ar fi Ministerul Administraţiei şi Internelor şi Ministerul Public. Şi în cazul existenţei împrejurărilor deosebite operează prezumţia relativă reglementată de art. 53 din noul Cod civil, potrivit cu care cel dispărut este considerat a fi în viaţă. Faza de judecată şi faza ulterioară judecăţii, De îndată ce este cunoscut faptul morţii, cererea de declarare judecătorească a morţii, întemeiată pe împrejurări deosebite, poate fi depusă de orice persoană interesată, atât la instanţa în circumscripţia în care dispărutul a avut ultimul domiciliu cât şi la instanţa în circumscripţia căreia s-a produs decesul. Pentru judecarea unei asemenea cereri se respectă aceleaşi reguli şi obligaţii ca în situaţia declarării judecătoreşti a morţii pentru existenţa unor indicii a decesului cu excepţia respectării termenului de două luni de la Pavel Filip 191 efectuarea publicaţiilor, deoarece nu se mai realizează. De asemenea se respectă aceleaşi reguli şi locuri de comunicare şi de înregistrare a hotărârii declarative de moarte. 4. Rectificarea hotărârii declarative de moarte Art. 52 alin. (3) din noul Cod civil şi art. 937 din Legea nr. 134/2010 reglementează procedura de rectificare a datei decesului stabilită prin hotărârea de declarare a morţii, atunci când se dovedeşte o altă dată a decesului. În acest caz, data decesului este cea stabilită în hotărârea rectificatoare. Deşi, legea nu reglementează expres şi având în vedere şi principiul simetriei considerăm că instanţa competentă să soluţioneze cererea de rectificare nu poate fi decât instanţa care a pronunţat hotărârea rămasă definitivă şi irevocabilă. Acţiunea în rectificare poate fi formulată de orice persoană interesată iar instanţa este ţinută să noteze cererea şi în cartea funciară, în ipoteza existenţei de bunuri imobile. Considerăm că, în cazul în care intervine o hotărâre de rectificare a datei morţii, se impune comunicarea acesteia în aceleaşi locuri în care s-a comunicat hotărârea de declarare a morţii precum şi la instituţiile care au făcut înregistrările pentru a se proceda la cuvenitele rectificări. 5. Anularea hotărârii de declarare a morţii Atât noul Cod civil cât şi Legea nr. 134/2010 reglementează două situaţii în care se poate cere anularea unei hotărâri prin care s-a declarat moartea unei persoane şi anume: a) în situaţia în care cel declarat mort este în viaţă b) în situaţia în care se constată existenţa unui certificat de deces. 5.1. Anularea/Nulitatea hotărârii de declarare a morţii în situaţia în care cel declarat mort este în viaţă: Posibilitatea solicitării anulării ori a constatării nulităţii unei hotărâri declarative de moarte este reglementată în art. 54 alin. (1) din noul Cod civil şi în art. 936 din Legea nr. 134/2010. Deşi în art. 54 alin. (1) noul Cod civil se vorbeşte de acţiunea în anulare iar prin modul de reglementare pare că este vorba de o normă dispozitivă, prin utilizarea verbului „poate”, considerăm că este vorba de o 192 Declararea judecătorească a morţii nulitate absolută şi că textul de lege ar fi trebuit a fi reglementat în mod imperativ, deoarece este de interes general anularea unei hotărâri declarative de moarte atunci când o persoană, considerată decedată, este în viaţă. De asemenea, din perspectiva cauzelor, apreciem că în această situaţie se pune problema lipsei cauzei, în concret a lipsei faptului decesului, în raport de care este cunoscut că sancţiunea este nulitatea absolută. Art. 936 din Legea nr. 134/2010 vorbeşte de acţiunea în constatarea nulităţii dar fără să arate expres tipul de nulitate. Pentru aceleaşi argumente considerăm că este vorba de nulitate absolută. Nici unul din cele două texte de lege nu arată expres persoanele care pot promova acţiunea în constatarea nulităţii absolute dar, fiind vorba de o nulitatea absolută atunci orice persoană care are interes poate cere nulitatea hotărârii declarative a morţii. Considerăm că, în primul rând, acţiunea poate fi introdusă de cel care a fost declarat mort, fiind prima persoană interesată de a cere nulitatea hotărârii declarative de moarte. În acelaşi timp, considerăm că poate fi formulată de Ministerul Public. În acest sens arătăm că în Codul civil francez respectiv, dispoziţiile art. 129 alin. (1) este reglementată expres posibilitatea ca procurorul Republicii poată să solicite anularea hotărârii posibilitate care trebuia reglementă şi în noul Cod civil. De asemenea, poate cere anularea hotărârii orice persoană interesată, în acest sens este şi textul de lege francez citat. Acţiunea este imprescriptibilă, textul art. 54 din noul Cod civil arătând expres că poate fi formulată oricând. Competenţa soluţionării cererii aparţine instanţei care a pronunţat hotărârea declarativă de moarte, care poate fi, fie cea de la ultimul domiciliul, fie cea în care s-a produs împrejurarea deosebită. Judecarea cererii se face cu citarea persoanelor care au participat la pronunţarea hotărârii declarative de moarte iar judecătorul este ţinut să ceară notarea cererii în cartea funciară. Potrivit art. 936 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 dispozitivul hotărârii de constatare a nulităţii se comunică serviciului de stare civilă pentru anularea înregistrării. 5.2. Anularea/Nulitatea hotărârii de declarare a morţii în situaţia în care se descoperă existenţa unui certificat de deces al celui declarat mort. O asemenea acţiune este reglementată atât, în art. 55 din noul Cod civil cât, şi în art. 936 alin. (1), teza a doua, din Legea nr. 134/2010. Textul art. 55 din noul Cod civil arată că acţiunea poate fi promovată Pavel Filip 193 oricând, de orice persoană interesată şi este imprescriptibilă. În opinia noastră, o asemenea acţiune protejează un interes privat, evident fiind vorba de masa succesorală rămasă de pe urma defunctului şi de acceptarea succesiunii, caz în care acţiunea ar trebui considerată prescriptibilă în termenul general. Art. 936 alin. (1) teza a doua din Legea nr. 134/2010, arată că în această situaţie se va proceda la fel ca şi în cazul constatării nulităţii unei hotărâri declarative de moarte. Ni se pare că trebuie nuanţată ipoteză anulării unei hotărâri declarative de moarte pentru cazul descoperirii unui certificat de deces, de ipoteza acţiunii de anulare a unei hotărâri declarative de moarte pentru că cel declarat mort este în viaţă. Astfel, dacă data menţionată în certificatul de deces coincide cu data stabilită în hotărârea declarativă de moarte, considerăm că, într-un asemenea caz, chiar dacă s-ar descoperi un certificat de deces, nu există un interes de anulare a hotărârii. Dacă între cele două acte juridice există diferenţă de dată a decesului, există două posibilităţi şi anume: dacă data înscrisă în certificatul de deces este mai veche, atunci s-ar putea pune problema acceptării în termen a succesiunii şi a lipsei unui interes actual. Dacă, dimpotrivă, data stabilită în hotărârea declarativă de moarte ar fi mai veche atunci, s-ar putea pune problema acceptării în termen a succesiunii şi a existenţei unui interes. Competenţa soluţionării cererii aparţine instanţei care a pronunţat hotărârea declarativă de moarte, care poate fi, fie cea de la ultimul domiciliul, fie cea în care s-a produs împrejurarea deosebită. Judecarea cererii se face cu citarea persoanelor care au participat la pronunţarea hotărârii declarative de moarte iar judecătorul este ţinut să ceară notarea cererii în cartea funciară. 5.3. Acţiunea în restituirea bunurilor în natură sau în echivalent Art. 54 alin. (2) din noul Cod civil reglementează posibilitatea celui declarat mort să exercite o acţiune, fie de restituire a bunurilor sale în natură, fie de restituire prin echivalent. Conceptul „de restituire a bunurilor” nu este altceva decât o aplicare particulară a principiului „restitutio in integrum”, a repunerii părţilor în situaţia anterioară, care se foloseşte după anularea unor acte juridice. Textul care reglementează acţiunea în restituire impune îndeplinirea unei condiţii prealabile şi anume: anularea hotărârii declarative de moarte. Este fără îndoială că după declararea judecătorească a morţii, pe data 194 Declararea judecătorească a morţii morţii stabilită în hotărâre, s-a considerat că s-a deschis succesiunea celui declarat mort şi apoi s-a procedat la emiterea unui certificat de moştenitor. De asemenea, este posibil că moştenitorul aparent, în calitate de vânzător, să fi încheiat un act de vânzare-cumpărare, cu un terţ, în calitate de cumpărător. Or, între semnificaţiile termenilor a restitui şi a cumpăra nu există un raport de omonimie, a cumpără presupune că dobânditorul este prezumat a fi titularul dreptului de proprietate şi nu un simplu detentor al bunului, pentru a i se putea cere al restitui. Pentru a opera principiul repunerii părţilor în situaţia anterioară deci, pentru a formula o acţiune de restituire, considerăm că se impune mai întâi anularea actelor subsecvente hotărârii de declarare a morţii, caz în care actele fiind anulate se poate considera că bunurile au fost luate ori sunt deţinute fără drept şi poate fi folosit termenul de restituire. Reglementarea condiţiei prealabile de formulare a acţiunii în restituire numai după anularea hotărârii declarative a morţii, în opinia noastră, pune în discuţie şi aşa-zisa excepţie a prematurităţii acţiunii în restituire. Această, aşa-zisă, excepţie a prematurităţii unei acţiuni, creaţie a doctrinei juridice şi a practicii judiciare, nu este altceva decât un alt mod de exprimare a lipsei interesului actual. Acţiunea în restituire a bunurilor, cu aspectele deja arătate, se poate formula împotriva oricărei persoane care deţine bunurile defunctului, a moştenitorului aparent şi inclusiv cu privire la plăţile făcute de debitorul defunctului către moştenitorul aparent. Art. 57 arată că moştenitorul aparent poate continua posesia bunurilor şi poate să continue să dobândească fructele, cât timp nu i se cere restituirea. De un asemenea drept cred că trebuie să se bucure şi proprietarul aparent, fie că a dobândit un bun cu sau fără titlu oneros, cât timp este prezumat că dobânditorul este proprietarul bunului, chiar dacă titlu nu a fost oneros. Textul art. 54 alin. (2), teza a doua, din noul Cod civil face aplicarea şi a unei excepţii de la principiu repunerii părţilor în situaţia anterioară, respectiv face aplicarea excepţiei dobândirii dreptului de proprietate de către dobânditorul de bună credinţă şi cu titlul oneros, excepţie care paralizează acţiunea în anulare subsecventă celei de anulare a hotărârii declarative a morţii. În ipoteza în care se exercită direct acţiunea în restituire, pe considerentul că moştenitorul aparent a fost un „non dominus” şi deci nu ar fi transmis un drept de proprietate, paralizarea unei asemenea acţiunii este posibilă în condiţiile art. 54 alin. (2) prin invocarea excepţiei de la principiul repunerii părţilor în situaţia anterioară. Textul arată că dobânditorul este de rea-credinţă atunci când ştia ori trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în realitate în viaţă. Pavel Filip 195 Desigur, dacă în cartea funciară a fost înscrisă menţiunea declarării judecătoreşti a morţii iar dobânditorul şi-a fondat credinţa pe această înscriere, textul potrivit cu care dobânditorul trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în viaţă, este anulat de menţiunea din cartea funciară şi deci, în aceste condiţii nu se poate vorbi de rea-credinţă. 6. Despre plata făcută de terţi către moştenitorul sau legatarul aparent Textul art. 56 din noul Cod civil arată că sunt valabile plăţile făcute de către debitorii defunctului către moştenitorii ori legatarii celui declarat mort dacă plata s-a făcut înainte de radierea înscrierii hotărârii de declarare a morţii. Textul reglementează şi o excepţie, în sensul că nu poate fi considerată o plată valabilă atunci când debitorul a cunoscut că cel declarat mort este în viaţă. În ipoteza în care debitorul deşi a cunoscut că cel declarat mort este în viaţă iar moştenitorul aparent a predat suma de bani primită ca plată către creditorul real, dovada predării sumei de către moştenitorul aparent este un act de liberare a debitorului. Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice 196 Dreptul la viaţă, la sanătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice I. Despre conceptul de viaţă şi despre conceptul de drept la viaţă a persoanei fizice Instituţia juridică ”Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice” este reglementat în noul Cod civil în Titlul II - Persoana fizică, Capitolul II - Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente, Secţiunea a 2-a, art. 61-69. 1. Despre conceptul de viaţă În doctrină s-a exprimat opinia1 potrivit cu care este incert momentul începerii vieţii precum şi conţinutul concret al dreptului la viaţă. A discuta, la modul general, despre un început al vieţii, presupune o reluare a conţinutului concepţiilor filozofice, creaţionistă2 şi evoluţionistă3, despre modul în care a apărut viaţa pe planeta pe care existăm, explicaţii care nu interesează domeniul dreptului. La modul concret, respectiv despre apariţia unei noi fiinţe umane, unii biologi au susţinut că începutul vieţii are loc odată cu fecundaţia 4. În altă  Autor: Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. R. Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului, Vol. I, Ed. C. H. Beck, p. 82. Creaţionism = viziune asupra apariţiei naturii, implicând acţiunea originară a unor fiinţe naturale V. Săhleanu, B. Stugren, Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978 p. 77 3 Doctrină conform căreia speciile biologice derivă unele din altele prin transformare naturală, doctrină ce este opusă teoriei creaţioniste speciale. V. Săhleanu, B. Stugren, Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978 p. 121 4 G. Scripcaru, A Ciucă, V. Astărăstoae, C. Scripcaru, Bioetica, Ştiinţele vieţii şi drepturile omului, Ed. Polirom 1998, p. 121. 1 2 Pavel Filip 197 opinie5 se arată că are loc o transmitere a vieţii de la fiinţele umane existente către cele ce vor apare. Pentru argumentele din lucrarea „Logica Viului” agreăm cea de a doua opinie, a transmiterii succesive a vieţii, de la o fiinţă umană la altă nou formată, perspectivă faţă de care determinarea unui moment de început al vieţii pare o falsă problemă. Conceptul de viaţă este utilizat în limbaj cu mai multe semnificaţii. Dintre acestea redăm: a trăi, a fi viu, proprietatea de a evolua6. Viaţa, este înţeleasă şi ca o formă superioară de mişcare a materiei. 7 Termenii prin care este definit conceptul de viaţă exprimă aspecte despre ceea ce este esenţial, necesar şi propriu, atât fiinţelor umane8, cât şi celor numite animale, precum şi plantelor. E. Schrödinger9, referindu-se la trăsătura caracteristică a vieţii a individualizat-o prin expresia «să facă ceva», să se deplaseze, să facă schimb de substanţă cu mediul, ceea ce, considerăm că acoperă semnificaţia termenului a trăi. François Jacob10 referindu-se la proprietatea unui organism de a fi viu, F. Jacob, Logica viului, Ed. Enciclopedică 1972, p. 152-153. Noul Dicţionar al Limbii Române, Ed. Litera Internaţional, 2006. 7 V. Săhleanu, B. Stugren, Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978, p. 315. 8 E. Schrödinger în lucrarea «Ce este viaţa şi spirit şi materie», Ed. Politică 1980, p. 90-91 arăta că «Viaţa pare a fi un comportament logic şi ordonat al materiei, care nu se întemeiază exclusiv pe tendinţa ei de a trece de la ordine la dezordine, ci în parte, şi pe ordinea existentă, care se menţine..organismul viu pare să fie un sistem macroscopic care, odată cu coborârea temperaturii în jurul lui zero absolut (-273 grade Celsius) şi eliminarea dezordinii moleculare, îşi apropie în parte comportamentul de comportamentul pur mecanic (ca opus celui dinamic) spre care tind toate sistemele»; p. 163 «Afirmaţia că fiecare din celule care ne compun este o viaţă individuală concentrată asupra sa însăşi nu este o simplă frază. Nu este o simplă convenţie pe care am stabilit-o pentru o descriere mai pitorească, celula nu este numai o unitate demarcată vizibil, ci şi o unitate de viaţă, concentrată asupra sa însăşi. Ea îşi duce viaţa proprie. Celula este este o unitate de viaţă iar viaţa noastră, care la rândul ei este o viaţă unitară, este alcătuită din vieţile celulare». 9 Ibidem, p. 91 10 F. Jacob, Logica viului, Ed. Enciclopedică, 1972, p. 152-153 «La originea oricărei fiinţe vii există obligatoriu una dintre aceste unităţi care compun viul, o picătură de protoplasmă cuprinsă în învelişul său, adică o arhitectură care posedă deja toate atributele viului. Există mai multe feluri de reproduceri la diferite organisme. Dar, oricare ar fi modul de reproducere, organismul se formează totdeauna de la un fragment de organism. Viaţa se transmite printr-o particică a părinţilor care se desprinde de ei pentru a creşte şi a se multiplica pe cont propriu… Viaţa naşte din viaţă şi numai din ea…. Celula este aceea care asigură continuitatea viului; p. 146-147 „Specificitatea viului nu este apanajul organismului ca întreg. Fiecare celulă duce o viaţă dublă, una autonomă, cu dezvoltarea sa proprie, şi alta mediată, în măsura în care ea a devenit parte integrantă a unei plante.. Organismul devine un stat celular. Aşadar, celula este cea căreia trebuie să i se atribuie proprietatea 5 6 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice 198 afirmă că, orice organism nou se formează totdeauna de la un alt fragment de organism şi că viaţa se transmite de la un organism existent la altul nou care se formează. Viaţa este deci un fenomen care se transmite de la un organism la altul şi care se manifestă la nivelul celulelor organismului. De esenţa viului sunt reacţiile chimice din organism desfăşurate la nivelul celulelor11 care sunt clasificate în două grupe naturale, acelea numite «fenomene plastice» prin care au loc combinarea de molecule în vederea formării unor noi celule şi, acelea, numite « fenomenele metabolice» în care reacţiile chimice se produc în celule. A treia semnificaţie - proprietatea unui organism de a evolua - acoperă stările pe care le parcurge un organism de la stadiul de embrion uman la cel de fiinţă umană, cu toate atributele şi capacităţile sale. Conceptul de viaţă semnifică deci, acel fenomen al cărui conţinut se explică prin cele trei proprietăţi esenţiale ale sale. Viaţa ca fenomen natural nu poate exista în lipsa proprietăţilor sale esenţiale. În domeniul dreptului, credem că important este cunoaşterea începutului vieţii juridice a unei fiinţe umane, moment care pare a coincide cu începuturile vieţii biologice a unui nou organism uman. 2. Despre conceptul de drept la viaţă Viaţa, aşa cum am văzut, este un fenomen natural care se explică prin cele trei proprietăţi esenţiale, şi anume: a trăi, a fi viu şi a evolua. Deşi dreptul la viaţă este prevăzut în multe din textele juridice internaţionale şi interne, cum sunt de pildă art. 3 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, continuând cu art. 6 din Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Civile şi Politice12, cu art. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor şi Libertăţilor Omului13, precum şi art. 214 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene totuşi, nu există o definiţie legală a dreptului la viaţă. În afara de lipsa unei definiţii legale a dreptului la viaţă, nu există nicio unitate de opinii cu privire la momentul de la care există dreptul subiectiv la viului” F. Jacob, Logica viului, E. Enciclopedică, 1972. Art. 6. Dreptul la viaţă. 1. Dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar. 13 Articolul 2 Dreptul la viaţă. 1. Dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat prin lege. Moartea nu poate fi cauzată cuiva în mod intenţionat, decât în executarea unei sentinţe capitale pronunţate de un tribunal când infracţiunea este sancţionată cu această pedeapsă prin lege. 14 Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, art. 2.1. Orice persoana are dreptul la viaţă. 2. Nimeni nu poate fi condamnat la pedepsa cu moartea sau executat. 11 12 Pavel Filip 199 viaţă, de la concepţiune sau de la naştere. Într-o decizie din 13. 05. 1980 a Comisiei Europene a Drepturilor Omului s-a apreciat că art. 2 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor şi Libertăţilor Omului se referă doar la copilul născut, nu şi la cel conceput dar încă nenăscut. Spre deosebire de această decizie, în art. 4 din Convenţia americană a drepturilor omului, articol denumit «Dreptul la viaţă», se arată că orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale şi că acest drept va fi protejat prin lege de la momentul concepţiunii. Se mai arată că, nimeni nu va fi lipsit în mod arbitrar de viaţa sa şi că, pedeapsa cu moartea nu poate fi impusă decât pentru crimele cele mai grave şi în temeiul unei hotărâri definitive pronunţate de către un tribunal competent, în conformitate cu o lege ce instituie o astfel de pedeapsă, adoptată înainte de comiterea crimei. În doctrina civilă15 se arată: «Dreptul la viaţă priveşte prerogativa care aparţine oricărei fiinţe umane de a exista ca atare, odată cu apariţia sa în lume». Identificarea dreptului la viaţă cu prerogativa de a exista a unei fiinţei umane pare că surprinde doar starea fiinţei umane de a fi vie la momentul naşterii aspect care, nu acoperă şi semnificaţiile de a evolua, respectiv de a trece de la o stare la alta, şi de a trăi, respectiv de a face schimb de substanţe, energie şi informaţie cu mediul său. Acelaşi autor16 arată că, deşi există valorizarea vieţii sub forma dreptului, nu există texte normative care să definească ce este viaţa. În alte lucrări de specialitate17 se arată că „dreptul la viaţă este un drept natural al omului şi priveşte atât propria persoană, cât şi posibilitatea de a crea, de a da viaţă, adică de a procrea” şi că Convenţia Europeană a Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale ale Omului este expresia drepturilor naturale ale omului. 3. Interzicerea practicilor eugenice, a intervenţiilor asupra caracteristicilor genetice şi examenul caracteristicilor genetice ale persoanei. 15 R. Chiriţă, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentarii şi explicaţii, vol. I, p. 81. 16 Ibidem, p. 82. 17 Gh. Scripcaru, A Ciucă, V. Astărăstoae, C. Scripcaru, Bioetica, Ştiinţele vieţii şi drepturile omului, Ed. Polirom, 1998, p. 107. Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice 200 3.1. Interzicerea practicilor eugenice Conceptul de «eugenie» semnifică acele aplicaţii practice ale biologiei din domeniul eredităţii ce au drept scop ameliorarea fondului genetic al populaţiei umane. Eugenia este pozitivă, atunci când se urmăreşte promovarea (plus-variante) de caractere ereditare, şi negativă, atunci când se urmăreşte eliminarea (minus-variante) de caractere ereditare din reproducerea indivizilor taraţi, purtători de boli ereditare, eliminare care se face prin sterilizarea indivizilor. 18 Simetric termenului de eugenie este termenul de «eufenie» care desemnează măsuri/practici de normalizare, perfecţionare şi optimizare a fenotipului19 Art. 62 din noul Cod civil reglementează două acţiunii/practici eugenice care sunt interzise, şi anume: acţiuni de atingere a speciei umane şi acţiuni de selecţie a persoanelor. 3.2. Intervenţii asupra caracterelor genetice Conceptul de «genă» semnifică o unitate funcţională de bază a eredităţii, un sistem de procese moleculare din cromozom 20 care, prin interacţiunea cu alte sisteme de procese moleculare, controlează realizarea unei însuşiri a organismului în cursul dezvoltării individuale. Art. 63 alin. (1) din noul Cod civil interzice orice intervenţie medicală asupra caracterelor genetice având drept scop modificarea descendenţei persoanei, cu excepţia celor care privesc prevenirea şi tratamentul maladiilor genetice. Metoda prin care are loc modificarea caracterelor genetice este ingineria genetică. Prin inginerie genetică patrimoniul genetic al unei celule poate fi modificat prin introducerea uneia sau mai multor gene din patrimoniul genetic al unei alte persoane ce se doreşte a fi considerată ascendent al noi fiinţe umane. Ingineria genetică nu este interzisă atunci când se impune eliminarea de gene purtătoare de boli sau atunci, când în urma cercetării caracteristicilor genetice se poate stabili că anumite gene pot fi purtătoare V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978, p. 115. 19 Combinaţie de caractere ereditare realizate la organismul adult şi caractere neereditare dobândite în cursul vieţii, constituind înfăţişarea omului. V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p. 125. 20 Cromozom = corpuscul din nucleul celulelor vii care conţine informaţia ereditară. Noul Dicţionar Universal al Limbii Române, Ed. Litera Internaţional, 2006, p. 315. 18 Pavel Filip 201 de boli ereditare şi trebuie să fie eliminate din patrimoniul genetic. 3.3. Intervenţii/practici medicale de creare de fiinţe umane identic genetic cu altele vii sau moarte şi de creare de embrioni Art. 63 alin. (2) din noul Cod civil interzice intervenţiile/practicile medicale având ca scop: a) crearea unei fiinţe umane genetic identică unei alte fiinţe umane, vii sau moarte b) crearea de embrioni genetici în scopuri de cercetare. Prima interdicţie reglementată de art. 63 alin. (2) din noul Cod civil este o aplicaţie a art. 1 din Protocolul adiţional la Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii, referitor la interzicerea clonării fiinţelor umane. Crearea unei fiinţe umane genetic identică cu alta, vie sau moartă, reprezintă acea practică, cunoscută şi cu denumirea de clonare Clonarea este acel proces de creare a unor copii de molecule, de celule sau de organisme identice, prin inginerie genetică. Aliniatul 2 din art. 1 al Protocolului adiţional defineşte procesul de clonare astfel: „prin expresia fiinţă umană genetic identică unei alte fiinţe umane se înţelege o fiinţă umană care are în comun cu o altă fiinţă umană ansamblul genelor nucleare” A doua interdicţie reglementată de art. 63 alin. (2) din noul Cod civil se referă la crearea de embrioni umani in vitro (în eprubetă) şi este o aplicaţie a art. 18 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii. Aliniatul 1 din art. 18 din Convenţie arată că, atunci când cercetarea in vitro este permisă de lege, aceasta va asigura o protecţie adecvată a embrionului creat. Textul nu distinge dacă este vorba de embrioni umani sau de altă natură. În schimb aliniatul 2 din acelaşi articol, arată că este interzisă crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare. Analiza sistematică a acestui text de lege dovedeşte că este interzisă doar crearea de embrioni umani în scopul de cercetare. 3.4. Intervenţii pentru alegerea sexului viitorului copil Art. 63 alin. (3) interzice utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical pentru alegerea sexului viitorului copil, cu excepţia situaţiei în care se impune evitarea unei boli ereditare grave legate de sexul acestuia. 202 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice Dintre bolile ereditare legate de sex exemplificăm: hemofilia care constă într-o predispoziţie spre hemoragie, cauzată de prelungirea timpului de coagulare a sângelui, boală care este transmisă de mamă şi miopatia Duchenne care constă în degenerescenţa musculară a viitorului copil. Boala afectează băieţii şi este transmisă de mamă. În prezenţa unor gene la părinţi care produc asemenea boli şi care pot fi transmise ereditar către viitorii băieţii părinţi aleg să aibă o fată, sens în care apelează la tehnicile de reproducere umană asistată medical în vederea schimbării sexului. Când exista dorinţa de a avea un descendent biologic, propriu al soţilor, şi pentru evitarea transmiterii unor boli grave care nu pot fi înlăturate altfel, apreciem că se justifică selectarea sexului viitorilor copii. 3.5. Examenul caracteristicilor genetice Art. 65 alin. (1) din noul Cod civil stabileşte că examinarea caracteristicilor genetice ale unei persoane nu poate fi întreprinsă decât în scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică, examinare care poate fi efectuată numai în condiţiile legii. Art. 15 din Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane, faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii: Convenţia privind drepturile omului şi biomedicinii arată că: „Cercetarea ştiinţifică în domeniul biologiei şi medicinii se exercită liber, sub rezerva dispoziţiilor prezentei convenţii şi a altor dispoziţii juridice care asigură protecţia fiinţei umane”. Din metodele de analiză a caracterelor ereditare se poate observa că determinarea caracteristicilor genetice ale unei persoane este un proces complex ce implică analiza caracteristicilor genetice şi a unor persoane, ascendente în arborele genealogic, sau a altora din aceeaşi comunitate, pentru a se putea stabili, în fenotip caracterele moştenite de cele dobândite etc. Art. 65 alin. (2) din noul Cod civil reglementează posibilitatea identificării unei persoane în raport de amprenta sa genetică (caractere genetice ce se pot regăsi în orice fragment din organismul său, aflat la dispoziţia identificatorului), identificare care se poate face în situaţia unei proceduri judiciare civile sau penale, ori în scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică, identificare care trebuie să fie efectuată în condiţiile legii. Identificarea amprentei genetice presupune stabilirea ansamblului de gene pe care îl deţine o persoană. Când identificarea persoanei prin amprenta genetică se face în scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică având în vedere principiul inviolabilităţii Pavel Filip 203 corpului uman reglementat de art. 64 alin. (1) din noul Cod civil este necesar acordul persoanei. II. Dreptul la sănătate al persoanei fizice 1. Despre conceptul de sănătate Conceptul de sănătate este unul complex şi este, în primul rând, o categorie de bază a gândirii medicale, opusă celei de boală, şi care exprimă o stare sinonimă cu starea normală organică ce se caracterizează prin parametrii statistici aplicaţi la standardele anatomofiziologice ce sunt expresia unei bune funcţionări a organismului. În lucrările de specialitate se arată că 21 «sănătatea nu poate fi definită decât negativ, ca absenţă a unei entităţi morbide bine determinate, manifestată clinic prin simptome obiective şi subiective» şi că «cercetările de etnologie au arătat că limitele dintre starea de sănătate şi boală sunt stabilite, de obicei, şi prin convenţii social-culturale, diferind după mentalitatea grupului social. Problemele speciale sunt ridicate de limitele între sănătate şi boală, în domeniul vieţii psihice». Din această perspectivă22 conceptul a fost definit ca fiind «starea unui organism uman neatins de boală, în care toate organele funcţionează normal». În mod uzual, conceptul de sănătate este înţeles că semnifică acea stare a unui organism ce se caracterizează prin funcţionarea normală a subsistemelor sistemului uman, conform funcţiilor pe care trebuie să le îndeplinească. În noul Cod civil nu există o definiţie a conceptului de sănătate. Există însă în art. 4 alin. (1) lit. a din Legea nr. 95/2006, privind reforma în domeniul sănătăţii, modificată şi completată, o definiţie a conceptului sănătate publică23. 21 V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p. 269-270. 22 Noul Dictionar Universal al Limbii Române, Ed. Litera International, 2006, p. 1264. 23 Art. 4 alin. (1) lit. a din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. În înţelesul prezentului titlu, termenii şi noţiunile folosite au următoarea semnificaţie: a) sănătatea publică = starea de sănătate a populaţiei în raport cu determinanţii stării de sănătate: socio-economici, biologici, de mediu, stil de viaţă, asigurarea cu servicii de sănătate, calitatea şi accesibilitatea serviciilor de sănătate; 204 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice Definiţia pare o aplicaţie a opiniei exprimată în lucrările de specialitate, potrivit cu care: «Starea de sănătate trebuie diagnosticată în concepţia unităţii dintre organism şi mediu şi pe baza unei explorări a rezervelor anatomofuncţionale a vitalităţii »24. 2. Despre conceptul de drept la sănătate Sănătatea, aşa cum am văzut, este definită în lucrările de specialitate ca stare a unui organism uman, cu cele două mari subsisteme fizic şi psihic, neatins de boală, în care toate organele funcţionează normal. Art. 61 din noul Cod civil deşi reglementează dreptul la sănătate nu defineşte acest drept. Arată însă că este un drept inerent fiinţei umane. Consecinţa: şi dreptul la sănătate este un drept personal nepatrimonial. Dreptul la sănătate nu trebuie confundat însă cu dreptul la asistenţă medicală sau la servicii adecvate pentru preîntâmpinarea îmbolnăvirilor. Dreptul la asistenţă medicală se exercită în condiţiile Legii nr. 95/2006, privind reforma în domeniul la sănătăţii, modificată şi completată şi în condiţiile Cărţii Europene a Drepturilor Pacienţilor. Art. 61 alin. (2) din noul Cod civil statuează că, interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei. Textul este identic cu textul art. 2 din Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii25 ratificată prin Legea nr. 17/2001. Nu se arată însă, în ce constă interesul şi binele fiinţei umane şi nici care este interesul unic al societăţii sau ştiinţei. Dat fiind că art. 61 alin. (1) se referă la dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică, «interesul fiinţei umane» trebuie să se refere la aceste drepturi inerente fiinţei umane. În opinia noastră, interesul este un element parte ce intră în structura conceptului de drept, fiind intim legat de acţiunea ori starea cu valoare de drept. În ce priveşte «binele fiinţei umane» vine să evidenţieze substanţa morală care trebuie să existe în orice normă de drept. Utilizarea conceptului de «bine» alături de cel de «interes» este de fapt un fel de a spune că este vorba de un «interes pozitiv». Pentru a delimita acest interes pozitiv al fiinţei umane de pretinsul interes unic al societăţii sau ştiinţei avem în vedere art. 4 din Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane 24 V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p. 269-270. 25 Art. 2 Întâietatea fiinţei umane. Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei. Pavel Filip 205 faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii 26 din care rezultă că interesul şi binele fiinţei umane este dat de orice intervenţie sau cercetare în domeniul sănătăţii care trebuie să se facă în interesul pacientului şi spre o stare bună a sănătăţii acestuia. În ce priveşte interesul unic al societăţii sau al ştiinţei, acesta se referă la posibilele rezultate ale cercetării în domeniul sănătăţii, persoanele fiind protejate de convenţie împotriva cercetărilor neautorizate27. III. Dreptul la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice 1. Despre conceptul de integritate fizică şi psihică Nu există în noul Cod civil o definiţie a conceptului de integritate fizică şi psihică a persoanei fizice. Examinând conceptele de integritate am putea reţine că prin conceptul de «integritate fizică şi psihică» se desemnează, pe de-o parte, starea unui corp uman caracterizată prin existenţa fizică a subsistemelor sale şi prin funcţionarea lor conform funcţiilor pentru care există, pe de altă parte, desemnează starea psihică a subiectului uman apreciată ca normală, prin raportare simultană la o performanţă medie a stărilor psihice a subiecţilor umani şi la absenţa manifestărilor patologice. 2. Despre conceptul de drept la integritate fizică şi 26 Art. 4 Obligaţii profesionale şi reguli de conduită. Orice intervenţie în domeniul sănătăţii, inclusiv cercetarea, trebuie să se facă cu respectul normelor şi obligaţiilor profesionale, precum şi al regulilor de conduită aplicabile în speţă. 27 Art. 16 persoanele pe care se fac cercetări: Nu se poate întreprinde nici o cercetare pe o persoană decât dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: 1. nu exista nicio metodă alternativă la cercetarea pe fiinţe umane, de eficacitate comparabilă; 2. riscurile la care se poate expune persoana nu sunt disproporţionate în comparaţie cu beneficiile potenţiale ale cercetării; 3. proiectul de cercetare a fost aprobat de instanţa competentă după ce a făcut obiectul unei examinări independente asupra pertinenţei sale ştiinţifice, inclusiv al unei evaluări a importanţei obiectivului cercetării, precum şi al unei examinări pluridisciplinare a acceptabilităţii sale pe plan etic; 4. persoana pe care se fac cercetări este informată asupra drepturilor sale şi asupra garanţiilor prevăzute prin lege pentru protecţia sa; 5. consimţământul prevăzut la art. 4 a fost dat în mod expres, specific şi a fost consemnat în scris. Acest consimţământ poate fi retras în orice moment, în mod liber. 206 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice psihică a persoanei fizice Dreptul la integritate al persoanei este reglementat în art. 3 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, potrivit cu care orice persoană are dreptul la integritate fizică şi psihică, precum şi în art. 64 alin. (1) şi 2 din noul Cod civil care reglementează, în primul aliniat, caracterul inviolabil al corpului uman (în sensul de atingere adusă integrităţii) iar, în al doilea aliniat, teza întâi, dreptul oricărei persoane fizice la integritatea fizică şi psihică. La fel ca dreptul la viaţă şi dreptul la sănătate şi dreptul la integritate fizică şi psihică este un drept personal nepatrimonial. Teza a doua a art. 64 alin. (2) arată însă, că se pot aduce totuşi atingere dreptului la integritate fizică şi psihică, în cazurile şi în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege. De exemplu: nu este considerat a fi încălcat art. 64 alin. (1) atunci când are loc o intervenţie chirurgicală cu consimţământul pacientului ori extirparea unui organ bolnav care pune în pericol viaţa persoanei sau atunci, când se recoltează sânge în vederea dovedirii intoxicaţiei alcoolice, cu ocazia conducerii de autoturisme sub influenţa alcoolică. 3. Interzicerea intervenţiilor medicale asupra persoanei Art. 67 din noul Cod civil interzice efectuarea de experienţe, teste, prelevări, tratamente ori alte intervenţii în scop terapeutic sau de cercetare ştiinţifică decât în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege. Din interpretarea textului rezultă că orice experienţe, teste, prelevări şi tratamente ori alte intervenţii în scop terapeutic, deci în scopul vindecării unei persoane, se face în condiţiile şi limitele prevăzute de lege. 28 În ce priveşte scopul reprezentat de cercetare: experienţele, testele, prelevările şi intervenţiile se fac în conformitate cu legile din domeniul cercetării medicale29. 4. Prelevarea şi transplantul de la persoane în viaţă Textul art. 68 alin. (1) din noul Cod civil reglementează posibilitatea prelăvării de organe, ţesuturi şi celule de origină umană de la persoane în 28 Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, reglementează modul în care se îndeplinesc activităţile pentru vindecarea pacienţilor. 29 Legea nr. 264/2004 privind organizarea şi funcţionarea Academiei de Ştiinţe Medicale Pavel Filip 207 viaţă având calitatea de donatori, precum şi condiţiile în care se realizează donaţia acestor subsisteme ale unui sistem uman. De asemenea, reglementează posibilitatea revocării donaţiei, care se poate face până la momentul prelevării. Textul este unul de principiu, deoarece arată că toate aceste activităţi se fac în condiţiile legii, respectiv a legilor specile, în speţă Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. Reglementarea modului de prelevare şi transplant de organe, ţesuturi şi celule de origine umană precum şi condiţiile în care se desfăşoară aceste activităţi există în titlul VI capitolele 1 şi 2 (prelevări) şi capitolul 3 (transplant) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. Alin. (2) al art. 68 din noul Cod civil interzice prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de origine umană de la minori, persone lipsite de discernâmânt din cauza unui handicap mintal, tulburări mentale grave sau din alt motiv similar, în afara cazurilor expres prevăzute de lege. Acest text de lege, care este la fel de principiu, are dezvoltări în Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, în titlul VI, capitolul 1, art. 14530. Această nouă reglementare instituie o protecţie legală persoanelor la care se referă textul art. 68 alin. (2) din noul Cod civil urmărind înlăturarea abuzului constând în comercializarea de organe şi ţesuturi umane. 5. Interzicerea unor acte patrimoniale şi apărarea drepturilor nepatrimoniale 5.1. Interzicerea unor acte patrimoniale Art. 66 din noul Cod civil arată că orice acte prin care se conferă valoare patrimonială corpului uman sau elementelor sale componente sunt Art. 145 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. (1) Se interzice prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de la potenţiali donatori minori în viaţă, cu excepţia cazurilor prevăzute în prezenta lege. (2) Prin derogare de la alin. (1), în cazul în care donatorul este minor, prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice se face în următoarele condiţii: a) prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice de la minori se poate face numai cu consimţământul minorului dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani şi cu acordul scris al ocrotitorului legal, b) în cazul donatorului care are cel puţin 14 ani, consimţământul acestuia, scris sau verbal, se exprimă în faţa preşedintelui tribunalului în a cărui circumscripţie teritorială se află sediul centrului unde se efectuează transplantul, după efectuarea obligatorie a unei anchete de către autoritatea tutelară competentă, conform modelului prevăzut în anexa 2 (3) Refuzul scris sau verbal al minorului împiedică orice prelevare. 30 208 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice nule absolut, cu excepţia cazurilor expres prevăzute de lege. Un text asemănător întâlnim în art. 3 alin. (2) lit. c din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene31. Textul interzice deci acte juridice prin care se poate vinde însăşi corpul uman sau elemente componente ale acestuia, sub sancţiunea nulităţii absolute deoarece se poate profita de diverse situaţii în care se găsesc persoanele la un anumit moment dat, cum ar fi o stare financiară precară. În ce priveşte excepţiile de la această regulă, putem exemplifica cu aşa-zisa donare de sânge în schimbul căreia însă unii donatorii primesc anumite compensaţii care pot fi evaluate patrimonial. 5.2. Apărarea drepturilor nepatrimoniale 5.2.1. Scurte consideraţii despre drepturile nepatrimoniale Toate cele trei drepturi examinate, dreptul la viaţă, dreptul la sănătate şi dreptul la integritate fizică şi psihică fac parte din categoria drepturilor personale nepatrimoniale. Sintagma «drepturi personale nepatrimoniale» semnifică, pe de-o parte, că fac parte integrantă şi inseparabilă din persoană, motiv pentru care sunt cunoscute şi sub denumirea de drepturi ale personalităţii umane, pe de altă parte, că nu pot fi evaluate în bani. În literatura juridică aceste drepturi sunt caracterizate astfel: sunt incesibile, în sensul că, de principiu, nu pot fi înstrăinate prin acte juridice, cu unele excepţii în cazul dreptului la integritate fizică şi psihică când unele din subsisteme pot fi donate, sunt insesizabile, în sensul că nu pot fi urmărite de creditori, sunt imprescriptibile, în sensul că nu se sting prin trecerea timpului, sunt absolute, în sensul că este independent de orice condiţii şi nu este supus niciunei restricţii, sunt opozabile erga omnes, în sensul că orice alte persoane au obligaţia negativă de a se abţină să vatăme aceste drepturi. 5.2.2. Instrumente juridice de apărare Art. 69 din noul Cod civil arată că la cererea persoanei interesate instanţa poate lua toate măsurile necesare pentru a împiedica sau a face să înceteze orice atingere adusă integrităţii corpului uman şi pentru a dispune repararea, în condiţiile prevăzute de art. 252-256, a daunelor materiale şi morale suferite. 31 Art. 3 alin. (2) lit. c. În domeniile medicinii şi biologiei trebuie respectate în special: […] c) interzicerea utilizării corpului uman şi a părţilor sale, ca atare, ca sursă de profit; Pavel Filip 209 In noul Cod civil nu există o definiţie a faptului juridic ilicit. În schimb la art. 1349 din noul Cod civil se arată că orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale drepturilor sau intereselor legitime ale persoanei. Texul art. 1349 din noul Cod civil reglementează obligaţii de a face respectiv obligaţia de a respecta regulile de conduită stabilite prin lege şi prin obiceiul locului şi obligaţii de a nu face în sensul să nu aducă atingere drepturilor şi intereselor persoanelor. Se deduce deci că este faptă ilicită acea conduită a persoanei contrară obligaţiilor statuate de art. 1349 din noul Cod civil. Din analiza textului art. 69 din noul Cod civil rezultă că sesizarea instanţei de judecată, în caz de vătămare a integrităţii corpului uman, se face de către persoana interesată. Este deci vorba de o acţiune prin care se aduce atingere integrităţii fizice a organismului uman nu şi integrităţii psihice. Art. 252 din noul Cod civil la care trimite art. 69, reglementează din nou dreptul persoanei fizice la viaţă, sănătate, integritate fizică şi psihică, demnitate etc. Art. 253 alin. (1) din noul Cod civil reglementează şi el dreptul persoanei fizice ale cărei drepturi nepatrimoniale au fost încălcate să sesizeze instanţa de judecată şi să solicite: a) interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă (care este gata să se producă, să se întâmple) b) interzicerea încălcării şi interzicerea pentru viitor, dacă aceasta durează. c) constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea pe care a produs-o subzistă Dacă avem în vedere faptul că art. 69, normă de trimitere, se referă numai la atingeri aduse integrităţii fizice, rezultă că şi art 253 alin. (1) lit. a, b, c au în vedere tot vătămarea dreptului la integritate fizică a fiinţei umane. În ce priveşte vătămarea celorlalte drepturi, cum ar fi dreptul la viaţă, noul Cod civil în art. 1390 reglementează dreptul persoanelor aflate în întreţinerea sau cărora de cuius le presta întreţinere, de a pretinde despăgubiri de la autorul faptei ilicite. De asemenea, în art. 1391 alin. (2), se arată că de dreptul la despăgubiri, în caz de moarte al victimei, au şi ascendenţii, descendenţii, fraţii, surorile şi soţul celui decedat, precum şi orice altă persoană care ar putea dovedi un prejudiciu, cum ar fi cazul unei concubine. Cât priveşte vătămarea dreptului la sănătate şi la integritate fizică, art. 1391 din noul Cod civil arată că despăgubirile se pot acorda şi pentru restrângerea posibilităţilor de viaţă familiară şi socială. 210 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice Cu privire la aceste drepturi, art. 1394 din noul Cod civil aduce o noutate în sensul că dacă fapta ilicită este de natură penală, termenul de prescripţie a răspunderii penale se aplică şi răspunderii civile. Concluzii: Privind reglementarea dreptului la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice în noul Cod civil. Din modul de reglementare a celor trei drepturi se desprind mai multe ideii şi anume :  textele de lege prezintă lipsuri, de regulă, prin lipsa de definire a conceptelor cu care se operează, dovadă este lipsa de definire a fenomenului viaţă şi sănătate, motiv pentru care este necesar apelarea la lucrări de specialitate, altele decât cele din domeniul dreptului.  există texte de lege care se regăsesc şi în alte acte normative în vigoare sau aceeaşi idee se regăseşte în mai multe texte de lege în vigoare şi deci suntem în faţa unui paralelism de reglementare. Este cazul Legii nr. 17/2001 prin care s-au ratificat convenţii, şi despre care deja am făcut vorbire, precum şi de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.  noul Cod civil cuprinde atât norme de drept substanţial cât şi norme de drept procesual, cum este cazul art. 69 şi art. 253.  apreciez că se impune, datorită complexităţii domeniului sănătăţii, adoptarea unui Cod al Sănătăţii care să înglobeze toate fenomenele legate de viaţă, sănătate şi integritate fizică şi psihică, precum şi toate activităţile ce se desfăşoară în legătură cu aceste fenomene. Raluca Dimitriu 211 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei Pe fundamentul reglementărilor constituţionale şi ale Convenţiei Europene a Drepturilor Omului1, noul Cod civil2 consacră cea de a treia secţiune a capitolului privind respectul datorat fiinţei umane şi a drepturilor ei inerente – unora dintre drepturile personalităţii3, anume dreptul la libera exprimare, dreptul la viaţă privată, dreptul la demnitate şi dreptul la propria imagine. Este pentru prima dată când legea civilă cuprinde o reglementare a unor atare drepturi, absente din cuprinsul Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice4. Odată consacrate juridic, atare drepturi pot fi eficient apărate pe calea acţiunilor civile 5. Observăm dintru început că denumirea secţiunii („Respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei”) nu acoperă de fapt şi dreptul la liberă  Autor: Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu – cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de Cercetări Academiei Române. Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Notă: Lucrarea a fost elaborată în cadrul Proiectului de Cercetare Exploratorie tip IDEI, cod 1772_2008. 1 Ratificată de România prin Legea 30/1994, publicată în M. Of., nr. 135 din 31 mai 1994, ulterior modificată. 2 Republicat în M. Of., nr. 505 din 15 iulie 2011. 3 Potrivit art. 58 alin. (1), drepturile personalităţii sunt: dreptul la viaţă, la sănătate, la integritate fizică şi psihică, la demnitate, la propria imagine, la respectarea vieţii private, precum şi alte asemenea drepturi recunoscute de lege. Dintre acestea, dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice sunt grupate în prima secţiune a capitolului. În literatura juridică s-a observat – pe drept cuvânt – utilizarea de către legiuitor când a expresiei „drepturi ale personalităţii” (art. 58), când a celei de „drepturi inerente personalităţii” [art. 1391 alin. (3)]. A se vedea, S. Neculaescu, Observaţii critice în legătură cu reglementarea reparării prejudiciilor morale în noul Cod civil român”, în „Dreptul” nr. 5/2010, p. 49. 4 Privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, publicat în Buletinul Oficial nr. 8 din 30 ianuarie 1954, cu modificarile şi completarile ulterioare, abrogat prin art. 230 lit. n) din noul Cod Civil. Decretul nr. 31/1954 făcea totuşi referire în art. 54 la „onoare” şi „reputaţie”, concepte ce sunt subsumate celui de „demnitate”. 5 Art. 252 din noul Cod civil prevede că „orice persoană fizică are dreptul la ocrotirea valorilor intrinseci fiinţei umane, cum sunt viaţa, sănătatea, integritatea fizică şi psihică, demnitatea, intimitatea vieţii private, libertatea de conştiinţă, creaţia ştiinţifică, artistică, literară sau tehnică”. 212 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei exprimare. Dimpotrivă, cum vom vedea, exerciţiul acestuia poate chiar veni în coliziune cu sfera vieţii private. Respectul vieţii private şi al demnităţii umane este, prin excelenţă, un domeniu al interdisciplinarităţii. Tema interesează deopotrivă dreptul constituţional, drepturile omului, dreptul penal, astfel încât reglementarea cuprinsă în legea civilă nu poate acoperi decât o parte din imaginea policromă a conceptului. În plus, drepturile personalităţii se întrepătrund; adesea este dificil de stabilit unde se sfârşeşte exerciţiul unui anume drept şi începe exerciţiul altuia. Unde, bunăoară, protecţia dreptului la propria imagine devine de fapt respect al vieţii private sau unde respectul vieţii private a persoane devine o formă de respect a însăşi demnităţii ei. De aceea, deşi formal vom urma separarea operată în cod, nu vom putea ignora interdependenţele dintre acestea, urmând tentativele de abordare holistică. I. Dreptul la libera exprimare Art. 70 din noul Cod civil prevede că „orice persoană are dreptul la liberă exprimare. Exercitarea acestui drept nu poate fi restrânsă decât în cazurile şi limitele prevăzute la art. 756”. Punctul de plecare în actuala reglementare a dreptului la liberă exprimare îl constituie art. 10 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, potrivit căruia: ''1. Orice persoană are dreptul la libertate de exprimare. Acest drept cuprinde libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau de a comunica informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de frontiere. Prezentul articol nu împiedica statele să supună societăţile de radiodifuziune, de cinematografie sau de televiziune unui regim de autorizare. 1. Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi responsabilităţi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o societate democratică, pentru securitatea naţională, integritatea teritorială sau siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protecţia sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora, pentru a împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau a garanta autoritatea şi 6 Potrivit art. 75, nu constituie o încălcare a acestui drept atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte. Raluca Dimitriu 213 imparţialitatea puterii judecătoreşti.” Art. 11 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene preia art. 10 din Convenţie, arătând, în plus, că „sunt respectate libertatea şi pluralismul mijloacelor de informare în masă”. Sub aspectul temeiului constituţional, textul noului Cod civil se fundamentează pe dispoziţiile art. 30, potrivit cărora: „(1) Libertatea de exprimare a gândurilor, a opiniilor sau a credinţelor şi libertatea creaţiilor de orice fel, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin sunete sau prin alte mijloace de comunicare în public, sunt inviolabile. (2) Cenzura de orice fel este interzisă. (3) Libertatea presei implică şi libertatea de a înfiinţa publicaţii. (4) Nici o publicaţie nu poate fi suprimată. (5) Legea poate impune mijloacelor de comunicare în masă obligaţia de a face publică sursa finanţării. (6) Libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine. (7) Sunt interzise de lege defăimarea ţării şi a naţiunii, îndemnul la război de agresiune, la ură naţională, rasială, de clasă sau religioasă, incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violenţă publică, precum şi manifestările obscene, contrare bunelor moravuri. (8) Răspunderea civilă pentru informaţia sau pentru creaţia adusă la cunoştinţă publică revine editorului sau realizatorului, autorului, organizatorului manifestării artistice, proprietarului mijlocului de multiplicare, al postului de radio sau de televiziune, în condiţiile legii. Delictele de presă se stabilesc prin lege”. În jurisprudenţa CEDO se arată că libertatea de exprimare priveşte nu numai informaţiile sau ideile apreciate favorabil sau considerate ca inofensive sau indiferente, dar şi pe cele care contrariază, şochează sau neliniştesc; aceasta este exigenţa pluralismului, a toleranţei şi a spiritului de deschidere într-o societate democratică7. Într-adevăr, dacă o anumită idee nu produce nici o consecinţă negativă în persoana receptorului, emiţătorul nici nu are nevoie de protecţie; protecţia însăşi are sens acolo unde există un pericol, aşadar nu în cazul exprimării de idei inofensive ori neutre. În contextul organizării sistemului de drept cu respectarea libertăţii de exprimare, menţionăm faptul că insulta şi calomnia nu mai sunt incriminate ca infracţiuni în cuprinsul noului Cod penal 8. Trebuie arătat însă că, uneori, 7 A se vedea, C. Bîrsan Convenţia Europeană drepturilor Omului. Comentariu pe articole, Ed. CH Beck, 2010, p. 767, şi jurisprudenţa CEDO citată de autor. 8 Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în M. Of. nr. 510 din 24 iulie 2009. Pentru o critică a noii abordări, a se vedea I. Ristea, Unele argumente referitoare 214 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei libertatea de exprimare poate veni în contradicţie cu alte drepturi ale personalităţii, cum este respectul vieţii private, atunci când spre exemplu avem în vedere un demers jurnalistic care priveşte aspecte private ale personalităţilor vieţii publice. În principiu, art. 30 alin. (6) din Constituţie acordă prioritate demnităţii, onoarei, vieţii particulare ori dreptului la propria imagine, în raport cu libertatea de exprimare. Tot astfel, art. 32 alin. (2) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual9 prevede că „Nu orice interes al publicului trebuie satisfăcut, iar simpla invocare a dreptului la informare nu poate justifica încălcarea dreptului la viaţă privată”. În jurisprudenţă s-a afirmat în repetate rânduri că există anumite limite între care libertatea de exprimare se poate exercita. Astfel, s-a statuat că „dreptul la opinie şi la liberă exprimare, ca orice alt drept, trebuie exercitat în limitele sale fireşti, neputând prejudicia drepturile şi interesele legitime ale celorlalte persoane”10. În accepţiunea legală a libertăţii de exprimare se are în vedere exprimarea artistică, politică sau comercială. Este avută în vedere pe de o parte libertatea de opinie, pe de altă parte libertatea de informare. Acestea sunt admise de textul de lege până la graniţa art. 75, care prevede că nu constituie o încălcare a unui astfel de drept atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte. Un exemplu al unei astfel de limitări justificate întâlnim în art. 11 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual: „este interzisă orice referire peiorativă sau discriminatorie la originea etnică, naţionalitatea, rasa ori religia minorului, precum şi la un eventual handicap al acestuia”. Tot astfel, potrivit art. 40 alin. (5) din aceeaşi decizie, orice referire peiorativă la adresa persoanelor în vârstă sau cu dizabilităţi, precum şi punerea acestora în situaţii ridicole ori umilitoare sunt interzise în cadrul programelor audiovizuale. Este interzisă difuzarea în programele audiovizuale a oricăror forme de manifestări antisemite sau xenofobe, ca şi orice discriminare pe considerente de rasă, religie, naţionalitate, sex, orientare sexuală sau etnie. Sunt interzise în programele audiovizuale prezentarea apologetică a regimurilor totalitare, nazist şi comunist, a autorilor crimelor şi abuzurilor la necesitatea incriminării infracţiunilor contra demnităţii în noul Cod penal, în „Dreptul nr. 10/2010, p. 44-57. 9 Publicată în M. Of., nr. 174 din 11 martie 2011. 10 Curtea Supremă de Justiţie, s. civ., dec. nr. 62/2001, în Buletinul jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 2001, p. 71. Raluca Dimitriu 215 acestor regimuri, precum şi denigrarea victimelor acestora (art. 47). Concret însă, până unde se poate merge cu limitarea libertăţii de exprimare? În multe sisteme de drept s-a trecut de la interzicerea limbajului de natură să producă violenţă la interzicerea limbajului care ar putea ofensa. Un exemplu flagrant e legea împotriva negării Holocaustului11: negarea sau minimalizarea Holocaustului sunt considerate infracţiuni în 15 ţări europene şi în Israel. Franţa a scos în afara legii negarea „oricăror crime împotriva umanităţii recunoscute internaţional„. Iar dacă în ţările musulmane e ilegal să numeşti „genocid„ masacrul din 19151917 împotriva armenilor, în unele ţări occidentale e ilegal să negi amintitul masacru12. Sub drapelul „corectitudinii politice”, o serie de exprimări au devenit tabu, iar unele opinii sunt complet interzise spaţiului public. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a afirmat în acest context că absenţa unei concepţii uniforme, în ţările europene, privind cerinţele aferente „protecţiei drepturilor altuia”, atunci când este vorba despre atacuri îndreptate împotriva credinţelor religioase, lărgeşte marja de apreciere pe care o au statele atunci când reglementează libertatea de exprimare în domenii susceptibile să ofenseze convingeri personale intime ce ţin de morală sau de religie13. II. Dreptul la viaţă privată Art. 71 al noului Cod civil consacră dreptul persoanei la viaţă privată şi, circumstanţiază modalităţile de exercitare a acestui drept, ca şi limitele sale: „ (1) Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private. 11 R. Skidelsky, Libertatea de exprimare sub asediu, trad. A. Manolescu în Dilema veche, 1. 07. 2011 12 Ibidem. 13 Aydin Tatlav contra Turcia (nr. 50692/99). Jurnalist de profesie, reclamantul era autorul unei lucrări intitulate ”Realitatea Islamului”, a cărei prime ediţii a fost publicată în anul 1992. În această lucrare autorul avansa principial ideea, potrivit căreia religia avea drept efect justificarea nedreptăţilor sociale, denumindu-le «voinţa Domnului». În urma unui denunţ, reclamantul a fost interogat şi pedepst penal pentru «publicare destinată profanării religei». Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că anumite pasaje ale lucrării litigioase conţineau critici acerbe a religiei din punct de vedere sociopolitic. Cu toate acestea, Curtea nu a găsit în aceste expuneri vreo tonalitate de insultare care ar viza direct credincioşii, nici vreun atac injurios faţă de simbolurile sacre, sau faţă de musulmani chiar dacă aceştia, citind cartea ar fi putut, totuşi, să se simtă deranjaţi de acest comentariu caustic al religiei lor. În aceste circumstanţe, Curtea a considerat că ingerinţa litigioasă nu era una «proporţionată faţă de scopul legitim urmărit» şi, drept urmare, a conchis, în unanimitate, că a fost comisă încălcarea prevederilor articolului 10. Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei 216 (2) Nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viaţa intimă, personală sau de familie, nici în domiciliul, reşedinţa sau corespondenţa sa, fără consimţământul său ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75. (3) Este, de asemenea, interzisă utilizarea, în orice mod, a corespondenţei, manuscriselor sau a altor documente personale, precum şi a informaţiilor din viaţa privată a unei persoane, fără acordul acesteia ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75”. În plan european, fundamentul reglementărilor privind respectul vieţii private se găseşte în art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, care prevede: „1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale. 2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii şi a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora”. Textul este inspirat din art. 12 al Declaraţiei universale a drepturilor omului, care stipulează că nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viaţa sa particulară, în familia sa, în domiciliul sau ori în corespondenţă, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputaţiei sale; orice persoană are dreptul la protecţia legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri. În egală măsură, dreptul la respectul vieţii private este garantat şi protejat şi de Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, care în art. 17 că nimeni nu va putea fi supus vreunor imixtiuni arbitrare sau ilegale în viaţa particulară, în familia, domiciliul sau corespondenţa sa, nici la atingeri ilegale aduse onoarei și reputaţiei sale. Orice persoana are drept la protecţia legii împotriva unor asemenea imixtiuni sau atingeri. Din punct de vedere penal, menţionăm incriminarea faptei de violare a vieţii private (art. 22614 din noul Cod penal) sau a faptei de divulgare a secretului profesional, constând în divulgarea, fără drept, de date sau informaţii privind viaţa privată a unei persoane, de natură să aducă un prejudiciu unei persoane, de către acela care a luat cunoştinţă despre acestea în virtutea profesiei ori funcţiei şi care are obligaţia păstrării confidenţialităţii cu privire la aceste date, faptă care se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă. 1. Conceptul de viaţă privată 14 La care ne vom referi infra, deoarece priveşte cu prioritate dreptul la propria imagine. Raluca Dimitriu 217 Dreptul la respectul vieţii private a evoluat în doctrina juridică europeană şi americană într-o asemenea măsură, încât în prezent există o legislaţie a fiecărei categorii de informaţii personale: privind sănătatea, situaţia financiară, activitatea online, comunicaţiile etc. Conceptul de „viaţă privată” este foarte larg, astfel încât o serie de distincţii sunt necesare. În doctrină15, el este considerat a cuprinde dreptul la solitudine, adică libertatea persoanei de a respinge orice intruziune sau observare nedorită; dreptul la anonimat, adică la nedivulgarea de informaţii personale dar şi dreptul la secretul interacţiunilor şi al comunicării. În sinteză, conceptul de viaţă privată este considerat în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului a include 16: a) dreptul persoanei la viaţă intimă personală b) dreptul acesteia la viaţă privată socială şi c) dreptul persoanei la un mediu sănătos17. Potrivit Rezoluţiei nr. 428 a Adunării Consultative a Consiliului Europei, adoptată în 1970: ”În liniile sale esenţiale, dreptul la respectul vieţii private constă în posibilitatea persoanei de a-şi duce viaţa aşa cum doreşte, cu un minimum de ingerinţe. Acest drept se referă la viaţa privată, la viaţa sa familială şi la aceea a căminului, la integritatea fizică şi morală, la onoare şi reputaţie, la faptul de a nu fi prezentat într-o lumină falsă, la nedivulgarea unor fapte inutile şi jenante, la publicarea fără autorizare a fotografiilor private, la protecţia împotriva spionajului şi a indiscreţiilor nejustificate sau inadmisibile, la protecţia împotriva utilizărilor abuzive a comunicărilor private, la protecţia împotriva informaţiilor confidenţiale comunicate sau primite de către un particular”. Respectul vieţii private include însă şi dreptul persoanei de a stabili şi dezvolta relaţii cu semenii săi, neexistând niciun motiv de principiu care să justifice excluderea activităţilor de natură profesională sau de afaceri. Există astfel de zone de interacţiune a unei persoane cu terţii, chiar şi într-un context public, care pot fi incluse în noţiunea de viaţă privată18. Viaţa privată H. Chao, Privacy Issues in Internet Surveys, „Social Science Computer Review”, vol. 7, p. 421, 1999. 16 A se vedea, C. Bîrsan, op. cit., p. 604 17 Spre exemplu, în speţa Lopez-Ostra contra Spania, CEDO a decis că prin plasarea unei staţii de epurare a apelor reziduale, cu efecte nefaste asupra vieţii private şi de familie a reclamantei, în aproprierea domiciliului acesteia, statul în cauză nu a asigurat respectarea dreptului reclamantei de a beneficia de un mediu înconjurător sănătos, drept apărat prin art. 8 din Convenţie. A se vedea, C. Bîrsan op. cit., şi jurisprudenţa CEDO citată de autor, p. 603-604. 18 A se vedea, O. Predescu, D. Ungureanu, M. Udroiu, Protecţia dreptului la viaţă privată, domiciliul şi corespondenţă şi aplicarea eficientă a dreptului comunitar al concurenţei, în „Dreptul” nr. 12/2009, p. 206 şi jurisprudenţa CEDO citată de autori. 15 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei 218 se naşte din conjuncţia a trei componente: un anumit comportament al persoanei (controlul deplin asupra propriilor decizii şi acţiuni, dar şi asupra informaţiilor care o privesc), păstrarea anonimatului şi relaţiile cu semenii (raporturi de familie, relaţii afective, relaţii profesionale, de afaceri).19 În ceea ce priveşte alin. (2) al art. 71, o primă problemă este legată de noţiunile de domiciliu şi reşedinţă. Sunt interzise imixtiunile în viaţa intimă, personală sau de familie, respectiv în domiciliul, reşedinţa sau corespondenţa persoanei. Astfel, potrivit art. 27 din Constituţia României, domiciliul este inviolabil şi nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în locuinţa unei persoane fără învoirea acesteia, decât în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. Legislaţia penală consacră de asemenea inviolabilitatea domiciliului, sancţionând atât fapta de pătrundere fără drept în domiciliul unei persoane, cât şi refuzul de a părăsi domiciliul acesteia. Ca definiţie, art. 87 din noul Cod civil prevede că domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor și libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta declara că îşi are locuinţa principală. Iar articolul imediat următor defineşte reşedinţa ca fiind în locul unde persoana fizică îşi are locuinţa secundară. Să fie acesta înţelesul cu în care legiuitorul utilizează şi la art. 71 noţiunile de domiciliu şi reşedinţă? Jurisprudenţa CEDO poate fi utilă în căutarea unui răspuns. Spre exemplu, în cauza Demades contra Turcia, reclamantul a invocat – cu succes - încălcarea inviolabilităţii unei case de vacanţă pe care nu o mai utilizase de mulţi ani 20. Într-adevăr, înţelesul conferit conceptului de domiciliu este tot mai larg, mergând până la a acoperi chiar şi locul desfăşurării activităţii profesionale 21. Astfel, în speţele Kopp contra Elveţiei şi Niemietz contra Germaniei, CEDO a constatat că sediile profesionale, cum ar fi cabinetele de avocat fac parte din domiciliul persoanei, beneficiind de protecţia acordată vieţii private22. CEDO a reţinut că nu există nici un motiv pentru a nu include în noţiunea de viaţă privată activităţile profesionale sau de afaceri. „În cazul persoanelor care desfăşoară o profesie liberală, munca acestora poate face parte din viaţa C. Jugastru, Respectul vieţii private – delimitări conceptuale, precizări privind domeniul protecţiei legale, „Anuarul Institutului de Istorie "George Bariţiu" din ClujNapoca - II – 2004, p. 344. 20 CEDO, hotărârea Demades contra Turcia, 31 iulie 2003, în R. Chiriţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Culegere de hotărâri 2003, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 157. 21 C. Bîrsan, op. cit., p. 687. 22 A se vedea CEDO, hotărârea din 25 martie 1998, în cauza Kopp contra Elveţia, paragr. 50 şi 62-75, citată şi analizată în O. Predescu, D. Ungureanu, M. Udroiu, op. cit., p. 208 19 Raluca Dimitriu 219 acestora într-o asemenea măsură încât este imposibil de distins în ce calitate acţionează la un moment dat”23. 2. Respectul vieţii private la locul de muncă Dacă liberul profesionist beneficiază aşadar de o accepţiune extinsă a noţiunii de domiciliu, care să fie situaţia salariatului, care îşi desfăşoară activitatea în temeiul unui contract de muncă? În ce măsură acesta poate pretinde respectarea vieţii private la locul de muncă? Cu certitudine, salariatul este titular al dreptului său la viaţă privată inclusiv pe parcursul orelor de program; nu a renunţat, prin angajare, la unul dintre drepturile personalităţii sale, pentru 8 ore pe zi. Chestiunea este în ce măsură se va putea el prevala de un atare drept, şi în ce limite ar putea-o face împotriva angajatorului său. Într-adevăr, locul de muncă prezintă o deosebită particularitate prin aceea că, fără a fi un spaţiu privat, el are uneori caracteristicile unui atare spaţiu, în care persoana prezintă un grad de vulnerabilitate superior celui din spaţiile publice. În plus, durata petrecută zilnic la locul de muncă este semnificativ mai îndelungată decât în alte spaţii publice. În sfârşit, deoarece anumite informaţii confidenţiale cu privire la persoană – spre exemplu cele care decurg din efectuarea examenului medical – pot deveni pe parcursul executării raportului de muncă disponibile pentru terţi. Menţionăm de altfel că o serie de informaţii privitoare la persoana salariatului sunt expres confidenţiale, fiind calificate astfel chiar de către Codul muncii24. Avem în vedere salariile, starea de graviditate25 sau apartenenţa sindicală. Întrebarea privind respectul vieţii private la locul de muncă se pune în prezent mai cu seamă cu privire la26:  utilizarea de camere de supraveghere în toate spaţiile companiei (inclusiv în cele care nu sunt destinate propriu-zis muncii) – cu repercusiuni asupra exercitării dreptului la proprie imagine;  obligarea salariaţilor la efectuarea de teste anti-drog;  accesul angajatorului la corespondenţa electronică a salariaţilor, 23 Idem, p. 209. Republicat în publicată în M. Of., nr. 345 din 18 mai 2011. 25 Art. 27 alin. (4) al Codului muncii, republicat, prevde că „socilictarea, la angajare, a testelor de graviditate este interzisă”. Interdicţia este concordantă cu jurisprudenţa CEDO, în sensul că starea de graviditate a unei femei intră în conţinutul de „viaşă privată” apărată prin art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului (X contra UK, 13 mai 1980, nr. 8416) 26 A. J. Persson, S. O. Hansson, Privacy at Work – Ethical Criteria, „Journal of Business Ethics”, nr. 1/2003, p. 59-70. 24 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei 220 purtată de la locul de muncă. Dar lista modalităţilor în care angajatorul poate stingheri, restricţiona sau a nesocoti viaţa privată a salariaţilor este tot mai lungă, pe măsură ce posibilităţile tehnologice de a o face se îmbunătăţesc. Se utilizează spre exemplu astăzi smartphone-uri, care permit angajatorului să localizeze în orice moment unde se află salariatul la care se găseşte telefonul respectiv. Locul de muncă, socotit a fi semi-public, nu poate reprezenta un teritoriu în care salariatul încetează a mai avea viaţă privată. Cu toate acestea, nu se poate face abstracţie de următoarele aspecte:  utilizarea internetului în scopuri personale în timpul orelor de program conduce la o reducere a timpului alocat îndeplinirii sarcinilor de serviciu, pentru care persoana primeşte salariul. Şi, într-adevăr, statisticile arată că media de utilizare a internetului în scopuri personale este de 1 oră pe zi (din cele 8 ore de lucru) ceea ce, din perspectiva angajatorilor, este îngrijorător;  ca proprietar al calculatoarelor şi aparatelor de telefon, angajatorul are dreptul de a monitoriza modalitatea de utilizare a acestora. El se protejează în acest fel de posibilitatea risipirii resurselor sau a folosirii lor incorecte. Internetul rămâne o unealtă pusa la dispoziţia salariatului de către angajator în vederea unei utilizări profesionale;  monitorizarea activităţii fiecărui salariat pe parcursul orelor de program reprezintă o componentă a prerogativei manageriale a angajatorului;  prin monitorizarea comunicaţiilor salariaţilor se poate preveni riscul divulgării de informaţii confidenţiale, în exteriorul companiei.  În sistemele de drept în care astfel de probleme au fost invocate în faţa instanţei, s-a distins între:  ipoteza în care salariaţii au fost în cunoştinţă de cauză cu privire la posibilitatea supravegherii persoanei sau a monitorizării corespondenţei şi  ipoteza în care aceştia nu au fost atenţionaţi cu privire la o astfel de posibilitate. În primul caz, se consideră îndeobşte că supravegherea constituie o ingerinţă inacceptabilă în viaţa privată a persoanei. Probleme apar atunci când salariaţii au fost notificaţi cu privire la posibilitatea supravegherii. În Statele Unite, încă din 1993, s-a decis că angajatorul a avut dreptul de a monitoriza corespondenţa electronică a salariaţilor săi şi de a concedia un salariat pentru expedierea de e-mailuri de natură personală, în timpul orelor de program (cazul Bourke vs Nissan Motors Corporation) 27. 27 No. B068705 (Cal. Ct. Ap., July 26, 1993) Raluca Dimitriu 221 Unii autori merg mai departe cu distincţiile şi afirmă că, atunci când corespondenţa electronică se poartă prin utilizarea unei parole, salariaţii sunt îndreptăţiţi să considere că aceasta nu le va fi monitorizată. Ei nu ar putea păstra secretul corespondenţei neparolate, dar ar avea totuşi dreptul de a se prevala de secretul celei parolate. Angajatorul nu ar avea dreptul la decriptarea parolei respective, chiar dacă va putea considera abatere disciplinară purtarea unei corespondenţe personale în timpul orelor de program. Într-adevăr, aici nu este vorba despre sancţionarea unui salariat care, în loc să lucreze, desfăşoară activităţi personale de orice fel. Ci este vorba despre monitorizarea acelei activităţi, despre utilizarea de informaţii care decurg dintr-o atare monitorizare şi, de fapt, despre accesul în zona privată a vieţii persoanei, în baza raporturilor de subordonare în care se găseşte aceasta, ca salariat. În ceea ce priveşte interceptarea convorbirilor telefonice, în speţa Copland contra UK28, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că a constituit o ingerinţă în viaţa privată a persoanei şi o încălcare a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale fapta angajatorului (un colegiu de stat) de a monitoriza o lungă perioadă de timp convorbirile telefonice ale unei angajate, cu scopul de a verifica dacă acestea au fost date în interes personal sau nu. Deşi angajatorul s-a apărat arătând că nu a fost monitorizat conţinutul convorbirilor telefonice, ci doar durata acestora şi numerele formate, Curtea a decis că angajatorul a afectat viaţa privată a salariatei sale, mai ales în condiţiile în care aceasta nu era atenţionată cu privire la posibilitatea monitorizării. Informaţiile colectate de către angajator au fost arhivate şi utilizate ulterior, ceea ce în concepţia Curţii este inacceptabil. Salariatul beneficiază de ceea ce jurisprudenţa anglo-saxonă numeşte „reasonable expectation at privacy”, o expectaţiune limitată şi relativă la viaţă privată, care va depinde, de la caz la caz, de informaţiile pe care angajatorul a înţeles să le furnizeze, din timp, cu privire la nivelul de monitorizare, la mijloacele în car aceasta se realizează şi la modul în care urmează a fi utilizate rezultatele monitorizării. 3. Prelucrarea datelor cu caracter personal Sub umbrela protecţiei vieţii private intră şi interzicerea prelucrării datelor cu caracter personal. Art. 77 din noul Cod civil prevede că orice 28 CEDO, hotărârea nr. 253, Copland contra UK, Strasbourg, 3 Aprilie 2007, nr. 62617/00. Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei 222 prelucrare a datelor cu caracter personal, prin mijloace automate sau neautomate, se poate face numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de legea specială. În domeniul protecţiei datelor personale este aplicabilă Directiva 95/46/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 24 octombrie 1995 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date29. Transpunerea directivei în legislaţia naţională s-a realizat prin Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date 30. Legea defineşte o serie de termeni în materie, cu care se va opera şi în interpretarea noului Cod civil. Astfel, datele cu caracter personal sunt informaţiile referitoare la o persoană fizică identificată sau identificabilă. O persoană identificabilă este acea persoană care poate fi identificată, direct sau indirect, în mod particular prin referire la un număr de identificare ori la unul sau la mai mulţi factori specifici identităţii sale fizice, fiziologice, psihice, economice, culturale sau sociale. Prelucrarea datelor cu caracter personal reprezintă orice operaţiune sau set de operaţiuni care se efectuează asupra datelor cu caracter personal, prin mijloace automate sau neautomate, cum ar fi colectarea, înregistrarea, organizarea, stocarea, adaptarea ori modificarea, extragerea, consultarea, utilizarea, dezvăluirea către terţi prin transmitere, diseminare sau în orice alt mod, alăturarea ori combinarea, blocarea, ştergerea sau distrugerea. Potrivit art. 4 din Legea nr. 677/2001, datele cu caracter personal destinate a face obiectul prelucrării trebuie să fie: Potrivit art. 7 din aceasta, statele membre prevăd ca datele cu caracter personal să fie prelucrate numai dacă: (a) persoana vizată şi-a dat consimţământul neechivoc sau (b) prelucrarea este necesară pentru executarea unui contract la care subiectul datelor este parte sau în vederea luării unor măsuri, la cererea acesteia, înainte de încheierea contractului sau (c) prelucrarea este necesară în vederea îndeplinirii unei obligaţii legale care îi revine operatorului sau (d) prelucrarea este necesară în scopul protejării interesului vital al persoanei vizate sau (e) prelucrarea este necesară pentru aducerea la îndeplinire a unei sarcini de interes public sau care rezultă din exercitarea autorităţii publice cu care este învestit operatorul sau terţul căruia îi sunt comunicate datele sau (f) prelucrarea este necesară pentru realizarea interesului legitim urmărit de operator sau de către unul sau mai mulţi terţi, cu condiţia ca acest interes să nu prejudicieze interesul sau drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei vizate, care necesită protecţie. 30 Publicat în M. Of., nr. 790 din 12 decembrie 2001, ulterior modificată. 29 Raluca Dimitriu 223 a) prelucrate cu bună-credinţă şi în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare; b) colectate în scopuri determinate, explicite şi legitime; c) adecvate, pertinente şi neexcesive prin raportare la scopul în care sunt colectate şi ulterior prelucrate; d) exacte şi, dacă este cazul, actualizate; în acest scop se vor lua măsurile necesare pentru ca datele inexacte sau incomplete din punct de vedere al scopului pentru care sunt colectate şi pentru care vor fi ulterior prelucrate, să fie şterse sau rectificate; e) stocate într-o formă care să permită identificarea persoanelor vizate strict pe durata necesară realizării scopurilor în care datele sunt colectate şi în care vor fi ulterior prelucrate. Cu unele excepţii, prelucrarea datelor cu caracter personal legate de originea rasială sau etnică, de convingerile politice, religioase, filozofice sau de natură similară, de apartenenţa sindicală, precum şi a datelor cu caracter personal privind starea de sănătate sau viaţa sexuală este interzisă. Legea nr. 677/2001 prevede de asemenea sancţiuni contravenţionale pentru prelucrarea datelor cu caracter personal de către un operator sau de o persoană împuternicită de acesta fără respectarea măsurilor legale de confidenţialitate. 4. Consimţământul Protecţia acordată de lege încetează în măsura în care titularul dreptului şi-a dat consimţământul la expunerea de aspecte din viaţa intimă, personală sau de familie, ori la imixtiunea în domiciliul, reşedinţa sau corespondenţa sa. Potrivit art. 76 din noul Cod civil, „când însuşi cel la care se referă o informaţie sau un material le pune la dispoziţia unei persoane fizice ori persoane juridice despre care are cunoştinţă că îşi desfăşoară activitatea în domeniul informării publicului, consimţământul pentru utilizarea acestora este prezumat, nefiind necesar un acord scris”. Considerăm că locul textului citat ar fi fost ca alineat în cadrul art. 71, deoarece el face referire la modalitatea exteriorizării consimţământului, avut în vedere de legiuitor în art. 71 alin. (2) din noul Cod civil. Totuşi, consimţământul exonerează de răspundere nu numai sub aspectul afectării vieţii private, dar şi altor drepturi ale personalităţii. Astfel, titularul dreptului la imagine nu se va putea prevala de posibilitatea de a se opune difuzării unei imagini, dacă şi-a dat consimţământul pentru 224 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei aceasta31. Cu privire la consimţământ, Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date prevede în art. 5 că prelucrările de date cu caracter personal, pot fi efectuate – cu unele excepţii - numai dacă persoana vizată şi-a dat consimţământul în mod expres şi neechivoc pentru acea prelucrare. Consimţământul persoanei vizate nu este cerut în următoarele cazuri: a) când prelucrarea este necesară în vederea executării unui contract sau antecontract la care persoana vizată este parte ori în vederea luării unor măsuri, la cererea acesteia, înaintea încheierii unui contract sau antecontract; b) când prelucrarea este necesară în vederea protejării vieţii, integrităţii fizice sau sănătăţii persoanei vizate ori a unei alte persoane ameninţate; c) când prelucrarea este necesară în vederea îndeplinirii unei obligaţii legale a operatorului; d) când prelucrarea este necesară în vederea aducerii la îndeplinire a unor măsuri de interes public sau care vizează exercitarea prerogativelor de autoritate publică cu care este învestit operatorul sau terţul căruia îi sunt dezvăluite datele; e) când prelucrarea este necesară în vederea realizării unui interes legitim al operatorului sau al terţului căruia îi sunt dezvăluite datele, cu condiţia ca acest interes să nu prejudicieze interesul sau drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei vizate; f) când prelucrarea priveşte date obţinute din documente accesibile publicului, conform legii; g) când prelucrarea este făcută exclusiv în scopuri statistice, de cercetare istorică sau ştiinţifică, iar datele rămân anonime pe toată durata prelucrării. Cu privire la consimţământ, Rezoluţia nr. 428 a Adunării Consultative a Consiliului Europei, adoptată în 1970, prevede că „Nu se pot prevala de dreptul la protecţia vieţii lor private persoanele care, prin propriile lor activităţi au încurajat indiscreţiile de care se plâng”. Garanţia conferită de art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului vieţii private a unei persoane opate fi invocată în limiteel în care ea doreşte să păstreze 31 O va putea face, totuşi, în măsura în care consimţământul a fost formulat cu privire un tip de difuzare, dar în realitate difuzarea s-a realizat în alte circumstanţe. Difuzarea unui clişeu în afara contextului în care a fost dat acordul, ca şi difuzarea repetată, fără un consimţământ în acest sens, poate constitui o afectare a dreptului la propria imagine. A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, Dreptul la propria imagine – componentă a drepturilor personalităţii, în „Dreptul” nr. 10/2010, p. 75. Raluca Dimitriu 225 secretul acesteia; din moment ce o persoană, prin propria ei activitate, îşi face publică viaţa privată, protecţia încetează să mai funcţioaneze 32. O problemă specifică o reprezintă aici măsura în care un salariatul ar fi considerat că şi-a dat consimţământul pentru a fi monitorizat de către angajator, prin simplul fapt că a încheiat un contract de muncă. De principiu răspunsul este afirmativ, cu menţiunea însă că salariatul şi-ar fi putut da consimţământul numai cu privire la sistemele de monitorizare pe care le cunoaşte şi de care este conştient. Altfel spus, dacă monitorizarea se realizează „pe ascuns”, fără încunoştinţarea salariaţilor, însăşi ideea de consimţământ este exclusă. În ceea ce priveşte limitele exercitării dreptului la viaţă privată, acestea sunt prevăzute în art. 8 paragr. 2 al Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului și a libertăţilor fundamentale, care cuprinde circumstanţele în care autorităţile pot deroga de la principiul respectării dreptului la viaţă privată. Astfel, ingerinţa autorităţilor publice în viaţa privată a persoanei este admisibilă, cu respectarea următoarelor condiţii: a) să fie prevăzută de lege; b) să urmărească un scop legitim; c) să fie necesară într-o societate democratică şi proporţională cu scopul urmărit. III. Dreptul la demnitate Conceptul de „demnitate” a fost introdus în terminologia juridică în 1948, când Declaraţia Drepturilor Omului şi ale Cetăţeanului l-a menţionat în preambul, pentru a-l consacra ca drept în art. 1: „toate fiinţele umane se nasc libere şi egale în demnitate şi în drepturi”. Art. 1 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene prevede că „Demnitatea umană este inviolabilă. Aceasta trebuie respectată şi protejată”. Iar potrivit art. 1 alin. (3) din Constituţie, „România este stat de drept, democratic şi social, în care demnitatea omului (…) reprezintă valori supreme (…) şi sunt garantate”. Pe acest fundament, art. 72 din noul Cod civil prevede că „orice persoană are dreptul la respectarea demnităţii sale. Este interzisă orice atingere adusa onoarei şi reputaţiei unei persoane, fără consimţământul acesteia ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75”. Noţiunea de demnitate a persoanei este foarte vastă, ea incluzând şi elemente ce aparţin conceptelor de „onoare” sau „reputaţie”. Decretul nr. 32 A se vedea, C. Bîrsan, op. cit., p. 606. Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei 226 31/1954 nu se referea expres la demnitate, dar prevedea în art. 54 protecţia onoarei şi reputaţiei persoanei, considerate în literatura juridică elemente ale demnităţii umane. Orice fiinţă umană este titular al dreptului la demnitate. Unele legi speciale prevăd însă o serie de nuanţe specifice, în cazul unor categorii de persoane care prezintă o vulnerabilitate mai mare la atacuri, în ceea ce priveşte respectarea demnităţii. 1. Demnitatea autorului Noţiunile de onoare şi reputaţie, concepte care descriu (fără a epuiza) noţiunea de „demnitate”, se bucurau de protecţie şi înainte de adoptarea Codului civil, atât în plan general cât şi în chip specific, pentru anumite categorii de persoane. Între reglementările speciale pre-existente noului Cod civil, le menţionăm pe cele privind drepturile de autor, cuprinse în art. 10 lit. d) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe33, care prevăd dreptul autorului de a pretinde respectarea integrităţii operei și de a se opune oricărei modificări, precum şi oricărei atingeri aduse operei, dacă prejudiciază onoarea sau reputaţia sa. 2. Demnitatea în muncă Un câmp special de exercitare a dreptului la demnitate îl constituie raportul de muncă. În cuprinsul acestuia, salariatul are dreptul, potrivit art. 39 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, republicat, la „demnitate în muncă”. Fără a exista o circumstanţiere precisă a acestui concept, demnitatea în muncă a fost invocată pentru a refuza testele medicale menite să stabilească unele caracteristici genetice, pentru a anula pedepse impuse fără nicio justificare rezonabilă34, sau chiar schimbarea sarcinilor sau responsabilităţilor angajatului, în detrimentul acestuia, fără nici o justificare rezonabilă35. Tot astfel, în jurisprudenţa franceză s-a statuat că angajatorul nu pateu reglementa ţinuta vestimentară a salariaţilor săi decât pentru Publicată în M. Of., nr. 60 din 26 martie 1996, ulterior modificată. S-a decis că ar constitui o situaţie umilitoare cazul în care angajata în funcţia de director este dată afară din unitate, sub escorta a 3 persoane, în faţa foştilor subordonaţi. A se vedea, Curtea de Apel Cluj, s. civ. de muncă, asigurări sociale, pentru minori şi familie, dec. nr. 1283/2006, Buletinul jurisprudenţei 2006, Ed. Sfera juridică, Cluj Napoca, 2007. 35 A se vedea, C. Gîlcă, Demnitatea în muncă, în „Revista Română de Dreptul Muncii” nr. 2/2004, p. 70 – 72. 33 34 Raluca Dimitriu 227 motive de igienă sau securitate, pentru a da o imagine pentru întreprinderea sa, dar cu precizarea că ţinuta nu ar trebui să fie nici ridicolă, nici degradantă36. 3. Demnitatea în domeniul audiovizualului Dreptul la demnitate este foarte legat de cel la propria imagine, ceea ce face ca protecţia lui să fie realizată, în mare măsură, prin intermediul pârghiilor de reglementare a audiovizualului. Spre exemplu, potrivit art. 42 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, este interzisă difuzarea de imagini sau de înregistrări cu persoane aflate în stare de reţinere, arest sau care execută o pedeapsă privativă de libertate, fără acordul acestora, având în vedere că orice persoană acuzată sau cercetată pentru săvârşirea unei infracţiuni este prezumată nevinovată atât timp cât nu a fost condamnată printr-o hotărâre judecătorească definitivă. Tot astfel, nu poate fi dezvăluită în niciun mod identitatea persoanelor care sunt victime ale infracţiunilor privitoare la viaţa sexuală; se exceptează situaţiile în care victimele şi-au dat acordul scris, sub condiţia respectării limitelor de identificare stabilite prin acord. Orice persoană are dreptul la respectarea intimităţii în momente dificile, cum ar fi o pierdere ireparabilă sau o nenorocire. În cazul situaţiilor de suferinţă umană, al dezastrelor naturale, accidentelor sau al actelor de violenţă, furnizorii de servicii media audiovizuale au obligaţia de a respecta imaginea şi demnitatea persoanelor aflate în astfel de situaţii. Difuzarea informaţiilor şi/sau imaginilor persoanelor aflate sub tratament în unităţile de asistenţă medicală, precum şi a datelor cu caracter personal privind starea de sănătate este permisă numai cu acordul persoanei sau, în cazul în care persoana este fără discernământ ori decedată, cu acordul familiei sau al aparţinătorilor. Furnizorii de servicii media audiovizuale au obligaţia de a respecta demnitatea şi anonimatul persoanelor cu tulburări psihice. 4. Demnitatea în cursul urmăririi penale şi al judecăţii Art. 5^1 din Codul de procedură penală face de asemenea referire la demnitatea umană, prevăzând că orice persoana care se afla în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii 36 Idem, p. 72. 228 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei umane. Supunerea acesteia la tortură37 sau la tratamente cu cruzime, inumane ori degradante este pedepsită prin lege. Codul penal incriminează ca infracţiune distincta tortura, ca modalitatea de afectare a demnităţii umane în cele mai profunde resorturi ale acesteia. Tot astfel, art. 3 din Legea nr. 275/ 2006 privind executarea pedepselor şi a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal 38 prevede că pedepsele se execută în condiţii care să asigure respectarea demnităţii umane. Fără a intra în analiza unor astfel de prevederi (care exced cu mult aria de preocupare a studiului nostru) observăm faptul că un concept ca cel de demnitate umană (fundamental moral, şi abia în subsidiar juridic) poate fi înţeles numai prin asamblarea tuturor secvenţelor de reglementare, cuprinse în cele mai diverse acte normative şi aparţinătoare unor diferite ramuri de drept. IV. Dreptul la propria imagine Dreptul la propria imagine este pentru prima dată consacrat în legislaţia noastră civilă39 prin art. 73 al noului Cod civil, potrivit căruia: „Orice persoana are dreptul la propria imagine 40. În exercitarea dreptului la propria imagine, ea poate să interzică ori să împiedice reproducerea, în orice mod, a înfăţişării sale fizice ori a vocii sale sau, după caz, utilizarea unei asemenea reproduceri”. Observăm faptul că dreptul la propria imagine protejează în egală măsură şi vocea. Noţiunea de imagine trebuie 37 Potrivit art. 1 din Convenţia împotriva torturii şi altor pedepse ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante, termenul „tortură“ desemnează orice act prin care se provoacă unei persoane, cu intenţie, o durere sau suferinţe puternice, de natură fizică sau psihică, în special cu scopul de a obţine, de la această persoană sau de la o persoană terţă, informaţii sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta sau o terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-a comis, de a o intimida sau de a face presiune asupra unei terţe persoane, sau pentru orice alt motiv bazat pe o formă de discriminare, oricare ar fi ea, atunci când o asemenea durere sau suferinţă sunt provocate de către un agent al autorităţii publice sau orice altă persoană care acţionează cu titlu oficial, sau la instigarea sau cu consimţământul expres sau tacit al unor asemenea persoane. 38 Publicată în M. Of., nr. 627 din 20 iulie 2006. 39 Semnalăm însă faptul că existenţa acestui drept fusese recunoscută în doctrină cu mult timp în urmă. A se vedea, spre exemplu, Y. Eminescu, Drepturile personale nepatrimoniale, în „Persoana fizică în dreptul RPR” (coord. T. Ionaşcu), Ed. Academiei, 1963, p. 433. 40 În literatura juridică se apreciază că expresia corectă ar fi „drept asupra imaginii”. A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 67. Raluca Dimitriu 229 înţeleasă în sens larg, nu pur vizual (ca în limbajul obişnuit) ci în sensul întregii reprezentări exterioare a fiinţei. Dreptul la propria imagine este un drept al fiecăruia de a sustrage altuia reprezentarea persoanei sale41. Cum arătam, dreptul la propria imagine nu poate fi lesne delimitat de dreptul la viaţă privată. Noul Cod penal - Legea nr. 286/2009 - nici nu încearcă o atare delimitare, prevăzând în art. 226, sub titlul „violarea vieţii private”, că „atingerea adusă vieţii private, fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta, sau a unei convorbiri private, se pedepseşte cu închisoare de la o luna la 6 luni sau cu amendă. Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept, acestor sunete, convorbiri ori imagini, către o altă persoană sau către public, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”. Potrivit art. 34 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, orice persoană are dreptul la propria imagine. Este interzisă difuzarea imaginii sau vocii persoanei aflate într-un spaţiu privat, fără acordul scris al acesteia. Este interzisă difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spaţiu privat, fără acordul scris al celui care îl ocupă în mod legal. Fac excepţie situaţiile în care imaginile difuzate surprind fapte care prezintă un interes public justificat42. De principiu însă „dreptul la propria imagine nu trebuie să împiedice aflarea adevărului în probleme de interes public justificat” [art. 32 alin. (4)]. În virtutea art. 41 este interzisă difuzarea de: a) imagini ale persoanei aflate în situaţia de victimă, fără acordul acesteia; b) imagini ale persoanei fără discernământ sau decedate, fără acordul familiei; c) imagini care exploatează sau scot în evidenţă traumele ori traumatismele unei persoane. Fac excepţie cazurile umanitare, pentru difuzarea cărora este necesar acordul persoanei în cauză sau al familiei. 41 Ibidem. Conceptul de „interes public justificat” este definit la art. 31 ca reprezentând orice probleme, fapte sau evenimente care influenţează societatea sau o comunitate, în special cu privire la: a) prevenirea sau probarea săvârşirii unei fapte cu incidenţă penală; b) protejarea sănătăţii sau siguranţei publice; c) semnalarea unor afirmaţii înşelătoare sau a unor cazuri de incompetenţă care afectează publicul. 42 230 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei 1. Cazul minorilor Un loc aparte în cadrul acestui tip de protecţie îl ocupă interzicerea afectării dreptului la propria imagine a copiilor, care este simultan apărată prin drepturile de protecţie a vieţii de familie (atunci când, spre exemplu, este vorba despre copiii unor persoane publice). Minorul, părinţii sau reprezentantul legal trebuie să fie informaţi cu privire la drepturile lor înainte de orice filmare sau de înregistrare. Noul Cod civil nu face referire expresă la protecţia minorilor, sub acest aspect. Totuşi, anumite prevederi utile întâlnim în Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, care dedică un capitol reglementării modului de respectare a drepturilor minorului în programele audiovizuale. Astfel, potrivit art. 3 şi urm., minorul are dreptul la protejarea imaginii şi a vieţii sale intime, private şi familiale. Dreptul minorului la respectarea vieţii private şi la propria imagine prevalează în faţa necesităţii de informare, cu atât mai mult în cazul minorului aflat în situaţii dificile. În producţiile audiovizuale minorul nu poate fi folosit sau expus de către părinţi, rude, reprezentanţi legali, avocaţi sau alte persoane responsabile de creşterea şi îngrijirea lui, în scopul de a obţine pentru ei avantaje de orice fel sau de a influenţa deciziile autorităţilor publice. Este avută în vedere cu deosebire situaţia minorului de până la 14 ani, interzicându-se difuzarea oricăror indicii care ar putea duce la identificarea minorului în vârstă de până la 14 ani, în situaţia în care acesta este victimă a unui abuz sexual sau este acuzat de comiterea unor infracţiuni ori a fost martor la săvârşirea acestora. În situaţia în care minorul în vârstă de până la 14 ani a fost victimă a unor alte infracţiuni, sau a fost supus unor abuzuri fizice ori psihice, difuzarea de imagini sau declaraţii este posibilă numai cu acceptul minorului, precum şi cu acordul scris al părinţilor, al altui reprezentant legal ori, după caz, al persoanei în grija căreia se află minorul. În situaţia în care minorul în vârstă de până la 14 ani a fost supus de către părinţi ori reprezentanţii legali la abuzuri fizice sau psihice, difuzarea de imagini ori declaraţii este posibilă numai cu acceptul minorului, precum şi cu acordul scris al părintelui care nu este presupusul autor al abuzului sau, după caz, al unei autorităţi responsabile cu protecţia minorului. Nu pot fi difuzate reconstituiri de infracţiuni, abuzuri sau evenimente dramatice în care sunt folosiţi copii în vârstă de până la 14 ani. Mai mult, furnizorii de servicii media audiovizuale nu pot difuza interviuri şi declaraţii ale minorului în vârstă de până la 14 ani în legătură cu evenimente dramatice, din comunitate sau din familie, la care acesta a fost martor. De observat că în acest caz dreptul titularului la propria imagine este protejat chiar şi în ipoteza în care există consimţământul acestuia de difuzare. Minorul acuzat de comiterea unei infracţiuni sau victimă a unei Raluca Dimitriu 231 infracţiuni ori abuzat fizic, psihic sau sexual poate fi prezentat în programele de ştiri, în emisiuni de dezbateri sau reportaje audiovizuale, cu îndeplinirea unor condiţii, între care consimţământul său scris. 2. Cazul personalităţilor publice Cu privire la dreptul la propria imagine, una dintre problemele principale o constituie limitele în care se pot prevala de acest drept personalităţile publice, precum şi măsura în care acestea pot interzice utilizarea de reproduceri ale imaginii sale, surprinse în spaţiul public. Altfel spus, există o categorie de persoane al căror drept la propria imagine poate fi limitat? Jurisprudenţa CEDO cuprinde numeroase soluţii prin care s-a încercat echilibrarea libertărţii de exprimare cu necesitatea protejării reputaţiei şi drepturilor persoanelor publice43. Şi jurisprudenţa diferitelor sisteme europene de drept este foarte diversă. Doctrina a circumstanţiat categoria de persoane denumite „figuri de interes public absolut”44, în cazul cărora nu s-ar putea interzice reproducerea de imagini surprinse în timpul exercitării atribuţiilor. Se distinge între ipoteza în care nu numai spaţiul este public, dar însăşi activitatea desfăşurată de către subiectul de drept este public, faţă de situaţia în care o persoană desfăşoară activităţi private în spaţiul public. Una dintre cele mai semnificative dezbateri în acest sens a fost declanşată ca urmare a surprinderii şi publicării în presa germană a unor fotografii ale prinţesei Caroline de Monaco în timp ce aceasta făcea cumpărături, călărea, schia sau se relaxa. Problema măsurii în care dreptul la propria imagine i-a fost astfel efectiv afectat a format obiect al unei decizii a Curţii Europene a Drepturilor Omului45. Chestiunea analizată cu acel prilej a fost în principal legată de tipul de activităţi a căror surprindere pe peliculă şi difuzare în scopuri comerciale poate fi, totuşi, interzisă, chiar şi de către personalităţile absolute ale istoriei contemporane. Aici Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în chip diferit faţă de Curtea Constituţională Germană46, ceea ce a cauzat în ultima decadă dificultăţi semnificative în jurisprudenţa germană în materie. Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că, în speţă, a avut loc o încălcare a art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, contrazicând soluţia instanţei germane care a apreciat în sensul că viaţa privată a unei figuri de interes public absolut ia 43 A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 825. „Figure of absolute public interest” (absolute Person der Zeitgeschichte), 45 CEDO, hotărârea nr. 294, Hanover contra Germany, 24 June 2004, 59320/00 46 Bundesverfassungsgericht, NJW 1996, 984 – „Caroline I” 44 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei 232 sfârşit la momentul în care acesta se desparte de pragul casei sale. Curtea Europeană Drepturilor Omului a apreciat că trebuie distins între a raporta fapte – chiar controversate – capabile să contribuie la dezbateri într-o societate democratică, referitoare la politicieni aflaţi în exerciţiul funcţiunii şi a raporta detalii din viaţa privată a unei persoane care – ca în speţă – nu se găseşte în poziţie oficială. O altă speţă pune în lumină perspectiva Curţii Europene a Drepturilor Omului în ceea ce priveşte dreptul la propria imagine în câmpul raporturilor de muncă, dar şi al raporturilor conexe47. Unei salariate a Consiliul naţional al protecţiei civile din Portugalia, care urma să exercite funcţii administrative, i s-a solicitat să completeze un formular care avea antetul NATO şi cel al „Autorităţii Naţionale pentru Securitate” în care i se cereau date despre ea şi familia sa, precum şi o declaraţie prin care se angaja să respecte regulile de securitate impuse de NATO. Reclamanta a demisionat câteva luni mai târziu, după ce a aflat că familia sa făcea obiectul unei anchete, constând în supravegherea locuinţei personale şi interogarea anturajului său. Potrivit statului pârât (Portugalia) orice persoană care lucra cu NATO putea face obiect al unei astfel de anchete din raţiuni de securitate. Curtea a constatat că măsurile de supraveghere au constituit o ingerinţă în viaţa privată a reclamantei şi a familiei ei şi constituie o încălcare a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Deşi măsura era reglementată de legea internă şi viza un scop legitim – protecţia securităţii naţionale – Curtea a constatat că legea nu cuprindea suficiente garanţii contra arbitrariului, neexistând un sistem de control al aplicării acestei măsuri. În plus, legea era prea vagă şi nu permitea reclamantei să prevadă că anumite măsuri, precum supravegherea domiciliului sau interogarea cunoscuţilor săi se vor întreprinde. Cât timp legea internă nu cuprinde nici un mecanism de control şi nici o garanţie contra abuzului, Curtea a considerat că art. 8 a fost încălcat. V. Încălcări şi excepţii Art. 74 din noul Cod civil enumeră o serie de fapte care sunt considerate atingeri aduse vieţii private. Enumerarea este enunţiativă, orice alte fapte din aceeaşi gamă vor putea atrage plata de despăgubiri. Faptele enumerate privesc exclusiv ansamblul de drepturi din sfera respectului vieţii private, fără a viza protecţia unui alt drept reglementat în aceeaşi 47 CEDO, hotărârea Antunes Rocha contra Portugalia, 31 mai 2005, 64330/01 Raluca Dimitriu 233 secţiune, anume libertatea de exprimare. Noul Cod civil enumeră: a) intrarea sau rămânerea fără drept în locuinţa sau luarea din aceasta a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod legal. Semnalăm că fapta respectivă constituie şi infracţiune, potrivit art. 224 (violarea de domiciliu) şi 225 (violarea sediului profesional) din noul Cod penal, fapta constând în pătrunderea fără drept, în orice mod, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit ţinând de acestea, fără consimţământul persoanei care le foloseşte, ori în refuzul de a le părăsi la cererea acesteia; b) interceptarea fără drept a unei convorbiri private, săvârşită prin orice mijloace tehnice, sau utilizarea, în cunoştinţă de cauză, a unei asemenea interceptări. Într-adevăr, oricine este îndreptăţit să comunice cu semenii săi, indiferent de suportul tehnic utilizat sau de conţinutul material al comunicării. Inviolabilitatea corespondenţei este, în ultimă instanţă, expresia libertăţii de gândire şi a libertăţii de comunicare 48. O excepţie întâlnim în art. 35 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, potrivit căruia ”este interzisă difuzarea convorbirilor ori a imaginilor înregistrate cu microfoane şi camere de luat vederi ascunse, cu excepţia situaţiei în care înregistrările astfel obţinute nu puteau fi realizate în condiţii normale, iar conţinutul lor prezintă un interes public justificat”; c) captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate întrun spaţiu privat, fără acordul acesteia; d) difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spaţiu privat, fără acordul celui care îl ocupă în mod legal. În literatura juridică s-a observat că acesta ar fi un început de reglementare a dreptului la imagine asupra bunurilor49. e) ţinerea vieţii private sub observaţie, prin orice mijloace, în afară de cazurile prevăzute expres de lege; f) difuzarea de ştiri, dezbateri, anchete sau de reportaje scrise ori audiovizuale privind viaţa intimă, personală sau de familie, fără acordul persoanei în cauză; g) difuzarea de materiale conţinând imagini privind o persoană aflată la tratament în unităţile de asistenţă medicală, precum şi a datelor cu caracter personal privind starea de sănătate, problemele de diagnostic, prognostic, tratament, circumstanţe în legătură cu boala 48 49 C. Jugastru, op. cit., p. 348. A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 72. 234 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei şi cu alte diverse fapte, inclusiv rezultatul autopsiei, fără acordul persoanei în cauză, iar în cazul în care aceasta este decedata, fără acordul familiei sau al persoanelor îndreptăţite; h) utilizarea, cu rea-credinţă, a numelui, imaginii, vocii sau asemănării cu o alta persoană; i) difuzarea sau utilizarea corespondenţei, manuscriselor ori a altor documente personale, inclusiv a datelor privind domiciliul, reşedinţa, precum şi numerele de telefon ale unei persoane sau ale membrilor familiei sale, fără acordul persoanei căreia acestea îi aparţin sau care, după caz, are dreptul de a dispune de ele. După cum am văzut, fiecare drept al personalităţii are propriile limite; uneori dreptul la liberă exprimare este restricţionat de dreptul la viaţă privată, alteori dreptul la propria imagine poate fi limitat de libertatea de exprimare. Art. 75 din noul Cod civil cuprinde însă o serie de excepţii generale, aplicabile în cazul oricăruia dintre drepturile reglementate în cadrul Secţiunii a 3-a. Astfel, nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în întreaga secţiune atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte. Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale cu bună-credinţă şi cu respectarea pactelor şi convenţiilor internaţionale la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor personalităţii. VI. Răspunderi Fiecare dintre drepturile personalităţii beneficiază de un ansamblu complex de pârghii protective. Cele civile sunt consacrate în noul cod, art. 253 şi urm, potrivit căruia titularul oricăruia dintre drepturile personalităţii poate cere oricând instanţei: a) interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă; b) încetarea încălcării şi interzicerea pentru viitor, daca aceasta durează încă; c) constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea pe care a produs-o subzistă. Prin excepţie, în cazul încălcării drepturilor nepatrimoniale prin exercitarea dreptului la liberă exprimare, instanţa nu poate dispune interzicerea unei viitoare săvârşiri a faptei. Soluţia este firească, deoarece nu s-a putea proteja un drept al personalităţii prin afectarea altuia. Totodată, cel care a suferit o încălcare a unuia dintre drepturile personalităţii poate cere instanţei sa îl oblige pe autorul faptei să Raluca Dimitriu 235 îndeplinească orice măsuri socotite necesare de către instanţă spre a ajunge la restabilirea dreptului atins, cum sunt: a) obligarea autorului, pe cheltuiala sa, la publicarea hotărârii de condamnare; b) orice alte măsuri necesare pentru încetarea faptei ilicite sau pentru repararea prejudiciului cauzat. De asemenea, persoana prejudiciată poate cere despăgubiri sau, după caz, o reparaţie patrimoniala pentru prejudiciul, chiar nepatrimonial, ce i-a fost cauzat, daca vătămarea este imputabila autorului faptei prejudiciabile. Este vorba despre daunele morale, care au format de-a lungul timpului obiect al unei vaste literaturi juridice. Trebuie observat că, după cum s-a arătat în doctrină, repararea prejudiciului cauzat nu poate avea ca efect restabilirea dreptului personalităţii afectat. „Demnitatea rănită, durerea provocată nu pot fi regenerate prin indemnizare, ea având un cu totul alt efect, acela de consolare, satisfacţie etc.”50. Norme particulare întâlnim în cazul în care încălcarea se realizează prin intermediul media. Art. 255 alin. (3) prevede în acest sens că în cazul prejudiciilor aduse prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale, instanţa judecătorească nu poate sa dispună încetarea, cu titlu provizoriu, a acţiunii prejudiciabile decât dacă prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave, dacă acţiunea nu este în mod evident justificată şi dacă măsura luată de instanţă nu apare ca fiind disproporţionată în raport cu prejudiciile cauzate. La aprecierea prejudiciului moral cauzat, instanţa va lua în considerare gravitatea afirmaţiilor făcute, modul în care aceste afirmaţii au fost aduse la cunoştinţa publicului, credibilitatea şi tirajul ziarului care a realizat publicarea, poziţia socială şi profesională a persoanei fizice în cauză 51. Acţiunea civilă poate fi continuată sau pornită, după moartea persoanei vătămate, de către soţul supravieţuitor, de oricare dintre rudele în linie dreapta ale persoanei decedate, precum şi de oricare dintre rudele sale colaterale pana la gradul al patrulea inclusiv. 50 A se vedea, S. Neculaescu, op. cit., p. 51 A se vedea, N. Mîndrilă, Prejudiciul moral cauzat prin mass-media, în „Dreptul” nr. 2/2009, p. 64. 51 236 Respectul datorat persoanei şi după decesul său Respectul datorat persoanei şi după decesul său Personalitatea juridică, în sine, nu subzistă după moartea individului, dar existenţa acestuia lasă urme mai mult sau mai puţin durabile, care pot da naştere unor drepturi sau obligaţii pentru anumite persoane aflate în viaţă1. În acest sens, art. 78 C. civ. dispune cu titlu general că persoanei decedate i se datorează respect cu privire la memoria sa, precum şi cu privire la corpul său. Legea admite aşadar o anumită prelungire a personalităţii după deces2, prin garantarea unei protecţii împotriva atingerilor aduse corpului (A) şi memoriei defunctului (B). Cu titlu preliminar, ne permitem să atragem atenţia că dispoziţiile consacrate respectării persoanei decedate sunt aplicabile şi în cazul în care decesul s-a produs înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil (art. 15 din Legea nr. 71/20113). I. Respectul datorat corpului defunctului Momentul morţii marchează trecerea individului de la starea de persoană la aceea de lucru4. Drept urmare, corpul defunctului nu mai desemnează o persoană, ci un lucru. Însă, corpul uman lipsit de viaţă nu este un lucru ca toate celelalte, ci beneficiază de un regim juridic special; respectul ce-i este datorat dăinuie şi dincolo de moartea persoanei al cărei  Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 A se vedea, în acest sens, P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 55. 2 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 187 3 Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of., nr. 409 din 10 iunie 2011. 4 Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 36. TiberiuŢiclea 237 suport fizic îl reprezenta. Chiar dacă poartă calificarea de lucru, cadavrul nu ar putea constitui, în principiu, un bun în sensul art. 535 C. civ. De altfel, cu excepţia cazurilor expres prevăzute de lege, orice acte care au ca obiect conferirea unei valori patrimoniale corpului uman sunt lovite de nulitate absolută (art. 66 C. civ.). Potrivit art. 80 alin. (1) C. civ., orice persoană poate determina felul propriilor funeralii şi poate dispune de corpul său după moarte. De aceea, respectul datorat persoanei în privinţa corpului său după deces presupune două aspecte: unul referitor la determinarea propriilor funeralii (1), iar altul referitor la utilizarea corpului lui de cujus (2). 1. Determinarea propriilor funeralii. Dreptul obiectiv recunoaşte în această materie o latură a puterii voinţei umane dincolo de moarte, întrucât orice persoană este liberă să îşi determine propriile funeralii. Prin urmare, manifestarea de voinţă poate privi felul funeraliilor – civile sau religioase, înhumare sau incinerare –, locul acestora, ce se va întâmpla cu cenuşa rezultată din incinerare etc. Această voinţă poate fi exprimată pe calea unui testament, printr-o declaraţie dată în faţa notarului sau printr-un înscris sub semnătură privată. În orice caz, voinţa exprimată în timpul vieţii trebuie să fie expresă şi neîndoielnică. În lipsa unei asemenea voinţe, alegerea va aparţine, în ordine, soţului, părinţilor, descendenţilor, rudelor în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv, legatarilor universali sau cu titlu universal ori primarului de la locul decesului (prin intermediul unei dispoziţii). În situaţia persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau a minorilor cu capacitate de exerciţiu restrânsă, voinţa în determinarea propriilor funeralii trebuie să fie dublată de consimţământul scris al părinţilor sau, după caz, al tutorelui (art. 80 alin. (1) fraza finală). În toate cazurile, se va ţine seama de apartenenţa confesională a persoanei decedate (art. 80 alin. (2) fraza finală). 2. Utilizarea corpului defunctului. O persoană nu are întotdeauna puterea de a preîntâmpina o eventuală autopsie, mai ales atunci când se dispune efectuarea unei constatări medico-legale, în condiţiile art. 114 alin. (1) C. pr. pen. De altminteri, potrivit art. 114 alin. (2) C. pr. pen., se poate face şi exhumarea cadavrului în vederea constatării cauzelor morţii, dar numai cu încuviinţarea procurorului5. 5 Dispoziţii asemănătoare sunt prevăzute şi în art. 185-186 din noul Cod de procedură penală (Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, publicată în M. Of., nr. 486 din 15 iulie 2010). 238 Respectul datorat persoanei şi după decesul său În schimb, în afara circumstanţelor excepţionale prevăzute de legea procesual penală, fiecare persoană are posibilitatea de a se opune, în cursul vieţii, la orice prelevare post-mortem de organe, ţesuturi şi celule umane6. În lipsa unui asemenea act de voinţă al defunctului în sensul interzicerii prelevării, legea stabileşte unele reguli care să asigure un just echilibru între interesul ştiinţei şi respectul datorat persoanelor decedate. Astfel, potrivit art. 81 C. civ., prelevarea post-mortem de organe, ţesuturi şi celule umane, autorizată numai în scopuri terapeutice sau ştiinţifice, poate fi efectuată numai în condiţiile prevăzute de lege 7 şi numai cu acordul scris, exprimat în timpul vieţii, al persoanei decedate. Dacă nu există acordul defunctului, prelevarea va putea fi autorizată numai cu acordul scris, prealabil şi expres dat, în ordine, de soţul supravieţuitor, de părinţi, de descendenţi ori, în sfârşit, de rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. După cum s-a arătat, sfera celor care pot suplini lipsa acordului defunctului pentru prelevarea post-mortem de organe, ţesuturi şi celule umane este mai redusă decât în ipoteza determinării funeraliilor 8. II. Respectarea memoriei defunctului Memoria persoanei decedate este o componentă socială, care ţine de opinia şi reprezentarea celorlalţi indivizi faţă de această persoană. Este vorba aşadar de ocrotirea juridică a amintirii păstrate faţă de o persoană decedată9. Potrivit art. 79 C. civ., memoria persoanei decedate este protejată în aceleaşi condiţii ca şi imaginea şi reputaţia persoanei în viaţă. Pe cale de consecinţă, memoria defunctului cuprinde două laturi: una ce ţine de reputaţia (1) şi alta ce ţine de imaginea sa (2). 6 A se vedea şi B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 112. 7 A se vedea: Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, Titlul VI – „Efectuarea prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic”; precum şi Legea nr. 104/2003 privind manipularea cadavrelor umane şi prelevarea ţesuturilor de la cadavre în vederea transplantului (publicată în M. Of., nr. 222 din 3 aprilie 2003), Capitolul V – „Folosirea cadavrelor în scop didactic şi ştiinţific şi prelevarea de ţesuturi şi organe de la cadavre” 8 M. Paraschiv, Notă art. 80-81, în A.-G. Atanasiu, A.-P. Dimitriu ş. a., Noul Cod civil: note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 28. 9 A se vedea E. Chelaru, Art. 79. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 89. TiberiuŢiclea 239 1. Latura reputaţiei. Din perspectiva laturii reputaţiei, memoria persoanei decedate este consideraţia, părerea, opinia, stima pe care o au ceilalţi indivizi (societatea) faţă de această persoană, faţă de activităţile, atitudinea, comportamentul sau opiniile pe care ea le-a avut în cursul vieţii. Aşa fiind, legea vine să oprească eventualele defăimări, insulte sau acţiuni ofensatoare ce pot aduce atingere memoriei defunctului. Vom include în această latură şi faptele de profanare de morminte, de violare a monumentelor ridicate în onoarea celor decedaţi, precum şi faptele prin care se aduce atingere integrităţii cadavrelor10. Potrivit art. 79 C. civ., reputaţia defunctului este protejată în aceleaşi condiţii ca şi reputaţia persoanei în viaţă. Alături de eventualele sancţiuni civile, precizăm că sancţiunile pentru profanarea de morminte sunt de natură penală şi se pedepsesc cu închisoarea11. 2. Latura imaginii. Din perspectiva laturii imaginii, memoria persoanei decedate este reprezentarea celorlalţi indivizi a înfăţişării fizice şi a vocii acestei persoane. Potrivit art. 79 C. civ., imaginea defunctului este protejată în aceleaşi condiţii ca şi imaginea persoanei în viaţă. Spre exemplu, publicarea unei fotografii a unui cadavru sau a unei persoane aflate pe patul de moarte, fără autorizare, este o încălcare a imaginii defunctului ce poate da naştere la sancţiuni civile. 10 A se vedea B. Teyssié, op. cit., p. 116-117. Potrivit art. 319 C. pen., „Profanarea prin orice mijloace a unui mormânt, a unui monument sau a unei urne funerare ori a unui cadavru, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani”. Noul Cod penal oferă un element material mai detaliat în art. 383: „(1) Sustragerea, distrugerea sau profanarea unui cadavru, ori a cenuşei rezultate din incinerarea acestuia se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani; (2) Profanarea prin orice mijloace a unui mormânt, a unei urne funerare sau a unui monument funerar, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”. 11 Identificarea persoanei fizice 240 Identificarea persoanei fizice I. Consideraţii introductive Viaţa juridică ar fi de neînchipuit dacă animatorii săi, persoanele, s-ar confunda unii cu ceilalţi. Un cocontractant are nevoie să poată identifica persoana cu care contractează, creditorul pe debitorul său, iar soţul pe soţia sa. Condiţia indispensabilă a oricărei activităţi juridice constă în a cunoaşte cine face ce, împreună cu cine, respectiv împotriva cui. Interesul nu este însă numai unul personal (de ordin privat), al fiecărei persoane de a fi individualizată în raporturile juridice la care participă, ci şi unul public, caracterizat prin aceea că este vorba de un aspect care interesează însăşi societatea. De asemenea, interesul este general, întrucât identificarea şi individualizarea persoanelor este un imperativ ce depăşeşte cu mult dreptul civil, fiind întâlnit în toate raporturile juridice în care ele apar ca titulare de drepturi şi obligaţii, adică în toate ramurile de drept. Interesul este, totodată, şi permanent, fiindcă persoanele participă în mod continuu la diverse raporturi juridice pe întreaga durată a existenţei lor. După cum se ştie, elementul primordial şi constitutiv în structura oricărui raport juridic civil este reprezentat de persoanele între care acest raport juridic se naşte – element ce poartă denumirea de subiecte ale raportului juridic civil1. Or, stabilirea şi concretizarea acestui element presupune în mod necesar individualizarea respectivilor participanţi, astfel încât să le fie recuoscută efectiv calitatea de subiecte de drept civil. Aplicând cele expuse la dispoziţiile noului Cod civil supuse analizei, se observă că identificarea persoanei fizice este instituţia juridică de drept civil care reglementează individualizarea omului în raporturile juridice civile la care participă. Într-o reformulare sintetică, reţinem că prin identificarea persoanei  Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Pentru o analiză a structurii raporturilor juridice civile, a se vedea G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită de C. A. Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 44. TiberiuŢiclea 241 fizice se înţelege individualizarea omului în raporturile juridice civile2. Nu ne vom opri atenţia la semnele de fapt 3, ci numai la semnele juridice4 prin care se realizează distincţia între fiecare om şi semenii săi. În lumina Codului civil, trei astfel de semne juridice principale concurează la identificarea persoanei fizice: numele (art. 82-85), domiciliul şi reşedinţa (art. 86-97), respectiv starea civilă (art. 98-103). Având această finalitate, ele constituie şi poartă denumirea de mijloace sau atribute de identificare a persoanei fizice, iar rolul lor poate fi conturat astfel: numele desemnează, domiciliul şi reşedinţa situează, iar starea civilă califică persoana fizică. Este necesar să subliniem faptul că dreptul la fiecare din aceste atribute de identificare, şi anume dreptul la nume, dreptul la domiciliu, dreptul la reşedinţă, precum şi dreptul la o stare civilă, dobândite în condiţiile legii, face parte din categoria drepturilor inerente fiinţei umane (art. 59 C. civ. 5). II. Numele § 1. Noţiunea juridică de nume6 Noţiunea juridică de nume nu poate fi stabilită în absenţa unor clare delimitări conceptuale (A), raportate la elementele ce intră în componenţa acestui mijloc de identificare a persoanei fizice (B). A. Delimitarea numelui. Legislaţia noastră nu defineşte numele, dar cuprinde reglementări cu privire la structura, stabilirea, modificarea şi schimbarea acestuia. Prin nume înţelegem acel mijloc de identificare a persoanei fizice constând într-o succesiune de cuvinte destinate, potrivit legii, să desemneze şi să individualizeze omul în viaţa sa juridică, în familie şi în societate. În sensul arătat, numele nu trebuie confundat nici cu pseudonimul şi 2 A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 388. 3 Semne de fapt sunt cele care nu au relevanţă juridică, precum, în principiu, aspectul fizic, vizual sau aspectul auditiv, vocal. 4 A se vedea J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 419. 5 Art. 59 C. civ. face parte din Capitolul II – Respectul fiinţei umane şi al drepturilor ei inerente –, cuprins în Titlul II (Persoana fizică) al Cărţii I (Despre persoane). 6 Provine din grecesul onyma, onoma, preluat prin latinescul nomen. 242 Identificarea persoanei fizice nici cu porecla7. Prin pseudonim8 se înţelege acel mijloc de identificare a persoanei fizice constând într-un cuvânt ori grup de cuvinte ales şi întrebuinţat în mod liber şi facultativ de o persoană pentru a ascunde publicului adevăratul său nume, cu scopul principal de a se individualiza în realitatea faptică a societăţii, cu aplicaţie într-un anumit domeniu de activitate, precum cel artistic (actori, cântăreţi etc.), literar (spre exemplu, scriitori) etc. Utilizarea pseudonimului în astfel de circumstanţe este în principiu permisă, în măsura în care nu se urmăreşte un scop ilicit ori fraudarea legii. În legislaţia noastră, pseudonimul constituie obiectul unui drept subiectiv nepatrimonial9, cu toate consecinţele ce decurg din această calificare. De aceea, dreptul la pseudonim este ocrotit de lege 10. Prin poreclă se înţelege acel mijloc de identificare a persoanei fizice constând, de regulă, într-un cuvânt ori grup de cuvinte ales şi întrebuinţat în mod liber şi facultativ de către alte persoane, cel mai adesea cu scopul de a o individualiza în raport cu acestea din urmă. Porecla nu constituie obiectul unui drept subiectiv patrimonial şi, deci, nu există un drept la poreclă, ocrotit de lege. Deosebirea esenţială între nume, pe de-o parte, respectiv pseudonim şi poreclă, pe de cealaltă parte, constă în aceea că primul este un mijloc juridic de identificare a persoanei ce prezintă caracter obligatoriu, în sensul în care titularul său are obligaţia legală de a se identifica în activităţile juridice pe care le întreprinde cu numele înscris în registrele de stare civilă. B. Elementele structurale ale numelui. Din punt de vedere terminologic, facem precizarea că „numele persoanei fizice” poate fi folosit într-un dublu sens:  în sens restrâns, se înţelege numai numele de famile;  în sens larg, se indică împreună, atât numele de familie, cât şi prenumele. Acesta este sensul pe care îl vom lua, în principal, în considerare11. Într-adevăr, în lumina art. 83 C. civ., numele este alcătuit din două 7 Pentru detalii cu privire la pseudonim şi poreclă, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Vol II. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 136. 8 Provine din grecescul pseudonymos, format din pseudes – fals – şi onyma – nume. 9 Caracterul de drept subiectiv nepatrimonial al dreptului la pseudonim este confirmat de art. 4 alin. (2) şi de art. 10 lit. c) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe (publicată în M. Of. nr. 60 din 26 martie 1996, cu modificările şi completările ulterioare), potrivit cu care autorul îşi poate publica opera sub numele real sau sub pseudonim. 10 Potrivit art. 254 alin. (3) C. civ. „Dispoziţiile privind apărarea dreptului la nume se aplică, în mod corespunzător, şi apărării dreptului la pseudonim, ales în condiţiile legii”. 11 Deşi nu este printre cele mai fericite soluţii de tehnică legislativă, precizăm că, uneori, Codul civil implementează noţiunea de „nume” atât în sens restrâns, cât şi în sens larg, în cadrul aceloraşi texte de lege, simultan – spre exemplu, art. 449 şi 450 C. civ. TiberiuŢiclea 243 elemente structurale: numele de familie şi prenumele 12. Patronimul, întâlnit în limbajul curent şi prin expresia uşor pleonastică de „nume patronimic”, este, la origini, numele tatălui13; în prezent, el desemnează numele de familie pe care îl primeşte o persoană la naştere. Totuşi, din raţiuni bazate pe principiul egalităţii sexelor, după cum vom vedea, nu va mai fi vorba întotdeauna de numele de familie al tatălui14. Numele de familie este destinat în zilele de astăzi să indice legătura dintre persoana fizică şi o anumită familie, de regulă cu scopul de a o individualiza în societate în raport de membrii altor familii. Pe de cealaltă parte, prenumele urmăreşte cu precădere să individualizeze persoana fizică faţă de ceilalţi membrii ai familiei din care face parte, dar şi faţă de alte persoane care au acelaşi nume de familie. În limbajul curent, prenumele mai este desemnat şi prin expresia de „nume de botez”, care însă este improprie, având în vedere că există şi persoane care nu sunt botezate. 15 § 2. Dreptul la nume Alături de conţinutul (A) şi caracterele juridice ale dreptului la nume (B), vor fi prezentate şi o serie de aspecte relevante din jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului (C). A. Definiţie şi conţinut. Dreptul la nume este dreptul subiectiv nepatrimonial al persoanei fizice de a se individualiza în viaţa sa juridică, în familie şi în societate, prin indicarea succesiunii de cuvinte stabilite, potrivit legii, cu această semnificaţie. Raportat la elementele structurale ale numelui, dreptul la nume poate fi privit, la rândul său, ca sumă între dreptul la numele de familie şi dreptul la prenume. Analizând reglementarea în materie, observăm că dreptul la nume prezintă un conţinut configurat în principal din următoarele elemente:  dreptul de a folosi (purta) numele stabilit sau dobândit potrivit legii; 12 Textul legal reia dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi la persoanele juridice 13 Cuvântul „patronim” decurge din latinescul patronimicus, provenit din grecesul patrwnymikos, compus din patēr – tată – şi onyma, onoma – nume. A se vedea G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 9e édition, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2011, p. 740. 14 În acest sens, Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 38-39; Ph. Malaurie, Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs, 5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 33-34. 15 A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 352. Identificarea persoanei fizice 244    dreptul de a cere îndreptarea erorilor materiale de scriere a numelui în orice înscrisuri, cum sunt cele de stare civilă ori cele de identificare; dreptul de a se opune la folosirea nelegală a respectivului nume de către alte persoane [art. 254 alin. (2) C. civ.]; posibilitatea celui al cărui nume este contestat de a cere instanţei judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acel nume [art. 254 alin. (1) C. civ.]. B. Caractere juridice. Caracterele juridice ale dreptului la nume sunt impuse de natura obiectului său, numele, ca atribut al personalităţii, precum şi de faptul că este un drept nepatrimonial inerent fiinţei umane. Pe cale de consecinţă, dreptul la nume prezintă următoarele trăsături:16  universalitatea, întrucât orice persoană fizică are dreptul la nume (art. 59 şi art 82 C. civ.);  opozabilitatea erga omnes, întrucât este un drept absolut şi deci care poate fi exercitat de titular fără a fi nevoie de concursul unei alte persoane, tuturor celorlalte subiecte de drept revenindu-le obligaţia generală şi abstactă de a nu-i aduce atingere;  personalitatea, ce se exprimă prin ideea că numele este intim legat de persoana titularului său, aspect ce rezultă şi din consacrarea sa expresă ca drept inerent fiinţei umane (art. 59 C. civ.). Prin urmare, dreptul la nume nu poate fi exercitat, ca regulă, decât personal de către titular. Fireşte, prin excepţie, în cazul minorului operează reprezentarea legală prin ocrotitorul legal în cadrul procedurii schimbării numelui pe cale administrativă;  legalitatea, fiindcă, pe de-o parte, dreptul la nume este recunoscut de lege, iar pe de altă parte, stabilirea, dobândirea, modificarea, schimbarea şi încetarea sa sunt expres reglementate de lege. Întradevăr, din examinarea art. 59 şi art. 82-85 C. civ., observăm că orice persoană are dreptul la numele stabilit, dobândit, modificat sau schimbat, în condiţiile legii;  inalienabilitatea, deoarece dreptul la nume nu poate face obiectul unei renunţări sau înstrăinări;  imprescriptibilitatea, atât extinctivă, în sensul că nu se pierde prin neexercitarea îndelungată, cât şi achizitivă, în sensul că nu se dobândeşte prin simpla folosire, în afara unui caz prevăzut de lege;  unitatea, ce decurge din faptul că, deşi obiectul său este compus 16 A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 107-110; G. Boroi, op. cit., p. 353355; Gh. Beleiu, op. cit., p. 392. TiberiuŢiclea  245 din două elemente structurale (numele de familie şi prenumele), dreptul la nume este unic şi individualizează aceeaşi persoană fizică; obligativitatea, în sensul că dreptul la nume implică şi obligaţia de a-l exercita prin folosirea numelui în forma în care este stabilit sau dobândit, fără a exista posibilitatea de a-l schimba în afara condiţiilor prevăzute de lege. C. Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului17. Dreptul la nume, înţeles ca mijloc de identificare personală şi de dezvoltare a relaţiilor umane, este considerat un aspect al dreptului la respectarea vieţii private şi familiale, în sensul art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului18. Această jurisprudenţă, care a recunoscut iniţial protecţia numelui de familie, a fost extinsă şi la prenume, Curtea stabilind că aplicabilitatea art. 8 din Convenţie se justifică prin faptul că „alegerea prenumelui copilului de către părinţii săi are un caracter intim şi afectiv”, motiv pentru care „intră în sfera intimă a acestora din urmă”19. Atragem însă atenţia că jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului nu recunoaşte şi dreptul la libera alegere a componentelor numelui, statele beneficiind de o largă marjă de apreciere în materie de atribuire, recunoaştere şi folosire a numelui de familie şi a prenumelui20. § 3. Atribuirea numelui Modalităţile de atribuire a numelui pot fi cercetate dintr-o triplă perspectivă: dobândirea numelui (A), modificarea numelui (B) şi schimbarea numelui pe cale administrativă (C). A. Dobândirea numelui. Modalitatea de dobândire a numelui diferă în funcţie de elementele sale structurale, astfel încât mai întâi vom discuta despre dobândirea numelui de familie (1), după care ne vom ocupa de 17 Pentru detalii suplimentare, a se vedea F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 8e édition revue et augmentée, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2006, p. 448; J.-F. Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, traducere C. Constantin, E. Bodea, A. Popa, control ştiinţific M.-M. Pivniceru, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 243-244. 18 Curtea EDO, Burghartz c. Elveţia, 22. 02. 1994, nr. 16213/90, www. echr. coe. int (Hudoc). 19 Curtea EDO, Guillot c. Franţa, 24. 10. 1996, nr. 22500/93, www. echr. coe. int (Hudoc). 20 Curtea EDO, Stjerna c. Finlanda, 25. 11. 1994, nr. 18131/91, www. echr. coe. int (Hudoc). Identificarea persoanei fizice 246 dobândirea prenumelui (2). 1. Dobândirea numelui de familie. Potrivit art. 84 alin. (1) C. civ., numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei, în condiţiile prevăzute de lege. Sediul legal general al dobândirii numelui de familie pe această cale se regăseşte în dispoziţiile art. 449-450 C. civ, respectiv art. 84 alin. (3) C. civ. De regulă, prin filiaţie21 se înţelege legătura de rudenie dintre o persoană şi părinţii săi, ca urmare a descendenţei biologice22. De aceea, filiaţia este de două feluri: filiaţia faţă de mamă (maternitatea) şi filiaţia faţă de tată (paternitatea)23. Raportat la situaţiile juridice în care se poate găsi un copil la naştere, distingem două ipoteze de dobândire a numelui de familie prin efectul filiaţiei: a copilului din căsătorie (a) şi a copilului din afara căsătoriei (b). De la regula dobândirii numelui de familie prin efectul filiaţiei există două excepţii, în care stabilirea numelui de familie nu se întemeiază pe filiaţie, ci se realizează pe cale administrativă, şi anume în ipoteza copilului cu părinţi necunoscuţi, respectiv a celui părăsit de către mamă în spital şi neidentificat în termenul legal (c). a) Ipoteza copilului din căsătorie. În temeiul art. 449 alin. (1) C. civ., dacă părinţii săi au nume de familie comun, copilul din căsătorie va lua acest nume. Dacă părinţii nu au nume de familie comun, stabilirea numelui de familie al copilului se va face prin acordul acestor părinţi, care se declară odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. În funcţie de acest acord, copilul va putea lua numele de familie al tatălui, pe cel al mamei ori numele lor de familie reunite [art. 449 alin. (2)]. Dăcă nu există un astfel de acord, numele de familie va fi ales de instanţa de tutelă. Hotărârea judecătorească pronunţată în acest sens se va comunica „de îndată” la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea [art. 449 alin. (3)]. Cum se poate observa, din raţiuni de protecţie a intereselor copilului Provine din latinescul filiatio, derivat din filius – fiu. În mod excepţional, filiaţia nu se întemeiază pe o legătură biologică – de exemplu, reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, aplicarea nejustificată a prezumţiei de paternitate, recunoaşterea eronată de maternitate ori de paternitate etc. ; a se vedea D. Lupaşcu, C.-M. Crăciunescu, Noile reglementări în materia filiaţiei, în „Pandectele Române” nr. 6/2011, p. 55. În orice caz, acesta este sensul restrâns (stricto sensu) al noţiunii de filiaţie. În sens larg (lato sensu), ea desemnează orice legătură de rudenie în linie directă, inclusiv pe cale adoptivă. Astfel, în ipoteza unei adopţii, discutăm de filiaţie naturală (sau de origine), pe care o avea copilul adoptat înainte de adopţie, respectiv de filiaţie adoptivă, pe care copilul adoptat o dobândeşte prin adopţie. A se vedea G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 456. 23 Pentru modurile de stabilire a filiaţiei, a se vedea art. 408 C. civ. 21 22 TiberiuŢiclea 247 din căsătorie, acesta nu îi poate fi atribuit, în ipoteza de faţă, un alt nume de familie decât cele prevăzute de lege. În mod complementar, art. 492 stipulează: „Părinţii aleg (…) când este cazul, numele de familie al copilului, în condiţiile legii”. Aşadar, copilul din căsătorie nu poate avea un nume de familie străin faţă de cel al părinţilor săi. b) Ipoteza copilului din afara căsătoriei. Ipoteza normei juridice cuprinse în art. 450 alin. (1) C. civ. are în vedere copilul care, la naştere, are filiaţia stabilită numai faţă de un părinte (de regulă, filiaţia faţă de mamă). În acest caz, el va dobândi numele de familie pe care îl poartă acest părinte. Dacă însă, la naştere, copilul din afara căsătoriei are filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi (este recunoscut de ambii părinţi), numele său de familie va fi stabilit potrivit regulilor aplicabile în ipoteza copilului din căsătorie, ai cărui părinţi nu au nume de familie comun [art. 450 alin. (3)]. Art. 450 alin. (2) acoperă şi situaţia intermediară, în care filiaţia faţă de celălalt părinte a fost stabilită ulterior. Într-o atare situaţie, sunt iarăşi pe deplin aplicabile regulile prevăzute în ipoteza copilului din căsătorie ai cărui părinţi nu au nume de familie comun. Pe cale de consecinţă, cei doi părinţi vor fi nevoiţi să stabilească noul nume de familie al copilului de comun acord şi să îi declare, împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. Dacă un astfel de acord nu poate fi atins, noul nume de familie al copilului va fi stabilit de către instanţa de tutelă, în condiţiile art. 449 alin. (3). c) Situaţia copilului cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de mamă în spital. Există împrejurări în care, până la înregistrarea naşterii, un copil nu are nici maternitatea şi nici paternitatea stabilite. În limbajul utilizat de legiuitor, ne aflăm în prezenţa a două ipoteze conturate de art. 84 alin. (3):  ipoteza copilului găsit, născut din părinţi necunoscuţi;  ipoteza copilului părăsit de către mamă în maternitate/unităţi sanitare, iar identitatea acestuia nu a fost stabilită în termenul prevăzut de lege, şi anume în termen de 30 de zile de la data găsirii acestuia, respectiv la împlinirea termenului de 30 de zile de la data întocmirii procesuluiverbal de constatare a părăsirii copilului (art. 23 alin. (1) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă24 coroborat cu art. 33 din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă25). 24 Republicată în M. Of., nr. 743 din 2 noiembrie 2009, cu modificările şi completările ulterioare (art. 7, 14 şi 15 au fost abrogate prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil). 25 Anexă la Hotărârea Guvernului nr. 64 din 26 ianuarie 2011 pentru aprobarea Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, 248 Identificarea persoanei fizice Cum obligaţia oricărei persoane de a purta un nume se subsumează inclusiv unui interes public, obştesc, legea26 prevede în astfel de situaţii stabilirea numelui pe cale administrativă şi, mai exact, prin dispoziţia primarului de la locul unde a fost găsit copilul ori, după caz, unde s-a constatat părăsirea lui, în condiţiile legii speciale. În această materie, legea specială este Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civile (art. 17-26), care adaugă o condiţie suplimentară esenţială pentru funcţionarea acestor excepţii de la regula dobândirii numelui de familie prin efectul filiaţiei. Astfel, stabilirea numelui de familie pe cale administrativă nu poate interveni decât cu condiţia ca numele de familie al copilului să nu fie cunoscut (art. 24 din Legea nr. 119/1996). În fine, deducem din examinarea prevederilor legale menţionate că, în măsura în care nu se cunosc numele de familie şi prenumele copilului, primarul, în calitatea sa de organ local al administraţiei publice, va avea toată libertatea în determinarea cuvântului ori cuvintelor care vor constitui numele de familie al copilului aflat în cele două ipoteze supuse discuţiei 27. 2. Dobândirea prenumelui. Spre deosebire de dobândirea numelui de familie, care este strict reglementată de lege, în privinţa dobândirii prenumelui se aplică principiul libertăţii de decizie. Reîntâlnim aceleaşi trei ipoteze: a copilului din căsătorie (a), a celui din afara căsătoriei (b), respectiv a celui cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de mamă în spital (c), la care se adaugă şi cea a copilului adoptat care a împlinit vârsta de 10 ani (d). a) Ipoteza copilului din căsătorie. Pe de-o parte, prenumele se stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere făcute de persoana care declară naşterea (art. 84 alin. (1) prima frază C. civ., coroborat cu art. 2 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003), iar pe de altă parte, părinţii aleg prenumele, în condiţiile legii (art. 492 C. civ). Legea nu prevede un criteriu general de determinare a cuvântului ori cuvintelor ce desemnează prenumele, motiv pentru care se admite28 că părinţii sunt liberi să decidă în această privinţă. Libertatea lor nu este însă una deplină, întrucât nu este permisă alegerea prenumelor indecente, ridicole şi a altora asemenea, de natură a afecta ordinea publică şi bunele moravuri ori interesele copilului, după caz. Legea interzice înregistrarea lor de către ofiţerul de stare civilă (art. 84 alin. (2) fraza finală). publicată în M. Of., nr. 151 din 2 martie 2011. 26 Dispoziţiile art. 84 alin. (3) sunt în concordanţă cu cele ale art. 2 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice (publicată în M. Of., nr. 68 din 2 februarie 2003, cu modificările şi completările ulterioare). 27 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 395. 28 Ibidem, p. 403. TiberiuŢiclea 249 În cazul în care există neconcordanţă între prenumele copilului înscris în certificatul medical constatator al naşterii şi prenumele desemnat prin declaraţia verbală a naşterii, legea specială dispune că stabilirea prenumelui se face pe baza declaraţiei scrise şi semnate de ambii părinţi. În cazul în care aceştia nu ajung la un acord, prenumele va fi stabilit prin dispoziţia primarului unităţii administrativ-teritoriale de la locul înregistrării naşterii (art. 18 alin. (3) din Legea nr. 119/1996). b) Ipoteza copilului din afara căsătoriei. Prenumele copilului din afara căsătoriei se va stabili în funcţie de două situaţii:  dacă are filiaţia stabilită numai faţă de un părinte, acesta îi va stabili şi prenumele la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere;  dacă are filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi, se vor aplica aceleaşi reguli ca în ipoteza copilului din căsătorie. c) Ipoteza copilului cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de mamă în spital. Se vor aplica, în mod corespunzător, regulile aplicabile dobândirii numelui de familie în aceste împrejurări. d) Ipoteza copilului adoptat care a împlinit vârsta de 10 ani. Pentru motive temeinice, la încuviinţarea adopţiei, adoptatorul sau familia adoptatoare poate cere instanţei să dispună schimbarea prenumelui copilului adoptat, cu ascultarea obligatorie a copilului care a împlinit vârsta de 10 ani (art. 473 alin. (3) C. civ.) B. Modificarea numelui de familie. Numele de familie urmăreşte să reprezinte semnul apartenenţei familiale al unei persoane fizice 29, motiv pentru care art. 84 alin. (1) C. civ. dispune că numele de familie poate fi modificat prin efectul schimbării stării civile. Există trei schimbări de stare civilă care determină ori pot determina modificarea numelui de familie: schimbări în filiaţie (1), schimbări generate de instituţia adopţiei (2), respectiv schimbări determinate de instituţia căsătoriei (3). 1. Schimbări în filiaţie. Există patru ipoteze în care schimbările în filiaţia persoanei fizice determină sau pot determina modificarea numelui de familie:30 a) Stabilirea filiaţiei copilului cu părinţi necunoscuţi, prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre judecătorească faţă de cel puţin unul dintre părinţi, ipoteză în care devin aplicabile regulile de la dobândirea numelui de familie în funcţie de ipoteza concretă, respectiv a copilului din căsătorie (art. 449), ori a copilului din afara căsătoriei (art. 450). 29 J. Carbonnier, op. cit., p. 423. A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 116-119; Gh. Beleiu, op. cit., p. 396-397; C. T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 324-326. 30 250 Identificarea persoanei fizice b) Stabilirea filiaţiei copilului din afara căsătoriei şi faţă de al doilea părinte, ipoteză în care se vor aplica dispoziţiile aferente dobândirii numelui de familie în ipoteza copilului din afara căsătoriei (art. 450). c) Admiterea acţiunii în tăgada paternităţii (art. 429 şi urm. C. civ.). Art. 414 C. civ. reglementează prezumţia de paternitate, potrivit cu care „Copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei”, iar acţiunea prin care se urmăreşte răsturnarea acestei prezumţii poartă denumirea de acţiune în tăgada paternităţii. Dacă ea este admisă, se vor produce următoarele efecte:  copilul devine din afara căsătoriei, cu filiaţia stabilită faţă de mamă. Dacă mama nu are nume de familie comun cu al soţului tăgăduitor, copilul va lua, în lumina art. 450 alin. (1), numele de familie al mamei din momentul naşterii lui. În schimb, dacă mama are nume de familie comun cu al soţului tăgăduitor, numele de familie al copilului nu se modifică; însă, având în vedere că se poate întâmpla ca respectivul copil să poarte numele de familie a unei persoane (soţul tăgăduitor) care nu este tatăl său, se va putea proceda la schimbarea acestuia pe cale administrativă;  în ipoteza stabilirii paternităţii faţă de altă persoană, devin aplicabile dispoziţiile din materia dobândirii numelui de familie în ipoteza copilului din afara căsătoriei. d) Admiterea acţiunii în contestarea ori în declararea nulităţii recunoaşterii de filiaţie. Dacă recunoaşterea de filiaţie nu corespunde adevărului, ea poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată [art. 420 alin. (1) C. civ.]. În măsura în care se admite o astfel de acţiune, efectul produs va consta în schimbarea stării civile a copilului respectiv, care devine, după caz:  fie copil din afara căsătoriei cu filiaţia stabilită faţă de un singur părinte, ipoteză în care numele său de familie va fi cel al acestui părinte;  fie copil născut din părinţi necunoscuţi, ipoteză în care numele va fi cel stabilit prin dispoziţia primarului. În orice caz, potrivit art. 438 alin. (1), care este o dispoziţie comună pentru toate acţiunile ce privesc filiaţia, instanţa hotărăşte şi cu privire la numele copilului atunci când pronunţă o hotărâre de admitere a unei asemenea acţiuni. 2. Schimbări generate de instituţia adopţiei. Vom distinge între efectele produse prin încuviinţarea (a), respectiv cele produse prin încetarea adopţiei (b). a) Încuviinţarea adopţiei. În prealabil, facem precizarea că adopţia produce efecte de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care a fost încuviinţată (art. 469 C. civ.), efecte ce constau inclusiv în:  stabilirea filiaţiei dintre adoptat şi cel care adoptă; TiberiuŢiclea 251  încetarea raporturilor dintre adoptat şi părinţii fireşti. De aici rezultă o serie de consecinţe fireşti, delimitate prin dispoziţiile art. 473 C. civ., după cum urmează:  copilul adoptat dobândeşte numele de familie al celui care adoptă;  dacă adopţia se face de către doi soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume de familie comun, copilul adoptat va lua acest nume;  în cazul în care cei doi soţi nu au nume de familie comun, ei vor trebui să cadă de acord asupra numelui pe care copilul adoptat urmează să-l poarte şi să-l declare instanţei care încuviinţează adopţia;  dacă cei doi soţi nu ajung la un acord în privinţa numelui de familie al copilului adoptat, decizia va aparţine instanţei, cu aplicarea regulilor generale privind ascultarea copilului în procedurile judiciare, prevăzute la art. 264 C. civ.;  în ipoteza în care se adoptă o persoană căsătorită ce poartă un nume comun cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele adoptatorului, dar numai cu consimţământul celuilalt soţ, dat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia. b) Încetarea adopţiei. În sensul art. 475 C. civ., încetarea adopţiei are loc prin desfacere sau ca urmare a anulării ori a constatării nulităţii sale. Oricare ar fi cauza, la încetarea adopţiei, adoptatul redobândeşte numele de familie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei. Însă, pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa păstrarea numelui dobândit prin adopţie [art. 482 alin. (2)]. În ceea ce priveşte nulitatea adopţiei, se arată că, deşi aceasta în principiu retroactivează, efectele se vor produce asupra numelui de familie numai pentru viitor, având în vedere caracterul ireversibil al purtării numelui de familie31. 3. Schimbări determinate de instituţia căsătoriei. Trei cauze legate de instituţia căsătoriei pot determina modificarea numelui de familie: încheierea căsătoriei (a), divorţul (b) şi declararea nulităţii căsătoriei (c). a) Încheierea căsătoriei. În temeiul art. 282 C. civ., la încheierea căsătoriei, viitorii soţi pot alege una din următoarele patru variante:  să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei;  să ia numele oricăruia dintre ei;  să ia numele lor reunite;  unul să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite. Sub acest aspect, remarcăm că, în reglementarea anterioară, ultima variantă enumerată nu era admisibilă. 31 A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 370. Identificarea persoanei fizice 252 b) Divorţul. Efectele divorţului cu privire la numele de familie ce vor fi purtate de foştii soţi ulterior desfacerii căsătoriei sunt cârmuite de dispoziţiile art. 383 C. civ. Astfel, dacă desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele de familie purtat în timpul căsătoriei. În lipsa unei asemenea acord, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele de familie purtat în timpul căsătoriei, dar pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului. Conform art. 383 alin. (3), fiecare dintre foştii soţi se vor întoarce la numele de familie dinaintea căsătoriei în două situaţii: fie nu a intervenit o înţelegere în sensul art. 383 alin. (1), fie instanţa nu a dat încuviinţarea prevăzută de art. 383 alin. (2). În cadrul divorţului prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială, se vor aplica, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 383 alin. (1) şi (3). Totuşi, dacă soţii nu se înţeleg asupra numelui de familie pe care să îl poarte după divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îndrumă soţii înspre procedura divorţului pe cale judiciară. c) Declararea nulităţii căsătoriei. În considerarea principiului retroactivităţii, efectul nulităţii căsătoriei va consta de fiecare dată în revenirea la numele de familie dinaintea căsătoriei, chiar şi pentru soţul de bună-credinţă, neexistând posibilitatea unui acord de voinţă contrar ori a unei încuviinţări a instanţei de judecată în acest sens. C. Schimbarea numelui pe cale administrativă. Prin schimbarea numelui pe cale administrativă înţelegem înlocuirea, pentru motive temeinice, a numelui de familie sau a prenumelui unei persoane fizice cu un altul, la cerere, pe calea unei decizii administrative. Sediul legal al materiei este Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, care reglementează condiţiile şi procedura schimbării numelui pe cale administrativă. În acest sens, art. 3 şi art. 4 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 consacră dreptul oricărei persoane, cetăţean român, de a cere schimbarea numelui pe cale administrativă, pentru motive temeinice, în condiţiile acestei ordonanţe. § 4. Retranscrierea numelui32 Retranscrierea 32 numelui, ca instituţie juridică distinctă, este Pentru o analiză extinsă a instituţiei retranscrierii numelui, a se vedea ibidem, p. 380. TiberiuŢiclea 253 reglementată de art. 20 din Ordonanţa Guvernului nr. 41/200333. Astfel, potrivit alin. (1), persoana al cărei nume sau prenume a fost înregistrat în actele de stare civilă tradus în altă limbă decât cea maternă ori cu ortografia altei limbi, poate cere înscrierea, prin menţiune pe aceste acte, a numelui de familie ori a prenumelui, retradus sau cu ortografia limbii materne, atât la rubricile care îl privesc pe titular, cât şi la cele privind pe părinţii săi. III. Domiciliul şi reşedinţa § 1. Noţiunile juridice de domiciliu34 şi reşedinţă35 Legătura dintre un individ şi unul sau mai multe locuri exprimă o constantă naturală şi universală, chiar dacă prezenţa lui este numai temporară ori absenţa îndelungată. Din acest punct de vedere, vorbim despre locul sau locurile unde omul îşi desfăşoară viaţa, fie ea personală, familială sau profesională. Fiindcă implicaţiile juridice sunt deosebite, plasarea persoanei fizice într-un anumit cadru teritorial, calificând-o prin indicarea unui anumit loc determinat, este cea de-a doua modalitate de a o individualiza. Numele desemnează persoana fizică, iar domiciliul şi reşedinţa o situează 36. Prin domiciliu şi reşedinţă înţelegem acel mijloc de identificare a persoanei fizice care o individualizează în spaţiu, prin indicarea unui loc principal, respectiv a unui loc secundar având această semnificaţie juridică. Se poate susţine că domiciliul şi reşedinţa reprezintă localizările juridice ale persoanei fizice37, în sensul în care acestea identifică locul sau locurile unde legea o localizează în vederea exercitării drepturilor şi îndeplinirii obligaţiilor sale38. Cu această orientare, reţinem că:  domiciliul este localizarea juridică principală, adică locul principal 33 Textul legal nu foloseşte noţiunea de „retranscriere”, însă aceasta este implementată ca atare în mod constant în doctrina noastră juridică. A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 402. 34 Provine din latinescul domicilium, compus din domus, us – casă – şi colo, ere – a locui. 35 Provine din latinescul residentia, derivat din verbul residere, format din prefixul re – înapoi, iarăşi – şi verbul sedere – a şedea, a sta. 36 A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, op. cit., p. 65. 37 J. Carbonnier, op. cit., p. 455. 38 M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, Dictionnaire de droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 184. Identificarea persoanei fizice 254 unde legea localizează persoana; reşedinţa este localizarea juridică secundară, adică locul secundar unde legea localizează persoana. Importanţa juridică a domiciliului şi reşedinţei persoanei fizice este un aspect esenţial în toate ramurile de drept, cu precădere în dreptul civil şi în dreptul procesual civil. Cu titlu ilustrativ, prezentăm următoarele exemple:  în materie de moştenire, art. 954 alin. (2) C. civ. dispune că moştenirea se deschide la ultimul domiciliu al defunctului, aspect în raport de care operează anumite consecinţe juridice, precum determinarea competenţei notarului public, a locului executării silite şi a partajului succesoral39.  în materia obligaţiilor civile, art. 1494 alin. (1) lit. a) C. civ. conţine o normă supletivă potrivit cu care obligaţiile băneşti trebuie executate la domiciliul sau, după caz, sediul creditorului la data plăţii;  în materia contractului de transport, art. 1976 alin. (2) C. civ. dispune că predarea bunurilor transportate se face la domiciliul sau la sediul destinatarului, în măsura în care din contract, din uzanţele sau practicile stabilite între părţi nu rezultă contrariul;  în dreptul procesual civil, domiciliul determină, în principiu, stabilirea competenţei teritoriale a instanţei de judecată, locul comunicării actelor de procedură etc. 40  § 2. Dreptul la domiciliu şi reşedinţă41 Dreptul la domiciliu şi reşedinţă este dreptul subiectiv nepatrimonial al persoanei fizice de a se individualiza în spaţiu, prin indicarea unui loc principal, respectiv a unui loc secundar având această semnificaţie juridică. Întrucât obiectul este unul dublu (domiciliul şi reşedinţa), înseamnă că dreptul la domiciliu şi reşedinţă cuprinde în structura sa două drepturi: dreptul la domiciliu şi dreptul la reşedinţă. Pe lângă caracterele sale juridice generale ce decurg din natura sa nepatrimonială – universalitatea, opozabilitatea erga omnes, personaliE. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 138. G. Boroi, op. cit., p. 381. 41 Art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului protejează distinct dreptul la domiciliu. Însă, noţiunea de „domiciliu” este o noţiune autonomă în lumina Convenţiei, care nu desemnează un mijloc de identificare a persoanei fizice şi nici locuinţa ei principală, ci locul unde această persoană trăieşte în mod permanent, loc ce poate avea multiple denumiri, inclusiv reşedinţă, locuinţă, cămin, casă etc. A se vedea C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi şi libertăţi, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2005, p. 657 şi urm. 39 40 TiberiuŢiclea 255 tatea, inalienabilitatea, imprescriptibilitatea –, dreptul la domiciliu şi reşedinţă prezintă şi o serie de caractere juridice specifice:  unicitatea, fiindcă indiferent de câte locuinţe deţine, o persoană fizică, cetăţean român, nu poate să aibă simultan decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă, cu excepţia situaţiilor în care legea dispune altfel42 (art. 86 alin. (2) C. civ. şi art. 26 alin. (2) prima frază din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români43). Unicitatea nu trebuie înţeleasă în sensul în care exclude schimbarea domiciliului, de vreme ce persoana îşi poate stabili, în decursul timpului, mai multe domicilii succesive44;  libertatea alegerii, întrucât persoana fizică, cetăţean român, are dreptul să îşi stabilească ori să îşi schimbe, în mod liber, domiciliul sau reşedinţa, în ţară sau în străinătate, cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege45 (art. 86 alin. (1) C. civ. şi art. 26 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005). În ipoteza în care o persoană fizică deţine mai multe locuinţe, aceasta îşi poate stabili domiciliul sau reşedinţa în oricare dintre ele (art. 26 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005). Totuşi, reşedinţa şi domiciliul trebuie să fie diferite din punct de vedere spaţial, căci reşedinţa nu poate fi stabilită în acelaşi loc în care este stabilit şi domiciliul (art. 30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005);  stabilitatea, pentru faptul că atât domiciliul, cât şi reşedinţa, desemnează aşezări în care persoana fizică locuieşte în mod stabil46. Însă, dacă domiciliul presupune o anumită permanenţă (prezintă un anumit caracter definitiv), reşedinţa este caracterizată de vremelnicie (prezintă un caracter temporar);  continuitatea, fiindcă domiciliul constituie locuinţa principală a unei persoane fizice, aspect ce implică, prin raportare la art. 89 alin. (2) C. civ., intenţia respectivei persoane de a face din acea aşezare 42 Spre exemplu, prin stabilirea măsurii de siguranţă de a se afla în anumite localităţi, în condiţiile legii penale. 43 Republicată în M. Of., nr. 719 din 12 octombrie 2011. 44 E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 139. 45 Sub denumirea marginală de „Libera circulaţie”, art. 25 alin. (2) din Constituţia României prevede că „Fiecărui cetăţean îi este asigurat dreptul de a-şi stabili domiciliul sau reşedinţa în orice localitate din ţară, de a emigra, precum şi de a reveni în ţară". 46 B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 1; J.L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 193; P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 80. Identificarea persoanei fizice 256   centrul relaţiilor sale cu caracter familial, social şi/sau profesional. Cum reşedinţa este locuinţa secundară în raport cu domiciliul, decurge că locuirea în aşezările la care se referă cele două noţiuni presupune şi un caracter de continuitate; obligativitatea, în sensul că dreptul la domiciliu şi dreptul la reşedinţă implică şi obligaţia de a le exercita astfel cum obiectul lor a fost în mod concret stabilit. Un asemenea caracter se impune având în vedere nu numai importanţa domiciliului şi reşedinţei în dreptul civil substanţial şi procesual, ca localizări juridice principale, respectiv secundare a persoanei fizice, dar şi caracterul unicităţii pe care l-am arătat în rândurile de mai sus. De asemenea, după cum se va vedea, acest caracter se impune şi prin prisma reglementării prezumţiei de domiciliu – art. 90 C. civ. Totuşi, trebuie să facem precizarea că, spre deosebire de domiciliu, a cărui însăşi existenţă este obligatorie, reşedinţa are caracter facultativ şi temporar. Numai odată ce ea este stabilită, la libera alegere a persoanei fizice, va împrumuta anumite aspecte ale obligativităţii domiciliului, în condiţiile legii; inviolabilitatea, fiindcă interdicţia pătrunderii în domiciliul sau reşedinţa unei persoane fizice, în lipsa încuviinţării acesteia, este sancţionată penal, prin infracţiunea de violare de domiciliu 47, iar uneori şi civil, în condiţiile art. 253 C. civ. § 3. Determinarea domiciliului şi reşedinţei Fiind obiectul unui drept inerent fiinţei umane, domiciliul şi reşedinţa sunt, în principiu, liber alese de către persoana fizică. Însă, dacă reşedinţa are o fizionomie unitară, domiciliul este de trei feluri: de drept comun, legal (B) şi ales (c). Pentru că sunt strâns legate între ele, reşedinţa şi domiciliul de drept comun vor fi analizate împreună (A). A. Domiciliul de drept comun şi reşedinţa. Ulterior examinării definiţiilor legale din materie (1), vom analiza, pe rând, stabilirea şi schimbarea domiciliului (2) şi reşedinţei (3), prezumţia de domiciliu (4), iar în cele din urmă modalităţile de dovedire a domiciliului şi a reşedinţei (5). 1. Definiţii legale. a) Domiciliul de drept comun este cel la care se referă art. 87 C. civ., potrivit căreia „Domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor şi libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta 47 Reglementată de art. 192 C. pen., respectiv art. 224-225 din noul Cod penal (Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în M. Of., nr. 510 din 24 iulie 2009). TiberiuŢiclea 257 declară că îşi are locuinţa principală” (s.n., T.Ţ.). Cuprinsul textului legal citat a rezultat din modificările aduse prin Legea nr. 71/2011. Într-adevăr, textul avea iniţial altă formă, în sensul în care domiciliul era privit drept locul unde persoana fizicâ îşi are „principala aşezare”. Art. 27 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005, după modificările produse prin Legea nr. 71/2011, cuprinde dispoziţii similare: „Domiciliul persoanei fizice este acolo unde aceasta declară că are locuinţa principală”. Din examinarea reglementării actuale a domiciliului, observăm că legiuitorul a optat pentru o soluţie de certitudine juridică sporită, dând o semnificaţie deosebită declaraţiilor făcute de persoana fizică în faţa organelor competente ale statului. b) La fel stau lucrurile şi în ceea ce priveşte reşedinţa, pe care legea o consideră a fi locul unde persoana fizică declară că îşi are locuinţa secundară, dar alta decât cea de domiciliu (art. 88 C. civ., coroborat cu art. 30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005). Reşidenţa este, în fapt, locul liber ales de o persoană fizică, potrivit legii, în care aceasta locuieşte efectiv, într-o manieră stabilă, dar nu definitiv, ci cu titlu temporar. În orice caz, reşedinţa trebuie să fie în alt loc decât cel de domiciliu. 2. Stabilirea şi schimbarea domiciliului. Art. 89 C. civ. cuprinde dispoziţii de drept comun cu privire la stabilirea şi schimbarea domiciliului, aspect confirmat şi de alin. (1) al acestui articol, potrivit căruia „Stabilirea sau schimbarea domiciliului se face cu respectarea dispoziţiilor legii speciale”. De principiu, reglementarea specială în materie este cuprinsă în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 (cu precădere, art. 26-41). Două elemente constitutive, subsumate caracterului continuităţii, trebuie întrunite cumulativ pentru a se realiza stabilirea sau schimbarea domiciliului [art. 89 alin. (2)]:  un element obiectiv, constând în stabilirea efectivă a locuinţei principale ori mutarea dintr-o astfel de locuinţă în alta. Este vorba de un element faptic ce presupune în mod obiectiv fixarea de către persoana fizică a unui anumit loc drept centru al relaţiilor sale cu caracter familial, social şi/sau profesional;  un element subiectiv, constând în intenţia persoanei fizice de a avea locuinţa principală în acel loc, adică de a urmări, din punctul de vedere al percepţiei sale intelectuale, de a întemeia în mod real, şi nu fictiv, o aşezare principală ca centru al activităţilor sale. Din punctul de vedere al dovedirii elementului subiectiv, legea dă prioritate declaraţiilor făcute la serviciile publice de evidenţă a persoanelor, în sensul în care, dacă astfel de declaraţii există, atunci ele trebuie avute în vedere cu precădere la stabilirea domiciliului persoanei fizice. Într-adevăr, art. 89 alin. (3) teza I dispune: „Dovada intenţiei rezultă din declaraţiile 258 Identificarea persoanei fizice persoanei făcute la organele administrative competente să opereze stabilirea sau schimbarea domiciliului”. În lipsa acestor declaraţii, se vor putea cerceta orice alte împrejurări de fapt din care să rezulte această intenţie (art. 89 alin. (3) teza finală), precum: caracterul continuu al locuirii, întinderea relaţiilor cu caracter familial, social şi/sau profesional întreprinse în legătură cu locul respectiv etc. În vederea schimbării pe cale administrativă a domiciliului, art. 39 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 stabileşte că persoanele care îşi schimbă domiciliul sunt obligate să ceară înscrierea în cartea de imobil la noua locuinţă în termen de 15 zile de la mutare. 3. Stabilirea şi schimbarea reşedinţei. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 reglementează stabilirea şi schimbarea reşedinţei, care se realizează pe calea unei proceduri administrative (art. 31-41). Astfel, în conformitate cu art. 31 alin. (1), la cererea persoanei fizice care locuieşte mai mult de 15 zile la adresa la care are locuinţa secundară, reşedinţa se va înscrie în actul de identitate. De asemenea, în virtutea art. 39 alin. (1) din acelaşi act normativ, persoana fizică în cauză va fi obligată să ceară înscrierea în cartea de imobil la noua locuinţă în termen de 15 zile de la mutare. Legea prevede două categorii de persoane care sunt exceptate de la obligaţia formulării unei cereri pentru stabilirea reşedinţei [art. 32 alin. (2)]:  persoanele care locuiesc la o altă adresă decât cea de domiciliu, în interesul serviciului sau în scop turistic;  persoanele internate într-o unitate sanitară/medicală. Menţiunea de stabilire a reşedinţei se acordă pentru perioada solicitată de persoana care a făcut cererea, dar nu poate fi mai mare de un an. De asemenea, ea nu are valabilitate decât pe timpul cât persoana locuieşte în mod efectiv la adresa declarată ca reşedinţă. La expirarea acestui termen, persoana în cauză poate solicita înscrierea unei noi menţiuni de stabilire a reşedinţei [art. 31 alin. (2)]. Pentru schimbarea reşedinţei sunt aplicabile aceleaşi reguli care privesc şi stabilirea ei. 4. Prezumţia de domiciliu. În măsura în care nu se cunoaşte domiciliul unei persoane fizice, va opera prezumţia legală de domiciliu, al cărei conţinut diferă în funcţie de următoarele trei ipoteze (art. 90 C. civ.):  dacă se cunoaşte reşedinţa, legea consideră reşedinţa a fi domiciliul respectivei persoane fizice. Este şi firesc să fie aşa, având în vedere că reşedinţa constituie locuinţa juridică secundară;  dacă nu se cunoaşte nici reşedinţa, dar se cunoaşte ultimul domiciliu, legea consideră că persoana fizică domiciliază la locul ultimului domiciliu; TiberiuŢiclea 259  dacă nu se cunoaşte nici reşedinţa, nici ultimul domiciliu, legea consideră că persoana fizică domiciliază la locul unde se găseşte. Desigur, prezumţia este relativă şi poate fi răsturnată prin proba contrară, ca urmare a dovedirii domiciliului, reşedinţei ori ultimului domiciliu, după caz. 5. Dovada domiciliului şi a reşedinţei. a) Dovada domiciliului şi a reşedinţei este un aspect de o importanţă aparte, mai ales în domeniul dreptului procesual. Desigur, în cele din urmă, este vorba despre adresa de domiciliu, respectiv adresa de reşedinţă. Potrivit art. 91 alin. (1) C. civ., domiciliul şi reşedinţa se dovedesc cu menţiunile cuprinse în cartea de identitate. Cât priveşte reşedinţa, trebuie facem precizarea suplimentară că aceasta se probează cu menţiunea înscrisă pe eticheta autocolantă aplicată pe versoul cărţii de identitate (art. 33 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005), dar fără să fie exclusă, de principiu, dovada prin alte mijloace de probă. Art. 28 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 merge mai departe, prevăzând şi alte documente prin care se poate face dovada adresei de domiciliu48. b) Stabilirea domiciliului ori a reşedinţei nu va putea fi opusă terţilor de bună-credinţă în două situaţii (art. 91 alin. (2) C. civ.):  dacă lipsesc menţiunile din cartea de identitate privind domiciliul şi reşedinţa;  dacă menţiunile din cartea de identitate privind domiciliul şi reşedinţa nu corespund realităţii. Aceste dispoziţii completează anumite lacune ale legii care au creat incoveniente în practică. Astfel, în sens procesual, noţiunea de domiciliu trebuie privită într-un sens larg, desemnând locul în care o persoană locuieşte efectiv, în fapt şi nu locuinţa principală sau secundară înregistrată la serviciul public de evidenţă al persoanelor 49. Or, se întâlnesc situaţii în 48 Textul de lege menţionat se referă la următoarele documente: „a) acte încheiate în condiţiile de validitate prevăzute de legislaţia română în vigoare, privind titlul locativ; b) declaraţia scrisă a găzduitorului, persoană fizică sau juridică, de primire în spaţiu, însoţită de unul dintre documentele prevăzute la lit. a); c) declaraţia pe proprie răspundere a solicitantului, însoţită de nota de verificare a poliţistului de ordine publică, prin care se certifică existenţa unui imobil, faptul că solicitantul că solicitantul locuieşte efectiv la adresa declarată, pentru persoana fizică ce nu poate prezenta documentele prevăzute la lit. a) şi b); pentru minorii şi persoanele fizice puse sub interdicţie, declaraţia se dă şi se semnează de către părinţi sau de către reprezentanţii lor legali; d) documentul eliberat de primării, din care să rezulte că solicitantul sau, după caz, găzduitorul acestuia figurează înscris în Registrul agricol”. 49 Pentru definiţia domiciliului în sens procesual, a se vedea M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol. I, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 281-282. 260 Identificarea persoanei fizice practică în care pârâtul care a pierdut procesul şi nu s-a prezentat în primă instanţă, invocă în calea de atac faptul că avea, în realitate, un alt domiciliu. Astfel, art. 91 alin. (2) instituie o prezumţie legală al cărei efect constă în inopozabilitatea unui eventual domiciliu sau unei eventuale reşedinţe clandestine faţă de terţii de bună-credinţă. Prezumţia este însă relativă, ea putând fi răsturnată în măsura în care pârâtul dovedeşte că reclamantul cunoştea prin alte mijloace domiciliul sau reşedinţa reală. Acest aspect este confirmat de art. 91 alin. (3). Deşi nu este vizibil la prima citire, textele legale menţionate instituie, pe plan procesual, un echilibru între interesele părţilor cu interese contradictorii, astfel încât reclamantului care a depus diligenţele minime necesare pentru a afla domiciliul sau reşedinţa pârâtului, astfel cum acestea sunt înregistrate la serviciul public de evidenţă a persoanelor, nu-i va fi opozabil un alt „domiciliu” al pârâtului. B. Domiciliul legal. Există două situaţii ce trebuie deosebite atunci când domiciliul nu mai este liber ales de către persoana fizică în cauză, ci este impus de lege: domiciliul de ocrotire (1) şi domiciliul profesional 50 (2). 1. Domiciliul de ocrotire. Înainte de prezentarea cazurilor generale (b) şi a celor speciale (c), vom proceda la identificarea noţiunii şi caracteristicilor domiciliului de ocrotire (a). a. Noţiune şi caracteristici. În scopul ocrotirii unor anumite categorii de persoane fizice, domiciliul acestora nu este lăsat la libera lor apreciere. Suntem în situaţia domiciliului de ocrotire – denumit uneori şi familial51 – prin care înţelegem acel domiciliu determinat şi impus de lege pentru anumite categorii de persoane fizice, cu semnificaţia unei măsuri de ocrotire. Plecând de la definiţia expusă, identificăm următoarele caracteristici ale domiciliului de ocrotire:52  este stabilit de lege din raţiuni de ocrotire a unor persoane fizice;  coincide cu domiciliul de drept comun al ocrotitorului (persoana care exercită ocrotirea – părinte, tutore, curator), iar uneori cu sediul persoanei juridice căruia i-a fost dat în plasament cel ocrotit, în cazurile prevăzute de lege;  se schimbă prin schimbarea domiciliului de drept comun al ocrotitorului, prin înlocuirea ocrotitorului (dacă are alt domiciliu de 50 În sensul că domiciliul profesional face parte din categoria domiciliului legal, este Ph. Malaurie, op. cit., p. 75-76. 51 Ibidem, p. 74. 52 A se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 413-414; G. Boroi, op. cit., p. 383-384. TiberiuŢiclea 261 drept comun, respectiv sediu) sau prin reîncredinţarea minorului; încetează la momentul în care măsura de ocrotire a luat sfârşit iar cauzele care au determinat-o au dispărut (spre exemplu, minorul dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină prin atingerea vârstei majoratului). b. Cazuri generale. Art. 92 prevede cazurile generale de domiciliu de ocrotire:  domiciliul minorului lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă este la părinţii săi ori la acela dintre părinţi la care el locuieşte în mod statornic (stabil), în măsura în care părinţii se înţeleg în acest sens [alin. (1)];  dacă părinţii cu domicilii separate nu se înţeleg la care dintre ei va locui în mod statornic copilul, acest lucru va fi stabilit de instanţa de tutelă, cu ascultarea părinţilor şi a copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, ţinând seama de interesele copilului. Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, va opera prezumţia legală potrivit căreia minorul are domiciliul la părintele la care locuieşte în mod statornic [alin. (2)];  în situaţiile excepţionale prevăzute de lege, domiciliul minorului poate fi la bunici, la alte rude ori persoane de încredere, cu consimţământul acestora, precum şi la o instituţie de ocrotire [alin. (3)];  domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţii săi îl reprezintă (numai acesta exercită autoritatea părintească), respectiv în cazul în care el se află sub tutelă, se află la reprezentantul legal, adică fie la acel părinte, fie la tutorele său [alin. (4) teza I];  domiciliul interzisului judecătoresc este la reprezentantul său legal – tutorele, curatorul special [alin. (4) teza finală]. c. Cazuri speciale. Codul civil prevede trei cazuri speciale de domiciliu de ocrotire:  domiciliul copilului dat în plasament – cel lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi şi supus unor măsuri de protecţie specială, potrivit legii – se află la sediul instituţiei, la domiciliul familiei sau la cel al persoanelor cărora le-a fost dat în plasament (art. 93);  domiciliul celui dispărut, asupra bunurilor căruia a fost instituită curatela, este la domiciliul curatorului, dar numai în măsura în care acesta are dreptul să îl reprezinte (art. 94);  domiciliul celor chemaţi la moştenire, în situaţia în care a fost numit un curator special pentru administrarea bunurilor succesorale, este la domiciliul curatorului, dar numai în măsura în care acesta are dreptul să îi reprezinte (art. 95).  262 Identificarea persoanei fizice 2. Domiciliul profesional. Reprezintă localizarea juridică a profesionistului. Sediul legal general este desemnat de art. 96 C. civ., conform căruia, în ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale care s-au născut sau urmează a se executa la locul unei întreprinderi, cel care o exploatează are domiciliul la locul acestei întreprinderi. Reamintim că, în viziunea art. 3 alin. (2) C. civ., profesioniştii sunt toţi cei care exploatează o întreprindere. Cum se poate observa, domiciliul profesional nu este, ca atare, un veritabil domiciliu în sensul juridic general al noţiunii. Dincolo de faptul că are o sferă limitată de aplicabilitate, în sensul că funcţia sa este de a arăta locul îndeplinirii obligaţiilor patrimoniale a celui care exploatează o întreprindere în raport de titularii drepturilor corelative, domiciliul profesional nu urmăreşte să individualizeze cu titlu general persoana fizică, ci, în special, profesionistul. Pe cale de consecinţă, prin domiciliu profesional se înţelege mijlocul de identificare a profesionistului care îl individualizează în spaţiu, prin indicarea unui loc având această semnificaţie juridică. Pe plan procesual, art. 96 C. civ. corespunde art. 111 alin. (2) din noul C. pr. civ., pe care este util să îl cităm: „Când pârâtul exercită în mod statornic, în afara domiciliului său, o activitate profesională ori o activitate agricolă, comercială, industrială sau altele asemenea, cererea de chemare în judecată se poate introduce şi la instanţa în circumscripţia căreia se află locul activităţii respective, pentru obligaţiile patrimoniale născute sau care urmează să se execute în acel loc”53. C. Domiciliul ales. Domiciliul ales nu este, în sine, un domiciliu veritabil, ci unul fictiv54, ca rezultat al unei operaţiuni mintale proprii tehnicii de elaborare a dreptului. Stabilirea unui domiciliu ales, în condiţiile legii, poate fi un remediu practic util pentru temperarea caracterului rigid al reglementării domiciliului de drept comun. Astfel, potrivit art. 97 alin. (1) C. civ., părţile unui act juridic pot să aleagă un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a executării obligaţiilor născute din acel act. Un astfel de domiciliu ales este cel la care se referă art. 1494 alin. (1) C. civ., atunci când părţile aleg domiciliul la care se va executa plata. 53 În linii generale, aceste dispoziţii sunt asemănătoare cu cele ale art. 6 din Codul de procedură civilă din 1865. 54 B. Teyssié, op. cit., p. 199-200; Ph. Malaurie, op. cit., p. 76-77. TiberiuŢiclea 263 IV. Starea civilă § 1. Noţiunea de stare55 civilă Înainte de a defini, caracteriza şi delimita starea civilă (B), sunt necesare unele aprecieri cu privire la terminologia utilizată de legiuitor în noul Cod civil (A). A. Inadvertenţe de redactare. Definiţia dată de art. 98 C. civ. cuprinde o inadvertenţă susceptibilă de a crea dificultăţi în a înţelege ce este starea civilă. În concret, dispoziţia legală menţionată afirmă că starea civilă este un drept56, în timp ce art. 59 C. civ. prevede că starea civilă este un atribut de identificare faţă de care orice persoană are un drept. Dacă am admite prin absurd că starea civilă este un drept, atunci coroborând cele două texte legale am ajunge la concluzia că orice persoană are dreptul la un alt drept (configuraţie specifică libertăţilor civile), ceea ce nu poate fi acceptat. De asemenea, tot pe calea metodei reducerii la absurd, premisa că starea civilă este un drept nu poate fi decât falsă, pentru următoarele motive suplimentare:  dovada stării civile, ca drept al persoanei, se face prin actele de stare civilă, precum şi prin orice mijloace de probă, în condiţiile legii;  starea civilă poate fi contestată şi, ca urmare, dreptul va fi pierdut la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti pronunţate în acest sens; Provine din verbul latin stare, dar nu cu semnificaţia sa proprie – a sta în picioare –, ci cu cea figurată – a rămâne (a sta), adică de a(-şi) menţine situaţia, poziţia, condiţia, trăsăturile etc. Substantivul corespondent este status, care, raportat la sensul său – stare, condiţie a unui lucru sau a unei persoane –, ajunge să aibă puternice semnificaţii juridice şi sociale; a se vedea A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, New series – Volume 43, Part 2, Ed. The American Philosophical Society, Philadelphia (S. U. A.), 1991 (retipărită), p. 714-715. 56 Art. 98 C. civ. stabileşte că „Starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă. 55 Identificarea persoanei fizice 264  starea civilă, ca drept al persoanei, poate fi modificată în baza unei hotărâri judecătoreşti etc. În realitate, art. 98 nu defineşte starea civilă, ci dreptul la starea civilă. Între cele două există aceeaşi relaţie ca între nume şi dreptul la nume sau ca între domiciliu şi dreptul la domiciliu, anume că starea civilă este un atribut de identificare ce face obiectul dreptului la starea civilă57. Aşadar, starea civilă nu este un drept, ci obiectul unui drept. Pentru consecvenţă logică, aceasta este orientarea care trebuie reţinută; cum nici numele, nici domiciliul nu sunt drepturi, ci numai obiectul lor, la fel trebuie privită şi starea civilă, toate trei având în comun trăsătura definitorie de a fi principalele mijloace de identificare a persoanei fizice. În astfel de împrejurări, multiplicarea sensurilor aceleiaşi noţiuni poate da naştere în mod artificial la neclarităţi şi confuzii, ceea ce în drept trebuie evitat pe cât cu putinţă. Desigur, starea civilă este şi o instituţie juridică, alcătuită din ansamblul normelor care reglementează acest mijloc de identificare al persoanei fizice. Rigoarea juridică permite însă un asemenea sens secundar, care nu este incompatibil cu cel de bază. B. Delimitarea stării civile. Starea civilă este elementul de individualizare care marchează categoric diferenţa dintre persoanele fizice şi cele juridice58. Pentru a-i cunoaşte semnificaţia, trebuie ca în primul rând să o delimităm de o noţiune cu care se află în strânsă legătură, şi anume statutul civil (1), iar apoi să analizăm conţinutul său (2). În fine, vom face şi câteva referiri la noţiunea de posesie de stat (3). 1. Starea civilă şi statutul civil59. În contextul reglementării actuale, deosebirea între statutul civil şi starea civilă (a), precum şi conceptul în sine 57 Pe cale de consecinţă, în sens strict juridic, art. 98 C. civ. trebuie citit astfel: Dreptul la starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă. 58 A se vedea, în acest sens, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 213. 59 Uneori, în literatura de specialitate se afirmă că starea civilă şi statutul civil sunt sinonime; a se vedea M. N. Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 918. În mod contradictoriu, însă, aceeaşi autori consideră că starea civilă este numai o parte a „statutului juridic civil” (ibidem, p. 921-922). Or, câtă vreme calificativul „civil” presupune de la sine o noţiune juridică, este firesc ca „statutul juridic civil” şi „statutul civil” să fie unul şi acelaşi lucru. Această inadvertenţă nu apare şi în alte lucrări de referinţă tot de tip „dicţionar”, în cadrul cărora autorii lor sesizează în mod judicios că statutul civil este întregul, în timp ce starea civilă este numai o parte; a se vedea D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, Dicţionar de drept civil şi proceduri civile, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 827-828; M. Duţu, Dicţionar de drept privat, Ediţia a IIa, Ed. Mondian, Bucureşti, 2002, p. 707, 709. Este şi firesc să fie aşa, deoarece noţiunea de stare civilă beneficiază de o reglementare specială, ceea ce nu este şi cazul statutului TiberiuŢiclea 265 de statut civil (b), constituie aspecte de o importanţă aparte, a căror analiză se impune înainte de prezentarea definiţiei stării civile (c) a) Necesitatea distincţiei. Faţă de reglementarea anterioară, noul Cod civil cuprinde dispoziţii suficiente pentru definirea conceptului de stare civilă, precizându-i conţinutul şi determinându-i o serie de trăsături. Ca atare, multitudinea de definiţii şi opinii pe alocuri contradictorii pe care o întâlneam în literatura de specialitate60 nu mai poate fi un subiect de actualitate. Chiar şi aşa, dacă nu cercetăm cu atenţie toate elementele definitorii prevăzute la art. 98 C. civ., am putea cădea în capcana erorii. Pentru a evita un asemenea rezultat, înainte să definim propriu-zis starea civilă, va trebui să observăm cum, într-o manieră subtilă, art. 98 face distincţia între starea civilă şi statutul civil. Deşi nu este uşor de constatat la prima vedere, vom arăta că această distincţie este fundamentală pentru înţelegerea noţiunii de stare civilă şi pentru limitarea aspectelor interpretabile (aspecte care, de altfel, se vor reduce numai la unele elemente secundare). De asemenea, chiar şi Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă (în continuare, Metodologia cu privire la starea civilă) – Hotărârea Guvernului nr. 64/201161 – distinge implicit între starea civilă şi statutul civil62, în sensul celor ce vor urma. b) Conceptul de statut civil. Legea nu defineşte statutul civil, dar civil. De altminteri, un aspect foarte sugestiv ce confirmă această soluţie constă în etimologia cuvântului „statut” şi, cu precădere, în rolul pe care l-a avut în dreptul roman noţiunea corespondentă. Astfel, situaţia juridică a unei persoane în dreptul roman era privită sub trei aspecte: i. status civitatis – statutul în cetate –, ce desemna situaţia juridică a unei persoane de a fi cetăţean roman, adică de a avea civitas romana; ii. status familiae – statutul familial –, ce desemna legătura juridică dintre o persoană şi o familie, care se exprima prin calitatea de pater familias (cap de familie) sau prin aceea de simplu membru al unei familii (fie ca alieni iuris, membru de familie dependent juridic, supus puterii paternale a lui pater familias – patria potestas –, fie ca sui iuris, membru de familie independent juridic, nesupus acestei puteri); iii. status libertatis, ce desemna situaţia juridică a unui individ de a fi liber (fie născut liber sau eliberat ulterior) şi nu sclav. Pentru mai multe explicaţii, a se vedea A. Berger, op. cit., p. 360, 389, 715, 723. Se observă aşadar că noţiunea juridică de statut are, încă de la origini, un sens relativ larg, aspect care trebuie să se menţină, mutatis mutandis, şi cu privire la noţiunea actuală de statut civil (genul proxim), în raport cu aceea de stare civilă (diferenţa specifică). 60 Pentru un tablou al diverselor opinii în această materie, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 156-159. 61 Hotărârea Guvernului nr. 64/2011 pentru aprobarea Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă; publicată în M. Of., nr. 151 din 2 martie 2011. 62 Potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologia cu privire la starea civilă, o serie de menţiuni privitoare la statutul civil al titularului sunt descrise în capitolul său III, unde pe lângă calităţile privind filiaţia, căsătoria, sexul, întâlnim şi atributul numelui sau cetăţenia, deşi acestea din urmă, aşa cum vom arăta, nu fac parte din starea civilă. 266 Identificarea persoanei fizice semnificaţia lexicală a termenilor din care este alcătuit, raportată la reglementarea specială a stării civile, ca parte integrantă a statutului civil 63, ne permite formularea unei definiţii. Astfel, prin statutul civil înţelegem ansamblul de calităţi, atribute şi patricularităţi ale unei persoane fizice de care dreptul civil leagă producerea unor anumite consecinţe juridice, determinându-i situaţia juridică pe plan personal, familial şi social64. Statutul civil este „imaginea juridică a persoanei”65, adică reflecţia existenţei sale juridice; el desemnează poziţia pe care un individ o ocupă pe parcursul vieţii sale pe plan personal, familial şi social, aşa cum acest loc este luat în considerare de dreptul obiectiv civil66. Din examinarea celor mai sus arătate, observăm că statutul civil prezintă un conţinut alcătuit din trei componente:67  statutul individual, marcat prin atribuirea unui nume68, alegerea unui domiciliu, regimul capacităţii juridice civile, vârsta, sexul, dar cu excluderea unor elemente lipsite de relevanţă, precum starea de sănătate, bătrâneţea etc.;  statutul familial, astfel cum acesta rezultă din filiaţia lato sensu şi din căsătorie;  statutul social, pe care contribuie să îl fixeze cetăţenia 69, exersarea unei profesii70, însă cu excluderea, de principiu, a elementelor ce 63 În sensul că starea civilă este o componentă a statutului civil, a se vedea D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, op. cit., p. 828; M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 921-922. 64 A se vedea G. Cornu, Droit civil. Les personnes, 13e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2007, p. 83-85; 65 H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Les personnes, la personnalité, les incapacités, Tome 1, Vol. 2, 9e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 1998, nr. 469, apud Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 64. 66 A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, op. cit., p. 26. 67 A se vedea B. Teyssié, op. cit., p. 7; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 213-214; Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, 16e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2009, p. 305. 68 În sensul includerii numelui în statutul civil al persoanei este art. 127 alin. (3) din Metodologia cu privire la starea civilă (Hotărârea Guvernului nr. 64/2011), coroborat cu dispoziţiile Capitolului III, Secţiunile 5-7 din acelaşi act normativ. 69 În sensul includerii cetăţeniei în cuprinsul statutului civil al persoanei este art. 127 alin. (3) din Metodologia cu privire la starea civilă (Hotărârea Guvernului nr. 64/2011), coroborat cu dispoziţiile Capitolului III, Secţiunea 8 din acelaşi act normativ. Totodată, cetăţenia va produce întotdeauna consecinţe juridice civile, cum se întâmplă, spre exemplu, în ceea ce priveşte regimul dobândirii proprietăţii asupra terenurilor din România. 70 Există texte de lege care justifică includerea exersării unei profesii în statutul civil al persoanei: mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale se TiberiuŢiclea 267 definesc criteriile potrivit cu care se analizează egalitatea în faţa legii: religia, averea, rasa, originea etc. Trăsătura comună, care justifică regruparea tuturor acestor elemente, este că ele sunt susceptibile, în condiţiile legii, de a produce consecinţe juridice civile. c) Definiţia stării civile. După cum am văzut, statutul civil înglobează toate însuşirile şi atributele unei persoane care definesc situaţia sa juridică şi care sunt susceptibile de a produce consecinţe juridice civile. Nu interesează sursa acestor însuşiri şi nici dacă ele sunt strâns legate de persoana în cauză. De aici intervine noţiunea de stare civilă, iar art. 98 ne oferă toate elementele definitorii necesare. Prin noţiunea juridică de stare civilă vom înţelege mijlocul de identificare a persoanei fizice, constând în acea parte a statutului său civil, formată din ansamblul calităţilor strict personale pe care aceasta le dobândeşte prin actele şi faptele de stare civilă, de care dreptul civil leagă producerea unor consecinţe juridice semnificative pentru individualizarea sa în familie şi în societate. Împrumutând din specificul statutului civil, fiecare element al stării civile este susceptibil de a produce efecte juridice proprii, constituind un izvor de drepturi şi obligaţii. Suma acestor consecinţe juridice determină poziţia unei persoane în raport de legea civilă şi o individualizează în familie şi societate71, fixându-i situaţia juridică civilă din perspectiva calităţilor sale strict personale ce izvorăsc din actele şi faptele de stare civilă. 2. Conţinutul stării civile. Elementele ce intră în conţinutul stării civile, denumite elemente ale stării civile (c), împreună cu izvoarele lor specifice (b), conturează anumite trăsături esenţiale care justifică distincţa între starea civilă şi statutul civil (a). a) Trăsături esenţiale. Din definiţia pe care am dat-o stării civile, decurg următoarele trăsături esenţiale ale conţinutului său:  este format prin delimitarea unei părţi din elementele statutului civil;  este alcătuit din ansamblul calităţilor strict personale ale unui individ, în sensul în care sunt inerente persoanei acestuia72 şi, ca urmare, indisponibile;  sursele (izvoarele) acestor calităţi, însuşiri strict personale sunt actele şi faptele de stare civilă; prezumă a fi cu titlu oneros (art. 2010 C. civ.); faptul că prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exerciţiul activităţii sale se ia în considerare la aprecierea culpei (art. 1358 C. civ.); dacă depozitarul este profesionist, el are obligaţia de a păstra bunul cu prudenţă şi diligenţă [art. 2107 alin. (2)] etc. 71 G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 84-85. 72 A se vedea, în acest sens, idem, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 129. Identificarea persoanei fizice 268  elementele stării civile sunt determinate prin voinţa legiuitorului, la care se poate adăuga, uneori chiar cu titlu necesar, voinţa persoanei;  dreptul civil leagă de elementele stării civile anumite consecinţe juridice semnificative pentru identificarea persoanei fizice în raporturile sale cu familia şi societatea 73. Mai multe explicaţii cu privire la trăsăturile conţinutului stării civile vor fi arătate la momentul analizării caracterelor juridice ale dreptului la starea civilă74. b) Izvoarele stării civile. Potrivit art. 98 C. civ., calităţile strict personale ce formează starea civilă, adică elementele stării civile, decurg din actele şi faptele de stare civilă. Aceasta înseamnă că izvoarele sau sursele stării civile sunt actele de stare civilă (i) şi faptele de stare civilă (ii). i. Actele de stare civilă se împart în două categorii:  acte juridice civile, în sensul de negotium iuris, care determină un element din starea civilă a persoanei fizice. Bunăoară, căsătoria şi recunoaşterea de filiaţie sunt astfel de acte de stare civilă;  hotărâri judecătoreşti definitive pronunţate în soluţionarea unor cauze ce modifică starea civilă a unei persoane. Asemenea acte de stare civilă sunt: hotărârile judecătoreşti de încuviinţare, desfacere sau anulare a adopţiei, cele de divorţ, cele de anulare a căsătoriei, cele de stabilire a filiaţiei, cele de contestare ori anulare a recunoaşterii filiaţiei, cele de declarare judecătorească a morţii etc.75 Atragem atenţia că legea civilă întrebuinţează expresia „acte de stare civilă” cu două înţelesuri:  un prim înţeles este cel la care ne-am referit mai sus, aplicabil atunci când vorbim de izvoarele stării civile, înţeles în care actele de stare civilă reprezintă fie acte juridice civile, în sensul de operaţiuni juridice (negotium iuris), fie acte procesuale prin care instanţele judecătoreşti soluţionează cauze ce produc efecte asupra stării civile;  cel de-al doilea înţeles este implementat atunci când se vorbeşte de dovada stării civile, caz în care actele de stare civilă au sensul de instrumentum probationis, adică reprezintă suporturile materiale care consemnează sau redau izvoare ale stării civile (acte sau fapte de stare civilă). Pentru a nu exista confuzii terminologice, ne vom referi la acest sens prin expresia „înscrisuri de stare civilă”. ii. Faptele de stare civilă sunt naşterea şi moartea. Aşadar, ele sunt fapte juridice stricto sensu din categoria faptelor naturale sau evenimentelor, de a căror existenţă legea civilă asociază efecte juridice asupra stării civile a persoanei. Nu putem fi de acord cu includerea în categoria faptelor de stare civilă E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 160. Infra, §2. B. 75 A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 167. 73 74 TiberiuŢiclea 269 şi a sexului76, pentru următoarele raţiuni:  pe de-o parte, sexul este un element al stării civile77 şi nu un izvor al acesteia, cele două concepte neputând fi confundate; pe bună dreptate, niciun element de stare civilă nu izvorăşte din sexul persoanei. În realitate, ca însuşire strict personală a individului (de a fi de sex masculin sau feminin), sexul îşi găseşte sursa fie în faptul de stare civilă al naşterii, fie în hotărârea judecătorească definitivă de constatare a schimbării sexului 78;  pe de altă parte, faptele juridice stricto sensu sunt tradiţional împărţite în două categorii: prima este cea a faptelor omeneşti săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, dar care efecte se produc în puterea legii; iar a doua este cea a faptelor naturale sau evenimentelor, care sunt împrejurări ce au loc independent de voinţa omului şi de care legea civilă leagă producerea de efecte juridice civile79. Or, faptele de stare civilă sunt fapte juridice stricto sensu, iar sexul nu poate fi inclus în niciuna din cele două categorii. c) Elementele stării civile. Conţinutul stării civile se formează prin scăderea din conţinutul statutului civil a tuturor calităţilor, atributelor şi particularităţilor persoanei fizice care nu sunt strict personale şi/sau care nu decurg din actele şi faptele de stare civilă. În consecinţă, vom exclude în totalitate statutul social80, în parte statutul individual (i) şi vom păstra în întregime statutul familial (ii). De asemenea, nu vom lua în calcul consemnările din înscrisurile de stare civilă care exced trăsăturilor definitorii ale stării civile (iii). i. Din statutul individual nu vom reţine numele şi domiciliul, întrucât acestea nu exprimă, propriu zis, însuşiri ale persoanei, ci atribute de identificare autonome ale acesteia, care fac obiectul unor drepturi distincte. Rolul stării civile constă strict în a califica o persoană, nu de a o desemna (rolul numelui) ori de a o situa (rolul domiciliului). În schimb, enumerăm următoarele elemente ale stării civile provenite din statutul individual al persoanei: 76 Potrivit unor autori, sexul este un fapt de stare civilă – a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 421; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 163. 77 Ph. Malaurie, op. cit., p. 26; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 85-87; G. Boroi, op. cit., p. 385. 78 A se vedea art. 46 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. 79 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 111; G. Boroi, op. cit., p. 45-46. 80 În ceea ce priveşte cetăţenia, facem precizarea că aceasta nu poate face parte din starea civilă a persoanei în primul rând pentru motivul că nu este inerentă persoanei şi că nu prezintă caracterul indisponibilităţii, de vreme ce o persoană poate renunţa la cetăţenia sa. De asemenea, cetăţenia nu se dobândeşte întotdeauna ca urmare a unui act sau fapt de stare civilă. În mod similar, nici profesia nu poate fi reţinută în starea civilă a persoanei, întrucât nu reprezintă o însuşire strict personală şi indisponibilă. Identificarea persoanei fizice 270  vârsta, al cărei izvor este faptul juridic al naşterii81, produce importante consecinţe juridice asupra capacităţii civile de exerciţiu, adică asupra aptitudinii subiectului de drept de a încheia personal şi singur acte juridice civile. Interesează sub acest aspect însuşirea de a fi minor sau major, cu luarea în calcul a celor trei etape de vârstă – sub 14 ani, între 14 şi 18 ani, respectiv peste 18 ani;  însuşirea de a fi pus sau nu sub interdicţie, din materia ocrotirii interzisului judecătoresc (art. 164 şi urm. C. civ). Însuşirea de a nu fi pus sub interdicţie, deci de a a fi capabil, se află într-o legătură indisociabilă cu vârsta persoanei şi, ca atare, izvorăşte din naştere, în măsura în care sunt respectate regulile din materia capacităţii civile82. Ea poate fi însă înlăturată de însuşirea de a fi pus sub interdicţie, deci de a fi incapabil, care va fi reţinută ca element al stării civile atunci când este pronunţată o hotărâre judecătorească de punere a persoanei în cauză sub interdicţie. În această din urmă ipoteză, elementul de stare civilă menţionat îşi găseşte izvorul în actul de stare civilă al hotărârii judecătoreşti de interdicţie rămase definitive [art. 177 alin. (3) C. civ.].  sexul, adică însuşirea persoanei de a fi de sex masculin ori de sex feminin. Consecinţele juridice ale acestui element al stării civile sunt deosebit de însemnate în materie de căsătorie. Astfel, potrivit legii, căsătoria este permisă numai între un bărbat şi o femeie, fiind interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex [art. 259 alin. (1) C. civ. coroborat cu art. 277 alin. (1)]. ii. Din statutul familial al persoanei provin două categorii de elemente ale stării civile: calităţile privind filiaţia şi calităţile privind starea conjugală. Calităţile privind filiaţia sunt cele care conturează starea civilă a persoanei fizice în raport cu instituţia filiaţiei. Elementele stării civile pe care ele le generează sunt: cu filiaţia stabilită sau nestabilită, născut din părinţi cunoscuţi sau necunoscuţi, cu rudenia firească (persoana neînfiată) sau cu rudenia civilă (persoana adoptată), născut din căsătorie sau din afara căsătoriei. Consecinţele juridice asociate acestor elemente prezintă o importanţă aparte, ce decurge din faptul că, pe de-o parte, ele condiţionează dobândirea unor drepturi şi asumarea unor obligaţii, iar pe 81 Izvorul elementului de stare civilă reprezentat de vârstă este însăşi naşterea, deoarece data naşterii este consemnată într-o rubrică specială din actul de naştere, în funcţie de care se determină vârsta persoanei fizice pe tot parcursul vieţii; a se vedea P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 71; C. T. Ungureanu, op. cit., p. 351. 82 Bunăoară, un minor cu vârsta sub 14 ani, chiar dacă nu este pus sub interdicţie, este incapabil. TiberiuŢiclea 271 de altă parte, sunt susceptibile de a îngrădi anumite drepturi 83. Calităţile privind starea conjugală sunt cele care definesc starea civilă a individului în raport cu instituţia căsătoriei. De regulă, un singur element al stării civile este generat pe această cale, şi anume însuşirea de a fi căsătorit sau necăsătorit. Uneori, pot avea relevanţă şi alte aspecte, legate de starea conjugală de persoană necăsătorită, precum calitatea de divorţat sau văduv. iii. În fine, subliniem că sfera conţinutului stării civile nu coincide cu aceea a consemnărilor din înscrisurile de stare civilă 84, care cuprind şi elemente exterioare acestei sfere, precum: numele, domiciliul, data şi locul naşterii85, cetăţenia etc. 86 3. Posesia de stat. Sub imperiul reglementării anterioare Codului civil în vigoare, posesia de stat, denumită şi „folosinţa stării civile”, era considerată în doctrina juridică drept aspectul dinamic al atributului de identificare reprezentat de starea civilă, în timp ce aspectul static era conturat de însăşi elementele stării civile. Mai exact, prin posesie de stat se înţelegea întrunirea cumulativă a trei elemente: nomen (numele), tractatus (tratamentul) şi fama (reputaţia)87. În actuala reglementare, posesia de stat, deşi într-o configuraţie similară, apare ca o noţiune mult mai clară şi cu un conţinut mult limitat. Astfel, art. 410 alin. (1) C. civ. defineşte posesia de stat ca fiind „starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte”. Aşadar, posesia de stat reprezintă ansamblul circumstanţelor de fapt care decurg din calităţile persoanei privind legăturile sale de filiaţie şi rudenie în raport de familia din care se prezumă relativ că face parte. Acest ansamblu este format, în principal, prin reunirea următoarelor elemente (art. 410 alin. (1) C. civ.):  nomen (numele): copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său (lit. c); 83 Pentru o tratare pe larg a acestor aspecte, a se vedea C. T. Ungureanu, op. cit., p. 341-349. 84 M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 918. 85 Data naşterii nu este un element al stării civile, dar unul dintre rolurile sale este de a dovedi un astfel de element, şi anume vârsta. 86 A se vedea Anexele 1A (actul de naştere), 1B (actul de căsătorie) şi 1C (actul de deces) ale Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. 87 Nomen – individualizarea persoanei prin purtarea numelui ce corespunde stării ei civile, în sensul că, pentru a invoca posesia de stat, aceasta trebuie să poarte numele corespunzător stării ei civile; tractatus – tratarea sau considerarea de către cei apropiaţi ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă folosită; fama – recunoaşterea, în familie şi în societate, deci în public, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă de care se prevalează. A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 162-163. Identificarea persoanei fizice 272  tractatus (tratamentul): o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său (lit. a);  fama (reputaţia): copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său (lit. b). Efectul posesiei de stat constă în instituirea unei prezumţii legale de filiaţie88, în sensul în care legea prezumă că starea de fapt la care se referă corespunde realităţii. Dacă această prezumţie este în concordanţă cu menţiunile din actul de naştere, atunci filiaţia faţă de mamă nu poate fi contestată nici de către copil şi nici de către o altă persoană [art. 411 alin. (1) şi 2 C. civ.]. Însă, în ipoteza în care se produce o substituire de copii ori când este înregistrată eronat ca mamă o altă femeie decât aceea care a născut respectivul copil, prezumţia poate fi răsturnată prin admiterea acţiunii în justiţie pentru stabilirea adevăratei maternităţi, fiind admisibil orice mijloc de probă prevăzut de lege [art. 411 alin. (3)]. § 2. Dreptul la starea civilă Dacă în privinţa definiţiei şi conţinutului său (A), dreptul la starea civilă nu prezintă implicaţii deosebite în comparaţie cu celelalte atribute de identificare, situaţia este diferită în ceea ce priveşte caracterele sale juridice (B). A. Definiţie şi conţinut. Dreptul la starea civilă este acel drept subiectiv nepatrimonial al persoanei fizice de a se individualiza, în familie şi societate, prin calităţile sale strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă, în condiţiile prevăzute de lege. Analizând reglementarea în materie, rezultă că dreptul la starea civilă prezintă un conţinut configurat în principal din următoarele prerogative ale titularului său:89  dreptul de a se individualiza prin starea sa civilă, dobândită în condiţiile legii;  dreptul de a pretinde să fie individualizat de către celelalte persoane prin starea sa civilă;  de a recurge, atunci când aceste drepturi componente nu sunt respectate, la forţa de constrângere a statului. B. Caractere juridice. Dreptul la starea civilă, raportat la natura sa 88 89 D. Lupaşcu, C.-M. Crăciunescu, op. cit., p. 57. A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 418. TiberiuŢiclea 273 nepatrimonială şi la specificitatea obiectului său, prezintă următoarele caractere juridice:  universalitatea, pentru motivul că este un drept recunoscut tuturor persoanelor fizice, fără excepţie (art. 59 C. civ.);  legalitatea, ce se exprimă în primul rând prin faptul că starea civilă este determinată în mod imperativ de către lege, de la naşterea şi până la moartea titularului său. Drept urmare, starea civilă este un aspect de ordine publică, elementele sale nefiind subordonate voinţelor individuale ale persoanelor90, căci în lipsa actelor sau faptelor cărora legea asociază efecte de stare civilă (denumite acte şi fapte de stare civilă), nu se pot concepe consecinţe juridice asupra conţinutului acestui atribut de identificare. Pe bună dreptate, pe parcursul vieţii sale, titularul nu îşi poate modifica nemijlocit starea civilă, prin simpla sa manifestare de voinţă, ci are numai dreptul de a îndeplini ori de a determina anumite acte de stare civilă ce atrag în temeiul legii astfel de modificări. Se observă totuşi că, alături de voinţa obligatorie a legiuitorului regăsim, uneori în mod necesar, şi voinţa persoanei – spre exemplu, căsătoria presupune un act de voinţă al viitorilor soţi, fără de care calitatea de persoană căsătorită nu poate fi concepută ca element al stării civile;  opozabilitatea erga omnes, întrucât este un drept absolut în raport de care toate celelalte subiecte de drept le revine obligaţia corelativă generală şi abstractă de a nu-i aduce atingere. Bunăoară, calitatea de persoană căsătorită nu este opozabilă numai celuilalt soţ, ci şi celorlalte persoane; calitatea de copil din căsătorie este opozabilă nu numai în raporturile cu părinţii, dar şi în toate celelalte raporturi juridice91. Cu privire la hotărârile judecătoreşti pronunţate în materia stării civile, acest caracter juridic este asociat unor efecte deosebite, în sensul în care efectele lor sunt opozabile erga omnes. În alte cuvinte, efectele de drept substanţial ale unei hotărâri pronunţate în materia stării civile pot fi opuse şi terţilor, adică celor care nu au avut calitatea de parte în procesul soluţionat prin această hotărâre92, dar numai în măsura în care printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit contrariul (art. 99 alin. (3) C. civ.);  personalitatea, ce se exprimă prin ideea că starea civilă este intim legată de persoana titularului său, aspect ce rezultă inclusiv din consacrarea dreptului la o stare civilă ca drept inerent fiinţei umane. Ca regulă, elementele stării civile şi acţiunile de stare civilă A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 165. A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 386. 92 Ibidem, p. 386. 90 91 Identificarea persoanei fizice 274    corespondente93 nu pot fi exercitate decât personal de către titularul stării civile. Pe cale de excepţie, unele acţiuni de stare civilă se promovează ori se continuă 94, după caz, de alte persoane. Corolare ale acestui caracter sunt unicitatea, indivizibilitatea, insesizabilitatea şi indisponibilitatea; unicitatea şi indivizibilitatea, pentru motivul că, indiferent de natura şi configuraţia elementelor sale, starea civilă a unui individ este una şi aceeaşi în raport cu celelalte persoane; ea este unică şi individualizează aceeaşi persoană fizică. Ca o consecinţă, titularul nu îşi poate diviza starea civilă astfel încât să aibă simultan două sau mai multe stări civile diferite pe care să le opună alternativ celorlalte persoane; insesizabilitatea, în sensul că, pe de-o parte, prerogativele ataşate stării civile, în măsura în care au consecinţe pecuniare, nu pot fi urmărite de către creditorii titularului, iar pe de altă parte, aceştia nu pot exersa pe cale oblică acţiunile de stare civilă aparţinând debitorului lor95; indisponibilitatea, corolar al legalităţii şi personalităţii, ce presupune că persoana fizică nu poate dispune de elementele stării sale civile, nici prin acte juridice între vii (tranzacţie, vânzare, locaţiune, renunţare etc.) şi nici pentru cauză de moarte, contrare stării civile impuse de lege, sub sancţiunea nulităţii absolute 96. Totuşi, indisponibilitatea elementelor stării civile nu implică şi imuabilitatea (permanenţa) acestora, fiindcă elementele stării civile nu pot fi suprimate, dar pot fi modificate prin voinţa titularului lor, în condiţiile prevăzute de lege. Aşa fiind, unele elemente ale stării civile pot fi muabile97 (variabile), cu condiţia ca natura lor şi legea, expres sau implicit, să o îngăduie98. Astfel, dacă un individ îşi schimbă sexul nu înseamnă că îşi suprimă o însuşire de stare civilă prin simpla sa 93 Acţiunile de stare civilă sunt acele acţiuni în justiţie care au ca obiect elemente ale stării civile. 94 Spre exemplu, acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei se promovează în numele copilului de către mamă, iar acţiunea în tăgada paternităţii poate fi continuată de către moştenitori. 95 A se vedea, în acest sens, Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 135. 96 A se vedea Th. Garé, op. cit., p. 64; B. Teyssié, op. cit., p. 8; E. Lupan, I. SabăuPop, op. cit., p. 165. 97 Aceeaşi soluţie este reţinută şi în doctrina franceză de drept civil; a se vedea Fr. Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 136. 98 Spre exemplu, vârsta persoanei nu este imuabilă, întrucât nu poate fi modificată ca urmare a unui act de voinţă. TiberiuŢiclea   275 voinţă, ci numai o modifică, în măsura în care schimbarea de sex este constatată printr-o hotărâre judecătorească definitivă (art. 46 din Legea nr. 119/1996); imprescriptibilitatea extinctivă, ce se manifestă prin aceea că niciun element al stării civile nu se stinge prin neexercitarea sa îndelungată. Spre exempu, indiferent de cât de îndelungată este perioada în care doi soţi sunt despărţiţi în fapt, chiar şi dacă lipseşte orice fel de contact, aceştia nu îşi vor pierde calitatea de persoane căsătorite; imprescriptibilitatea achizitivă, potrivit cu care niciun element de stare civilă nu poate fi dobândit prin exercitarea lui în fapt, indiferent de cât de îndelungată este această exercitare. Spre pildă, oricât de mult ar trăi şi gospodări împreună doi indivizi cu scopul de a întemeia o familie, ei nu vor dobândi calitatea de persoane căsătorite. Pentru identitate de raţiune, copilul născut în aceste împrejurări nu va avea calitatea de copil din căsătorie, ci din afara căsătoriei.99 § 3. Dovada stării civile Prin dovada stării civile se înţelege procedeul juridic de stabilire a existenţei unui act sau fapt de stare civilă şi, prin aceasta, a elementelor de stare civilă. Mai departe, instrumentele prin care se stabileşte efectiv existenţa elementelor de stare civilă poartă denumirea de mijloace de dovadă a stării civile. Potrivit legii civile, aceste mijloace sunt, de regulă, actele de stare civilă în sensul de instrumentum (A), dar în unele cazuri excepţionale se admite dovada stării civile şi cu alte mijloace de probă (B). A. Înscrisurile de stare civilă. Actele şi faptele care privesc starea civilă a unei persoane, pentru a constitui izvoare ale stării civile, trebuie să fie înregistrate, consemnate în anumite înscrisuri, care poartă denumirea legală de acte de stare civilă. Însă, din motive de exigenţă juridică, pentru a evita confuzia cu actele de stare civilă, ca izvoare ale stării civile, vom prefera să le desemnăm prin expresia de înscrisuri de stare civilă (2). În strânsă legătură cu acest principal mijloc de dovadă a stării civile (3) se regăseşte noţiunea juridică de înregistrări de stare civilă, pe care este util să o analizăm cu prioritate (1). 1. Înregistrările de stare civilă. Având în vedere că starea civilă este un aspect de ordine publică, leguitorul a stabilit că actele şi faptele de stare civilă 99 Pentru mai multe detalii cu privire la caracterul juridic al imprescriptibilităţii, a se vedea E. Lupan, op. cit., p. 166. Identificarea persoanei fizice 276 se consemnează numai cu respectarea cumulativă a următoarelor condiţii:  în anumite registre determinate de lege, denumite registre de stare civilă;  de către anumite persoane, desemnate de lege în calitate de ofiţeri de stare civilă;  cu respectarea procedurii legale reglementate cu titlu imperativ în acest scop. Sediul special al materiei este reprezentat de Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, precum şi de Metodologia cu privire la starea civilă. Vom defini înregistrările de stare civilă ca fiind operaţiunile juridice de consemnare, de către organele de stat competente, prin ofiţerii de stare civilă, a actelor şi faptelor de stare civilă, precum şi a altor elemente exterioare stării civile, în condiţiile prevăzute de lege. Aşa fiind, înregistrările de stare civilă nu sunt doar simple consemnări în cadrul unor înscrisuri, ci şi operaţiuni juridice, întrucât produc efecte juridice. Din examinarea reglementării în materie, se observă că există două categorii de înregistrări de stare civilă:100  înregistrări ce privesc întocmirea înscrisurilor de stare civilă, atunci când sunt puse în discuţie faptele de stare civilă (naşterea şi decesul) şi actul de stare civilă al căsătoriei. Ca rezulat, se vor întocmi actul de naştere, actul de căsătorie şi actul de deces, în două exemplare, ambele originale, completate manual, cu cerneală specială (art. 2 din Legea nr. 119/1996);  înregistrări ce privesc înscrierea de menţiuni marginale pe înscrisurile de stare civilă, atunci când intervin modificări în starea civilă (art. 46 din Legea nr. 119/1996). Ca rezultat, se vor înscrie menţiuni marginale pe actul de naştere, cel de căsătorie sau cel de deces în următoarele situaţii: i. stabilirea filiaţiei faţă de mamă, respectiv faţă de tată; ii. încuviinţarea sau încetarea adopţiei; iii. încetarea căsătoriei; iv. schimbarea numelui pe cale administrativă; v. schimbarea sexului etc. Potrivit art. 9 din Legea nr. 119/1996, orice modificare intervenită în starea civilă a unei persoane se comunică, din oficiu, autorităţii administraţiei publice locale care a întocmit actul de naştere, de căsătorie sau de deces al persoanei la care această modificare se referă, în vederea înscrierii menţiunilor corespunzătoare. 2. Definiţia şi categoriile înscrisurilor de stare civilă. Vom defini înscrisurile de stare civilă ca fiind acele înscrisuri autentice întocmite sau 100 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 424; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 170. TiberiuŢiclea 277 eliberate în condiţiile legii prin care se stabileşte existenţa actelor şi faptelor de stare civilă. Legea stabileşte două categorii de înscrisuri de stare civilă (art. 99 alin. (1) C. civ.):  cele întocmite şi cuprinse în registrele de stare civilă, adică actele de naştere, actele de căsătorie şi actele de deces (care se întocmesc în dublu exemplar);  certificatele de stare civilă eliberate în baza înregistrărilor de stare civilă, adică certificatul de naştere, certificatul de căsătorie şi certificatul de deces, precum şi duplicatele acestor certificate, eliberate în condiţiile legii speciale. 3. Valoarea probatorie a înscrisurilor de stare civilă. a) Înscrisurile de stare civilă sunt înscrisuri autentice şi, ca atare, fac dovada pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă până la înscrierea în fals. În schimb, pentru celelalte menţiuni, care nu sunt constatări personale ale ofiţerului de stare civilă, ele fac dovada numai până la simpla probă contrară, fără deci a fi necesară înscrierea în fals [art. 99 alin. (2)]. Înscrisurile de stare civilă, indiferent de categorie, constituie principalul mijloc de dovadă a stării civile şi au aceeaşi valoare probatorie. b) Cât priveşte hotărârile judecătoreşti, acestea pot avea un dublu sens în materia supusă analizei. Pe de-o parte, ca acte procesuale prin care instanţele judecătoreşti soluţionează cauze ce produc efecte asupra stării civile, hotărârile judecătoreşti constituie izvoare ale stării civile (acte de stare civilă). Pe de cealaltă parte, ca suport material al acestor acte procesuale, hotărârile judecătoreşti constituie înscrisuri de stare civilă şi, ca atare, mijloace de dovadă a stării civile. Astfel, elementele de stare civilă stabilite prin hotărâre judecătorească pot fi dovedite de titularul lor faţă de orice alte persoane, inclusiv faţă de terţii care nu au participat în proces. Desigur, soluţia este valabilă numai până la momentul în care intervine o nouă hotărâre judecătorească ce stabileşte contrariul [art. 99 alin. (3)]. În această din urmă ipoteză, legea prevede că prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a hotărârii ulterioare, de admitere a acţiunii prin care s-a contestat starea civilă iniţial stabilită. c) În mod similar, hotărârile judecătoreşti prin care se dispune anularea, completarea sau modificarea unui înscris de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în temeiul unei asemenea hotărâri sunt opozabile oricărei alte persoane, cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit contrariul [art. 100 alin. (4) fraza I]. Totodată, actul administrativ prin care s-a dispus rectificarea unui act de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în baza lui sunt opozabile 278 Identificarea persoanei fizice oricărei persoane până la proba contrarie [art. 100 alin. (4) fraza finală]. B. Admisibilitatea altor mijloace de probă. Pe cale de excepţie de la regula dovedirii stării civile numai prin înscrisurile de stare civilă, art. 103 stabileşte că, în anumite situaţii precis determinate, starea civilă se poate dovedi prin orice mijloace de probă. Aceste situaţii sunt următoarele:  nu au existat registre de stare civilă;  registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau în parte;  nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă;  întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată. § 4. Acţiunile privind înregistrările de stare civilă101 Acţiunile privind înregistrările de stare civilă sunt acţiuni în justiţie sau acţiuni administrative care au ca obiect anularea, modificarea, completarea sau rectificarea înscrisurilor de stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea. Fiind obiectul unei acţiuni în justiţie, anularea (A), modificarea (B) sau completarea (C) unui înscris de stare civilă şi a menţiunilor pe care le cuprinde se va putea face numai în temeiul hotărârii judecătoreşti rămase definitive prin care instanţa competentă a admis acţiunea [art. 100 alin. (1) C. civ.]. În schimb, rectificarea (D) face obiectul unei acţiuni administrative, motiv pentru care ea se va putea realiza numai în temeiul dispoziţiei primarului de la primăria care are în păstrare actul de stare civilă [art. 100 alin. (2)]. A. Acţiunea în anulare. Acţiunea în anularea înscrisurilor de stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie ce poate fi introdusă în situaţiile în care este incident un caz general de nulitate (1). În strânsă legătură se află ipoteza competenţei aparente a ofiţerului de stare civilă, reglementată prin dispoziţiile Codului civil (2). 1. Cazuri generale de nulitate. Acţiunea în anularea înscrisurilor de 101 Nu trebuie făcută confuzia între acţiunile privind înregistrările de stare civilă, la care se referă art. 60-62 din Legea nr. 119/1996, şi acţiunile de stare civilă, denumite de art. 100 alin. (3) C. civ. acţiuni de modificare a stării civile. Într-adevăr, obiectul celor dintâi nu priveşte contestarea sau modificarea unui element de stare civilă, ci doar modul în care aceasta a fost înregistrată, în timp ce obiectul celor din urmă este de natură să schimbe însăşi starea civilă a persoanei. Pentru detalii, a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 393 şi urm. TiberiuŢiclea 279 stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea poate fi introdusă cu succes atunci când (art. 127 alin. (1) din Metodologia cu privire la starea civilă):  înscrisul de stare civilă a fost întocmit într-un registru necorespunzător;  este incidentă o necompetenţă generală, materială sau teritorială a autorităţii administraţiei publice locale care a întocmit înscrisul de stare civilă;  faptul sau actul de stare civilă (în sensul de izvor al stării civile) nu există;  nu s-au respectat prevederile legale la întocmirea înscrisului de stare civilă;  menţiunea a fost consemnată pe alt înscris de stare civilă;  menţiunea a fost înscrisă cu un text greşit. Această enumerare nu este limitativă, fiind admisibile şi alte cazuri de nulitate, atât exprese, cât şi virtuale, în funcţie de împrejurări. 2. Ipoteza competenţei aparente a ofiţerului de stare civilă. Valorificând teoria aparenţei în drept, art. 102 C. civ. dispune că înscrisul de stare civilă întocmit de către o persoană care nu avea această calitate este valabil, dar numai dacă sunt întrunite următoarele condiţii:  persoana respectivă a exercitat în mod public atribuţii de ofiţer de stare civilă, condiţie impusă de configuraţia principiului error communis facit ius;  înscrisul de stare civilă a fost întocmit cu respectarea tuturor prevederilor legale. În caz contrar, ne aflăm într-unul din cazurile generale de nulitate, situaţie în care se va putea cere anularea pe această cale, indiferent de îndeplinirea celorlalte condiţii. Desigur, nu avem în vedere prevederile legale referitoare la competenţa ofiţerului de stare civilă, de vreme ce nerespectarea lor face parte integrantă din ipoteza supusă analizei;  beneficiarii înscrisului de stare civilă au fost de bună-credinţă, în sensul că nu au cunoscut, la momentul întocmirii, lipsa calităţii de ofiţer de stare civilă a persoanei respective. Teza finală a art. 102 reglementează un caz de nulitate expresă a înscrisului de stare civilă întocmit în aceste împrejurări. Astfel, dacă beneficiarii înscrisului au fost de rea-credinţă la momentul întocmirii sale, prin faptul că au cunoscut lipsa calităţii de ofiţer de stare civilă a persoanei respective, atunci înscrisul nu este valabil, iar acţiunea în anulare poate fi introdusă cu succes. B. Acţiunea în modificare. Acţiunea în modificarea înscrisurilor de stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie 280 Identificarea persoanei fizice având ca obiect înregistrarea modificărilor în elementele stării civile a unei persoane, în ipotezele prevăzute în Capitolul III din Metodologia cu privire la starea civilă (potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologie). Aceste ipoteze privesc înregistrările de stare civilă referitoare la: recunoaşterea sau stabilirea ulterioară a filiaţiei; încuviinţarea ori încetarea adopţiei; încetarea căsătoriei; schimbarea sexului; schimbarea numelui pe cale administrativă; acordarea sau pierderea cetăţeniei etc. Reamintim că înregistrările de stare civilă privind numele şi cetăţenia sunt exterioare conţinutului stării civile, dar fac parte din conţinutul statutului civil. În orice caz, starea civilă poate fi modificată în baza unei hotărâri de anulare, completare sau modificare a unui înscris de stare civilă numai dacă a fost formulată, în prealabil, o acţiune de modificare a stării civile 102, admisă printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă [art. 100 alin. (3) C. civ.]. C. Acţiunea în completare. Acţiunea în completarea înscrisurilor de stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie ce presupune întregirea înscrisului de stare civilă cu menţiunile omise, în situaţia în care unele rubrici au rămas libere deşi ar fi trebuit completate103. Spre exemplu, a fost omisă înscrierea menţiunii referitoare la sexul persoanei. D. Acţiunea în rectificare. Acţiunea în rectificarea înscrisurilor de stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune administrativă pornită la cererea persoanei interesate sau din oficiu, ce presupune îndreptarea unor erori materiale comise cu ocazia înregistrărilor de stare civilă (art. 130 alin. (1) din Metodologia cu privire la starea civilă). Asemenea erori materiale pot privi neconcordanţa dintre cele două 102 În literatura de specialitate, acţiunile de modificare a stării civile, denumite acţiuni de stare civilă, sunt acele acţiuni în justiţie care au ca obiect elemente ale stării civile. Ele se clasifică în: i. acţiuni în reclamaţie de stat – prin care se urmăreşte obţinerea unui alt element al stării civile decât cel de la data intentării acţiunii (spre exemplu, acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei); ii. acţiuni în contestaţie de stat – prin care se urmăreşte înlăturarea unui element al stării civile, pretins nereal, şi înlocuirea lui cu altul, pretins real (spre exemplu, acţiunea în tăgada paternităţii, acţiunea în contestarea recunoaşterii voluntare de maternitate sau de paternitate, acţiunea în anularea adopţiei, căsătoriei sau recunoaşterii de filiaţie); acţiuni în modificare de stat – prin care se urmăreşte o schimbare, doar pentru viitor, în starea civilă, cea anterioară nefiind contestată (spre exemplu, acţiunea de divorţ, acţiunea în desfacerea adopţiei, acţiunea prin care se solicită schimbarea sexului). A se vedea: Gh Beleiu, op. cit., p. 422-323; G. Boroi, op. cit., p. 394-395. 103 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 431. TiberiuŢiclea 281 exemplare ale registrelor de stare civilă 104, înscrierea greşită a datei de naştere etc. 104 Ibidem. Ocrotirea persoanei fizice 282 Ocrotirea persoanei fizice*) I. Consideraţii generale privind sistemul măsurilor de ocrotire a persoanei fizice Mijloacele de ocrotire a persoanei fizice sunt reglementate în noul Cod civil de Titlul III „Ocrotirea persoanei fizice” al Cărţii I „Despre persoane”, organizat în patru capitole, respectiv: Capitolul I „Dispoziţii generale”, Capitolul II „Tutela minorului”, Capitolul III „Ocrotirea interzisului judecătoresc” şi Capitolul IV „Curatela”. În ce priveşte sistemul mijloacelor de ocrotire a persoanei fizice, noul Cod civil păstrează distincţia dintre ocrotirea incapabilului (minor sau persoană pusă sub interdicţie) şi ocrotirea capabilului aflat în situaţii speciale, întreaga reglementare fiind subsumată principiului realizării interesului persoanei ocrotite, consacrat în cuprinsul art. 104, care dispune în sensul că „orice măsură de ocrotire a persoanei fizice se stabileşte numai în interesul acesteia”. În raport de prevederile art. 38 şi art. 39 n. C. civ., minorul este persoana care nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu prin ajungerea la vârsta majoratului (18 ani) ori prin căsătorie. Potrivit dispoziţiilor art. 105 n. C. civ., sunt supuşi unor măsuri speciale de ocrotire, pe de o parte minorii, iar pe de altă parte, persoanele care, deşi sunt capabile, nu îşi pot administra bunurile şi nici nu îşi pot apăra interesele în condiţii corespunzătoare, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a altor motive prevăzute de lege. Textul omite, însă, din sfera persoanelor ocrotite majorul incapabil, faţă de care, conform prevederilor art. 164 alin. (1) n. C. civ., se ia măsura de ocrotire a punerii sub interdicţie. Această categorie de persoane ocrotite este menţionată la art. 106 alin. (2) n. C. civ. Redactarea art. 105 n. C. civ. permite identificarea celor două laturi ale ocrotirii, respectiv cea personală, privind îngrijirea persoanei ocrotite şi cea *) Autor: Lector univ. dr. Lucia Uţă, Judecător Curtea de Apel București – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Lucia Uţă 283 patrimonială, privind administrarea bunurilor şi reprezentarea persoanei ocrotite. Mijloacele de ocrotire a minorului sunt enumerate, cu caracter nelimitativ, de art. 106 alin. (1) n. C. civ., potrivit căruia ocrotirea minorului se realizează: 1. prin părinţi; 2. prin instituirea tutelei; 3. prin darea în plasament sau, după caz, 4. prin alte mijloace de protecţie specială anume prevăzute de lege. Ne punem întrebarea dacă poate fi considerat un astfel de mijloc de protecţie specială prevăzut de lege şi adopţia, instituţie care, în noul Cod civil, are sediul materiei la art. 451-482, în Capitolul III „Adopţia” al Titlului III „Rudenia” din Cartea a II-a „Despre familie”. Tutela minorului este, aşadar, prevăzută ca măsură de ocrotire a acestuia în cuprinsul textului art. 106 n. C. civ. Situaţiile care impun luarea unei astfel de măsuri rezultă din economia prevederilor art. 110 n. C. civ., în raport de care, tutela minorului se instituie dacă minorul este lipsit de ocrotirea ambilor părinţi, care sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, sunt puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul minorului instituirea tutelei. Ocrotirea majorului se realizează prin punerea sub interdicţie judecătorească (urmată de instituirea tutelei) sau prin instituirea curatelei. Potrivit dispoziţiilor art. 164 n. C. civ., numai persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale1, poate fi pusă sub interdicţie judecătorească. Pot fi puşi sub interdicţie judecătorească şi minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă (cu vârsta între 14 şi 18 ani), nu însă şi minorii lipsiţi de capacitate de exerciţiu (care nu au împlinit vârsta de 14 ani). În conformitate cu prevederile art. 171 n. C. civ., regulile privitoare la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani se aplică şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie judecătorească, în măsura în care legea nu dispune altfel. Referirea la tutela minorului care nu a împlinit 14 ani are în vedere numai reprezentarea celui pus sub interdicţie la încheierea actelor juridice, 1 Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011) dispune la art. 211 după cum urmează: „În sensul Codului civil, precum şi al legislaţiei civile în vigoare, prin expresiile alienaţie mintală sau debilitate mintală se înţelege boala psihică ori un handicap psihic ce determină incompetenţa psihică a persoanei de a acţiona critic şi predictiv privind consecinţele social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor şi obligaţiilor civile. ” Ocrotirea persoanei fizice 284 întrucât, sub celelalte aspecte, legea nu face distincţii după cum minorul ocrotit prin tutelă a împlinit sau nu 14 ani. Altfel spus, dispoziţiile noului Cod civil privitoare la tutela minorului reprezintă dreptul comun, fiind pe deplin aplicabile, în lipsa unei reglementări contrare, şi în cazul instituirii tutelei celui pus sub interdicţie. Ocrotirea persoanei fizice (minor sau major) prin tutelă se realizează de către tutore, care poate fi desemnat sau numit, precum şi de consiliul de familie, ca organ consultativ. Reprezintă o excepţie, în sensul că nu i se numeşte un tutore, minorul cu vârsta între 14 şi 18 ani pus sub interdicţie, care continuă să rămână sub ocrotirea părinţilor, până la împlinirea vârstei majoratului. În cazul în care minorul se află sub ocrotirea părintească, nu se constituie nici consiliul de familie. Consiliul de familie – instituţie în bună măsură nouă reglementată de Legea nr. 287/2009 – poate fi constituit, doar la cererea persoanelor interesate, de către instanţa de tutelă, care va exercita atribuţiile acestuia, în situaţia în care consiliul de familie nu se constituie (art. 108 n. C. civ.). Într-un comentariu2 al Codului civil din 1864, se făcea observaţia că „inspirându-se din vechea legiuire moldovenească şi mai cu seamă din rolul ce-l avea Comisia epitropicească, codul nostru civil n-a mărginit atribuţiile instanţei judiciare tutelare la compunerea şi convocarea consiliului de familie şi la controlul deliberărilor sale în cazurile în care ele sunt supuse omologării, ci i-a conferit puterea de a se substitui consiliului de familie şi de a îndeplini ea lucrarea pe care consiliul ar trebui să o îndeplinească în toate cazurile în care, din cauza dificultăţilor de întrunire a consiliului, interesele minorului sunt în suferinţă.” În acest context, se atrăgea, însă, atenţia că „în cazurile în care Justiţia se substituie consiliului de familie, lucrarea ei are acelaşi caracter juridic ca şi o deliberare a consiliului, şi este ca atare supusă […] contestării din partea tutorelui sau a membrilor consiliului sau a rudelor şi afinilor, în scopul de a opri aducerea la îndeplinire a măsurii luate de instanţa judiciară tutelară care s-a substituit consiliului de familie.” În reglementarea noului Cod civil, consiliul de familie are, aşa cum am arătat, un rol preponderent consultativ, activitatea sa concretizându-se cel mai adesea în avize. Totuşi, consiliul de familie poate hotărî, de exemplu, în condiţiile art. 148 n. C. civ., asupra sumei anuale necesare pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale, după cum poate modifica această sumă, aducând, de îndată, decizia sa la cunoştinţa instanţei de tutelă. Din interpretare dispoziţiilor art. 108 alin. (2) şi (3) şi art. 128 alin. (1) n. 2 74-75. M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil român, Ed. All, Bucureşti, 1998, p. Lucia Uţă 285 C. civ., în opinia noastră, rezultă că ori de câte ori persoanele interesate (minorul, dacă a împlinit vârsta de 14 ani, tutorele desemnat, orice altă persoană care are cunoştinţă de situaţia minorului) nu cer constituirea consiliului de familie, atribuţiile sale sunt preluate de instanţa de tutelă. În cazul imposibilităţii constituirii consiliului de familie, în condiţiile art. 132 n. C. civ., tutorele poate cere instanţei de tutelă autorizaţia de a exercita singur tutela. Procedurile privind ocrotirea persoanei fizice sunt de competenţa instanţei de tutelă3 şi sunt guvernate de principiul celerităţii. Ocrotirea persoanelor fizice care au capacitate de exerciţiu deplină, dar care se află într-o situaţie specială din cauza bătrâneţii, a bolii sau a altor motive prevăzute de lege, astfel încât nu îşi pot administra bunurile şi nu îşi pot apăra interesele în condiţii corespunzătoare, se realizează prin curatelă. Ocrotirea persoanei fizice prin curatelă, având caracter de excepţie, se realizează numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege (art. 109 n. C. civ.). II. Tutela minorului 1. Noţiunea de tutelă „Tutela minorului” este reglementată în noul Cod civil la Capitolul II al Titlului III „Ocrotirea persoanei fizice” din Cartea I „Despre persoane”, organizat în şase secţiuni a căror ordine o vom urma în cuprinsul prezentului studiu, şi anume: deschiderea tutelei; tutorele; consiliul de familie; exercitarea tutelei; controlul exercitării tutelei; încetarea tutelei. 3 Cu privire la instanța de tutelă, a se vedea art. 229 din Legea nr. 71/2011, cu trimitere la art. 265 din Legea nr. 287/2009, art. III pct. 27-29 din O.U.G. nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 696 din 30 septembrie 2011, precum și art. VIII din Legea nr. 60/2012 privind aprobarea Ordonantei de urgență a Guvernului nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 255, din 17 aprilie 2012. Prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 749 din 18 octombrie 2011 pentru modificarea și completarea Regulamentului de ordine interioară al instanțelor judecătorești, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005, publicată în M. Of. nr. 836 din 25 noiembrie 2011, au fost completate art. 83 alin. (1) – sub aspectul ținerii Registrului privind persoanele ocrotite - și art. 961 privind exercitarea atribuțiilor instanței de tutelă. 286 Ocrotirea persoanei fizice În doctrina juridică, tutela minorului a fost definită ca mijloc juridic de ocrotire a minorului lipsit de ocrotirea părintească 4, sarcină gratuită şi obligatorie, în virtutea căreia o anumită persoană, denumită tutore, este chemată să exercite drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de un copil minor, ai cărui părinţi sunt decedaţi sau în imposibilitate permanentă de aşi exercita atribuţiile5 sau ca ansamblu al dispoziţiilor legale prin care copilul, lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi, ori care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora, este ocrotit de către tutore. 6 Rezultă, aşadar, că noţiunea de tutelă are mai multe sensuri, şi anume:  instituţie juridică cuprinzând ansamblul dispoziţiilor legale care reglementează regimul ocrotirii unor minori de către alte persoane decât părinţii lor, sub controlul instanţei de tutelă;  sarcină, în principiu gratuită şi obligatorie, în virtutea căreia o persoană, numită tutore, este chemată a exercita drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de un minor, ai cărui părinţi, din motivele prevăzute de lege, se află în imposibilitate de a-l ocroti; - activitatea de ocrotire a persoanei realizată de tutore şi de consiliul de familie, ca organ consultativ (ce poate fi substituit, în condiţiile legii, de instanţa de tutelă), în vederea asigurării protecţiei unor minori. 7 Considerăm că trebuie subliniat meritul definiţiilor date tutelei, care evidenţiază natura juridică complexă a instituţiei, de măsură de ocrotire pentru persoana faţă de care se instituie tutela, pe de o parte, şi de sarcină gratuită şi obligatorie pentru tutore, pe de altă parte. În reglementarea noului C. civ. putem reţine aceleaşi caractere juridice ale tutelei, privită ca sarcină, şi anume: legalitatea, în sensul că instituirea tutelei, cazurile de deschidere, desemnarea sau numirea tutorelui, conţinutul ocrotirii prin tutelă, încetarea tutelei sunt stabilite de lege, prin norme imperative8; obligativitatea, în sensul că persoana numită tutore nu poate refuza această sarcină decât în cazurile prevăzute de lege 9; 4 Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Edit. şi Presă „Şansa” S. R. L., Bucureşti, 1992, p. 294; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 377. 5 I. R. Urs, C. Todică, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică, Ed. Universitară, Bucureşti, 2007, p. 176. 6 D. Lupaşcu, I. Pădurariu, Dreptul familiei, ed. A V-a amendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 379. 7 M. N. Costin, I. Leş, M. Şt. Minea, C. M. Costin, S. Spinei, Dicţionar de procedură civilă, ed. A 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, p. 895. 8 Ibidem. 9 G. Boroi, op. cit., p. 377. Lucia Uţă 287 gratuitatea, trăsătură de natura, iar nu de esenţa tutelei; personalitatea, caracterul intuitu personae al unei atari sarcini a tutorelui.10 În ce priveşte generalitatea11, aceasta apare ca o trăsătură a tutelei privită ca măsură de ocrotire, ce se desprinde din aceea că tutela se instituie ori de câte ori minorul este lipsit de ocrotirea părintească. „Sarcina de tutore - observa profesorul M. B. Cantacuzino - este o sarcină publică, «un munus publicum», nu în înţelesul dreptului public nici ale unei relaţii cu calitatea de cetăţean, ci în înţelesul noţiunii de ordine publică în raporturile de drept privat; de unde rezultă că, în afară de cazurile de scutire limitativ determinate de lege, sarcina de tutore este obligatorie, - că puterile şi atribuţiile unui tutore nu pot fi altele decât acele determinate de lege, - că tutorele nu poate fi supus unui alt mod de gestiune, de abilitare, de control şi de răspundere decât acel reglementat de lege, - şi că tutorele nu poate să fie numit cu termen sau sub condiţie.”12 Dispoziţiile noului C. civ. consacră expres, în cadrul Secţiunii a 2-a „Tutorele”, două dintre trăsăturile la care ne-am referit, respectiv gratuitatea şi personalitatea tutelei. 13 Potrivit dispoziţiilor art. 122 n. C. civ., tutela este o sarcină personală. Cu toate acestea, instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, poate, ţinând seama de mărimea şi compunerea patrimoniului minorului, să hotărască încredinţarea administrării acestuia ori doar a unei părţi a patrimoniului, unei persoane fizice sau unei persoane juridice specializate. În acest caz, sunt aplicabile dispoziţiile privind administrarea bunurilor altuia. Prin excepţie, latura personală a ocrotirii poate fi separată, în anumite împrejurări, de cea patrimonială, situaţie în care administrarea patrimoniului sau a unei fracţiuni din patrimoniul minorului poate fi încredinţată chiar unei persoane juridice. O asemenea derogare de la regula unicităţii tutorelui era permisă şi în reglementarea C. civ. din 1864. Soluţia este apropiată de cea consacrată la art. 405 alin. (2) din C. civ. francez, care permite, de asemenea, scindarea celor două laturi ale ocrotirii – personală şi patrimonială – şi exercitarea sarcinilor divizate de persoane diferite. Legea franceză interzice expres transferul bunurilor şi drepturilor minorului într-un patrimoniu fiduciar. L. Radu, Participanții la procedura ocrotirii persoanei fizice prin tutelă în reglementarea noului Cod civil, în Revista Română de Jurisprudență nr. 5/2011, p. 229230; A. Rădoi, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C. H. Beck, București, 2012, p. 130-131. 11 I. R. Urs, C. Todică, op. cit., p. 177. 12 M. B. Cantacuzino, op. cit., p. 67. 13 C. civ. francez stabileşte, la art. 407, caracterul personal al tutelei, sarcină ce nu poate fi transmisă moştenitorilor tutorelui. 10 Ocrotirea persoanei fizice 288 Bunurile dobândite de minor cu titlu gratuit, în lipsă de stipulaţie contrară a testatorului sau donatorului, nu sunt supuse administrării de către tutore. Ele vor fi administrate, fie de un curator numit de instanţa de tutelă, fie de persoana desemnată de testator sau donator. [art. 142 alin. (2) n. C. civ. ] Totodată, în conformitate cu prevederile art. 123 n. C. civ., similare celor înscrise la art. 121 C. fam., tutela este o sarcină gratuită. Prin excepţie, tutorele poate fi îndreptăţit, pe perioada exercitării sarcinilor tutelei, la o remuneraţie ce nu poate depăşi 10% din veniturile produse de bunurile minorului, care se stabileşte, se modifică sau se suprimă de instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, ţinând seama de munca depusă de tutore în administrarea averii minorului, precum şi de starea materială a minorului şi a tutorelui. 2. Deschiderea tutelei Din formularea art. 110 n. C. civ., privind cazurile de instituire a tutelei, rezultă caracterul subsidiar al acestei măsuri de ocrotire, care poate fi luată doar faţă de minorul lipsit de ocrotirea ambilor părinţi. 14 Astfel cum s-a arătat în doctrină, mijlocul juridic obișnuit de ocrotire a minorului este prin părinți, prin exercitarea autorității părintești. 15 Pentru a fi instituită măsura de ocrotire a tutelei, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii: măsura să privească o persoană minoră (fără a prezenta relevanţă dacă aceasta este lipsită de capacitate de exerciţiu ori are capacitate de exerciţiu restrânsă); persoana minoră să fie lipsită - temporar sau definitiv - de ocrotirea ambilor părinţi; lipsa de ocrotire 14 Şi în reglementarea anterioară, potrivit art. 40 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004), text abrogat prin art. 230 lit. x) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, norma legală era în sensul că „(1) Tutela se instituie în situaţia în care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că este în interesul copilului instituirea unei tutele. ” Conform art. 390 C. civ. francez, „La tutelle s'ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l'exercice de l'autorité parentale. Elle s'ouvre, aussi, à l'égard d'un enfant dont la filiation n'est pas légalement établie. Il n'est pas dérogé aux lois particulières qui régissent le service de l'aide sociale à l'enfance. ” 15 A. Rădoi, op. cit., p. 118. Lucia Uţă 289 părintească să fie urmarea faptului că părinţii se află în situaţiile prevăzute de lege, adică sunt decedaţi; sunt necunoscuţi; sunt decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti; sunt puşi sub interdicţie judecătorească; sunt dispăruţi sau sunt declaraţi judecătoreşte morţi; la încetarea adopţiei, dacă părinţii nu redobândesc drepturile şi obligaţiile părinteşti și instanţa de tutelă hotărăște în sensul că instituirea tutelei este măsura de ocrotire cea mai potrivită cu interesul persoanei ocrotite. Reglementând efectele încetării adopţiei, noul Cod civil prevede la art. 482 alin. (1) că, la încetarea adopţiei, părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti, cu excepţia cazului când instanţa hotărăşte că este în interesul superior al copilului să instituie tutela sau o altă măsură de protecţie a copilului, în condiţiile legii. 16 Nu este necesar ca ambii părinţi să se afle în aceeaşi situaţie (de exemplu, ambii să fie decedaţi), dacă, din motivele mai sus menţionate, care privesc fie pe unul, fie pe celălalt părinte, minorul este lipsit de ocrotirea ambilor. În opinia noastră poate fi luată măsura de ocrotire a tutelei şi faţă de minorul căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, a cărui căsătorie a fost anulată, dacă minorul a fost de rea-credință la încheierea căsătoriei. Minorul poate dobândi capacitate deplină de exerciţiu, potrivit art. 39 alin. (1) n. C. civ., prin căsătorie. Căsătoria între tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa este oprită de lege (art. 275 n. C. civ.), sub sancţiunea nulităţii relative (art. 300 n. C. civ.). În cazul în care căsătoria este anulată, indiferent de cauza de anulare, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, potrivit dispoziţiilor art. 39 alin. (2) n. C. civ., păstrează capacitatea deplină de exerciţiu. Per a contrario, persoana care s-a căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, dacă nu a fost de bună-credinţă17 la încheierea căsătoriei (a fost de rea-credinţă), în cazul în care căsătoria este anulată înainte ca 16 Având în vedere că adopţia încetează prin desfacerea sau ca urmare a declarării nulităţii acesteia, iar desfacerea este incidentă numai în cazul în care adoptatorii au decedat, caz în care se va încuviinţa o nouă adopţie, instituirea tutelei poate interveni, practic, numai ca urmare a declarării nulităţii adopţiei. (T. Bodoaşcă, Contribuţia la stadiul condiţiilor în care poate fi instituită tutela copilului în reglementarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în Dreptul nr. 3/2005, p. 56) 17 Potrivit dispoziţiilor art. 14 n. C. civ., astfel cum a fost modificat prin Legea de punere în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind noul Cod civil „(1) Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. (2) Buna-credinţă se prezumă până la proba contrară. ” Ocrotirea persoanei fizice 290 aceasta să fi ajuns la vârsta majoratului, va reveni la situaţia pe care o avea înainte de încheierea căsătoriei, aceea de minor cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Tutela se instituie de instanţa de tutelă, înştiinţată de persoanele prevăzute la art. 111 n. C. civ., de îndată ce acestea au aflat despre existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească. Au obligaţia de a înştiinţa instanţa de tutelă: persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul; serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale; instanţele judecătoreşti, cu prilejul condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti; organele administraţiei publice locale, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană. Obligația sesizării instanței de tutelă este prevăzută individual în sarcina persoanelor anterior menționate. 18 Legiuitorul stabileşte în mod expres această obligaţie în sarcina moştenitorilor majori ai tutorelui minorului. Dacă moştenitorii sunt minori, înştiinţarea instanţei se tutelă se poate face de persoanele prevăzute la art. 111, precum şi de orice persoană interesată. [art. 157 alin. (1) şi (3)] Astfel cum s-a observat în doctrină cu privire la formularea dispoziţiilor art. 115 C. fam., sensul reglementării este acela de a nu stabili o ordine preferenţială, ci de a face o enumerare cât mai largă, din care să rezulte generalitatea obligaţiei pentru toate personale care au date despre existenţa unui minor fără ocrotire. 19 3. Ocrotirea minorului prin tutelă 3.1. Tutorele Regula instituită de art. 112 n. C. civ. este aceea a unicităţii tutorelui – persoană fizică. Prin urmare, cu excepţiile prevăzute de lege, poate fi numită tutore orice persoană fizică având capacitatea deplină de exerciţiu şi bune purtări. Cu toate acestea, administrarea patrimoniului minorului sau doar a unei părţi a patrimoniului poate fi încredinţată, în condiţiile art. 122 n. C. civ., unei persoane fizice sau unei persoane juridice specializate. Sarcina tutelei mai poate fi îndeplinită concomitent de soţi, în condițiile 18 L. Radu, op. cit., p. 226-227. P. Truşcă, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizică. Persoana juridică, ed. A III-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 338. 19 Lucia Uţă 291 art. 258 alin. (4) n. C. civ., dacă au fost numiţi împreună. Dispoziţiile privind autoritatea părintească sunt aplicabile în mod corespunzător. [art. 135 alin (1)] În cazul fraţilor lipsiţi de ocrotirea părintească, regula este în sensul că sarcina tutelei, pentru toţi, va fi îndeplinită de aceeaşi persoană sau de soţi. [art. 113 alin. (2) n. C. civ. ] În analizarea situației de fapt, instanța va avea în vedere, însă, interesul fiecăruia dintre minorii în cauză. 20 Nu pot avea calitatea de tutore persoanele care se găsesc în vreuna dintre situaţiile enumerate limitativ de art. 113 n. C. civ., respectiv: minorul, persoana pusă sub interdicţie judecătorească sau cel pus sub curatelă; cel decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări reţinute ca atare de către o instanţă judecătorească21; cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condiţiile art. 158 (dacă a săvârşit un abuz, o neglijenţă gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum şi dacă nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător sarcina); cel aflat în stare de insolvabilitate; cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morţii, autoritatea părintească. Dacă aceste impedimente există şi sunt cunoscute în momentul numirii tutorelui, persoana care se află în vreuna dintre situaţiile prevăzute de lege nu poate fi numită tutore. De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 113 alin. (2) n. C. civ., dacă una dintre aceste împrejurări, fie survine în timpul tutelei, fie este descoperită în timpul tutelei, deşi exista anterior deschiderii tutelei, tutorele incompatibil va fi îndepărtat. Din interpretarea textului legal mai sus menţionat, care nu face distincţie după cum tutorele incompatibil a fost numit de instanţa de tutelă în lipsa unui tutore desemnat sau tutorele a fost desemnat de către părintele minorului, se poate conchide, credem noi, că survenienţa sau descoperirea unei cauze de incompatibilitate în timpul tutelei are ca efect îndepărtarea de la tutelă a persoanei incompatibile, în toate situaţiile. Desemnarea tutorelui, deşi nu se regăsea în reglementarea C. fam., nu este cu totul nouă. Astfel, în sistemul C. civ. din 1864, părintele putea A. Rădoi, op. cit., p. 123. În acest sens, pentru dezvoltări, L. Radu, op. cit., p. 228. Relele purtări pot fi reținute fie printr-o hotărâre judecătorească anterioară, fie chiar de instanța de tutelă, ca urmare a analizării condițiilor privind capacitatea de a fi tutore. (A. Rădoi, op. cit., p. 124) 20 21 292 Ocrotirea persoanei fizice desemna prin testament o persoană pentru a fi tutore. 22 În doctrină, s-a arătat că, din coroborarea dispozițiilor art. 114 cu acelea ale art. 118 din noul Cod civil (conform cărora instanța de tutelă numește tutorele numai în lipsa unui tutore desemnat), se desprinde concluzia potrivit cu care regula în materie este reprezentată de desemnarea tutorelui de către părinți, iar excepția numirea sa de către instanță. 23 Atunci când este desemnat de părinte, într-o opinie, instanței de tutelă nu i-ar mai reveni, în mod normal, nicio atribuție, menționarea acesteia în cuprinsul art. 114 alin. final nefiind corelată cu celelalte alineate ale articolului. 24 Recunoașterea posibilității desemnării tutorelui de către părinte atrage stabilirea de noi responabilități în sarcina notarului public, atribuțiile conferite acestuia rezultând din modificările și completările aduse Legii nr. 36/1995. Și C. civ. francez recunoaşte dreptul părinţilor de a alege tutorele, fie prin testament, fie printr-o declaraţie specială dată în faţa notarului (art. 403). Tutorele desemnat nu are obligaţia de a accepta această sarcină. 25 Din economia noului C. civ. se desprinde concluzia că desemnarea 22 „Din dispoziţiile art. 349 Cod civil [n.n. – de la 1864], care prevede că cel din urmă dintre părinţii care încetează din viaţă are dreptul de a alege, prin testament sau act autentic, un tutore pentru minorii săi copii, rezultă că legiuitorul a înţeles să acorde părinţilor care se găsesc în situaţia mai sus arătată, posibilitatea de a institui un tutore în oricare din aceste două moduri şi prin urmare, atunci când a enumerat între aceste moduri şi testamentul, a înţeles numai ca instituirea să se facă în forma prevăzută pentru testamente, fără însă a condiţiona valabilitatea unei asemenea instituiri de cuprinderea ei într-un testament prin care să se dispună şi asupra bunurilor. ” (ÎCCJ, Secţiunea I, dec. civ. nr. 678 din 11 mai 1937, în Buletinul deciziunilor pronunţate în anul 1937, Vol. LXXIV, Partea I, Monitorul Oficial şi Imprimeriile Statului, 1939, Bucureşti, p. 365-368) 23 A. Rădoi, op. cit., p. 125. 24 L. Radu, op. cit., p. 227. 25 „Le droit individuel de choisir un tuteur, qu'il soit ou non parent du mineur, n'appartient qu'au dernier vivant des père et mère s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'autorité parentale. Cette désignation ne peut être faite que dans la forme d'un testament ou d'une déclaration spéciale devant notaire. Elle s'impose au conseil de famille à moins que l'intérêt du mineur commande de l'écarter. Le tuteur désigné par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle. ” Este ineficace desemnarea tutorelui printr-un înscris care nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi considerat valabil ca testament (Civ. 1-re, 24 oct. 1995, Bull. Civ. I, nr. 373, Defrénois 1996, 999). Cu toate acestea, se recunoaşte posibilitatea încredinţării educaţiei copilului unei persoane astfel desemnate (Civ. 1-re, 28 avr. 1982, Bull., civ. I, nr. 150). Lucia Uţă 293 tutorelui reprezintă manifestarea de voinţă a părintelui, exprimată fie prin act unilateral26 - inter vivos sau mortis causa (testament) -, fie prin consimţământul dat la încheierea unui contract de mandat cu persoana care urmează a fi numită tutore. Actele inter vivos, unilaterale sau bilaterale, trebuie să îmbrace, ad validitatem, forma autentică. Cu toate acestea, potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, desemnarea poate fi revocată oricând de către părinte, indiferent dacă s-a făcut prin act unilateral sau bilateral, prin derogare de la principiul simetriei actelor juridice, nu numai printr-un înscris autentic, ci şi printr-un înscris sub semnătură privată. Înscrisul prin care se revocă persoana desemnată pentru a fi numită tutore se va înscrie în registrul prevăzut la art. 1. 046 privind înregistrarea testamentului autentic sau la art. 2. 033, privind publicitatea revocării procurii autentice notariale, după caz. 27 Notarul public sau instanţa de tutelă, după caz, are obligaţia să verifice în registrele dacă persoana desemnată pentru a fi tutore nu a fost revocată. În lipsa vreunei distincţii, din formularea art. 114 alin. (1) n. C. civ., după părerea noastră, ar rezulta că desemnarea tutorelui este posibilă în oricare dintre situaţiile care atrag instituirea tutelei. Comportă discuţii însă, situaţia desemnării făcute de părintele pus sub interdicţie sau decăzut din drepturile părinteşti. Potrivit dispoziţiilor alin. (2) al art. 114, desemnarea făcută de părintele care, în momentul morţii, era decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub 26 Potrivit dispoziţiilor art. 1324 n. C. civ., „este unilateral actul juridic care presupune numai manifestarea de voinţă a autorului său”, adică o singură voinţă, spre deosebire de contract, care, conform art. 1166 „este acordul de voinţe dintre două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic. ” 27 Conform art. 1046 n. C. civ., astfel cum a fost modificat prin Legea pentru punerea în aplicarea a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, „în scop de informare a persoanelor care justifică existenţa unui interes legitim, notarul care autentifică testamentul are obligaţia să îl înscrie, de îndată, în Registrul naţional notarial ţinut în format electronic, potrivit legii. Informaţii cu privire la existenţa unui testament se pot da numai după decesul testatorului. ” Art. 2033 n. C. civ. astfel cum a fost modificat prin Legea pentru punerea în aplicarea a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, dispune în sensul că „(1) Dacă procura a fost dată în formă autentică notarială, în vederea informării terţilor, notarul public căruia i se solicită să autentifice revocarea unei asemenea procuri este obligat să transmită, de îndată, revocarea către Registrul naţional notarial, ţinut în format electronic, potrivit legii. (2) Notarul public care autentifică actul pentru încheierea căruia a fost dată procura are obligaţia să verifice la Registrul naţional notarial dacă acea procură a fost revocată. (3) Dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile şi în cazul autentificărilor realizate de misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale României. ” 294 Ocrotirea persoanei fizice interdicţie judecătorească este lipsită de efecte. Ne punem întrebarea dacă referirea legiuitorului la existenţa unei asemenea situaţii „în momentul morţii” trebuie interpretată în sensul că actul prin care este desemnat tutorele de către părinte - indiferent dacă este vorba despre un act unilateral sau bilateral, inter vivos sau morits causa - este lipsit de efecte:1. atât în situaţia în care părintele şi-a exprimat voinţa pentru desemnarea tutorelui după ce a fost decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub interdicţie judecătorească, stare care dăinuie până la moartea sa, cât şi în cazul în care, după desemnarea tutorelui, părintele este decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub interdicţie, situaţie care se menţine până la moartea sa, ori, dimpotrivă, 2. legiuitorul a avut în vedere numai ineficacitatea desemnării făcute după decăderea din drepturile părinteşti sau punerea sub interdicţie, când această stare subzistă până la moartea părintelui. În ce ne priveşte, considerăm că, în toate situaţiile, este lipsit de efecte actul prin care este desemnat tutorele, dacă, la data decesului, părintele care a făcut desemnarea era pus sub interdicţie judecătorească sau decăzut din drepturile părinteşti, cazuri în care acesta nu mai exercită autoritatea părintească, fiind incidente dispoziţiile art. 507 şi 511 n. C. civ. Existenţa unui act de desemnare care îndeplineşte toate condiţiile de validitate cerute de lege nu conduce automat la dobândirea calităţii de tutore, fiind necesară, chiar şi în această ipoteză, astfel cum rezultă din formularea art. 114 alin. (1) ultima teză, parcurgerea procedurii de numire.28 În cazul încheierii unui contract de mandat între părinte şi persoana desemnată pentru a fi numită tutore, nu sunt aplicabile dispoziţiile de la mandat privind renunţarea mandatarului (art. 2034 n. C. civ.), ci acelea speciale ale art. 120 n. C. civ. privind refuzul continuării tutelei. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 119 n. C. civ., atunci când desemnarea tutorelui s-a făcut prin contract de mandat, cel desemnat tutore nu poate refuza numirea decât pentru motivele prevăzute la art. 120 alin. (2). Nu sunt incidente, după părerea noastră, nici prevederile art. 2030 n. C. civ., potrivit cărora mandatul încetează, între altele, prin moartea ori incapacitatea mandantului, dispoziţia de excepţie din materia tutelei având caracter derogator, astfel încât aplicarea ei se va face cu prioritate. Persoana desemnată pentru a fi numită tutore nu poate fi înlăturată de instanţă decât cu acordul său. Acordul nu este necesar dacă persoana desemnată se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 113 sau dacă, prin numirea sa, interesele minorului ar fi periclitate. 28 Conform art. 114 alin. (1) n. C. civ., ”(1) Părintele poate desemna prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, ori, după caz, prin testament, persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi. ” Lucia Uţă 295 [art. 116 alin. (1)] Instanţa de tutelă va hotărî, alegând între mai multe persoane cu vocaţie de a fi numite tutore şi care sunt în stare să îndeplinească această sarcină: 1. dacă au fost desemnate de către părinte, în condiţiile art. 114, mai multe persoane ca tutore, fără vreo preferinţă ori 2. dacă nu există tutore desemnat. (art. 115 și 118 n. C. civ.) Potrivit art. 118 n. C. civ., „în lipsa unui tutore desemnat, instanţa de tutelă numeşte cu prioritate ca tutore, dacă nu se opun motive întemeiate, o rudă sau afin ori un prieten al familiei minorului, în stare să îndeplinească această sarcină, ţinând seama, după caz, de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, de condiţiile materiale şi de garanţiile morale pe care le prezintă cel chemat la tutelă.” Legiuitorul nu stabileşte o ordine de preferinţă a persoanelor chemate la tutelă, care pot fi rudele, afinii sau prietenii familiei minorului. Alegerea va fi făcută între persoanele în stare să îndeplinească această sarcină şi în privinţa cărora nu se opun motive întemeiate. În opina noastră, pot fi considerate motive întemeiate şi cele prevăzute la art. 120 (privind refuzul continuării tutelei). Dacă există mai multe persoane care îndeplinesc aceste condiţii, vor fi utilizate criteriile subsidiare: relaţiile personale, apropierea domiciliilor (regula este în sensul că minorul pus sub tutelă are domiciliul la tutore), condiţiile materiale şi garanţiile morale. Instanţa de tutelă, credem noi, va aprecia, după caz, ponderea importanţei fiecăruia dintre criteriile enunţate. Numirea tutorelui se face de instanţa de tutelă în camera de consiliu, prin încheiere definitivă, cu acordul tutorelui şi după ascultarea obligatorie a minorului care a împlinit vârsta de 10 ani. Dacă nu există tutore desemnat şi instanţa de tutelă a constituit consiliul de familie, numirea tutorelui se face şi cu consultarea acestuia. Per a contrario, nu este necesară consultarea consiliului de familie atunci când există tutore desemnat (în cazul tutelei dative). Încheierea de numire se comunică în scris tutorelui şi se afişează la sediul instanţei de tutelă şi la primăria de la domiciliul minorului. Drepturile şi îndatoririle tutorelui încep a fi exercitate la data comunicării încheierii de numire, dată până la care instanţa de tutelă poate lua măsuri provizorii cerute de interesele minorului, putând chiar să numească un curator special. 29 29 Mai poate fi numit un curator special, în ipotezele menţionate la art. 150 (ori de câte ori între tutore şi minor se ivesc interese contrare, care nu sunt dintre cele care trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui; când din cauza bolii sau din alte motive tutorele este împiedicat să îndeplinească un act în numele minorului, în cadru procedurii succesorale), până la preluarea funcţiei de către noul tutore, în cazurile prevăzute la art. 157 (moartea tutorelui, când moştenitorii acestuia sunt minori) şi 158 (îndepărtarea Ocrotirea persoanei fizice 296 Tot ca măsură provizorie, instanţa de tutelă poate numi un tutore provizoriu, în condiţiile prevăzute de art. 116 alin. (2) şi (3), când cel desemnat tutore de părintele minorului este împiedicat temporar să îşi exercite atribuţiile (pentru cel mult 6 luni de la deschiderea tutelei). După încetarea împiedicării, instanţa de tutelă, fie numeşte tutore persoana desemnată, dacă aceasta cere, fie, în lipsa unei astfel de cereri, va numi un alt tutore, conform art. 118. Până la numirea noului tutore, ocrotirea minorului va fi asigurată de tutorele provizoriu. Cel numit tutore este dator să continue îndeplinirea sarcinilor tutelei. Poate refuza continuare tutelei: persoana care are vârsta de 60 de ani împliniţi; femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani, cel care creşte şi educă doi sau mai mulţi copii; cel care, din cauza bolii, a infirmităţii a felului activităţii desfăşurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar putea să îndeplinească această sarcină. Intervenţia uneia dintre aceste împrejurări în timpul tutelei nu conduce automat la înlocuirea tutorelui, ci îndreptăţeşte numai tutorele să ceară instanţei de tutelă înlocuirea. Până la soluţionarea cererii de înlocuire, tutorele are obligaţia de a continua îndeplinirea sarcinilor tutelei. 3.2. Consiliul de familie Constituirea consiliului de familie nu este obligatorie. Instanţa de tutelă poate constitui consiliul de familie, la cererea persoanelor interesate, iar nu din oficiu (cu excepţia situaţiilor în care minorul este ocrotit prin părinţi, prin darea în plasament sau prin alte măsuri de protecţie specială prevăzute de lege), pentru a supraveghea modul în care tutorele îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului. Altfel spus, consiliul de familie se poate constitui numai în cazul minorului ocrotit prin tutelă şi curatelă. Potrivit dispoziţiilor art. 17 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil30, dispoziţiile privitoare la consiliul de familie se aplică tutelei şi curatelei instituite după intrarea în vigoare a Codului civil. „Instituţia adunării de rude sau prieteni numită Consiliu de familie a fost împrumutată obiceiurilor germane şi introdusă pentru prima oară în legiuirea Moldovei prin o lege din 1840. Inspirându-se din această lege, codul nostru civil [cel din 1864] a modificat mai multe dispoziţii din legea tutorelui) ori pentru întocmirea dării de seamă generale şi predarea bunurilor care au fost în administrarea tutorelui conform art. 160 alin. (2) şi art. 161. 30 Publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. Lucia Uţă 297 franceză, suprimând pe deoparte participarea judecătorului de pace la deliberările consiliului precum şi instituţia subrogatului tutore ca agent de control, şi atribuind pe de altă parte atribuţii şi răspunderi mai întinse instanţelor judiciare tutelare, după modelul desfiinţatei comisie epitropicească (colegiul pupilar al germanilor) introdusă în Moldova prin o lege din 1845 şi care constituia un corp permanent însărcinat cu privegherea şi conducerea intereselor incapabilului.”31 Consiliul de familie este compus din 3 rude sau afini, ţinând seama de gradul de rudenie şi de relaţiile personale cu familia minorului. În lipsă de rude sau afini pot fi numite şi alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinţii minorului sau care manifestă interes pentru situaţia acestuia. 32 Altfel spus, dacă pentru numirea tutorelui nu se stabileşte o ordine de preferinţă între rude, afini sau prieteni, din consiliul de familie, vor face parte, cu prioritate, membrii familiei extinse (rude sau afini) mai apropiaţi în grad şi care se aflau în relaţii mai strânse cu părinţii minorului. Soţul şi soţia nu pot fi, împreună, membri ai aceluiaşi consiliu de familie. În aceleaşi condiţii, instanţa de tutelă numeşte şi 2 supleanţi, care, din formularea art. 132 n. C. civ., ar rezulta că îi pot înlocui pe membrii consiliului de familie (temporar), în cazul contrarietăţii de interese dintre aceştia şi minor. În doctrină, a fost exprimată opinia potrivit căreia numirea supleanților se face în vederea asigurării funcționării consiliului în situații de criză, când unul dintre membri se află în imposibilitate obiectivă de participare, iar întrunirea consiliului este absolut necesară (de exemplu, în cazul morții ori dispariției unui membru al consiliului de familie, până la înlocuirea acestuia - art. 127 n. C. civ. – sau în cazul îndepărtării unui membru al consiliului de 31 M. B. Cantacuzino, op. cit., p. 71. În sistemul C. civ. de la 1864, componenţa consiliului de familie nu era permanentă, ci putea fi schimbată de la o convocare la alta. Conform art. 399 C. civ. francez, „Le juge des tutelles désigne les membres du conseil de famille pour la durée de la tutelle. Le conseil de famille est composé d'au moins quatre membres, y compris le tuteur et le subrogé tuteur, mais non le juge. Peuvent être membres du conseil de famille les parents et alliés des père et mère du mineur ainsi que toute personne, résidant en France ou à l'étranger, qui manifeste un intérêt pour lui. Les membres du conseil de famille sont choisis en considération de l'intérêt du mineur et en fonction de leur aptitude, des relations habituelles qu'ils entretenaient avec le père ou la mère de celui-ci, des liens affectifs qu'ils ont avec lui ainsi que de la disponibilité qu'ils présentent. Le juge doit éviter, dans la mesure du possible, de laisser l'une des deux branches, paternelle ou maternelle, sans représentation. ” 32 Ocrotirea persoanei fizice 298 familie – art. 140 n. C. civ.). 33 Din nevoia unei unităţi şi continuităţi în supravegherea modului în care tutorele exercită sarcina tutelei, alcătuirea consiliului de familie nu se poate modifica în timpul tutelei, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege şi anume: 1. în cazul prevăzut de art. 131 n. C. civ. (când consiliul de familie este înlocuit în totalitate); 2. când interesele minorului impun o astfel de schimbare şi 3. când este necesară completarea consiliului de familie, din cauza morţii sau dispariţiei unuia dintre membrii săi. Tutorele nu poate fi membru în consiliul de familie. Dispoziţiile referitoare la situaţiile de incompatibilitate a tutorelui, precum şi la cazurile când acesta poate refuza continuarea tutelei (urmând a fi înlocuit) produc în mod corespunzător efecte şi în privinţa membrilor consiliului de familie. Este interzisă, sub sancţiunea nulităţii relative, încheierea de acte juridice între membrii consiliului de familie, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte, dispoziţiile art. 147 n. C. civ. fiind aplicabile în mod corespunzător. Cu prilejul întocmirii inventarierii, membrii consiliului de familie sunt ţinuţi să declare în scris creanţele, datoriile sau alte pretenţii pe care le au faţă de minor. Declaraţiile se consemnează în procesu-verbal de inventariere. Dacă au cunoscut şi nu au declarat creanţele sau alte pretenţii proprii faţă de minor, se prezumă că au renunţat la ele. Prezumţia considerăm că este una relativă, în sensul că este admisă dovada contrară. Creanţele pe care le au asupra minorului membrii consiliului de familie pot fi plătite voluntar numai cu autorizarea instanţei de tutelă, în condiţiile art. 140 alin. (4) n. C. civ. Prima convocare, în vederea constituirii consiliului de familie, a persoanelor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi membri se face, la domiciliul minorului, de către instanţa de tutelă, din oficiu [menţiune aflată în contradicţie cu dispoziţiile art. 108 alin. (2) n. C. civ. ] ori la sesizarea minorului, dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat sau a altor persoane care au cunoştinţă despre situaţia minorului. Numirea membrilor consiliului de familie se face cu acordul acestora, după ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani. După constituirea consiliului de familie, convocările trebuie făcute cu cel puţin 10 zile înaintea fiecărei întruniri (dacă nu se obţine acordul unanim al membrilor consiliului de familie pentru un termen mai scurt) de către tutore, din propria iniţiativă sau la cererea oricăruia dintre membrii consiliului de familie, a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani sau a instanţei de tutelă. Din formularea textului, rezultă că numai tutorele poate face convocarea consiliului de familie, fie atunci când el însuşi consideră 33 L. Radu, op. cit., p. 231. Lucia Uţă 299 necesar, fie la cererea unuia dintre membrii consiliului de familie, a minorului cu capacitate restrânsă de exerciţiu sau a instanţei de tutelă. În toate cazurile, prezenţa tuturor membrilor consiliului de familie (personal sau prin reprezentant) acoperă neregularitatea convocării. Legea nu prevede care este sancţiunea aplicabilă în cazul în care această neregularitate nu se acoperă. Şedinţele consiliului de familie se ţin la domiciliul minorului. Conform art. 137 alin. (1) n. C. civ., minorul pus sub tutelă are domiciliul la tutore. În cazul în care convocarea a fost făcută la solicitarea instanţei de tutelă, şedinţa se ţine la sediul acesteia. Discutabilă ni se pare reglementarea înscrisă la alin. (2) al art. 129, în conformitate cu care „cei convocaţi sunt obligaţi să se prezinte personal la locul indicat în actul de convocare. În cazul în care aceştia nu se pot prezenta, ei pot fi reprezentaţi de persoane care sunt rude sau afini cu părinţii minorului, dacă aceste persoane nu sunt desemnate sau convocate în nume propriu ca membri ai consiliului de familie. Soţii se pot reprezenta reciproc.” Din economia textului rezultă că membrii consiliului de familie pot fi reprezentaţi doar în situaţii de excepţie, dacă nu se pot prezenta la întrunirea convocată. S-ar fi impus, în opinia noastră, o precizare în sensul că imposibilitatea prezentării trebuie să fie justificată de motive temeinice. Reprezentantul poate fi o rudă sau un afin - cu condiţia să nu fie ei înşişi membri ai consiliului de familie - ori soţul membrului consiliului de familie care absentează. Dacă, pentru membrii consiliului de familie, noul Cod civil face trimitere la dispoziţiile privind incompatibilitatea tutorelui, pentru reprezentant legea nu stabileşte vreo condiţie (nici măcar privind capacitatea) şi nici vreo posibilitate de cenzură a instanţei de tutelă, care să verifice dacă, prin participarea unei alte persoane la întrunirea consiliului de familie, interesele minorului sunt periclitate. De asemenea, nu se stabileşte nicio limită sub aspectul frecvenţei situaţiilor în care un membru al consiliului de familie poate lipsi de la întrunirile convocate, vreo sancţiune pentru situaţiile în care absenţele sunt frecvente şi dezinteresul evident, după cum nu se reglementează expres o formă a împuternicirii sau o evidenţă a situaţiilor în care membrii consiliului de familie sunt reprezentaţi la şedinţe.34 O asemenea conduită credem că poate justifica înlocuirea acelui membru al consiliului de familie, măsura fiind cerută de interesele minorului. Consiliul de familie este prezidat de persoana cea mai înaintată în vârstă, spre deosebire de soluţia promovată în dreptul francez, unde 34 În sistemul C. civ. anterior, convocarea nu se putea refuza, iar instanţa avea posibilitatea de a aplica o amendă membrilor consiliului de familie, în caz de absenţă nemotivată. Reprezentarea era posibilă doar în temeiul unui mandat special. Ocrotirea persoanei fizice 300 consiliul de familie este prezidat de judecătorul tutelelor. Regulile privitoare la tutela minorului care nu a împlinit 14 ani, inclusiv sub aspectul rolului consiliului de familie, se aplică, în măsura în care legea nu dispune altfel, şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie. Suplimentar, în cazul tutelei interzisului, legiuitorul stabileşte în mod expres atribuţii în sarcina consiliului de familie. 35 În concepţia noului C. civ., spre deosebire de reglementarea C. civ. din 1864 ori de cea a C. civ. francez, rolul consiliului de familie este consultativ. Consiliul de familie dă preponderent avize consultative, la solicitarea tutorelui sau a instanţei de tutelă şi ia decizii36, în cazurile prevăzute de lege, cu ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani. Pentru valabilitatea avizului sau deciziei este necesar votul majorităţii membrilor consiliului de familie, adică votul a cel puţin doi dintre cei trei membri ai consiliului de familie, care trebuie să fie cu toţii prezenţi, fie personal, fie prin reprezentant, la întrunirea în cadrul căreia să dă avizul sau ia decizia. Deciziile consiliului de familie trebuie motivate 37 şi se consemnează într-un registru special constituit, care se ţine de unul dintre membri, desemnat în acest scop de instanţa de tutelă. Actele încheiate de tutore în lipsa avizului consultativ sunt anulabile, în timp ce încheierea actului cu nerespectarea avizului atrage numai răspunderea tutorelui. Atribuţiile consiliului de familie sunt următoarele:  este consultat, dacă s-a constituit, la numirea tutorelui, în lipsa unui tutore desemnat [art. 119 alin. (3)];  poate cere instanţei de tutelă, fie la numirea, fie în timpul tutelei, ca tutorele să dea garanţii reale sau personale, dacă interesele minorului cer o astfel de măsură (art. 117);  dă avizul cu privire la încredinţarea administrării patrimoniului minorului sau a unei părţi a acestuia, potrivit legii, unei persoane fizice sau unei persoane juridice specializate [art. 122 alin. (2)];  dă avizul pentru stabilirea, modificarea sau sistarea remuneraţiei Astfel, potrivit art. 174 alin. (2) n. C. civ., „instanţa de tutelă, luând avizul consiliului de familie şi consultând un medic de specialitate, va hotărî, ţinând seama de împrejurări, dacă cel pus sub interdicţie judecătorească va fi îngrijit la locuinţa lui sau într-o instituţie sanitară. ” 36 De exemplu, în situaţia prevăzută de art. 148 alin. (1) sau în cazul prevăzut de art. 131 n. C. civ. 37 Potrivit C. civ. anterior, nu era necesar ca hotărârile consiliului de familie să fie motivate, afară de cazurile expres prevăzute de lege (art. 388, art. 1763 şi art. 401). De asemenea, când hotărârea nu era luată în unanimitate, fiecare membru al consiliului de familie trebuia să-şi arate părerea – art. 638. 35 Lucia Uţă        301 tutorelui[art. 123 alin. (2)]; avizează măsurile privind persoana minorului luate de tutore, cu excepţia măsurilor care au caracter curent (art. 136); participă la întocmirea inventarului bunurilor minorului (art. 140); dă avizul pentru actele de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, actele de renunţe la drepturile patrimoniale ale minorului, precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare făcute de tutore în numele minorului care nu a împlinit 14 ani [art. 144 alin. (2)]; poate exercita acţiunea în anularea actelor făcute de tutore, în condiţiile art. 144 alin. (3) şi 146 alin. (4); dă avizul pentru actele care depăşesc dreptul de administrare făcute de minorul care a împlinit 14 ani [art. 146 alin. (2)] stabileşte/modifică suma anuală necesară pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale [art. 148 alin. (1)]; indică banca la care să fie depuse sumele de bani care depăşesc nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi instrumentele financiare [art. 149 alin. (1)]. 3.3. Instanţa de tutelă Instanţa de tutelă conduce tutela şi exercită un control efectiv şi continuu asupra modului în care tutorele şi consiliul de familie îşi îndeplinesc atribuţiile cu privire la minor şi bunurile acestuia, colaborând în acest scop cu autorităţile administraţiei publice, cu instituţiile şi serviciile publice specializate pentru protecţia copilului sau cu instituţiile de ocrotire. În exercitarea controlului, instanţei de tutelă îi revin următoarele atribuţii:  poate constitui consiliul de familie conform art. 125; în acest scop, convoacă persoanele care îndeplinesc condiţiile pentru a fi membri ai consiliului de familie la domiciliul minorului conform art. 128;  poate cere tutorelui convocarea consiliul de familie [art. 129 alin. (2)];  desemnează membrul consiliului de familie care ţine registrul special în care se motivează deciziile consiliului [art. 130 alin. (3)];  în cazul în care au fost desemnate mai multe persoane ca tutore, fără vreo preferinţă, ori există mai multe rude, afini sau prieteni ai familiei minorului în stare să îndeplinească sarcinile tutelei şi care îşi exprimă dorinţa de a fi tutore, instanţa de tutelă va hotărî ţinând seama de condiţiile lor materiale, precum şi de garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a minorului (art. 115); Ocrotirea persoanei fizice 302                 numeşte tutorele provizoriu conform art. 116 alin. (2); ia măsurile provizorii cerute de interesele minorului şi numeşte curatorul special în condiţiile art. 119 alin. ultim, art. 150, art. 159 sau art. 160 alin. (2); hotărăşte, din oficiu sau la cererea consiliului de familie, ca tutorele să dea garanţii reale sau personale, dacă interesele minorului cer o astfel de măsură; stabileşte potrivit cu împrejurările felul şi întinderea garanţiilor (art. 117); numeşte tutorele în condiţiile art. 118; hotărăşte îndepărtarea tutorelui, dacă una dintre cauzele de incompatibilitate prevăzute de art. 113 alin. (1) survine sau este descoperită în timpul tutelei, cu respectarea aceleiaşi procedurii prevăzute de lege pentru numirea tutorelui [(art. 113 alin. (2)]; autorizează tutorele să exercite singur tutela (art. 132); dispune cu privire la exercitarea tutelei, atunci când unul dintre soţi introduce acţiunea de divorţ [(art. 135 alin. (2)]; înlocuieşte tutorele, la cererea acestuia, în condiţiile art. 121; autorizează ca minorul să aibă o reşedinţă [art. 137 alin. (1)]; încuviinţează schimbarea felului învăţăturii sau al pregătirii profesionale pe care minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani o primea la data instituirii tutelei [art. 137 alin. (1)]; aprobă inventarul bunurilor minorului [art. 140 alin. (1)]; autorizează plata voluntară a creanţelor pe care le au asupra minorului tutorele sau vreunul dintre membrii consiliului de familie, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile acestora [art. 140 alin. (4)]; autorizează actele tutorelui minorului care nu a împlinit 14 ani de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, actele de renunţe la drepturile patrimoniale ale minorului, precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare [art. 140 alin. (2) şi art. 145]; autorizează actele minorului care a împlinit vârsta de 14 ani de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor, actele acestuia de renunţe la drepturile patrimoniale, precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare [art. 146 alin. (2)] poate sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anularea actelor făcute de tutore, în condiţiile art. 144 alin. (3); dispune vânzarea bunurilor minorului, dacă veniturile acestuia nu sunt îndestulătoare pentru întreţinerea minorului şi pentru administrarea bunurilor sale [art. 148 alin. (2)]; Lucia Uţă 303  dă autorizarea prealabilă pentru ca tutorele să poată dispune de sumele de bani care depăşesc nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi de instrumentele financiare [art. 149 alin. (2)];  autorizează ca darea de seamă privind administrarea bunurilor minorului să se facă pe termene mai lungi de un an, dacă averea minorului este de mică însemnătate [art. 152 alin. (3)];  poate cere oricând tutorelui dări de seamă, altele decât cea anuală, despre felul cum s-a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia [art. 152 alin. (4)];  dă descărcare tutorelui în condiţiile art. 154;  soluţionează plângerile cu privire la actele şi faptele tutorelui păgubitoare pentru minor (art. 155);  aplică sancţiunea amenzii civile celui obligat să facă darea de seamă generală în condiţiile art. 160, sau tutorelui care refuză să continue sarcina tutelei în alte cazuri decât cele prevăzute de art. 120 alin. (2) ori care, în mod culpabil, îndeplineşte defectuos sarcina tutelei (art. 163). În esență, în doctrină s-a arătat că instanța de tutelă are următoarele competențe, stabilite prin raportare la cele două laturi ale ocrotirii prin tutelă: 1. în privința persoanei minorului are atribuții de autorizare și încuviințare și 2. în privința laturii patrimoniale, atribuțiile sale constau în a) autorizarea actelor tutorelui sau ale minorului (art. 145 și 146)38; b) aprobarea procesuluiverbal de inventariere a bunurilor minorului; c) vânzarea bunurilor minorului în condițiile art. 148 alin. (2) n. C. civ.; d) soluționarea plângerilor împotriva actelor sau faptelor tutorelui păgubitoare pentru minor; e) acordarea descărcării tutorelui în condițiile art. 153 n. C. civ.39 Pentru a-și putea exercita controlul efectiv și continuu asupra modului în care tutorele și consiliul de familie se preocupă de buna gestionare a intereselor personale și patrimoniale ale minorului, instanța de tutelă trebuie să fie informată cu privire la actele, faptele și împrejurările prevăzute de lege, în sarcina acesteia fiind stabilite, totodată, atribuții de verificare. 4. Exercitarea tutelei 38 Cu privire la sancțiunea care intervine pentru nerespectarea acestor dispoziții legale, a se vedea C. Crăciunescu, D. Lupașcu, Unele acțiuni aflate în competența instanței de tutelă în reglementarea noului Cod civil român, în Pandectele Române nr. 7/2010, p. 18. 39 L. Radu, Instanța de tutelă. Atribuții și competențe în exercitarea tutelei, în Revista Română de Jurisprudență nr. 6/2011, p. 183-187. 304 Ocrotirea persoanei fizice În reglementarea noului C. civ., ocrotirea minorului prin tutelă conţine, așa cum am arătat, două laturi: cea personală (tutorele este obligat să asigure îngrijirea minorului, sănătatea sa fizică şi mentală, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui) şi cea patrimonială (administrarea bunurilor minorului, reprezentarea minorului lipsita de capacitate de exerciţiu la încheierea actelor sau încuviinţarea actelor minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă). În concordanţă cu principiul enunţat la art. 104 n. C. civ., care subsumează măsurile de ocrotire interesului persoanei ocrotite, tutela minorului se exercită, conform art. 133 n. C. civ., în interesul minorului, atât în ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia. Din economia art. 148 n. C. civ. se desprinde principiul independenţei patrimoniale dintre minor şi tutore. Conform art. 148 alin. (2) n. C. civ., cheltuielile necesare pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia. În cazul în care veniturile minorului nu sunt îndestulătoare, instanţa de tutelă va dispune vânzarea bunurilor minorului, prin acordul părţilor sau prin licitaţie publică. Dacă minorul este lipsit de bunuri şi nu are părinţi sau alte rude care sunt obligate prin lege să îi acorde întreţinere ori aceasta nu este suficientă, minorul are dreptul la asistenţă socială, în condiţiile legii. Tutela se exercită, aşa cum am arătat, sub controlul efectiv şi continuu al instanţei de tutelă (art. 151 n. C. civ.). În ce priveşte latura personală, măsurile privind persoana minorului, cu excepţia măsurilor care au caracter curent, se iau de către tutore, cu avizul consiliului de familie. Noul Cod civil cuprinde dispoziţii exprese privind domiciliul minorului, precum şi felul învăţăturii şi pregătirii lui profesionale. Instanţa de tutelă nu poate, împotriva voinţei minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, să schimbe felul învăţăturii acestuia, hotărâtă de părinţi sau pe care minorul o primea la data instituirii tutelei [art. 138 alin. (2) n. C. civ. ]. Sub aspectul laturii patrimoniale, atunci când tutorele acţionează în calitate de administrator al bunurilor minorului, îi sunt aplicabile în dispoziţiile Titlului V din Cartea a III-a privind administrarea bunurilor altuia, cu excepţia situaţiilor în care capitolul privind tutela minorului conţine dispoziţii speciale, derogatorii (art. 142 n. C. civ.). Tutorele are îndatorirea de a administra cu bună-credinţă bunurile minorului. În cazul în care nu acţionează cu bună-credinţă, acesta poate fi înlocuit, poate fi sancţionat prin aplicarea unei amenzi civile, în folosul statului şi poate fi ţinut să repare prejudiciile produse minorului, în condiţiile art. 162. La deschiderea tutelei, se va întocmi un inventar, în prezenţa tutorelui Lucia Uţă 305 şi a membrilor consiliului de familie, de către un delegat al instanţei de tutelă, care va fi supus aprobării instanţei de tutelă. Cu prilejul inventarierii, tutorele este ţinut să declare în scris pretenţiile de orice natură pe care le are faţă de minor, sub sancţiunea de a fi prezumat că a renunţat la ele, precum şi orice datorii pe care le are faţă de minor, sub sancţiunea de a fi îndepărtat din funcţie. Declaraţiile vor fi consemnate în procesul-verbal de inventariere. Înainte de întocmirea inventarului, tutorele nu poate face, în numele minorului, decât acte de conservare şi acte de administrare ce nu suferă întârziere. Tutorele este dator să prezinte anual instanţei de tutelă, în termen de 30 de zile de la sfârşitul anului calendaristic, o dare de seamă despre modul cum s-a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia. Dacă averea minorului este de mică însemnătate, instanţa de tutelă poate să autorizeze ca darea de seamă privind administrarea bunurilor minorului să se facă pe termene mai lungi, care nu vor depăşi însă 3 ani. În afară de darea de seamă anuală, tutorele este obligat, la cererea instanţei de tutelă, să dea oricând dări de seamă despre felul cum s-a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia (art. 152 n. C. civ.). Pentru a da descărcare tutorelui, instanţa de tutelă verifică dacă socotelile privitoare la veniturile minorului şi la cheltuielile făcute cu întreţinerea acestuia şi cu administrarea bunurilor sale sunt corect întocmite şi corespund realităţii. Dispensa de a da socoteală acordată de părinţi sau de o persoană care ar fi făcut minorului o liberalitate este considerată ca nescrisă (art. 154 n. C. civ.). În fine, la încetarea tutelei, tutorele sau, după caz, moştenitorii acestuia au obligaţia ca, în termen de cel mult 30 de zile, să prezinte instanţei de tutelă o dare de seamă generală. Tutorele are aceeaşi îndatorire şi în caz de îndepărtare de la tutelă. Dacă funcţia tutorelui încetează prin moartea sa, darea de seamă generală va fi întocmită de moştenitorii săi majori sau, în caz de incapacitate a tuturor moştenitorilor, de reprezentantul lor legal, în termen de cel mult 30 de zile de la data acceptării moştenirii ori, după caz, de la data solicitării de către instanţa de tutelă. În cazul în care nu există moştenitori ori aceştia sunt în imposibilitate de a acţiona, darea de seamă generală va fi întocmită de către un curator special, numit de instanţa de tutelă, în termenul stabilit de aceasta. Darea de seamă generală trebuie să cuprindă situaţiile veniturilor şi cheltuielilor pe ultimii ani, să indice activul şi pasivul, precum şi stadiul în 306 Ocrotirea persoanei fizice care se află procesele minorului (art. 160 n. C. civ.). Bunurile care au fost în administrarea tutorelui vor fi predate, după caz, fostului minor, moştenitorilor acestuia sau noului tutore de către tutore, moştenitorii acestuia sau reprezentantul lor legal ori, în lipsă, de curatorul special numit potrivit dispoziţiilor art. 160 alin. (2). După predarea bunurilor, verificarea socotelilor şi aprobarea lor, instanţa de tutelă va da tutorelui descărcare de gestiunea sa (art. 162 n. C. civ.). Potrivit dispoziţiilor art. 143 n. C. civ., „tutorele are îndatorirea de a-l reprezenta pe minor în actele juridice, dar numai până când acesta împlineşte vârsta de 14 ani”. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 146 n. C. civ., „Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani încheie actele juridice cu încuviinţarea scrisă a tutorelui sau, după caz, a curatorului.” Persoana lipsită de capacitatea de exerciţiu poate încheia singură actele anume prevăzute de lege, actele de conservare, precum şi actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor. [art. 43 alin. (3)] În privinţa categoriilor de acte juridice pe care tutorele le poate încheia ca reprezentant al minorului, în noul Cod civil se face distincţie între următoarele categorii de acte: - actele care depăşesc dreptul de administrare, pentru care, sub sancţiunea nulităţii relative, sunt necesare avizul consiliului de familie (dacă acesta este constituit) şi autorizarea instanţei de tutelă. La alin. (2) al art. 144 sunt enumerate exemplificativ următoarele categorii de acte: actele de înstrăinare (cu excepţia celor privind bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor), de împărţeală, de ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, actele de renunţare la drepturile patrimoniale ale acestuia.40 Chiar dacă sancţiunea pentru încheierea de către tutore a unui asemenea act, fără avizul şi autorizarea necesare, este nulitatea relativă, totuşi, pentru promovarea acţiunii în anulare, legiuitorul conferă calitate procesuală activă unei sfere mai largi de persoane, prin derogare de la 40 „Din termenii art. 408 Cod civil [din 1864], rezultând că necesitatea autorizaţiunii Consiliului de familie nu există decât în materie imobiliară şi numai 1) când este vorba de a porni o judecată pentru apărarea drepturilor minorului, prin urmare când el este reclamant, şi 2) când tutorul este chemat într-o acţiune în care minorul figurează ca pârât, urmează că, în afară de aceste cazuri, tutorul nu are nevoie de autorizaţiunea consiliului de familie, astfel fiind tutorul poate, fără autorizarea consiliului de familie, să retragă apelul făcut în contra unei hotărâri de validare a popririi. ” (ÎCCJ, Secţiunea a IIa, dec. civ. nr. 97 din 26 ianuarie 1937, în Buletinul deciziunilor pronunţate în anul 1937, op. cit., p. 889-891) Lucia Uţă 307 dispoziţiile art. 1248 alin. (2).41 Astfel, pot promova acţiunea în anulare, tutorele însuşi, consiliul de familie sau orice membru al acestuia, precum şi procurorul din oficiu sau la sesizarea instanţei de tutelă [art. 144 alin. (3) n. C. civ. ]42. Instanţa de tutelă acordă tutorelui autorizarea numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor. Autorizarea se dă pentru fiecare act în parte, cu stabilirea, dacă este cazul, a condiţiilor de încheiere a actului, precum şi cu indicarea modului în care să se întrebuinţeze sumele de bani obţinute. În cazul vânzării bunurilor minorului, autorizarea va arăta dacă vânzarea se va face prin acordul părţilor, prin licitaţie publică sau în alt mod.  actele de conservare şi de administrare. Acestea din urmă pot fi făcute de tutore, fără a avea nevoie de avizul consiliului de familie (când este constituit) şi de autorizarea instanţei, fie că privesc un bun, fie că privesc patrimoniul (ca, de exemplu, actele de înstrăinare privind bunurile sunt supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor).43 Conform art. 1248 n. C. civ., „ (1) Contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes particular este anulabil. (2) Nulitatea relativă poate fi invocată numai de cel al cărui interes este ocrotit prin dispoziţia legală încălcată. (3) Nulitatea relativă nu poate fi invocată din oficiu de instanţa judecătorească. (4) Contractul lovit de nulitate relativă este susceptibil de confirmare. ” 42 „Anularea unui act făcut de minor fără asistenţa tutorelui poate fi cerută de minor, potrivit art. 951 Cod civ., numai în caz de leziune dovedită. Când, însă, este vorba de un act de înstrăinare de imobile făcut de tutore în numele minorului, anularea lui se poate obţine, potrivit dispoziţiunilor art. 401 şi 430 Cod civ., chiar dacă minorul n-a suferit nicio leziune. ” (ÎCCJ, Secţiunea I, dec. civ. nr. 284 din 22 februarie 1939, în Buletinul deciziunilor pronunţate în anul 1939, Vol LXXVI, Partea I, Monitorul Oficial şi Imprimeriile Statului, 1940, Bucureşti, p. 889-891) 43 Conform art. 817 alin. (1) C. civ. anterior, minorul neemancipat accepta liberalităţile, după caz, prin părintele administrator sau prin tutore. Totodată, tutorele, afară dacă era ascendentul minorului, nu putea accepta donaţia sau legatul decât cu încuviinţarea prealabilă a consiliului de familie. Donaţiile şi legatele puteau fi acceptate în numele minorului de oricare dintre ascendenţii săi, indiferent de apropierea gradului de rudenie, chiar dacă ascendentul nu era administrator legal, de tutore sau de curator. [(art. 815 alin. (3)] Actele de administraţie făcute de tutore asupra averii succesorale nu implică o acceptare a succesiunii. (ÎCCJ, Secţiunea I, dec. civ. nr. 919 din 9 iunie 1939, în Buletinul deciziunilor pronunţate în anul 1939, op. cit., p. 572-575) Potrivit art. 687 din C. civ. (astfel cum a fost modificat prin Decretul nr. 185/1949), minorii şi interzişii nu pot face valabil acceptarea unei moşteniri decât conform dispoziţiilor titlului de la minoritate şi tutelă. Or, în speţă, reclamantele erau minore la data deschiderii succesiunii şi nu s-a făcut dovada respectării acestor formalităţi impuse de lege. (C. S. J., S. civ., dec. nr. 329 din 31. 01. 2003, www. scj. ro) 41 Ocrotirea persoanei fizice 308  actele pe care minorul lipsit de capacitate de exerciţiu le poate încheia singur în condiţiile art. 43 alin. (2) n. C. civ. pot fi făcute şi de reprezentantul său legal, afară de cazul în care legea ar dispune altfel sau natura actului nu i-ar permite acest lucru [art. 43 alin. (4) n. C. civ. ].  actele interzise tutorelui. Anumite acte nu pot fi încheiate de tutore, chiar dacă ar avea avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei. Astfel, este interzis tutorelui să facă donaţii (cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului) sau să garanteze în numele minorului obligaţia altuia. Actele încheiate cu ignorarea interdicţiei sunt sancţionate cu nulitatea relativă, ce poate fi invocată în condiţiile prevăzute de art. 144 alin. (3), la care ne-am referit anterior. Potrivit dispoziţiilor art. 147 n. C. civ., este interzisă, sub sancţiunea nulităţii relative, încheierea de acte juridice între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte, afară dacă oricare dintre aceste persoane, cumpărând la licitaţie publică un bun al minorului, are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţine în coproprietate cu minorul, după caz. Este interzis tutorelui, conform art. 149 alin. (3) să folosească sumele de bani care depăşesc nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale şi instrumentele financiare pentru încheierea, pe numele minorului, a unor tranzacţii pe piaţa de capital, chiar dacă ar fi obţinut autorizarea instanţei de tutelă. Minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu încheie singur acte juridice, însă cu încuviinţarea scrisă a tutorelui. Aceasta este nu numai necesară, ci şi suficientă pentru încheierea valabilă a actelor de conservare şi de administrare. Dacă actul pe care minorul care a împlinit vârsta de 14 ani urmează să îl încheie face parte dintre acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu autorizarea instanţei de tutelă şi cu avizul consiliului de familie, vor fi necesare atât autorizarea, cât şi avizul. Nici chiar cu autorizarea instanţei de tutelă şi cu avizul consiliului de familie minorul nu poate să facă donaţii, altele decât darurile obişnuite potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligaţia altuia. [art. 146 alin. (3) n. C. civ. ] Actele încheiate fără încuviinţarea, avizul şi/sau autorizarea prevăzute de lege ori cu nesocotirea interdicţiei prevăzute de art. 146 alin. (3), se sancţionează cu nulitatea relativă, dispoziţiile art. 144 alin. (3) fiind aplicabile în mod corespunzător. Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu va avea nevoie de încuviinţarea scrisă a tutorelui pentru actele pe care le poate face singur, în Lucia Uţă 309 condiţiile art. 43 alin. (3) n. C. civ., chiar şi minorul lipsit de capacitate de exerciţiu. Minorul poate să încheie, conform art. 42 alin. (1) n. C. civ. acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu încuviinţarea tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul. El va exercita singur drepturile şi va executa tot astfel obligaţiile izvorâte din aceste acte, după cum va putea dispune singur de veniturile dobândite. 5. Încetarea tutelei minorului Încetarea tutelei minorului se poate datora unor cauze care privesc persoana tutorelui [încetarea funcţiei tutorelui – art. 156 alin. (2)], sau unor cauze care privesc persoana minorului [încetarea tutelei – art. 156 alin. (1)].44 Potrivit dispoziţiilor art. 156 alin. (1) n. C. civ., tutela încetează în cazul în care nu se mai menţine situaţia care a dus la instituirea ei, precum şi în cazul morţii minorului. Din economia dispoziţiei legale mai sus evocate, rezultă că tutela încetează în următoarele cazuri: dobândirea de către minor a capacităţii depline de exerciţiu prin ajungerea la vârsta majoratului sau prin căsătorie; dobândirea capacității de exercițiu anticipate; redobândirea de către minor a ocrotirii cel puţin unuia dintre părinţi (redobândirea drepturilor părinteşti de către unul sau de ambii părinţi; ridicarea interdicţiei judecătoreşti pentru cel puţin unul dintre părinţi; reapariţia cel puţin unuia dintre părinţii dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi); stabilirea filiaţiei faţă de cel puţin unul dintre părinţi; moartea minorului. Funcţia tutorelui încetează prin moartea acestuia, prin îndepărtarea de la sarcina tutelei45, cu titlu de sancţiune sau prin înlocuirea tutorelui, în condiţiile art. 120-121 n. C. civ. La acestea se poate adăuga înlocuirea tutorelui minorului cu tutorele interzisului în condiţiile art. 176 alin. (3). Prin încetarea funcţiei tutorelui nu încetează şi tutela. Dacă se menţine situaţia care a dus la instituirea tutelei, urmează a fi numit un alt tutore. Până la preluarea funcţiei de către noul tutore, poate fi numit un curator special. Similar dispoziţiilor incidente în cazul morţii mandatarului 46, în cazul 44 Gh. Beleiu, op. cit., p. 298. Pentru cazurile în care tutorele poate fi îndepărtat de la sarcina tutelei, a se vedea infra, 2.7. 46 Potrivit dispoziţiilor art. 2035 n. C. civ., referitor la Moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părţi, „(1) În caz de deces, incapacitate sau faliment al uneia 45 Ocrotirea persoanei fizice 310 morţii tutorelui, moştenitorii majori ai acestuia vor prelua sarcina tutelei, până la numirea unui nou tutore, având, totodată, obligaţia de a înştiinţa, de îndată, instanţa de tutelă. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, aceştia pot desemna, prin procură specială, pe unul dintre ei să îndeplinească în mod provizoriu sarcinile tutelei. 6. Răspunderea tutorelui Tutorele este răspunzător pentru felul în care se îngrijeşte de minor şi de interesele lui patrimoniale. Sub aspect patrimonial, actele încheiate de tutore în lipsa avizului consultativ al consiliului de familie sunt anulabile. Încheierea actului cu nerespectarea avizului atrage răspunderea tutorelui. Potrivit art. 155 n. C. civ., minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, consiliul de familie, oricare membru al acestuia, precum şi oricare dintre persoanele prevăzute la art. 111 pot face plângere la instanţa de tutelă cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor. Plângerea se soluţionează de urgenţă, prin încheiere executorie, de către instanţa de tutelă, cu citarea părţilor şi a membrilor consiliului de familie. Minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat, dacă instanţa de tutelă consideră că este necesar. Conform art. 131 n. C. civ., tutorele poate cere instituirea unui nou consiliu, dacă în plângerile astfel formulate instanţa a hotărât de cel puţin două ori, în mod definitiv, împotriva deciziilor consiliului de familie. Chiar dacă instanţa de tutelă a dat tutorelui descărcare de gestiune, acesta răspunde pentru prejudiciile cauzate minorului în mod culpabil. Tutorele care înlocuieşte un alt tutore are obligaţia să ceară acestuia, chiar şi după descărcarea de gestiune, repararea prejudiciilor pe care le-a cauzat minorului din culpa sa, sub sancţiunea de a fi obligat el însuşi de a repara aceste prejudicii [art. 162 alin. (2) şi (3) n. C. civ.]. În ce priveşte situaţia în care administrarea patrimoniului minorului ori doar a unei părţi a acestuia este încredinţată unei persoane fizice sau unei persoane juridice specializate, în condiţiile art. 122 alin. (2) n. C. civ., răspunderea administratorului este cea reglementată în cuprinsul Cărţii a III-a, Titlul V privind administrarea bunurilor altuia. Prin urmare, referitor la răspunderea civilă a tutorelui, se poate distinge dintre părţi, moştenitorii ori reprezentanţii acesteia au obligaţia de a informa de îndată cealaltă parte. (2) În cazul prevăzut la alin. (1), mandatarul sau moştenitorii ori reprezentanţii săi sunt obligaţi să continue executarea mandatului dacă întârzierea acesteia riscă să pună în pericol interesele mandantului ori ale moştenitorilor săi. ” Lucia Uţă 311 între răspunderea nepatrimonială, concretizată în îndepărtarea sa de la tutelă, şi răspunderea patrimonială. Dacă nu a fost desemnat în temeiul unui contract de mandat, răspunderea patrimonială a tutorelui este o răspundere civilă delictuală. Sancţiunea îndepărtării tutorelui de la tutelă poate fi cumulată cu amenda civilă prevăzută de art. 163 alin. (2), care se aplică de instanţa de tutelă, prin încheiere executorie. 7. Ocrotirea minorului prin curatelă Prin finalitatea sa, curatela minorului a fost considerată o tutelă ad hoc, o măsură temporară şi subsidiară de ocrotire. 47 În situaţia în care persoana desemnată tutore în conformitate cu dispoziţiile art. 114 n. C. civ. este împiedicată să-şi exercite funcţia, până la încetarea împiedicării, dar nu mai târziu de 6 luni de la deschiderea tutelei, instanţa de tutelă va numi un tutore provizoriu, iar nu un curator special. De asemenea, nu va fi numit un curator special în caz de refuz al continuării tutelei în condiţiile art. 120 alin. (2) n. C. civ., întrucât, până la soluţionarea cererii de înlocuire, tutorele este obligat să continue exercitarea atribuţiilor. Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 150 şi 159 n. C. civ., sar înţelege, după părerea noastră, că poate fi numit un curator special, până la preluarea funcţiei de noul tutore, atunci când tutorele minorului este înlocuit de la tutelă (cu excepţia situaţiei mai sus menţionate) sau dacă este îndepărtat de la tutelă. În conformitate cu prevederile art. 119 alin. (6) n. C. civ., între alte măsuri provizorii cerute de interesele minorului, instanţa de tutelă poate numi un curator special în perioada premergătoare comunicării încheierii de numire a tutorelui, moment din care acesta trebuie să-ţi exercite drepturile şi să-şi îndeplinească îndatoririle. Ori de câte ori între tutore şi minor se ivesc interese contrare, care nu sunt dintre cele ce trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui, instanţa de tutelă va numi un curator special. [art. 150 alin. (1) n. C. civ. ] Dacă din cauza bolii sau din alte motive, tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau ale cărui acte le încuviinţează, instanţa de tutelă va numi un curator special [art. 150 alin. (2) n. C. civ. ]. La moartea tutorelui, până la numirea unui nou tutore, sarcinile tutelei vor fi preluate de moştenitorii tutorelui. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, 47 Gh. Beleiu, op cit., p. 299. 312 Ocrotirea persoanei fizice aceştia pot desemna, prin procură specială, pe unul dintre ei să îndeplinească în mod provizoriu sarcinile tutelei. Când moştenitorii tutorelui sunt minori, cum ei nu pot prelua sarcinile tutelei, instanţa de tutelă va numi un curator special, care poate fi executorul testamentar [art. 157 alin. (2) şi (3) n. C. civ. ]. Instanţa de tutelă va numi un curator special şi pentru întocmirea dării de seamă generale şi pentru predarea bunurilor care au fost în administrarea tutorelui în condiţiile prevăzute de art. 160 alin. (2) şi art. 161 n. C. civ. Prin excepţie, curatorul special nu va fi numit de instanţa de tutelă, ci de notarul public, cu caracter provizoriu, urmând a fi validat sau înlocuit de instanţa de tutelă, în situaţia reglementată de art. 150 alin. (3) n. C. civ., introdus prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Notarul poate lua o astfel de măsură, pentru motive temeinice, numai în cadrul procedurilor succesorale, fie la cererea persoanelor interesate, fie din oficiu. Şi tutorele poate fi, după părerea noastră, persoană interesată. În cazul în care una dintre împrejurările prevăzute de art. 113 alin. (1) n. C. civ. survine sau este descoperită în timpul tutelei, caz în care tutorele este îndepărtat de la tutelă, până la numirea unui nou tutore, credem că poate fi numit un curator special. Dacă tutorele nu declară datoriile pe care le are faţă de minor, deşi a fost somat să le declare, poate fi îndepărtat din funcţie [art. 140 alin. (3) teza finală]. Considerăm că şi într-o asemenea ipoteză, dacă tutorele este îndepărtat din funcţie, până la numirea noului tutore, ocrotirea minorului se poate realiza printr-un curator special. Tutorele este îndepărtat, în afară de celelalte cazuri prevăzute de lege, şi dacă săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte în mod corespunzător sarcina (art. 158 n. C. civ.). Şi în această situaţie poate fi numit un curator special, conform art. 159 n. C. civ. Legea prevede expres că dispoziţiile Capitolului IV privind „Curatela” nu se aplică şi curatorului special prevăzut la art. 150 şi 159 n. C. civ. În aceste cazuri, curatorul special va exercita drepturile şi va executa obligaţiile stabilite de lege în sarcina tutorelui, în mod corespunzător. Din interpretarea dispoziţiilor legale la care ne-am referit anterior, considerăm că se pot desprinde următoarele concluzii cu privire la situaţiile în care minorul este ocrotit de un curator special: - interesele minorului cer luarea unei măsuri de ocrotire provizorie până la comunicare încheierii de numire tutorelui ori, după numirea tutorelui, survine sau este descoperit un caz de incompatibilitate a acestuia, se ivesc interese contrare între minor şi tutore, tutorele Lucia Uţă 313 săvârşeşte acte sau fapte care îl fac nedemn de a fi tutore ori nu îşi îndeplineşte în mod corespunzător sarcina sau dacă, la moartea tutorelui, toţi moştenitorii săi sunt minori. În aceste situaţii, curatorul special va prelua toate atribuţiile tutorelui înlocuit. - tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau ale cărui acte le încuviinţează, din cauza bolii sau din alte motive. În acest caz, curatorul special va îndeplini numai actul sau actele pe care tutorele este împiedicat să le îndeplinească. Atribuţiile sale se vor circumscrie, întotdeauna, sferei laturii patrimoniale a ocrotirii. Menţionatei ipoteze credem că i se subsumează şi situaţia prevăzută la art. 150 alin. (3) n. C. civ., când atribuţiile curatorului special se limitează la reprezentarea minorului sau la încuviinţarea actelor acestuia în cadrul procedurilor succesorale. Nu poate fi numită curator special persoana care, în raport de dispoziţiile art. 113 alin. (1) n. C. civ., nu poate fi tutore. III. Ocrotirea majorului 1. Tutela persoanei puse sub interdicţie Conform art. 164 alin. (1) n. C. civ., va fi pusă sub interdicţie judecătorească persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale. Cele trei condiţii prevăzute de text trebuie întrunite cumulativ, numai una dintre ele nefiind suficientă pentru a conduce la punerea sub interdicţie judecătorească a persoanei.48 48 Faptul că din cuprinsul unei expertize extrajudiciare rezultă că intimata ar avea discernământul abolit nu poate duce la concluzia că intimata trebuie pusă sub interdicţie pentru că nu se poate îngriji de interesele sale. (ÎCCJ, S. civ., dec. nr. 1315 din 17 februarie 2004, www. scj. ro) Situaţiile de punere sub interdicţie sunt limitativ prevăzute, respectiv, alienaţia mintală ori debilitatea mintală, care provoacă lipsă de discernământ. Conform raportului de expertiză psihiatrico – legală, intimata nu prezintă nici o afecţiune psihică de ordin psihotic sau demenţial şi, respectiv, nu este deficitară sau defectivă mintal, şi ca atare nu prezintă un diagnostic care să fie asimilat conceptelor juridice de alienaţie mintală sau debilitate mintală. (C. A. Timişoara, S. civ., dec. nr. 614 din 9 iunie 2009, www. jurisprudenţa. org) Având în vedere că scopul punerii sub interdicţie, dorit de legiuitor, este de a ocroti interesele unei persoane lipsite de discernământ, în primul rând, şi în secundar şi un 314 Ocrotirea persoanei fizice În doctrină, interdicţia judecătorească a fost definită ca măsură de ocrotire care poate fi dispusă numai de instanţa judecătorească atunci când persoana fizică este lipsită de discernământul necesar îngrijirii intereselor sale din cauza alienaţiei şi debilităţii mintale şi care constă în lipsirea de capacitate de exerciţiu şi instituirea tutelei. 49 Punerea sub interdicţie a persoanelor lipsite de discernământ din cauzele anterior menţionate poate fi cerută de persoanele prevăzute la art. 111 n. C. civ. Similar soluţiei de la art. 114 n. C. civ., legea reglementează posibilitatea desemnării tutorelui, în anticiparea situaţiei în care persoana care face actul de desemnare ar fi pusă sub interdicţie. Orice persoană care are capacitatea deplină de exerciţiu poate desemna, prin act unilateral sau contract de mandat - acte care trebuie să îmbrace, ad validitatem, forma autentică -, persoana care urmează a fi numită tutore pentru a se îngriji de persoana şi bunurile sale în cazul în care ar fi pusă sub interdicţie judecătorească. Desemnarea poate fi revocată oricând, chiar printr-un înscris sub semnătură privată. Cum, în opinia noastră, desemnarea tutorelui în ipoteza analizată nu se poate face prin testament (de vreme ce testamentul îşi produce efectele la moartea testatorului, moment în care nu se mai pune problema punerii lui sub interdicţie), trimiterea pe care art. 166 teza finală din noul Cod civil, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, o face la alin. (4) al art. 114 nu va privi şi menţiunea referitoare la înscrierea testamentului în registrul prevăzut de art. 1046. Soluţionarea cererii de punere sub interdicţie judecătorească se face potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă. Procedura punerii sub interdicţie judecătorească este reglementată de Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă 50 în Titlul II al Cărţii a interes public, precum şi faptul că există o reglementare expresă a acestei instituţii a ocrotirii bolnavului psihic, se apreciază că nu este posibilă renunţarea la judecarea unei asemenea cereri. (C. A. Alba Iulia, S. civ., dec. nr. 331 din 1 octombrie 2009, www. jurisprudenţa. org) 49 G. Boroi, op. cit., p. 380; Interdicţia este măsura judecătorească prin care o persoană de orice vârstă (fie majoră, fie minoră), este, din cauza unei stări statornice de alienaţie mentală, declarată incapabilă de a-şi manifesta voinţa, numindu-se un reprezentant general al cărui titlu şi puteri sunt asimilate cu acele ale reprezentantului unui minor. Persoana pusă sub interdicţie trebuie să fie atinsă de alienaţie mintală cu caracter de obişnuinţă şi în aşa grad încât puterea de voinţă conştientă să fie, dacă nu complet nimicită, cel puţin profund alterată. O stare trecătoare de inconştienţă, chiar completă, nu este suficientă pentru punerea sub interdicţie, după cum odată statornicită starea de alienaţie mintală, e indiferent dacă această stare lasă să subziste intervale lucide. (M. B. Cantacuzino, op. cit., p. 88-89) 50 Publicată în M. Of. nr. 485 din 15 iulie 2010. Lucia Uţă 315 VI-a „Proceduri speciale”, la art. 924-930. Şi în noua reglementare se păstrează cel două faze ale procedurii: una necontradictorie - în care: preşedintele instanţei va dispune comunicarea cererii şi a înscrisurilor anexate celui a cărui punere sub interdicţie judecătorească a fost cerută şi procurorului, dacă nu acesta a introdus cererea, va sesiza, dacă este cazul, instanţa de tutelă pentru numirea unui curator (numirea curatorului este obligatorie pentru reprezentarea în instanţă a persoanei, dacă starea sănătăţii o împiedică să se prezinte personal) şi va dispune, când este cazul, cu solicitarea concluziilor procurorului, internarea provizorie a persoanei, pentru cel mult 6 săptămâni, într-o unitate sanitară de specialitate; procurorul, direct sau prin organele poliţiei, va efectua cercetările necesare, va lua avizul unei comisii de medici specialişti şi, dacă este cazul, avizul unităţii sanitare în care este internată persoana cu privire la care se cere punerea sub interdicţie – şi una contradictorie, în care, cu citare părţilor şi participarea procurorului, instanţa va asculta pe cel a cărui punere sub interdicţie judecătorească a fost cerută, fie la sediul instanţei, fie la locul unde acesta se găseşte, dacă nu este în stare să se înfăţişeze în instanţă. Dispozitivul hotărârii de punere sub interdicţie rămasă definitivă se comunică de îndată serviciului de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea persoanei puse sub interdicţie, pentru a se face menţiuni pe marginea actului de naştere, instanţei de tutelă pentru numirea unui tutore, serviciului sanitar competent şi, dacă este cazul, biroului de cadastru şi publicitate imobiliară competent, şi registrului comerţului, când persoana pusă sub interdicţie este întreprinzător. Aşadar, cererea de punere sub interdicţie a unei persoane se soluţionează de instanţa în a cărei circumscripţie aceasta îşi are domiciliul, iar dispozitivul hotărârii de punere sub interdicţie se comunică instanţei de tutelă în circumscripţia căreia are domiciliul cel pus sub interdicţie judecătorească, în vederea numirii unui tutore. [art. 929 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 134/2010] Dispoziţiile mai sus menţionate nu sunt pe deplin corelate cu acelea ale art. 170 n. C. civ., astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 71/2001, în conformitate cu care, prin hotărârea de punere sub interdicţie, instanţa de tutelă numeşte, de îndată, un tutore pentru ocrotirea celui pus sub interdicţie judecătorească, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor privind numirea tutorelui minorului. Prin excepţie, numirea tutorelui nu se va face de îndată în cazul minorului cu capacitate de exerciţiu aflat la data punerii sub interdicţie sub ocrotirea părinţilor. Interdicţia produce efecte de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. Cu toate acestea, lipsa de capacitate a celui interzis nu poate fi opusă unei terţe persoane decât de la data îndeplinirii formalităţilor 316 Ocrotirea persoanei fizice de publicitate prevăzute de Codul de procedură civilă, afară numai dacă cel de-al treilea a cunoscut punerea sub interdicţie pe altă cale. Cât durează interdicţia, regulile privitoare la tutela minorului se aplică şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie judecătorească, în măsura în care legea nu dispune altfel. Conţinutul tutelei priveşte cele două laturi ale ocrotirii: cea personală şi cea patrimonială. Astfel, tutorele este dator să îngrijească de cel pus sub interdicţie judecătorească, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţi condiţiile de viaţă. În acest scop, se vor întrebuinţa veniturile şi, la nevoie, toate bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească. Instanţa de tutelă, va hotărî, ţinând seama de împrejurări, dacă cel pus sub interdicţie judecătorească va fi îngrijit la locuinţa lui sau într-o instituţie sanitară. Hotărârea se ia cu avizul consiliului de familie, după consultarea unui medic de specialitate, precum şi cu ascultarea soţului celui pus sub interdicţie judecătorească, dacă este căsătorit. De asemenea, tutorele are îndatorirea de a administra bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească, acţionând în acest scop în calitate de administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor interzisului, conform dispoziţiilor Titlului V din Cartea a III-a. În privinţa reprezentării celui pus sub interdicţie la încheierea actelor juridice, se aplică regulile de la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani.51 Potrivit dispoziţiilor art. 43 alin. (2) n. C. civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, pentru cei care nu au capacitate de exerciţiu, actele juridice se încheie, în numele acestora, de reprezentanţii lor legali, în condiţiile prevăzute de lege. Pentru actele care depăşesc dreptul de administrare prevăzute la art. 144 alin. (2) n. C. civ., este necesară autorizarea instanţei de tutelă şi avizul consiliului de familie. În raport de dispoziţiile art. 176 şi 124 alin. (2), credem noi, pentru încheierea valabilă a actului, nu se cere avizul consiliului de familie în cazul minorului pus sub interdicţie care se află sub ocrotirea părinţilor. Tutorele poate înstrăina, fără avizul consiliului de familie şi fără autorizarea instanţei de tutelă, bunurile supuse pieirii, degradării, alterării 51 Într-un comentariu al dispoziţiilor art. 405 şi 407 din C. civ. anterior, care au fost abrogate prin art. 49 din Decretul nr. 32/1954, se observa că, în lumina reglementării C. civ. din 1864, liberalităţile făcute interzisului puteau fi acceptate de tutore doar cu autorizarea consiliului de familie. Îndepărtându-se de soluţia consacrată în dreptul francez, legiuitorul român a acordat ascendenţilor persoanei puse sub interdicţie aceeaşi facilitate de a primi în numele incapabilului, liberalităţile ce i-au fost făcute, ca şi în cazul minorului. (M. Eliescu, Curs de succesiuni, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 211) Lucia Uţă 317 ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor. Atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare. Actele juridice încheiate de persoana pusă sub interdicţie judecătorească - altele decât actele de conservare sau actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor, prevăzute la art. 43 alin. (3) - sunt anulabile, chiar dacă la data încheierii lor aceasta ar fi avut discernământ. Cel lipsit de capacitate de exerciţiu poate invoca şi singur, în apărare, anulabilitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din punerea sub interdicţie judecătorească. Simpla declaraţie că este capabil să contracteze făcută de cel lipsit de capacitate de exerciţiu nu înlătură anulabilitatea actului. Dacă însă a folosit manopere dolosive, instanţa, la cererea părţii induse în eroare, poate menţine contractul atunci când apreciază că aceasta ar constitui o sancţiune civilă adecvată. Din bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească, descendenţii acestuia pot fi gratificaţi de către tutore, cu avizul consiliului de familie şi cu autorizarea instanţei de tutelă, fără însă să se poată da scutire de raport. Dacă au încetat cauzele care au provocat interdicţia, instanţa judecătorească va pronunţa ridicarea ei. Ridicarea interdicţiei se face după aceeaşi procedură urmată pentru punerea sub interdicţie. Cererea se poate introduce de cel pus sub interdicţie judecătorească, de tutore, precum şi de persoanele sau instituţiile prevăzute la art. 111. Hotărârea prin care se pronunţă ridicarea interdicţiei judecătoreşti îşi produce efectele de la data când a rămas definitivă. Încetarea dreptului de reprezentare al tutorelui nu va putea fi opusă, totuşi, terţilor decât de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de Codul de procedură civilă, afară numai dacă cel de-al treilea a cunoscut despre aceasta pe altă cale. 2. Curatela Noul Cod civil reglementează nu numai curatela incapabilului (persoană lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă), ci şi curatela persoanei care are deplină capacitate de exerciţiu, dar se află în situaţii speciale. Dacă, în cazul curatelei incapabilului, ocrotirea se realizează de curatorul special, în ultima ipoteză, ocrotirea se realizează de curator. Instanţa de tutelă poate institui curatela majorului: a) dacă, din cauza 318 Ocrotirea persoanei fizice bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate, personal, să îşi administreze bunurile sau să îşi apere interesele în condiţii corespunzătoare şi, din motive temeinice, nu îşi poate numi un reprezentant sau un administrator; b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare; c) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat un mandatar sau un administrator general; d) dacă o persoană a dispărut fără a exista informaţii despre ea şi nu a lăsat un mandatar sau un administrator general (art. 178 n. C. civ.).52 În aceste situaţii, instituirea curatelei nu aduce nicio atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă (art. 181 n. C. civ.). Totodată, în caz de nevoie şi până la soluţionarea cererii de punere sub interdicţie judecătorească, instanţa de tutelă poate numi un curator special pentru îngrijirea şi reprezentarea celui a cărui interdicţie a fost cerută, precum şi pentru administrarea bunurilor acestuia (art. 167 n. C. civ.). Când cererea de punere sub interdicţie judecătorească a fost respinsă, curatela instituită pe durata procesului încetează de drept. [art. 929 alin. (3) din Legea nr. 134/2010] Curatorul special astfel numit are atribuţii mai largi decât curatorul desemnat în situaţiile menţionate de art. 178 n. C. civ. Altfel spus, sarcinile sale sunt cele pe care, după punerea sub interdicţie le va îndeplini tutorele interzisului. Curatela se instituie de instanţa de tutelă, la cererea celui care urmează a fi reprezentat, a soţului său, a rudelor sau a persoanelor prevăzute la art. 111. Cum persoana faţă de care se ia această măsură de ocrotire are discernământ, curatela nu se poate institui decât cu consimţământul celui reprezentat, în afară de cazurile în care consimţământul nu poate fi dat [de exemplu, în cazul prevăzut de art. 178 lit. d)]. Numirea curatorului se face tot de instanţa de tutelă, cu acordul celui desemnat, printr-o încheiere care se comunică în scris curatorului şi se afişează la sediul instanţei de tutelă, precum şi la primăria de la domiciliul celui reprezentat. Instanţa de tutela competentă este după caz, instanţa de la domiciliul persoanei reprezentate, instanţa de la locul unde trebuie luate măsurile urgente ori instanţa de la ultimul domiciliu din ţară al celui lipsă ori al celui dispărut. Poate fi numită curator orice persoană fizică având deplină capacitate 52 Condiţia primară, sine qua non pentru numirea unui curator este să existe o persoană într-una din situaţiile arătate de text. H. M. despre care chiar reclamanţii prin acţiune afirmă că este decedată nu mai este o persoană. (ÎCCJ S. civ. şi de proprietate intelectuală, dec. nr. 6184 din 9 noiembrie 2004, www. scj. ro) Lucia Uţă 319 de exerciţiu şi care este în măsură să îndeplinească această sarcină. Când cel interesat a desemnat, prin act unilateral sau prin contract de mandat53, încheiate în formă autentică (ad validitatem), o persoană care să fie numită curator, aceasta va fi numită cu prioritate, neputând fi înlăturată decât pentru motive temeinice. Chiar dacă legea face trimitere la dispoziţiile art. 114-120 din materia tutelei minorului, considerăm că nu sunt aplicabile, în cazul curatelei, dispoziţiile art. 117 privind garanţiile ce pot fi cerute tutorelui, având în vedere conţinutul curatelei, astfel cum este reglementat la art. 183 n. C. civ., şi nici prevederile art. 116, în măsura în care aceste se referă la numirea tutorelui provizoriu. Ar rămâne însă incidente prevederile alin. (1) ale art. 116 n. C. civ., privind înlăturarea persoanei desemnate, dacă se află în vreuna dintre situaţiile prevăzute la art. 113 ori dacă, prin numirea sa, interesele persoanei ocrotite ar fi periclitate. Nu sunt aplicabile nici dispoziţiile art. 120 alin. (2) privind cazurile în care tutela poate fi refuzată, ceea ce conduce la înlocuirea tutorelui, întrucât s-ar crea astfel curatorului majorului o situaţie mai grea decât aceea a tutorelui majorului pus sub interdicţie judecătorească. Or, potrivit art. 173 n. C. civ., tutorele celui pus sub interdicţie judecătorească poate cere înlocuirea sa chiar fără să invoce vreun motiv, după 3 ani de la numire, ori pentru motive temeinicie, chiar înainte de împlinirea termenului de 3 ani. În chip firesc, art. 184 n. C. civ. reglementează expres aceleaşi condiţii şi pentru înlocuirea curatorului majorului. 54 Spre deosebire de situaţia curatorilor speciali, ale căror drepturi şi obligaţii sunt guvernate de regulile de la tutelă (art. 186 n. C. civ.), conţinutul curatelei majorului este supus regulilor de la mandat (art. 183 n. C. civ.). Totuşi, prin excepţie, la cererea persoanei interesate ori din oficiu, instanţa de tutelă poate hotărî că se impune învestirea curatorului numai cu drepturile şi obligaţiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor altuia (administrarea simplă).55 53 Potrivit art. 2013 n. C. civ., „(1) Contractul de mandat poate fi încheiat în formă scrisă, autentică ori sub semnătură privată, sau verbală. Acceptarea mandatului poate rezulta şi din executarea sa de către mandatar. (2) Mandatul dat pentru încheierea unui act juridic supus, potrivit legii, unei anumite forme trebuie să respecte acea formă, sub sancţiunea aplicabilă actului însuşi. Prevederea nu se aplică atunci când forma este necesară doar pentru opozabilitatea actului faţă de terţi, dacă prin lege nu se prevede altfel. ” 54 În plus, conform art. 2015 n. C. civ., dacă părţile nu au prevăzut un termen, contractul de mandat încetează după 3 ani de la încheierea lui. 55 Potrivit art. 795 noul. C. civ., „Persoana împuternicită cu administrarea simplă este ţinută să efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum şi actele utile pentru ca acestea să poată fi folosite conform destinaţiei lor obişnuite. ” 320 Ocrotirea persoanei fizice Dacă sunt aplicabile regulile de la mandat, instanţa de tutelă poate stabili limitele mandatului şi poate da instrucţiuni curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă.56 În raport de dispoziţiile art. 2010 n. C. civ., mandatul poate fi cu titlu gratuit sau cu titlu oneros. Caracterul gratuit este de natura, iar nu de esenţa mandatului. Dacă mandatul dintre două persoane fizice se prezumă a fi cu titlu gratuit, mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale se prezumă a fi cu titlu oneros. Totodată, conform dispoziţiilor art. 793 alin. (1) n. C. civ., astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 71/2011, „cu excepţia cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor ori împrejurărilor concrete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o remuneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegerea ulterioară a părţilor, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească. În acest ultim caz, se va ţine seama de uzanţe şi, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator. " Administratorul este obligat să investească sumele de bani aflate în administrarea sa, în conformitate cu dispoziţiile Titlului V al Cărţii a III-a referitoare la plasamentele considerate sigure [art. 798 alin. (1), astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011]. Dacă au încetat cauzele care au provocat instituirea curatelei, aceasta va fi ridicată de instanţa de tutelă la cererea curatorului, a celui reprezentat sau a celor prevăzuţi la art. 111.57 În conformitate cu art. 800 şi 801 noul. C. civ., „persoana împuternicită cu administrarea deplină este ţinută să conserve şi să exploateze în mod profitabil bunurile, să sporească patrimoniul sau să realizeze afectaţiunea masei patrimoniale, în măsura în care aceasta este în interesul beneficiarului. Pentru aducerea la îndeplinire a obligaţiilor sale, administratorul va putea să înstrăineze, cu titlu oneros, bunurile sau să le greveze cu un drept real ori chiar să le schimbe destinaţia, precum şi să efectueze orice alte acte necesare sau utile, inclusiv orice formă de investiţie. ” 56 Mandatul este cu sau fără reprezentare. Conform art. 2012 n. C. civ., „(1) Dacă din împrejurări nu rezultă altfel, mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit. (2) Împuternicirea pentru reprezentare sau, dacă este cazul, înscrisul care o constată se numeşte procură. (3) Dispoziţiile referitoare la reprezentarea în contracte se aplică în mod corespunzător. ” 57 Reţinând că bolnavul are un randament util conservat, iar sub supraveghere şi tratament este apt de auto îngrijire, având capacitatea de apreciere asupra conţinutului şi consecinţelor faptelor sale, comisia recomandă doar continuarea tratamentului lunar şi nu punerea sub interdicţie. Reclamantul C. D. a fost instituit la 1 aprilie 1996, curatorul lui B. A., curatelă ridicată însă prin dispoziţia nr. 411 din 12 iunie 1998 a Primăriei sectorului 2, cu motivarea că menţinerea acestei măsuri nu este în interesul bolnavului, scopul în care a Lucia Uţă 321 fost instituită, nefiind respectat, aceasta rămânând de altfel şi fără obiect întrucât bolnavul beneficiază de sprijin din partea familiei sale. (ÎCCJ, S. civ. şi de proprietate intelectuală, dec. nr. 410 din 17 ianuarie 2006, www. scj. ro) 322 Mandatul de protecţie Mandatul de protecţie – Instrument de ocrotire a majorului*) În noul Cod civil, în articolul 106, legiuitorul prevede măsurile de ocrotire ale unei persoane fizice. Astfel, ocrotirea minorului se realizează prin părinţi, prin instituirea tutelei, prin darea în plasament sau, după caz, prin alte măsuri de protecţie specială anume prevăzute de lege. Ocrotirea majorului, însă, are loc prin punerea sub interdicţie judecătorească sau prin instituirea curatelei. Pentru realizarea acestor măsuri, legiuitorul crează un nou instrument juridic sub forma unui contract de mandat prin care o persoană fizică cu capacitate deplină de exerciţiu poate desemna un reprezentant care să se ocupe de copiii săi, de persoana sa, de bunurile sale, în condiţiile în care sar afla într-unul din cazurile în care ar trebui instituită tutela sau curatela pentru ocrotirea sa. Avem în vedere astfel articolele 166 și 180 alineatul al doilea care formează obiectul nostru de studiu 1. Articolul 166 dispune că orice persoană care are capacitatea deplină de exerciţiu poate desemna prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, persoana care urmează a fi numită tutore, pentru a se îngriji de persoana şi bunurile sale în cazul în care ar fi pusă sub interdicţie judecătorească. Articolul 180, aliniatul al doilea prevede că o persoană fizică, poate desemna, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, o persoană care să fie numită curator, în situația în care se va afla în vreunul dintre cazurile prevăzute de lege ce reclamă instituirea curatelei. Aşa cum se poate observa2, urmând modelul legislaţiilor moderne, *) Autor: Iolanda Boţi, Ph. D. – Member of National Association of Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association (Montreal Bar), founder of the Civil Law Association Québec-Romania. 1 În noul Cod civil întâlnim și articolul 114 care prevede că, părintele „poate desemna, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, ori, după caz, prin testament, persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi”. Din punctul de vedere al analizei pe care o realizăm nu ne vom opri decât tangențial asupra acestuia. Vezi infra punctul 5.4. 2 Iolanda Boti, Victor Boti, Mandatul în caz de inaptitudine în noul Cod civil, prelegere susţinută în cadrul Sesiunii ştiinţifice anuale „Provocările societăţii post- Iolanda Boţi 323 legiuitorul român, prevede în Cod această categorie specifică de mandat, o noutate în dreptul nostru civil. Alături de testament, acest mandat de protecție subliniază importanţa exprimării anticipate a voinţei unei persoane cu referire la reglementarea unor situaţii în care nu-şi va mai putea exprima consimţământul în mod legal sau se va afla într-unul dintre cazurile ce reclamă instituirea curatelei. 1. Scurt istoric Prima legislație care a consacrat acest tip de mandat de protecție a fost cea californiană, prin California Natural Death Act, California Healt and Safety Code din 1976, prin articolul 7158 și următoarele3. În Canada, Québec a fost prima dintre provincii care a permis unei persoane să-și redacteze un astfel de mandat. În 1990 a intrat în vigoare Legea curatorului public care a creat acest instrument juridic specific, ce purta caracterele unei procuri. Principiile acestui mandat au fost preluate în noul Cod civil din Québec care a intrat în vigoare în 1994. În articolele 2166 la 2174, legiuitorul a reglementat prin reguli specifice acest mandat de protecție ca și contract4. În doctrină, el a fost definit ca fiind contractul de mandat prin care mandantul conferă mandatarului puterea de a realiza orice acte juridice raportate la afacerile mandantului, cuprinzând protecția persoanei sale și administrarea bunurilor sale, având în vedere inaptitudinea mandantului5. În Codul civil francez, acest act juridic este un mandat căruia i se comuniste. Dimensiunile politico-juridice, instituţionale şi culturale”, a XVIII-a ediţie, 2122 mai 2010, „Universitatea Mihail Kogălniceanu”, Iaşi; Iolanda Boti, Aplicații practice ale contractului de mandat potrivit noului Cod civil român, în Pandectele Săptămânale nr. /2011, editura Rosetti Educational. 3 California este unul dintre statele considerate ca precursoare în domeniul intervenției sociale. Pentru detalii a se vedea Gerald Guay, Le mandate donne en prevision de l’inaptitude, 2e edition, Ed. Wilson &Lafleur, 2009, Montréal, Canada 4 Considerăm important să menționăm faptul că în legislația din provincia Quebec, tutela și curatela se instituie în alte cazuri decăt cele prevăzute de legislația noastră. Și anume, tutela se instituie în cazul în care ne aflăm în situația unei incapacități temporare și parțiale, iar curatela se instituie în momentul în care incapacitatea persoanei este definitivă și completă. De aici și faptul că în provincia Quebec denumirea este aceeași în ambele cazuri. Avem în vedere un singur mandat de inaptitudine, o persoană redactându-și un mandat, indiferent ce situație anvizajează, de curatelă sau tutelă. Vorbim tot de o incapacitate, ceea ce face ca un astfel de mandat să fie omologat de instanța competentă indiferent de faptul că se instituie tutela sau curatela pentru persoana reprezentată. 5 Laurence Charest, La réforme des régimes de protection au majeur, Montréal, Chambre des Notaires au Québec, 1990, p. 2 Mandatul de protecţie 324 aplică regulile de la contractul de mandat la care se adaugă regulile specifice prevăzute în articolele 477 - 494, care îl și consacră. Am considerat util să facem aceste precizări pentru că, așa cum bine știm, vasta operă de recodificare civilă din provincia Québec 6, cât și Codul civil francez, aflat într-o permanentă modernizare, au stat la baza modificărilor aduse Codului nostru civil. 2. Denumirea mandatului În legislația franceză, acest mandat este reglementat sub denumirea de mandat de protection future. În legislația din Québec, acest mandat poartă numele de mandat donné en prévision de l’inaptitude, iar în doctrină a fost deseori numit mandat d’inaptitude sau mandat de protection, denumire care a fost preluată și de jurisprudența din această provincie. În ceea ce ne privește, apreciem că legiuitorul român a consacrat două mandate de protecție diferite. Și anume, unul privește situația în care persoana ar deveni incapabilă și s-ar reclama instituirea tutelei, iar celalalt privește persoana care s-ar afla în situația instituirii curatelei. Astfel, considerăm că ne aflăm în prezența a două mandate pe care am putea să le denumim generic mandate de protecție. 3. Natura juridică şi legătura sa cu alte instituţii ale Codului civil Ca și în legislația franceză și cea a provinciei Québec, natura juridică a acestui mandat este hibridă, fiind pe de o parte un regim de protecție și pe de altă parte un act juridic. 3.1. Regim de protecţie Prevăzându-l în articolul 166 din noul Cod civil român, legiuitorul înscrie acest mandat în categoria regimurilor de protecție a persoanei fizice, în capitolul destinat ocrotirii interzisului judecătoresc, fiind aplicabile dispozițiile referitoare la tutelă. Conform articolelor 170 și 171, prin hotărârea de punere sub interdicție, instanța de tutelă numește, de îndată, un tutore pentru 6 Recodificarea civilă din provincia Québec a fost încheiată în 1990 după aproximativ 50 de ani de muncă a juriștilor din toate domeniile de drept privat. Iolanda Boţi 325 ocrotirea celui pus sub interdicție judecătorească, regulile referitoare la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani fiind aplicabile, în măsura în care legea nu dispune altfel, iar articolele 114 – 120 privind desemnarea tutorelui și procedura de numire sunt aplicabile în mod corespunzător. Și în ceea ce privește articolul 180 alineatul 2, ne aflăm tot în cadrul Titlului III denumit Ocrotirea persoanei fizice, în cadrul capitolului destinat curatelei. 3.2. Act juridic Ca și contract, el se prezintă ca un contract de mandat7, având particularitățile de formare ale unui act juridic bilateral, privitoare la capacitatea părților contractante, manifestarea consimțământului, obiectul și cauza, dar și libertatea de a stipula clauze și efecte cu privire la obligațiile părților, precum și la puterile mandatarului. Ca act juridic unilateral, vorbim de intenția mandantului de a da o astfel de împuternicire care ne amintește de o procură, fără însă a o identifica cu aceasta8. Acest act trebuie să poarte toate caracterele unui act juridic unilateral, așa cum este reglementat de Codul civil. 3.3. Legătura sa cu instituţia reprezentării Fără a avea intenția de a trata contractul de mandat, considerăm oportun să facem câteva observații asupra lui, precum și asupra legăturii sale cu instituția reprezentării din noul Cod civil, consacrată în Secțiunea a 7-a din cadrul Titlului II „Izvoarele obligațiilor” din Cartea a V-a intitulată „Despre obligații”, în articolele 1295 – 13149. Apreciem că, în cazul nostru, indiferent dacă ne aflăm în situația unui act juridic unilateral sau bilateral, vorbim despre instituția reprezentării întrucât mandatul de protecție este un mandat cu reprezentare. Amintim astfel că, în cadrul dispozițiilor generale privitoare la contractul de mandat, în articol 2012 este reglementată puterea de reprezentare, potrivit căreia mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit, dacă din împrejurări nu rezultă altfel. În ultimul alineat se prevede aplicarea dispoziţiilor referitoare la reprezentarea În legislația din Québec, acest mandat este reglementat doar ca și contract. Apreciem necesar să facem precizarea că procura este destinată mandatării de către o persoană cu capacitate deplină de exercițiu a unui reprezentant pentru situații concret determinate sau general valabile de reprezentare pe perioada cât ea este în continuare aptă din punct de vedere juridic. 9 Pentru detalii, a se vedea Iolanda Boti, Aplicații practice ale contractului de mandat potrivit noului Cod civil român, în Pandectele Săptămânale nr. /2011. 7 8 Mandatul de protecţie 326 în contracte, reglementată prin articolele 1295 şi următoarele din noul Cod. Dacă ne referim la instituția reprezentării, considerăm aplicabile dispozițiile acesteia în primul rând cu privire la justificarea puterii de a reprezenta, precum și la forma împuternicirii. Amintim și articolul 1296, conform căruia contractul încheiat de reprezentant în limitele împuternicirii, în numele reprezentatului, produce efecte direct între reprezentant și cealaltă parte. De asemeni, sunt prevăzute și alte dispoziții cu caracter general care, apreciem noi, ar putea primi aplicabilitate în materia mandatului de protecție, cu privire la conflictul de interese, la contractul cu sine însuși și dubla reprezentare. Ar putea fi cuprinse în această categorie și cauzele de încetare a puterii de reprezentare, precum și obligațiile reprezentantului la încetarea împuternicirii. 3.4. Legătura cu instituţia administrării bunurilor altuia Nu în ultimul rând, dorim să menționăm că și dispozițiile noi ale articolelor 792 – 857 din Codul civil referitoare la administrarea bunurilor altuia, cuprinse în Titlul V al Cărţii a III-a sunt aplicabile în cazul mandatului de protecție, aspect asupra căruia vom reveni cu explicații concrete în cadrul analizei noastre10. În baza articolelor 792, alineatul 3 şi 79411, dispoziţiile acestui titlu reprezintă dreptul comun în materie, care se aplică în toate cazurile de administrare a bunurilor altuia. Astfel, apreciem necesar să subliniem caracterul general al acestor reglementări cu aplicaţie și în cazul concret al mandatului de protecție. Prin articolul 142, care primește aplicabilitate în cazul tutelei interzisului judecătoresc, se prevede că tutorele acționează în calitate de administrator însărcinat cu simpla administrare. De asemeni, prin articolul 183 se prevede posibilitatea investirii curatorului cu drepturile și obligațiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor altuia. Din această perspectivă apreciem deosebit de pertinentă o prezentare succintă a noii instituții a administrării bunurilor altuia, inspirată de altfel, din legislația provinciei Québec. Sunt reglementate două forme de administrare: administrarea simplă şi administrarea deplină. Administratorul care este împuternicit cu administrarea simplă 10 A se vedea infra 5. 2. Articolul 792 din noul Cod civil român, în alineatul 3, dispune că prevederile acestui titlu sunt aplicabile oricărei administrări a bunurilor altuia. Legiuitorul instituie şi o excepţie la această regulă, şi anume în cazurile vizate prin lege sau actul constitutiv sau împrejurări concrete ce impun aplicarea altor reguli de administrare. 11 Iolanda Boţi 327 efectuează toate actele necesare pentru conservarea bunurilor precum şi actele utile pentru ca acestea să poată fi folosite conform destinaţiei lor obişnuite. Astfel, el este obligat să continue modul de folosire sau de exploatare a bunurilor frugifere fără a schimba destinaţia acestora. Legea prevede şi excepţii de la această regulă atunci când administratorul este autorizat de către beneficiar sau de către instanţa de judecată 12. În general, în cazul administrării simple, administratorul este obligat să culeagă fructele bunurilor, să exercite drepturile aferente administrării acestora13 şi să încaseze creanţele administrate. De asemeni, în această categorie, legiuitorul menţionează expres şi exercitarea drepturilor aferente valorilor mobiliare, cum ar fi dreptul de vot, de conversie sau de răscumpărare, inclusiv plasamentele considerate sigure prin lege. Administratorul împuternicit cu deplina administrare14 este obligat să conserve, să exploateze în mod profitabil bunurile, să sporească patrimoniul sau să realizeze afectaţiunea masei patrimoniale, în interesul beneficiarului. În concepţia legiuitorului, administrarea deplină presupune înstrăinarea cu titlu oneros sau grevarea cu un drept real sau schimbarea destinaţiei bunurilor. Această formă de administraţie dă dreptul administratorului să efectueze orice acte considerate utile şi necesare, inclusiv orice formă de investiţie. În ceea ce privește legătura dintre mandat și instituția administrării, doctrina provinciei Québec15 menţionează că acestea sunt două instituţii paralele şi complementare16. Mandatul17 are două caracteristici, şi anume „reprezentarea în realizarea de acte juridice”18. Se reține astfel că mandatarul reprezintă mandantul, spre deosebire de administrator care..administrează bunurile. Pe de altă parte, mandatul presupune încheierea de către mandatar de acte juridice ce privesc atât persoana mandantului, cât şi patrimoniul său, spre deosebire de administrare care presupune realizarea de acte şi fapte juridice de către împuternicit numai cu privire la bunurile supuse 12 Articolul 797 Cod civil român Articolele 795 și 796 Cod civil român 14 Articolele 800 și 801 Cod civil român 15 Profesor Adrian Popovici de la Universite de Montreal, într-o lucrare dedicată prin excelenţă mandatului, apărută în 1995 şi intitulată „La couleur du mandat”, prezintă şi diferenţele existente între acesta şi instituţia administrării bunurilor altuia în Codul civil din Quebec. Adrian Popovici, La couleur du mandat, les Editions Themis, Montreal, 1995, p. 344-351. 16 Pentru detalii a se vedea Iolanda Boti, Victor Boti, Administrarea bunurilor altuia în noul Cod civil român, în revista Dreptul nr. 11/2010, Bucureşti, 2010 și Iolanda Boti, Aplicații.., 17 Vorbim despre mandatul cu reprezentare. 18 Adrain Popovici, op. cit., p. 349. Sublinierea aparţine autorului. 13 Mandatul de protecţie 328 regimului administrării. Dovada calității de reprezentant - adminstrator al tutorelui sau curatorului se va face cu hotărârea judecătorească prin care instanța de tutelă a instituit regimul de protecție. 4. Condiţiile de formă şi fond ale actelor prevăzute de articolele 166 şi 180 alineat (2) 4.1. Condiţiile de formă Aceste două articole prevăd în mod expres caracterul autentic al mandatului, indiferent dacă se prezintă sub forma unui act unilateral sau a unui contract. Actul este lovit de nulitate absolută în cazul în care nu este respectată această formă cerută de lege pentru încheierea sa valabilă. Caracterul autentic al actului este conferit prin semnarea și autentificarea sa în fața notarului public. Ca juriști, apreciem că această condiție poate fi respectată și în cazul în care un astfel de act este redactat de către un avocat, urmând ca semnarea sa să se facă în fața unui notar. De asemeni, ceea ce considerăm important de subliniat este faptul că modificarea actului prevăzut în articolul 166 și de articolul 180 alineat 2 se poate face în condițiile articolul 114 alineatul al treilea, și anume, atunci când se referă strict la persoana desemnată pentru a fi numită tutore, revocarea acesteia se poate face și printr-un înscris sub semnătură privată. Mai mult, această revocare poate fi făcută oricând. Personal, apreciem că ”oricând” în concepția legiuitorului înseamnă oricând, atât timp cât persoana reprezentată nu se află într-una din situațiile care reclamă protecția sa. În plus, precizăm că acest aspect reglementat prin dispozițiile articolelor 166 și 180 alineat 2, cu referire la articolul 114 alineatul 3 19, despre care am făcut deja vorbire, reprezintă o excepție expres prevăzută de lege de la principiul general valabil al respectării aceleiași forme atât pentru încheierea, cât și pentru modificarea și încetarea unui act juridic. 4.2. Condiţiile de fond Conform celor două articole, partea semnatară care încredințează mandatul trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu. 19 Articol 114, alineat 3: „Desemnarea făcută în condiţiile prezentului articol poate fi revocată oricând de către părinte, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată“. Iolanda Boţi 329 Apreciem că, în cazul în care desemnarea reprezentantului se face prin act unilateral, persoana astfel desemnată nu este obligată să-și exprime consimțământul semnând, cu ocazia autentificării înscrisului. Dacă însă ne aflăm în situația încheierii unui contract de mandat, persoana desemnată va trebui să semneze în fața notarului și va trebui să răspundă condițiilor generale privind capacitatea juridică, precum și cele privind manifestarea consimtământului său ca parte contractantă. Deci, vorbim de o acceptare expresă a mandatului. De asemeni, în ceea ce privește persoana desemnată, însărcinată cu executarea eventuală a mandatului, considerăm necesar să subliniem că aceasta trebuie să aibă posibilitatea să se angajeze atât în momentul semnării contractului de mandat, cât și ulterior semnării, în momentul în care mandantul ar fi pus sub interdicție judecătorească sau i s-ar institui curatela. În această situație, persoana împuternicită urmează a fi numită tutore sau curator și deci, apreciem necesar să facem referire la condițiile generale pe care o persoană trebuie să le îndeplinească pentru a putea avea această calitate. 5. Mandatul de protecţie în vederea instituirii tutelei 20 Mandatul se conferă pentru situația în care mandantul ar fi pus sub interdicție judecătorească. Articolul 164 menționează că o persoană care nu are discernământul necesar pentru a se îngrijii de interesele sale, din cauza alienației ori debilității mintale, va fi pusă sub interdicție judecătorească. Doar în acest caz, persoana desemnată prin actul unilateral sau prin contract va dobândi calitatea de tutore, conform Codului civil. În acest sens, legea prevede, în articolul 112 că „poate fi tutore o persoană fizică sau soţul şi soţia, împreună, dacă nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de prezentul cod.” Aceste dispozitiile se completeaza cu cele privind articolul 113 în care sunt prevăzute persoanele care nu pot fi numite tutore, și anume: a) minorul, persoana pusă sub interdicţie judecătorească sau cel pus sub curatelă; b) cel decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; c) cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări reţinute ca atare de către o instanţă judecătorească; d) cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în 20 Clauzele actului consacrat în articolul 166. Mandatul de protecţie 330 condiţiile articolului 158, adică atunci când a săvârșit un abuz, o neglijență gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum și dacă nu își îndeplinește în mod corespunzător sarcina; e) cel aflat în stare de insolvabilitate; f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale interzisului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; g) cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercită singur, în momentul morţii, autoritatea părintească. De asemeni, considerăm oportun să extindem analiza capacității persoanei desemnate drept tutore și pentru perioada exercitării tutelei, adică a mandatului. Astfel, legea prevede că, dacă una dintre împrejurările prevăzute mai sus intervine sau este descoperită în timpul tutelei, tutorele va fi îndepărtat, respectându-se aceeaşi procedură ca şi la numirea lui. Tocmai de aceea în cadrul mandatului de protecție în cazul instituirii tutelei, apreciem util să fie menționat și un înlocuitor al persoanei desemnate ca tutore. Această clauză este necesară nu numai în cazul în care una din imprejurările menționate mai sus survine cât timp tutorele este în funcție, ci și inainte ca acesta să intre în funcție. Astfel, ne referim la situația în care persoana desemnată prin mandat a fi tutore refuză mandatul sau este decedată la momentul hotărârii de punere sub interdicție a mandantului. Din punct de vedere procedural considerăm că aceleași condiții care sunt necesare pentru înlocuirea unui tutore legal pot fi aplicate și în cazul schimbării tutorelui desemnat prin mandat cu înlocuitorul său. Pornind de la dispozițiile generale privind tutela, precum și de la cele referitoare la contractul de mandat prevăzut în noul Cod civil în articolele 2009 și următoarele, ne-am propus să anvizajăm posibile clauze speciale pe care un astfel de mandat le-ar putea cuprinde. Menționăm în acest sens: clauzele privind persoana incapabilului, clauzele privind administrarea bunurilor, inventarul acestora, actele de dispoziţie, remuneraţia tutorelui, desemnarea tutorelui pentru minorul incapabilului. Având în vedere principiul libertății de voință, parțile contractante în cadrul unui contract de mandat pot stabili clauze care nu contravin ordinii publice și care se încadrează în cadrul juridic stabilit de către legiuitor pentru acest tip de contract. În continuarea analizei noastre avem în vedere două categorii de posibile clauze: unele care privesc persoana incapabilului și altele care privesc bunurile sale. 5.1. Clauze privind protecţia persoanei interzisului Iolanda Boţi 331 judecătoresc Așa cum am arătat, conform articolului 164, persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienației ori debilității mintale, va fi pusă sub interdicție. Articolul 174 stabilește că tutorele are ca obligație legală să îngrijească pe cel pus sub interdicție judecătorească, spre a-i grăbi vindecarea și a-i îmbunătății condițiile de viață. Astfel, prin mandatul de protecție în această situație, apreciem că este necesar să se menționeze, în mod general, că tutorele va realiza orice act ce asigură protecția persoanei incapabile, din punct de vedere material și moral. Toate aceste acte însă se vor face cu respectarea dispozițiilor generale și speciale prevăzute de noul Cod civil în articolele 58 și următoarele, cu privire la respectul ființei umane și a drepturilor ei inerente ce include dreptul la viață, la sănătate și la integritatea persoanei fizice, precum și respectul vieții private și al demnității persoanei umane. 5.1.1. În ceea ce privește domiciliul persoanei puse sub interdicție judecătorească, legea prevede, prin articolul 92, aliniatul ultim, că se află la reprezentantul său legal. Personal apreciem că prin aplicarea dispozițiilor articolului 97 cu privire la domiciliul ales, prin contractul de mandat încheiat, părțile pot alege un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a executării obligațiilor născute din acest act. Considerăm astfel că se va dispune de către mandant, prin acest contract, unde anume va putea fi stabilit domiciliul său în cazul în care va deveni incapabil. 5.1.2. În ceea ce privește însă internarea sa într-o rezidență pentru bătrâni sau pentru persoane incapabile, decizia poate fi luată tot în baza desemnării exprese printr-o clauză specială prin mandatul dat. În lipsa unei asemenea clauze, apreciem că tutorele se poate adresa instanței tutelare pentru a obține în acest sens o hotărâre. 5.1.3. Apreciem ca fiind o clauză foarte importantă cea referitoare la îngrijirile medicale pentru care legea prevede un consimțământ prealabil al persoanei supuse îngrijirilor. Această clauză va menționa că tutorele va consimți la aceste îngrijiri, în interesul persoanei puse sub interdicție. De asemenea, accesul la dosarul medical al incapabilului va putea fi realizat de către tutore tot în baza unei clauze specifice în acest sens. 5.1.4. O altă clauză este cea privitoare la respectul datorat persoanei după decesul său, în conformitate cu dispozițiile articolelor 78 și următoarele din noul Cod civil. Legea prevede că orice persoană poate 332 Mandatul de protecţie determina felul propriilor funeralii și poate dispune cu privire la corpul său după moarte. În cazul celor lipsiți de capacitate de exercițiu sau al celor cu capacitate de exercițiu restrânsă este necesar consimțământul scris al tutorelui. Interesant este însă faptul că, în lipsa dorinței exprimate în timpul vieții de către persoana decedată, tutorele nu este menționat de lege ca fiind una dintre persoanele ce ar putea să-și manifeste voința în acest caz. 5.1.5. În ceea ce privește consimțământul pentru donarea de organe și prelevarea de țesuturi în timpul vieții, acesta poate fi dat în mod expres prin acest mandat. În lipsa stipulării exprese a acestei clauze, tutorele poate lua decizia pentru incapabil, atunci când va fi cazul, numai în condițiile legii. 5.1.6. Referitor însă la donarea de organe și prelevarea de țesuturi de la incapabilul decedat, apreciem că tutorele nu va putea dispune în acest sens, dacă nu există acordul scris, exprimat în timpul vieții, eventual prin acest contract de mandat. Conform articolului 81, tutorele nu este menționat expres pentru a-și da acordul în acest sens în lipsa mențiunilor făcute în timpul vieții de către persoana decedată. 5.1.7. În acest context analitic se înscrie și consimțământul persoanei incapabile, de a fi debranșată de la aparatele de intreținere artificială în viață. Apreciem că un astfel de contract de mandat poate împuternicii expres tutorele să ia decizii în sensul stipulat sau la libera sa decizie. 5.2. Clauze privind administrarea patrimoniului interzisului judecătoresc Legea prevede că interzisul judecătoresc nu are capacitate de exercițiu. În articolul 43, aliniatul 3 se stabilește că persoana lipsită de capacitatea de exercițiu poate încheia singură actele anume prevăzute de lege, actele de conservare, precum și actele de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent și care se execută la momentul încheierii lor. În aliniatul 2 al aceluiași articol se menționează că pentru cei care nu au capacitate de exercițiu, actele juridice, cu excepția celor prevăzute mai sus, se încheie în numele acestora, de reprezentanții lor legali, în condițiile prevăzute de lege. Astfel, în cazurile analizate de noi, actele se pot încheia de către tutorele desemnat prin contractul de mandat sau prin actul unilateral conform articolului 166. Ne punem însă întrebarea: ce fel de acte vor putea fi încheiate în baza acestui mandat: acte de pură administrare sau și acte de dispoziție? Iolanda Boţi 333 Știm că, în baza articolului 174 din Cod, tutorele unui interzis judecătoresc poate întrebuința veniturile și, la nevoie, toate bunurile celui pus sub interdicție judecătorească pentru a grăbi vindecarea și a îmbunătății condițiile de viață ale celui pus sub interdicție judecătorească. Deci vorbim de acte de dispoziție. Pe de altă parte, în articolul 171, legiuitorul prevede că regulile privitoare la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani se aplică și în cazul tutelei celui pus sub interdicție, în măsura în care legea nu prevede altfel. În ceea ce privește administrarea bunurilor minorului, articolul 142 prevede în primul alineat că tutorele are îndatorirea de a administra cu bună credință bunurile minorului. In acest scop, tutorele acționează în calitate de administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor minorului, dispozițiile titlului V din cartea a III-a din Cod, aplicându-se în mod corespunzător. Revenind însă la contractul de mandat, legiuitorul prevede că mandatul se întinde și asupra tuturor actelor necesare executării lui, chiar dacă nu sunt precizate în mod expres. Iar articolul 201621 dispune că mandatarul trebuie să fie imputernicit în mod expres pentru a încheia acte de înstrăinare sau grevare, tranzacții sau compromisuri, pentru a se putea obliga prin cambii sau bilete la ordin sau pentru a intenta acțiuni în justiție, precum și pentru a încheia orice alte acte de dispoziție, . Pentru toate aceste considerente, apreciem că prin contractul de mandat de protecție se vor putea menționa în mod expres, având în vedere și modelul practicii și doctrinei din țările menționate 22, toate actele de dispoziție care vor putea fi realizate de către tutore pe perioada și în vederea îndeplinirii mandatului său. Dăm cu titul de exemplu, doctrina din provincia Québec în care se prevede că este necesar să se menționeze în mod expres, în cadrul mandatului în caz de inaptitudine, puterea de înstrăinare a bunurilor. Astfel, în cazul în care mandatarul-tutore exercită tutela cu bună credință și în interesul mandantului, el nu este obligat să dovedească necesitatea de a vinde bunul. Dacă însă înstrăinarea bunurilor nu este prevăzută în mod expres, tribunalul poate autoriza aceste acte de dispoziție în anumite situații care diferă de la caz la caz23. 21 Articolul 2016 prevede că mandatul general îl autorizează pe mandatar să efectueze numai acte de conservare și de administrare. 22 În prezentarea noastră ne-am referit la Franța și provincia Quebec din Canada. Practica abundă de astfel de modele de contracte ce cuprind clauze referitoare la actele de dispoziție pe care le poate face tutorele. 23 Gerald Guay, Le mandate donne en prévision de l’inaptitude, 2e édition, Ed. Wilson &Lafleur, 2009, Montréal, Canada, p. 34 Mandatul de protecţie 334 Referindu-ne în continuare tot la doctrina din străinătate 24, menţionăm și un alt aspect, și anume faptul că administrarea bunului altuia dă naştere la o divizare de patrimonii. Astfel bunurile administrate aparţin în continuare proprietarilor lor, însă fiind sub controlul unui terţ, ele sunt supuse unor reguli specifice. Administratorul acestora nu trebuie să confunde bunurile astfel administrate cu propriile bunuri. Autorul subliniază faptul că orice persoană care are obligaţia administrării unui bun sau patrimoniu care nu-i aparţine, asumă calitatea de administrator al bunului altuia. În aceleaşi condiţii, legea română25 menţionează că adminstratorul este obligat să ţină o evidenţă distinctă a bunurilor preluate în administrare, chiar dacă nu a fost întocmit un inventar 26. În ceea ce privește inventarul, tutorele poate fi obligat prin mandat ca de îndată ce a dobândit calitatea de tutore, să efectueze inventarul bunurilor ce compun patrimoniul incapabilului, fără însă ca tutorele și inventarul făcut să se supună regulilor stricte cerute de legea română pentru exercitarea tutelei. Apreciem că prin mandatul de protecție dat în acest caz poate fi desemnat și un verificator căruia să i se stabilească puterile specifice verificării administrării patrimoniului incapabilului. 5.3. Clauze privind remuneraţia tutorelui În articolul 2010 se prevede că un contract de mandat poate fi atât cu titlu gratuit, cât și cu titlu oneros. Prin lege, mandatul între două persoane fizice se prezumă a fi cu titlu gratuit. Pentru ca un mandat de protecție să fie cu titlu oneros, contractul trebuie să prevadă în mod expres clauza referitoare la remunerația tutorelui. Pe de altă parte, în ceea ce privește administrarea bunurilor altuia, se prevede că, în afara excepţiilor menţionate în lege, administratorul are dreptul la remuneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegere ulterioară a părţilor, prin lege sau prin hotărâre judecătorească. De asemeni, apreciem necesar să facem diferenţierea între remuneraţie şi cheltuielile administrării. Indiferent de caracterul gratuit sau oneros al administrării, administratorul are dreptul la rambursarea chelutielilor ocazionate de realizarea administrării făcute în limitele împuternicirii sale. 24 Denys-Claude Lamontagne, Biens et propriété, 6e édition, Ed. Édition Yvon Blais, Montréal, Canada, 2009, p. 137-138 25 Articolul 807 din Codul civil român 26 Obligaţia privind inventarul, cât şi cuprinsul său sunt prevăzute în secţiunea a 3-a din titlul consacrat administrării bunurilor altuia Iolanda Boţi 335 5.4. Clauza privind desemnarea tutorelui pentru copil Având în vedere dispozițiile articolului 114 din Codul civil, aplicabile în cazul de față, apreciem că prin mandatul de protecție încheiat în formă autentică, persoana care desemnează un tutore pentru el poate desemna un tutore și pentru copii săi, în cazul în care el devine un interzis judecătoresc. Această clauză poate face referire la modul în care vor fi exercitate atributele autorității parentale, precum și la orice alte directive care privesc aspectele fizice, psihologice, intelectuale, afective, culturale, spirituale, precum și cele socio-relaționale ale copiilor. 6. Mandatul de protecţie în vederea instituirii curatelei 27 După cum am putut constata, cazurile în care se instituie curatela, conform Codului civil sunt cele prevăzute de articolul 178, precum și de alte articole speciale, cum ar fi articolul 16728. Articolul 178 prevede următoarele situații, și anume atunci când:  dacă, din cauza bătrâneții, a bolii sau a unei infirmități fizice, o persoană, deși capabilă, nu poate, personal, să-și administreze bunurile sau sa-și apere interesele în condiții corespunzătoare și, din motive temeinice, nu își poate numi un reprezentant sau un administrator;  dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deși capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare;  dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat mandatar sau un administrator general;  dacă o persoană a dispărut fără a exista informații despre ea și nu a lăsat un un mandatar sau un administrator general. Așa cum am arătat, legiuitorul român prevede, în eventualitate instituirii curatelei, prin articolul 180 alineatul al doilea, posibilitatea desemnării prin 27 Clauzele actului consacrat în articolul 180 alineat 2. De menționat faptul că dispozițiile articolelor referitoare la curatelă, și anume 178 – 186 nu se aplică și curatorului special prevăzut în acest articol 167 din Codul civil. Acest articol am considerat necesar să-l amintim intrucât privește necesitatea instituirii curatelei până la soluționarea cererii de punere sub interdicție judecătorească. Se are în vedere numirea de către instanța de tutelă a unui curator special pentru îngrijirea și reprezentarea celui a cărui interdicție a fost cerută, precum și pentru administrarea bunurilor sale. 28 Mandatul de protecţie 336 act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, o persoană care să fie numită curator. Și în acest caz dispozițiile articolelor 114 – 120 vor primi aplicabilitate. Considerăm deosebit de important de subliniat faptul că în cazul curatelei nu vorbim despre protecția unei persoane incapabile, adică a unei persoane pentru care s-a constatat starea de incapacitate de către o instanța de tutelă. Persoana în cauză este capabilă din punct de vedere legal, iar numirea unui curator al său nu aduce cu nimic atingere capacității sale juridică. Apreciem necesar să subliniem și în acest caz că vor fi avute în vedere reglementările referitoare la materia curatelei, cuprinse în articolele 178 – 186, la care se vor adăuga cele referitoare la instituția reprezentării și la contractul de mandat. În ceea ce privește administrarea bunurilor persoanei pentru care s-a instituit curatela, Codul prevede în articolul 183 că se vor aplica regulile de la mandat, cu excepția cazului în care, la cererea persoanei interesate, ori din oficiu, instanța de tutelă va hotărâ că se impune investirea curatorului cu drepturile și obligațiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor altuia. Legiuitorul prevede că în cazul aplicării regulilor de la mandat, instanța de tutelă poate stabili limitele mandatului și poate da instrucțiuni curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă. Apreciem că tocmai aici intervine rolul unui contract de mandat de protecție încheiat anterior ivirii unei astfel de situații care să reclame instituirea curatelei. Vorbind despre aplicarea regulilor de la mandat, atragem atenția asupra necesității inserării unei clauze privind remunerarea curatorului 29. 7. Importanţa mandatelor de protecţie În încheiere dorim să atragem atenția asupra importanței legiferării unui astfel de mandat în viața civilă din România. După cum am văzut, în legislațiile de natură civilistă din diferite țări întâlnim acest gen de mandat care a fost mult dezvoltat și de practică. Simplificarea raporturilor dintre mandant și mandatar, a procedurii în fața instanței de tutelă, certitudinea pentru mandant că în caz de inaptitudine sau de necesitate a instituirii curatelei, dorința îi va fi respectată, atât cu privire la persoana sa căt și referitor la administrarea bunurilor sale, conferă acestor acte juridice succesul urmărit de legiuitor în 29 A se vedea supra 5. 3. Iolanda Boţi 337 momentul legiferării lor. Alături de acestea, considerăm oportun să subliniem necesitatea existenței în practică a două mandate de protecție diferite, unul în caz de instituire a tutelei și celălalt în caz de instituire a curatelei, care vor avea nu numai denumiri diferite ci și clauze diferite. Persoana juridică 338 PERSOANA JURIDICĂ I. Preliminarii Instituţia persoanelor, prin specificul ei, aparţine, aşa cum corect s-a precizat1, dreptului civil, dar ea îşi extinde ramificaţiile dincolo de domeniul acestuia, fiind omniprezentă în întregul sistem juridic, prezenţă firească, întrucât ar fi de neimaginat viaţa juridică în lipsa participanţilor la raporturile juridice de natură diferită, respectiv fără subiecte de drept care să lege asemenea raporturi. Astfel, instituţia persoanelor a încetat să existe ca o instituţie specifică dreptului civil, ea devenind o instituţie a întregului sistem de drept, dreptul civil rămânând, însă, dreptul comun în reglementarea acestei instituţii. De aici, şi importanţa modului în care s-a realizat această reglementare prin noul Cod civil. Codul civil român din 1864 conţinea o reglementare fragmentară şi incompletă a instituţiei persoanelor – Cartea I – „Despre persoane”, iar în ceea ce priveşte reglementarea persoanei juridice, aceasta era doar incidentală (de exemplu, Titlul VIII „Despre contractul de societate”), fapt explicabil şi prin aceea că sursa sa primară de inspiraţie, Codul civil francez, în redactarea sa iniţială, neglija persoana juridică (persoana morală în terminologia juridică franceză), deşi, în prezent, dreptul francez cunoaşte forme extrem de diverse de persoane morale2. După 1954, statutul persoanelor fizice şi al persoanelor juridice a fost conturat prin următoarele acte normative principale: Decretul nr. 31 din 30 ianuarie 1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice; Codul familiei adoptat prin Legea nr. 4 din 4 ianuarie 1954 (în special, însă nu exclusiv, Titlul III „Ocrotirea celor lipsiţi de capacitate, acelor cu capacitate restrânsă şi a altor persoane”) şi Decretul nr. 32 din 31 ianuarie 1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a decretului privitor la Autor: Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.  1 M. N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, vol. 2, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1984, p. 5 2 G. Wilker, Personne morale în Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, tome VIII, 2000, p. 2 Gheorghe Buta 339 persoanele fizice şi persoanele juridice. Sediul comun al reglementării persoanei juridice înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil îl constituiau dispoziţiile cuprinse de art. 25 şi următoarele din Decretul nr. 31/1954, Capitolul II „Persoana juridică”, reglementare care, în pofida vocaţiei confirmate de a evada din carapacea epocii în care a fost creată, a rămas, totuşi, marcată de spiritul etatist al acelor vremuri3. Pentru anumite categorii de persoane juridice, existau - şi încă există – însă, o serie de acte normative (speciale în raport de dreptul comun în materia persoanelor juridice), dintre care, exemplificativ, menţionăm: Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat în regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare și supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare, Legea sindicatelor nr. 54/2003, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările ulterioare, Legea nr. 14/2003 a partidelor politice, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei, Legea nr. 114/1996 a locuinţei, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii – Naţionale a României, cu modificările ulterioare etc. În explicarea şi motivarea necesităţii elaborării şi adaptării noului Cod civil, un autor invocă, printre alte argumente şi faptul că, „în timpul regimului comunist au fost exilate din Codul civil instituţii importante, ceea ce a afectat, în mod grav, unitatea şi coerenţa acestui opus legislativ. Pentru a înlătura această anomalie, în noul Cod civil au fost reintroduse (s.n., Gh.B.) instituţia persoanelor (Cartea I) şi instituţia familiei (Cartea a IIa)..”4 Această afirmaţie reia cele susţinute în Expunerea de motive la Proiectul de lege privind Codul civil, potrivit căreia Cartea I „ Despre persoane”, are ca obiect de reglementare materia persoanei fizice şi juridice şi reintroduce (s.n., Gh.B.) în Codul civil dispoziţiile principalelor legi speciale în această materie”. Apreciem necesar să aducem unele precizări şi nuanţări în raport de aceste afirmaţii, cel puţin prin raportare la reglementarea persoanei juridice. Aşa cum, deja, am arătat, Codul civil român din 1864 nu conţinea 3 4 p. XII I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 423 V. Stoica, Drept civil, Drepturile reale principale, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, 340 Persoana juridică nici în Cartea I „Despre persoane”, şi nici în alte părţi ale sale, reglementări generale şi complete cu privire la persoana juridică (cu excepţia unor prevederi incidentale şi fragmentare) de genul celor cuprinse în Decretul nr. 31/ 1954, aşa încât ni se pare eronat să se vorbească despre reintroducerea unor asemenea reglementări în corpul Codului civil, fiind vorba, doar, despre o introducere, pentru prima dată, în Codul civil şi a acestui gen de reglementări, în acord cu scopul prevederilor din Cartea I, şi anume, crearea unui cadru legal general, modern şi unitar, aplicabil tuturor persoanelor juridice, indiferent de regimul lor (persoane juridice de drept public sau de drept privat) ori de categoria sau forma lor juridică. În acest sens, se mai afirmă în expunerea de motive că s-a ţinut seama de necesitatea armonizării soluţiilor adoptate în Cartea I cu cele cuprinse în alte părţi ale codului, precum şi în celelalte reglementări interne şi internaţionale referitoare la instituţia persoanei fizice şi a celei juridice, în scopul cererii unui cadru legislativ unitar, care să constituie dreptul comun în materie, cu respectarea particularităţilor juridice şi a normelor speciale aplicabile fiecărei categorii de persoane, în special celor aflate într-un dinamism accentuat determinat de evoluţia dreptului comunitar şi a altor norme internaţionale incidente. În continuare vom examina instituţia persoanei juridice astfel cum este ea reglementată în noul Cod civil. Din motive care ţin în principal de scopul lucrării dar şi de spaţiul editorial alocat, demersul nostru va fi orientat şi limitat, în mare măsură, la noua reglementare cu caracter de drept comun în materia persoanelor juridice, fără a intra – decât ocazional şi mai ales cu titlu de exemplu – în analiza reglementărilor cu caracter de norme speciale realizate de diferite acte normative rămase în vigoare precum şi în abordări teoretice şi dezbateri doctrinare. În schimb vom încerca să identificăm şi să examinăm aspectele de noutate, în raport cu vechea reglementare, care apar în reglementarea persoanei juridice de către noul Cod civil. Gheorghe Buta 341 II. Dispoziţii generale 1. Aspecte generale Instituţia persoanei juridice este reglementată în Cartea I „Despre persoane”, Titlul IV, intitulat chiar „Persoana juridică”, dar în titlul I al aceleiaşi cărţi „Dispoziţii generale” regăsim atât reglementări comune persoanei fizice şi persoanei juridice cât şi definiţia persoanei juridice. Astfel, art. 25 „Subiectele de drept civil” prevede în alin. (1), în mod expres şi limitativ, că subiectele5 de drept civil sunt persoanele fizice şi persoanele juridice şi, în alin. (2), că persoana fizică este omul, privit individual ca titular de drepturi şi obligaţii, iar în alin. (3) defineşte persoana juridică. Rezultă, în mod evident, că nici o altă fiinţă, în afara omului, după cum nici o formă de inteligenţă artificială şi nici o formă de organizare care nu întruneşte condiţiile cerute de lege nu poate dobândi calitatea de subiect de drept civil. În schimb toate fiinţele umane sunt persoane şi subiecte de drept. Drepturile şi calităţile civile ale persoanelor juridice, ca şi cele ale persoanelor fizice, sunt ocrotite şi garantate de lege (art. 26 „Recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile”) iar persoanele juridice străine sunt asimilate, în condiţiile legii, persoanelor juridice române în ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile lor civile (art. 27 „Cetăţenii străini şi apatrizii”). Articolul 28 se referă, aşa cum rezultă şi din titlul marginal „Capacitatea civilă”, la capacitatea civilă a persoanelor fizice şi juridice subliniind, în alin. (1), că aceasta este recunoscută tuturor persoanelor, fără însă a o defini. În acest context, considerăm util să amintim că, în cadrul sistemului nostru de drept, capacitatea civilă este componenta cea mai importantă a capacităţii juridice, aceasta din urmă fiind considerată de doctrină ca aptitudinea generală şi abstractă a persoanei fizice şi/sau juridice de a participa la raporturile juridice ca titular de drepturi şi obligaţii. Această aptitudine generală de a avea drepturi şi obligaţii este reglementată diferit Cu privire la folosirea în noul Cod civil a sintagmei „subiectele de drept civil” a se vedea S. Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţie şi modernitate în ceea ce priveşte terminologia juridică normativă, Dreptul nr. 12/2010, p. 14-16. Autorul nu este de acord cu folosirea sintagmei „subiecte de drept civil” şi propune, argumentat, înlocuirea acesteia cu sintagma „subiecţi de drept civil”. Deşi considerăm că propunerea este întemeiată şi bine argumentată, având în vedere că sintagma „subiecte de drept” este utilizată în continuare de legiuitor şi în noul Cod civil şi, deci, consacrată încă o dată legislativ, deşi a avut ocazia de a o înlocui, o vom folosi ca atare. 5 342 Persoana juridică în diversele ramuri de drept, dându-se astfel un conţinut diferit capacităţilor respectivelor ramuri de drept (civilă, administrativă, fiscală, comercială, procesuală, de dreptul muncii etc.). Capacitatea civilă, nedefinită de noul Cod civil, nu a beneficiat nici anterior de o definiţie legală, dar doctrina6 a arătat că este expresia care desemnează capacitatea în dreptul civil, că este o capacitate de ramură şi a definit-o cu foarte mici variaţii de formulare, ca fiind aptitudinea generală a persoanelor fizice şi juridice recunoscută de lege, de a fi titular de drepturi şi obligaţii civile precum şi de a-şi exercita drepturile civile şi de aşi asuma obligaţiile civile. Tot doctrina a identificat următoarele caractere juridice generale ale capacităţii civile, caractere care îşi păstrează valabilitatea şi în contextul reglementării aduse de noul Cod civil (şi de aceea doar le evidenţiem, fără a intra într-o analiză detaliată a lor): a) legalitatea capacităţii civile, respectiv capacitatea civilă a oricărui subiect de drept, indiferent că este vorba despre persoana fizică sau persoana juridică, este recunoscută prin lege, care îi determină începutul, conţinutul (întinderea) şi îi reglementează modurile de încetare. Altfel spus sursa capacităţii civile este prin excelenţă legea care reglementează toate aspectele sale, voinţa individuală neputând juca nici un rol în determinarea începutului, conţinutului sau încetării acestei capacităţi7; b) generalitatea capacităţii civile, constând în aceea că, indiferent de unghiul sub care este privită, capacitatea civilă exprimă atitudinea generală şi abstractă a subiectului de drept de a avea drepturi şi obligaţii ca şi aceea de a dobândi drepturi şi asuma obligaţii prin acte juridice. Caracterul general şi abstract rezultă din faptul că se referă la drepturi şi obligaţii în general, iar nu la drepturi şi obligaţii concrete, ideea fiind valabilă în egală măsură pentru toate subiectele dreptului civil, respectiv atât pentru persoanele fizice cât şi pentru persoanele juridice8. Trebuie menţionat, totuşi, că acest caracter de generalitate al capacităţii civile a persoanei juridice nu 6 M. N Costin, op. cit., p. 43; C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 14-15; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Editia a VIII a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 70; P. Truşcă, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizică. Persoana juridică, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 259-272; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. a 4-a revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu, 2010, p. 398; O Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu, p. 11-112; E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, ediţia a 2-a, Ed. CH. Beck, Bucureşti, 2008, p. 9-10. 7 M. N. Costin, op. cit., p. 62-63; P. Truşcă, op. cit. p. 271-272. 8 Idem Gheorghe Buta 343 este de acelaşi grad cu generalitatea capacităţii civile a persoanei fizice, întrucât limitele capacităţii civile în cele două situaţii sunt diferite, fiind impuse de raţiuni diferite; c) inalienabilitatea capacităţii civile, constând în aceea că nici un subiect de drept civil nu poate să renunţe, integral sau parţial, la propria sa capacitate civilă şi, tot astfel, nu o poate înstrăina în tot sau în parte. Noul Cod civil reia, în alin. (2) al art. 29, textul art. 6 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, în sensul că „nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă sau la capacitatea de exerciţiu”. Inalienabilitatea capacităţii civile nu trebuie însă confundată cu renunţarea la un drept subiectiv concret, pe care legea o admite în principiu cu referire la persoana fizică şi o interzice, tot în principiu, cu referire la persoana juridică9; d) intangibilitatea capacităţii civile – corelată şi deci, consecinţă firească, a legalităţii capacităţii civile – constând în aceea că îngrădirile şi limitările capacităţii civile pot fi doar opera legii şi ele sunt admise numai în cazurile şi condiţiile precizate de lege 10. În acest sens textul art. 6 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 este preluat aproape identic în alin. (1) al art. 29 „Limitele capacităţii civile” în noul Cod civil: „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă sau lipsit în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu, decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege”. Ni se pare important să subliniem că, dacă în Decretul nr. 31/1954 art. 6, care consacra inalienabilitatea şi intangibilitatea capacităţii civile, era cuprins în Capitolul I privitor la persoana fizică – doctrina stabilind însă aplicabilitatea lui, specifică, şi în cazul persoanei juridice – în noul Cod civil, art. 29, care reia textul articolului menţionat, este cuprins în Titlul I „Dispoziţii generale” al Cărţii I „Despre persoane”, consacrându-se de această dată şi în acest mod, legislativ, aplicabilitatea sa generală, în cazul tuturor subiectelor de drept, respectiv atât în cazul persoanelor fizice cât şi în cazul persoanelor juridice. 2. Definiţia persoanei juridice Pentru prima dată în legislaţia română, în noul Cod civil se dă o definiţie legală persoanei juridice. Astfel, potrivit art. 25 alin. (3), „persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titulară de drepturi şi obligaţii civile.” 9 Ibidem Ibidem 10 Persoana juridică 344 Acest demers, curajos de altfel - rămâne de văzut cât de corect şi eficient – al legiuitorului, ne trimite, aproape firesc, la aprecierea prof. I. Deleanu care, reţinând că nici Decretul nr. 31/ 1954 şi nici alte acte normative ulterioare, inclusiv reglementările configurate iniţial în proiectul Codului civil, nu oferă o definiţie a persoanei juridice, consideră pozitiv acest fapt, al lipsei unei definiţii legale („omnio definitio periculoso est”). El aprecia că definiţiile oferite de adunarea legiuitoare ne-ar crea, poate, o stare de confort – sau de lene intelectuală? - dar, cu siguranţă, ne-ar şi asfixia sub cupola unui „imperialism juridic”.11 Legislaţia civilă se limita să precizeze doar condiţiile în prezenţa cărora o grupare de oameni dobândea personalitate juridică şi, drept urmare, devenea subiect de drept distinct de persoanele fizice care o alcătuiau, precum şi de alte asemenea grupări. Prin lege se indicau, însă, categoriile de organizaţii constituite ca persoane juridice. În lipsa, până în acest moment, a unei definiţii legale, doctrina şi-a asumat libertatea şi obligaţia de a oferi ea însăşi o posibilă definiţie a persoanei juridice. Drept urmare, au fost formulate o serie de definiţii cuprinzând atât elemente comune, cât şi altele, de diferenţiere, mai mult sau mai puţin importantă: „colectiv de oameni având o structură organizatorică bine determinată, dispunând de independenţă patrimonială şi care urmăreşte realizarea unui scop în acord cu interesele obşteşti” 12; „o entitate căreia, în anumite condiţii, (dacă sunt reunite integral sau chiar parţial elementele constitutive..) dreptul îi recunoaşte o capacitate civilă (mai largă sau mai restrânsă), cu alte cuvinte, facultatea (abstractă şi generală) de a dobândi, în anumite limite, drepturi şi de a-şi asuma obligaţii”13; „subiectul colectiv de drept, adică un colectiv de oameni, care întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaţii civile”14; „subiect colectiv de drepturi şi obligaţii care trebuie să întrunească condiţiile cerute de lege şi să urmărească realizarea unui scop în acord cu interesele obşteşti” 15; „acea colectivitate umană (formată prin gruparea mai multor indivizi sau prin asocierea – între ele, ori cu asemenea indivizi – a unor grupări de oameni preexistente), care are calitatea de subiect de drept distinct, dacă se bucură de o organizare de sine stătătoare şi de un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop, în acord cu interesul obştesc”16; „entitatea (ansamblul de elemente materiale şi 11 I. Deleanu, op. cit, p. 424 C. Stătescu, op. cit., p. 365 13 Y. Eminescu, în Subiectele colective de drept în România, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 39 14 Gh. Beleiu, op. cit. p. 436 15 E. Poenaru, Drept civil. Teoria generală. Persoanele, Ed. AllBeck, Bucureşti, 2002, p. 378-379 16 M. Costin, op. cit, p. 13 12 Gheorghe Buta 345 umane), care, îndeplinind condiţiile prevăzute de lege, este titulară de drepturi şi obligaţii”17; „acel subiect de drept creat de alte persoane care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaţii civile”. 18 Printr-o privire, limitată doar la definiţiile doctrinare expuse exemplificativ, mai sus, se poate observa că acestea variază de la cele mai complete şi detaliate, cu trimitere la elementele constitutive (organizare de sine stătătoare, patrimoniu propriu, scop comun) până la cele cu un grad mare de generalitate. Definiţia pentru care legiuitorul a optat în noul Cod civil, face parte din această ultimă categorie, prezentând un foarte mare grad de generalitate, întrucât se referă la persoana juridică doar ca o formă de organizare titulară de drepturi şi obligaţii civile şi care întruneşte condiţiile cerute de lege. O asemenea definiţie prezintă, tocmai prin gradul său mare de generalitate, avantajul de a putea cuprinde cât mai multe forme de organizare considerate persoane juridice, unele chiar inexistente şi neprevăzute la momentul redactării textului. Nu este mai puţin adevărat că o asemenea definiţie, în lipsa unor elemente mai clare, ţinând de genul proxim şi diferenţa specifică, nu este foarte utilă ca instrument de identificare şi diferenţiere a persoanei juridice faţă de acele forme de organizare (grupuri de persoane sau de bunuri) care, deşi reglementate de norme legale şi titulare de drepturi şi obligaţii civile, nu ar fi recunoscute de lege sau de doctrină, drept persoane juridice. În acest context şi în raport de definiţia legală adoptată, rămân actuale şi, din păcate, nerezolvate, problemele ridicate în doctrină cu privire la unele forme de organizare, precum comunitatea de bunuri a soţilor sau proprietatea în devălmăşie, legală – aceea a soţilor – ori convenţională, indiviziunea sau diversele patrimonii de afectaţiune, constituite prin lege ca „fonduri”, respectiv dacă asemenea forme pot fi integrate unei teorii generale a persoanei juridice. 19 În continuare, trebuie să menţionăm faptul că legiuitorul noului Cod civil, sesizând, probabil, caracterul mult prea general al definiţiei date persoanei G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. a 4a revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu, 2010, p. 432 18 P. Truşcă, op. cit., p. 391 19 Pentru o analiză mai detaliată a problemei integrării în teoria persoanei juridice a unor forme de organizare – şi, în special, a comunităţii matrimoniale şi indiviziunii – a se vedea. I. Deleanu, op. cit. p. 425 – 438; M. Eliescu, Efectele căsătoriei cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi, în vol. Căsătoria în dreptul R. P. R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1964, p. 228 – 230; I. Albu, Căsătoria în dreptul românesc, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1988, p. 120; G. Cornu, Les regimes matrimoniaux, Thémis, 6e édition, 1992, p. 300 – 303, 409 - 410, 596 17 Persoana juridică 346 juridice, a simţit nevoia de a indica, pentru prima dată, în mod expres, într-un text distinct, elementele constitutive ale persoanei juridice, astfel cum au fost ele decantate în doctrină (sub diferite formulări)20. Astfel, în art. 187 „Elementele constitutive”, se prevede că „orice persoană juridică trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general”. În articolul următor – art. 188 „Calitatea de persoană juridică” – legiuitorul face o nouă precizare, şi ea binevenită, în completarea definiţiei legale, în sensul că „sunt persoane juridice entităţile prevăzute de lege, precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187”. În legătură cu acest text, fără a intra într-o dispută terminologică, dorim, totuşi, să semnalăm că legiuitorul pune semnul egalităţii între „condiţii” şi „elementele constitutive” ale persoanei juridice, folosind cei doi termeni alternativ deşi, în mod evident, ei vizează aspecte diferite, chiar dacă unele condiţii reprezintă şi elemente constitutive ale persoanei juridice. 3. Elemente constitutive ale persoanei juridice şi calitatea de persoană juridică Potrivit art. 26 lit. e din Decretul nr. 31/1954 era, în condiţiile legii, persoană juridică, orice altă organizaţie (alta decât cele enumerate expres la literele a-d) care avea o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu afectat realizării unui anume scop în acord cu interesul obştesc. Pornind de la acest text legal cu valoare de principiu, doctrina a inventariat cele trei elemente constitutive, uneori a contestat caracterul exclusiv al celor trei elemente şi a propus luarea în considerare şi a altor două – participarea în nume propriu la circuitul civil şi răspunderea patrimonială proprie21 - şi a examinat caracterele şi conţinutul acestor elemente constitutive. Legiuitorul noului Cod civil reia vechea reglementare generală, cu valoare de principiu, dar într-un text distinct – art. 187 – având titlu marginal chiar „Elementele constitutive” (ale persoanei juridice – n. n - Gh. B) potrivit căreia orice persoană juridică trebuie sa aiba o organizare de sine Pentru dezvoltări în legătură cu elementele constitutive ale persoanei juridice, a se vedea: C. Stătescu, op. cit, p. 369 – 373, M. N. Costin, op. cit, p. 368 – 380; Y. Eminescu, op. cit., p. 27 – 34; G. Boroi, op. cit., p. 435 – 439; Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les personnes. Les incapacitès, Edition Cujas, Paris, 1989, p. 127 21 Y. Eminescu, op. cit., p. 38; în sensul că cele două elemente nu sunt elemente de sine stătătoare ci consecinţe ale întrunirii cumulative a celor trei elemente indicate de textul legal pentru dobândirea de către orice entitate a calităţii de persoană juridică a se vedea Gh. Beleiu, op. cit. p. 450 şi P. Truşcă, op. cit., p. 401 20 Gheorghe Buta 347 stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general. Observăm că, în noua reglementare, legiuitorul, pe de o parte, a abandonat orice enumerare a unor categorii de persoane juridice (aşa cum era făcută în art. 26 lit. a-d din Decretul nr. 31/1954), iar pe de alta, a adăugat o condiţie suplimentară, respectiv scopul persoanei juridice trebuie să fie „licit şi moral”. Dacă eliminarea respectivei enumerări este întemeiată, elementele constitutive indicate de text fiind comune tuturor categoriilor de persoane juridice şi fiecărei persoane juridice în parte, apreciem inutilă, chiar redundantă, introducerea condiţiei menţionate întrucât un scop în acord cu interesul general nu poate fi decât licit şi moral. Observăm de asemenea că legiuitorul, indiferent, dacă a avut sau nu în vedere disputele doctrinare privind numărul documentelor constitutive ale persoanei juridice, a păstrat ca elemente constitutive legale ale persoanei juridice doar cele trei consacrate şi anterior legislativ: 1) o organizare de sine stătătoare; 2) un patrimoniu propriu; 3) un scop propriu. Aceste trei elemente constitutive ale persoanei juridice, astfel cum sunt ele prevăzute de art. 187 din noul Cod civil, prezintă o serie de trăsături caracteristice, sau caractere (ele fiind identificate şi examinate de doctrină şi anterior, pornind de la textele legale în vigoare la acea dată 22):  caracter legal, însemnând că numai legea poate institui asemenea elemente constitutive, ele neputând fi completate sau eliminate pe altă cale;  caracterul general, însemnând că aceste trei elemente trebuie să se regăsească, fără nici o excepţie, la toate categoriile de persoane juridice, chiar dacă, prin lege, pentru una sau alta din categoriile de persoane juridice se pot institui şi alte condiţii suplimentare, cu caracter special;  caracterul cumulativ, însemnând că pentru existenţa persoanei juridice este necesară întrunirea tuturor celor trei elemente, lipsa oricăreia dintre ele având drept consecinţă inexistenţa calităţii de subiect de drept;  caracterul exclusiv, însemnând că cele trei elemente constitutive sunt nu numai necesare ci şi suficiente pentru dobândirea calităţii de subiect de drept. Conţinutul celor trei elemente constitutive legale comportă anumite particularităţi de la o categorie de persoane juridice la alta sau chiar de la o persoană juridică la alta, bucurându-se de diversitate. Aceasta în funcţie de 22 Gh. Beleiu, op. cit., p. 450; M. N. Costin, op. cit., p. 368; G. Boroi, op. cit., p. 435; P. Truşcă, op. cit., p. 401. Persoana juridică 348 dispoziţiile care circumstanţiază un element constitutiv sau altul, dispoziţii cuprinse în actele normative aplicabile anumitor categorii de persoane juridice. 3.1. Organizarea de sine stătătoare „Organizarea de sine stătătoare” (în formularea legală şi a unei părţi din doctrină) sau „organizarea proprie” (în formularea adoptată de o mare parte a doctrinei anterioare23, deşi sintagma folosită de art. 26 lit. e din Decretul nr. 31/1954 era identică cu cea utilizată în art. 187 din noul Cod civil) se referă la organizarea internă a persoanei juridice, potrivit naturii şi specificului acesteia şi constă în structurarea colectivului ei, potrivit unor norme stabilite de lege, constituirea unor organe proprii de conducere, stabilirea atribuţiilor şi delimitarea competenţelor acestora, în aşa fel încât să confere persoanei juridice posibilitatea să acţioneze ca un tot unitar, coerent, în vederea realizării scopului său. Deşi este un element constitutiv al oricărei persoane juridice, organizarea de sine stătătoare sau organizarea proprie se concretizează în mod diferit la diversele categorii de persoane juridice. Astfel, în mod firesc există diferenţe importante în organizarea societăţilor comerciale (iar în cadrul acestei categorii între diferitele tipuri de societăţi comerciale) faţă de cea a regiilor autonome, a asociaţiilor, a fundaţiilor, a partidelor politice, a sindicatelor, a asociaţiilor de proprietari şi cea a persoanelor juridice de drept public (ca să ne referim doar la câteva categorii de persoane juridice). 3.2. Patrimoniul propriu Patrimoniul propriu este acel element constitutiv al persoanei juridice care constă în ansamblul drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale care au ca titular respectiva persoană juridică şi care este afectat, destinat realizării scopului acelei persoane. El este distinct şi independent de patrimoniile altor persoane fizice sau juridice, inclusiv de patrimoniile persoanelor fizice şi/sau juridice ce alcătuiesc persoana juridică respectivă. În acest sens art. 124 alin. (1) prevede că membrii organelor de administrare a persoanei juridice au obligaţia să asigure şi să menţină separaţia dintre patrimoniul persoanei juridice şi propriul lor patrimoniu. De altfel, potrivit art. 31 alin. (1), orice persoană juridică este titulara unui patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în bani şi aparţin acesteia. Din acest text rezultă că şi patrimoniul persoanei 23 451 C. Stătescu, op. cit., p. 370; M. N. Costin, op. cit., p. 369; Gh. Beleiu, op. cit., p. Gheorghe Buta 349 juridice, ca orice patrimoniu, este format din latura activă ce include toate drepturile patrimoniale şi din latura pasivă ce cuprinde toate obligaţiile sau „datoriile” (în formularea codului) evaluabile în bani, indiferent de natura contractuală sau extracontractuală a acestora. Aşa cum am mai arătat, structura, conţinutul şi regimul juridic al drepturilor şi obligaţiilor ce formează patrimoniul propriu al persoanei juridice diferă deseori, în funcţie de categoria din care face parte respectiva persoană juridică şi, uneori, chiar în cadrul aceleiaşi categorii, de la o persoană juridică la alta. Patrimoniul propriu al persoanei juridice constituie suportul material al acesteia şi al activităţii ei şi îi conferă acesteia posibilitatea de a participa în nume propriu la raporturile juridice şi de a avea o răspundere patrimonială proprie. În acest sens art. 193 alin. (1) dispune că persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel. Noul Cod civil consacră teoria modernă a patrimoniului, care a făcut posibilă compatibilitatea dintre teoria personalistă a patrimoniului şi teoria patrimoniului de afecţiune, sinteza celor două teorii îngăduind înţelegerea ideii patrimoniului ca atribut al personalităţii, indiferent că este vorba de persoană fizică sau de persoană juridică, cât şi ideea unităţii şi divizibilităţii patrimoniului. Noul Cod civil nu defineşte, în mod expres, patrimoniul dar, ca şi Codul civil român de la 1864 (în art. 1718), îl defineşte în mod indirect, în art. 2324 alin. (1): „ Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare”. Textul acestui articol reia conţinutul art. 1718 din Codul civil, făcând referire la conţinutul noţiunii juridice de patrimoniu: obligaţiile, bunurile mobile şi imobile, prezente şi viitoare. În concretizarea teoriei moderne a patrimoniului art. 31 „Patrimoniul. Mase patrimoniale şi patrimonii de afectaţiune” prevede că „orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu” [alin. (1)] şi „acesta poate face obiectul unei diviziuni sau afectaţiuni, însă numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege [alin. (2)], iar apoi, în alin. (3) că „sunt patrimonii de afectaţiune masele patrimoniale fiduciare, .., cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum şi alte patrimonii astfel determinate”. Prin aceasta, s-a creat cadrul general pentru reglementarea, pentru prima dată, a unor modalităţi noi de divizare a patrimoniului şi de administrare a unor mase patrimoniale, aparţinând, inclusiv, sau mai ales, persoanelor juridice, reglementare concretizată în Titlul IV din Cartea a III-a – fiducia – şi în Titlul V din aceeaşi carte – administrarea bunurilor altuia. 24 Tot în legătură cu reglementarea patrimoniului în noul Cod civil, mai spicuim alte două prevederi exprese noi care vizează, de această dată, în 24 Cu privire la noţiunea juridică de patrimoniu în reglementarea atât a Codului civil român de la 1864, cât şi a noului Cod civil a se vedea, V. Stoica, op. cit., p. 4 – 15. Persoana juridică 350 mod direct, persoana juridică şi care vin să concretizeze, încă o dată, teoria modernă a patrimoniului, îmbrăţişată de noua reglementare: art. 214 „Separarea patrimoniilor” alin (1), „membrii organelor de administrare (ale persoanei juridice – n.n., Gh.B.) au obligaţia să asigure şi să menţină separaţia dintre patrimoniul persoanei juridice şi propriul său patrimoniu” şi art. 222 „Independenţa patrimonială” „persoana juridică având în subordine o altă persoană juridică – care are, în mod evident, un patrimoniu propriu (n.n., Gh.B.) - nu răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor acesteia din urmă şi nici persoana juridică subordonată nu răspunde pentru persoana juridică faţă de care este subordonată, dacă prin lege nu se dispune altfel.” 3.3. Scopul propriu Scopul propriu este cel de al treilea element constitutiv al persoanei juridice, element prin care se desemnează obiectul de activitate al subiectului de drept care este persoana juridică şi care explică şi justifică noţiunea de a fi a acesteia respectiv organizarea de sine stătătoare şi patrimoniul propriu. Ca element constitutiv al persoanei juridice scopul poate fi delimitat sub două aspecte: ca scop generic şi ca scop concret, individual. Scopul generic se stabileşte de fiecare dată pe cale normativă pentru diverse categorii de persoane juridice, fiind deci legal şi abstract25(determinarea lui se face prin lege, la modul general) iar scopul concret se stabileşte în mod specific, individual, pentru fiecare persoană juridică, prin actul ei de constituire. În aceste situaţii concrete se poate vorbi de scopul propriu al fiecărei persoane juridice, care trebuie să se încadreze în scopul generic. Unele persoane juridice sunt constituite în vederea realizării unui scop complex, cuprinzând o multitudine de aspecte iar altele au ca scop limitat, în ambele situaţii însă actul constitutiv al persoanei juridice este cel care concretizează scopul generic, indicând doar acele aspecte cu privire la care se va desfăşura activitatea acesteia. Scopul va fi determinat şi formulat neechivoc, în funcţie de persoana juridică examinată iar sub aspectul conţinutului el poate fi lucrativ sau patrimonial şi nelucrativ ori nepatrimonial. Suntem de acord cu afirmaţia că cele două ipostaze ale scopului nu se exclud şi că este posibil ca o persoană juridică să urmărească concomitent, dar în planuri diferite, atât un scop lucrativ, ca scop principal, cât şi un scop nelucrativ, ca scop secundar, situaţie în care hotărâtor pentru caracterizarea profilului persoanei juridice respective rămâne scopul ei principal 26. Articolul 206 25 26 M. N Costin, op. cit., p. 378; P. Truşcă, op. cit., p. 406 M. N Costin op. cit., p. 378 Gheorghe Buta 351 alin. (2) din noul Cod civil se referă expres la „persoanele juridice fără scop lucrativ” aşa încât se poate susţine că în noul Cod se face o clasificare legală a persoanelor juridice în persoane juridice cu scop lucrativ şi persoane juridice fără scop lucrativ. În literatura de specialitate, în cadrul creat de afirmarea, prin art. 34 din Decretul nr. 31/1954, a principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a pesoanei juridice, s-a subliniat că scopul propriu este elementul care justifică prezenţa celorlalte două elemente constitutive, întrucât organizarea proprie cât şi patrimoniul propriu sunt strâns legate de îndeplinirea scopului persoanei juridice şi că el determină limitele capacităţii de folosinţă 27. Fără a contesta corectitudinea acestei susţineri mai ales în contextul reglementării anterioare, apreciem că ea îşi păstrează în prezent întreaga valabilitate doar în privinţa persoanelor juridice fără scop lucrativ, deoarece art. 206 alin. (2), doar în privinţa acestora menţine principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, respectiv le admite să aibă doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut. Rezultă că, în cazul persoanelor juridice cu scop lucrativ legătura dintre organizarea proprie şi, mai ales, dintre patrimoniul propriu şi scopul propriu, nu mai este la fel de strânsă, aceste subiecte de drept putând avea, după cum vom dezvolta mai departe, drepturi şi obligaţii civile care nu sunt necesare pentru realizarea scopului propriu. Din cele de mai sus rezultă că pentru a fi valabil, scopul persoanei juridice, indiferent că este complex sau limitat, trebuie să fie determinat, respectiv să fie conturat şi precis indicat prin actul de constituire al respectivei persoane juridice. O altă condiţie, alături de aceea de a fi determinat, pe care trebuie să o îndeplinească scopul persoanei juridice pentru a fi valabil este aceea de a fi în acord cu interesul general, licit şi moral. Potrivit părţii finale a art. 187 scopul persoanei juridice trebuie să fie „licit şi moral, în acord cu interesul general”. Aşa cum am mai arătat, considerăm că în mod nejustificat şi inutil s-au adăugat, prin acest text, la condiţia scopului de a fi în acord cu interesul general şi alte două condiţii suplimentare, acelea de a fi licit şi de a fi moral, în condiţiile în care concordanţa scopului cu interesul general implică în mod necesar concordanţa sa cu legea şi cu regulile de convieţuire socială, respectiv cu regulile morale. Este de neimaginat ca scopul unei persone juridice să contrazică interesul general fiind licit sau să corespundă interesului general fiind, în acelaşi timp imoral ori ilegal. 27 P. Truşcă, op. cit., p. 406; Gh. Beleiu, op. cit., p. 458; G. Boroi, op. cit., p. 437; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 313; M. N Costin, op. cit., p. 377 Persoana juridică 352 3.4. Calitatea de persoană juridică În conformitate cu prevederile art. 188 „Calitatea de persoană juridică”, sunt persoane juridice atât entităţile prevăzute de lege cât şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187, respectiv organizarea de sine stătătoare, patrimoniul propriu şi scopul propriu, licit şi moral, în acord cu interesul general. Textul legal menţionat reprezintă o preluare, parţială, în noul Cod civil a textului art. 26 lit. e din Decretul nr. 31/1954. De data aceasta însă legiuitorul pune accentul pe recunoaşterea expresă făcută de lege unei organizaţii, ca persoană juridică, pentru ca aceasta să poată dobândi această calitate. Deci, o primă categorie de organizaţii legal înfiinţate care au calitatea de persoane juridice sunt cele „declarate de lege persoane juridice”. Credem că textul – şi ni se pare destul de clar în acest sens – are în vedere o recunoaştere expresă, o „declarare”, a calităţii de persoană juridică, indiferent de formula pe care legiuitorul o întrebuinţează: „este persoană juridică”, „are personalitate juridică”, „dobândeşte personalitate juridică” etc. Cealaltă categorie de organizaţii, legal înfiinţate, cărora noul Cod civil le recunoaşte calitatea de persoane juridice, este cea a organizaţiilor care îndeplinesc „toate condiţiile prevăzute la art. 187” dar nu sunt declarate de lege persoane juridice. Rezultă că esenţial pentru dobândirea calităţii de persoană juridică de către o organizaţie, legal înfiinţată (s.n., Gh.B.), nu este recunoaşterea ei expresă, ca atare, de către lege, ci întrunirea tuturor celor trei elemente constitutive prevăzute de art. 187. Apreciem că pot fi utilizate ca aspecte ajutătoare în stabilirea calităţii de persoană juridică, respectiv în identificarea celor trei elemente constitutive, prevederile legale privind activitatea, competenţele, condiţiile de înregistrare şi/sau autorizare ş. a. Aşa cum am mai arătat, textul art. 188 relevă inconsecvenţa terminologică a legiuitorului întrucât vorbeşte de „condiţiile prevăzute la art. 187” deşi textul legal la care trimite are ca titlu marginal şi se referă – corect în opinia noastră – la „elementele constitutive”. Termenul de „condiţii” cu referire la persoana juridică are credem un conţinut mai larg decât cel de „elemente constitutive” putând privi, de exemplu, existenţa actului de înfiinţare şi a autorizaţiei administrative, forma autentică, patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, înregistrarea etc. Gheorghe Buta 353 4. Categorii de persoane juridice Dacă în reglementarea anterioară, al cărui cadru general era fixat prin Decretul nr. 31/1954, nu existau clasificări legale ale persoanelor juridice, aceste clasificări fiind făcute în raport de diferite criterii, de către doctrină28, noul Cod civil face asemenea clasificări, unele în mod explicit iar altele implicit. Aceste clasificări – explicite sau implicite – sunt clasificări legale, ele fiind stabilite sau necunoscute prin chiar prevederile codului. În acest sens este de menţionat faptul că art. 189 deşi are titlul marginal „Categorii de persoane juridice” se referă doar la două categorii de persoane juridice, clasificate potrivit unui singur criteriu: persoane juridice de drept public şi persoane juridice de drept privat. 4.1. Persoane juridice de drept public şi persoane juridice de drept privat Având în vedere criteriul regimului juridic aplicabil, respectiv domeniul dreptului de care aparţin, art. 189 din noul Cod civil prevede că „persoanele juridice sunt de drept public sau de drept privat”. Este foarte probabil ca legiuitorul român să fi făcut clasificarea persoanelor juridice în cele două categorii sub influenţa Codului civil al provinciei Québec, care a constituit – conform celor menţionate în expunerea de motive la noul Cod civil român şi în Hotărârea de Guvern nr. 277 din 11 martie 2009 pentru aprobarea Tezelor noului Cod civil – una din principalele sale surse de inspiraţie 29. În continuare, în detalierea clasificării făcute de art. 189, art. 190 „Persoana juridică de drept privat” prevede că persoanele juridice de drept privat se pot constitui, în mod liber, într-una din formele prevăzute de lege, iar art. 191 „Persoana juridică de drept public” că persoanele juridice de drept public se înfiinţează prin lege [alin. (1)] şi că, prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1), în cazurile anume prevăzute de lege, persoanele juridice de drept public se pot înfiinţa prin acte ale autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale ori prin alte moduri prevăzute de lege. Observăm că, deşi articolele 190 şi 191 au ca titluri marginale „persoana juridică de drept privat” şi, respectiv, „persoana juridică de drept 28 Gh Beleiu, op. cit., p. 444-446; M. N Costin, op. cit., p. 358 – 368; C. Stătescu, op. cit., p. 374 – 379; G. Boroi, op. cit., p. 433 – 435; P. Truşcă, op. cit., p. 396 – 398; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 278 – 300. 29 Code Civil of Quebec: „Art. 298. Les personnes morales ont de la personalite juridique. Elle sont de droit public ou du droit prive. ” Code Civil of Quebec: „Art. 298: Legal persons are endowed with juridical personality. Legal persons are established in the public interest or for a private interest. ” 354 Persoana juridică public”, nu oferă, cum ne-am fi aşteptat, definiţii ale acestora sau elemente caracteristice, ci se limitează la a indica modul de constituire a acestora, ca singur element de diferenţiere între cele două categorii. Astfel în timp ce persoanele juridice de drept public se pot înfiinţa doar prin lege sau, prin excepţie, prin acte ale autorităţilor administrative centrale sau locale ori prin alte moduri, dar care sunt prevăzute tot de lege, persoanele juridice de drept privat, ca subiecte de drept civil, privite individual, se pot înfiinţa, în mod liber, dar numai în una din formele prevăzute de lege (societăţi comerciale, asociaţii, fundaţii, sindicate etc.) Sintagma „în mod liber” din alin. (1) al art. 190 cu privire la constituirea unei persoane juridice de drept privat, deşi nu este fericit aleasă, semnifică, credem, posibilitatea constituirii unui astfel de subiect de drept civil la libera apreciere şi prin simpla voinţă a celor care o înfiinţează, concretizată în formele cerute de lege pentru respectiva categorie de persoane juridice, voinţă care nu trebuie să îmbrace forma unui act de autoritate (lege sau act administrativ). În lipsa unor criterii clare şi suficiente pentru o delimitare de necontestat între cele două categorii de persoane juridice, consacrate explicit de art. 189, vom enumera, fără a le epuiza şi fără a aduce acum şi aici explicaţii suplimentare cu privire la ele, persoanele juridice de drept public: Statul; Parlamentul României, cu cele două camere, Senatul şi Camera Deputaţilor; Administraţia prezidenţială şi Preşedintele României; Guvernul României; Ministerele; Unităţile administrativ-teritoriale (comunele, oraşele şi judeţele); Instituţia prefectului; Instituţiile publice; Misiunile diplomatice şi consulare; Organele autorităţii judecătoreşti (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Consiliul Superior al Magistraturii, curţile de apel, tribunalele şi Ministerul Public); Curtea Constituţională; Banca Naţională a României; Curtea de Conturi ş. a. În ceea ce priveşte persoanele juridice de drept privat credem că, întro enumerare exemplificativă, ar putea fi cuprinse următoarele categorii: societăţi comerciale (în nume colectiv, în comandită simplă, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni, cu răspundere limitată); societăţile cooperative; instituţiile de credit; asociaţiile; fundaţiile; asociaţiile de proprietari; sindicatele, federaţiile sindicale, confederaţiile sindicale şi uniunile sindicale; patronatele; cultele religioase, ş. a. Prin modul vag de reglementare, după cum am arătat, al celor două categorii de persoane juridice, noul Cod civil nu aduce, din păcate, clarificări în disputa existentă în doctrină cu privire la regimul juridic al partidelor politice30 şi regiilor autonome31, respectiv dacă acestea aparţin 30 I. Mureşan, E. S. Tănăsescu, coordonatori, Constituţia României. Comentariu pe articole, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2008, p. 361; M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Gheorghe Buta 355 categoriei persoanelor juridice de drept public sau categoriei persoanelor de drept privat, această dispută rămânând în continuare deschisă. 4.2. Persoane juridice române şi persoane juridice străine Alin. (2) al art. 27 din noul Cod civil prevede că persoanelor juridice străine li se aplică, în mod corespunzător, asimilarea pe care, acelaşi articol o face, în alin. (1), în condiţiile legii, între cetăţenii străini şi apatrizii, pe de o parte şi cetăţenii români, pe de alta, în ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile civile. Deşi nu o spune explicit, aşa cum o face în art. 189, rezultă, fără urmă de îndoială că noul Cod civil, pornind de la criteriul naţionalităţii, califică persoanele juridice în două categorii: persoane juridice române şi persoane juridice străine. Criteriul naţionalităţii unei persoane juridice are în vedere locul unde aceasta îşi are sediul principal, respectiv dacă sediul principal este într-o altă ţară dacât România persoana juridică va avea naţionalitate străină (şi aceasta chiar dacă este creată de persoane juridice române sau cetăţeni români) iar dacă îşi are sediul principal în România este persoană juridică română (chiar dacă este înfiinţată de cetăţeni străini sau apatrizi ori de persoane juridice străine). Este de menţionat că, în asimilarea făcută în art. 27 alin. (2), noul Cod civil are în vedere – şi nici nu ar putea fi altfel – doar drepturile şi libertăţile civile, aşa cum precizează în mod expres în alin. (1) cu privire la persoanele fizice şi nicidecum alte drepturi şi libertăţi, cum ar fi, de exemplu, cele politice. Clasificarea persoanelor juridice în cele două categorii, în funcţie de criteriul naţionalităţii, respectiv apartenenţa la una sau la alta dintre ele, poate atrage diferenţa de regim fiscal şi pe planul capacităţii lor juridice, în general, al celei civile, în special. Astfel persoane juridice străine pot dobândi terenuri în România numai în condiţiile prevăzute de Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către Muraru, E. S. Tănăsescu, Constituţia României revizuită – comentarii şi explicaţii, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 311; T. Drăganu, Sunt partidele politice persoane morale de drept public?, Revista de drept public nr. 2/1998, p. 2-8; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 298. 31 D. Apostol – Tofan, Aspecte controversate privind regiile autonome în raport cu legislaţia de dupa 1990, Dreptul nr. 4/2000, p. 21; T. Medeanu, M. Muntean, O. Muntean, Regimul juridic al patrimoniului regiilor autonome, Revista de drept comercial nr. 10/1996, p. 32-38; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 299 Persoana juridică 356 persoanele juridice străine32. 4.3. Persoane juridice cu scop lucrativ şi persoane juridice fără scop lucrativ În art. 206 alin. (2) din noul Cod civil se face referire la „persoanele juridice fără scop lucrativ”, de unde rezultă că legiuitorul consacră şi o altă clasificare a persoanelor juridice, făcută anterior de doctrină, în funcţie de natura scopului lor: persoane juridice cu scop lucrativ şi persoane juridice fără scop lucrativ. Observăm că legiuitorul a preferat sintagma „fără scop lucrativ”, preluată în limba română din limba franceză, termenului „nepatrimonial” folosit de doctrină aproape în unanimitate. Doctrina juridică românească a utilizat, până în prezent, în cea mai mare parte pentru desemnarea celor două categorii de persoane juridice clasificate potrivit criteriului naturii scopului lor, următoarele formulări: persoane juridice cu scop patrimonial sau cu scop economic şi respectiv persoane juridice cu scop nepatrimonial sau fără scop economic. Uneori, se adaugă acestor formulări şi termeni ca „non-profit”, „nelucrativ” sau, după caz, „lucrativ” dar aceştia, în subsidiar şi, de regulă, între paranteze33. Un reputat doctrinar sublinia chiar că scopul patrimonial este numit uneori, impropriu, „lucrativ”34. Este adevărat că legiuitorul noului Cod civil mai foloseşte sintagma „scop lucrativ” [ex.: art. 3 alin. (3) în care arată ce constituie exploatarea unei întreprinderi] dar acesta foloseşte relativ frecvent şi termenii „patrimonial” şi „nepatrimonial” [ex. : art. 2 alin. (1) cu privire la obiectul Codului civil; art. 66 privind conferirea unor valori patrimoniale corpului uman; Titlul V privind apărarea drepturilor nepatrimoniale şi art. 256 şi 257 din acest titlu; Capitolul 32 Potrivit acestei legi persoana juridică constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru al Uniunii Europene poate dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în aceleaşi condiţii cu cele prevăzute de lege pentru persoanele juridice române, asupra terenurilor pentru sedii secundare la împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană iar asupra terenurilor agricole, pădurilor şi terenurilor forestiere la împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării. În schimb persoana juridică aparţinând statelor terţe (adică oricărui alt stat decât statele membre ale Uniunii Europene) poate dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în condiţiile reglementate prin tratate internaţionale, pe bază de reciprocitate, fără însă ca aceste condiţii să fie mai favorabile decât cele aplicabile persoanei juridice constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru. 33 Chiar şi puţinii autori care clasifică persoanele juridice în persoane cu scop lucrativ şi fără scop lucrativ, folosesc, în paralel, şi sintagmele „cu scop patrimonial” şi „fără scop patrimonial” sau termenul „nepatrimonial”: O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 285-300 34 Gh. Beleiu, op. cit., p. 446 Gheorghe Buta 357 VI, privind drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor etc. ] şi de aceea ne apare firească întrebarea dacă preferinţa legiuitorului pentru alţi termeni decât cei consacraţi de doctrină este sau nu justificată? La întrebarea de mai sus înclinăm spre un răspuns negativ având în vedere nu doar terminologia folosită pe scară largă de către doctrina juridică şi utilizarea chiar în cuprinsul codului a termenilor de „patrimonial”şi „nepatrimonial” ci şi faptul că în alte acte normative, anterioare codului, legiuitorul a utilizat, în mod repetat, sintagma „persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial”. Astfel, în cuprinsul Ordonanţei nr. 6/2000 cuprinse la asociaţii şi fundaţii, după ce, în art. 1 alin. (1) şi art. 4, se arată că asociaţiile sunt persoane juridice care urmăresc relizarea unor activităţi în „interesul personal nepatrimonial al celor care le-au constituit, în art. 1 alin. (2), art. 2 lit. e, art. 73 şi art. 75 se folosesc sintagmele „persoane juridice de drept privat fărăr scop patrimonial” cu referire la asociaţii şi fundaţii iar Capitolul X din Ordonanţă poartă titlul „Registrul naţional al persoanelor juridice fără scop patrimonial”. Apreciem regretabilă această inconsecvenţă terminologică a legiuitorului, cu atât mai mult cu cât ea se păstrează şi în continuare, nefiind remediată prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. În legătură cu aspectul terminologic examinat – dar nu numai cu el – semnalăm faptul că asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile, „persoane juridice fără scop patrimonial”, conform Ordonanţei nr. 26/ 2000 şi care, în mod evident, se încadrează în categoria „persoanelor juridice fără scop lucrativ”, în formularea noului Cod civil, pot înfiinţa societăţi comerciale – cu un scop evident „lucrativ” -, urmând ca dividendele obţinute să fie folosite obligatoriu pentru realizarea scopului persoanei juridice ori să fie reinvestite în aceeaşi societate comercială (art. 47), sau pot desfăşura orice alte activităţi economice – evident, lucrative – directe dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal la respectivei persoane juridice (art. 48). Clasificarea persoanelor juridice în funcţie de natura scopului lor prezintă importanţă întrucât apartenenţa la una sau la alta dintre cele două categorii determină aplicarea unor reguli diferite cu privire la înfiinţarea lor, la regimul juridic al bunurilor din patrimoniu precum şi la regimul fiscal. Considerăm util să subliniem importanţa acestei clasificări accentuată de schimbarea adusă de noul Cod civil în reglementarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice prin art. 206 „Conţinutul capacităţii de folosinţă”. Vom analiza pe larg acest principiu cu ocazia abordării capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, dar dorim să evidenţiem şi aici – în contextul clasificării făcute persoanelor juridice în funcţie de natura scopului lor – că, dacă în regimul instituit de Decretul nr. 31/1954, acest principiu avea un caracter general, aplicându-se tuturor persoanelor juridice, indiferent de scopul lor patrimonial sau nepatrimonial, Persoana juridică 358 potrivit noului Cod civil acest principiu îşi găseşte aplicarea doar în cazul persoanelor juridice „fără scop lucrativ” (fără scop patrimonial). 4.4. Clasificarea persoanelor înfiinţare şi după durată juridice după modul de Înfiinţarea persoanelor juridice urmează să fie examinată pe larg, într-o altă secţiune, dar, în cadrul prezentei secţiuni privind categoriile de persoane juridice, dorim să evidenţiem şi alte clasificări ale persoanelor juridice făcute de noul Cod civil în art. 194 şi art. 195. Astfel, aşa cum rezultă din art. 194, în raport de criteriul modului de înfiinţare, pot fi distinse următoarele categorii de persoane juridice: a) Persoane juridice constituite prin actul de înfiinţare al organului competent; b) Persoane juridice constituite prin actul de înfiinţare al celor care le constituie; c) Persoane juridice constituite în orice alt mod prevăzut de lege. Din prevederile art. 195 rezultă o clasificare a persoanelor juridice în funcţie de durata acestora: a) Persoane juridice înfiinţate pe durată nedeterminată; b) Persoane juridice înfiinţate pe durată determinată. 5. Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice şi efectele personalităţii juridice 5.1. Regimul juridic aplicabil Referindu-se la regimul juridic aplicabil persoanelor juridice, art. 192 al noului Cod civil prevede că persoanele juridice legal înfiinţate se supun dispoziţiilor aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi celor cuprinse în cod, dacă prin lege nu se prevede altfel. Această prevedere constituie o concretizare, în materia reglementărilor privind persoanele juridice, a celor două principii fundamentale concretizate în adagiile latine „generalia specialibus non derogatur” şi „specialia generalibus derogant”. Astfel, după cum am arătat, există diferite categorii de persoane juridice şi fiecare persoană juridică legal constituită se supune în primul rând dispoziţiilor legale, speciale, aplicabile categoriei din care face parte şi numai cu privire la acele aspecte nereglementate special se aplică prevederile cu caracter general, de drept comun, ale codului. Acest Gheorghe Buta 359 aspect este chiar mai clar prevăzut în Codul civil al provinciei Québec, care a inspirat, credem, şi această prevedere din noul nostru Cod civil 35. De altfel prevederea din art. 192 este în concordanţă şi vine în continuarea dispoziţiei din art. 2 alin. (2) care priveşte conţinutul Codului civil: „Prezentul cod este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale”. Susţinem cu tărie interpretarea dată mai sus prevederilor art. 192, ca fiind corectă din punct de vedere literal, logic şi teleologic, chiar dacă în art. 230 lit. bb din Legea nr. 71/2011, se prevede – într-o formulare deficitară, spunem noi – că se abrogă „orice dispoziţii contrare (noului Cod civil – n. n Gh. B.), chiar dacă acestea sunt cuprinse în legi speciale.” În pofida acestei prevederi finale considerăm, în continuare, că acele prevederi legale privitoare la persoanele juridice cuprinse în legi speciale care reglementează diverse categorii de persoane juridice, rămân în vigoare şi se aplică respectivelor categorii de subiecte colective de drept. 5.2. Efectele personalităţii juridice Art. 193 din noul Cod civil prin chiar titlul său marginal „Efectele personalităţii juridice” relevă încă o inconsecvenţă terminologică a legiuitorului acestui cod, care, în loc să pună capăt unei asemenea inconsecvenţe anterioare, prezentă atât în legislaţie cât şi în doctrină şi jurisprudenţă şi sesizată de doctrină36 o continuă. Este vorba de folosirea sintagmei ”personalitate juridică” ca echivalent pentru „capacitatea civilă” a persoanei juridice şi chiar pentru „capacitatea de folosinţă” a acesteia. Aceasta în condiţiile în care s-a stabilit că ar fi potrivit să se folosească 35 Code Civil du Quebec: „Art. 300. Les personnes morales de droit public sont d'abord régies par les lois particulières qui les constituent et par celles qui leur sont applicables; les personnes morales de droit privé sont d'abord régies par les lois applicables à leur espèce. Les unes et les autres sont aussi régies par le présent code lorsqu'il y a lieu de compléter les dispositions de ces lois, notamment quant à leur statut de personne morale, leurs biens ou leurs rapports avec les autres personnes. ” Code civil of Quebec: „Art. 300. Legal persons established in the public interest are primarily governed by the special Acts by which they are constituted and by those which are applicable to them; legal persons established for a private interest are primarily governed by the Acts applicable to their particular type. Both kinds of legal persons are also governed by this Code where the provisions of such Acts require to be complemented, particularly with regard to their status as legal persons, their property or their relations with other persons. 36 Gh. Beleiu, op. cit., p. 490; G. Boroi, op. cit., p. 442; P. Truşcă, op. cit., p. 422 360 Persoana juridică sintagma „capacitate de folosinţă” pentru persoana fizică şi pentru persoana juridică, expresia „personalitate juridică”, trebuia utilizată pentru a desemna calitatea de subiect de drept în general, a unui colectiv, adică pentru a desemna capacitatea juridică ori capacitatea de drept a subiectului colectiv. Potrivit art. 193 alin. (1) efectele capacităţii civile a persoanei juridice sau ale „personalităţii juridice” constau în aceea că persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel. Cu alte cuvinte persoana juridică participă la raporturile juridice de drept civil ca subiect de drept civil, independent, de sine stătător, titular de drepturi şi obligaţii. Şi din acest text rezultă importanţa şi caracterul esenţial al patrimoniului propriu ca element constitutiv al persoanei juridice întrucât aceasta „răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii”. Textul art. 193 alin. (1) trebuie raportat şi la prevederile art. 222 „Independenţa patrimonială” care, de asemenea limitează răspunderea persoanei juridice la patrimoniul propriu, în sensul că persoana juridică având în subordine o altă persoană juridică nu răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor acesteia din urmă şi nici persoana juridică subordonată nu răspunde pentru persoana juridică faţă de care este subordonată, dacă prin lege nu se dispune altfel. Textul alin. (2) al art. 193 vine ca o consecinţă a celor statutate în alin. (1) şi ca o precizare a efectelor capacităţii civile a persoanei juridice în raport cu un alt subiect de drept, indiferent că este persoană juridică sau fizică, cu condiţia ca aceasta să fie de bună-credinţă, în sensul că nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credinţă calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice. Textul alin. (2) este reprodus după art. 317 din Codul civil al provinciei Québec37, ceea ce poate explica (nu şi justifica) preluarea şi a sintagmei „personalitate juridică”. 37 Code civil du Quebec: „Art. 317. La personnalité juridique d'une personne morale ne peut être invoquée à l'encontre d'une personne de bonne foi, dès lors qu'on invoque cette personnalité pour masquer la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une règle intéressant l'ordre public. Code civil of Quebec: „Art. 317. In no case may a legal person set up juridical personality against a person in good faith if it is set up to dissemble fraud, abuse of right or contravention of a rule of public order. Gheorghe Buta 361 III. Înfiinţarea persoanei juridice 1. Moduri de înfiinţare şi durata persoanei juridice 1.1. Preliminarii Prin înfiinţarea persoanei juridice se înţelege crearea unui subiect colectiv de drept civil, în condiţiile prevăzute de lege. Aşa cum corect s-a arătat în doctrină38, expresia „înfiinţarea persoanei juridice” poate avea două înţelesuri: unul care să privescă actul sau actele juridice prin care legea recunoaşte crearea unei persoane juridice şi celălalt, care desemnează ansamblul operaţiunilor juridice de îndeplinirea cărora legea condiţionează cerarea persoanei juridice. Din examinarea art. 194 al noului Cod civil, care reglementează modurile de înfiinţare a persoanei juridice, se poate deduce că legiuitorul a avut în vedere primul înţeles, întrucât se referă exclusiv la actul/actele juridice prin care se înfiinţează persoanele juridice, nu la ansamblul opraţiunilor juridice. Ar mai fi de subliniat că, aşa cum rezultă cu evidenţă şi din reglementările noului Cod civil şi cum s-a remarcat în literatura de specialitate39 sub imperiul vechii reglementări, statului îi revine un rol deosebit de important în înfiinţarea persoanei juridice, el realizând această operaţiune prin organele sale şi în modalităţi juridice diferite, asigurarea respectării interesului general. Aceste modalităţi juridice prin care statul, prin organele sale, se implică în înfiinţarea persoanei juridice, pentru asigurarea interesului general, sunt diferite: a) Prima modalitate, şi cea mai generală, constă în însăşi reglementarea condiţiilor şi modalităţilor (procedura) înfiinţării diferitelor categorii de persoane juridice; b) Înfiinţarea direct de către stat, prin organele sale, a unor persoane juridice, cum este cazul, în primul rând, al organelor de stat, dar şi al instituţiilor de stat şi agenţilor economici de stat; c) Învestirea unor organe de stat cu prerogativa autorizării înfiinţării persoanelor juridice, ocazie cu care se verifică legalitatea constituirii respectivei persoane juridice, iar, uneori, chiar oportunitatea creerii respectivului subiect de drept. 38 39 P. Truşcă, op. cit., p. 413 M. N. Costin, op. cit., p. 398; Gh. Beleiu, op. cit., p. 459; P. Truşcă, op. cit., p. 413. Persoana juridică 362 Înfiinţarea persoanei juridice este reglementată de două categorii de prevederi legale: generale şi speciale. Normele generale privind înfiinţarea persoanei juridice sunt cuprinse în primul rând în Constituţie, care reglementează, primar (întrucât organizarea şi funcţionarea acestora face şi obiectul unor legi speciale, cum ar fi de exemplu, Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului şi a ministerelor, Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale ş. a.), înfiinţarea organelor din cele trei puteri – legislativă, executivă şi judecătorească – şi Curtea Constituţională şi apoi, acum, în noul Cod civil, care este, aşa cum am arătat şi înainte, dreptul comun, lege generală, în materie de persoane juridice. Normele speciale sunt cele care privesc înfiinţarea diverselor categorii de persoane juridice şi care se regăsesc în actele normative aplicabile fiecărei categorii, cum ar fi, de exemplu, pe lângă legile mai sus menţionate, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 1/1990 privind reorganizarea societăţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei ş. a. 1.2. Moduri de înfiinţare a persoanei juridice Art. 194 alin. (1) din noul Cod civil cuprinde prevederi generale şi care constituie dreptul comun în privinţa modului de înfiinţare a persoanelor juridice, fapt care rezultă din chiar conţinutul textului care, la lit. c prevede că persoana juridică se poate înfiinţa şi „în orice alt mod (altul decât cel prevăzut expres la lit. a şi b – n. n – Gh. B) prevăzut de lege, deci de o lege specială, cu prevederi derogatorii de la dreptul comun40. Textul menţionat prevede trei moduri de înfiinţare a persoanei juridice, dintre care unul, prevăzut la lit. c, a fost deja amintit şi altele două care prevăd înfiinţarea persoanei juridice printr-un act de înfiinţare, diferenţa facând-o calitatea celui care o înfiinţează şi categoria din care face parte persoana juridică astfel înfiinţată41. 40 Un exemplu care s-ar încadra în acest mod de înfiinţare a persoanelor juridice este cel al misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare care, potrivit Legii nr. 37/1991, se pot înfiinţa „prin actul şefului statului român (decret prezidenţial – n.n., Gh.B) la propunerea guvernului ţării”. 41 Art. 28 lit. b din Decretul nr. 31/1954 prevedea şi un alt mod de înfiinţare a persoanei juridice, respectiv „prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, recunoscut de organul puterii sau administraţiei de stat, competent a verifica numai dacă sunt Gheorghe Buta 363 Potrivit art. 194 alin. (1) lit. a, autorităţile şi instituţiile publice, unităţile administrativ-teritoriale precum şi operatorii economici (societăţi comerciale şi regii autonome) care se constituie de către stat sau de către unităţile administrativ teritoriale se înfiinţează, ca persoane juridice, prin actul de înfiinţare al organului competent. Este extrem de importantă precizarea făcută în teza a II-a textului potrivit căreia „în toate cazurile, actul de înfiinţare trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia publică este persoană juridică”. Art. 194 alin. (1) lit. a se referă, în esenţă, la acelaşi caz, reglementat anterior de art. 28 lit. a din Decretul nr. 31/1954, în care o persoană juridică ia fiinţă: „prin actul de dispoziţie al organului competent al puterii sau administraţiei de stat”. Ca şi în cazul acestui ultim text, şi în cazul art. 194 alin. (1) lit. a, domeniul de aplicare a modului de înfiinţare „prin actul de înfiinţare al organului competent” îl constituie categoria persoanelor juridice de stat cum ar fi Senatul, Camera Deputaţilor, Preşedintele României, Guvernul României şi ministerele, instanţele de judecată şi Consiliul Superior al Magistraturii, unităţile administrativ – teritoriale, regiile autonome, societăţile comerciale ş. a. Prin „act de înfiinţare al organului competent”, prevăzut la lit. a ca mod de înfiinţare a persoanelor juridice de stat, se înţelege, după caz, legea, ordonanţa sau hotărârea Guvernului şi hotărârea consiliului judeţean sau local. Celălalt mod de înfiinţare a persoanei juridice prin act de înfiinţare îl constituie cel prevăzut la lit. b a art. 194 alin. (1): „prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile legii”. Acest mod de înfiinţare era prevăzut şi în reglementarea anterioară 42, în art. 28 lit. c din Decretul nr. 31/1954, şi se aplică persoanelor juridice prevăzute, generic, în art. 31 al aceluiaşi act normativ43. Începând după anul 1990 modul de înfiinţare a întrunite cerinţele legii pentru ca acea persoana juridica să poată lua fiinţă”. Aşa cum rezulta din art. 30 al respectivului decret acest mod de înfiinţare se aplica organizaţiilor cooperatiste precum şi instituţiilor şi întreprinderilor anexe, create de acestea. Legiuitorul noului Cod civil, apreciind probabil că acest mod de înfiinţare este perimat, cum şi este, de altfel, pentru faptul că el implică excluderea controlului de legalitate, nu l-a mai prevăzut printre cazurile reglementate de art. 194 alin. (1). 42 Art. 28 din Decretul nr. 31/1954 prevedea la lit. b şi un alt mod de înfiinţarea a persoanei juridice, care nu a mai fost preluat de reglementarea din noul Cod civil şi care se referea la organizaţiile cooperatiste şi unităţile lor anexe: „prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, recunoscut de organul puterii sau administraţiei de stat, competent a verifica numai dacă sunt întrunite cerinţele legii pentru ca acea persoana juridica să poată lua fiinţă”. 43 „Organizaţiile obşteşti, ca şi sindicatele, uniunile de scriitori, artişti sau compozitori, asociaţiile cu scop nepatrimonial, precum şi insituţiile şi întreprinderile anexe create de acestea, sunt persoane juridice dacă au autorizarea prealabilă a infiinţării lor dată de catre organele şi în condiţiile prevăzute de lege. ” 364 Persoana juridică persoanelor juridice prevăzut de art. 28 lit. c coroborat cu art. 31 din Decretul nr. 31/1954 a suferit numeroase modificări în sensul reglementării – şi deci şi al autorizării – prin mai multe acte normative a categoriilor de persoane juridice la care făcea trimitere art. 31. Aceste reglementări cu caracter special, anterioare noului Cod civil, sunt în continuare în vigoare şi se aplică cu prioritate faţă de prevederile codului, în conformitate cu art. 192 ale acestui cod şi cu menţiunea finală de la lit. b, în sensul că autorizarea actului de înfiinţare a persoanei juridice se face „în condiţiile legii” (în acest fel chiar textul din cod trimite la legea specială care reglementează diferite categorii de persoane juridice, indiferent dacă această lege era în vigoare la data intrării în vigoare a codului sau a fost adoptată ulterior). În raport de organele de stat împuternicite, legile speciale care reglementează diferitele categorii de persoane juridice să autorizeze actele de înfiinţare ale respectivelor persoane juridice putem distinge, cu titlu de exemplu, următoarele:  Judecătoria în cazul asociaţiilor, fundaţiilor, sindicatelor, societăţilor agricole şi formelor asociative de tip composesorate, obşti de moşneni, obşti de răzeşi, păduri grănicereşti, organizaţii de scriitori, artişti plastici şi compozitori, creatori de film şi teatru;  Tribunalul în cazul federaţiilor (uniunilor de asociaţii şi fundaţii) şi Tribunalul Municipiului Bucureşti pentru partidele politice;  Judecătorul – delegat la registrul comerţului pentru societăţile comerciale (indiferent de forma juridică sau de obiectul de activitate) şi persoanele juridice cooperatiste cărora li se aplică Legea nr. 1/2005;  Ministerul Industriei şi Comerţului pentru reprezentanţele societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine, ş. a.; Alineatul 2 al art. 194 vine să aducă o lămurire, dacă nu neapărat necesară, cel puţin utilă în privinţa actului de înfiinţare al unei persoane juridice. Astfel, „dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege actul de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.” Pe lângă actul de constituire şi, după caz, statutul persoanei juridice, pentru înfiinţarea persoanei juridice conform lit. b a art. 194 mai trebuie întrunită şi o altă condiţie şi anume autorizarea organului de stat indicat de lege. Ar mai fi de adăugat că, pentru ca unele persoane juridice să poată dobândi capacitatea de folosinţă deplină, legea poate cere îndeplinirea şi a unei alte operaţinui juridice şi anume, după caz, înmatriculare, înregistrare sau înscriere. Gheorghe Buta 365 2. Durata persoanei juridice Decretul nr. 31/1954, care constituia, anterior noului Cod civil, dreptul comun în materie de persoane juridice, nu cuprindea nici o prevedere referitoare la perioada de existenţă a persoanei juridice. Art. 195, având titlu marginal „Durata persoanei juridice”, din noul Cod civil, prevede că persoana juridică se înfiinţează pe durată nedeterminată, dacă prin lege, actul de constituire sau statut nu se prevede altfel. Textul acestui articol a fost, poate, inspirat de art. 314 din Codul civil al provinciei Québec, ale cărui prevederi, de altfel, le reproduce44. Regula, de drept comun, instituită de art. 195 este aceea că persoanele juridice se înfiinţează pe durată nedeterminată. De la această regulă se poate deroga nu numai prin lege ci şi prin voinţa celor care constituie persoana juridică şi care pot prevedea, prin actul de constituire şi/sau statut, o perioadă, limitată, determinată, în care va fiinţa respectiva persoană. 3. Nulitatea persoanei juridice Un alt element de noutate important adus de noul Cod civil în conturarea regimului juridic al persoanei juridice, pentru prima dată în domeniul dreptului comun, este cel al nulităţii persoanei juridice, în general, instituţie preluată din domeniul dreptului comercial. Mai precis, instituţia nulităţii societăţii comerciale reglementată de Legea nr. 31/1990 în art. 56 – 59 a fost transpusă, cu foarte mici modificări, în noul Cod civil, devenind, dintr-o reglementare specială, o reglementare de drept comun. 45 44 Code civil du Quebec: „Art. 314. L'existence d'une personne morale est perpétuelle, à moins que la loi ou l'acte constitutif n'en dispose autrement. ” Code civil of Quebec: „A legal person exists in perpetuity unless otherwise provided by law or its constituting act. ” 45 Instituţia nulităţii societăţii comerciale, privită ca persoană juridică, a fost introdusă la nivelul legislaţiei comunitare prin prevederile Primei Directive (Directiva I nr. 68/151/CEE din 9 martie 1968 (cunoscută sub denumirea de „Directiva I a publicităţii”) şi a fost preluată în dreptul român abia în anul 1977 prin Ordonanţa de urgenţă nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990, ordonanţă care a fost şi ea modificată, completată şi aprobată prin Legea nr. 195/1997. Cu privire la această nulitate a societăţii comerciale, a se vedea I. Băcanu, Comentariul modificărilor şi completărilor aduse Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 115 şi următoarele; I. Schian, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale. Comentarii şi explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 184 – 196; S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentarii pe articole, ediţia a 4a, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 230-240 366 Persoana juridică Astfel, potrivit art. 196 „Cauzele de nulitate” alin. (1) din Secţiunea a 2a „Nulitatea persoanei juridice” a Capitolului II „Înfiinţarea persoanei juridice” nulitatea unei persoane juridice poate fi constatată sau, după caz, declarată de instanţa judecătorească numai atunci când: a) Lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în formă autentică în situaţiile anume prevăzute de lege; b) Toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data înfiinţării persoanei juridice; c) Obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor moravuri; d) Lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea acesteia; e) Actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de activitate; f) Actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat; g) S-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, subscris şi vărsat; h) Nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut de lege; i) Au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice. Cauzele de nulitate astfel enumerate în cod sunt suficient de clar exprimate astfel încât apreciem că nu necesită comentarii suplimentare. Trebuie subliniat, de la început, că nulitatea prevăzută de textul citat nu se aplică unui act juridic, ci unei instituţii juridice, respectiv unei persoane juridice, definită chiar de noul Cod civil ca o „formă de organizare”. De aceea, găsim justificată afirmaţia unui autor 46 că, în cazul de faţă, suntem în prezenţa unei noutăţi juridice absolute pentru dreptul comun şi că sancţiunea se aplică direct acestei realităţi care este persoana juridică şi nu unuia sau tuturor actelor juridice care concură la dobândirea calităţii de persoană juridică. 47 Din faptul că legiuitorul foloseşte exclusiv termenii de „fondatori” şi „asociaţi” în art. 196 alin. (1) lit. b, f, h, art. 198 alin. (4) şi art. 199 s-ar putea trage concluzia că prevederile privind nulitatea persoanei juridice de aplică numai în cazul persoanelor juridice înfiinţate conform art. 194 alin. 46 C. Gheorghe, Nulitatea contractului de societate şi nulitatea persoanei juridice în noul cod Civil, Dreptul nr. 6/2010, p. 62 47 Ibidem, p. 62 – 63. Autorul susţine că aceste caracteristici fac din sancţiunea nulităţii persoanei juridice un tip de sancţiune aparte, nu o specie particulară de nulitate, ci o specie de sancţiune juridică nouă, ce trebuie încadrată alături, iar nu în interiorul noţiunii de nulitate. Gheorghe Buta 367 (1) lit. b, respectiv prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile legii, dar considerăm că el îşi are aplicare şi în cazul operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile administrativ teritoriale în conformitate cu art. 194 alin. (1) lit. a, respectiv prin actul de înfiinţare al organului competent, fiind însă discutabilă aplicarea lor în cazul autorităţilor şi instituţiilor publice şi al unităţilor administrativ-teritoriale. Observăm că legiuitorul reglementează expres şi limitativ – în mod justificat, considerăm, având în vedere consecinţele grave – cauzele de nulitate a persoanei juridice, iar în alin. (2) al art. 196 prevede, tot expres, încălcarea căror dispoziţii se sancţionează cu nulitatea absolută, respectiv încălcarea prevederilor alin. (1), lit. a, c –g. Legiuitorul face un pas înainte faţă de reglementarea din dreptul societar şi în art. 197 stabileşte că nulitatea relativă a persoanei juridice poate fi invocată în termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării acesteia, după caz, păstrând, însă, imprescriptibilitatea invocării nulităţii absolute. În schimb, atât nulitatea relativă, cât şi nulitatea absolută a persoanei juridice sunt remediabile şi se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de nulitate a fost înlăturată [art. 197 alin. (2)]. În legătură cu imprescriptibilitatea invocării nulităţii absolute a persoanei juridice apreciem că aceasta nu este cea mai potrivită soluţie ce poate fi adoptată, cel puţin în materia persoanelor juridice, ea putând genera consecinţe grave şi mult mai extinse decât în cazul altor nulităţi (şi aici avem în vedere, prin această afirmaţie, nu doar regimul de drept comun al nulităţii persoanei juridice din noul Cod civil ci şi regimul nulităţii cu privire la diferite categorii de persoane juridice reglementate prin legi speciale, cu principală referire la societăţile comerciale). În acest sens ar putea fi luat exemplul unei societăţi comerciale care, până la constatarea nulităţii sale absolute, şi-a desfăşurat activitatea timp de mai mulţi ani, în care a încheiat numeroase acte juridice cu terţii, a participat la divizări sau fuziuni, a contractat credite importante ş. a. Mergând mai departe, noii asociaţi (toţi sau doar o parte) intraţi în societate la un moment dat, după înfiinţarea ei, şi care nu cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului de înfiinţare, dar ajung să-l cunoască, de exemplu, la intrarea în societate, vor putea cere constatarea nulităţii ei oricând, când vor avea interesul, chiar şi după 2-3 ani sau mai mult, de la data când au cunoscut respectiva cauză (deşi, cu rea-credinţă, au intrat în societate, şi/sau au profitat în tot acest timp de funcţionarea ei). În exemplul anterior prezentat (care nu este unul ipotetic ci unul real şi nu singular) în reglementarea de până la intrarea în vigoare a noului Cod 368 Persoana juridică civil terţii nu erau protejaţi deloc faţă de efectele nulităţii persoanei juridice, dar nici noul Cod civil, deşi, aşa cum am mai spus, face un pas important înainte în această problemă, nu oferă terţilor o protecţie suficientă, chiar dacă, în art. 198 alin. (1), prevede că, în urma hotărârii judecătoreşti de constatare sau declarare a nulităţii, persoana juridică încetează fără efect retroactiv, iar în art. 198 alin. (1) că nu se aduce atingere actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice. În acest sens art. 199 alin. (2) nu oferă o protecţie suficientă persoanei juridice şi fondatorilor sau asociaţilor împotriva terţilor (sau chiar a asociaţilor) de rea-credinţă care au cunoscut cauza de nulitate după (s.n., Gh.B.) încheierea actului (de înfiinţare sau altul), ea limitându-se doar la terţii care cunoşteau cauza de nulitate exclusiv „la momentul încheierii actului”. În exemplul de mai sus (dar şi în altele care pot fi imaginate) terţul care a luat cunoştinţă de nulitatea actului de înfiinţare la un moment ulterior încheierii lui, o trece sub tăcere, cu reacredinţă, profitând, tot cu rea-credinţă, de pe urma acestuia şi invocă nulitatea lui doar atunci când interesul său o cere. Faţă de cele menţionate mai sus, considerăm că cea mai bună protecţie în faţa nulităţii persoanei juridice alături de prevederile art. 198 alin. (2), atât pentru persoana juridică cât şi pentru fondatori, asociaţi şi terţi, o constituie limitarea termenului de invocare atât a nulităţii relative cât şi a nulităţii absolute la 1 an (sau eventual, diferenţiat, cum ar fi 6 luni pentru invocarea nulităţii relative şi 1 an pentru invocarea nulităţii absolute48). Această măsură ar fi, credem, de natură să asigure corespunzător securitatea circuitului civil şi protecţia persoanei juridice, a fondatorilor, asociaţilor şi terţilor faţă de consecinţele extrem de grave şi extinse – în materie economică, financiar-fiscală, socială şi raporturi de muncă – pe care le poate avea nulitatea persoanei juridice. În ceea ce priveşte efectele nulităţii, reglementate de art. 198, în mod corect, s-a observat49 că ele sunt diferite şi limitate în comparaţie cu 48 De la regula imprescribilităţii absolute, legiuitorul poate deroga, prin reglementări speciale (G. Forescu, Nulitatea actului juridic civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 203; E. Chelaru, Drept civil. Partea generală, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007). Astfel, spre exemplu art. 45 alin. (5) din Legea nr. 10/2001 prevede că „prin derogare de la dreptul comun, indiferent de cauza de nulitate, dreptul la acţiune se prescrie în termen de un an de la intrarea în vigoare a prezentei legi”. Nici măcar dispoziţia din art. 2502 „Imprescribilitatea dreptului la acţiune. Cazuri” alin. (2) pct. 3 din noul Cod civil, potrivit căreia este imprescriptibil dreptul privitor la acţiunea în constatarea nulităţii absolute a unui act juridic nu ar constitui credem, un impediment pentru măsura propusă, pe de o parte, pentru că printr-o prevedere specială (în speţă care să privescă materia persoanelor juridice) se poate deroga de la dreptul comun iar, pe de alta, pentru că, aşa cum am arătat, nulitatea prevăzută de art. 196-199 din noul Cod civil nu se aplică nici unui alt act juridic ci unei instituţii, respectiv unei persoane juridice. 49 Ibidem, p. 64, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 182 - 184 Gheorghe Buta 369 nulitatea de drept comun. Astfel, de la data la care hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulităţii a devenit definitivă, persoana juridică încetează fără efect retroactiv (s.n., Gh.B.) şi intră în lichidare. Prin hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulităţii se numesc şi lichidatorii iar această hotărâre, după rămânerea definitivă, se comunică din oficiu pentru a fi notată în toate registrele publice în care persoana juridică respectivă a fost înregistrată sau, după caz menţionată. O prevedere care va da naştere, credem, multor discuţii şi chiar soluţii jurisprudenţiale interesante este cea din art. 198 „Efectele nulităţii”, alin. (4) potrivit căreia „în toate cazurile, fondatorii sau asociaţii răspund, în condiţiile legii, pentru obligaţiile persoanei juridice care s-au născut în sarcina acesteia de la data înfiinţării ei şi până la data notării în registrele publice a hotărârii judecătoreşti prevăzute la alin. (3)”. La o primă vedere această dispoziţie vine în contradicţie cu prevederile art. 193 „Efectele personalităţii juridice” alin. (1) potrivit căreia persoana juridică răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, deci nu răspund pentru aceasta asociaţii sau fondatorii şi cu prevederea din art. 222 „Independenţa patrimonială” care, de asemenea limitează răspunderea persoanei juridice la patrimoniul propriu. Trebuie observat că aceste două prevederi au în vedere răspunderea pentru obligaţiile asumate de o persoană juridică legal înfiinţată, pe când textul art. 198 alin. (4) se referă doar la răspunderea pentru obligaţiile asumate de o persoană juridică care a fost constatată sau declarată nulă. Având în vedere că, aşa cum sunt prevăzute în art. 196, cauzele de nulitate a persoanelor juridice se datorează exclusiv sau în cea mai mare măsură culpei fondatorilor sau asociaţiilor, această dispoziţie care se coroborează şi cu prevederile art. 193 alin. (2) apare ca întemeiată, dar, cu toate acestea, noi o apreciem ca excesivă luând în considerare că actul de înfiinţare (actul de constituire şi, după caz, statutul) al tuturor acestor persoane juridice este autorizat (s.n., Gh.B.) de către un organ de stat, în condiţiile legii, care, cu ocazia autorizării verifică, în toate cazurile, legalitatea actului de înfiinţare şi, când legea prevede, şi oportunitatea înfiinţării persoanei juridice şi care are obligaţia să sesizeze şi să ceară înlăturarea tuturor cazurilor de nulitate prevăzute de art. 196 şi existente în actul de înfiinţare prezentat spre autorizare. Pe de altă parte nu trebuie scăpat din vedere că existenţa şi funcţionarea persoanei juridice al carui act de înfiinţare este lovit de nulitate relativă sau absolută se poate întinde pe o durată lungă de timp până la constatarea sau declararea nulităţii (1 an în cazul nulităţii relative şi oricând în cazul nulităţii absolute) şi că în acest timp persoana juridică îşi poate asuma obligaţii importante care vor trebui suportate, nejustificat, cel puţin în parte, de către fondatori şi asociaţi. 370 Persoana juridică Aceasta crează şi menţine, pe tot parcursul existenţei şi funcţionării persoanei juridice, o stare de incertitudine şi chiar de rezervă şi teamă din partea fondatorilor sau asociaţilor, ceea ce s-ar putea reflecta negativ în activitatea persoanei juridice, sub forma unei inhibiţii sau reţineri permanente în desfăşurarea unor acţiuni pentru atingerea scopului propus. Ca un argument suplimentar pentru cele susţinute considerăm important să subliniem, încă o dată, că alin. (4) al art. 198 are în vedere răspunderea nu doar pentru obligaţiile asumate de persoana juridică de la data actului de înfiinţare50 şi până la finalizarea formalităţilor de înregistrare a persoanei juridice, prevăzute de lege, ca moment al dobândirii de către respectiva persoană juridică a capacităţii civile depline, ci toate (s.n., Gh.B.) obligaţiile asumate de persoana juridică de la data actului de înfiinţare şi până la constatarea sau declararea nulităţii, care (mai ales în cazul nulităţii absolute) poate interveni după mulţi ani. În tot acest interval de timp, în care persoana juridică îşi poate asuma obligaţii importante, pot interveni schimbări majore în compunerea persoanei juridice, o parte sau toţi asociaţii fiind înlocuiţi cu alţii care nu au nici o legătură cu cauzele de nulitate care privesc persoana juridică ai cărei asociaţi au devenit. Toate aceste argumente, precum şi altele, deja menţionate sau care vor fi menţionate ne îndreptăţesc, credem, să pledăm, pe de o parte pentru limitarea (eventual la maximum 1 an) a termenului în care să poată fi invocată nulitatea persoanei juridice, indiferent că este vorba de o nulitate relativă sau absolută iar, pe de alta, pentru limitarea răspunderii fondatorilor şi asociaţilor doar la obligaţiile asumate de persoana juridică de la constituire şi până la momentul dobândirii capacităţii civile depline (aceasta nu înseamnă înlăturarea răspunderii fondatorilor sau asociaţilor pentru obligaţiile asumate ulterior acestui moment de persoana juridică ca urmare a conduitei culpabile (relei-credinţe) a acestora, indiferent dacă s-a constatat ori declarat nulitatea persoanei juridice sau nu). Ca o consecinţă a lipsei efectului retroactiv al nulităţii şi protejării bunei–credinţe a terţilor, art. 199 prevede că declararea sau constatarea nulităţii „nu aduce atingere actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de administrare, direct sau prin reprezentare, după caz” [alin. (1)] şi că „nici persoana juridică şi nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia cunoşteau cauza de nulitate la momentul actului”[alin. (2)]. 50 Data actului de constituire sau de înfiinţare, care este momentul constituirii viitoarei persoane juridice marchează începutul capacităţii de folosinţă anticipată de către respectiva persoană juridică. Gheorghe Buta 371 4. Înregistrarea persoanei juridice Spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, care în art. 32 prevedea că „persoanele juridice sunt supuse înregistrării sau înscrierii”, noul Cod civil se referă şi reglementează doar „înregistrarea” persoanei juridice, după cum rezultă atât din titlul Secţiunii a 3-a „Înregistrarea persoanei juridice” cât şi din titlurile marginale şi conţinutul articolelor 200, 202, 203 şi 204. Art. 200 „Înregistrarea persoanei juridice”, după ce arată în alin. (1) că persoanele juridice sunt supuse înregistrării dacă legile care le sunt aplicabile prevăd acestea, în alin. (2) desluşeşte ce se înţelege prin „înregistrare”, şi anume înscrierea, înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în evidenţă a persoanelor juridice înfiinţate, după caz. Această înregistrare se face la cerere sau, în cazurile anume prevăzute de lege, din oficiu [alin. (3)]51. Observăm că în noul Cod civil înscrierea nu mai este o operaţiune echivalentă înregistrării ci una dintre formalităţile de publicitate, alături de înmatriculare sau alte formalităţi prevăzute de lege, prin care se realizează înregistrarea, aceasta având deci un conţinut mai larg, în care este cuprinsă, alături de alte formalităţi, şi înscrierea. Scopul înregistrării persoanei juridice constă fie în dobândirea capacităţii civile, a „personalităţii juridice” de către aceasta, situaţie în care, înregistrarea are efect constitutiv, fie în luarea în evidenţă a persoanei juridice, situaţie în care înregistrarea are doar un efect de asigurare a opozabilităţii faţă de terţi. Cu titlu de exemplu, asociaţiile şi fundaţiile se „înscriu” în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor de la judecătorie, iar societăţile agricole se „înscriu” în registrul anume rezervat pentru ele tot la judecătorie, în ambele cazuri înscrierea având caracter constitutiv, respectiv momentul înregistrării (înscrierii) este momentul în care acestea dobândesc capacitate civilă deplină. În schimb înscrierea partidelor politice în Registrul partidelor politice de la Tribunalul municipiului Bucureşti nu are rol constitutiv întrucât acestea dobândesc capacitate civilă de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care s-a admis cererea de înregistrare ca partid politic, hotărâre prin care se „autorizează” – în sensul noului Cod civil – actul de înfiinţare a partidului (art. 22 din Legea nr. 14/2003). În acest context este util să semnalăm diferenţa, pe care şi legiuitorul o face, între autorizarea actului de înfiinţare şi înregistrarea persoanei 51 Articolul 1 alin. (21) din Legea nr. 26/1990 dă un alt conţinut – specific, limitat şi adaptat la domeniul vizat, cel comercial – noţiunii de „înregistrare”, prin care „se înţelege atât înmatricularea comerciantului şi înscrierea de menţiuni, precum şi alte operaţiuni care, potrivit legii, se menţionează în registrul comerţului” 372 Persoana juridică juridice. Astfel, în afara exemplului de mai sus putem privi şi spre situaţia grupurilor de interes economic a căror înfiinţare este autorizată de către judecătorul delegat dar dobândesc capacitate civilă deplină sau personalitate juridică prin „înmatricularea” în Registrul comerţului (art. 127 alin. (1) din Legea nr. 161/2003). În cazul în care persoana juridică este supusă înregistrării, ea este obligată să verifice textul actului constitutiv sau al statutului pentru ca acesta să fie identic cu textul depus atât la registrul public cât şi cu cel apărut într-o publicaţie oficială, aşa cum impune art. 201 „Obligaţia de verificare a documentelor publicate”, întrucât, potrivit aceluiaşi articol, în caz de neconcordanţă între textele respective terţii pot opune persoanei juridice oricare dintre aceste texte, în afară de cazul în care se dovedeşte că ei cunoşteau textul depus la registru, situaţie în care le va fi opozabil acest text. Dacă legea condiţionează dobândirea de către persoana juridică a capacităţii civile, de înregistrarea ei, conferind acestei înregistrări caracter constitutiv, atunci, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată, se consideră că persoana juridică nu este legal înfiinţată, respectiv nu are capacitate civilă deplină [art. 202 „Lipsa înregistrării”, alin. (1)]. În cazul în care se cere înregistrarea persoanei juridice dar nu cu caracter constitutiv ci doar pentru opozabilitate faţă de terţi, persoana juridică se consideră legal înfiinţată prin actul de înfiinţare, autorizat, în condiţiile legii, dar actele sau faptele juridice făcute în numele sau pe seama respectivei persoane juridice pentru care nu s-a efectuat publicitatea cerută de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost îndeplinită [art. 202 alin. (2)]. Noul Cod civil introduce şi răspunderea nelimitată şi solidară a fondatorilor, reprezentanţilor persoanei juridice supuse înregistrării precum şi a primilor membrii ai organelor de conducere, de administrare şi de control ai acesteia pentru prejudiciul cauzat prin neîndeplinirea formalităţilor de înregistrare a persoanei juridice dacă aceste formalităţi trebuiau cerute de respectivele persoane (art. 203 „Răspunderea pentru neefectuarea formalităţilor de înregistrare”). Observăm că textul nu face nici o diferenţă după cum înregistrarea avea caracter constitutiv sau era cerută doar pentru opozabilitate, având deci o aplicabilitate generală. Apreciem, de asemenea, că textul are în vedere nu numai prejudiciul cauzat direct persoanei juridice prin neîndeplinirea formalităţilor de înmatriculare ci şi cel indirect cauzat, în acest mod, terţilor şi pentru care aceştia s-au îndreptat împotriva persoanei juridice. Art. 204 „Înregistrarea modificărilor aduse actului de înfiinţare” prevede acelaşi regim juridic şi aceleaşi condiţii pentru înregistrarea modificărilor Gheorghe Buta 373 aduse actului de înfiinţare al persoanei juridice ca şi în cazul înregistrării persoanei juridice, prevederile art. 200-203 fiind aplicabile. Cu ocazia înregistrării se va verifica dacă modificările a cărei înregistrare se cere au fost realizate cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege sau de actul de înfiinţare a persoanei juridice, după caz, pentru că numai aşa se va putea opera înregistrarea lor. Persoana juridică 374 IV. Identificarea persoanei juridice 1. Preliminarii 1.1. Definiţie Persoana juridică este un subiect colectiv de drept, cu capacitate juridică şi, la fel ca persoana fizică, trebuie să fie identificată şi, deci, individualizată în raporturile juridice la care participă pentru a putea fi distinsă, diferenţiată faţă de alte subiecte de drept similare, respectiv alte persoane juridice, precum şi faţă de cei care au creat acel subiect de drept, respectiv „organul competent”, fondatorii sau asociaţii. Spre deosebire de Decretul nr. 31/1954 care reglementa doar două elemente de identificare a persoanei juridice – denumirea şi sediul – noul Cod civil are un întreg capitol (Capitolul IV) intitulat chiar „Identificarea persoanei juridice”, care cuprinde şapte articole ce reglementează nu doar denumirea şi sediul ci şi naţionalitatea persoanei juridice făcând trimitere şi la alte atribute de identificare, precum şi aspecte privind schimbarea şi dovada denumirii şi sediului şi menţiunile obligatorii pentru identificare. Doctrina juridică este constantă în definirea instituţiei juridice care este „identificarea persoanei juridice”. Astfel, din punct de vedere civil ea este definită ca individualizarea subiectului colectiv de drept civil în raporturile civile la care participă ca subiect de drept distinct52. Dacă cu privire la alte instituţii juridice din noul Cod civil legiuitorul s-a angajat în formularea unei definiţii, nu a făcut acelaşi lucru şi în cazul instituţiei identificării persoanei juridice. 1.2. Terminologie Din modul de reglementare de către noul Cod civil se poate trage concluzia că şi sub imperiul noii reglementări ca şi sub imperiul celei vechi53, identificarea persoanei juridice are două înţelesuri: într-un prim sens înseamnă instituţia juridică „identificarea persoanei juridice”, adică totalitatea normelor care reglementează mijloacele de individualizare a 52 Gh. Beleiu, op. cit., p. 572; G. Boroi, op. cit., p. 438; P. Truşcă, op. cit., p. 497; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 341 53 Gh. Beleiu, op. cit., p. 572; P. Truşcă, op. cit., p. 497 Gheorghe Buta 375 subiectului colectiv de drept; în cel de-al doilea sens înseamnă mijloacele ori atributele de indentificare: naţionalitate, denumire, sediu, cont bancar, marcă, emblemă ş. a. 1.3. Importanţa Identificarea persoanei juridice ca subiect colectiv de drept este necesară în toate ramurile de drept sub incidenţa cărora cad raporturile juridice la care participă. În materie civilă, importanţa juridică a identificării persoanei juridice rezultă din necesitatea individualizării subiectului colectiv de drept civil iar această necesitate este nu doar de ordin general, respectiv doar pentru societate şi ceilalţi participanţi la circuitul civil, ci şi de ordin individual, în sensul că fiecare persoană juridică are nevoie de autoidentificare în raporturile civile la care participă. Unele atribute de identificare a persoanei juridice au incidenţă asupra capacităţii persoanei juridice (naţionalitatea şi sediul) iar altele au importanţă nu doar pentru raporturile de drept civil, dar mai ales pentru cele de drept procesual (sediul) 54. 1.4. Natura juridică şi ocrotirea atributelor de identificare Identificarea persoanei juridice este o instituţie juridică şi, având în vedere că normele care o alcătuiesc nu aparţin doar dreptului civil ci mai multor ramuri de drept (constituţional, administrativ, civil) ea este o instituţie complexă55. Pe de altă pare, din punct de vedere al dreptului civil, atributele de identificare a persoanei juridice, astfel cum sunt ele reglementate în noul Cod civil şi în legi speciale, sunt drepturi subiective personale nepatrimoniale, fără însă ca această calificare să o excludă şi pe o alta. De exemplu marca şi/sau firma pot îmbrăca, în anumite împrejurări, şi forma unor drepturi patrimoniale (astfel, potrivit art. 45 din Legea nr. 26/1990 firma – denumirea unei societăţi comerciale – nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată, ocazie cu care poate fi privită şi ca drept patrimonial). Dată fiind importanţa pe care atributele de identificare o au pentru persoana juridică ele sunt protejate nu numai de dreptul civil ci şi de norme aparţinând altor ramuri de drept, cum ar fi administrativ, penal, comercial ş.a. Spre deosebire de vechea reglementare, noul Cod civil se referă în 54 55 Gh. Beleiu, op. cit., p. 572; P. Truşcă, op. cit., p. 497 Idem Persoana juridică 376 mod expres la ocrotirea drepturilor nepatrimoniale şi implicit a atributelor de identificare ale persoanei juridice în art. 257, care are titlul marginal „Apărarea drepturilor nepatrimoniale ale persoanei juridice”. Acest text nu conţine prevederi proprii, specifice persoanei juridice ci face trimitere la reglementarea, destul de amplă din Titlul V „Apărarea drepturilor nepatrimoniale”, a apărării drepturilor nepatrimoniale ale persoanei fizice arătând că „dispoziţiile din prezentul titlu (V – n.n., Gh.B.) se aplică prin asemănare şi drepturilor nepatrimoniale ale persoanei juridice”. 56 2. Naţionalitatea persoanei juridice Naţionalitatea face parte, alături de denumire şi sediu, din categoria atributelor obligatorii pentru identificarea persoanei juridice şi constă în apartenenţa acesteia la un anumit stat şi la sistemul de drept al acelui stat. Art. 225 din noul Cod civil, deşi are titlul marginal „Naţionalitatea persoanei juridice” nu se referă şi la persoanele juridice străine ci doar la persoanele juridice române, statuând că „sunt de naţionalitate română toate persoanele juridice al căror sediu, potrivit actului de constituire sau statutului, este stabilit în România”. Per a contrario, toate persoanele juridice care nu au sediul în România, indiferent de locul unde îşi au sediul, intră în categoria persoanelor juridice străine (aceasta chiar dacă toţi fondatorii sau asociaţii sunt cetăţeni români sau persoane juridice cu naţionalitate română). Textul relevă încă o dată importanţa sediului ca atribut de identificare a persoanei juridice, întrucât el constituie singurul criteriu în raport de care se stabileşte naţionalitatea unei persoane juridice. Este important de subliniat că legiuitorul a avut în vedere sediul principal al persoanei juridice, excluzând, implicit, posibilitatea ca naţionalitatea unei persoane juridice să se stabilească după caz, în funcţie de unul sau altul dintre sediile secundare pe care persoana juridică le-ar putea avea. 3. Denumirea persoanei juridice Art. 226 „Denumirea persoanei juridice” din noul Cod civil prevede că persoana juridică poartă denumirea stabilită, în condiţiile legii, prin actul de constituire sau statut [alin. (1)] şi că, odată cu înregistrarea persoanei juridice, se vor trece în registrul public denumirea ei şi celelalte atribute de 56 Apărarea drepturilor patrimoniale, reglementată de Titlul V al Cărţii I, face obiectul unei alte analize. Gheorghe Buta 377 identificare [alin. (2)]57 iar art. 228 că persoana juridică poate să îşi schimbe denumirea în condiţiile prevăzute de lege. Observăm că legiuitorul nu ne oferă nici o definiţie a denumirii persoanei juridice ca atribut de identificare aşa încât vom apela la o definiţie dată de doctrină58 şi la care subscriem, întrucât îşi păstrează valabilitatea şi în condiţiile noului Cod civil: „acel mijloc de identificare a subiectului colectiv de drept civil care constă în cuvântul sau grupul de cuvinte stabilit, cu această semnificaţie, în condiţiile legii.” Denumirea persoanei juridice este strâns legată de actul de înfiinţare întrucât, prin actul de constituire şi/sau statut ori prin actul de înfiinţare al organului competent se stabileşte şi denumirea persoanei juridice nou creată. Lipsa denumirii persoanei juridice din actul de înfiinţare constituie, potrivit art. 196 alin. (1) lit. e, un caz de nulitate absolută a respectivului subiect de drept. Astfel, de exemplu, şi actul constitutiv şi statutul fundaţiilor şi asociaţiilor trebuie să cuprindă, sub sancţiunea nulităţii absolute denumirea acestora [art. 6 alin. (2) lit. e şi alin. (3) lit. a şi art. 16 alin. (2) lit. c şi alin. (3) lit. a din Ordonanţa nr. 26/2000]. Şi societăţile comerciale îşi desfăşoară activitatea, ca persoane juridice şi deci subiecte de drept, sub denumiri specifice însă, în cazul lor, în locul „denumirii” se foloseşte termenul de „firmă” întrucât, potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 „firma este numele sau, dupa caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semneaza.” În continuare Legea nr. 26/1990 reglementează, în art. 30-42, destul de detaliat, conţinutul firmei (denumirii) pentru fiecare tip de societate, folosirea şi protecţia ei. Legiuitorul reglementează, în art. 229 din noul Cod civil, şi dovada denumirii, stabilind, în alin. (1), că, în raporturile cu terţii, dovada denumirii persoanei juridice se face cu menţiunile înscrise în registrele de publicitate sau de evidenţă prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă, iar în alin. (2) că în lipsa acestor menţiuni, stabilirea sau schimbarea denumirii nu va putea fi opusă altor persoane. 4. Sediul persoanei juridice Ca şi în cazul denumirii, legiuitorul noului Cod civil nu ne oferă o definiţie a sediului ca atribut de identificare a persoanei juridice ci reia, în alin. (1) al 57 Textul art. 226 din noul Cod civil reproduce în cea mai mare parte textul art. 38 din Decretul nr. 31/1954. 58 Gh. Beleiu, op. cit., p. 576; P. Truşcă, op. cit., p. 501; I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Întroducere în dreptul civil, ediţia a 2-a, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 294. Persoana juridică 378 art. 227 „Sediul persoanei juridice” textul art. 39 din Decretul nr. 31/1954: „sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului”. Şi, tot ca în cazul denumirii, rezultă o strânsă legătură între sediu şi actul de înfiinţare, întrucât acesta se stabileşte prin actul de înfiinţare, iar lipsa din acesta a menţionării sediului constituie, potrivit art. 196 alin. (1) lit. e, o cauză de nulitate absolută a persoanei juridice. Sediul persoanei juridice a fost definit în doctrină ca acel mijloc de identificare a persoanelor juridice prin indicarea unui anumit loc stabilit, în condiţiile legii, cu această semnificaţie59 sau ca locul unde se găseşte organul de conducere şi de administrare al persoanei juridice 60, fiind atributul de localizare spaţială a acesteia. Sediul trebuie să existe chiar din momentul înfiinţării persoanei juridice şi să fie real nu fictiv61. El poate fi schimbat, potrivit art. 228 „în condiţiile prevăzute de lege”. Legiuitorul nu foloseşte sintagma „sediul principal” atunci când se referă la sediul stabilit prin actul de înfiinţare al persoanei juridice, dar este evident că are în vedere acest fel de sediu, şi acest fapt rezultă şi mai clar din prevederile alin. (2) al art. 227, în care se referă la „sedii cu caracter secundar”. Astfel, în funcţie de obiectul de activitate, persoana juridică poate avea unul sau mai multe sedii secundare pentru sucursalele, reprezentanţele sale teritoriale şi punctele de lucru. În ultima parte a art. 227 alin. (2) se adaugă că „Dispoziţiile art. 97 sunt aplicabile în mod corespunzător”. Având în vedere localizarea acestei prevederi şi luând în considerare aplicarea „în mod corespunzător” a prevederilor art. 9762, care se referă la alegerea unui domiciliu de către părţile unui act juridic, persoane fizice, considerăm că textul vizează două aspecte. Astfel, pe de o parte, persoana juridică este liberă să aleagă sediile cu caracter secundar pentru instalarea sucursalelor, reprezentanţelor sale teritoriale şi punctelor de lucru – evident în formă scrisă – iar, pe de alta, într-un sens mai larg, persoana juridică, parte într-un act juridic, poate sa-şi aleagă un sediu – evident, secundar – în vederea exercitării drepturilor sau executării obligaţiilor născute din acel act (şi această alegere a sediului secundar va trebui făcută tot în scris, întrucât alegerea aceasta nu se prezumă). În ceea ce priveşte dovada sediului în raporturile cu terţii ea se face conform art. 229 alin. (1) cu menţiunile înscrise în registrele de publicitate Gh. Beleiu, op. cit., p. 578; P. Truşcă, op. cit., p. 502 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 344 61 Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 149/1992, în Dreptul nr. 9/1993, p. 82 62 Art. 97 „Domiciliul ales” - (1) Părţile unui act juridic pot să aleagă un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a executării obligaţiilor născute din acel act. (2) Alegerea domiciliului nu se prezumă, ci trebuie făcută în scris. 59 60 Gheorghe Buta 379 sau de evidenţă prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă, iar, potrivit alin. (2), în lipsa acestor menţiuni, stabilirea sau schimbarea sediului nu va putea fi opusă terţilor. 5. Alte atribute de identificare a persoanei juridice Art. 230 „Alte atribute de identificare” din noul Cod civil prevede că, în funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică mai poate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt numărul de înregistrare în registrul comerţului sau într-un alt registru public, codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii. Deşi art. 230 se referă doar la atribute de identificare specifice unor categorii de persoane juridice dorim să subliniem că în afara naţionalităţii, denumirii şi sediului şi contul bancar este un atribut de identificare general, aplicabil tuturor persoanelor juridice şi care constă într-un simbol compus din cifre şi litere. Codul unic de înregistrare a comercianţilor a fost introdus ca mijloc de individualizare a acestora în raporturile cu orice persoană juridică şi este utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind comercianţii şi de comercianţi în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autoritatăţile şi instituţiile publice. În momentul în care se depune de către un comerciant cererea tip de înregistrare, datele din cererea de înregistrare se transmit de către oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale, pe cale electronică, Ministerului Finanţelor Publice pentru atribuirea codului unic de înregistrare. Certificatul de înregistrare al comerciantului include şi codul unic de înregistrare. Emblema este semnul sau denumirea menită să facă deosebirea între un comerciant şi altul de acelaşi gen, dar ea va putea fi folosită numai dacă este însoţită, în mod vizibil, de firma comerciantului (art. 30 şi art. 43 din Legea nr. 26/1990). Marca de calitate este un semn distinctiv care devine atribut de identificare a persoanei juridice prin natura obiectului activităţii sale, concretizat în produse, lucrări şi servicii. Menirea mărcii este individualizarea acestor produse, lucrări şi servicii şi garantarea calităţii definitive şi constante a acestora 63. Marca a fost definită ca un semn distinctiv servind la diferenţierea de către public a produselor şi serviciilor unui comerciant de produsele şi serviciile de acelaşi fel ori de produsele şi serviciile similare ale altor comercianţi64. 63 64 Y. Eminescu, Regimul juridic al mărcilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 39 V. Roş, O. Spineanu-Matei, D. Bogdan, Dreptul proprietăţii intelectuale. Dreptul 380 Persoana juridică Indicaţiile geografice sunt denumiri care servesc la identificarea produselor originare dintr-o ţară, regiune sau localitate a unui stat, în cazul în care o calitate, o reputaţie sau alte caracteristici determinate pot fi, în mod esenţial atribuite acelei origini geografice65. Societăţile comerciale mai au ca atribute de identificare forma juridică a societăţii, care trebuie clar precizată în contractul de societate, numărul şi anul înmatriculării societăţii în Registrul comerţului şi mărimea capitalului social. Pentru o mai bună individualizare persoanele juridice pot recurge şi la numărul de telefon, de fax şi la adresa de e-mail. Partidele politice au fiecare o denumire integrală, o denumire prescurtată şi un semn propriu care să le diferenţieze între ele. 6. Menţiunile obligatorii cu privire la persoana juridică Art. 231 având titlul marginal „Menţiunile obligatorii” impune, sub sancţiunea plăţii de daune-interese persoanei prejudiciate prin nerespectarea obligaţiei, ca toate documentele, indiferent de formă, care emană de la persoana juridică, să cuprindă denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de identificare, în cazurile prevăzute de lege. O aplicare specifică, la o categorie de persoane juridice, a prevederilor generale menţionate – deşi anterioară noului Cod civil – întâlnim în cazul societăţilor comerciale, întrucât, potrivit art. 29 din Legea nr. 26/1990 societatea este obligată să menţioneze pe facturi, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente întrebuinţate în comerţ, denumirea, sediul social şi codul unic de înregistrare (sub sancţiunea amenzii prevăzută de art. 45 din Legea nr. 26/1990). proprietăţii industriale. Mărcile şi indicaţiile geografice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 22 65 V. Roş, O. Spineanu-Matei, D. Bogdan, op. cit., p. 449 Gheorghe Buta 381 V. Capacitatea civilă a persoanei juridice 1. Preliminarii După ce în Titlul I „Dispoziţii generale” al noului Cod civil a reglementat capacitatea civilă în general – astfel cum am arătat anterior - şi în Titlul II, Capitolul I a reglementat capacitatea civilă a persoanelor fizice, legiuitorul vine să reglementeze în Capitolul III capacitatea civilă a persoanei juridice. Fără a relua aspectele cu caracter general privind capacitatea civilă, examinate anterior, apreciem util să precizăm că prin capacitate civilă a persoanei juridice se înţelege aptitudinea generală a persoanelor juridice, recunoscută de lege, de a fi titulare de drepturi şi obligaţii civile şi de a-şi exercita drepturile civile şi de a-şi asuma obligaţiile civile, prin încheierea de acte juridice civile de către organele sale de conducere 66. Capacitatea civilă a persoanei juridice este o parte a capacităţii sale juridice sau de drept, care este unică pentru fiecare subiect de drept şi care reprezintă aptitudinea persoanei juridice, ca subiect de drept, de a avea drepturi şi obligaţii în orice ramură de drept. Capacitatea civilă apare astfel ca o capacitate juridică specializată, în ramura dreptului civil şi ea coexistă cu alte capacităţi ale persoanei juridice, din alte ramuri de drept cum ar fi drept constituţional, drept administrativ, drept procesual civil şi penal, drept penal etc. Consecinţa acestei situaţii este că regulile privind capacitatea civilă a persoanei juridice îşi găseşte aplicaţie în raporturile aparţinând altor ramuri de drept (unde se vor aplica regulile stabilite de normele fiecăreia din ramurile respective)67. Capacitatea civilă are aceiaşi semnificaţie juridică şi aceiaşi structură în cazul persoanei juridice ca şi în cazul persoanei fizice. De altfel chiar din definiţia de mai sus se remarcă existenţa a două laturi ale capacităţii civile a persoanei juridice, care formează structura sa: capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Iar legiuitorul, în noul Cod civil, în art. 28 alin. (2) – aşezat în partea cuprinzând dispoziţii generale despre persoane (deci vizând atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice) – referindu-se, implicit, la structura capacităţii civile a ambelor categorii, statuează că orice 66 Gh. Beleiu, op. cit., p. 488; C. Stătescu, op. cit., p. 15; G. Boroi, op. cit., p. 442; P. Truşcă, op. cit., p. 268; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 327; E. Chelaru, op. cit., Drept civil. Persoanele, p. 139 67 Gh. Beleiu, op. cit., p. 489 Persoana juridică 382 persoană are capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu (în situaţia celei din urmă cu excepţia cazurilor prevăzute de lege). În mod just – considerăm – s-a susţinut68 că cele două componente ale capacităţii civile – capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu – nu pot fi privite ca două noţiuni independente şi care chiar s-ar exclude, pentru că normele dreptului obiectiv le disting categoric 69, ci ca două noţiuni care se însoţesc organic şi se susţin reciproc iar, uneori, cel puţin parţial, se şi suprapun. 2. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice 2.1. Noţiunea şi caractere juridice Spre deosebire de capacitatea de folosinţă a persoanei fizice, care se bucură de o definiţie legală conţinută de art. 34 „Noţiunea” din noul Cod civil, capacităţii de folosinţă a persoanei juridice legiuitorul nu i-a consacrat o asemenea definiţie deşi în art. 28 alin. (2) stabileşte că orice persoană – deci şi persoana juridică – are capacitatea de folosinţă, iar apoi foloseşte această noţiune ca titlu pentru o secţiune în care detaliază conţinutul şi data dobândirii capacităţii de folosinţă de către persoana juridică şi alte aspecte conexe. Având în vedere că între capacitatea de folosinţă pe care o are fiecare dintre cele două categorii mari de subiecte de drept – unele individuale şi altele colective – nu există diferenţe de esenţă, definiţia legală dată în cazul persoanei fizice poate fi adaptată şi la situaţia persoanei juridice.70 Având în vedere definiţia dată în art. 34 potrivit căreia capacitatea de folosinţă a persoanelor fizice este aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaţii civile şi faptul că aceasta este la fel cu cea dată de art. 5 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 apreciem că definiţiile date de doctrină anterior sunt valabile şi sub reglementarea dată de noul Cod civil acestei instituţii juridice. În acest sens capacitatea de folosinţă a persoanei juridice ar putea P. Truşcă, op. cit., p. 276-277 În noul Cod civil această distincţie între capacitatea de folosinţă şi cea de exerciţiu o întâlnim nu numai în art. 28 alin. (2) dar şi în alte texte cuprinse în Titlul II, Capitolul I, Secţiunea 1 şi a 2-a şi în Titlul IV, Capitolul IV, Secţiunea 1 şi a 2-a. 70 Tocmai datorită acestei situaţii apare inexplicabil de ce legiuitorul a aşezat definiţiile capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu în Titlul II privitor la persoana fizică – fără a le repeta, chiar nuanţat, în Titlul IV privitor la persoana juridică – şi nu în Titlul I „Dispoziţii generale” pentru a fi aplicabile ambelor categorii de persoane. Nedumerirea este cu atât mai mare cu cât această situaţie există şi în Decretul nr. 31/1954 şi a fost criticată de către doctrina juridică, dar cu toate acestea legiuitorul nostru a preferat să o menţină, în loc să facă un pas înainte şi să o înlăture. 68 69 Gheorghe Buta 383 fi definită ca acea parte care, alături de capacitatea de exerciţiu, intră în structura capacităţii civile a persoanei juridice şi care constă în aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii civile71. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice are următoarele caractere juridice: legalitatea, generalitatea, inalienabilitatea şi intangibilitatea, al căror conţinut a fost analizat anterior. Sub imperiul reglementării cuprinse în Decretul nr. 31/1954 între caracterele juridice ale capacităţii de folosinţă a persoanei juridice era enumerat şi „specialitatea”, dar sub reglementarea noului Cod civil, acesta nu mai poate fi cuprins în această categorie deoarece principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice nu mai este aplicabil tuturor persoanelor juridice ci numai unei subcategorii – persoanele juridice fără scop lucrativ – aşa cum vom arăta pe larg când vom analiza conţinutul capacităţii de folosinţă. 2.2. Data dobândirii capacităţii de folosinţă În art. 205 „Data dobândirii capacităţii de folosinţă”, din noul Cod civil se reglementează ceea ce doctrina analiza cvasiunanim sub titlul „începutul capacităţii de folosinţă” şi „începutul capacităţii de folosinţă anticipată” a persoanei juridice. Acest text este foarte asemănător [alin. (1) chiar identic] cu cel al art. 33 din Decretul nr. 31/1954. Deşi nici art. 205 şi nici alt text din noul Cod civil nu foloseşte termenii de „capacitate de folosinţă deplină” şi „capacitate de folosinţă anticipată” apreciem utilă stabilirea conţinutului acestora şi utilizarea lor în abordarea problemei analizate, aşa cum a făcut-o şi doctrina juridică anterior, sub imperiul Decretului nr. 31/1954. Capacitatea de folosinţă deplină desemnează de fapt capacitatea de folosinţă pe care persoana juridică o are după ce au fost finalizate toate formalităţile şi îndeplinite toate cerinţele prevăzute de lege, respectiv aptitudinea de a avea toate (s.n., Gh.B.) drepturile şi obligaţiile recunoscute de lege respectivului subiect colectiv de drept. În conformitate cu alin. (1) al art. 205, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor, iar potrivit alin. (2), celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, potrivit art. 194, de la data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii lor sau de la data 71 Pentru definiţii ale capacităţii de folosinţă a se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 490; G. Boroi, op. cit., p. 442; E. Chelaru, op. cit., p. 140; P. Truşcă, op. cit., p. 421; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 327; M. N. Costin, op. cit., p. 413; G. Florescu, op. cit., p. 156 384 Persoana juridică îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege. Observăm cu uşurinţă că cele două alineate reglementează momentul de la care persoana juridică dobândeşte ceea ce am numit mai sus „capacitatea de folosinţă deplină”, moment care diferă după cum persoana juridică este supusă sau nu înregistrării. Pentru persoanele juridice supuse înregistrării momentul, data, dobândirii calităţii de subiect de drept colectiv este data înregistrării lor întruna din formele prevăzute de art. 200 alin. (2). Este cazul majorităţii persoanelor juridice: fundaţii, asociaţii, sindicate, patronate, societăţi comerciale, regii autonome, societăţi agricole, societăţi cooperative, asociaţiile de proprietari ş. a. Examinând cu atenţie art. 205 alin. (1) se poate constata o necorelare a acestuia cu textul art. 200 alin. (2), dacă nu chiar o contradicţie. Astfel, din modul de redactare al art. 205 alin. (1), rezultă, fără echivoc, că toate (s.n., Gh.B.) persoanele juridice pentru care legea cere înregistrarea dobândesc capacitatea de folosinţă deplină la data înregistrării lor, fără nici o excepţie şi că înregistrarea se face exclusiv în acest scop sau cu aceste consecinţe. Pe de altă parte din textul alin. (2) al art. 200 rezultă, de asemenea neechivoc, faptul că înregistrarea persoanei juridice este făcută fie „în scopul dobândirii personalităţii juridice” fie în scopul luării în evidenţă, în acest din urmă caz, deşi suntem în prezenţa unei înregistrări cerute de lege ea nu marchează momentul dobândirii personalităţii juridice, respectiv a capacităţii civile. Un exemplu legat de această necorelare îl găsim în Legea nr. 14/2003, a partidelor politice. Astfel, potrivit art. 22 din această lege „partidul politic dobândeşte personalitate juridică de la data rămânerii definitive şi irevocabile (sic! – n.n., Gh.B.) a hotărârii instanţei privind admiterea cererii de înregistrare” iar potrivit art. 23 „partidele politice a căror cereri de înregistrare au fost admise se înscriu în Registrul partidelor politice”, deci, în acest caz, înscrierea – ca o formă a înregistrării persoanelor juridice, altfel cum este reglementată de art. 200 alin. (2) – nu marchează data dobândirii capacităţii civile. Persoanele juridice pentru care legea nu cere înregistrarea lor, dobândesc capacitatea de folosinţă, după caz, fie de la data actului de înfiinţare – cum este cazul persoanelor juridice de stat care se înfiinţează prin actul de dispoziţie al organului competent – fie de la data autorizării constituirii lor – cum este cazul partidelor politice, exemplificat mai sus – fie de la data îndeplinirii unei alte cerinţe prevăzute de lege. Ca şi alin. (3) al art. 33 din Decretul nr. 31/1954 şi alin. (3) din noul Cod civil reglementează ceea ce am numit mai sus „capacitatea de folosinţă anticipată sau restrânsă”. Astfel, potrivit acestui text persoanele juridice care sunt supuse înregistrării, pot chiar de la data actului de Gheorghe Buta 385 înfiinţare să dobândească, drepturi şi să-şi asume obligaţii, însă numai în masura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil. Această posibilitate, aptitudine acordată de textul menţionat persoanei juridice de a avea doar anumite (s.n., Gh.B.) drepturi şi obligaţii – circumscrise nevoii de a finaliza procesul de înfiinţare – și aceasta pentru o perioadă limitată în timp, este tocmai capacitatea de folosinţă anticipată sau restrânsă. În privinţa conţinutului sau întinderii capacităţii civile anticipată sau restrânsă apreciem că aceasta priveşte atât dobândirea de drepturi cât şi asumarea de obligaţii necesare pentru ca persoana juridică să ia naştere în mod valabil72şi nu doar dobândirea de drepturi, cum s-a susţinut într-o opinie73. Textul art. 205 alin. (3) vine să tranşeze, credem, această dispută întrucât spune textual că persoanele juridice „pot, chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi sa-şi asume obligaţii” (s.n., Gh.B.). În strânsă legătură cu această problemă şi ca o confirmare a opiniei exprimată mai sus, în art. 208, având titlul marginal „Capacitatea de a primi libertăţi” se arată că „prin excepţie de la prevederile art. 205 alin. (3) şi dacă prin lege nu se dispune altfel, orice persoană juridică poate primi liberalităţi în condiţiile dreptului comun, de la data actului de înfiinţare sau, în cazul fundaţiilor testamentare, din momentul deschiderii moştenirii testatorului, chiar şi în cazul în care liberalităţile nu sunt necesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod legal.” Textul alin. (3) are în vedere doar persoanele juridice prevăzute la alin. (1), respectiv cele supuse înregistrării, pentru că în cazul acestora înfiinţarea este un proces care se derulează în timp şi cuprinde mai multe etape şi operaţiuni: întocmirea şi adoptarea actului constitutiv şi/sau statutului, rezervarea denumirii, avize, constituirea patrimoniului, deschiderea unui cont bancar, verificarea şi aprobarea înfiinţării (autorizarea, admiterea cererii de înregistrare etc.) de către organul de stat abilitat de lege şi, în final, înregistrarea. Recunoaşterea unei capacităţi de folosinţă anticipată ar fi inutilă în cazul persoanelor juridice care se înfiinţează printr-un singur act juridic, mai precis în cazul organelor statului, instituţiilor publice şi al unităţilor administrativ-teritoriale, şi care dobândesc capacitate de folosinţă deplină chiar de la înfiinţare. Fiind de acord cu argumentele mai sus prezentate pentru a justifica acordarea unei capacităţi de folosinţă anticipată sau restrânsă persoanele juridice supuse înregistrării, – şi care, probabil, au cântărit în opţiunea 72 În acelaşi sens: Gh. Stătescu, op. cit., p. 499; I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasiliu, op. cit., p. 274; C. Stătescu, op. cit., p. 428; P. Truşcă, op. cit., p. 431-433 73 M. Mureşan, A. Boar, Ş. Diaconescu, op. cit., p. 194 386 Persoana juridică legiuitorului pentru această soluţie – ne vine greu să înţelegem de ce totuşi, pentru aceleaşi argumente, nu s-a recunoscut această capacitate de folosinţă anticipată sau restrânsă şi acelor persoane juridice care, deşi nu sunt supuse înregistrării sunt supuse autorizării (de exemplu partidele politice), ceea ce presupune, ca şi în cazul celorlalte, un proces de înfiinţare cu mai multe faze şi operaţiuni. Or, este evident că şi acestea au nevoie – sunt chiar obligate – să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii pentru a lua fiinţă în mod valabil. În cazul în care persoana juridică este înregistrată, capacitatea de folosinţă anticipată se confirmă, se contopeşte în capacitatea de folosinţă deplină, iar drepturile dobândite şi obligaţiile asumate se consolidează în persoana noului subiect colectiv de drept civil. Se ridică însă întrebarea ca se întâmplă cu capacitatea de folosinţă anticipată în cazul în care nu s-a obţinut înregistrarea persoanei juridice. Apreciem că, în acest caz, capacitatea de folosinţă anticipată încetează şi dispare ca şi când nu ar fi existat, nici fondatorii, asociaţii, reprezentanţii şi nici terţii neputându-se prevala de existenţa ei. Noul Cod civil, spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, care lăsa sub tăcere acest aspect, vine şi reglementează, în alin. (4), răspunderea fondatorilor, asociaţilor, reprezentanţilor şi a oricăror alte persoane care au lucrat în numele unei persoane juridice în curs de constituire, faţă de terţi, pentru actele încheiate în contul acesteia. Textul alin. (3) limitează această răspundere la actele juridice încheiate, în contul persoanei juridice, de persoanele menţionate, cu încălcarea dispoziţiilor alin. (3) respectiv la acele acte încheiate cu terţii prin care s-au dobândit drepturi şi s-au asumat obligaţii care nu erau necesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil. Pentru asemenea acte persoanele enumerate răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi. Răspunderea acestora este astfel angajată atât în situaţia în care nu s-a constituit persoana juridică cât şi în cea în care aceasta s-a constituit în mod valabil. În cazul în care persoana juridică nou-creată, după ce a dobândit capacitate civilă deplină preia asupra sa actele juridice (într-o exprimare corectă preia drepturile şi obligaţiile rezultând din respectivele acte) persoanele care le-au încheiat nu mai răspund pentru ele. „Actele astfel preluate sunt considerate a fi ale persoanei juridice încă de la data încheierii lor şi produc efecte depline.” Textul nu o spune expres, dar apare ca evident fapul că, pentru actele încheiate cu respectarea prevederilor alin. (3), răspunderea faţă de terţi revine persoanei juridice nou-create. Textul art. 205 nu face referire la răspunderea faţă de terţi a persoanelor care au lucrat în numele unei persoane juridice în curs de costituire pentru actele juridice încheiate cu respectarea alin. (3), adică acele acte care, în mod real, erau necesare pentru înfiinţarea persoanei Gheorghe Buta 387 juridice (contracte de închiriere pentru sediu, de întocmire şi redactare a actului de înfiinţare, de transport etc.), dacă persoana juridică nu a putut lua fiinţă în mod valabil din alte motive. Soluţia o găsim într-un alt text – care şi-ar fi avut locul firesc în art. 205, unde este reglementată capacitatea de folosinţă anticipată şi răspunderea pentru actele încheiate pe perioada existenţei acestei capacităţi – situat în secţiunea a 2-a, ce reglementează capacitatea de exerciţiu (!). Astfel, potrivit alin. (3) al art. 210 „Lipsa organelor de administrare”, cel care contractează pentru persoana juridică – şi acesta poate fi fondatorul, asociatul, reprezentantul sau orice altă persoană care a lucrat în numele ei – rămâne personal ţinut faţă de terţi dacă aceasta nu se înfiinţează ori dacă nu îşi asumă obligaţia contractată (observăm că nu se mai vorbeşte de asumarea actului ci, corect, a obligaţiei), în afara cazului în care, prin contract, a fost exonerat de această obligaţie. În legătură cu data dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice sunt şi prevederile art. 207 „Desfăşurarea activităţilor autorizate”, care stabilesc momentul de la care persoana juridică dobândeşte dreptul de a desfăşura activităţi care trebuie autorizate de către organele competente. Acest moment este cel al obţinerii autorizaţiei de la organele competente, dacă prin lege nu se prevede altfel [alin. (1)]. Alin. (2) al art. 207 stabileşte atât sancţiunea actului sau operaţiunii săvârşite cu încălcarea prevederilor alin. (1), cât şi răspunderea persoanelor care le-au făcut. Astfel, actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută iar persoanele care au făcut respectivele acte sau operaţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege. 2.3. Conţinutul capacităţii de folosinţă Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este determinat generic, evident, de art. 206 al noului Cod civil, articol care are chiar acest titlu marginal. Potrivit alin. (1) „persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice” iar potrivit alin. (2) „persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut.” Anterior, vorbind despre noţiunea şi caracterele capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, afirmam că printre caracterele juridice ale acestei capacităţi se numără şi generalitatea. Generalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice desemnează aptitudinea abstractă şi generală a 388 Persoana juridică persoanei juridice de a avea drepturi şi obligaţii civile în general, fără o enumerare limitativă a lor. Pornind de la prevederile alin. (1) al art. 206, putem afirma că generalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice nu coincide cu generalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, fapt, de altfel, normal şi firesc. Astfel, se spune textual că persoana juridică nu poate avea acele drepturi şi obligaţii civile care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice. În acest sens persoana juridică nu poate fi titulara acelor drepturi şi obligaţii specifice persoanei fizice, cum ar fi drepturile şi îndatoririle părinteşti, dreptul la viaţă, la integritate fizică şi psihică, la demnitate, la respectarea vieţii private ş. a. Din cele de mai sus nu trebuie să se considere că persoana juridică nu poate avea drepturi nepatrimoniale. Este adevărat că persoana juridică este titulara, în primul rând, a unor drepturi şi obligaţii civile patrimoniale dar în conţinutul capacităţii sale de folosinţă pot exista şi drepturi civile nepatrimoniale sau extrapatrimoniale cum ar fi dreptul la denumire sau firmă, la sediu, la emblemă şi marcă ş. a. 74 Tot în legătură cu caracterul de generalitate al capacităţii de folosinţă a persoanei juridice mai trebuie subliniat faptul că, dacă în cazul persoanelor fizice, conţinutul capacităţii de folosinţă nu se diferenţiază în funcţie de categorii de indivizi, în cazul persoanelor juridice conţinutul capacităţii de folosinţă variază în funcţie de categoria din care face parte o persoană juridică (autoritate publică, unitate administrativ teritorială, societate comercială, asociaţie, fundaţie, sindicat etc.). Pe lângă cele două limitări ale conţinutului capacităţii de folosinţă la care ne-am referit mai sus – drepturi şi obligaţii civile aparţinând doar persoanei fizice şi determinarea conţinutului de caracterul şi natura fiecărei categorii de persoane juridice – în doctrina anterioară noului Cod civil se afirma constant, cu referire la toate persoanele juridice, fără nicio distincţie, că limita esenţială a conţinutului capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este dată de scopul său, respectiv de obiectul de activitate al persoanei juridice şi, pentru evidenţierea acelei limite, a fost consacrat principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, principiu extras din prevederile art. 34 din Decretul nr. 31/1954. De fapt acest principiu a fost consacrat legislativ prin art. 9 al Legii nr. 21/1924 pentru persoanele juridice (Asociaţii şi Fundaţii)75 iar Decretul nr. 31/1954 l-a preluat şi l-a generalizat cu privire la 74 Ph. Malaurie, L. Aynés, Droit civil. Les personnes. Les incapacitiés, Edition Cuyas, Paris, 1989, p. 154-158 75 „ Persoanele juridice de drept privat, căzând sub prevederile legii de faţă, nu se pot folosi decât de drepturile ce le sunt necesare pentru realizarea scopului şi destinaţiunii lor. Ele nu pot contracta obligaţiuni decât tot în vederea realizării acestui scop şi acestei destinaţiuni” Gheorghe Buta 389 toate categoriile de persoane juridice. O scurtă examinare a principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, astfel cum a fost reglementat de Decretul nr. 31/1954 – fără ca legiuitorul să utilizeze in terminis această sintagmă, ea fiind creaţia doctrinei – este utilă, necesară şi actuală şi sub imperiul reglementării aduse de noul Cod civil. Potrivit art. 34 „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut” [alin. (1)] şi „orice alt act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul” [alin. (2)]. Pe baza acestor dispoziţii doctrina 76 a definit principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice ca acea regulă de drept civil, potrivit căreia, prin acte juridice, persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi şi obligaţii civile care sunt în concordanţă cu scopul ei. Din cele de mai sus rezultă că principiul specialităţii domină capacitatea de folosinţă a persoanei juridice având ca efect restrângerea conţinutului ei la concordanţa dintre capacitatea de folosinţă a persoanei juridice şi scopul său. Fără a intra în detalii şi în dispute doctrinare, vom încerca să sintetizăm principalele aspecte – majoritatea relevate de doctrină77 – care ţin de afirmarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice:  principiul specialităţii priveşte numai capacitatea de folosinţă a persoanei juridice ca parte a capacităţii civile şi deci constituie o limită doar pentru actele juridice civile ale persoanei juridice iar nu pentru toate actele juridice în general. Prin urmare acest principiu nu trebuie transpus tale quale în alte ramuri de drept;  principiul specialităţii nu acoperă întregul conţinut al capacităţii de folosinţă a persoanei juridice ci se limitează la aptitudinea de a avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care au ca izvor actele juridice civile. Ele nu se referă şi la acele drepturi civile care au ca izvor legea şi faptul juridic [art. 34 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 şi art. 206 alin. (3) din noul Cod civil se referă expres la „orice act juridic” respectiv la „actul juridic”];  principiul specialităţii se aplică luând în considerare limitele ce rezultă din scopul persoanei juridice aşa cum este stabilit atât de lege (scop generic) cât şi de actul de înfiinţare (scop concret). Se 76 Gh. Beleiu, op. cit., p. 501 Gh. Beleiu, op. cit., p. 501-502; G. Boroi, op. cit., p. 444-445; P. Truşcă, op. cit., p. 433-438; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 333-334; E. Chelaru, op. cit., p. 143144; I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 274-276: C. Stătescu, op. cit., p. 421-423; M. N. Costin, op. cit., p. 421-425; G. Florescu, Nulitatea actului juridic civil, Ed. Hamangiu, Bucuresti, 2008, p. 160-162. 77 390 Persoana juridică poate deci vorbi de o specializare legală şi una statutară a capacităţii de folosinţă a persoanei juridice;  în aplicarea principiului specialităţii trebuie să se aibă în vedere că pe parcursul existenţei persoanei juridice capacitatea de folosinţă nu rămâne invariabilă ci conţinutul său se poate modifica în funcţie de modificările intervenite în scopul persoanei juridice (fie legale, fie, mai ales, statutare);  încălcarea principiului specialităţii atrage, în planul dreptului civil, nulitatea absolută a actelor juridice civile încheiate cu încălcarea acestuia. Aşa cum spuneam, principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a fost consacrat legislativ prin Legea nr. 21/1924 care privea doar asociaţiile şi fundaţiile, însă, cu toate acestea a dat naştere unor critici întemeiate (spunem noi). Astfel, s-a apreciat78 că reglementarea acestui principiu este de natură să dea naştere unor neajunsuri: dacă în cazul serviciilor publice specialitatea este o consecinţă normală a diviziunii muncii şi o necesitate pentru ca anumite ramuri de activităţi autorităţilor publice să fie mai bine îndrumate şi pentru ca să dea rezultate cât mai perfecte, în situaţia persoanelor juridice particulare „este o piedică foarte mare adusă liberei iniţiative, care nu poate decât să păgubească de pe urma unei asemenea dispoziţiuni restrictive.” Contrar unor asemenea critici, principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice a fost generalizat prin Decretul nr. 31/1954 susţinându-se că el „dă expresia unei necesităţi decurgând din legităţile generale ce guvernează diviziunea socialistă a muncii şi a activităţilor între diferitele organisme sociale (organizaţii de stat şi cooperatiste); totodată, el corespunde nevoii de a se respecta ordinea absolut necesară a competenţelor acestor organisme, pentru desfăşurarea planificată a activităţilor, cu deosebire în domeniul economic, dar având multiple implicaţii şi în celelalte domenii ale vieţii sociale. Finalmente, principiul specialităţii capacităţii subiectivale (de folosinţă – n.n., Gh.B.) constituie un reflex al principiului legalităţii în domeniul de activitate al diferitelor grupe de persoane juridice”79. Noul Cod civil, aşa cum reiese din prevederile art. 206, nu elimină principiul specialităţii de folosinţă al persoanei juridice dar aduce o limitare importantă aplicării acestuia, adoptându-l la cerinţele şi nevoile vieţii contemporane şi la peisajul actual al persoanelor juridice. 80 78 C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, AL. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Ed. Naţională, Bucureşti, 1928, p. 840 79 M. N. Costin, op. cit., p. 422-423; C. Stătescu, op. cit., pp 421-422 80 Este posibil, ba chiar probabil, ca această soluţie să fi fost influenţată şi de prevederile Codului civil al provinciei Quebec: art. 303 „Les personnes morales ont la Gheorghe Buta 391 Astfel, dacă în art. 34, alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, se prevede că „persoana juridică nu poate avea decât (s.n., Gh.B.) acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut”, potrivit art. 206, alin. (1) din noul Cod civil „persoana juridică poate avea orice (s.n., Gh.B.) drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice”. Formularea restrictivă din art. 34, alin. (1) al Decretului nr. 31/1954 – care viza toate persoanele juridice, indiferent de scopul lor patrimonial sau nepatrimonial – este preluată şi de noul Cod civil, în art. 206 alin. (2), dar cu referire doar la persoanele juridice fără scop lucrativ care „pot avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut”. Deci principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice continuă să fie aplicabil doar în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ, conţinutul capacităţii de folosinţă a celorlalte persoane juridice, altele decât cele fără scop lucrativ, urmând a fi limitat doar de natura sau categoria din care face parte persoana juridică şi de categoria drepturilor şi obligaţiilor civile ce pot aparţine persoanei fizice. Alineatul (3) al art. 206 prevede că „actul juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) şi (2) este lovit de nulitate absolută”. La prima vedere şi sub imperiul reglementării anterioare – textul are aproape aceiaşi formulare ca şi alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 – am putea fi tentaţi să concluzionăm, aşa cum făcea doctrina anterioară – că această prevedere vine să sancţioneze încălcarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. Sub imperiul reglementării din noul Cod civil, aşa cum am analizat-o, această afirmaţie este doar parţial adevărată, în sensul că este sancţionat cu nulitatea absolută actul juridic încheiat de către o persoană juridică fără scop lucrativ cu încălcarea principiului menţionat, cu precizarea că acest principiu este instituit doar cu privire la persoanele juridice indicate în alin. (2) al art. 206. În acest caz se pune întrebarea de ce alin. (3) nu face trimitere doar la alin. (2) ci trimite şi la dispoziţiile alin. (1) ale art. 206. Răspunsul este simplu: legiuitorul a dorit să sancţioneze cu nulitatea absolută nu doar încălcarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice fără scop lucrativ ci capacité requise pour exercer tous leurs droits, et les dispositions du présent code relatives à l'exercice des droits civils par les personnes physiques leur sont applicables, compte tenu des adaptations nécessaires. Elles n'ont d'autres incapacités que celles qui résultent de leur nature ou d'une disposition expresse de la loi. ”, „Legal persons have capacity to exercise all their rights, and the provisions of this Code respecting the exercise of civil rights by natural persons are applicable to them, adapted as required. They have no incapacities other than those which may result from their nature or from an express provision of law. ” Persoana juridică 392 şi încălcarea limitării capacităţii de folosinţă a persoanei juridice la alte drepturi decât acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice (de exemplu un act prin care o persoană juridică ar dobândi drepturile şi/sau îndatoririle părinteşti). 3. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice 3.1. Noţiune Noul Cod civil, spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, utilizează în mod expres noţiunea de „capacitate de exerciţiu a persoanei juridice” şi o reglementează în paragraful 1 al Secţiunii a 2-a intitulată „Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice”, fără însă să o definească, aşa cum face cu capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. Cu toate acestea legiuitorul îl determină, indirect, conţinutul arătând, în art. 209 alin. (1), că persoana juridică „îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile”. Pentru a-şi realiza obiectul de activitate, respectiv pentru a-şi atinge scopul pentru care a fost înfiinţată, persoana juridică trebuie să participe la circuitul civil şi această participare face, în principal prin încheierea de acte juridice, care sunt manifestări de voinţă bazate pe discernământ. Nu se poate vorbi de voinţa şi discernământul persoanei juridice, care nu are o existenţă naturală, ca şi despre voinţa şi discernământul persoanei fizice, şi de aceea legiuitorul a creat un procedeu juridic specific constând în reprezentarea legală a persoanei juridice de către organele sale de conducere. În art. 37 „Noţiunea” legiuitorul defineşte capacitatea de exerciţiu a persoanelor fizice ca „aptitudine de a încheia singură acte civile”. Fără a intra într-o dezbatere pe această temă, apreciem că prin această definiţie conţinutul capacităţii de exerciţiu este insuficient conturat, fiind limitat la „încheierea de acte civile” în condiţiile în care persoana fizică poate să-şi exercite şi drepturi şi să-şi asume şi obligaţii derivând din fapte juridice licite sau ilicite. Având în vedere toate aspectele mai sus arătate apreciem că şi sub imperiul reglementării din noul Cod civil capacitatea de exerciţiu ar putea fi definitivă ca acea parte care, alături de capacitatea de folosinţă a persoanei juridice, intră în structura capacităţii civile a persoanei juridice şi care constă în aptitudinea persoanei juridice de a dobândi şi exercita drepturi subiective civile şi de a-şi asuma şi îndeplini obligaţii civile, de regulă prin încheierea de acte juridice civile, de către organele sale de conducere81. 81 Pentru definiţia capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice a se vedea Gh. Gheorghe Buta 393 Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este reglementată cu caracter general în noul Cod civil dar ea este reglementată, de asemenea, şi prin acte normative speciale ce vizează organizarea şi funcţionarea diferitelor categorii de astfel de subiecte de drept colective. 3.2. Data dobândirii capacităţii de exerciţiu Decretul nr. 31/1954 nu cuprinde nicio dispoziţie care să rezolve problema momentului iniţial al capacităţii de exerciţiu al persoanei juridice şi, în această situaţie legislativă s-au dat trei soluţii: una potrivit căreia momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice coincide cu acela al dobândirii capacităţii de folosinţă 82, alta potrivit căreia acest moment este marcat de desemnarea organelor de conducere ale persoanei juridice83 şi, cea de a treia, care consideră că persoana juridică dobândeşte capacitatea de exerciţiu de la data înfiinţării sale 84. Noul Cod civil vine să tranşeze această dispută fixând expres momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu de către persoana juridică. Astfel, în art. 209 având titlul marginal tocmai „Data dobândirii capacităţii de exerciţiu”, după ce se arată că „persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare” se stabileşte şi data de la care se poate întâmpla aceasta, respectiv „de la data constituirii lor” (a organelor de administrare). În alin. (2) al art. 209 sunt precizate organele de administrare ale persoanei juridice la care se referă alin. (1), respectiv „persoanele fizice sau persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în numele şi pe seama persoanei juridice”. Soluţia aleasă de legiuitor cu privire la data dobândirii capacităţii de exerciţiu de către persoana juridică este, credem, generatoare de confuzii şi acestea generate chiar de textele aceluiaşi paragraf. Astfel, pe de o Beleiu, op. cit., p. 505; E. Chelaru, op. cit., p. 145; G. Boroi, op. cit., p. 446; S. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 277; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 335; M. N. Costin, op. cit., p. 425. 82 I. Cristian, Teoria persoanei juridice, Ed. Academiei, Bucureşti, 1964, p. 319; S. N. Bratus, Subiectele dreptului civil, E. S. L. J., Bucureşti, 1953, p. 254; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 336 83 T. Ionaşcu, op. cit., p. 141; C. Stătescu, op. cit., p. 435; E. Lupan, Drept civil. Persoana juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 206 84 Gh. Beleiu, op. cit., p. 520; E. Chelaru, op. cit. p. 147; cu nuanţări în sensul că realizarea efectivă a capacităţii de exerciţiu dobândită de la înfiinţare este condiţionată de desemnarea persoanelor fizice învestite cu atribuţii de organe de conducere: G. Boroi, op. cit., p. 446; P. Truşcă, op. cit., p. 454 394 Persoana juridică parte, după ce, în alin. (1) se fixează, de o manieră categorică, data constituirii organelor de administrare ale persoanei juridice ca dată de la care se exercită drepturile şi se îndeplinesc obligaţiile şi în alin. (2) se arată cine au calitatea de organe de administrare, în art. 210 „Lipsa organelor de administrare” alin. (1) se spune că exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor care privesc persoana juridică se pot face şi înainte de data constituirii organelor de administrare (!). Concluzia care se poate trage din textul alin. (1) al art. 210 este aceea că persoana juridică are şi îşi poate manifesta capacitatea de exerciţiu înainte de a avea capacitate de exerciţiu potrivit alin. (1) al art. 209. Soluţia unei atari situaţii constă în recunoaşterea unei capacităţi de exerciţiu anticipate sau restrânse, soluţie pe care legiuitorul a adoptat-o expres în cazul capacităţii de folosinţă [art. 205 alin. (3)], fără însă să facă acest lucru şi aici, în cazul capacităţii de exerciţiu. Deşi, spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, noul Cod civil, determină începutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice, el nu precizează şi sfârşitul, respectiv încetarea acestei capacităţi. Având în vedere corelaţia care există între capacitatea de folosinţă şi cea de exerciţiu, în sensul că prima este premisa celei de-a doua şi aceasta din urmă nu poate supravieţui primei, se poate concluziona că încetarea capacităţii de exerciţiu are loc odată cu încetarea capacităţii de folosinţă, care încetează odată cu încetarea persoanei juridice înseşi. 3.3. Organele de administrare ale persoanei juridice Potrivit art. 209 alin. (1) din noul Cod civil persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare. Acestea sunt indicate în alin. (2) al aceluiaşi articol: „Au calitatea de organe de administrare, în sensul alin. (1), persoanele fizice sau persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în numele şi pe seama persoanei juridice”. Observăm că legiuitorul foloseşte termenul de „organ de administrare” dar credem că acestuia trebuie să i se dea un sens larg, de organ de conducere al persoanei juridice şi nu limitat la organele executive ale persoanei juridice. Aceasta întrucât sunt şi organe de conducere (ca de exemplu adunarea generală) care deşi nu sunt organe de administrare, în sensul strict al legii, exercită drepturi şi îndeplinesc obligaţii civile ale persoanei juridice. Trebuie menţionat faptul că legiuitorul nu a mai preluat textul alin. (2) al art. 35 din Decretul nr. 31/1954 potrivit căruia „actele juridice făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele Gheorghe Buta 395 persoanei juridice însăşi” dar regăsim aceiaşi idee în formularea din alin. (2) al art. 200, potrivit căreia organele de administrare acţionează în raporturile cu terţii în numele şi pe seama persoanei juridice (s.n., Gh.B.). Aceasta înseamnă că există o identitate între voinţa persoanei juridice şi voinţa exprimată de organul de conducere/administrare al acesteia, însă această identitate există, aşa cum prevede şi textul, doar în raporturile cu terţii. Raporturile interne dintre persoana juridică şi persoanele care alcătuiesc organele sale de conducere sunt supuse regulilor contractului de mandat. În legătură cu compunerea organelor de administrare ale persoanei juridice art. 211 „Incapacităţi şi incompatibilităţi” prevede în alin. (1) că „nu pot face parte din organele de administrare şi de control ale persoanei juridice incapabilii, cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a exercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie.” Alin. (2) al aceluiaşi articol cuprinde precizări importante cu privire la actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1), precizări care reprezintă o transpunere a art. 328 din Codul civil al provinciei Québec85, cu unele completări utile. Astfel, aceste acte „nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă nu s-a produs o vătămare”. Observăm că, faţă de textul canadian, legiuitorul a adăugat condiţia producerii unei vătămări (condiţie cerută mai ales în dreptul procesual civil) pentru a se putea obţine anularea actului, încheiat cu încălcarea art. 211 alin. (1). În ceea ce priveşte raporturile dintre subiectul colectiv de drept şi organele sale de administrare legiuitorul preia, în alin. (3) al art. 209, prevederile art. 36 din Decretul nr. 31/1954 (înlocuind doar termenul „asemănare” cu „analogie”) şi statutează că raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc oganele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut. Trebuie precizat că în acest caz se aplică regulile de la mandatul cu reprezentare (art. 2013 – 2038 din noul Cod civil). Persoana juridică are dreptul de a stabili şi modifica limitele împuternicirilor conferite organului, are dreptul de a-i da instrucţiuni cu privire la modul cum să-i reprezinte interesele şi, dacă e cazul, de a-l revoca, iar potrivit art. 2017 alin. (1) mandatarul nu poate să depăşească limitele stabilite prin mandat. 85 Code civil du Quebec: Art. 328. Les actes des administrateurs ou des autres dirigeants ne peuvent être annulés pour le seul motif que ces derniers étaient inhabiles ou que leur désignation était irrégulière. Code civil of Quebec: Art. 328. The acts of a director or senior officer may not be annulled on the sole ground that he was disqualified or that his designation was irregular. Persoana juridică 396 Vom proceda la examinarea tot în acest cadru, reprezentat de capacitatea de exerciţiu, şi a prevederilor alin. (2) al art. 210, pentru că se raportează, chiar dacă nu expres, la prevederile alin. (1) ale aceluiaşi articol, deşi, în mod firesc, el îşi găsea locul în cadrul art. 205 [ca şi alin. (4) al art. 210, după cum am arătat mai sus şi pe care l-am şi analizat în acel cadru] întrucât se referă tot la perioada situată înaintea momentului la care persoana juridică a luat fiinţă în mod valabil, respectiv la actele juridice încheiate pentru înfiinţarea persoanei juridice. Potrivit art. 210 alin. (1) „Până la data constituirii organelor de administrare, exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor care privesc persoana juridică se fac de către fondatori ori de către persoanele fizice sau persoanele juridice desemnate în acest scop” iar potrivit alin. (2) „Actele juridice încheiate de către fondatori sau de către persoanele desemnate cu depăşirea puterilor conferite potrivit legii, actului de constituire ori statutului, pentru înfiinţarea persoanei juridice, precum şi actele încheiate de alte persoane nedesemnate obligă persoana juridică în condiţiile gestiunii de afaceri.” În primul rând trebuie precizat că textul alin. (2) are în vedere numai actele juridice necesare înfiinţării persoanei juridice, nu şi cele încheiate cu încălcarea art. 205 alin. (3). În al doilea rând trebuie observat că persoanele vizate de text sunt cele care au încheiat respectivele acte fără un „mandat” (fără o împuternicire), pe care potrivit legii sau actului de înfiinţare, trebuia să îl aibă, fiind indiferent dacă acest „mandat” nu exista deloc sau nu exista pentru respectivul act. Lipsa mandatului vine din faptul că acele persoane care au încheiat actele juridice fie au fost desemnate pentru aceasta cu depăşirea puterilor conferite de lege sau de actul de înfiinţare – deci nu puteau reprezenta persoana juridică – fie nu au fost desemnate în nici un fel, nici legal nici ilegal. Textul alin. (2) reglementează răspunderea presoanei juridice faţă de persoanele indicate, arătând că actele juridice încheiate de către acestea pentru înfiinţarea persoanei juridice o obligă pe aceasta, în condiţiile gestiunii de afaceri, făcând în acest fel trimitere la prevederile art. 13301340 din noul Cod civil (Secţiunea 1 „Gestiunea de afaceri”) şi cu precădere la cele ale art. 1337 „Obligaţiile geratului”.86 Art. 1337 „Obligaţiile geratului”: „(1) Atunci când condiţiile gestiunii de afaceri sunt întrunite, chiar dacă rezultatul nu a fost atins, geratul trebuie să ramburseze gerantului cheltuielile necesare, precum şi, în limita sporului de valoare, cheltuielile utile făcute de gerant, împreună cu dobânzile din ziua în care au fost efectuate, şi să îl despăgubească pentru prejudiciul pe care, fără culpa sa, gerantul l-a suferit din cauza gestiunii. (2) Geratul trebuie să execute şi obligaţiile născute din actele necesare şi utile care, în numele ori în beneficiul său, au fost încheiate de gerant. (3) Caracterul necesar sau util al actelor şi cheltuielilor se apreciază la momentul la 86 Gheorghe Buta 397 care gerantul le-a făcut. (4) În vederea garantării cheltuielilor necesare, gerantul are dreptul de a cere instanţei, în urma unei expertize dispuse de aceasta cu procedura prevăzută de lege pentru ordonanţa preşedinţială, înscrierea în cartea funciară a unei ipoteci legale, în condiţiile legii. ” Persoana juridică 398 VI. Încetarea persoanei juridice 1. Noţiune, reglementare şi moduri de încetare Potrivit art. 195 persoana juridică se înfiinţează pe durată nedeterminată, dacă prin lege, actul de constituire sau statut nu se prevede altfel, deci persoana juridică fiinţează până la sfârşitul calităţii sale de subiect de drept, care poate fi stabilit la un anume moment, precizat chiar de la înfiinţare sau ulterior, sau poate interveni la un moment neprecizat anterior, în raport de anumite împrejurări (voinţa fondatorului, asociaţilor sau organului competent, realizarea sau imposibilitatea realizării scopului, descoperirea unui motiv de nulitate ş. a.). Prin încetarea persoanei juridice se înţelege sfârşitul calităţii de subiect colectiv de drept, respectiv încetarea capacităţii juridice 87 şi, implicit, încetarea activităţii pe care aceasta o desfăşura. Potrivit art. 40 din Decretul nr. 31/1954 persoana juridică înceta „de a avea fiinţă prin comasare, divizare sau dizolvare”. Întrucât comasarea şi divizarea sunt două forme ale reorganizării, în mod corect s-a susţinut că încetarea persoanei juridice avea loc fie prin reorganizare fie prin dizolvare.88 Art. 244 „Modurile de încetare” din Capitolul VI „Încetarea persoanei juridice” prevede că „persoana juridică încetează, după caz, prin constatarea ori declararea nulităţii, prin fuziune, divizare totală, transformare, dizolvare sau desfiinţare, ori printr-un alt mod prevăzut de actul constitutiv sau de lege.” Constatăm că, spre deosebire de reglementarea anterioară art. 244 prevede în mod expres ca moduri de încetare a persoanei juridice, pe lângă fuziune (comasare în art. 40 din Decretul nr. 31/1954 – n.n., Gh.B.), divizare şi dizolvare, şi transformarea persoanei juridice, desfiinţarea precum şi constatarea ori declararea nulităţii acesteia. O primă observaţie ce poate fi făcută în urma examinării acestui text constă în aceea că, faţă de art. 40 din Decretul nr. 31/1954 se precizează, în mod corect, că încetarea persoanei juridice prin divizare are loc doar 87 Gh. Beleiu, op. cit., p. 539; E. Chelaru, op. cit., p. 154; P. Truşcă, op. cit., p. 481; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 358, I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 288; 88 Idem Gheorghe Buta 399 atunci când aceasta este totală, deci nu şi în cazul unei divizări parţiale. O altă observaţie constă în aceea că fuziunea, diviziunea totală şi transformarea sunt forme ale reorganizării persoanei juridice, tratate ca atare în Capitolul V „Reorganizarea persoanei juridice” (art. 234 „Fuziunea”, art. 236 „Divizarea” şi art. 241 „Transformarea persoanei juridice”) şi, cel puţin pentru simplificarea şi claritatea textului legal, în locul comunicării lor se putea prevedea doar „prin reorganizare” 89. O a treia observaţie se referă la cuprinderea, pentru prima dată, între modurile de încetare a persoanei juridice şi a constatării ori declarării nulităţii persoanei juridice. Cuprinderea acestui mod de încetare în art. 244 este corectă şi se datorează reglementării, pentru prima dată, aşa cum am arătat mai sus, a acestei instituţii. Art. 244 menţionează, printre modurile de încetare, şi „desfiinţarea” persoanei juridice care îşi găseşte aplicarea, doar în cazul acelor persoane juridice care au fost înfiinţate potrivit art. 194 alin. (1) lit. a, respectiv prin actul de înfiinţare al organului competent şi care nu sunt supuse dizolvării aşa cum se precizează în art. 250 „Desfiinţarea unor persoane juridice”. Spre deosebire de art. 40 din Decretul nr. 31/1954, care făcea o enumerare limitativă a modurilor de încetare, omiţând unele care se aplicau în mod curent (de exemplu desfiinţarea), art. 244 lasă deschisă posibilitatea încetării persoanelor juridice şi în alte moduri decât cele prevăzute expres de el, dispunând că aceasta poate avea loc şi „printr-un alt mod prevăzut de actul constitutiv sau de lege”. Textul examinat nu spune nimic despre domeniul în care se aplică fiecare mod de încetare dar, din modul de reglementare al diferitelor categorii de persoane juridice, precum şi a reorganizării şi divizării acestora, se poate deduce că dacă domeniul reorganizării este general, în sensul că toate persoanele juridice pot fi supuse reorganizării, domeniul dizolvării este restrâns, în principiu, la persoanele juridice de tip asociativ90 iar cel al desfiinţării la cele înfiinţate prin actul organului competent. Mai trebuie subliniat că, în cazul încetării persoanei juridice prin fuziune, divizare sau transformare – într-un cuvânt, prin reorganizare – are loc o succesiune de drept în sensul că, după încetarea persoanei juridice supuse reorganizării i-a naştere un nou subiect de drept (unul sau mai multe) succesor, total sau parţial, al celui dispărut, în timp ce, în cazul încetării prin dizolvare, în locul persoanei dizolvate nu apar alte subiecte de 89 Art. 233 alin. (1) „Modurile de reorganizare” din noul Cod civil prevede că „reorganizarea persoanei juridice se realizează prin fuziune, prin divizare sau transformare”. Faptul că divizarea poate fi şi parţială, caz în care nu are loc încetarea persoanei juridice, nu credem că este suficient pentru justificarea enumerării făcute în art. 244, acest aspect fiind evident, neputând duce la confuzii. 90 E. Chelaru, op. cit., p. 155; G. Beleiu, op. cit., p. 541; P. Truşcă, op. cit., p. 482 Persoana juridică 400 drept care să preia, în tot sau în parte, patrimoniul acesteia. Reglementării, cu caracter general, din noul Cod civil i se adaugă unele dispoziţii speciale privind încetarea diferitelor categorii de persoane juridice cuprinse în legi speciale care reglementează respectivele categorii de subiecte colective de drept civil: Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale (art. 55 şi 57), Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (Titlul VI, Capitolul I „Dizolvarea societăţilor” şi Titlul VII „Lichidarea societăţilor comerciale”), Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură (Capitolul VI „Dizolvarea, fuziunea şi lichidarea societăţilor agricole”), Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii (Capitolul IX „Dizolvarea şi lichidarea”), Legea nr. 1/2005, privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei (Capitolul IX „Fuziunea, divizarea şi dizolvarea societăţilor cooperative”). Întrucât fuziunea, dizolvarea totală şi transformarea sunt tratate de noul Cod civil în Capitolul V privind „Reorganizarea persoanei juridice”, iar în Secţiunea a 2-a a Capitolului VI privind „Încetarea persoanei juridice” este reglementată doar dizolvarea şi, în Secţiunea a 3-a „Dispoziţii speciale”, desfiinţarea unor persoane juridice, doar acestea vor face obiectul analizei noastre în continuare. 2. Dizolvarea persoanei juridice 2.1. Noţiune Deşi noul Cod civil dedică dizolvării persoanei juridice o întreagă secţiune (5 articole ample), ca şi Decretul nr. 31/1954 şi alte reglementări speciale cuprinse la dizolvare, nu ne oferă o definiţie legală. Din ansamblul acestor reglementări credem că dizolvarea ar putea fi definită ca unul din modurile de încetare a persoanelor juridice care intervine în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege şi care are ca efect lichidarea acesteia şi încetarea personalităţii juridice. 91 Şi din reglementarea adusă de noul Cod civil dizolvării persoanei juridice se pot extrage aceleaşi elemente caracteristice dizolvării, în comparaţie cu reorganizarea, desprinse de doctrină din vechea reglementare92:  dacă pentru reorganizare, legea nu enumeră cazurile, pentru 91 Cu privire la definiţia dizolvării a se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 541; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 359; P. Truşcă, op. cit., p. 482; G. Boroi, op. cit., p. 451; E. Chelaru, op. cit., p. 155; C. Stătescu, op. cit., p. 458 92 Idem Gheorghe Buta    401 dizolvare sunt stabilite, legislativ, cazurile în care ea intervine; dacă dizolvarea presupune, obligatoriu, lichidarea persoanei juridice, reorganizarea nu presupune o asemenea fază în mecanismul încetării subiectului colectiv de drept civil; dacă domeniul reorganizării este general – în sensul că se aplică tuturor categoriilor de persoane juridice – domeniul dizolvării este, în principiu, mai restrâns, referindu-se la persoanele juridice de tip asociativ; felul transmisiunii este diferit, în sensul că pe când în caz de reorganizare operează, după caz, o transmisiune universală ori cu titlu universal, dizolvarea presupune o transmisiune cu titlu particular. 2.2. Cazurile de dizolvare Art. 245, având titlul marginal „Dizolvarea persoanelor juridice de drept privat” reglementează pentru cazuri explicite de dizolvare la care adaugă încă un caz, general, care lasă deschisă calea suplimentării, prin lege, act de constituire sau statut, a acestora. Subliniem că aceste cazuri se aplică, după cum precizează şi titlul marginal şi textul articolului, doar persoanelor juridice de drept privat. Cazurile de dizolvare a persoanelor juridice, prevăzute de art. 245, sunt: a) dacă termenul pentru care au fost constituite s-a împlinit. Împlinirea termenului prevăzut în actul constitutiv determină dizolvarea de drept a persoanei juridice, fără a fi necesare îndeplinirea unor formalităţi, cu excepţia situaţiilor în care fondatorul, asociaţii sau organul competent hotărăsc, înainte de împlinirea termenului stabilit, prelungirea existenţei persoanei juridice sau în care ar exista o clauză de prelungire tacită. 93 b) dacă scopul a fost realizat sau nu mai poate fi îndeplinit. În acest caz intervine de asemenea dizolvarea de drept a persoanei juridice, scopul fiind un element definitoriu al oricărei persoane juridice, indiferent dacă imposibilitatea realizării scopului se datorează unor cauze obiective, străine de voinţa fondatorului sau asociaţilor ori unor cauze subiective ţinând de voinţa lor. 94 Deşi este extrem de importantă stabilirea exactă a momentului în care scopul a fost atins sau a devenit imposibil de realizat, legiuitorul, 93 i. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 290; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 359 94 Idem Persoana juridică 402 nici în noul Cod civil (ca şi în legislaţia anterioară 95), nu oferă criterii sau mijloace pentru determinarea acestui moment. Datorită acestei situaţii – existentă şi anterior – în Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000, în art. 54 lit. a, care reglementează acest caz de dizolvare a asociaţiilor şi fundaţiilor, se precizează că dizolvarea intervine de drept „dacă în termen de 3 luni de la constatatrea unui astfel de fapt (realizarea sau, după caz, imposibilitatea realizării scopului pentru care a fost constituită – n.n., Gh.B.) nu se produce schimbarea acestui scop”. Considerăm că intervenirea cazului de dizolvare prevăzut de art. 245 lit. b se constată, de regulă, de organul de conducere al persoanei juridice dar ea poate fi constatată şi de instanţa de judecată la cererea fondatorului şi asociaţilor sau chiar a unui terţ care justifică un interes. c) dacă scopul pe care îl urmăresc sau mijloacele întrebuinţate pentru realizarea acestuia au devenit contrare legii sau ordinii publice ori dacă ele urmăresc un alt scop decât cel declarat. Acest caz de dizolvare a fost preluat identic din Decretul nr. 31/1954 (art. 45 lit. c) – ca şi cele anterioare – iar dizolvarea are loc prin actul organului competent, respectiv prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei persoane, fizice sau juridice, interesată. d) prin hotărârea organelor competente ale persoanelor juridice. Decretul nr. 31/1954 nu prevedea un asemenea caz de dizolvare şi în mod judicios el a fost introdus în noul Cod civil întrucât este modul cel mai firesc de dizolvare a unei persoane juridice, potrivit principiului simetriei. De această dată suntem în prezenţa unei dizolvări voluntare, specifică fundaţiilor, asociaţiilor şi societăţilor comerciale, sindicatelor. e) prin orice alt mod prevăzut de lege, actul de constituire sau statut. Această prevedere, care conferă cazurilor de la lit. a-d un caracter exemplificativ, a fost introdusă, în mod just, de legiuitor în noul Cod civil având în vedere că există – şi pot apărea pe viitor şi altele – multe alte cazuri în care intervine dizolvarea persoanei juridice reglementate de legi speciale, cu privire la unele categorii de persoane juridice cum ar fi de exemplu: imposibilitatea constituirii adunării generale sau a consiliului director în conformitate cu statutul fundaţiei sau asociaţiei, dacă această situaţie durează mai mult de un an de la data când aceste organe trebuiau constituite; reducerea numărului de asociaţi sub limita fixată de lege dacă aceasta nu a fost complinită timp de trei luni; imposibilitatea constituirii activului patrimonial iniţial al fundaţiei care are ca scop 95 Situaţia a fost criticată în M. Mureşan, A. Boar, Ş. Diaconescu, op. cit., p. 226 Gheorghe Buta 403 exclusiv colectarea de fonduri; hotărârea tribunalului pentru motive temeinice cum ar fi neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii; falimentul societăţii; societatea nu a procedat la completarea capitalului social, conform legii; societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la registrul comerţului; constatarea, pe cale judecătorească a inactivităţii partidului; desfăşurarea de către un partid a activităţii cu încălcarea art. 3 alin. (3) şi (4) din Legea partidelor politice şi a art. 30 alin. (7) şi art. 40 alin. (2) şi (4) din Constituţie ş.a. Aşa cum spuneam, cazurile prevăzute de art. 245 se aplică numai persoanelor juridice de drept privat întrucât art. 246 „Dizolvarea persoanelor juridice de drept public” dispune că „persoanele juridice de drept public se dizolvă numai în cazurile şi condiţiile anume prevăzute de lege”. Această prevedere este firească, şi deşi se referă la persoane juridice de drept public, ea a fost inserată în cuprinsul Codului civil pentru a evita, credem, eventuale şi posibile confuzii privind aplicarea normelor civile privind dizolvarea. Ca şi în cazul reorganizării persoanelor juridice şi în cazul dizolvării creditorii persoanei juridice dizolvate sau orice altă persoană pot face opoziţie, la instanţa de judecată, în condiţiile art. 243. Trebuie subliniat, aşa cum o face şi art. 247 „Opoziţia”, că aceasta poate fi făcută doar în cazul în care persoana juridică se dizolvă prin hotărârea organului competent, nu şi în cazul în care dizolvarea intervine urmare altor situaţii prevăzute de lege sau la actul de înfiinţare. 3. Lichidarea 3.1. Noţiune şi efecte Art. 248 „Lichidarea” alin. (1) prevede că prin efectul dizolvării persoana juridică intră în lichidare în vederea valorificării activului şi plăţii pasivului” de unde se poate deduce că persoana juridică încetează să existe ca subiect de drept numai la finalizarea lichidării sale. „Realizarea activului” înseamnă încasarea drepturilor pe care persoana juridică le are faţă de debitorii săi iar „plata pasivului” executarea obligaţiilor faţă de creditorii săi. În acest context legislativ lichidarea poate fi definită drept mijlocul 404 Persoana juridică juridic de încetare a persoanei juridice – altfel decât prin reorganizare – care este efectul direct şi obligatoriu al dizolvării şi care constă în operaţiunile juridice de realizare a activului şi plată a pasivului respectivei persoane juridice96. În alin. (3) al art. 248 se face o precizare, în sensul că procedura lichidării nu se declanşează atunci când încetarea persoanei juridice are loc prin fuziune, transformare sau prin divizare totală, precizare care este preluată din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale [art. 233 alin. (1)] dar pe care o apreciem inutilă în ambele texte, întrucât cele trei moduri de încetare menţionate sunt distincte de divizare ca mod de încetare a persoanei juridice. Or, din moment ce persoana juridică încetează într-un alt mod decât cel care are ca efect lichidarea precizarea nu mai era necesară. Este de precizat, totuşi, că lichidarea persoanei juridice poate avea loc şi în cazul în care încetarea existenţei ei nu are loc prin divizare, dar aceasta doar atunci când legea o prevede în mod expres. Este cazul nulităţii persoanei juridice întrucât potrivit art. 198 alin. (1), de la data la care hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulităţii a devenit definitivă, persoana juridică încetează şi intră în lichidare (s.n., Gh.B.). Pe de altă parte pot exista cazuri, reglementate de legi speciale, în care deşi persoana juridică a fost dizolvată, dizolvarea nu este urmată de lichidare. Este cazul societăţii comerciale care, după rămânerea irevocabilă a hotărârii de dizolvare, se radiază din oficiu din registrul comerţului, fără lichidare, dacă judecătorul delegat nu a fost sesizat cu o cerere de numire a lichidatorului în 6 luni de la rămânerea irevocabilă a respectivei hotărâri [art. 237 alin. (7) şi (8) din Legea nr. 31/1990]. Persoana juridică în dizolvare şi, prin efectul acesteia, în lichidare, nu îşi pierde capacitatea civilă. Acest fapt este prevăzut în mod expres de alin. (2) al art. 248: „Persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă pentru operaţiunile necesare lichidării până la finalizarea acesteia.” Observăm că legiuitorul, pe de o parte, se referă la capacitatea civilă şi nu doar la una din componentele sale, de unde deducem că se păstreză atât capacitatea de folosinţă cât şi cea de exerciţiu, iar, pe de alta, că această capacitate civilă nu mai este deplină ci una limitată la realizarea acelor operaţiuni necesare lichidării. De aceea se poate vorbi de o capacitate civilă specială, redusă, limitată, restrânsă sau reziduală. Astfel, în conţinutul capacităţii de folosinţă intră numai aptitudinea de a avea acele 96 Pentru definiţia lichidării persoanei juridice a se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 563; g. Boroi, op. cit., p. 455; P. Truşcă, op. cit., p. 490; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 365; E. Chelaru, op. cit., p. 161 Gheorghe Buta 405 drepturi şi obligaţii necesare pentru lichidare iar capacitatea de exerciţiu, care nu se mai realizează prin organele de administrare ale persoanei juridice, ci prin lichidator, se limitează la dobândirea de drepturi şi asumarea de obligaţii în vederea lichidării. Din formularea, deficitară, spunem noi, a alin. (2) se poate deduce că încetarea persoanei juridice supuse lichidării, respectiv pierderea capacităţii civile, are loc la finalizarea lichidării, respectiv odată cu ultimul act de lichidare. Dar, potrivit art. 251 persoanele juridice – fără distincţie după cum sunt sau nu supuse lichidării – încetează la data radierii din registre (cele supuse înregistrării) sau la data actului prin care s-a dispus încetarea ori, după caz, la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege (celelalte persoane juridice). Or, atât radierea cât şi celelalte acte sau condiţii la care se referă art. 251 alin. (2) nici măcar nu mai sunt îndeplinite de lichidatori. Formularea din alin. (2) ar fi corectă în cazul în care ultimul act al lichidării ar fi radierea persoanei juridice dar, din formularea art. 260 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, observăm că legiuitorul face o distincţie netă între terminarea lichidării şi radiere: „În termenul de 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii vor cere radierea societăţii din registrul comerţului, sub sancţiunea unei amenzi judiciare..”. Aceiaşi distincţie netă o găsim şi în art. 69 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000: „După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea asociaţiei sau fundaţiei din Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor”. 3.2. Destinaţia bunurilor rămase după lichidare Ca şi Decretul nr. 31/1990 nici noul Cod civil nu reglementează situaţia în care, la încheierea operaţiunilor de lichidare, în patrimoniul persoanei juridice dizolvate nu a mai rămas nici un element de activ patrimonial ci doar elemente de pasiv nesatisfăcute, caz în care nu se pune problema bunurilor rămase după lichidare. Art. 249 are în vedere, aşa cum rezultă din titlul marginal „Destinaţia bunurilor rămase după lichidare” doar situaţia în care, după lichidarea persoanei juridice mai rămân elemente de activ patrimonial. Întrucât după lichidare elementele de activ rămase – dacă rămân – sunt bunuri concrete, determinate, transmisiunea lor este o transmisiune cu titlu particular97 şi nu una cu titlu universal sau universală, ca în cazul reorganizării. Textul art. 249 este destul de clar cu privire la modalităţile de repartizare a elementelor de activ rămase după lichidarea persoanei 97 Gh. Beleiu, op. cit., p. 565; P. Truşcă, op. cit., p. 491 Persoana juridică 406 juridice: „(1) Oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată înainte de dizolvare. (2) În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel. Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin tragere la sorţi. (3) În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele prevăzute la art. 245 lit. d), precum şi în cazul în care nicio persoană juridică nu este de acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2), acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază teritorială se află bunurile. (4) În toate cazurile, transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor rămase după lichidare are loc la data preluării lor de către beneficiari, dacă prin lege nu se prevede altfel. Procesul-verbal de predareprimire şi hotărârea judecătorească rămasă definitivă, în cazurile prevăzute la alin. (2) ori (3), constituie titlu de proprietate sau, după caz, pot servi drept temei juridic pentru intabularea în cartea funciară. În cazul bunurilor imobile, dispoziţiile art. 1244 şi cele în materie de carte funciară rămân aplicabile.” 4. Dispoziţii speciale 4.1. Desfiinţarea unor persoane juridice Aşa cum arătam mai sus art. 244 prevede, printre alte moduri de încetare a persoanei juridice şi desfiinţarea acesteia, dar, deşi este un mod echivalent dizolvării, nu îi mai consacră o secţiune ci doar un articol, cuprins în Secţiunea a 3-a „Dispoziţii speciale”(!). Potrivit art. 250 „Desfiinţarea unor persoane juridice” alin. (1) „Persoanele juridice înfiinţate de către autorităţile publice centrale sau locale, nesupuse dizolvării, pot fi desfiinţate prin hotărârea organului care le-a înfiinţat.”, (2) „În acest caz, dacă organul competent nu a dispus altfel, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice desfiinţate se transferă persoanei Gheorghe Buta 407 juridice dobânditoare, proporţional cu valoarea bunurilor transmise acesteia, ţinându-se însă seama şi de natura obligaţiilor respective”. Din textul reprodus mai sus se desprinde că desfiinţarea, ca mod de încetare a persoanei juridice, se aplică acelor persoane juridice care au fost înfiinţate conform art. 194 alin. (1) lit. a, respectiv prin actul de înfiinţare al organului competent, adică al autorităţii publice centrale sau locale. În cazul acestora desfiinţarea lor se face cu respectarea principiului simetriei actelor juridice şi anume de către acelaşi organ care le-a înfiinţat, dar aceasta este valabil numai în cazul acelor persoane juridice care nu sunt supuse dizolvării. Textul nu oferă elemente pentru identificarea persoanelor juridice ce intră în cele două categorii pe care le instituie – supuse dizolvării şi nesupuse dizolvării – dar considerăm că persoanele juridice înfiinţate de către autorităţile publice centrale sau locale supuse dizolvării nu pot fi decât cele indicate în art. 194 alin. (1) lit. a cu sintagma „operatorii economici”, respectiv regii autonome, societăţi naţionale, societăţi comerciale ş. a. Toate celelalte persoane juridice înfiinţate de către autorităţile publice centrale sau locale nu sunt supuse dizolvării şi deci nici lichidării. Drept urmare apare necesară şi utilă prevederea din alin. (2) cu privire la transferul drepturilor şi obligaţiilor în cazul desfiinţării unor persoane juridice. 4.2. Data încetării personalităţii juridice Potrivit art. 251 „Data încetării personalităţii juridice” alin. (1) „persoanele juridice supuse înregistrării încetează la data radierii din registrele în care au fost înscrise”, (2) „celelalte persoane juridice încetează la data actului prin care s-a dispus încetarea sau, după caz, la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege”. Întrucât pe parcursul analizei noastre, cu diverse ocazii, am făcut mai multe comentarii privitoare la momentul încetării persoanei juridice, inclusiv cu trimiteri la acest text, ne vom limita la a constata că textul, referindu-se la încetarea personalităţii juridice, are în vedere încetarea fiinţării subiectului colectiv de drept care este persoana juridică, moment care coincide cu încetarea capacităţii sale juridice. Art. 251 leagă acest moment de date precise: data radierii din registrele în care au fost înscrise, data actului prin care s-a dispus încetarea şi data îndeplinirii unei alte cerinţe prevăzute de lege. Funcţionarea persoanei juridice 408 Funcţionarea persoanei juridice*) I. Introducere Una dintre noutăţile legislative ale noului Cod civil constă în reglementarea în Capitolul III intitulat „Capacitatea civilă a persoanei juridice” secţiunea a 2-a, unor aspecte privind funcţionarea persoanei juridice. De la început se impun următoarele precizări: În primul rând, dispoziţiile existente în art. 212-220 conţin principii şi reguli generale privind funcţionarea persoanei juridice, dispoziţii care completează reglementările speciale existente pentru diferitele categorii de persoane juridice. În al doilea rând, dispoziţiile cuprinse în titlul „Funcţionarea persoanei juridice” (art. 212-220) nu epuizează toate aspectele privitoare la funcţionarea unei asemenea entităţi juridice, funcţionare care presupune o serie de operaţiuni de natură diferită: juridică, economică, socială etc, operaţiuni concretizate în acte, fapte juridice ori numai fapte materiale. Pe de altă parte, „actorii” care participă la funcţionarea unei persoane juridice au „roluri” diferite, unii dintre aceştia acţionând în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, alţii numai în calitate de funcţionari, lucrători, prepuşi, auxiliari de comerţ etc. În al treilea rând, integrând dispoziţiile privitoare la funcţionarea persoanei juridice în cadrul Capitolului III „Capacitatea civilă a persoanei juridice”, respectiv în secţiunea a 2-a, „Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice” este limpede că legiuitorul a avut în vedere, ca aspecte principale ale funcţionării persoanei juridice, *) Autori: Prof. univ. dr. Smaranda Angheni – Universitatea Titu Maiorescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Prof. univ. dr. Iosif R. Urs – Universitatea Titu Maiorescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 409 următoarele: principiul obligativităţii actelor emise de organele persoanei juridice, cu importanta precizare a organelor colective de conducere şi administrare, nulitatea actelor emise de acestea, situaţia existenţei contrarietăţii de interese între un membru al organelor de administrare ori rudele şi afinii acestuia pe de o parte, cu persoana juridică, pe de altă parte obligaţiile membrilor organelor de administrare şi criteriul de apreciere a culpei în cazul răspunderii administratorilor, răspunderea persoanei juridice, precum şi răspunderea membrilor organelor persoanei juridice. Ca remarcă generală, subliniem faptul că, unele aspecte legate de funcţionarea persoanei juridice sunt reglementate în detaliu, de exemplu, nulitatea actelor emise de organele persoanei juridice chiar dacă, dispoziţiile sunt asemănătoare celor din legislaţia specială cum ar fi, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, privind societăţile comerciale. Totodată, evidenţiem faptul că, unele dispoziţii referitoare la funcţionarea persoanei juridice, sunt de ordin substanţial (material)de exemplu, art. 212-215, 218, 219, în schimb, alte norme juridice sunt de ordin procedural (procesual) cum ar fi: art. 216 alin (3) şi (4) privind competenţa materială şi teritorială a instanţelor judecătoreşti, care soluţionează acţiunile în nulitate sau anularea actelor emise de organele persoanei juridice, ori dispoziţiile privitoare la calitatea procesuală activă art. 216 alin(1), alin(2), alin (4), la calitatea procesuală pasivă şi reprezentarea în justiţie [art. 216 alin (4)] ori, dispoziţii privind suspendarea actelor atacate (art. 217). În partea finală a Secţiunii a 2-a din Capitolul III, parte intitulată „Dispoziţii speciale” sunt reglementate câteva aspecte privind răspunderea persoanelor juridice de drept public (art. 221), independenţa patrimonială a persoanelor juridice care se află în subordinea altei persoane juridice (art. 222), participarea statului şi a unităţilor administrativ teritoriale la raporturile civile (art. 223) precum şi răspunderea civilă a statului şi a unităţilor administrativ teritoriale (224), aspecte care vizează tot cadrul instituţional al funcţionării persoanelor juridice chiar dacă aceste persoane sunt: statul, unităţile administrativteritoriale, ori alte persoane juridice de drept public. II. Organele persoanei juridice Analizând dispoziţiile cuprinse în Secţiunea a 2-a, a capitolului III, intitulată „Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice” primul 410 Funcţionarea persoanei juridice aspect care trebuie lămurit este acela privitor la organele persoanei juridice, deoarece exprimarea legiuitorului nu este unitară folosind în cele mai multe cazuri sintagma „organe de administrare” (art. 209, 210, 213) iar în alte situaţii, cea de „organe de conducere şi administrare”. Apelând la metodele de interpretare a textelor legale, în principal, interpretarea sistematică, considerăm că, legiuitorul a avut în vedere atât organele de administrare, de regulă, cele colective (colegiale) mai cu seamă, în privinţa actelor emise de acestea, cât şi organele de conducere care, desemnează organele de administrare, cum ar fi, în cazul entităţilor asociative, adunările generale, consiliul de supraveghere, consiliul director etc. care au dreptul de a-i revoca din funcţie pe membrii organelor de administrare (consiliul de administraţie, directoratul, directorii etc.) Un argument legal în sprijinul acestei opinii este art. 220 referitor la răspunderea membrilor organelor persoanei juridice în care legiuitorul prevede că „Acţiunea în răspunderea administratorilor.. aparţine organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare”. Deşi, în privinţa obligativităţii actelor juridice emise sau adoptate, precum şi a nulităţii acestora, legiuitorul se referă la organele de conducere şi administrare, totuşi, funcţionarea persoanei juridice este reglementată în secţiunea privitoare la capacitatea juridică de exerciţiu a acesteia. Or, pentru realizarea capacităţii de exerciţiu prezintă relevanţă „organele de administrare”. Argumentul legal este art. 209 Cod civil potrivit căruia „Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor”. Anterior noului Cod civil, Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanelor fizice şi persoanele juridice1 în art. 35 nu făcea distincţia între organele de conducere şi cele de administrare utilizând sintagma „organele sale”. În prezent, deşi legiuitorul se referă atât la organele de administrare cât şi la cele de conducere totuşi, a acordat atenţie specială organelor de administrare definindu-le în art. 209 alin. (2) ca fiind acele persoane fizice sau persoane juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut sunt desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţi, individual sau colectiv, în numele şi pe seama persoanei juridice. Aşadar, capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice se realizează de către organele de administrare.2 1 Publicat în B. Of. nr. 8 din 30 ianuarie 1954 modificat prin Legea nr. 4/1956, publicată în B. Of. nr. 11 din 4 aprilie 1956, art. 35, „Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale”. 2 În doctrina anterioară adoptării noului Cod civil, nu se făcea distincţie între organele de conducere şi de administrare numindu-le organe de conducere din care unul este unipersonal (director, director general, preşedinte, rector, ministru etc.) iar Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 411 Nu este mai puţin adevărat că, în exercitarea atribuţiilor conferite de lege, act de constituire sau statut, organele de administrare sunt, în sens larg, şi de conducere atât timp cât au capacitate decizională, exprimând voinţa entităţii colective. În Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, legiuitorul, în mod expres, prevede că, organele de administrare asigură conducerea societăţii comerciale. Astfel, în art. 143 alin. (1) este reglementată posibilitatea pentru consiliul de administraţie de a delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori numind pe unul dintre ei director general, iar în conformitate cu art. 143 alin. (5) „În înţelesul prezentei legi, director al societăţii pe acţiuni este numai acea persoană căreia i-au fost delegate atribuţii de conducere a societăţii, în conformitate cu alin. (1)” În dezvoltarea acestor idei nu trebuie să omitem faptul că, administrarea unei persoane juridice implică două componente gestiunea patrimoniului şi reprezentarea persoanei juridice3, care pot fi încredinţate unei singure persoane sau chiar mai multora, după cum, gestiunea patrimoniului poate fi realizată de o anumită sau anumite persoane, iar reprezentarea de către altă sau alte persoane. Ceea ce trebuie subliniat este faptul că, ambele componente formează substanţa funcţionării persoanei juridice, iar în privinţa capacităţii de exerciţiu reprezentarea este elementul primordial. Din punct de vedere al ”rigurozităţii” exprimării legiuitorului se impune şi o altă remarcă referitoare la organele persoanei juridice, respectiv includerea în categoria organelor acesteia şi organele de control adăugându-se la celelalte două categorii, organe de conducere şi de administrare. Astfel, în art. 211 din noul Cod civil, legiuitorul stabilind, de principiu, incapacităţi şi incompatibilităţi prevede „Nu pot face parte din organele de administrare şi de control.....” ceeea ce înseamnă că este vizată şi o altă categorie de organe ale persoanei juridice. Această dispoziţie se altele colegiale sau colective (consilii, comitete, colegii etc.). A se vedea în acest sens, Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a 6-a revăzută şi adăugată de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Şansa, Bucureşti, 1999, p. 439447; G. Boroi, Drept civil, Partea Generală. Persoanele, Ed. a 4-a, revizuită şi adăugată, Ed. Hamangiu, 2010, p. 447; I. Urs, S. Angheni, Drept civil, Partea generală, Persoanele, vol. I., Ed. Oscar Print, 1998, p. 284 şi urm. ; I. Urs, C. Todică, Teoria persoanelor, Ed. Oscar Print, 2003, p. 306, O. Calmuschi, Gh. Beleiu, Drept civil român. Persoanele. Academia Română de Management, Bucureşti, 1992, p. 180; E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, Ed. All Beck, 2003, p. 156 3 I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale, nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, 2007, p. 412. Funcţionarea persoanei juridice 412 coroborează cu art. 220 în care se prevede răspunderea membrilor organelor persoanei juridice text potrivit căruia, „Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor şi a altor persoane care au acţionat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice..”. Aşadar, potrivit exprimării legiuitorului, organele persoanei juridice sunt, fie de conducere fie de administrare, fie de control precum şi alte persoane care au acţionat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, de exemplu, administratorii de fapt (s.n.). III. Natura juridică a raporturilor juridice dintre organele de administrare şi persoana juridică Stabilirea naturii juridice a raporturilor existente între organele de administrare şi persoana juridică prezintă importanţă, în privinţa determinării temeiului răspunderii acestora în cazul neexecutării obligaţiilor ce le revin. Potrivit art. 209 alin. (3) n. C. civ. „Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut”. Comparând această dispoziţie cu cea cuprinsă în art. 36 din Decretul nr. 31/1954 constatăm că, textele sunt asemănătoare dar nu identice în sensul că, în noul Cod civil se înlocuieşte termenul „asemănare” cu cel de „analogie” cel de-al doilea fiind, în opinia noastră, mai potrivit, avându-se în vedere şi evoluţia reglementărilor din legislaţia specială, mai cu seamă, cele din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, în art. 72 din Legea nr. 31/1990, legiuitorul este categoric în exprimare dispunând că, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute în această lege”. În doctrina juridică anterioară, au fost exprimate diferite opinii legate de natura juridică a raporturilor dintre administratori şi persoana juridică.4 În opinia autorului, între persoana juridică şi organele sale de conducere nu există un raport de reprezentare, în primul rând, că acesta presupune existenţa a două subiecte de drept distincte, ceea ce nu este cazul de faţă, deoarece organul de conducere nu este un subiect de drept distinct faţă de persoana juridică. 4 I. Urs, în I. Urs, S. Angheni. Drept civil. op. cit. p. 282 şi urm. Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 413 Totuşi, în art. 36 din Decret se prevede expres că: „Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale sunt supuse, prin asemănare, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de înfiinţare sau statut”. Se poate desprinde concluzia din această normă legală, că între persoana juridică şi organele sale de conducere există un raport de reprezentare şi anume o reprezentare legală. În aceeaşi ordine de idei s-a considerat că deşi, în mod curent, se afirmă că directorul general, administratorul etc. reprezintă entitatea colectivă sau societatea comercială, nu este vorba de o reprezentare cu sensul de mandat, adică de un raport de reprezentare astfel cum este reglementat acesta în Codul civil (art. 1532) sau Codul comercial (art. 374-391). Sigur că ne bazăm, în primul rând, pe dispoziţiile art. 35 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, care prevăd expres că: „Actele juridice încheiate de organele persoanei juridice, în limita puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi”. Această dispoziţie exclude raportul de reprezentare, deoarece organele de conducere exprimă voinţa persoanei juridice ca părţi intrinseci ale unui tot organic. Prevederile din art. 36 din Decret ca şi dispoziţiile art. 72 şi 1441 din Legea nr. 31/1990, republicată, privind asemănarea cu regulile mandatului pot deveni aplicabile în cazul în care ar urma să se stabilească răspunderea organului de conducere (a unei persoane sau a tuturor membrilor ce alcătuiesc organul de conducere faţă de persoana juridică) pentru fapta ilicită săvârşită cu prilejul exercitării funcţiilor de conducere. Această prevedere legală poate fi şi un temei al răspunderii juridice pentru acele persoane care fac parte din anumite organe de conducere dar nu sunt în raporturi de muncă (în calitate de salariat) cu persoana juridică respectivă. Nu este exclus ca persoana juridică să participe la raporturi juridice prin reprezentare. În acest caz, se impun unele precizări. Organul de conducere mandatează (împuterniceşte) o persoană fizică, de regulă, din cadrul persoanei juridice (spre exemplu, pe consilierul juridic) sau din afara persoanei juridice. În asemenea situaţii suntem în prezenţa unei reprezentări convenţionale. Dar, precizăm că deşi, mandatul este primit de la organul de conducere, de către o persoană fizică din interior sau din afară, regulile mandatului sunt aplicabile în raporturile dintre persoana juridică şi mandatar. Reprezentantul acţionează în limitele mandatului, de regulă, primit sub forma unui mandat special (procuratio unicus rei). Actele încheiate de mandatar cu depăşirea împuternicirilor primite nu-l obligă pe mandant (persoana juridică) dacă acesta nu le ratifică expres sau tacit, ratificarea valorând mandat şi producând efecte între părţi. Potrivit art. 35 din Decretul nr. 31/1954, pentru faptele ilicite săvârşite de organul de conducere este răspunzătoare însăşi persoana juridică. Funcţionarea persoanei juridice 414 Aceasta răspunde pentru fapta proprie în temeiul art. 998 şi 999 din C. civ. În cazul reprezentării, mandantul (persoana juridică)” nu este îndatorat pentru tot ceea ce mandatarul ar fi făcut afară din limitele sale”. Este clar că persoana juridică nu răspunde nici pentru actele sau faptele ilicite cauzatoare de prejudicii săvârşite de mandatar cu prilejul îndeplinirii mandantului, care sunt oricum în afara limitelor puterilor sale. 5 Răspunderea persoanei juridice nu poate fi antrenată nici ca răspundere pentru fapta proprie pe baza art. 998 şi 999 din C. civ. şi nici ca răspundere pentru fapta altuia în baza art. 1000 alin. (3) C. civ., în primul caz, pentru că mandatul a fost depăşit şi, conform art. 1546 C. civ. ., răspunderea mandantului nu este angajată, iar în al doilea caz, pentru că între mandant şi mandatar nu există un raport de subordonare caracteristic raportului de prepuşenie, care presupune o continuitate şi o permanenţă de serviciu a prepusului pentru comitent. 6 Incertitudini au existat şi există şi cu privire la natura raporturilor juridice dintre administratori şi societatea comercială. Astfel, în doctrina de specialitate au fost exprimate diverse opinii, pornindu-se de la teoria clasică a mandatului de drept comun 7, potrivit căruia, societatea comercială, în calitate de mandantă, împuterniceşte pe administratori, în calitate de mandatari, să-i administreze afacerile şi să o reprezinte în relaţiile cu terţii, s-a ajuns chiar la teoria reprezentării legale, argumentată pe ideea că, administratorul, în exercitarea funcţiilor sale, exprimă voinţa societăţii, respectiv a asociaţilor, aşa încât, între administrator şi societate n-ar exista o legătură contractuală ci una organică8. Această teorie a fost criticată în doctrină 9, afirmându-se că, administratorul nu poate fi considerat organ al societăţii întrucât, nu contribuie la formarea voinţei sociale, ci la executarea ei, raporturile dintre administrator şi societatea comercială întemeindu-se pe dispoziţiile referitoare la mandat. Chiar dacă, aceste teorii nu sunt lipsite de interes, în ceea ce ne priveşte considerăm că, determinarea naturii juridice a raporturilor dintre societate şi administratori trebuie să se facă în cadrul legal amenajat prin 5 Idem, p. 283 A se vedea: Fr. Deak, St. D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, 1993, p. 151; pentru răspunderea administratorilor, a consiliului de administraţie, a comitetului de direcţie la societăţile comerciale, a se vedea art. 72, 73 şi 144 din Legea nr. 31/1990, republicată. 7 D. Gerota – Curs de societăţi comerciale, Bucureşti, 1929, p. 148-149; I. N. Finţescu – Curs de drept comercial, Bucureşti, vol. I, 1929, p. 199-204 8 S. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, Dreptul nr. 8/1992, p. 18-19 9 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, 2000, p. 219 6 Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 415 Legea nr. 31/1990, cu modificările şi completările ulterioare, pornindu-se de la textul de principiu, art. 72, în care legiuitorul prevede expressis verbis, „Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele speciale prevăzute în această lege”, indiferent dacă administratorii au dreptul de a reprezenta societatea în relaţiile cu terţii sau în justiţie ori dacă puterile (atribuţiile) lor se referă doar la operaţiuni de gestionare, administrare a patrimoniului fără a încheia acte juridice, deci săvârşesc numai fapte materiale (s.n.) Pornind de la dispoziţia cuprinsă în art. 72, din Legea nr. 31/1990 observăm că, soluţiile controversate cu privire la natura raporturilor dintre administratori şi societate se menţin în continuare, aceste opinii argumentând natura contractuală, natura legală, chiar şi natura juridică mixtă. În cadrul fiecărei calificări se face distincţie între calitatea de asociat sau neasociat a administratorului, calitatea de angajat cu contract individual de muncă şi dublat de un contract de mandat, sau numai contract de mandat, precum şi situaţia administratorilor cu putere de reprezentare a societăţii sau fără atribuţii de reprezentare. Determinarea (calificarea) naturii juridice a raporturilor existente între societate şi administratori are relevanţă pe planul răspunderii juridice civile. Administratorii răspund potrivit regulilor răspunderii contractuale, în cazul neexecutării obligaţiilor, executării lor necorespunzătoare ori cu întârziere, pentru obligaţiile specifice contractului de mandat, sau/şi delictual pentru neexecutarea obligaţiilor prevăzute de lege ori, s-ar putea susţine existenţa unei răspunderi contractuale chiar şi pentru nerespectarea dispoziţiilor legale fie pe ideea că, obligaţiile specifice contractului de mandat se completează cu legea, fie că acest contract de mandat are un caracter mixt, contractual şi legal. Potrivit opiniei majoritare10, raporturile dintre societate şi administratori se întemeiază pe contractul de mandat, mandat comercial, administratorilor fiindu-le încredinţată administrarea şi reprezentarea sau numai administrarea ori numai reprezentarea societăţii, fie prin contractul de societate, fie ulterior, pe baza hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor (AGA). 10 St. D. Cărpenaru, Administrarea societăţilor comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, în R. D. C. nr. 2/1993, p. 31-33, Idem, Drept comercial român, op. cit, p. 209-210; O. Căpăţână, Societăţile comerciale, 1991, p. 174, C. Bîrsan, V. Dobrinoiu, A. Ţiclea, M. Toma, C. Tufan, Societăţile comerciale. Organizare. Funcţionare. Răspunderea. Obligaţiile fiscale, casa de Editură şi Presă Şansa, Bucureşti, 1995, p. 329-332; R. I. Motica, I. Bercea, Drept comercial român şi bancar, vol I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 129; S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, Drept comercial, Ed. All Beck, 2004, p. 178; Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale. Noţiuni elementare, p. 63. 416 Funcţionarea persoanei juridice În privinţa conţinutului mandatului se opinează că, acesta este în primul rând, contractual, concluzie întemeiată pe art. 72 din Legea nr. 31/1990, text coroborat cu alte dispoziţii din acelaşi act normativ, respectiv art. 132 alin. (4)1 în care legiuitorul prevede posibilitatea revocării administratorului ca orice mandatar. Dar, în acelaşi timp, conţinutul mandatului administratorilor este şi legal, obligaţiile acestora fiind prevăzute în Legea nr. 31/1990. Datorită acestei particularităţi, în opinia aceloraşi autori, mandatul administratorilor are dublă natură, contractuală şi legală, cu implicaţii asupra răspunderii, fie că este vorba despre o răspundere contractuală pentru neexecutarea obligaţiilor care izvorăsc din contract, fie că este o răspundere delictuală pentru neexecutarea obligaţiilor prevăzute de lege. Într-o altă opinie, se apreciază că, chiar în condiţiile art. 72 din Legea nr. 31/1990, administratorul răspunde pe temei contractual fie că nesocoteşte prevederile contractuale, fie dispoziţiile legale, deoarece orice contract numit are, în conţinutul său şi o parte legală11. Avem rezerve cu privire la această opinie deoarece nu trebuie uitat faptul că administratorul nu este un simplu mandatar care acţionează în numele şi pe seama mandantului potrivit contractului de mandat sau al unei procuri şi care trebuie să trateze afaceri comerciale în numele mandantului. În acest caz, evident, conţinutul contractului de mandat se completează cu dispoziţiile legale în materie. În schimb, administratorul este persoana împuternicită să administreze să gestioneze patrimoniul societăţii comerciale, activitate care impune crearea unui statut special al administratorilor, statut reglementat de lege, cum ar fi, capacitatea juridică, incapacităţile, incompatibilităţile, obligaţia depunerii specimenului de semnătură [art. 45 alin. (1)], loialitate, confidenţialitate sau obligaţii legate de funcţionarea societăţii, cum ar fi, verificarea realităţii aporturilor în natură, existenţa vărsămintelor efectuate de asociaţi etc. Dacă pentru obligaţiile privitoare la funcţionarea societăţii s-ar putea susţine teoria contractualistă exclusivă a raporturilor dintre administrator şi societate, în schimb, în privinţa obligaţiilor care formează statutul personal al administratorilor, obligaţii prevăzute în Legea nr. 31/1990, nerespectarea lor nu poate să atragă decât răspunderea delictuală pentru eventualele prejudicii cauzate societăţii, asociaţilor, sau terţelor persoane. Tocmai de aceea, teoria exclusiv contractualistă privind natura raporturilor juridice dintre administrator şi societate poate fi privită cu rezerve. 11 B. Ştefănescu, T. I. Ştefănescu, Corelaţii între răspunderea administratorilor – salariat potrivit legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi răspunderea acestora conform Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, R. D. nr. 2/2006, p. 82-83. Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 417 Cea de a doua opinie12 exprimată în doctrină, caută să demonstreze că administratorul are calitatea de administrator legal, de organ al societăţii. Investirea în funcţia de administrator se realizează în baza dispoziţiilor legale, care permit asociaţilor sau Adunării Generale a Asociaţilor să stabilească întinderea puterilor de administrare şi de reprezentare sau numai de administrare. Exagerarea caracterului legal al raporturilor dintre administrator şi societate este infirmată chiar de legiuitor, în principal, în art. 72 din lege, care se referă în mod expres la mandat. Şi totuşi, potrivit dispoziţiilor legale există argumente şi pentru susţinerea calităţii administratorului de organ al societăţii. În aceste condiţii există, în continuare, incertitudini generate chiar de legiuitor. Astfel, cu privire la calitatea de reprezentant legal al administratorului societăţii şi, în acelaşi timp, de organ al societăţii există argumente de text legal, respectiv art. 701 din Legea nr. 31/1990, republicată cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia „actele de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi comerciale pot fi încheiate în temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, după caz, prin lege, actul constitutiv sau hotărârile organelor statutare ale societăţii adoptate în conformitate cu prevederile prezentei legi şi ale actului constitutiv al societăţii, nefiind necesară o procură specială şi în formă autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică” Aşadar, în concepţia legiuitorului, administratorii care au fost investiţi cu putere de reprezentare sunt reprezentanţii legali ai societăţii, exprimând voinţa acesteia, din moment ce, nu au nevoie de o procură specială pentru încheierea actelor juridice chiar şi în cazurile în care aceste acte trebuie să „îmbrace” forma autentică. Societatea comercială îşi exercită drepturile şi îşi asumă obligaţii prin organele sale de administrare în calitate de reprezentanţi legali, soluţie existentă şi în noul Cod civil (art. 209). Pentru a depăşi controversele doctrinare considerăm că, trebuie să delimităm fundamentul raporturilor juridice dintre administratori şi persoana juridică care, în concepţia noului Cod civil cât şi a legislaţiei speciale se întemeiază, în principal, pe mandat, de calitatea de organ al entităţii juridice (persoană juridică) care acţionează în numele şi pe seama persoanei juridice al cărei reprezentant legal este, exprimând voinţa acesteia. În calitatea sa de organ de administrare a persoanei juridice, administratorii au un statut special cu obligaţii, atribuţii prevăzute atât în contractul de mandat, de administrare sau de management, în actul constitutiv cât şi în lege. 12 S. David, F. Baias, op. cit. p. 17-20 418 Funcţionarea persoanei juridice Pe baza acestor considerente opinăm că, fundamentul raporturilor juridice dintre persoana juridică şi organul de administrare este atât contractual cât şi legal cu implicaţii pe planul răspunderiii membrilor care compun organul de administrare. Comparând dispoziţiile din legislaţia societăţilor comerciale cu cele existente în noul Cod civil observăm că, în mare măsură, concepţia legiuitorului este aceeaşi în privinţa obligaţiilor membrilor organelor de administrare şi a răspunderii acestora. Cu toate acestea, în noul Cod civil există şi dispoziţii absolut noi, cum ar fi, cea prevăzută în art. 214 privind separarea patrimoniilor. Astfel, potrivit conţinutului art. 214, membrii organelor de administrare au obligaţia să asigure şi să menţină separaţia dintre patrimoniul persoanei juridice şi patrimoniul propriu. Totodată, în conformitate cu art. 214 alin (2), administratorii nu pot folosi în profitul sau în interesul lor ori al unor terţe persoane, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin datorită funcţiei lor, cu excepţia cazului când există acordul ori au fost ”autorizaţi”, în acest scop, de cei care i-au numit. Despre obligaţiile administratorilor există şi în alte dispoziţii din noul Cod civil, unele dintre acestea fiind asemănătoare cu cele din secţiunea privitoare la funcţionarea persoanei juridice. Astfel, în titlul V „Administrarea bunurilor altuia” există dispoziţii privind obligaţiile administratorilor faţă de beneficiar, printre care, şi obligaţia de separare a bunurilor administrate, de bunurile proprii (art. 807). Întocmai ca şi în cazul membrilor organelor de administrare a persoanei juridice, administratorul, în cadrul administrării bunurilor altuia, ar putea să administreze un întreg patrimoniu care aparţine persoanei de la care a primit împuternicirea. Analizând dispoziţiile din titlul V al noul Cod civil, considerăm că, raportul dintre instituţia juridică a funcţionării persoanei juridice şi cea a administrării bunurilor altuia ar putea fi un raport de la „gen” la „specie”. Administrarea bunurilor altuia reprezintă „genul proxim” iar „diferenţa specifică” este „ funcţionarea persoanei juridice” prin organele de administrare. Totodată, văzând şi dispoziţiile art. 792 alin. (3) şi art. 794 din noul Cod civil s-ar putea considera că, titlul privind administrarea bunurilor altuia reprezintă cadrul general de reglementare urmând ca, legea, actul constitutiv sau împrejurările concrete să impună un alt regim de administrare. Oricum, analizând dispoziţiile din noul Cod civil - Titlul IV (Persoana juridică) şi Titlul VI – (Administrarea bunurilor altuia) există multe asemănări. Astfel, atât în privinţa administrării bunurilor altuia cât şi în privinţa obligaţiilor organelor de administrare a persoanei juridice legea, (Codul Civil) prevede obligaţia de diligenţă, onestitate, loialitate a administratorilor (art. 213, art. 803); evitarea conflictului de interese Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 419 (art. 215, art. 805); interdicţia folosirii bunurilor administrate în interes propriu [art. 214 alin (2) şi art. 808]; separaţia bunurilor administrate (art. 807) ori a patrimoniului administrat [ art. 214 alin. (1)]. Totodată, în ambele instituţii juridice legiuitorul prevede că administratorul şi, după caz, membrii organelor de administrare a persoanei juridice trebuie să acţioneze cu diligenţa pe care un bun proprietar o depune în administrarea bunurilor sale. Aşadar, criteriul de apreciere a culpei este un criteriu obiectiv după tipul abstract (culpa levis in abstracto) al omului prudent şi diligent (bonus pater familias) adică după regula generală aplicabilă răspunderii contractuală. 13 Administrarea bunurilor sau a patrimoniului altei persoane, inclusiv administrarea patrimoniului persoanei juridice se deosebeşte de instituţia juridică a fiduciei reglementată de noul Cod civil (Titlul IV). În cazul fiduciei, unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le administrează. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor.14 De asemenea, administratorul bunului altuia acţionează numai în limitele puterilor ce îi sunt conferite şi este ţinut, în exercitarea atribuţiilor sale să respecte obligaţiile ce îi revin potrivit legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor (art. 802). Tot astfel, membrii organelor de administrare a persoanei juridice trebuie să acţioneze în limitele puterilor ce le-au fost conferite. Deşi, există asemănări incontestabile între cele două instituţii „funcţionarea persoanei juridice” şi „administrarea bunurilor altuia” totuşi, trebuie să evidenţiem o deosebire fundamentală între acestea. Această deosebire constă în faptul că, cei care administrează patrimoniul unei persoane juridice au calitatea şi de „organ” al acesteia aşa încât, actele juridice încheiate de organele de administrare a persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseşi [art. 218 alin. (1)]. În raporturile cu terţii, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc puterea de reprezentarea conferită prin actul de constituire sau statut, cu excepţia cazului când, persoana juridică, dovedeşte că terţii au cunoscut depăşirea puterii de reprezentare la data încheierii actului [art. 218 alin. (2)]. 13 În legătură cu modul de apreciere a culpei mandatarului, a se vedea, Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Ed. Actami, Bucreşti, 1996, p. 277. 14 A se vedea R. N. Catană, Obligaţia de diligenţă şi prudenţă a administratorilor în contextual reformei dreptului societăţilor comerciale, în Pandectele Române nr. 3/2006, în care autorul consideră că obligaţiile administratorilor ar fi obligaţii fiduciare. 420 Funcţionarea persoanei juridice Totodată, în conformitate cu art. 219, faptele licite sau ilicite săvârşite de organele persoanei juridice obligă însăşi persoana juridică numai dacă aceste fapte au legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor încredinţate, iar faptele ilicite atrag şi răspunderea personală şi solidară a celor care le-au săvârşit, răspundere care operează atât faţă de persoana juridică cât şi faţă de terţele persoane. Dispoziţiile cuprinse în art. 219 din noul Cod civil sunt identice, în privinţa conţinutului cu cele existente în art. 35 din Decretul nr. 31/1954. Cu toate acestea, în noul Cod civil exista o dispoziţie nouă, respectiv art. 218 alin. (3) în care se prevede în mod expres „clauzele sau dispoziţiile actului de constituire ori ale statutului precum şi hotărârile organelor statutare ale persoanei juridice care limitează sau lărgesc puterile conferite exclusiv de lege acestor organe sunt considerate nescrise, chiar dacă au fost publicate”. Aşadar, legiuitorul adoptă soluţia ignorării clauzelor care nu sunt în concordanţă cu legea înscopul „salvării” actului juridic încheiat, fie că acest act este cel de constituire a persoanei juridice ori este o hotărâre a organelor statutare ale acesteia. Este de preferat această soluţie în locul nulităţii clauzelor contrare legii. IV. Actele emise de organele persoanei juridice Funcţionarea persoanei juridice presupune, în principal, atributul organelor de conducere şi administrare de a adopta hotărâri şi de a emite decizii. Inspirându-se din legislaţia specială, în principal, din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, redactorii noului Cod civil „amenajează” în dispoziţiile art. 212, 216-218, cadrul legal al actelor emise de organele persoanei juridice, cu specială privire asupra nulităţii acestora, cu importanta precizare că, din exprimarea legiuitorului rezultă că sunt vizate actele emise de organele de conducere şi administrare şi, nicidecum, cele emise de organele unipersonale. Primul aspect care trebuie subliniat este legat de categoriile de acte ale organelor persoanei juridice, acte care, sunt hotărârii sau decizii. De regulă, hotărârile sunt adoptate de către organele colective de conducere, cum ar fi, în cazul societăţilor comerciale, adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor, în timp ce deciziile sunt emise de organele de administrare care au şi atribuţii de conducere (consiliul de administraţie, directorat etc.). Un alt aspect care prezintă importanţă, mai cu seamă, teoretică, este referitoare la natura juridică a hotărârilor sau/şi deciziilor organelor de conducere şi de administrare a persoanei juridice. Reflecţii privitoare la Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 421 natura juridica a actelor emise de organele persoanei juridice sunt determinate de conţinutul art. 212 din noul Cod civil care consacră principiul obligativităţii acestora. Astfel, „hotărârile şi deciziile luate de organele de conducere şi administrare în condiţiile legii, actului de constituire sau statutului sunt obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat împotrivă” iar faţa de terţele persoane, actele respective produc efecte numai de la data publicării lor, în condiţiile prevăzute de lege, adică de legislatia specială (s.n.) cu excepţia cazului în care se face dovada că aceştia le-au cunoscut pe orice altă cale. În doctrina consacrată societăţilor comerciale au fost exprimate mai multe opinii privitoare la natura juridică a hotărârilor adunărilor generale. Astfel, s-a considerat că, hotărârea adoptată de adunarea generală a acţionarilor este un act juridic complex15 specific dreptului comercial, în conţinutul căruia există două categorii de acte juridice (actul de voinţă al majorităţii acţionarilor adoptat în cadrul şedinţei adunării şi actul unilateral irevocabil al societăţii care se manifestă în faza de executare a hotărârii. Există şi opinia care consacră teoria contractualistă a hotărârii adunării generale a asociaţiilor/acţionarilor prin reunirea într-o singură voinţă, independentă de voinţele individuale a unor acte juridice unilaterale de voinţă.16 În opinia noastră, considerăm că, hotărârea adunării generale a acţionarilor/asociaţilor are o natură juridică proprie care se bazează pe cele două accepţiuni ale conceptului de „societate”: societate în sens de „contract” şi societate în sens de „persoana juridică”, actul juridic fiind în acelaşi timp un act de voinţă al asociaţilor/acţionarilor care se aplică şi celor care nu au participat la adunare sau care au votat „contra”. Pe de altă parte, nu se poate ignora faptul că, adunarea generală este organul colectiv de conducere a societăţii, dispoziţiile privind anularea hotărârilor acesteia fiind similare şi în cazul deciziilor adoptate de alte organe de conducere şi de administrare cum ar fi, consiliul de administraţie, cu excepţia cazului când deciziile acestuia sunt ca urmare a delegării de atribuţii de către adunarea generală. V. Nulitatea actelor emise de organele persoane juridice I. L. Georgescu, Drept commercial roman, Ed/ lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 17. Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Piaţa de capital. Aquis comunitar, Ed. All Beck, 2005, p. 116-117. 15 16 422 Funcţionarea persoanei juridice Analizând dispoziţiile cuprinse în art. 216-218 din noul Cod civil observăm că, sunt aproape identice cu cele existente în Legea nr. 31/1990 – legea societăţilor comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (art. 132-133) privind anularea hotărârii AGA, dispoziţii aplicabile şi în cazul anulării celorlalte acte (decizii) ale organelor de conducere şi administrare a societăţii comerciale. Tot ca remarcă generală subliniem faptul că, de regulă, dispoziţiile din textele menţionate conţin reguli de ordin procedural (procesual). Astfel, potrivit art. 216 alin. (1)17 au calitate procesuală activă în cererea de anulare a hotărârilor şi deciziilor emise de organele persoanei juridice, membrii organelor de conducere şi administrare care nu au participat la deliberare sau care au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal de şedinţă. Dacă se invocă motive de nulitate absolută, cererea poate fi formulată de orice persoană interesată. Nu au calitate procesuală activă administratorii dacă hotărârea atacată este privitoare la revocarea lor din funcţie. Argumentul hotărâtor este acela că administratorii îşi îndeplinesc atribuţiile în calitate de mandatar (reprezentanţi) ai persoanei juridice, care îi poate revoca, mandatul administratorilor acordându-se „intuitu personae” având la bază încrederea reciprocă dintre părţi. În schimb, în cazul revocării nejustificate sau intempestive administratorii au deschisă calea acţiunii în daune (despăgubiri) pentru prejudiciul ce li s-a cauzat [art. 216 alin. (2) din noul Cod civil]. Deşi, nu au calitate procesuală activă pentru hotărârea privind revocarea lor din funcţie totuşi, potrivit art. 216 alin. (4), administratorii pot ataca hotărârea adunării generale pentru alte motive. Această concluzie se desprinde din conţinutul art. 216 alin (4) în care legiuitorul prevede că „dacă hotărârea este atacată de toţi administratorii, persoana juridică este reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre membrii persoanei juridice...”. Calitate procesuală pasivă, în cererea privind anularea hotărârii sau deciziei organelor de conducere şi administrare, o are persoana juridică reprezentată prin administratori [art. 216 alin. (3) teza finală]. În situaţia în care hotărârea sau decizia este atacată de toţi administratorii preşedintele instanţei de judecată va desemna o persoană 17 „Hotărârile şi deciziile contrare legii actului de constituire sau statutului pot fi atacate în justiţie de oricare dintre membrii organelor de conducere şi administrare care nu au participat la deliberare sau care au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal de şedinţă, în termen de 15 zile de la data când li s-a comunicat copia de pe hotărârea sau decizia respectivă ori de la data când a avut loc sedinţă, după caz” Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 423 dintre membrii persoanei juridice care să o reprezinte în cadrul procedurii. Această persoană va îndeplini mandatul cu care a fost investită până când organul de conducere competent, convocat în acest scop, va alege o altă persoană. Termenul de exercitare a acţiunii în anularea hotărârii sau deciziei organului de conducere şi de administrare este prevăzut de art. 216 alin. (1) teza finală, respectiv termenul de 15 zile care începe să curgă de la data comunicării actului care urmează a fi atacat celor care au lipsit de la şedinţă sau de la data când a avut loc şedinţa, pentru cei care au votat „împotrivă”. Cu privire la natura juridică a termenului de 15 zile considerăm că, acesta este un termen special de prescripţie şi nu de decădere, termen care poate fi întrerupt sau suspendat în cazurile şi condiţiile prevăzute de dreptul comun. 18 Problema care a prezentat interes teoretic şi practic, în materia societăţilor comerciale, este aceea privind posibilitatea formulării acţiunii în anularea hotărârii AGA înainte de publicarea acesteia în Monitorul Oficial. Deşi, în practică, au existat soluţii în sensul respingerii acţiunii ca prematur introdusă 19 în prezent20, există o practică unitară în sensul admisibilităţii intentării acţiunii şi înaintea termenul de 15 zile, cu motivarea că, legea stabileşte doar termenul maxim în care pot fi atacate hotărârile pentru ca toţi acţionarii să poată lua cunoştinţă de hotărâre. Pentru identitate de raţiune considerăm că, soluţia poate fi aceeaşi şi în cazul oricărei persoane juridice, chiar dacă termenul de 15 zile începe să curgă de la data comunicării hotărârii adoptate sau a deciziei emise, ori, după caz, de la data adoptării lor. În cazul în care se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiunea în constatarea nulităţii hotărârilor sau deciziilor organelor de conducere şi de administrare ale persoanelor juridice este imprescriptibil. Competenţa de soluţionare a acţiunii în anularea hotărârii sau deciziei emise de organele de conducere şi de administrare ale persoanei juridice este reglementată de art. 216 din noul Cod civil. Astfel, în conformitate cu art. 216 alin. (3) cererea se soluţionează de către instanţa competentă în circumscripţia căreia persoana juridică îşi are sediul. În acest sens există şi practică judiciară în materia societăţilor comerciale; a se vedea C. A. Bucureşti, Secţia Comercială, Decizia nr. 1979/2000, în Culegere de Practică Judiciară Comercială 2000/2001, ed. Rosetti, Bucureşti, p. 193. În sens contrar a se vedea C. A. Bucureşti, Secţia Comercială, Decizia nr. 3486/2000 în Culegere de Practică Judiciară Comercială 2000/2001, Ed. Rosetti Bucureşti, 2002, p. 177. 19 C. S. J., Secţia Comercială Decizia nr. 3946/2002 în RRDA nr. 7-8/2003, p. 152; C. S. J. Secţia Comercială, Decizia nr. 4418/2001, în C. J. nr. 12/2002, p. 72. 20 CSJ, Secţia Comercială, Decizia nr. 4086/2002, în RRDA nr. 10/2003, p. 84. 18 Funcţionarea persoanei juridice 424 Aşadar, competenţa materială „ratione materiae” aparţine, în opinia noastră, judecătoriei, spre deosebire de Legea nr. 31/1990 care, în privinţa societăţilor comerciale, stabileşte că, în prima instanţă, competenţa aparţine tribunalului. În privinţa competentei teritoriale „ratione teritorii” aceasta aparţine instanţei în a cărei rază teritorială se află sediul persoanei juridice. Cererea de anulare a hotărârii atacate se soluţionează în camera de consiliu, iar hotărârea definitivă de anulare va fi menţionată în registrul public în care este înregistrată persoana juridică, dată de la care hotărârea este opozabilă tuturor membrilor persoanei juridice [art. 216 alin. (5)]. Hotărârea pronunţată este supusă apelului şi odată cu intentarea acţiunii, reclamantul poate solicita instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării actelor atacate, cu posibilitatea obligării reclamantului la plata unei cauţiunii (art. 217). VI. Aspecte de ordin procedural privind răspunderea membrilor organelor persoanei juridice În conţinut art. 220 din noul Cod civil legiuitorul stabileşte reguli generale de ordin procedural privind acţiunea în răspundere îndreptată împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor şi a altor persoane care au acţionat în calitate de membrii ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate de aceştia persoanei juridice. Astfel, potrivit art. 220 alin. (1) acţiunea în răspundere aparţine, în numele persoanei juridice organului de conducere competent care va decide în majoritatea cerută de lege sau cu majoritatea prevăzută de statut. Organul de conducere competent va desemna, cu aceeaşi majoritate, persoana care să exercite acţiunea în justiţie [art. 220 alin. (3)]. În situaţia în care s-a hotărât introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, mandatul acestora încetează de drept iar organul de conducere competent va dispune înlocuirea lor [art. 220 alin. (4)]. Totodată, legiuitorul prevede că, în cazul în care acţiunea se introduce împotriva directorilor angajaţi în baza unui alt contract decât a unui contract individual de muncă aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti [art. 220 alin. (5)]. Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 425 VII. Reguli generale privind răspunderea persoanelor juridice de drept public a statului şi a unităţilor administrativ-teritoriale. În secţiunea „dispoziţii speciale” art. 221-224 din noul Cod civil sunt reglementate aspecte generale privind răspunderea persoanelor juridice de drept public, a statului şi a unităţilor administrativ – teritoriale. Principiile consacrate în aceste dispoziţii sunt următoarele: 1. persoana juridică de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organelor sale, în aceleaşi condiţii ca şi persoane juridice de drept privat; 2. persoana juridică care are în subordine o altă persoană juridică nu răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor acesteia din urmă, după cum, persoana juridică subordonată nu răspunde pentru persoana juridică faţă de care este subordonată, dacă prin lege nu se dispune astfel; 3. în raporturile juridice civile în care acţionează în nume propriu, statul participă prin Ministerul Finanţelor Publice, dacă prin lege nu se prevede altfel; în privinţa unităţilor administrativ – teritoriale acestea participă la raporturile civile, în nume propriu, prin organele sale; 4. statul nu răspunde decât în mod subsidiar pentru obligaţiile organelor autorităţilor şi instituţiilor publice care sunt persoane juridice şi nici una dintre aceste persoane juridice nu răspunde pentru obligaţiile statului. Tot astfel, unităţile administrativ – teritoriale răspund în mod subsidiar pentru obligaţiile, organelor, instituţiilor şi serviciilor publice din subordinea acestora în situaţia în care acestea au personalitate juridică. În concluzie, Problematica complexă privind funcţionarea persoanei juridice reglementată de noul Cod civil impune abordări teoretice dar şi practice, în care trebuie valorificate, atât doctrina cât şi jurisprudenţa existente în cazul interpretării legislaţiei speciale aplicabile altor persoane juridice cum ar fi, în principal, Legea nr. 31/1990, republicată cu modificările şi completările ulterioare, act normativ care a reprezentat o sursă de inspiraţie pentru stabilirea în noul Cod civil a unor reguli generale aplicabile tuturor persoanelor juridice. Identificarea persoanei juridice 426 Identificarea persoanei juridice*) I. Consideraţii generale Înţelesul instituţiei persoanei1 juridice nu poate fi complet decât când se enumeră şi atributele sale de identificare2. O listă ce conţine enumerarea mijloacelor de identificare ale persoanei juridice ar cuprinde: denumirea, sediul, naţionalitatea, firma, numărul de înregistrare în Registrul Comerţului, contul bancar, capitalul social, Codul unic de înregistrare, telefonul, faxul, e-mailul etc. Observăm că pe măsură ce ştiinţa evaluează lista nu se diminuează, ci se măreşte, iar doctrina3 încearcă să le ordoneze după cum unele au caracter general, valabil tuturor persoanelor juridice, sau special, caracteristic doar unora dintre acestea. Noul Cod civil reglementează identificarea persoanei juridice pe parcursul art. 225-231, enumerarea mijloacelor de identificare având doar caracter enunţiativ, nu limitativ4. Ţinând cont de faptul că prin Legea nr. 71 din 3 iunie 2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil5 s-au adus o serie de modificări şi unor legi speciale cum ar fi Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi Legea nr. 29/1990 privind Registrul Comerţului, *) Autor: Conf. univ. dr. Silvia Cristea – Departamentul de Drept, A. S. E., Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Pentru etimologia cuvântului „personna”, care în limba latină desemna atât cuvântul marcă cât şi rolul actorului în piesă, a se vedea P. C. Vlachide „Repetiţia principiilor de drept civil” – vol. I, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1994, p. 33. 2 Pentru înţelesul sintagmei „identificarea persoanei juridice” şi importanţa sa practică, a se vedea Gh. Beleiu „Dreptul civil român – introducere în dreptul civil. Subiectele” – Ed. Şansa S. R. L., Bucureşti, 1992, p. 433 – 434. 3 Idem, p. 436. 4 Conform art. 230 în funcţie de specificul obiectului de activitate, pot fi şi alte atribute de identificare – în afară de naţionalitate, denumire şi sediu prevăzute de art. 225 – 227 – cum ar fi: numărul de înregistrare în Registrul Comerţului, codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii. A se vedea secţiunea 9. 1 a prezentei lucrări. 5 Publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. Silvia Cristea 427 prezentul articol conţine referiri şi la acestea, precum şi la efectele pe care le produc aceste corective. II. Noţiune şi utilitate Prin „identificarea” persoanei juridice înţelegem individualizarea acesteia ca subiect de drept ce participă la raporturile juridice în nume propriu. Identificarea poate fi privită sub două aspecte: ca instituţie juridică ce cuprinde totalitatea normelor ce reglementează atributele de identificare şi ca mijloace de identificare şi anume: denumirea, sediul, naţionalitatea etc. Utilitatea identificării persoanei juridice rezidă în valenţele pe care le are în materia capacităţii juridice a persoanei (de exemplu: naţionalitatea, sediul), în materia competenţei jurisdicţionale (în funcţie de localizarea geografică a sediului), în materia protecţiei juridice a drepturilor dobândite (registre de evidenţă specializate). Aşadar importanţa identificării persoanei juridice excede sfera dreptului civil, căpătând conotaţii speciale în dreptul comercial, dreptul concurenţei, dreptul proprietăţii intelectuale, dreptul penal etc. III. Caracterele juridice ale atributelor de identificare Drepturile la atributele de identificare ale persoanei juridice 6 fac parte din categoria drepturilor personale nepatrimoniale 7. Datorită acestei apartenenţe, drepturile la atributele de identificare au următoarele caractere juridice:  opozabilitatea erga omnes: ca drepturi absolute pot fi opuse tuturor; toate celelalte persoane trebuie să nu facă nimic pentru a încălca aceste drepturi (au obligaţia negativă de a nu face);  imprescriptibilitate: sunt imprescriptibile atât sub aspect extinctiv cât şi achizitiv, oricât de mult timp ar trece;  personalitatea: sunt intim legate de persoana titularului lor;  universalitatea: orice persoană juridică îşi poate exercita drepturile personale nepatrimoniale ce decurg din denumire, sediu, 6 7 Ca de altfel şi atributele de identificare ale persoanei fizice. În acest sens a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 433. Identificarea persoanei juridice 428 naţionalitate etc.8 IV. Protecţia juridică a atributelor de identificare Mijlocul de drept civil de apărare a drepturilor la atributele de identificare – drepturi personale nepatrimoniale - este acţiunea civilă. Noul Cod civil, în art. 231, conţine o regulă de drept potrivit căreia orice persoană juridică, indiferent de formă, va înscrie în toate documentele care emană de la aceasta denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de identificare, potrivit legii, sub sancţiunea plăţii de daune – interese persoanei prejudiciate. Această dispoziţie trebuie interpretată atât în sensul posibilităţii introducerii acţiunii civile de către persoana juridică titulară a unui atribut de identificare, dar şi de către terţe persoane, în măsura în care li s-a produs vreun prejudiciu prin încălcarea de către persoana juridică a obligaţiilor prevăzute de art. 231 – titulare. Observăm că spre deosebire de reglementarea în materie anterior în vigoare, respectiv Decretul nr. 31/1954 care restrângea sfera sancţiunii aplicabile la amenzi în folosul statului 9, noua reglementare restabileşte ordinea firească: judecătorul urmând să stabilească sancţiunea aplicabilă în funcţie de gravitatea faptei. Protecţia penală a drepturilor privind atributele de identificare este asigurată prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale; de exemplu conform art. 5 din această lege, constituie infracţiune de concurenţă neloială întrebuinţarea unei firme, embleme, unor desemnări speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de un alt comerciant (a se vedea şi secţiunea 5. 4 a prezentei lucrări). V. Denumirea persoanei juridice 8 În acest sens a se vedea I. Urs şi S. Angheni „Drept civil – partea generală. Persoanele”, vol. I, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1991, p. 291. 9 Conform art. 55 din Decretul nr. 31/1954, abrogat prin Legea nr. 71/2011 de aplicare a noului Cod civil „Dacă autorul faptei săvârşite fără drept nu îndeplineşte, în termenul stabilit pin hotărâre, faptele destinate să restabilească dreptul atins, instanţa judecătorească va putea să-l oblige la plata în folosul statului, a unei amenzi pe fiecare zi de întârziere..” Silvia Cristea 429 1. Noţiune: Pornind de la definiţia dată în literatura juridică numelui persoanei fizice10, denumirea persoanei juridice este cuvântul sau grupul de cuvinte prin care se individualizează o persoană juridică 11. Denumirea persoanei juridice poate îmbrăca forme diferite. Uneori ea coincide cu denumirea domeniului în care persoana juridică îşi desfăşoară activitatea, alteori, ea poate consta în numele unei persoane fizice, un eveniment istoric sau politic, sau un simbol ce exprimă o anumită activitate12. 2. Dreptul la denumire Denumirea persoanei juridice nu este doar un drept personal nepatrimonial, ci şi o obligaţie, decurgând din funcţia socială pe care o îndeplineşte13. Din aceste dispoziţii legale desprindem regula de stabilire a denumirii, dar şi obligaţia14 înregistrării sau înscrierii ei, adică publicitatea denumirii15. Această obligaţie reiese din art. 231 n. C. civ., potrivit căruia toate documentele ce emană de la persoana juridică trebuie să cuprindă denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de identificare. Ca drept subiectiv nepatrimonial denumirea conţine următoarele prerogative pentru persoana juridică titulară:  să folosească acea denumire prin care se individualizează în raporturile civile concrete la care participă;  să ceară altora să o individualizeze prin denumirea sa;  să ceară, în justiţie, restabilirea dreptului la denumire atunci când i s-a adus vreo atingere16. 10 A se vedea C. Stătescu „Drept civil”, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 107. 11 În acest sens C. Bîrsan, cap. II din lucrarea „Subiectele colective de drept în România”, I. C. J., Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 41. 12 Idem. 13 Conform art. 226 alin. (1) n. C. civ. „Persoana juridică poartă denumirea stabilită în condiţiile legii prin actul de constituire sau prin statut” coroborat cu alin. (2) „Odată cu înregistrarea persoanei juridice, se va trece în registrul public denumirea ei”. 14 Precizarea atributelor de identificare este importantă şi în contractele la distanţă; în acest sens, O. G. 130/2000 preia dispoziţiile Directivei 97/7/CE din 20 mai 1997 publicată în J. O. nr. L144 din 4 iunie 1999, potrivit cărora prestatorul de servicii trebuie să-şi precizeze denumirea şi adresa geografică (sediu) în vederea asigurării protecţiei consumatorului. 15 În acest sens, I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 293. 16 În acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 437. Identificarea persoanei juridice 430 Pentru schimbarea denumirii se aplică principiul simetriei juridice, adică cel ce a stabilit denumirea este şi cel ce o poate schimba17. În acest sens, reglementarea principiului se deduce din interpretarea art. 228 n. C. civ., potrivit căruia persoanele juridice pot să-şi schimbe denumirea sau sediul, în condiţiile prevăzute de lege. Aşadar, organul competent este acelaşi care a stabilit denumirea, iar prin excepţie, un alt organ, dacă legea stabileşte astfel. 3. Denumirea şi firma În doctrina de specialitate s-a formulat opinia18 potrivit căreia în timp ce denumirea este un atribut general de identificare a oricăror persoane juridice, fie că sunt de drept public sau de drept privat, pe când firma este o denumire specifică numai pentru comercianţi. Trebuie precizat faptul că în timp ce „denumirea” este o extensie a atributului de identificare a persoanei fizice (corespunzând „numelui” ce identifică persoana fizică19), pe când firma particularizează atât comerciantul persoană fizică, cât şi comercianţii – persoane juridice. 4. Firma şi emblema Noţiunea de firmă poate avea mai multe înţelesuri: de nume comercial, societate comercială şi suport material pe care se afişează numele comercial20. Legea 26/1990 privind registrul comerţului utilizează primul sens al cuvântului firmă, adică cel de nume comercial21, cu funcţiile sale22. Astfel, conf. art. 30 alin. (1) firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant, îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Emblema este, potrivit Legii nr. 26/1990, semnul sau denumirea ce deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen [art. 30 alin. (2)]. Deoarece formularea legiuitorului este menită să producă confuzii, doctrina 17 Idem. În acest sens, I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 293. 19 În acest sens, G. Boroi, „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001. 20 În acest sens, L. N. Pîrvu şi I. F. Simon „Legea privind registrul comerţului – comentarii şi explicaţii”, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 214. 21 Corespunde semnificaţiei date de art. 1 alin. (2) al Convenţiei de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 20 martie 1883. 22 În sensul detalierii funcţiilor firmei a se vedea I. Băcanu „Firma şi emblema comercială”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 30-34. 18 Silvia Cristea 431 a propus definirea emblemei ca semn sau denumire ce deosebeşte un comerţ de un gen faţă de altul de acelaşi gen 23. Emblema se deosebeşte de firmă cel puţin prin următoarele caracteristici:  deşi are aceleaşi funcţii ca şi firma, emblema le potenţează valenţele mai ales când nu este suficient de atractivă sau de distinctivă24;  deşi firma constă într-o denumire25 emblema poate să constea şi într-un desen;  firma este obligatorie şi unică, pe când emblema este facultativă, un comerciant putând deţine mai multe embleme;  firma poate fi înstrăinată doar împreună cu fondul de comerţ din care face parte, pe când emblema poate fi cesionată şi separat de acesta. 5. Marca, atribut de identificare a persoanei juridice Marca, potrivit art. 3 lit. a din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice26, cu modificările şi completările ulterioare, este, un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor sau a serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele aparţinând altor persoane; pot constitui mărci semne distinctive, cum ar fi cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale şi, în special forma produsului sau a ambalajului său, combinaţii de culori, precum şi orice combinaţie a acestor semne. Din definiţia formulată s-ar putea concluziona că marca s-ar putea confunda cu firma. În realitate, deşi prezintă asemănări, regimul lor juridic este diferit27. Considerăm că având calitatea de a deosebi un comerciant de alt comerciant, fie că individualizează un producător sau un fabricant 28, atât mărcile de fabrică cât şi cele de comerţ constituie atribute de identificare a În acest sens, a se vedea O. Căpăţână „Societăţile comerciale”, Ediţia a II-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 278-279. 24 În acest sens, I. Băcanu, op. cit., p. 29. 25 Potrivit art. 30 din Legea 26/1990 firma trebuie scrisă, în primul rând, în limba română. Prin interpretare extensivă acelaşi lucru este valabil şi pentru emblemă. În acest sens, a se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 216-217. 26 Republicată în M. Of. nr. 350 din 27 mai 2010. 27 A se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 221 – 224. 28 Pentru detalii a se vedea Y. Eminescu, „Regimul juridic al mărcilor”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 73 – 74. 23 Identificarea persoanei juridice 432 persoanelor juridice. VI. Sediul persoanei juridice Sediul persoanei juridice este acel mijloc de identificare prin care se indică un anumit loc, în condiţiile legii, cu această semnificaţie29. El corespunde domiciliului pentru persoana fizică 30. 1. Evoluţia reglementării şi natura juridică a dreptului la sediu Reglementarea instituţiei sediului persoanei juridice a cunoscut o evoluţie, am spune istorică. În temeiul art. 96 Cod civil „domiciliul unei persoane juridice este acolo unde acea persoană juridică îşi are centrul administraţiunii sale” (abrogat prin art. 49 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice). O reglementare similară se găsea în Legea nr. 21/1924 privind persoanele juridice (abrogată prin OG 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, aprobată cu modificări prin Legea nr. 246/2005, publicată în M. Of. nr. 656 din 25 iulie 2009), respectiv în art. 13 potrivit căruia „Domiciliul persoanei juridice este la sediul principal al administraţiei sale”. Observăm că această manieră de a privi sediul legat de organele de conducere, respectiv de administraţie31 a fost înlocuită cu aceea de a permite persoanei juridice să-şi aleagă sediul în funcţie de propria dorinţă, dar cu obligaţia de a-l consemna în actul de constituire. Astfel, potrivit art. 39 din Decretul nr. 31/1951 (abrogat prin art. 230 din Legea 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil), „Sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului care a înfiinţat-o sau statutului”. Libertatea de alegere este preluată şi de art. 227 alin. (1) din Noul cod 29 În acest sens, a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 438. A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 391. 31 Această percepţie i-a determinat pe unii autori să definească sediul persoanei juridice ca fiind locul unde se găseşte organul care-i conduce activitatea. În acest sens, a se vedea P. Anca „Organizaţiile socialiste ca persoane juridice în România”, Ed. Academiei, Bucureşti, 1979, p. 106. 30 Silvia Cristea 433 civil32. Potrivit căruia „sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului”. Din punctul de vedere al dreptului civil, dreptul la sediu, ca şi dreptul la denumire, este un drept personal nepatrimonial. Ca atare el este opozabil „erga omnes” inalienabil şi imprescriptibil. Calificarea dreptului la sediu ca drept personal nepatrimonial nu epuizează natura juridică a acestuia; el poate fi calificat şi din punctul de vedere al altor ramuri de drept. De exemplu, potrivit dreptului comercial, dreptul la sediu conferă prerogativa de a folosi acest sediu 33 (conform art. 74 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată). 2. Funcţiile sediului De-a lungul timpului doctrina a identificat mai multe funcţii pentru sediul persoanei juridice. La fel ca domiciliul pentru persoana fizică, sediul serveşte pentru identificarea persoanei juridice34. În al doilea rând, sediul va determina competenţa instanţelor judecătoreşti ori a arbitrajului, determinându-se adresa la care persoanele juridice urmează să fie citate sau se vor îndeplini anumite acte procedurale35. Totodată, sediul prezintă interes în dreptul internaţional privat, deoarece sediul social este unul dintre criteriile folosite pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice36. În doctrina recentă37 sediul este privit şi ca loc pentru primirea corespondenţei şi ca loc din care organele de conducere executivă coordonează activitatea pentru care a fost constituită persoana juridică. 3. Caracterele sediului persoanei juridice Obligativitatea sediului exprimă ideea că orice persoană juridică trebuie să aibă un sediu prin care se individualizează în spaţiu, faţă de alte Potrivit căruia „sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului”. 33 A se vedea I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 297. 34 A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 48-49. 35 Idem, p. 49. 36 Ibidem. Pentru naţionalitatea ca atribut de identificare a persoanei juridice a se vedea secţ. 7 a prezentei lucrări. 37 A se vedea C. Haranga şi L. N. Pîrvu, op. cit., p. 91-104. 32 Identificarea persoanei juridice 434 subiecte de drept. Obligativitatea trebuie privită sub trei aspecte: obligativitatea stabilirii sediului chiar din momentul înfiinţării persoanei juridice [art. 227 alin. (1) n. C. civ.], dar şi obligativitatea publicităţii sediului, care se realizează prin înregistrarea sau înscrierea persoanei juridice 38. Publicitatea fiind organizată de lege, înţelegem că efectele juridice proprii acestei instituţii se vor produce faţă de terţi imediat după stabilirea legală a sediului, moment ce corespunde cu acela în care persoana juridică dobândeşte capacitatea civilă39. Cel de-al treilea aspect priveşte obligativitatea cuprinderii sediului în toată corespondenţa persoanei juridice, în condiţiile art. 231 n. C. civ. „toate documentele, indiferent de formă, care emană de la persoana juridică trebuie să cuprindă denumirea şi sediul..”. Unicitatea sediului înseamnă că fiecare persoană juridică are un singur sediu principal. Acest caracter nu exclude posibilitatea ca persoana juridică să aibă unul sau mai multe sedii secundare. Stabilitatea sediului rezultă din stabilirea lui, chiar dacă pe parcursul desfăşurării activităţii persoana juridică îşi poate schimba sediul (conf. art. 28 n. C. civ., persoana juridică poate să-şi schimbe sediul sau denumirea, în condiţiile prevăzute de lege). 4. Clasificările sediului În funcţie de criteriul utilizat distingem:  după teritoriul ţării pe care se găseşte: a) sediu în ţară (în România) şi b) sediu în străinătate;  după caracterul său: a) sediu de drept comun, care este obligatoriu şi b) sediu convenţional (ori ales) care este facultativ;  după ponderea lui în volumul persoanei juridice: a) sediu principal (care priveşte întreaga activitate sau activitatea de ansamblu) şi b) sediu secundar (care priveşte o parte a activităţii) 40. Din punctul de vedere al dreptului comercial, potrivit legii speciale în materia societăţilor comerciale, distincţia între sediu principal şi cel secundar capătă valenţe juridice noi. 5. De la sediul social la sediul profesional Potrivit reglementării Codului civil român, atributului de identificare a 38 A se vedea I. Urs, S. Angheni, op. cit., p. 296. A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 48. 40 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 438. 39 Silvia Cristea 435 persoanei fizice – respectiv domiciliul – îi corespundea pentru persoana juridică noţiunea de sediu41. În dreptul comercial această separare a dispărut, conform art. 13 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului şi comerciantul persoană fizică trebuie să-şi dovedească la înmatricularea în registru sediul activităţii.42 Articolul 13 din Legea 26/1990 a fost modificat implicit prin OUG 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale (publicată în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008), rezultând obligaţia comercianţilor persoane fizice de a cere înregistrarea în registrul comerţului la oficiul unde îşi stabilesc sediul profesional.43 Coroborând aceste dispoziţii cu explicaţia noţiunii de profesionist formulată în art. 8 din Legea nr. 71/2011, pentru punerea în aplicare a noului Cod civil44, considerăm că odată cu intrarea în vigoare a acestui act normativ sintagma de sediu profesional se va extinde la toţi profesioniştii persoane fizice sau juridice, deci şi societăţilor comerciale reglementate de Legea 31/1990. VII. Naţionalitatea persoanei juridice Sediul social al persoanei juridice prezintă interes în dreptul internaţional privat, deoarece este unul dintre criteriile folosite pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice. Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea ţării unde îşi are sediul social. 45 Reglementarea acestui principiu o regăsim şi în Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, în art. 1 alin. (2) conform căruia „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. 41 În acest sens a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 391. În dreptul fiscal lucrurile se complică, noţiunea de domiciliu extinzându-se la formele de desfăşurare a activităţi comerciantului – persoană fizică. Pentru detalii a se vedea S. Cristea „Comentarii la codul de procedură fiscală”, Ed. Dareco, Bucureşti, 2007, p. 16 - 17. 43 Pentru detalierea actelor doveditoare ale datelor pe care le cuprinde cererea de înmatriculare, în sensul documentului ce atestă drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, a se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 110. 44 Potrivit căruia „Noţiunea de «profesionist» prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte personae autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului Civil”. 45 A se vedea secţiunea 6. 3. a prezentei lucrări privind utilitatea identificării sediului social. 42 Identificarea persoanei juridice 436 Soluţia menţionată are caracter tradiţional în dreptul internaţional privat român, care şi sub imperiul Codului Comercial, ţinea seama de sediul social principal ca factor de identificare a naţionalităţii unei societăţi comerciale46. Pentru persoanele juridice de drept public (de stat) nu este necesară o prevedere similară, deoarece prin definiţie sunt persoane juridice române. Corelativul cetăţeniei – atribut de identificare a persoanei fizice este naţionalitatea ca atribut de identificare a persoanei juridice. VIII. Alte atribute de identificare 1. Contul bancar Orice persoană juridică are un cont bancar în care îşi păstrează disponibilităţi băneşti, cont care se desemnează printr-un simbol cifric. Contul bancar constituie un mijloc de identificare a persoanei juridice în raporturile patrimoniale la care participă 47. 2. Numărul de înregistrare în Registrul Comerţului Ca efect al depunerii cererii de înmatriculare la Registrul Comerţului, şi a aprobării acesteia prin încheierea judecătorului – delegat conduc la obţinerea unui număr de înregistrare în registrul respectiv. În ceea ce priveşte opozabilitatea faţă de terţi a înregistrărilor, legiuitorul a precizat regula generală a opozabilităţii de la efectuarea înregistrărilor (art. 5 din Legea 26/1990) şi nu de la data publicării în Monitorul Oficial a datelor privind înregistrarea 48. Nu trebuie confundat acest atribut de identificare conferit de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, instituţie juridică, aflată în subordinea Ministerului Justiţiei cu codul unic de înregistrare atribuit de organul fiscal competent, cum se va vedea în secţiunea următoare. 3. Codul unic de înregistrare Toate persoanele juridice ce se înscriu la Registrul Comerţului au obligaţia de a obţine un cod unic de înregistrare, atribuit conform legii, care se va înregistra la Registrul Comerţului. Fie că este vorba de societăţi În acest sens, O. Căpăţână, op. cit., p. 42. A se vedea I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 298. 48 Pentru detalii a se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 48-53. 46 47 Silvia Cristea 437 comerciale, companii naţionale, regii autonome, societăţi europene cu sediul în România, grupuri de interes economic, grupuri europene de interes economic cu sediul în România, societăţi cooperative, cooperative agricole, cooperativele de credit şi casele centrale ale acestora, care au personalitate juridică, trebuie să obţină un cod unic de înregistrare. Observăm că această obligaţie se adresează atât comercianţilor cât şi necomercianţilor49, dispoziţia privind codul unic de înregistrare conţinută de Legea 26/1990 [este vorba de art. 13 alin. (3), coroborat cu art. 14 alin. (2) şi art. 15 alin. (2)] adresându-se atât entităţilor cu personalitate juridică cât şi celor ce nu dobândesc acest statut 50. Codul unic de înregistrare este un simbol cifric care serveşte la identificarea persoanei juridice în raporturile fiscale ale acesteia şi în raporturile privitoare la evidenţa statistică. Conform art. 72 alin. (1) C. pr. fiscală51, orice persoană sau entitate care este subiect într-un raport juridic fiscal se înregistrează fiscal primind un cod de identificare fiscală (de obicei atribuit de organul fiscal competent din subordinea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală). Reglementarea cuprinde pentru fiecare categorie de contribuabil modalitatea de atribuire a codului de identificare fiscală, obligaţia depunerii declaraţiei de înregistrare fiscală şi a termenului de depunere a acesteia52. Ulterior atribuirii codului de identificare fiscală, plătitorii de impozite şi taxe au obligaţia de a menţiona pe factură, scrisori, oferte, comenzi sau orice alte documente emise codul de identificare fiscală propriu 53. Documentele prezentate băncilor, organelor fiscale şi altor instituţii publice, contribuabililor şi altor persoane interesate, fără a avea înscris codul de identificare fiscală a emitentului, nu sunt valabile ca documente fiscale 54 (art. 73 C. pr. fisc.). 4. Codul de înregistrare în scopuri de TVA Reprezintă codul atribuit de către autorităţile competente din statul membru persoanelor care au obligaţia să se înregistreze sau un cod de 49 De exemplu gruparea de interes economic. De exemplu întreprinderile familiale şi întreprinderile individuale. 51 Adoptat prin O. G 92/2003, republicată în M. Of. nr. 513 din 31 iulie 2007, cu modificările şi completările ulterioare. 52 Pentru detalii a se vedea S. Cristea „Comentarii la Codul de procedură fiscală”, Ed. Dareco, Bucureşti, 2007, p. 51-53. 53 Nerespectarea obligaţiei constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă conform art. 219 C. pr. fiscală. 54 Pentru detalii a se vedea S. Cristea, op. cit., p. 53. 50 Identificarea persoanei juridice 438 înregistrare similar atribuit de autorităţile competente dintr-un alt stat membru (de exemplu cele emise în România au prefixul „R”). Începând cu data de 1 ianuarie 2007, codul de înregistrare în scopuri de TVA atribuit atât persoanelor juridice, cât şi persoanelor fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent sau exercită profesii libere trebuie să înscrie prefixul „R”, urmat de codul de identificare fiscală, atribuit de organul competent55. 5. Telefonul, telexul, faxul Cu toate că nu sunt identificate în mod expres de noul Cod civil, aceste atribute de identificare care constau în simboluri cifrice constituie mijloace rapide de identificare şi persoanele juridice sunt înscrise aceste simboluri, constituind o practică în afaceri valabilă la încheierea, modificarea şi executarea contractelor. Considerăm că de comunicare a persoanelor juridice. De regulă, pe documentele emise de aceste elemente, şi poate în timp şi altele ce se pot impune prin uzanţele comerciale, sunt atribute de identificare ce corespund enumerării enunţiative formulate de legiuitor în art. 230 din noul Cod civil56. 6. Capitalul social Din interpretarea dispoziţiilor conţinute de art. 7, 8 şi 15 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, reiese că indiferent că este vorba de un tip de societate comercială sau de comercianţi persoane juridice – înfiinţate de stat, un alt atribut de identificare pe care acestea trebuie să-l înscrie în toate documentele lor este capitalul social. Ca sumă a aporturilor asociaţilor, capitalul social este un element ce constituie gajul general al creditorilor chirografari şi de aceea trebuie cunoscut de către terţi. Varianta capital subscris şi vărsat apare numai la persoanele juridice constituite sub formă de societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni. IX. Concluzii 55 Pentru comentarii a se vedea R. Bufan, M. Şt. Minea, „Codul fiscal comentat”, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 534 şi 1316 – 1317. 56 Caracterul enunţiativ şi nu limitativ reiese din utilizarea sintagmei „şi alte elemente de identificare în condiţiile legii” din art. 230 n. C. civ. Silvia Cristea 439 Considerăm că prezentările din secţiunile anterioare impun formularea unor concluzii vizibile cel puţin pe două paliere: caracterul enunţiativ al enumerării atributelor de identificare a persoanei juridice şi estomparea caracterelor ce privesc inalienabilitatea drepturilor privind atributele de identificare ca drepturi personale nepatrimoniale, pe de o parte, şi a celui ce priveşte personalitatea, pe de altă parte şi, de perspectivă, chiar a caracterului nepatrimonial. 1. Caracterul enunţiativ al enumerării atributelor de identificare Potrivit formulării art. 230 din noul Cod civil57 listei atributelor de identificare enumerate i se pot adăuga şi altele. Cu toate că în secţiunile anterioare am identificat noi atribute ce tind să se constituie ca repere impuse de practica afacerilor, considerăm necesar a mai adăuga unul, şi anume adresa de email. Expansiunea comerţului electronic în activitatea contemporană impune ca între elementele de contact pe care un om de afaceri, şi nu numai, trebuie să le comunice este şi adresa de email. Ea se constituie ca o combinaţie de simboluri cifrice şi de litere prin care o persoană poate să se identifice. Un argument în sensul constituirii adresei de email ca atribut de identificare îl constituie şi art. 4 alin. (1), lit. b din OG 130/2000, privind regimul juridic contractelor la distanţă58, potrivit căruia „consumatorul are dreptul să notifice în scris comerciantului că renunţă la cumpărare, fără penalităţi şi fără invocarea unui motiv, în termen de 10 zile lucrătoare de la primirea produsului sau, în cazul prestărilor de servicii de la încheierea contractului”. În lipsa unei precizări exprese, considerăm că notificarea în scris se va face în format electronic, aşa cum oferta şi acceptarea au avut loc deja, iar adresa la care se va transmite notificarea va fi adresa de email a comerciantului. Considerăm că de lege ferenda ar fi oportun ca între atributele de identificare obligatoriu a fi comunicate consumatorului ar trebui să facă parte şi sediul social al comerciantului, cel puţin din punctul de vedere al 57 „În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică mai poate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt numărul de înregistrare în Registrul Comerţului sau într-un alt registru public, codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii” (art. 230 n. C. civ.). 58 Republicată în M. Of. nr. 177 din 7 mai 2008. 440 Identificarea persoanei juridice importanţei acestuia din punctul de vedere al instanţei competente în caz de neînţelegeri între părţile contractante (deci, sub aspect procedural). 2. Actualitatea caracterelor ce privesc inalienabilitatea, personalitatea şi lipsa conţinutului pecuniar al atributelor de identificare Dacă prin natura lor atributele de identificare s-au născut ca drepturi personale nepatrimoniale, asistăm astăzi la estomparea caracterului netransmisibil al acestora în materia afacerilor. Cum „totul” trebuie transformat în lichidităţi şi aceasta cât mai repede (corespunzând caracterului pecuniar şi celerităţii), constatăm că şi atributele de identificare dobândesc trăsătura negociabilităţii. Dacă în ceea ce priveşte emblema şi marca, acestea s-au format ca şi instituţii juridice ce se pot înstrăina şi separat de fondul de comerţ din care provin 59, în timp şi firma tinde să poată fi transmisă prin acte între vii sau mortis-causa, sigur doar împreună cu fondul de comerţ, de care aparţine. În acest sens se constituie ca argumente fie posibilitatea înstrăinării firmei comerciantului persoană fizică fără a schimba denumirea pe care o conţine, cu condiţia menţionării lângă numele civil al cedentului a particolei „succesor” (a) fie posibilitatea preluării fondului de comerţ realizat sub forma întreprinderii individuale de către succesorul legal al titularului întreprinderii, cu condiţia acceptării succesiunii în termen de 6 luni de la data decesului titularului, caz în care, conform OUG 44/2008 nu este necesară decât înregistrarea la Registrul Comerţului a declaraţiei autentice de acceptare a succesiunii 60 (conform art. 27) (b), fie, în cazul SRL-ului, conform art. 36 din Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului, firma poate conţine şi numele unuia sau al mai multor asociaţi; în lipsa oricăror precizări, interpretăm că în cazul cesiunii fondului de comerţ, alături de celelalte elemente, cesionarul va prelua şi firma anterioară, cel mult cu adăugarea particolei „succesor”, aşa cum s-a precizat şi la lit. a de mai sus! Personalitatea denumirii/firmei, emblemei, mărcii – ca atribute de identificare ce constituie drepturi personale nepatrimoniale – este din ce în ce mai estompată, aşa cum precizam în secţiunea dedicată mărcii, aceasta reflectă din ce în ce mai puţin persoana comerciantului ci, din ce în ce mai mult, trăsăturile caracteristice produsului (mărfii). O altă „atingere” adusă caracterului personal şi unic al atributelor de identificare este 59 A se vedea S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica „Drept comercial pentru învăţământul economic”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, p. 77-78. 60 În acest sens a se vedea S. Cristea „Dreptul afacerilor”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, p. 85. Silvia Cristea 441 reglementarea prin OUG nr. 44/2008 a instituţiei patrimoniului de afectaţiune, prin care percepem patrimoniul separat: ca patrimoniu civil al persoanei şi distinct, un patrimoniu comercial – depus ca garanţie exclusivă pentru datoriile comerciale61. Caracterul pecuniar al firmei, emblemei, mărcii – atribute de identificare ale persoanei juridice este demonstrat nu numai de negociabilitatea lor dar şi de ponderea pe care acestea o au în evaluarea fondului de comerţ din care fac parte. Cu cât valoarea fiecărei componente creşte, cu atât valoarea întregului se va augmenta, fondul de comerţ – garanţie a îndeplinirii obligaţiilor contractuale asumate – va asigura protecţia creditorilor „securitizând” executarea creanţelor. 61 A se vedea în acest sens, L. Herovanu „Dreptul român şi patrimoniul de afectaţiune” în R. D. nr. 6/2009, p. 64 – 76, dar şi S. Cristea, op. cit., p. 82 – 83. Reorganizarea persoanei juridice 442 Reorganizarea persoanei juridice*) I. Noţiunea reorganizării persoanei juridice 1. Definiţia reorganizării În condiţiile în care dreptul pozitiv nu oferă o definiţie a noţiunii de reorganizare a persoanei juridice, doctrina a fost cea care a definit conceptul, pornind cel mai adesea de la dispoziţiile Decretului nr. 31/1954. Astfel, s-a reţinut că reorganizarea este un proces de contopire sau de divizare în care sunt antrenate cel puţin două persoane juridice existente sau care iau astfel fiinţă1 sau reorganizarea este operaţiunea juridică ce cuprinde cel puţin două persoane juridice şi care produce efecte creatoare, modificatoare ori de încetare a lor2. Noul Cod civil conţine o succintă definiţie legală a reorganizării persoanei juridice în articolul 232: Reorganizarea persoanei juridice este operaţiunea juridică în care pot fi implicate una sau mai multe persoane juridice şi care are ca efecte înfiinţarea, modificarea ori încetarea acestora. 2. Reglementare Reglementarea cu caracter general a reorganizării persoanei juridice se găseşte cuprinsă în art. 40-44 şi art. 46-50 din Decretul 31/1954 ce urmează să iasă din vigoare la 1 octombrie 2011, potrivit art. 230, lit. n, din Capitolul X - Dispoziţii finale din Legea nr. 287/2009, completată şi modificată prin Legea nr. 71/2011. Reglementări speciale privind reorganizarea anumitor persoane juridice se găsesc cuprinse în numeroase acte normative, dintre care amintim: *) Autor: Dumitru Dobrev –Cercetător ştiinţific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Constantin Stătescu, Drept civil, Ed. Academiei, Bucureşti, 1970, p. 436-437; Gheorghe Beleiu, Drept civil roman, ediţia a VIII-a, revăzută și adăugită, de Marian Nicolae şi Petrică Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003 p. 519; 1 2 Dumitru Dobrev            443 Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, art. 199, 233-245; OG nr. 26/2000 privind asociaţiile şi fundaţiile, modificată prin Legile nr. 246/2005 şi nr. 305/2008, art. 341- 343. Legea nr. 36/1991 privind societăţile comerciale agricole şi alte forme de asociere în agricultura, art. 66-68; Legea nr. 566/2004 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei în agricultură; OUG nr. 30/1997 (modificată) privind reorganizarea regiilor autonome, art. 3; OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului; OUG nr. 97/2000 (modificată) privind organizaţiile cooperatiste de credit, art. 213-224; OUG nr. 2/2001 (modificată) pentru stabilirea unor măsuri privind înfiinţarea, organizarea/ reorganizarea sau funcţionarea după caz a unor ministere, organe de specialitate ale administraţiei publice centrale şi instituţii publice, art. 3, 7, 12, 15, 17; Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului şi a ministerelor, art. 37; OG nr. 84/2001 privind înfiinţarea serviciilor publice comunitare de evidenţă a persoanelor; OG nr. 64/2003 pentru stabilirea unor măsuri privind înfiinţarea, organizarea, reorganizarea sau funcţionarea unor structuri din cadrul aparatului de lucru al Guvernului, al ministerelor, al altor organe de specialitate ale administraţiei publice centrale şi al unor instituţii publice, art. 5-12. 3. Terminologie În decursul ultimelor decenii, legiuitorul român n-a fost constant cu aria semantică a termenului „reorganizare”, acesta avînd conţinut diferit în Decretul nr. 31/1954, faţă de alte acte normative: e. g., Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale; Astfel, dacă în Decret, prin reorganizare se înţelege operaţiunea juridică cum a fost definită mai sus, în cel de-al doilea act normativ, reorganizarea are un sens mai extins, de reformă economică şi socială3. Reorganizarea judiciară este o etapă în procedura colectivă şi 3 Gheorghe Beleiu, op. cit. p. 520; Reorganizarea persoanei juridice 444 totodată o instituţie cu totul diferită, ce se referă, alături de concordatul preventiv, la acel set de reguli privind reorganizarea activităţii unui debitor (cel mai adesea profesionist, noţiune care urmează să o înlocuiască pe cea de comerciant – s.n., D.D.) în vederea redresării economice a acestuia şi asigurării resurselor pentru plata creditorilor. 4. Controverse Lipsa unor definiţii legale şi reglementările lipsite de coerenţă şi viziune unitară au generat pînă la intrarea în vigoare a noului Cod civil numeroase controverse: astfel, sunt mai multe opinii, după cum se apreciază dacă transformarea persoanei juridice este sau nu o formă a reorganizării. Autorii români, în marea lor majoritate, apreciază că transformarea este o operaţiune juridică având un domeniu restrâns de aplicaţie, distinctă de domeniul reorganizării şi al dizolvării, şi o tratează separat; ei îşi susţin opinia prin faptul că transformarea este doar un mod special de încetare a subiectului colectiv de drept, limitat la anumite categorii de persoane juridice, în timp ce reorganizarea este un mod general de încetare a persoanei juridice4. Alţi autori susţin cele afirmate mai sus cu diferenţa că văd transformarea drept un mijloc juridic specific şi limitat de încetare a unei persoane juridice şi de creare a unei noi persoane juridice. Prin transformare, aceştia consideră că nu are loc un proces de dizolvarelichidare, ci o transmisiune universală către o nouă persoană juridică. 5 Sunt şi autori care susţin că distincţia reorganizare-transformare nu se impune din punct de vedere conceptual, transformarea fiind doar modalitate posibilă de reorganizare 6, întrucât sub aspectul efectelor pe care aceasta din urmă le produce, nu există diferenţe notabile7. Aşa cum am arătat mai sus, doctrina românească a oferit în timp numeroase definiţii ale reorganizării, cele mai multe având ca numitor comun faptul că prin reorganizare sunt antrenate cel puţin două subiecte de drept existente sau care iau fiinţă în urma parcurgerii etapelor reorganizării. Prin urmare, aceste definiţii vin în mod evident în contradicţie cu 4 ibidem, p. 560; Iosif R. Urs, Carmen Ilie-Todică, Teoria persoanelor, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 2003 p. 338. 6 M. Mureşan, Drept civil. Persoanele, Ed. Cordial, Cluj, 1994, p. 215, și E. Lupan, Dan Popescu, Amalia Marga, Drept civil, Persoanele fizice şi persoanele juridice, Ed. Lumina LEX, Bucureşti, 1994, p 135; 7 Emil Poenaru, Drept civil. Teoria generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 411; 5 Dumitru Dobrev 445 formularea art. 232 din noul Cod civil în ceea ce priveşte numărul persoanelor juridice participante la acest proces. Definitoriu pentru reorganizare ca operaţiune juridică este, pe de o parte, faptul că sunt antrenate, de regulă, două persoane juridice şi, pe de altă parte, că produce efecte constitutive, (se pot crea persoane juridice noi), extinctive (se pot desfiinţa unele persoane juridice) şi translative (se transmite un patrimoniu întreg sau părţi dintr-un patrimoniu de la un subiect la altul). Prin urmare, dacă în cadrul unei singure persoane juridice au loc unele transformări privind structura organizatorică, patrimoniul, scopul, sediul, sau denumirea, fără ca acestea să afecteze şi existenţa unei alte persoane juridice, nu putem spune că aceastaă operaţiune se numeşte reorganizare. Art. 233, alin (1), din noul Cod civil reţine: „reorganizarea persoanei juridice se realizează prin fuziune, divizare sau prin transformare”. Este indiscutabil că într-o operaţiune de fuziune sau divizare sunt, în mod obligatoriu, implicate cel puţin două persoane juridice8. De asemenea, potrivit art. 241, alin. (1) din noul Cod civil, „transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de lege în care o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a altei persoane juridice.” Şi în acest caz avem de-a face cu două persoane juridice participante. În principiu, transformarea persoanei juridice produce aceleaşi efecte ca şi celelalte forme de reorganizare: efect creator (constitutiv), care constă în înfiinţarea unui nou subiect de drept, efect extinctiv, care constă în desfiinţarea persoanei juridice transformate, şi un efect translativ, care constă în transmiterea patrimoniului persoanei juridice transformate la persoana juridică creata în locul ei. În concluzie, definiţia legală din art. 232 al noului Cod civil pleacă de la o premisă falsă, întrucât reorganizarea nu priveşte niciodată doar o singură persoană morală. II. Comparaţie între formele reorganizării persoanei juridice potrivit Decretului nr. 31/1954 şi noului Cod civil 8 Ernest Lupan, Unele probleme privind reorganizarea persoanei juridice, R. D. C., nr. 4/2000, p. 61. Reorganizarea persoanei juridice 446 Potrivit art. 40-42 din Decretul nr. 31/1954, persoana juridică îşi încetează existenţa prin comasare, divizare sau dizolvare. În raport de noile dispoziţii legale, reorganizarea (art. 232-243 n. C. civ.) se realizează prin fuziune, divizare sau transformare. Comasarea s-a făcut prin absorbţia unei persoane de către o alta sau prin fuziunea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoana juridică nouă. Acest concept a fost înlocuit cu cel de fuziune prin art. 234 din noul Cod civil şi se face prin aceleaşi două modalităţi. Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice între mai multe persoane juridice care există sau care iau astfel fiinţă. Pe bună dreptate, dizolvarea a dispărut dintre modalităţile de transformare ale persoanei juridice, fiind considerată modalitate de încetare a acesteia potrivit art. 244 din noul Cod civil. Fuziunea se realizează prin absorbţie şi contopire, iar divizarea poate fi totală sau parţială. 1. Fuziunea prin absorbţie Aceasta formă a fuziunii era reglementată prin art. 41, alin 1, şi art. 46 din Decretul nr. 31/1954, iar în momentul de faţă este reglementată de art. 234 din noul Cod civil. Absorbţia poate fi definită drept acea formă a fuziunii care constă în înglobarea unei persoane juridice care îşi încetează existenţa de către o altă persoană juridică, aceasta sporindu-şi astfel patrimoniul. Efectele fuziunii prin absorbţie sunt acelea că persoana juridică absorbantă va dobândi şi va fi ţinută de toate drepturile şi obligaţiile persoanei absorbite. Absorbţia produce următoarele efecte: un efect extinctiv, (încetarea persoanei juridice absorbite) şi efectul transmisiunii universale (în sensul că întregul patrimoniu este preluat de persoana juridică ce va continua să existe). 2. Fuziunea prin contopire Art. 41, alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 reglementa această formă a fuziunii (numită atunci comasare) care era definită ca fiind unirea sau contopirea a două sau mai multe persoane juridice care îşi încetează existenţa şi înfiinţarea în acest mod a unei noi persoane juridice. Tot astfel este definită fuziunea în art. 234 din noul Cod civil. Dumitru Dobrev 447 Contopirea produce următoarele efecte: un efect creator (prin înfiinţarea unei noi persoane juridice), un efect extinctiv (prin încetarea existenţei persoanelor morale fuzionate) şi efectul transmisiunii universale, (drepturile şi obligaţiile tuturor persoanelor juridice fuzionate trec asupra noii persoane juridice astfel înfiinţate). 3. Divizarea totală Noţiunea de divizare totală nu este folosită ca atare de legiuitor în art. 236, alin. (2), din noul Cod civil, fiind o creaţie a doctrinei preluată în textul de lege şi definită ca acea formă a divizării care constă în împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice care îşi încetează existenţa, către două sau mai multe persoane juridice existente ori care iau astfel naştere. 4. Divizarea parţială Divizarea parţială este definită în art. 236, alin. (3), ca fiind acea forma a divizării care constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul unei persoane juridice, care îşi menţine fiinţa, şi transmiterea acesteia părţi desprinse către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înfiinţează în acest fel. Efectele divizării sunt următoarele: un efect creator (doar pentru cazul când fracţiunea de patrimoniu se transmite persoanelor juridice care iau fiinţă), efectul extinctiv (pentru cazul divizării totale) şi efectul transmiterii cu titlu universal a unei fracţiuni de patrimoniu de la persoana juridică divizata la mai multe persoane juridice. III. Formele reorganizării societăţilor comerciale potrivit Legii nr. 31/1990 1. Consideraţii generale Până la modificarea importantă, din 1997, a Legii nr. 31/1990 privind societăţatile comerciale, fuziunea era sumar reglementată, iar divizarea era omisă. Reglementarea acestor doua forme de reorganizare a urmat modelul Directivelor comunitare a III-a şi a IV-a. 448 Reorganizarea persoanei juridice Directiva a III-a Consiliului Comunităţilor Europene nr. 78/885/EEC din 9 octombrie 1987 privind fuziunea societăţilor pe acţiuni defineşte formele fuziunii astfel: „În sensul prezentei directive fuziunea prin absorbţie este operaţia prin care una sau mai multe societăţi transferă către o alta, ca urmare a dizolvării lor fără lichidare, întregul patrimoniu ce le aparţine, în schimbul atribuirii către acţionarii societăţii (societăţilor) absorbite de acţiuni ale societăţii absorbante şi eventual a unei sulte în bani care să nu depaşească 10% din valoarea nominală a acţiunilor atribuite sau în lipsa unei valori nominale a valorii lor contabile.” Fuziunea prin contopire este definită ca fiind operaţia prin care mai multe societăţi transferă unei societăţi pe care o constituie ca urmare a dizolvării lor fără lichidare întregul patrimoniu ce le aparţine în schimbul atribuirii către propriii acţionari de acţiuni ale noii societăţi şi, eventual, a unei sulte de bani. 2. Noţiune. Natură juridică. Caractere generale Operaţiunile de divizare şi aport parţial de active reprezintă, din punct de vedere economic, tehnici de dezvoltare a societăţilor comerciale, respectiv de redresare a celor aflate în dificultate. Motivaţiile care impun o astfel de opţiune sunt variate şi ţin de organizarea intrinsecă a societăţii (structură neperformantă), nevoia de a externaliza anumite activităţi, de a opera reduceri de personal, sau chiar de interese de ordin public (încălcări ale liberei concurenţe prin practici monopoliste). În doctrina comercială, divizarea a fost definită ca fiind operaţiunea prin care o societate transmite întregul său patrimoniu către două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă, în schimbul atribuirii de acţiuni sau părţi sociale ale acestora către asociaţii sau acţionarii societăţii divizate 9. Deşi această definiţie are avantajul că este foarte apropiată de cea dată de legiuitor, prin art. 238, alin. (2), din Legea nr. 31/1990, totuşi nu este suficient de cuprinzătoare pentru toate formele divizării. Astfel, aşa numita „desprindere”, sinonimă după unii autori 10 cu „aportul parţial de activ social” 11, este considerată o formă aparte 9 Ion Băcanu, Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, Revista de Drept Comercial, nr. 4/1995, p. 33. 10 Ion Niţă Stan, Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, Revista de Drept Comercial, nr. 6/2000, p. 119. 11 Primul care a propus această terminologie împrumutată din doctrina comercială franceză - apport partiel d’actif - a fost Ion Băcanu, op. cit., p. 36, iar legiuitorul a consacrat-o prin art. 251, alin 3 din Legea nr. 31/1990. Dumitru Dobrev 449 de divizare, deşi alţi autori preferă să o definească ca pe o noţiune autonomă 12. Legea nr. 343/200613 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal defineşte separat divizarea şi divizarea parţială, pe care le deosebeşte de „transferul de active”, ce reprezintă operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activităţii sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societăţii beneficiare. Remarcăm importanta distincţie dintre „transferul de active” şi „aportul parţial de activ social”, acţiunile/ părţile sociale cedate în schimbul primului revin persoanei juridice care a transferat ramura de activitate, iar în cazul celui de-al doilea, aceste acţiuni/ părţi sociale revin acţionarilor/ asociaţilor acelei societăţi comerciale. Deşi Legea nr. 343/2006 tratează transferul de active ca o specie de divizare, considerăm că numai raţiunea unui tratament fiscal unitar a dus la aceasta. Natura juridică a acestuia pare mai apropiată de aceea a unui contract de schimb, deoarece se transferă dreptul de proprietate asupra unei fracţiuni de patrimoniu, înstrăinătorul devenind titular al dreptului de proprietate asupra unor bunuri mobile incorporale – titluri de valoare14 sau cesionar al unor părţi sociale. O divizare tipică este aportul parţial de active, deoarece are loc în schimbul acţiunilor/ părţilor sociale la societăţile beneficiare şi se atribuie asociaţilor/ acţionarilor aportatorului, fiind supus dispoziţiilor legale ale Titlului VI, Capitolul II din Legea nr. 31/1990. În ipoteza că o societate ar putea înstrăina toate activele sale către terţe societăţi, primind în schimb doar participaţii la acestea, rezultatul este formarea unui holding15. Întrucât unii Ibidem, p. 36, pentru definirea noţiunii de divizare parţială. Stanciu D. Cărpenaru, Drept Comercial român, Ediţia a III-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998, p. 240, foloseşte termenul de „desprindere”, ce constă în separarea unei părţi din patrimoniul unei societăţi care nu îşi încetează existenţa şi transmiterea patrimoniului ei către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. Autorul Ion I. Bălan, în Restructurarea societăţilor comerciale prin fuziune, divizare sau aport parţial de activ în reglementarea legii nr. 31/1990, „Dreptul”, nr. 7/2000, p. 59, clasifică divizarea prin absorbţie şi prin contopire şi separat aportul parţial de active. 13 Legea nr. 343/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul Fiscal transpune prevederile Directivei 90/434/CEE privind impunerea fuziunilor, divizărilor şi transferului activelor şi schimburilor de valori mobiliare între companii ale unor state membre diferite, amendată prin Directiva 2005/19/CE şi a fost publicată în M. Of. nr. 662 din 01. 08. 2006 14 Pentru clasificarea acţiunilor ca titluri de valoare, a se vedea Gheorghe Beleiu, op. cit., p. 104. 15 Holding company (fr. Société de portefeuille) reprezintă o societate creată pentru a controla alte societăţi, rezumîndu-şi activitatea la deţinerea participaţiilor şi supervizarea managementului potrivit Black’s Law Dictionary, WestLaw, Dallas, 1996, p. 115. 12 Reorganizarea persoanei juridice 450 autori16 folosesc sintagma „aport parţial de active”, proprie art. 251, alin. (3), din Legea nr. 31/1990, înţelegând prin aceasta mecanismul juridic al transferului de active aşa cum este el descris la art. 271, alin 3, pct. 5, din Codul Fiscal, considerăm că s-ar impune de lege ferenda corelarea şi eventual redenumirea acestor două noţiuni atât în Legea nr. 31/1990, cât şi în Codul Fiscal şi în Normele metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale17. Elementul comun al tuturor formelor de divizare este transmisiunea patrimoniului, ce poate fi universală în cazul divizării propriu-zise – în care societatea mamă îşi încetează existenţa – şi cu titlu universal18 în cazul divizării parţiale/ aportului parţial de active, situaţie în care personalitatea juridică a societăţii-mamă va subzista operaţiunii de divizare. Majoritatea autorilor 19 afirmă că, asemănător fuziunii, „divizarea poate avea loc prin absorbţie20 — modalitate în care patrimoniul societăţii divizate se împarte între două sau mai multe societăţi existente — sau prin contopire — modalitate în care patrimoniul societăţii divizate se împarte între două sau mai multe societăţi care iau, astfel, fiinţă”. Nu putem fi de acord cu termenul de „contopire” (deşi a fost preluat în noul Cod civil – s.n., D.D.) folosit pentru a particulariza modalitatea de divizare în care, ca urmare a acestei operaţiuni, se creează noi persoane juridice, deoarece sintagma din limba engleză „division by the formation of new companies” folosită de art. 21 din Directiva a VI-a a Consiliului Comunităţilor Europene nr. 82-891/CEE din 17 decembrie 198221, nu este echivalentă din punct de vedere semantic cu „contopire”22, dimpotrivă, fiind chiar antonimă23. Ion Băcanu, op. cit., p. 36, A se vedea supra nota de subsol nr. 20. 18 Henri Hovasse, Apport partiel d’ actif placé sous le régime des scissions et transmission universelle, Note sous Cass. Com. 15 mars 1994, Répertoire Defrénois, 1994, p. 103. 19 Ion Băcanu, op. cit., p 33. 20 Ion Niţă Stan, op. cit., p. 119. 21 Publicată în Journal officiel n° L 378 din 31. 12. 1982, p. 47 -54. 22 Termenul de contopire se traduce prin „merger”, care are doar semnificaţia de fuziune „the absorption of one company (esp. a corporation) that ceases to exist into another that retains its own name and identity and acquires the assets and the liabilities of the former” potrivit Black’s Law Dictionary, WestLaw, Dallas, 1996, p. 413. 23 Dicţionarul explicativ al limbii române (ediţia a II-a, Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, elaborat de colectivul Institutului de Lingvistică „Iorgu Iordan” al Academiei Române) defineşte cuvântul „contopire” astfel: „acţiunea de a (se) contopi şi rezultatul ei; fuziune”, iar verbul „a contopi”: „a (se) amesteca cu ceva, formând un singur tot; a (se) uni strâns, a (se) împreuna. – Con1- + topi (dupa germ. zusammenschmelzen). ” Devine astfel evident că „divizare” şi „contopire” se află într-o relaţie semantică de antonimie, uzul inadecvat al cuvintelor putând genera confuzii, cu 16 17 Dumitru Dobrev 451 Considerăm, alături de alţi autori24, că ar fi fost mai potrivită adaptarea în română a terminologiei textului francez al Directivei nr. 82-891/CEE „scission par constitution de nouvelles sociétés” 25 nu foarte concisă, dar cu o arie semantică neechivocă. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 nu reglementa în forma iniţială divizarea, ci numai operaţiunea de fuziune. Laconismul iniţial al legiuitorului a fost explicat26 prin faptul că divizarea reprezintă, din punct de vedere economic, operaţiunea inversă fuziunii, ducând la împărţirea patrimoniului social, iar nu la concentrarea lui. Din punct de vedere juridic, ambele operaţii au aceleaşi trăsături şi produc aceleaşi efecte, încât regulile tehnicii legislative şi nevoia de conciziune recomandă să fie reglementate de o manieră unitară. În forma în vigoare actualmente27, datorită transpunerii Directivelor a VI-a nr. 82-891/CEE şi a XII-a nr. 89/667/CEE28 privind societăţile comerciale cu responsabilitate limitată şi cu asociat unic, divizarea este definită în art. 238, alin 2 şi 3, existând şi o referire în art. 251, alin. (3) la aportul parţial de active, în restul capitolului 2 preferându-se formularea29 „fuziunea sau divizarea”, etapele procedurii fiind practic aceleaşi. Deşi ar fi trebuit să conţină numai reglementări în materie contabilă şi fiscală, Ordinul nr. 1376/200430 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora, a reluat în capitolul 1 definiţiile şi descrierea atât mai mult cu cât, aşa cum s-a putut remarca, dicţionarul indică sinonimia dintre „contopire” şi „fuziune”. 24 A se vedea Cristian Gheorghe, Drept Comercial Comunitar. Instituţii de drept comercial comunitar din perspectiva dreptului român, Ed. Logisticon, Bucureşti, 2005, p. 113, pentru traducerea în română a textului Directivei nr. 82-8911/CEE. 25 Divizare prin constituire de noi societăţi. 26 Ion Băcanu, op. cit., p 34. 27 Legea nr. 31/1990 republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, modificată prin Legea nr. 146/2006. 28 Directiva a XII-a nr. 89/667/CEE a Consiliului Comunităţilor Europene din 12 decembrie 1989 publicată în în Journal officiel n° L 395 din 30. 12. 1989 p. 40-42. 29 Această concepţie fiind impusă prin Directivele a III-a, nr. 78/885/CEE din 09. 10. 1878 şi a VI-a, nr. 82-8911/CEE, statele membre ale Uniunii Europene au adaptat reglementările naţionale referitoare la fuziune/divizare pentru a le armoniza cu Directivele susmenţinate. Secţiunea 1, cuprinzînd art. L 236-1 – L 236-24 din Code de Commerce, ce a integrat vechiul text al Legii franceze nr. 88-17 din 5 ianuarie 1988 referitoare la fuziuni şi divizări ale societăţilor comerciale, a menţinut clasica manieră de redactare prin asimilarea pe plan juridic a divizării cu fuziunea, reglementându-le prin aceleaşi dispoziţii. Această tehnică legislativă a fost uzitată şi de legiuitorul român, începînd cu prima versiune a legii nr. 31/1990. 30 Aprobat de Ministrul Finanţelor Publice şi publicat în M. Of. nr. 1012 din 03. 11. 2004 452 Reorganizarea persoanei juridice etapelor procedurale ale fuziunii şi divizării, quasiidentice cu cele din Legea nr. 31/1990, separat fiind reglementat tratamentul fiscal al acestor operaţiuni. Deşi, în bună parte, balast legislativ, acest ordin are meritul că defineşte unele noţiuni, cum ar fi cea a primei de divizare 31, la care Legea nr. 31/1990 face doar o trimitere în art. 241, lit. f. Unele norme speciale derogatorii de la dreptul comun al fuziunii şi divizării societăţilor comerciale au fost instituite prin OUG nr. 88/1997 aprobată prin Legea nr. 44/1998, modificată prin Legea nr. 99/1999 de accelerare a privatizării. În momentul de faţă, fuziunea şi, implicit, divizarea societăţilor comerciale cu capital majoritar de stat este reglementată de Titlul VI (art. 31-38) din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, cu trimiteri la normele generale din Legea nr. 31/1990. Analizând diferenţele dintre norma generală şi cea specială, se observă că legiuitorul a sacrificat principiul ocrotirii intereselor acţionarilor minoritari şi terţilor – în general creditori ai societăţii divizate – pentru beneficiul iluzoriu al celerităţii procedurii. Astfel, convocarea adunării generale extraordinare a acţionarilor se face prin derogare de la art. 117 din Legea nr. 31/1990, prin publicarea anunţului în două ziare, din care unul cu răspândire naţională, cu cel puţin 3 zile înainte de data fixată, hotărârea adunării generale poate fi atacată de către acţionari în termen de 5 zile de la publicare în Monitorul Oficial partea a IV-a, iar creditorii sociali pot face opoziţie la tot în acelaşi termen de 5 zile de la publicarea aceleiaşi hotărâri. Ca şi fuziunea, divizarea tipică are următoarele efecte: a) încetarea personalităţii juridice a societăţii divizate, ca urmare a dizolvării ei anticipate, fără lichidare; b) transmiterea universală a patrimoniului său către societăţile beneficiare, în schimbul atribuirii de acţiuni/ părţi sociale ale acestora şi eventual o sultă, către asociaţii societăţii divizate. Transmisiunea patrimoniului operează uno ictu şi de plin drept. c) majorarea capitalului social al societăţilor ce au receptat patrimoniu sau formarea capitalului social, dacă societăţile iau fiinţă prin însăşi operaţiunea de divizare. Dacă societăţile beneficiare există deja la momentul divizării, se vor aplica regulile fuziunii prin absorbţie, ceea ce înseamnă că societatea ce se divide va fi dizolvată, fără lichidare, iar societăţilor beneficiare li se aplică regulile majorării de capital social. În caz că societăţile beneficiare iau fiinţă ca urmare a divizării, se vor aplica operaţiunii regulile de la fuziunea prin contopire, ca urmare: a) societăţii divizate i se aplică regulile dizolvării, fără lichidare; 31 Prima de divizare reprezintă diferenţa între valoarea contabilă a părţilor sociale, valoarea nominală a acestora şi (eventual) valoarea rezervelor. Dumitru Dobrev 453 b) societăţilor beneficiare li se aplică regulile constituirii societăţii corespunzătoare formei de societate pentru care părţile au optat. În practică, că cele două modalităţi de divizare se pot combina, în sensul că fracţiuni din patrimoniul societăţii-mamă pot fi transmise unele către societăţi existente, altele către societăţi care iau fiinţă. Asociaţii societăţii divizate pot opta fie pentru participarea la toate societăţile beneficiare, fie numai la unele dintre ele, în ambele cazuri proporţional cu participarea socială pe care o aveau la societatea divizată. Asociaţii pot conveni însă ca atribuirea de acţiuni/părţi sociale să se facă în proporţii diferite. Divizarea unei societăţi în lichidare este posibilă, cu condiţia de a nu se fi început atribuirea către asociaţi a activului şi de a se reveni asupra lichidării. În doctrină s-a afirmat opinia 32 că nu ar fi posibilă divizarea unei societăţi în stare de faliment. Considerăm că o societate aflată în reorganizare judiciară poate, printr-un plan de reorganizare aprobat de creditori, să efectueze o operaţiune de divizare parţială/ aport parţial de active, deoarece textul art. 95, alin 6, lit. c din Legea nr. 85/2006 a insolvenţei prevede posibilitatea transmiterii universale sau cu titlu universal a patrimoniului debitorului aflat în insolvenţă către una sau mai multe persoane fizice sau juridice. Aceste persoane juridice se pot constitui ulterior aprobării planului sau pot fi anterioare acestuia. Ca urmare, de lege lata s-ar putea constitui o societate-pui printr-o divizare a unei societăţi aflate în insolvenţă. Deşi textul permite şi transmiterea universală a patrimoniului, credem că o divizare totală a unei societăţi aflate în insolvenţă nu este posibilă din raţiuni de ordin procedural. Divizarea totală ar implica dizolvarea şi radierea societăţii-mamă, ceea ce este incompatibil cu normele procedurale de ordine publică care impun conservarea personalităţii juridice pe durata executării planului de reorganizare, deoarece în caz de nerespectare a obligaţiilor asumate se poate cere de către orice creditor intrarea în faliment potrivit art. 105 din Legea nr. 85/2006. Nimeni nu împiedică pe iniţiatorii divizării totale (societăţile beneficiare ale fracţiunilor de patrimoniu) să propună fiecăruia dintre creditorii sociali, prin planul de divizare, tranzacţii ce pot include reeşalonări, plăţi, garanţii, urmând ca judecătorul sindic să ia act de renunţarea acestora prin încheierea de închidere a procedurii. Asimilarea pe plan juridic a divizării cu fuziunea nu poate fi însă totală, între cele două operaţii existând şi deosebiri. Sub aspectul societăţilor implicate, în cazul fuziunii există o singură societate 32 Ion Băcanu, op. cit., p. 35. Reorganizarea persoanei juridice 454 beneficiară (societatea absorbantă sau societatea nou creată) şi una, două sau mai multe societăţi care dispar prin absorbirea sau contopirea lor. În divizare, dimpotrivă, există două sau mai multe societăţi beneficiare, existente sau care iau astfel fiinţă şi o singură societate care se divide. 3. Procedura divizării societăţilor comerciale Această operaţiune este iniţiată de regulă printr-o negociere, de către factorii de decizie ai societăţilor implicate, cel mai adesea în secret, pentru evitarea posibilelor speculaţii bursiere sau reacţii sindicale. Această negociere se poate finaliza prin stabilirea condiţiilor generale ale divizării şi planificarea în timp a etapelor de parcurs sub forma unui acord scris numit de către practicieni – protocol33. După încheierea acestui protocol, auditorul angajat de regulă de societatea beneficiară a activelor (în cazul de divizare parţială – s.n., D.D.), întocmeşte un raport de expertiză din care nu lipseşte diagnosticul al stării de „sănătate” economică a societăţii mamă, evaluarea fracţiunii patrimoniale transmise34. Prima etapă vizibilă a operaţiunii debutează cu hotărârea adunării generale a asociaţilor/ acţionarilor, prin care administratorii societăţii ce se divide sunt împuterniciţi să redacteze un proiect de divizare ce cuprinde: a) forma, denumirea şi sediul social ale tuturor societăţilor implicate în fuziune sau divizare; b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; c) condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă sau la societăţile beneficiare; d) data de la care acţiunile sau părţile sociale prevăzute la lit. c) dau deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii speciale care afectează acest drept; e) rata de schimb a acţiunilor35 sau părţilor sociale şi cuantumul Ion I. Bălan, op. cit., p. 62, Evaluarea activelor este o operaţiune extrem de complexă dacă fac parte din fondul de comerţ drepturi de proprietate industrială (mărci de comerţ, brevete, desene industriale,) licenţe miniere sau petroliere etc. Pasivul este de asemeni inventariat şi evaluat deoarece, în practică, se negociază cu creditorii importanţi stingerea, acordarea unor garanţii sau reeşalonarea debitelor pentru a preîntîmpina o eventuală opoziţie. 35 Chiar dacă s-a renunţat de către legiuitor la vechea redactare a art. 241, lit. e din Legea nr. 31/1990 ce prevedea imposibilitatea schimbării pentru acţiuni emise de societatea absorbantă a acţiunilor societăţii absorbite al căror titular este, direct sau prin 33 34 Dumitru Dobrev 455 eventualelor plăţi în numerar; f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare; g) drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile propuse în privinţa acestora; h) orice avantaj special acordat experţilor independenţi, numiţi de judecătorul delegat pentru a redacta raportul asupra proiectului de divizare şi membrilor organelor administrative sau de control ale societăţilor implicate în fuziune sau în divizare; i) data la care au fost aprobate situaţiile financiare ale societăţilor participante, care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile fuziunii sau ale divizării; j) data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sau divizate sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau uneia ori alteia dintre societăţile beneficiare; k) în cazul divizării:  descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare;  repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate de acţiuni, respectiv părţi sociale, la societăţile beneficiare şi criteriul pe baza căruia se face repartizarea. Proiectul de divizare, alcătuit în practică cu ajutorul unor experţi în contabilitate şi audit, pornind de la bilanţul contabil al ultimului exerciţiu financiar al societăţii-mamă şi finalizînd cu proiectul de bilanţ contabil al societăţilor-pui şi semnat de reprezentanţii acestora, se depune la Oficiul Registrului Comerţului, unde sunt acestea înmatriculate şi după ce este vizat de judecătorul delegat, este publicat în Monitorul Oficial, integral sau în extras, potrivit cererii părţilor sau dispoziţiei judecătorului 36. De la data publicării proiectului, creditorii anteriori pot, în termen de 30 de zile, uza de dreptul de a se opune divizării. Opoziţia nu mai suspendă de drept 37 divizarea până persoane interpuse, societatea absorbantă ori însăşi societatea absorbită, pentru a nu se eluda interdicţia de dobîndire a propriilor acţiuni peste limita de 10% prevăzută de art. 1031 alin. (1) lit. b din Legea nr. 31/1990 pe calea divizării, considerăm totuşi că interdicţia persistă, deoarece textul art. 1031 are caracter de normă generală. 36 Proiectul se publică cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale extraordinare urmează a hotărî, în temeiul art. 113, lit. h) din Legea nr. 31/1990, asupra divizării. Ca urmare, operaţiunea necesită o planificare amănunţită şi o coordonare ireproşabilă atît a echipei consultantului, cît şi a personalului implicat din societăţile participante, pentru a se respecta termenele. 37 Potrivit art. 62 din Legea nr. 31/1990, formularea opoziţiei împotriva hotărîrilor 456 Reorganizarea persoanei juridice când hotărârea de respingere a opoziţiei ar fi devenit irevocabilă, cu excepţia situaţiilor când societatea ce se divide stinge obligaţiile faţă de acei creditori, oferă garanţii acceptate de aceştia sau convine un aranjament pentru plata datoriilor. Această soluţie tradiţională în dreptul societar românesc a fost abandonată, în mod inexplicabil de către legiuitor. În acest interval de 30 de zile, administratorii societăţii ce se divide trebuie să pună la dispoziţia acţionarilor documentaţia necesară aprobării divizării, şi anume: a) proiectul de fuziune sau de divizare; b) raportul întocmit de către organele de conducere în conformitate cu art. 2432; c) situaţiile financiare anuale şi rapoartele de gestiune pentru ultimele 3 exerciţii financiare ale societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare; d) situaţiile financiare, întocmite nu mai devreme de prima zi a celei de-a treia luni anterioare datei proiectului de fuziune sau de divizare, dacă ultimele situaţii financiare anuale au fost întocmite pentru un exerciţiu financiar încheiat cu mai mult de 6 luni înainte de această dată; e) raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorului financiar; f) raportul întocmit în conformitate cu art. 2433; g) evidenţa contractelor cu valori depăşind 10. 000 lei fiecare şi aflate în curs de executare, precum şi repartizarea lor în caz de divizare a societăţii. (2) Acţionarii sau asociaţii vor putea obţine gratuit copii de pe actele enumerate la alin. (1) sau extrase din ele. La societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată, documentaţia trebuie să conţină raportul unuia sau al ai multor experţi numiţi de judecătorul delegat, care îşi vor da avizul de specialitate asupra divizării. Un aspect cu adevărat pozitiv al noii reglementări a reorganizării persoanei juridice a fost extinderea mijlocului procedural al opoziţiei prin adunărilor generale nu suspendă de drept efectele acestora, o ordonanţă preşedinţială putînd fi cerută în baza art. 133, alin 1 din lege coroborat cu prevederile art. 581 Cod Procedură Civilă, eventual cu dare de cauţiune. În cazul divizării legiuitorul, recunoscînd potenţialul vătămător al acestora faţă de creditori, a dorit să ia o măsură eficientă de protecţie a acestora. În practică, opoziţia a început să fie frecvent utilizată de către bănci şi ANAF. Din păcate chirografarii nu reuşesc, de cele mai multe ori să o introducă în termen, deoarece accesul la Monitorul Oficial partea a IV-a este extreme de greoi pentru aceştia. Ar fi foarte utilă o variantă online a Monitorului Oficial, partea a IV-a, cu multiple modalităţi de căutare accesibilă la costuri neprohibitive. Dumitru Dobrev 457 art. 243 n. C. civ. şi la persoanele juridice fără scop lucrativ. Într-adevăr, şi creditorii unei asociaţii sau fundaţii trebuie să aibă la dispoziţie o modalitate eficace de a paraliza o divizare în frauda drepturilor lor, dat fiind că acţiunea revocatorie post-divizare sau fuziune pune mari probleme de probaţiune a fraudei pauliene. Credem că ar trebui pus în acord caracterul suspensiv/ nesuspensiv de executare al introducerii acestei cereri faţă de oponenţi din art. 243 alin. (1) din noul Cod civil cu cel al art. 62 din Legea nr. 31/1990. Întrucât legea generală prevede că se suspendă de drept executarea actelor prin care s-a decis divizarea, dacă s-a introdus cererea de opoziţie, iar legea specială a societăţilor comerciale dimpotrivă, vom asista cu siguranţă la o practică judiciară divergentă pe aceste aspecte, cu atât mai mult cu cît noţiunea de comerciant urmează a fi înlocuită cu cea de profesionist în viziunea noului Cod civil (cele două noţiuni nefiind de o sinonimie perfectă din cauza includerii în categoria profesioniştilor a anumitor necomercianţi – s.n., D.D.) În cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie ori, după caz, după respingerea acesteia prin hotărâre devenită irevocabilă, adunarea generală extraordinară a fiecăreia din societăţile implicate în divizare va hotărî asupra acesteia. Spre deosebire de adunarea generală de admitere în principiu a divizării, pentru care condiţiile de cvorum sunt cele ale unei adunări ordinare38, cea de-a doua adunare generală este întotdeauna extraordinară39, urmând a fi respectate condiţiile de convocare şi cvorum pentru aceasta. În cea mai mare parte din situaţiile întâlnite în practică, structura capitalului şi proporţia activ/ pasiv din fracţiunea de patrimoniu transmisă este identică, deopotrivă în societatea-mamă şi în societăţile-pui create prin divizare totală sau parţială. În situaţia unei divizări asimetrice (în care acţionarii unei societăţi ce se divide înţeleg să-şi asume obligaţii mai mari decât drepturi) atunci hotărârea adunării generale se ia cu unanimitate de voturi, potrivit principiului că nimeni nu poate fi obligat, fără consimţământ expres. Acest text a fost inclus în Legea nr. 31/1990 ca urmare a transpunerii Directivei nr. 82/891/CEE, ce recomanda statelor membre să instituie norme mai severe, în situaţia în care structurile de capital din societăţile rezultate în urma divizării nu mai 38 Bogdan Dumitrache, Aladar Sebeni, Unele consideraţii privind divizarea societăţilor comerciale, Analele Universităţii Bucureşti, nr. 1/2002, p. 72. 39 Ibidem, p. 72. Cei doi autori motivează această opinie prin faptul că prima adunare (de admitere în principiu) nu are ca efect modificarea actelor constitutive şi transferul patrimonial. În practică se întîmplă cel mai adesea că şi hotărîrea de admitere în principiu a divizării este luată din precauţie în condiţiile de cvorum ale adunării extraordinare. 458 Reorganizarea persoanei juridice urmăresc structura originală din societatea mamă, din cauza potenţialului „vătămător”40 al acestei operaţiuni. Deşi principiul libertăţii contractuale permite oricui, în cunoştinţă de cauză, să accepte un anumit dezechilibru al contraprestaţiilor, divizările, mai ales cele parţiale, precum şi aportul parţial de active, creează oportunităţi pentru prevenirea urmăririi unor active patrimoniale valoroase de către creditorilor chirografari ai societăţii-mamă. Prin aceste operaţiuni, conducerea executivă şi acţionarii majoritari, valorificând faptul cunoaşterii stării reale a societăţii mamă, pot încerca să prejudicieze creditorii chirografari prin modul de împărţire a activelor patrimoniale, a creanţelor litigioase, a contractelor în curs de derulare între societateamamă şi societăţile-pui. De asemeni, se favorizează abuzul de majoritate în dauna acţionarilor nesemnificativi. Ca urmare, statele membre ale U. E. au instituit prin norme de ordine publică şi prin competenţe acordate autorităţilor administrative/ judecătoreşti în supervizarea operaţiunilor de fuziune/ divizare a societăţilor comerciale, modalităţi de prevenire şi combatere a fraudei. O atenţie specială a fost acordată de legiuitor modului de stabilire a activului şi pasivului între societatea mamă şi societăţile nou create prin divizare sau, în cazul divizării totale, între societăţile beneficiare. Prin art. 251, alin. (2) din lege a fost sancţionată ambiguitatea în repartizarea obligaţiilor, cu solidaritatea pasivă, astfel că toate societăţile ce au dobândit bunuri printr-o divizare răspund solidar dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie. Noul Cod civil a adus o inovaţie importantă în această chestiune, art. 238 lit. b) n. C. civ., instituind regula divizibilităţii obligaţiei care nu a fost repartizată între societăţile-pui rezultate din divizare. Credem că această reglementare reprezintă un regres faţă de art. 2411, alin. (2) din Legea nr. 31/1990, mai ales în actualele condiţii economice. Aceasta înseamnă că titularul unui drept de creanţă împotriva societăţii-mamă ce a fost „uitat” a fi repartizat între persoanele juridice rezultate din divizare nu se mai poate îndrepta pentru tot împotriva celui mai solvabil, ci trebuie să cheme în judecată toate persoanele rezultate din divizare, săşi divizeze petitul acţiunii pentru fiecare dintre acestea şi, evident, să suporte riscurile legate de insolvabilitate. Totodată, se pare că art. 238, lit. b, teza ultimă sugerează două ranguri de creditori ai unei persoane juridice rezultate din divizare:  din prima categorie fac parte cei ale căror creanţe sunt legate de bunurile preluate în patrimoniu persoanei juridice ce rezultă 40 A se vedea Cristian Gheorghe, op. cit., p. 113, art. 8 şi 9 din Directiva 82/891/CEE. Dumitru Dobrev 459 în urma divizării; din a doua categorie fac parte creditorii „celorlalte obligaţii” ale persoanei juridice divizate, inclusiv cele netransmise. Valoarea pentru care răspunde persoana juridică rezultată din divizare rezultă în urma scăderii obligaţiilor prevăzute la categoria anterioară. În afară de calea opoziţiei prin care creditorii pot paraliza o divizare ce tinde să micşoreze gajul general pe care au contat iniţial, se mai poate utiliza post factum şi acţiunea în constatarea nulităţii absolute a hotărârii adunării generale extraordinare a asociaţilor/acţionarilor. Analizînd natura juridică a adunării generale, doctrina a căzut de acord asupra teoriei actului colectiv sau complex 41, în consecinţă şi regimul juridic al nulităţii42 trebuie să fie acelaşi ca în dreptul comun. Potrivit art. 132, alin. (3), din Legea nr. 31/1900, aşa cum a fost modificat prin art. IX, pct. 53, din Legea nr. 161/2003, legiuitorul a curmat disputa43 cu privire la termenul44 în care se poate introduce acţiunea în constatarea nulităţii  41 A se vedea Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. ., p. 192, 200-203 şi Ion Luca Georgescu, Drept Comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 295-296 „după o opinie… cea mai comodă desigur, fiindcă ea reduce problema la cadrele juridice cunoscute, deciziile adunărilor generale ar corespunde unui contract de drept comun… De aceea, s-a propus un sistem care a găsit larg ecou în doctrină. Este vorba de teoria actului colectiv sau complex”. 42 I. L. Georgescu, op. cit., p. 358. În materie comercială, dată fiind lipsa unui text expres privind regimul nulităţii adunărilor generale în Codul Comercial, încălcarea dispoziţiilor de ordine publică duc la o nulitate absolută care poate fi constatată oricînd, acţiunea aparţinînd şi terţilor, cu distincţia că aceştia din urmă o pot introduce conform dreptului comun în materia nulităţii absolute. 43 A se vedea punctul de vedere al autorilor Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, Ediţia a II-a, Ed. Rosetti, Bucureşti, p. 131 şi Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All-Beck, Bucureşti, 2001, p. 281 privind aplicabilitatea termenului de prescripţie de 15 zile pentru introducerea acţiunii de către asociaţii/acţionarii care au votat contra sau au lipsit, indiferent de regimul juridic al nulităţii invocate. 44 Pentru poziţia practicii judiciare faţă de contoversa din doctrină a se vedea Decizia nr. 3/A/COM din 14. 05. 2006 a Curţii de Apel Iaşi, Secţia Comercială, Dosar nr. 4237/2005, rămasă irevocabilă prin respingerea recursului prin Decizia nr. 1003 din 07. 03. 2007 a ÎCCJ Secţia Comercială, Dosar nr. 10557/1/2006 (nepublicate), „admisibilitatea acestor excepţii (de tardivitate, de prescripţie s.n., D.D.) era dependentă de calificarea juridică dată de instanţă nulităţii hotărîrilor AGA în litigiu şi care a fost apreciată ca fiind una absolută, raportat la caracterul dispoziţiilor încălcate la adoptarea lor, dispoziţii calificate ca fiind de ordine publică. Curtea apreciază ca fiind legală această calificare, în condiţiile în care s-a invocat o încălcare a voinţei sociale a societăţii reclamante, printr-o informare incorectă şi incompletă a acţionarilor, pe de o parte, şi afectarea gravă a intereselor acesteia, prin subevaluarea patrimoniului divizat şi 460 Reorganizarea persoanei juridice absolute, confirmând în mod explicit principiul general al imprescriptibilităţii nulităţii absolute. Jurisprudenţa franceză45 a decis că normele speciale privind anularea hotărârilor adunărilor generale prin care s-a decis o divizare nu fac inaplicabil art. 1167 Cod civil francez referitor la acţiunea pauliană introdusă de creditorii sociali. Într-o speţă 46, Curtea de Apel Craiova a considerat în mod asemănător că dispoziţiile speciale ale Legii nr. 31/1990 privind opoziţia (sau după caz acţiunea în anularea a hotărârii adunării generale de divizare a societăţii, s.n., D.D.) sunt inaplicabile atunci când una din societăţile participante la divizare a ajuns în insolvenţă. Acţiunea în anularea divizării pentru fraudarea creditorilor în temeiul art. 39 şi 4047 din legea nr. 64/1995 nu poate fi considerată tardivă sau inadmisibilă, deoarece „acţiunea în anulare (revocatorie) este o acţiune specifică ce poate fi exercitată în cadrul procedurii de executare silită colectivă şi nu este condiţionată de exercitarea acţiunilor din dreptul comun”48. 4. Aspecte de drept internaţional privat Problematica juridică a fuziunilor/divizărilor cu element de extraneitate este similară cu cea a transferului internaţional de sediu social, dacă divizarea are ca efect schimbarea naţionalităţii unora din societăţile rezultate din divizare. Fuziunile/ divizările internaţionale sau intracomunitare rămân operaţiuni foarte dificil de efectuat datorită numeroaselor obstacole de natură juridică, fiscală sau psihologică ce trebuie surmontate. predarea către societatea rezultată în urma divizării doar a activului, nu şi a pasivului existent în evidenţele contabile la momentul divizării, neregularităţilor ce se încadrează în noţiunea de cauză ilicită şi fraudă la lege în condiţiile Codului Civil - art. 966 - de natură a atrage nulitatea absolută a actului (art. 1236 -1237 din noul Cod civil s.n., D.D.). Aşa fiind, în condiţiile în care nulitatea absolută a unui act juridic poate fi invocată de orice persoană interesată şi chiar de către instanţă din oficiu, oricînd, corect instanţa de fond a procedat la respingerea acestor excepţii, acţiunea, respectiv cererea de intervenţie accesorie fiind promovate de administratorul special al reclamantei, respectiv acţionarul majoritar S.C. R. S.R.L. Bucureşti, fără a li se putea opune procedura opoziţiei prevăzute de legea nr. 31/1990 ori termenele de 3 luni prevăzute de art. 32 28 din O.U.G. nr. 88/1999 sau de o lună prevăzute de Legea nr. 99/1999 cu modificările ulterioare, termene aplicabile doar în ipoteza unor cauze de nulitate relativă a hotărîrii în litigiu. ” 45 Cass. Com. 22 juin 1970, no 68-11. 340, Bull. Cass. Civ. IV, n0 215, p. 187 46 A se vedea Edita Lovin, Culegere de Jurisprudenţă în materie de faliment, Ed. R. A. „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2001 p. 246-249, Decizia Civilă nr. 10/27. 01. 1999 a Curţii de Apel Craiova. 47 În prezent, art. 79-81 din Legea insolvenţei nr. 85/2006. 48 Ibidem, p. 248. Dumitru Dobrev 461 Fie că avem în vedere o divizare totală în care societatea-mamă se dizolvă ca efect al divizării, fie o divizare parţială, dacă fracţiunile patrimoniale sunt absorbite de societăţi de naţionalitate străină anterior înfiinţate, se pune problema conflictului mobil de legi49. În doctrina franceză50 există o controversă cu privire la existenţa acestui conflict mobil de legi, din cauza faptului că această operaţiune poate fi privită din perspectiva societăţilor sau a acţionarilor/ asociaţilor. Raportându-ne la persoanele juridice, se afirmă51 că nu există nici un conflict mobil de legi în ipoteza că societatea-mamă se dizolvă concomitent cu absorbţia fracţiunilor de patrimoniu de către societăţile beneficiare de naţionalitate străină. Dacă ne raportăm la foştii acţionari ai societăţii-mamă ce devin, ca efect al divizării, acţionari la societăţile beneficiare străine, putem afirma că raportul juridic ce îi leagă de societate este supus succesiv unor legi naţionale diferite. Efectuarea unei divizări sau fuziuni transfrontaliere reclamă acordul normelor incidente ale tuturor statelor cărora le aparţin societăţile participante. Cu alte cuvinte, dacă lex societatis a uneia din entităţile participante la divizare ignoră această tehnică, divizarea nu mai e posibilă în condiţiile date. Deşi se afirmă că divizarea ar necesita aplicarea cumulativă a legilor naţionale ale societăţilor participante, practica a demonstrat că are loc, de fapt, o aplicare distributivă a acestor norme. Astfel, societatea care absoarbe o fracţiune din patrimoniul societăţii divizate trebuie să îndeplinească toate condiţiile şi formalităţile cerute de legea sa naţională, iar societatea care se divide se supune propriei sale lex societatis privind, de exemplu, dizolvarea fără lichidare. Cu toate acestea, anumite acte ce sunt comune tuturor societăţilor participante (exempli gratia – proiectul de divizare), trebuie să îndeplinească condiţiile de formă cerute de toate legile naţionale incidente, deci se poate afirma că regula este aplicarea distributivă a legilor naţionale, iar excepţia – aplicarea cumulativă. 49 Conflictul mobil de legi reprezintă situaţia în care un raport juridic este supus succesiv, din cauza schimbării punctelor de legătură, unor legi naţionale (sisteme de drept) diferite. Un exemplu clasic îl constituie schimbarea sediului persoanei juridice, cînd legea naţională urmează a se determina după sediul principal al acesteia. A se vedea Ion P. Filipescu, Drept Internaţional Privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 176. 50 Michel Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, Paris, 2001, p. 216. 51 Pentru acestă opinie a se vedea Berthold Goldman, Projet de convention sur les fusions transfrontalières. Texte et rapport introductif., Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1974, p. 464. Pentru opinia contrară, a se vedea Günther Beitzke, Les conflits des lois en matière de fusion des sociétés, Revue critique de droit international privé, 1967, p. 1 şi Michel Menjucq, op. cit., p. 51. Apărarea drepturilor nepatrimoniale 462 Apărarea drepturilor nepatrimoniale I. Cadrul general 1. Noul Cod civil şi apărarea drepturilor nepatrimoniale În expunerea de motive a proiectului de lege privind Codul civil se arată că „Scopul reglementărilor propuse în Cartea I este recunoaşterea, ocrotirea şi apărarea (s.n. – Gh.B.), în mod egal şi efectiv, a drepturilor şi libertăţilor civile ale persoanei fizice, în acord cu ordinea publică şi cu bunele moravuri, precum şi crearea unui cadru normativ general, modern şi unitar, aplicabil tuturor persoanelor juridice, indiferent de regimul lor (persoanele juridice de drept public sau de drept privat) ori de categoria sau forma lor juridică.” Tot în expunerea de motive se mai subliniază: „Ca noutate absolută pentru un cod civil român, Cartea I cuprinde şi un titlu special (Titlul al V-lea) referitor la protecţia drepturilor personalnepatrimoniale prin mijloace juridice specifice.” Până la această dată, ocrotirea drepturilor nepatrimoniale a fost reglementată în Cap. III din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, publicat în Buletinul Oficial nr. 8 din 30 ianuarie 1954, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, potrivit art. 54 din acest decret „persoana care a suferit o atingere în dreptul sau la nume ori la pseudonim, la denumire, la onoare, la reputaţie, în dreptul personal nepatrimonial de autor al unei opere ştiinţifice, artistice ori literare, de inventator sau în orice alt drept personal nepatrimonial, va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei care aduce atingere drepturilor mai sus arătate. Totodată, cel care a suferit o asemenea atingere va putea cere ca instanţa judecătorească să oblige pe autorul faptei săvârşite fără drept, să publice, pe socoteala acestuia, în condiţiile stabilite de instanţă, hotărârea pronunţată ori să îndeplinească alte fapte destinate să restabilească dreptul atins.” În ipoteza în care cel ce a săvârşit fapta nu îndeplinea, în termenul stabilit prin hotărâre, faptele destinate a Autor: Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.  Gheorghe Buta 463 restabili acest drept, instanţa judecătorească avea dreptul să-l oblige să plătească, în folosul statului, o amendă, pe fiecare zi de întârziere, socotită de la data expirării termenului din hotărâre (art. 55). Iar potrivit art. 56 din acelaşi decret drepturile personale nepatrimoniale erau ocrotite şi după moartea titularului, în măsura stabilită de lege sau de regulile de convieţuire socială. În lumina acestor prevederi, prejudiciile cauzate prin încălcarea drepturilor personale nepatrimoniale erau reparabile, în principal, numai prin mijloace nepatrimoniale şi doar în unele situaţii, de excepţie, când, prin lezarea unui drept personal nepatrimonial se produce, concomitent cu dauna morală şi o daună materială, prejudiciul material (s.n., Gh.B.) era supus unei reparări patrimoniale conform principiilor generale ale răspunderii civile, consacrată prin art. 998 şi 999 ale vechiului Cod civil. 1 Decretul nr. 31/1954 a fost abrogat la data intrării în vigoare a Codului civil, în conformitate cu dispoziţiile art. 230 lit. n) din Legea nr. 71/2011, pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009, privind Codul civil. Noul Cod civil cuprinde în Cartea I (Despre persoane) Titlul II (Persoana fizică), Capitolul II (Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente) şi în Titlul V (Apărarea drepturilor nepatrimoniale) o reglementare amplă a drepturilor nepatrimoniale (sau extrapatrimoniale) desemnate şi ca drepturi ale personalităţii. 2 Ca o noutate absolută, noul cod se referă şi la drepturile nepatrimoniale ale persoanelor juridice (art. 257). Această reglementare este realizată atât prin norme de drept substanţial – în mod special, dar nu exclusiv, cele de la art. 58 – 97 şi art. 225 – 230 – cât şi prin norme de drept procesual – în special cele de la art. 253 – 257. Prezenţa unor norme de procedură în corpul Codului civil nu Cu privire la acest aspect a se vedea M. N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, vol. 2, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984, p. 267-269; C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 103-106. 2 Nu este singurul caz în care inconsecvenţa terminologică a legiuitorului lasă de dorit. Astfel, se foloseşte pe de o parte sintagma „drepturi ale personalităţii”, de origine germanică, prin care sunt desemnate, de regulă, drepturile inerente calităţii de persoană umană şi apoi cea de „drepturi nepatrimoniale”, dându-se impresia că cea din urmă ar avea o sferă mai largă, cuprinzând şi drepturile de creaţie intelectuală care nu sunt inerente oricărei persoane ci aparţin doar creatorilor de opere literare, artistice, ştiinţifice sau tehnice, precum şi drepturile ce se constituie în atribute de identificare a persoanei. Această impresie este însă contrazisă de art. 252 din Titlul V „Apărarea drepturilor nepatrimoniale” care, sub titlul marginal „Ocrotirea personalităţii umane” enumeră printre rolurile intrinseci fiinţei umane, care fac obiectul dreptului de ocrotire, şi libertatea de conştiinţă precum şi creaţia ştiinţifică, artistică, literară sau tehnică, valori care nu se regăsesc între drepturile personalităţii enumerate – e adevărat, exemplificativ – la art. 58. 1 464 Apărarea drepturilor nepatrimoniale trebuie să surprindă, ea fiind firească în anumite limite. Ceea ce poate surprinde este ponderea lor în această materie şi modul detaliat de reglementare a unor mijloace procesuale puse la dispoziţia victimelor încălcării unor drepturi nepatrimoniale. Această situaţie – am spune particulară – îşi găseşte, credem, explicaţia, pe de o parte în faptul că noul Cod civil nu a intrat în vigoare simultan cu noul Cod de procedură civilă (care ar fi putut prelua aceste dispoziţii procedurale detaliate) – împrejurare care făcea ca drepturile nepatrimoniale recunoscute de Codul civil să nu beneficieze imediat de instrumente procesuale necesare pentru o protecţie reală şi eficientă a lor – iar, pe de altă parte, în sursa principală de inspiraţie a legiuitorului român pentru elaborarea şi adoptarea Titlului V (art. 252 – 257), sursă reprezentată de Codul civil elveţian din 1907, Cartea I (Dreptul persoanelor) Titlul I (Persoana fizică) Capitolul 1 (Despre personalitate) Secţiunea B (Protecţia personalităţii, art. 27 – 29), secţiune ce cuprinde reglementări introduse prin Legea federală din 16 decembrie 1983, având numeroase dispoziţii de procedură. Aşa cum susţineam mai sus, dispoziţii de drept procesual civil găsim şi în Capitolul II al Titlului II care consacră, prin norme de drept substanţial, drepturile inerente fiinţei umane. Astfel art. 69, având titlul marginal „Sesizarea instanţei judecătoreşti” prevede că „La cererea persoanei interesate, instanţa poate lua toate măsurile necesare pentru a împiedica sau a face să înceteze orice atingere ilicită adusă integrităţii corpului uman, precum şi pentru a dispune repararea, în condiţiile prevăzute la art. 252256, a daunelor materiale şi morale suferite.” În legătură cu acest text apreciem utile unele precizări: a) sesizarea instanţei judecătoreşti pe acest temei de drept este limitată la atingerile ilicite aduse „integrităţii corpului uman”; b) sesizarea instanţei, şi măsurile luate de aceasta în condiţiile prevăzute de art. 252 – 256 (la care se face trimitere) vizează nu doar repararea daunelor morale şi materiale suferite ci şi măsurile necesare pentru a împiedica sau a face să înceteze orice atingere ilicită adusă integrităţii corpului uman. Pe de altă parte Titlul V, deşi cuprinde în 5 din cele 6 articole ce îl compun, doar norme de drept procesual, debutează cu art. 252 care, printro normă de drept substanţial statutează că: „Orice persoană fizică are dreptul la ocrotirea valorilor intrinseci fiinţei umane, cum sunt viaţa, sănătatea, integritatea fizică şi psihică, demnitatea, intimitatea vieţii private, libertatea de conştiinţă, creaţia ştiinţifică, artistică, literară sau tehnică.” Apreciem nejustificată prezenţa acestui text în Titlul V şi aceasta nu pentru că se inserează o normă de drept substanţial într-un titlu dedicat normelor de procedură ci pentru că reia, inutil, prevederile art. 58 alin. (1), chiar dacă cu unele adăugiri. Gheorghe Buta 465 În acest context, al discuţiei despre caracterul de drept substanţial sau de drept procesual al normelor din Codul civil ce vizează apărarea drepturilor nepatrimoniale, considerăm util să subliniem existenţa şi aplicabilitatea în această materie şi a unor norme tranzitorii, care se regăsesc în Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Astfel, potrivit art. 13 din această lege „(1) Drepturile personalităţii sunt supuse legii în vigoare la data exercitării lor. (2) Orice atingere adusă drepturilor personalităţii este supusă legii în vigoare la data săvârşirii acesteia.” Iar potrivit art. 19 „Dispoziţiile art. 252257 din Codul civil se aplică faptelor săvârşite după intrarea în vigoare a acestuia.” În raport de cele mai sus examinate se poate concluziona că dispoziţiile Titlului V din Codul civil, care consacră drepturi de natura procesuală, trebuie interpretate şi aplicate prin raportare la Titlul II (Persoana fizică) şi Titlul IV (Persoana juridică) din Cartea I, în cadrul cărora sunt reglementate şi dezvoltate drepturile nepatrimoniale substanţiale. 2. Constituţia României şi reglementările internaţionale în materia apărării drepturilor nepatrimoniale Drepturile de natură procesuală consacrate în Titlul V al Cărţii I a Codului civil au ca suport constituţional alin. (1) al art. 21 din Constituţia României, republicată, potrivit căruia „Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.”, precum şi dispoziţiile art. 6 parag. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, potrivit căruia „Orice persoană are dreptul la judecarea [. . ] de către o instanţă [. . ] care va hotărâ asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil [. . ]”. În plus, necesitatea inserării în Codul civil a acestor drepturi trebuie analizată în contextul angajamentelor asumate de România prin tratatele internaţionale privind protecţia drepturilor omului. În conformitate cu alin. (1) şi (2) ale art. 11, coroborate cu dispoziţiile art. 20 din Constituţia României, republicată, România este obligată să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte, iar dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte. În cazul existenţei unor neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile 466 Apărarea drepturilor nepatrimoniale fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care România sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile. Legiuitorul a simţit necesitatea transpunerii dispoziţiilor constituţionale ale art. 20 din Legea fundamentală în textul Codului civil. Articolele 4 şi 5 din Codul civil consacră principiul aplicării prioritare a tratatelor internaţionale privind drepturile omului şi principiul aplicării prioritare a dreptului Uniunii Europene. Astfel, art. 4 este o aplicare mutatis mutandis a dispoziţiilor art. 20 din Constituţia României, republicată, în timp ce art. 5 îşi extrage seva din dispoziţiile alin. (2) şi (4) ale art. 148 din Constituţie3. Pe terenul articolului 4, reglementările internaţionale care au inspirat legiuitorul în adoptarea Codului civil sunt Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, din 10 decembrie 1948, adoptată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite, precum şi pactele şi tratatele internaţionale. Astfel de pacte şi tratate sunt Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice din 1966, Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, cunoscută ca şi Convenţia europeană a drepturilor omului, precum şi alte tratate internaţionale în materie. În lumina dispoziţiilor art. 5 din Codul civil, prin raportare la art. 148 alin. (2) și (4) din Constituţia României, republicată, un loc important în materia drepturilor omului în Uniunea Europeana îl ocupă Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care a intrat în vigoare la 1 decembrie 2009, dată la care a intrat în vigoare Tratatul de la Lisabona. În condiţiile în care Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi celelalte tratate internaţionale au un caracter declarativ, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului are un caracter normativ, forţa coercitivă a acesteia fiind asigurată de un mecanism jurisdicţional menit să vegheze la respectarea drepturilor reglementate de Convenţie – Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în calitate de unic interpret oficial al Convenţiei, are forţa obligatorie pentru autorităţile statului român, în virtutea art. 11 alin. (1) şi (2), coroborat cu art. 20 din Constituţie, prin raportare la art. 19, 32 şi 46 din Convenţie4. Jurisprudenţa CEDO a scos în evidenţă câteva trăsături esenţiale cu privire la scopul Convenţiei, printre care efectivitatea drepturilor şi garanţiilor consacrate de aceasta şi subsidiaritatea mecanismului jurisdicţional de 3 Potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţia României, republicată „Ca urmare a aderării, prevederile constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne ” 4 Radu Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului, comentarii şi explicaţii, Editia 2, Ed. C. H. Beck, p. 35-38. Gheorghe Buta 467 control. Astfel, Convenţia are ca scop protejarea drepturilor concrete şi efective, nu teoretice şi iluzorii (Cauza Artico c/Italia). În ceea ce priveşte caracterul subsidiar al mecanismului jurisdicţional de control, revine fiecărui stat parte la Convenţie obligaţia de a asigura exerciţiul drepturilor şi libertăţilor fundamentale de către persoanele aflate sub jurisdicţia lor. Având în vedere caracterul efectiv al drepturilor garantate de Convenţie, precum şi de celelalte tratate internaţionale, alături de principiul subsidiarităţii care guvernează aplicarea acestor drepturi, autorităţile statului au obligaţia instituirii unui mecanism care să asigure transpunerea şi dezvoltarea acestor principii în legislaţia internă. Primele organe ce trebuie să vegheze şi să asigure protecţia drepturilor statuate în Convenţie sunt instanţele naţionale, judecătorul naţional fiind primul judecător al Convenţiei. Mai mult decât atât, necesitatea instituirii unui astfel de mecanism derivă chiar din textul Convenţiei, respectiv dispoziţiile art. 13 (Dreptul la un recurs efectiv) 5. Dreptul la un recurs efectiv intern este garantat și de art. 47 parag. (1) din Carta Drepturilor fundamentale a Uniunii Europene potrivit căruia ”Orice persoană ale cărei drepturi şi libertăţi sunt încălcate are dreptul la o cale de atac eficientă în faţa unei instanţe judecătoreşti, în conformitate cu condiţiile stabilite de prezentul articol.” II. Mijloacele de apărare a drepturilor nepatrimoniale 1. Preliminarii Aşa cum s-a arătat mai sus, principiul garantării şi ocrotirii drepturilor subiective civile este consacrat de art. 1 alin. (3) din Constituţia României iar noul Cod civil, în concretizarea acestor dispoziţii în materie civilă prevede, în art. 26, că „drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice, precum şi drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite şi garantate de lege”. Mergând şi mai în detaliu cu aplicarea principiului enunţat, noul Cod civil, prin art. 61, având titlul marginal „Garantarea drepturilor inerente fiinţei umane” prevede, în alin. (1), că „Viaţa, sănătatea şi integritatea fizică şi psihică a oricărei persoane sunt garantate şi ocrotite în mod egal de lege”. 5 Art. 13 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: „Orice persoană, ale cărei drepturi şi libertăţi recunoscute de prezenta Convenţie au fost inculcate, are dreptul să se adreseze efectiv unei instanţe naţionale, chiar şi atunci când încălcarea s-ar datora unor persoane care au acţionat în exercitarea atribuţiilor lor oficiale. ” 468 Apărarea drepturilor nepatrimoniale Simpla afirmare a garantării şi ocrotirii drepturilor subiective civile, indiferent de forma şi actul normativ în care este făcută, nu este suficientă pentru a se asigura o apărare eficientă a acestor drepturi ci este necesară instituirea unor mijloace juridice de apărare în faţa încălcărilor, mijloace care pot fi de natură diferită: penală, administrativă şi/sau civilă. În cazul în care un drept subiectiv civil ocrotit de lege a fost ignorat, contestat sau încălcat, el nu îşi găseşte, de regulă, protecţie în sistemul de drept substanţial, ci e necesar să se apeleze la mijlocul juridic de ocrotire a drepturilor subiective civile care este acţiunea în justiţie, ca mijloc legal de a deschide, întreţine şi finaliza procesul civil. 6 Aşa cum am arătat mai sus, principiul accesului liber la justiţie pentru apărarea drepturilor civile îşi are suportul în art. 21 alin. (1) din Constituţie şi art. 6 parag. (1) din Convenţia Europeană a drepturilor omului. Rămânând în sfera apărării drepturilor nepatrimoniale, ne-am putea pune întrebarea dacă aceste drepturi, astfel cum sunt şi cele reglementate prin noul Cod civil, îşi găsesc mijloace procedurale de protecţie în sistemul Codului de procedură civilă în vigoare. Răspunsul nu poate fi decât afirmativ, chiar dacă actualul Cod de procedură civilă nu conţine prevederi specifice apărării acestei categorii de drepturi subiective civile. În acest caz se ridică firesc o altă întrebare: dacă şi de ce era necesară o reglementare specială a mijloacelor de apărare a drepturilor nepatrimoniale şi aceasta în corpul unei legi cuprinzând norme de drept substanţial? Considerăm că această reglementare, deşi nu era imperios necesară – faţă de mijloacele procesuale generale, comune, puse la dispoziţie de Codul de procedură civilă în vigoare – este utilă şi bine venită în raport de noua reglementare a drepturilor personalităţii şi de accentul pus de noul Cod civil pe garantarea şi ocrotirea lor. Ea are nu doar menirea dar şi aptitudinea de a asigura o protecţie concretă, specifică şi mai eficientă acestei categorii de drepturi, superioară celei asigurate prin prevederile generale ale Codului de procedură civilă. Faptul că legiuitorul a plasat-o în corpul noului Cod civil, din motive de decalare a intrării în vigoare faţă de noul Cod de procedură civilă, dovedeşte atenţia acordată protecţiei eficiente şi fără întârziere a acestor drepturi, dar nu excludem posibilitatea ca, prin intermediul legii de punere în aplicare a noului Cod de procedură civilă, normele de natură procesuală privind apărarea drepturilor nepatrimoniale să fie translatate în corpul 6 Procesul civil este definit ca „activitate desfăşurată potrivit normelor procedurale, de către organele de jurisdicţie, părţile interesate, organele de executare, de alte organe sau persoane care, în condiţiile legii, participă la înfăptuirea justiţiei în pricinile civile, în scopul stabilirii sau realizării drepturilor şi intereselor protejate juridiceşte, ajunse sau nu în stare conflictuală, inclusiv prin executarea silită a hotărârilor pronunţate” (I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I, ediţia 2, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2007, p. 18) Gheorghe Buta 469 acestui din urmă cod, în care şi-ar găsi, de altfel, locul firesc. 2. Mijloacele de apărare a drepturilor nepatrimoniale Mijloacele de apărare a drepturilor nepatrimoniale sunt reglementate de art. 253 având titlul marginal „Mijloacele de apărare” şi de art. 254 având titlul marginal „Apărarea dreptului la nume”. Articolul 253 este un text cu aplicare generală, pentru toate drepturile nepatrimoniale, indiferent de categoria din care fac parte, în timp ce articolul 254 vizează doar apărarea dreptului la nume şi la pseudonim. Articolul 253, în alin. (1), (3) şi (4), prevede categoriile de acţiuni civile ce pot fi introduse în faţa instanţei de judecată de către persoana fizică şi – prin trimiterea făcută de art. 257 – de către persoana juridică ale cărei drepturi nepatrimoniale au fost încălcate ori ameninţate. Observăm posibilitatea introducerii acestor acţiuni cu caracter preventiv nu doar după începerea încălcării dreptului nepatrimonial ci chiar înainte de aceasta, când există ameninţarea încălcării lui. În acest caz instanţa va trebui să verifice cu foarte mare atenţie existenţa reală, obiectivă a acestei ameninţări şi iminenţa acesteia, ea neputând da curs acţiunii doar pe baza temerii subiective a persoanei ce pretinde că va fi vătămată în dreptul său nepatrimonial. Acţiunile prevăzute de art. 253 pot fi introduse „oricând”, respectiv înainte de săvârşirea unei fapte ilicite iminente [cu excepţia prevăzută la alin. (2)], pe toată perioada săvârşirii ei şi după încetarea acesteia, ele fiind imprescriptibile, cu excepţia cazului în care prin acţiune se cer despăgubiri sau o reparaţie patrimonială pentru prejudiciul suferit [alin. (4)]. Toate acţiunile prevăzute de art. 253 sunt acţiuni civile de drept comun, ele nefăcând obiectul unor proceduri speciale, cum ar fi procedura ordonanţei preşedinţiale, chiar dacă scopul unora dintre ele justifică urgenţa. Atunci când legiuitorul a dorit să instituie, în această materie, o procedura specială, respectiv cea a ordonanţei preşedinţiale, a făcut-o în mod expres. Este cazul măsurilor provizorii, reglementate de art. 255 şi prevederilor exprese în acest sens din alin. (4) şi (8). Un aspect important al acestei reglementări - şi care trebuie semnalat constă în aceea că persoana fizică sau juridică poate introduce acţiunile prevăzute de art. 253 din noul Cod civil numai în cazul în care i-au fost încălcate drepturile nepatrimoniale nu şi în cazul în care i-au fost lezate printr-o faptă ilicită, interese morale legitime şi prin aceasta i s-a cauzat un 470 Apărarea drepturilor nepatrimoniale prejudiciu moral. 7 Aceasta rezultă din formularea expresă şi fără echivoc a alin. (1). Categoriile de acţiuni civile prevăzute de art. 253 din noul Cod civil pentru apărarea drepturilor nepatrimoniale sunt: a) Acţiune pentru interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă [alin. (1) lit. a)] Această acţiune poate fi introdusă chiar înainte de începerea săvârşirii faptei ilicite, cu condiţia însă ca săvârşirea acesteia să fie iminentă. Instanţa va trebui să stabilească, atât realitatea ameninţării săvârşirii faptei ilicite cât şi iminenţa săvârşirii acesteia în raport de circumstanţele concrete ale cauzei. Alin. (2) al art. 253 opreşte instanţa de judecată să dea curs unei asemenea acţiuni în cazul în care se invocă încălcarea drepturilor nepatrimoniale prin exercitarea dreptului la liberă exprimare. 8 Libertatea de exprimare, garantată de art. 10 din Convenţie, „constituie unul din fundamentele esenţiale ale unei societăţi democratice, una din condiţiile esenţiale ale progresului ei.” De asemenea, libertatea de exprimare priveşte inclusiv informaţiile care contrariază, şochează sau neliniştesc9 (s.n., Gh.B.). Instanţa de la Strasbourg a evidenţiat că aceasta constituie o exigenţă a toleranţei şi pluralismului într-o societate democratică. Mai mult decât atât, astfel cum a statutat în cauza Appleby şi alţii c/Marea Britanie, trebuie să fie avută în vedere „importanţa crucială a libertăţii de exprimare, ca una dintre condiţiile prealabile ale unei bune funcţionări a democraţiei.” Presa este „câinele de pază al unei societăţi democratice”, iar instanţele naţionale trebuie să ţină cont de interpretarea restrictivă a excepţiilor statutate în art. 10 parag. (2) din Convenţie. Dispunerea restrângerilor acestei libertăţi se impune a fi stabilită într-un 7 Cu privire la acest aspect a se vedea, pe larg, S. Neculaescu, Observaţii critice în legătură cu reglementarea reparării prejudiciilor morale în noul Cod civil român, Dreptul nr. 5/2010, p. 39-56. În acest context apare justificată întrebarea autorului: dacă potrivit noului Cod civil, prejudiciile patrimoniale pot fi cauzate atât prin încălcarea drepturilor subiective cât şi a altor interese legitime ale persoanei, de ce în materia prejudiciilor morale, vătămarea altor valori (decât drepturile nepatrimoniale) sau a simplelor interese morale legitime n-ar trebui sancţionată juridic? 8 Prevederea din alin. (2) al art. 253 nu există în Proiectul Codului civil (şi nu există nici în Codul elveţian care a fost luat ca model) dar a fost introdus cu ocazia aprobării legii în Parlament. Acestea limitează de o manieră importantă posibilităţile persoanelor de a se proteja eficient împotriva faptelor prejudiciabile săvârşite, de regulă, prin massmedia. 9 Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, comentariu pe articole, ediţia 2. Ed. CH Beck, p. 767. Gheorghe Buta 471 mod convingător10, iar motivele trebuie să fie pertinente şi suficiente într-o societate democratică pentru a justifica ingerinţa în libertatea de exprimare şi pentru a asigura justul echilibru între dreptul la libera exprimare şi dreptul nepatrimonial care ar putea fi lezat în respectiva cauză. b) Acţiunea pentru încetarea încălcării dreptului nepatrimonial [alin. (1) lit. b), teza I] c) Acţiunea în interzicerea pentru viitor a încălcării dreptului nepatrimonial [alin. (1) lit. b), teza a II-a] Această acţiune are un caracter parţial preventiv, în sensul că urmăreşte încetarea încălcării viitoare şi în continuare a unui drept nepatrimonial, care deja a fost încălcat printr-o faptă ilicită, faptă cu privire la care există o ameninţare serioasă şi credibilă că va continua (cum ar fi de exemplu controlul repetat al corespondenţei scrise sau a convorbirilor telefonice, publicarea unor articole defăimătoare sau, care privesc viaţa intimă, personală sau de familie, în serial, efectuarea unor teste, experienţe, tratamente ori intervenţii repetate în scop terapeutic sau de cercetare ştiinţifică asupra unei persoane ş. a.). Din modul de redactare a textului şi situarea acestei acţiuni la lit. b), respectiv alăturarea ei acţiunii pentru încetarea încălcării dreptului, rezultă, credem, cu evidenţă că se are în vedere o altă situaţie decât cea cu caracter pur preventiv prevăzută distinct la lit. a), în care nu a început săvârşirea faptei ilicite, dar este iminentă. Pentru motivele mai sus arătate considerăm că cele două acţiuni diferite prevăzute la lit. b) pot fi ambele introduse de către persoana lezată, separat ori simultan, fie numai una dintre ele. Printr-o interpretare teleologică dar şi literală a textului alin. (1) al art. 253, apreciem că acţiunea în interzicerea pentru viitor a încălcării unui drept nepatrimonial poate fi intentată de către persoana vătămată şi admisă de către instanţă chiar şi atunci când un act al încălcării s-a consumat şi nu este în curs de derulare un alt act, dar există o ameninţare serioasă şi credibilă că un alt act de încălcare se va produce. Credem că în acest sens, mai larg decât cel dat de interpretarea literală, trebuie înţeleasă condiţia prevăzută de lit. b) „dacă aceasta (încălcarea – n. n Gh. B) durează încă”, pentru că altfel, aplicarea textului ar fi restrânsă excesiv doar la încălcările sau faptele (acţiuni sau inacţiuni) „continue” – ca să preluăm un termen specific dreptului penal – fiind excluse încălcările sau faptele „continuate”, ceea ce nu a fost, credem, în 10 Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, comentariu pe articole, ediţia 2, Ed. CH Beck, p. 768 472 Apărarea drepturilor nepatrimoniale intenţia legiuitorului. O interpretare contrară ar lipsi textul de eficienţă şi pe persoana vătămată de o protecţie reală în faţa încălcărilor dreptului său patrimonial prin acte repetate, dar nu continue (uno ictu). Aceasta deoarece nu ar fi îndeplinite condiţiile pentru nici una din cele două acţiuni prevăzute la lit. b): acţiunea pentru încetarea încălcării ar putea fi respinsă ca lipsită de interes întrucât încălcarea a încetat (s-a consumat uno ictu) iar acţiunea în interzicerea încălcării pentru viitor ar putea fi respinsă pentru că încălcarea nu mai durează, nu este actuală. d) Acţiunea în constatarea caracterului ilicit al faptei [alin. (1) lit. c)] Acţiunea în constatarea caracterului ilicit al faptei prevăzută la lit. c) a art. 253 este diferită de acţiunea în constatare prevăzută de art. 111 Cod de procedură civilă. În timp ce prin această din urmă acţiune partea care are interes poate să facă cerere pentru constatarea existenţei sau neexistenţei unui drept determinat sau determinabil (s.n., Gh.B.), fiind exclusă constatarea, pe calea acestei acţiuni, a unei stări de fapt11, acţiunea în constare prevăzută de lit. c) necesită, credem, o interpretare mai nuanţată, pe care înţelegem să o aducem în atenţie. Pentru ca instanţa judecătorească să se poată pronunţa asupra caracterului ilicit al faptei va trebui, în primul rând, să stabilească existenţa faptei şi toate împrejurările de fapt în care aceasta a fost săvârşită, întrucât caracterul ilicit nu poate fi stabilit în abstract ci numai raportat la o faptă concretă, precis determinată şi complet conturată. Abia după stabilirea şi constatarea acestei stări de fapt concrete instanţa va putea păşi la analizarea caracterului ilicit (sau licit) al faptei raportându-se la dreptul pretins încălcat. În acest demers al său instanţa va avea în vedere, în mod firesc, dreptul subiectiv nepatrimonial pretins încălcat în funcţie de care va stabili caracterul faptei, dar temeiul acestei acţiuni nu este dreptul nepatrimonial lezat, care este un drept latent, neangajat prin această acţiune. Cauza acţiunii prevăzute la lit. c), care poate fi calificată drept o acţiune declaratorie, nu o constituie dreptul nepatrimonial pretins încălcat ci dreptul de a cere instanţei judecătoreşti de a verifica şi constata o situaţie parţial de fapt – existenţa şi împrejurările săvârşirii faptei – şi parţial juridică – caracterul ilicit sau licit al faptei, raportat la dreptul subiectiv nepatrimonial invocat. 11 I. Deleanu, op. cit., p. 186 – 191; M. Tăbârcă, Gh. Buta, Codul de procedură civilă, comentat şi adnotat, ediţia a II-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 393 – 401; V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. I, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996, p. 292 - 295; I. Leş, Tratat de drept procesual civil, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 155 – 157; M. Tăbârca, Drept procesual civil, ediţia a II-a, vol. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 131. Gheorghe Buta 473 Aşa cum rezultă din chiar textul analizat, promovarea şi admisibilitatea acţiunii în constatarea caracterului ilicit al faptei este condiţionată de subzistenţa tulburării produse de fapta ilicită. Interpretarea modului în care această condiţie a fost formulată – „dacă tulburarea pe care a produs-o subzistă” – necesită, credem, unele precizări şi nuanţări. În cazul atingerii aduse unui drept nepatrimonial – şi nu numai – încetarea faptei ilicite nu echivalează cu restabilirea dreptului şi nici chiar repararea prejudiciului cauzat nu echivalează întotdeauna cu restabilirea dreptului încălcat cu dispariţia tulburării provocate de încălcare. Chiar dacă încălcarea încetează şi chiar dacă instanţa dispune masurile necesare pentru restabilirea dreptului victima încălcării rămâne marcată iar o leziune morală este întotdeauna diferită de la caz la caz, în funcţie de natura şi intensitatea încălcării şi în raport de personalitatea afectată a victimei. Drept urmare „tulburarea” produsă de faptă nu dispare automat prin indemnizare sau prin alte măsuri luate de instanţă, care pot avea efect de consolare, de satisfacţie etc., ci ea subzistă, în cele mai multe cazuri, mult timp şi în forme diverse. Astfel demnitatea rănită sau durerea provocată prin fapte ilicită, nu pot fi regenerate prin indemnizare sau alte masuri. 12 De aceea pledăm pentru o interpretare cât mai largă a acestei condiţii, raportată la situaţia concretă a fiecărei victime a unei încălcări a dreptului său patrimonial, pentru a nu o transforma într-o piedică în apărarea acestui drept. De regulă această acţiune va fi exercitată fie împreună cu alte acţiuni prevăzute de art. 253, fie independent, în acest din urmă caz, cu scopul ca, după constatarea caracterului ilicit al faptei şi sprijinindu-se pe această constatare, persoana lezată să introducă o altă acţiune, distinctă şi subsecventă, prin care să ceară luarea unor măsuri pentru stabilirea dreptului atins sau o reparaţie patrimonială. Dar aceasta nu înseamnă că acţiunea prevăzută la lit. c) nu ar putea fi introdusă independent, cu unicul scop din partea persoanei lezate de a obţine satisfacţie prin constatarea caracterului ilicit al faptei care i-a adus atingere dreptului nepatrimonial şi eventual, cu un scop preventiv, având în vedere altă sau alte fapte similare care ar putea fi săvârşite pe viitor, în situaţia în care nu ar fi stabilit caracterul lor ilicit de către un organ abilitat al statului. e) Acţiunea pentru obligarea autorului faptei ilicite, pe cheltuiala sa, la publicarea hotărârii de condamnare [alin. (3) lit. a)] Potrivit alin. (3) al art. 253, lit. a), cel care a suferit o încălcare a drepturilor sale nepatrimoniale poate cere instanţei de judecată să-l oblige pe autorul faptei ilicite să publice, pe cheltuiala sa, hotărârea de 12 S. Neculaescu, op. cit., p. 51 474 Apărarea drepturilor nepatrimoniale condamnare pentru fapta respectivă. Această acţiune apare ca o acţiune complementară unei alte acţiuni prin care s-a cerut încetarea încălcării, interzicerea încălcării pentru viitor, constatarea caracterului ilicit al faptei sau separarea prejudiciului cauzat. Acest înţeles trebuie dat şi sintagmei „hotărâre de condamnare”, care desemnează, de regulă, o hotărâre civilă prin care s-a admis una din acţiunile mai sus arătate. Ea poate desemna şi o hotărâre penală, în cazul în care fapta ilicită prin care s-a adus atingere unor drepturi nepatrimoniale constituie infracţiune. Considerăm că termenul utilizat de legiuitor de „publicarea” hotărârii de condamnare trebuie interpretat – având în vedere şi scopul urmărit, cel de restabilire a dreptului atins – într-un sens mai larg decât cel de publicare în formă scrisă, tipărită, într-o revistă sau într-un ziar – şi anume în sensul de a se da publicităţii, de a se aduce la cunoştinţa publicului vizat, inclusiv prin difuzarea hotărârii prin mijloace audio – video (radio, televiziune) sau pe Internet. f) Acţiune pentru obligarea autorului faptei ilicite la orice măsuri necesare pentru încetarea faptei ilicite sau pentru repararea prejudiciului cauzat [alin. (3) lit. b)] În temeiul art. 253 alin. (3) lit. b), cel care a suferit o încălcare a unuia sau mai multor drepturi nepatrimoniale va putea cere instanţei de judecată să îl oblige pe autorul faptei ilicite să îndeplinească orice alte măsuri socotite necesare de către instanţă pentru încetarea faptei ilicite sau pentru repararea prejudiciului cauzat. Textul nu dă nici un fel de indicaţii sau elemente pentru identificarea sau imaginarea oricăror altor măsuri ce ar putea fi luate de instanţă, cu excepţia acţiunii prevăzute, cu titlu de exemplu, la lit. a) şi pe care au analizat-o mai sus. Aceasta, în afara faptului că va crea mari probleme instanţelor, obligându-le nu numai la exerciţii de imaginaţie dar şi la o examinare foarte atentă a cauzei şi a situaţiei persoanei lezate, oferă, credem, avantajul de a nu încorseta persoana lezată şi judecătorul cu privire la măsurile necesare pentru remedierea unui prejudiciu atât de sensibil de evaluat şi apreciat, cum este prejudiciul nepatrimonial. Viaţa este mult mai variată şi complexă decât şi-ar putea imagina legiuitorul la un moment dat, mai ales în materia drepturilor nepatrimoniale, aşa încât încercarea de a prevedea şi de a indica expres, chiar dacă nu limitativ, măsurile ce se pot lua pentru o reparare cât mai eficientă a prejudiciului, ar fi sortită eşecului. În acest context, al neprecizării măsurilor ce se pot lua pentru repararea prejudiciului se ridică întrebarea dacă judecătorul este obligat să se limiteze la măsurile cerute de reclamant, în virtutea principiului Gheorghe Buta 475 disponibilităţii, sau poate dispune şi alte măsuri pe care le consideră necesare pentru a se ajunge la restabilirea dreptului atins? În raport de redactarea textului alin. (3), cu trimitere la „orice măsuri socotite necesare de către instanţă” înclinăm spre a doua variantă, cu menţiunea că, în acest caz, instanţa va trebui să pună în discuţia părţilor măsurile apreciate de ea ca necesare pentru restabilirea dreptului atins. Textul alin. (3) vorbeşte pe de o parte de „restabilirea dreptului atins” iar, pe de alta, de „repararea prejudiciului cauzat”, ceea ce ar conduce la concluzia că, în concepţia legiuitorului, repararea prejudiciului cauzat ar avea ca efect restabilirea dreptului nepatrimonial atins. Ne alăturăm opiniei potrivit căreia o asemenea concepţie este greşită întrucât „în materia drepturilor nepatrimoniale o astfel de restabilire nu se realizează printr-o „reparaţie” imposibilă eo ipso, „restabilirea dreptului nepatrimonial este o problemă iar repararea prejudiciului moral suferit de titular este o altă problemă”. 13 Apreciem şi noi ca redundantă, şi deci neavenită, prevederea şi în alin. (3) lit. b) a măsurilor necesare „pentru încetarea faptei ilicite”, în condiţiile în care în alin. (1) lit. b) se prevede acţiunea pentru „încetarea încălcării” dreptului nepatrimonial prin fapta ilicită. 14 g) Acţiune în despăgubiri sau în reparaţie patrimonială pentru prejudiciul suferit [alin. (4)] Alin. (4) al art. 253 prevede că persoana prejudiciată poate cere despăgubiri sau, după caz, o reparaţie patrimonială pentru prejudiciul, chiar nepatrimonial, ce i-a fost cauzat, dacă vătămarea este imputabilă autorului faptei prejudiciabile. În primul rând trebuie observat că acţiunea pusă de acest text la dispoziţia persoanei lezate poate fi exercitată împreună cu una sau mai multe din acţiunile prevăzute la alin. (3) sau ulterior acestora, dar chiar şi independent de acestea, ca acţiune singulară şi de sine stătătoare. Exercitarea şi admisibilitatea ei nu este condiţionată de exercitarea, în prealabil sau simultan, a unei alte acţiuni, dar admiterea unei asemenea acţiuni nu poate fi admisă decât după stabilirea faptei ilicite şi a celorlalte elemente ale răspunderii delictuale. Considerăm şi noi, alături de un alt autor15, că distincţia pe care textul o face între „despăgubiri” şi „reparaţie patrimonială” este nejustificată pentru că despăgubirea persoanei lezate nu poate avea alt înţeles decât repararea prejudiciului, fapt ce rezultă şi din prevederea de la art. 1386 13 S. Neculaescu, op. cit., p. 51 Idem 15 Ibidem 14 Apărarea drepturilor nepatrimoniale 476 alin. (1) din noul Cod civil, potrivit căreia „repararea prejudiciului” se face fie prin restabilirea situaţiei anterioare – care, în cazul nostru se face prin „orice măsuri socotite necesare” prevăzute la alin. (3) – fie „prin plata unei despăgubiri, stabilite prin acordul părţilor sau, în lipsă, prin hotărâre judecătorească”. Acţiunea este admisibilă numai „dacă vătămarea este imputabilă autorului faptei prejudiciabile”, această prevedere fiind o aplicare a condiţiilor răspunderii pentru fapta proprie cuprinse la art. 1357 alin. (1): „Cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu vinovăţie, este obligat să îl repare”. Întrucât acţiunea prevăzută de alin. (4) al art. 253 are un obiect patrimonial, prevede că „dreptul la acţiune este supus prescripţiei extinctive”, această prevedere fiind în concordanţă cu cele ale art. 2500 şi 2501 din acelaşi cod. Prevederea, deşi pare inutilă, îşi are raţiunea ei, respectiv evitarea unei confuzii între regimul acestei acţiuni şi regimul acţiunii prevăzute de lege pentru apărarea drepturilor nepatrimoniale, drepturile la acţiune în acest din urmă caz fiind imprescriptibile, conform prevederii exprese din art. 2502 alin. (2) pct. 1. În strânsă legătură cu problema reparării prejudiciului nepatrimonial prevăzută de art. 253 alin. (4) trebuie menţionat şi examinat şi textul art. 1391 care, credem şi noi16, îşi găsea locul potrivit în Titlul V al Cărţii I, ce face obiectul prezentei analize. Deşi titlul marginal al art. 1391 este „Repararea prejudiciului nepatrimonial” prevederile din alin. (1) şi (2) – cele care se referă propriuzis la repararea prejudiciului – privesc prejudiciile nepatrimoniale limitate doar la vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii. În acest sens, la alin. (1) se prevede: „În caz de vătămare a integrităţii corporale sau a sănătăţii, poate fi acordată şi o despăgubire pentru restrângerea posibilităţilor de viaţă familială şi socială”17 În continuare, în alin. (2), se statutează că „Instanţa judecătorească va putea, de asemenea, să acorde despăgubiri ascendenţilor, descendenţilor, fraţilor, surorilor şi soţului, pentru durerea încercată prin moartea victimei, precum şi oricărei alte persoane care, la rândul ei, ar putea dovedi existenţa unui asemenea prejudiciu.” Acest text prevede acordarea despăgubirilor pentru durerea încercată prin moartea victimei, pe de o parte, unei categorii de persoane care cuprinde rudele victimei iar pe de alta, unei alte categorii de persoane cu privire la care nu ne este oferit nici un criteriu obiectiv de determinare. Dacă pentru prima categorie, a rudelor, 16 Ibidem Pentru o dezvoltare a explicaţiilor privind formularea „restrângerea posibilităţilor de viaţă familială şi socială” a se vedea S. Neculăescu, op. cit., p. 52-54 17 Gheorghe Buta 477 se arată că, despăgubirile se acordă „pentru durerea încercată prin moartea victimei” pentru persoanele din a doua categorie se cere dovedirea existenţei unui „asemenea prejudiciu”, deci tot a unui prejudiciu moral constând în durerea încercată ca urmare a morţii victimei. 18 Potrivit alin. (4) al art. 1391 „dreptul la despăgubire, recunoscut potrivit dispoziţiilor prezentului articol, nu trece la moştenitori. 19 Aceştia, îl pot însă exercita, dacă acţiunea a fost pornită de defunct.” Aşa cum rezultă din modul de redactare, acest text îşi are aplicare numai cu privire la dreptul la despăgubiri pentru restrângerea posibilităţilor de viaţă familială şi socială în caz de vătămare a integrităţii corporale sau a sănătăţii şi dreptul la despăgubiri pentru durerea încercată prin moartea victimei, întrucât numai aceste drepturi sunt recunoscute „potrivit prezentului articol”. În alin. (3) se prevede că „Dreptul la despăgubire pentru atingerile aduse drepturilor inerente personalităţii oricărui subiect de drept va putea fi cedat numai în cazul când a fost stabilit printr-o tranzacţie sau printr-o hotărâre judecătorească definitivă.” Observăm că acest text nu se limitează la drepturile recunoscute de alin. (1) şi (2) ale art. 1391, ci se referă la dreptul la despăgubire pentru toate drepturile inerente personalităţii. Prevederile alin. (5) „Dispoziţiile art. 253 – 256 rămân aplicabile” fac trimitere la mijloacele procesuale specifice apărării drepturilor nepatrimoniale din Titlul V al Cărţii I şi constituie un argument suplimentar pentru opinia că în acest, la care se face trimitere, titlu îşi aveau locul potrivit prevederile din art. 1391. O altă trimitere la repararea prejudiciului nepatrimonial pe care trebuie să o semnalăm este cea din art. 1531 „Repararea integrală” (a prejudiciului – n.n. – G.B.). Astfel, după ce în alin. (1) al acestui articol se prevede „creditorul are dreptul la repararea integrală a prejudiciului pe care l-a suferit din faptul neexecutării”, alin. (3) dispune: „Creditorul are dreptul şi la repararea prejudiciului nepatrimonial”. 18 Cu privire la susţinerea că prejudiciul moral nu se probează ci se constată, fiind supus prezumţiei simple a judecătorului, dedus din cauzalitate, a se vedea, S. Neculăescu, op. cit., p. 55-56 şi Curtea Suprema de Justiţie, completul de 9 judecători, decizia nr. 5437/2003, în Dreptul nr. 2/2005, p. 224. Cu privire la determinarea daunelor morale instanţa supremă a statutat că „atât instanţele naţionale cât şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, atunci când acordă despăgubiri morale, nu operează cu criterii de evaluare prestabilite, ci judecă în echitate, adică procedează la o apreciere subiectivă a circumstanţelor particulare ale cauzei relative la tratamentul la care persoana a fost supusă şi a consecinţelor pe care acesta le-a avut cu privire la viaţa sa particulară”. Înalta Curte de Casaţi şi Justiţie – Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decretul nr. 1179/2011 în Pandectele Române, nr. 7/2011, p. 203-218, cu notă de Elena Mădălina Nica 19 Discutabilă utilizarea formulării „nu trece la moştenitori”, când, poate, era mai indicată expresia „nu se transmite la moştenitori”. 478 Apărarea drepturilor nepatrimoniale Articolul 254 având titlul marginal „Apărarea dreptului la nume” reglementează două acţiuni specifice destinate, aşa cum rezultă şi din titlul marginal, protejării dreptului nepatrimonial la nume, reglementat de art. 8285 al noului Cod civil dar şi dreptului la pseudonim. Este dificil de explicat – poate doar prin sursele de inspiraţie – această soluţie aleasă de legiuitor, în condiţiile în care cele două acţiuni sunt doar aplicaţii particulare ale acţiunilor generale prevăzute ca mijloace de apărare a drepturilor nepatrimoniale de art. 253 şi analizate mai sus. Rămânând în această logică a legiuitorului ar fi trebuit să avem reglementări distincte pentru acţiunile destinate apărării fiecăruia, sau a celor mai multe, dintre drepturile nepatrimoniale reglementate de noul Cod civil – şi unde s-ar fi simţit, poate, o mai mare nevoie şi utilitate – ceea ce însă nu se întâmplă decât cu dreptul la nume. În alin. (3) al art. 254 se apreciază că dispoziţiile acestui articol se aplică, în mod corespunzător, şi dreptului la pseudonim, ales în condiţiile legii. În acest context dorim să reamintim că pseudonimul este cuvântul sau grupul de cuvinte ales de o persoană pentru a se individualiza în societate dar în special, într-un domeniu de activitate, de regula în calitate de autor sau interpret al unor creaţii artistice, literare, ştiinţifice, tehnice etc. 20 Simpla folosire a unui pseudonim este suficientă pentru a da naştere unui drept la acel pseudonim, care este un drept personal nepatrimonial protejat de lege. Cele două acţiuni prevăzute de art. 254 pentru apărarea dreptului la nume sau la pseudonim sunt: a) Acţiune pentru recunoaşterea dreptului la nume sau pseudonim [alin. (1)] În conformitate cu prevederile din alin. (1) „cel al cărui nume (sau pseudonim – n.n. G.B.) este contestat poate să ceară instanţei judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acel nume” (sau pseudonim – n.n., Gh.B.) Această acţiune poate fi exercitată singură şi independent de alte acţiuni prevăzute de art. 253 sau poate fi alăturată unora dintre acestea, cum ar fi cele de la alin. (1) literele b) şi c), alin. (3) literele b) şi c) şi alin. (4). 20 Cu privire la pseudonim a se vedea pe larg O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Ediţia a II-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 181 – 182; I. Reghini, S. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a II-a, Ed. Sfera, ClujNapoca, 2008, p. 207-208; G. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a XI-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 404405. Gheorghe Buta 479 b) Acţiune pentru încetarea atingerii nelegitime a dreptului la nume sau pseudonim [alin. (2)] „Cel care este lezat prin uzurparea, în tot sau în parte, a numelui său (sau a pseudonimului – n.n., Gh.B.) poate să ceară oricând instanţei judecătoreşti să dispună încetarea acestei atingeri nelegitime.” În acest caz dreptul nepatrimonial este încălcat nu doar prin contestare – pentru combaterea căreia este suficientă, de regulă, acţiunea în recunoaşterea dreptului – ci prin uzurpare, respectiv prin folosire, ceea ce impune o intervenţie mai energică şi care să ducă la stoparea încălcării dreptului. În ceea ce priveşte momentul până la care se poate introduce această acţiune, deşi textul prevede „oricând”, există riscul respingerii ei ca lipsită de interes în cazul în care uzurparea a încetat şi nu se dovedeşte existenţa unei ameninţări serioase şi credibile că s-ar putea relua într-un viitor apropiat. Şi această acţiune poate fi exercitată singură şi independent de celelalte acţiuni prevăzute de art. 253 sau i se pot alătura şi aceste acţiuni, mai puţin cea prevăzută de alin. (1) lit. a). Articolul 256 prevede în alineatul (2) o acţiune distinctă de cele generale din art. 253, dar care se încadrează în categoria acestora, însă legiuitorul a simţit nevoia individualizării acesteia datorită, credem, nu atât specificului ei cât titularilor, persoanelor care o pot exercita. Astfel este reglementată în acest alineat „acţiunea pentru restabilirea integrităţii memoriei unei persoane decedate” acţiune care poate fi pornită de persoanele prevăzute la alin. (1) respectiv de către soţul supravieţuitor, de oricare dintre rudele în linie dreaptă ale persoanei decedate precum şi de oricare dintre rudele sale colaterale până la gradul al patrulea inclusiv. Acţiunea prevăzuta la alin. (1) al art. 256, „pentru restabilirea dreptului nepatrimonial încălcat” nu este o nouă acţiune, diferită de cele reglementate anterior. Textul reglementează doar situaţia acestei acţiuni, respectiv dacă poate fi continuată sau pornită după moartea persoanei vătămate, deci a titularului dreptului şi de către cine. Răspunsul pe care textul îl dă este în sensul că această acţiune poate fi continuată – dacă a fost pornită de persoana vătămată – sau poate fi chiar pornită de către soţul supravieţuitor, de oricare dintre rudele în linie dreaptă ale persoanei decedate, precum şi de oricare dintre rudele sale colaterale până la gradul al patrulea inclusiv, în situaţia în care persoana vătămată a decedat înainte de a porni acţiunea. Inconsecvenţa terminologică a legiuitorului, despre care am discutat, creează dificultăţi în interpretarea şi aplicarea şi a acestui text. Astfel, dacă se apreciază că „restabilirea dreptului nepatrimonial încălcat” se referă şi la „repararea prejudiciului cauzat” prevăzut de alin. (3) lit. b) al art. 253 dar şi la „reparaţia patrimonială pentru prejudiciu” prevăzută de alin. (4) al Apărarea drepturilor nepatrimoniale 480 aceluiaşi articol, atunci persoanele prevăzute la art. 256 alin. (1) vor putea continua sau porni, după caz, atât acţiunile prevăzute de art. 253 alin. (3) lit. a) şi b) cât şi pe cea prevăzută de alineatul (4) al aceluiaşi articol. În caz contrar, persoanele indicate de alin. (1) al art. 256 nu vor putea continua sau porni acţiunea prevăzută de art. 253 alin. (4) de a cere despăgubiri sau o reparaţie patrimonială şi deci vor putea exercita doar acele acţiuni fără componentă patrimonială, care privesc restabilirea dreptului atins sub aspectul său nepatrimonial. Un argument suplimentar, credem, pentru această interpretare l-ar putea constitui faptul că cei care pot continua sau porni aceste acţiuni nu trebuie să aibă calitatea de moştenitori, aşa cum cere art. 1391 alin. (4). De aceea textul art. 256 alin. (1) trebuie analizat fără a scăpa din vedere prevederea art. 1391 alin. (4) potrivit căreia dreptul la despăgubire – dar numai cel recunoscut de acest articol(!) – „nu trece la moştenitori”, dar aceştia îl pot exercita, dacă acţiunea a fost pornită de defunct. III. Masurile provizorii în apărarea drepturilor nepatrimoniale 1. Condiţiile provizorii necesare pentru luarea măsurilor Aşa cum arătam mai sus, mijloacele speciale de apărare a drepturilor nepatrimoniale prevăzute de art. 253 şi 254 din noul Cod civil, constând în diverse acţiuni în justiţie puse la dispoziţia persoanei lezate, vor putea fi utilizate pe calea procedurii de drept comun, cu toate garanţiile procesuale prevăzute de lege pentru toate părţile. Aceasta face ca, pe de o parte, măsurile luate de instanţa de judecată să fie irevocabile (sau definitive după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă) dar, pe de alta, ca aceste măsuri să fie luate după un interval de timp relativ lung de la momentul la care a fost săvârşită sau a început săvârşirea faptei ilicite prin care se aduce atingere dreptului nepatrimonial sau de la momentul introducerii acţiunii în justiţie. În tot acest interval de timp, dacă ne-am limita la mijloacele de apărare arătate, protecţia drepturilor nepatrimoniale ar fi suspendată. Tocmai de aceea, pentru a asigura o protecţie rapidă şi eficientă drepturilor nepatrimoniale, din chiar momentul începerii încălcării lor, sau chiar înainte de acest moment, legiuitorul a prevăzut posibilitatea luării, în Gheorghe Buta 481 regim de urgenţă, a unor măsuri provizorii de apărare, care să dureze până când instanţa va soluţiona acţiunea de fond pe procedura de drept comun. Articolul 255 din noul Cod civil, având titlul marginal chiar „Măsuri provizorii” prevede atât condiţiile în care aceste măsuri pot fi luate cât şi categoriile de măsuri provizorii care pot fi luate de către instanţa de judecată la cererea persoanei „care se consideră lezată” în dreptul său nepatrimonial. Simţim nevoia să subliniem că măsurile provizorii prevăzute de acest text vizează apărarea tuturor drepturilor nepatrimoniale ale unei persoane şi nu doar dreptul la nume sau la pseudonim, cum s-ar putea înţelege dintr-un comentariu cu privire la aplicarea instituţiei ordonanţei preşedinţiale în noul Cod civil. 21 O prima condiţie, prevăzută la alin. (1) al art. 255, pentru ca instanţa judecătorească să poată lua o măsură provizorie este ca persoana care se consideră lezată să facă dovada credibilă că drepturile sale nepatrimoniale fac obiectul unei acţiuni ilicite. Rezultă că reclamantul trebuie să dovedească atât acţiunea de încălcare a dreptului său nepatrimonial cât şi caracterul ilicit al acesteia. Cel puţin aparent, există o contradicţie între cerinţele unei ordonanţe preşedinţiale prin care se cere luarea unei măsuri provizorii şi sintagma „dovadă credibilă” folosită de legiuitor în acest text. Acesta întrucât una din condiţiile esenţiale ale ordonanţei preşedinţiale este neprejudecarea fondului şi drept urmare, examinarea doar a faptului dacă aparenţa dreptului este sau nu în favoarea reclamantului. Cum am spus, contradicţia este doar aparentă, întrucât sintagma „dovadă credibilă” trebuie interpretată în spiritul procedurii în care este aplicată şi în sensul de a da eficienţă protecţiei legale nu de a o îngreuna, respectiv în sensul că reclamantul trebuie şi poate să prezinte orice probe din care să rezulte, credibil, aparenţa dreptului său şi faptul că, cel puţin aparent, acţiunea pârâtului există şi are un caracter ilicit. Credem că legiuitorul, tocmai pentru că a instituit aceste măsuri provizorii care să fie luate pe calea ordonanţei preşedinţiale, nu a revenit încercând să creeze piedici în luarea lor dar, având în vedere domeniul extrem de sensibil al drepturilor nepatrimoniale, a dorit să accentueze asupra necesităţii unei analize temeinice, pe bază de probe, chiar şi a aparenţei dreptului reclamantului. O a doua condiţie prevăzută de text este ca acţiunea ilicită invocată de reclamant să fie actuală sau iminentă, numai în acest caz fiind justificată urgenţa pentru luarea măsurilor provizorii. Simpla dovedire a caracterului actual sau iminent al faptei este de natură să legitimeze demersul reclamantului, din punctul de vedere al urgenţei, pentru că, în cazurile în 21 C. Roşu, A. Fanu-Moca, Domeniile de aplicare a ordonanţei preşedinţiale în noul Cod civil, în Dreptul nr. 6/2010, p. 69-78 482 Apărarea drepturilor nepatrimoniale care prin lege se prevede luarea de măsuri pe calea ordonanţei preşedinţiale – cum este cazul nostru – instanţa nu mai trebuie să verifice această condiţie, pentru că ea este prezumată de legiuitor. Cea de a treia condiţie impusă de textul alin. (1) pentru a se putea lua măsurile provizorii – şi care se înscrie de asemenea, în condiţiile generale ale ordonanţei preşedinţiale – este existenţa riscului ca acţiunea ilicită să cauzeze un prejudiciu greu de reparat. Este vorba de un prejudiciu iminent care nu s-a produs dar care se va produce cu siguranţă dacă nu se schimbă împrejurarea prezentată de reclamant, deci nu doar de un prejudiciu eventual. Pe de altă parte, cererea este admisibilă nu doar dacă prejudiciul ce s-ar produce nu s-ar mai putea repara deloc, ci şi dacă repararea sa ulterioară ar fi posibilă, insa cu greutate, cu dificultate. Alineatul (3) al art. 255 prevede unele condiţii suplimentare pentru luarea măsurilor provizorii, în cazul prejudiciilor aduse prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale. Astfel, instanţa de judecată nu va putea să dispună încetarea, cu titlu provizoriu, a acţiunii prejudiciabile decât dacă: a) prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave; b) dacă acţiunea nu este în mod evident justificată, potrivit art. 75; și c) dacă măsura pe care instanţa ar urma să o ia, la cererea reclamantului, nu apare ca fiind disproporţionată în raport cu prejudiciile cauzate. Prevederile alin. (3) reflectă grija, sau, mai bine spus, sensibilitatea parlamentului, pentru protecţia dreptului la liberă exprimare, mai ales că şi această grijă este selectivă şi vizează doar dreptul la exprimare exercitat prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale (ceea ce accentuează, credem, caracterul excesiv al acestei protecţii selective), pentru că numai în acest caz intră în acţiune cele trei condiţii restrictive suplimentare. Cele trei condiţii suplimentare prevăzute de alin. (3) pentru luarea măsurilor provizorii în cazul prejudiciilor aduse prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale impun din partea reclamantului un efort suplimentar în probaţiune, iar din partea judecătorului, o analiză mai aprofundată şi mai restrictivă în luarea acestor măsuri, inclusiv din perspectiva pactelor şi convenţiilor internaţionale la care România este parte şi la care face trimitere art. 75 din noul Cod civil22, indicat chiar de textul alin. (3). Din această perspectivă va analiza judecătorul gravitatea prejudiciilor, caracterul evident nejustificat al acţiunii şi caracterul proporţionat sau 22 „Art. 75 Limite - (1) Nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în această secţiune atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte. (2) Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale cu bună-credinţă şi cu respectarea pactelor şi convenţiilor internaţionale la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în prezenta secţiune. ” Gheorghe Buta 483 disproporţionat al măsurii provizorii care i se cere să o ia, în raport de prejudiciile cauzate. În partea finală a alin. (3) se prevede că dispoziţiile art. 253 alin. (2) rămân aplicabile, ceea ce înseamnă că instanţa de judecată nu va putea dispune, pe calea ordonanţei preşedinţiale, cu titlu de măsură provizorie, interzicerea săvârşirii unei fapte ilicite iminente, în cazul încălcării drepturilor nepatrimoniale prin exercitarea dreptului la liberă exprimare. 2. Categoriile de măsuri provizorii Dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de prevederile alin. (1) şi, dacă este cazul şi de alin. (3), instanţa judecătorească va putea să dispună luarea măsurilor provizorii. Potrivit alin. (2) instanţa poate să dispună, în special: a) Interzicerea încălcării dreptului nepatrimonial [alin. (2) lit. a) teza I] Deşi nu se prevede expres, ca în cazul tezei a II-a de la lit. a), interzicerea încălcării nu se poate dispune decât provizoriu, pe o durată precis determinată, aceasta fiind de esenţa măsurilor provizorii şi a procedurii ordonanţei preşedinţiale. Această măsură vizează interzicerea provizorie a săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă, întrucât interzicerea pentru viitor a faptei ilicite, a cărei săvârşire a început şi continuă, face obiectul măsurii prevăzute de teza a II-a. b) Încetarea provizorie a încălcării dreptului nepatrimonial [alin. (2) lit. a), teza a II-a] De această dată legiuitorul prevede în mod expres caracterul provizoriu al acestei măsuri. Măsura vizează încetarea pentru viitor a faptei ilicite, dacă aceasta durează încă. c) Luarea măsurilor necesare pentru a asigura conservarea probelor [alin. (2) lit. b)] „Conservarea probelor” şi în cazul încălcării unor drepturi nepatrimoniale se poate realiza chiar şi în lipsa acestei dispoziţii din noul Cod civil, prin procedura de asigurare a dovezilor reglementată de art. 235 – 238 din Codul de procedură civilă. Este adevărat că textul analizat foloseşte sintagma „conservarea probelor” iar asigurarea dovezilor, conform art. 235 Cod de procedură civilă, se face prin „administrarea” acelor dovezi care sunt în primejdie să dispară sau să fie greu de 484 Apărarea drepturilor nepatrimoniale administrat în viitor, însă cea mai răspândită şi mai utilă cale – dacă nu singura – de conservare a unei probe este administrarea acesteia înainte de alterarea, distrugerea sau dispariţia ei. Măsurile pe care instanţa le-ar putea considera necesare pentru conservarea probelor şi pe care le-ar putea lua, vizează, credem, în cea mai mare parte, acele măsuri avute în vedere de art. 253 Cod de procedură civilă: constatarea mărturiei unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri, mobile sau imobile, recunoaşterea unui înscris, a unui fapt ori a unui drept. Deşi textul se referă la conservarea probelor (s.n., Gh.B.), o interpretare teleologică ne permite, credem, să afirmăm că instanţa va putea dispune şi măsuri pentru constatarea unei anumite stări de fapt care ar putea să înceteze sau să se schimbe până la administrarea dovezii. Dar, chiar dacă instanţa va aprecia că textul alin. (2) lit. b) al art. 255 din noul Cod civil nu îi permite să facă aceasta, ea va putea dispune măsura, dacă o consideră necesară, în temeiul art. 239 Cod de procedură civilă. Măsurile provizorii prevăzute la alin. (2) lit. a) şi b) sunt cele pe care legiuitorul le-a apreciat ca fiind cele mai frecvente şi mai utile pentru apărarea provizorie a drepturilor nepatrimoniale şi de aceea a şi stipulat că instanţele pot să le dispună „în special”, deci nu exclusiv. Drept urmare persoana lezată poate cere instanţei judecătoreşti şi judecătorul poate să dispună luarea şi a altor măsuri provizorii decât cele prevăzute expres, cu respectarea însă a condiţiilor impuse de alin. (1) şi, după caz şi de alin. (3), ale art. 255. 3. Procedura luării măsurilor provizorii Procedura luării măsurilor provizorii pentru protecţia drepturilor nepatrimoniale ale unei persoane, reglementate de art. 252 alin. (1) – (3), şi indicate, exemplificativ şi accentuat, în cazul alin. (2), este prevăzută în alin. (4) – (8) ale aceluiaşi articol. În alin. (4) se prevede că „Instanţa soluţionează cererea potrivit dispoziţiilor privitoare la ordonanţa preşedinţială, care se aplică în mod corespunzător”. În consecinţă, în luarea măsurilor provizorii discutate instanţa va aplica prevederile de drept comun ale procedurii speciale a ordonanţei preşedinţiale, respectiv cele ale art. 581 – 582 din Codul de procedură civilă, unele dintre ele având însă o aplicare „corespunzătoare”, în raport de specificul materiei. Având în vedere acest aspect ne vom limita să punctăm modul în care se aplică prevederile codului de procedură civilă, insistând doar asupra Gheorghe Buta 485 acelor aspecte specifice apărării drepturilor nepatrimoniale23. Din perspectiva prevederilor art. 581 alin. (1) din Codul de procedură civilă instanţa va trebui să verifice dacă se află în prezenţa unui caz grabnic, respectiv urgenţa luării măsurii provizorii. În materie de ordonanţă preşedinţială nu există o urgenţă principială, ci judecătorul trebuie să motiveze hotărârea şi să arate împrejurările de fapt concrete din care rezultă, în speţă, urgenţa. Această condiţie, a urgenţei, rezultă, într-un mod specific, aşa cum am arătat mai sus, şi din prevederile art. 255 alin. (1) din Codul civil, care impun ca acţiunea ilicită prin care se încalcă dreptul nepatrimonial să fie „actuală sau iminentă”, numai acest caracter al acţiunii ilicite legitimând atât demersul reclamantului cât şi soluţia instanţei de admitere a cererii. Urgenţa, respectiv caracterul actual sau iminent al acţiunii ilicite, trebuie să persiste pe tot parcursul judecăţii, atât în primă instanţă cât şi în căile de atac, întrucât dacă, până la momentul pronunţării unei hotărâri irevocabile, dispare urgenţa nu se mai impune luarea unei măsuri provizorii. Subordonată urgenţei măsurii ce trebuie luată este şi condiţia prejudiciului, a pagubei care s-ar putea produce prin fapta ilicită. Dacă art. 581 alin. (1) din Codul de procedură civilă cere ca „paguba” să fie iminentă şi să nu se poată repara dacă s-a produs, art. 255 alin. (1) din Codul civil nu mai cere ca „prejudiciul” să fie ireparabil ci prevede că o măsură provizorie poate fi luată chiar şi dacă „prejudiciul” este doar „greu de reparat”. Caracterul iminent al prejudiciului/pagubei este prezent în ambele texte, expres [art. 581 alin. (1) din Codul de procedură civilă] sau implicit [art. 255 alin. (1) din Codul civil]. Cerinţa neprejudecării fondului, respectiv a neanalizării fondului raportului juridic dedus judecăţii, în cazul ordonanţei preşedinţiale trebuie îndeplinită şi în cazul luării măsurilor provizorii pentru apărarea drepturilor patrimoniale, chiar dacă art. 255 alin. (1) din Codul civil impune ca persoana lezată să facă „dovada credibilă că drepturile sale nepatrimoniale fac obiectul unei acţiuni ilicite”. Aşa cum am spus, această „dovadă credibilă” impusă victimei nu are în vedere fondul dreptului şi al raportului juridic ci doar aparenţa acestuia, respectiv dovada credibilă a aparenţei dreptului şi a încălcării lui. Inclusiv sintagma aleasă de legiuitor – „dovadă credibilă” şi nu „dovadă certă” – denotă acest lucru. Caracterul vremelnic al măsurii dispuse pe cale de ordonanţă preşedinţială este o altă caracteristică şi cerinţă esenţială a acestei 23 Cu privire la procedura ordonanţei preşedinţiale astfel cum este reglementată de Codul de procedură civilă, a se vedea M. Tăbârcă, Gh. Buta, op. cit., p. 1494 – 1513; I. Deleanu, op. cit. vol. II, p. 401 – 421; M. Tăbârcă, op. cit., p. 199 – 216; M. V. Ciobanu, op. cit., p. 4490 - 504; I. Leş, op. cit., p. 707 – 730. 486 Apărarea drepturilor nepatrimoniale proceduri, şi rezultă fie din natura măsurii luate fie din cuprinsul ordonanţei, în care se arată că ea îşi produce efectele numai un anumit timp. Caracterul vremelnic al măsurilor prevăzute de art. 255 din Codul civil rezultă din chiar denumirea acestora în titlul marginal, aceea de „măsuri provizorii” precum şi din prevederea alin. (2) lit. a) în sensul că instanţa poate să dispună interzicerea provizorie a încălcării sau încetarea ei provizorie. Acest caracter provizoriu al măsurilor prevăzute la alin. (2) lit. a) este în concordanţă cu doctrina şi cu practica judiciară în materia ordonanţei preşedinţiale, care a decis constant că o obligaţie de a face nu poate fi dispusă prin ordonanţă preşedinţială, decât în cazurile în care se tinde la încetarea unor acte abuzive, deoarece numai în felul acesta se păstrează caracterul vremelnic al măsurilor luate. Marea majoritate a ordonanţelor preşedinţiale având ca temei de drept art. 581 din Codul de procedură civilă privesc luarea unor măsuri vremelnice până la soluţionarea acţiunii asupra fondului, introdusă anterior sau simultan cu cererea în ordonanţă preşedinţială. În acest caz, fie că se prevede expres sau nu în ordonanţă, măsura dispusă produce efecte până la soluţionarea litigiului asupra fondului. Situaţiile în care sunt emise ordonanţe preşedinţiale de către judecător fără a exista pe rolul instanţei o judecată asupra fondului raporturilor juridice dintre părţi pot fi considerate excepţii. Art. 255 alin. (4), fraza a II-a din noul Cod civil pune pe acelaşi plan situaţiile de excepţie de până acum – cerere în ordonanţă preşedinţială fără acţiune pe fond – cu regula instituită de prevederile art. 581 din Codul de procedură civilă fără însă a se atinge de cerinţa caracterului vremelnic, provizoriu al măsurilor dispuse prin ordonanţă preşedinţială. Astfel se prevede că „în cazul în care cererea este formulată înainte de introducerea acţiunii de fond (s.n., Gh.B.), prin hotărârea prin care s-a dispus măsura provizorie se va fixa şi termenul în care acţiunea în fond trebuie să fie introdusă, sub sancţiunea încetării de drept a aceleiaşi măsuri” şi se face trimitere şi la prevederile alin. (6) potrivit cărora „Măsurile luate potrivit prezentului articol anterior introducerii acţiunii în justiţie pentru apărarea dreptului patrimonial încălcat (s.n., Gh.B.) încetează de drept dacă reclamantul nu a sesizat instanţa în termenul fixat de aceasta, dar nu mai târziu de 30 de zile de la luarea acestora” 24 Concluzia cea mai importantă care se desprinde este că cererea de 24 Este inexplicabilă, altfel decât printr-o greşeală materială, aşezarea acestor prevederi în alin. (6) şi nu imediat după alin. (4), ale cărui prevederi le continuă şi plasarea alin. (5) între cele două, deşi conţine prevederi privind cauţiunea, care au legătură cu prevederile din alin. (7) şi (8). Gheorghe Buta 487 ordonanţă preşedinţială este admisibilă indiferent de împrejurarea că s-a introdus sau nu acţiune de fond, acest aspect neavând relevanţă sub aspectul vremelniciei măsurilor luate, întrucât caracterul vremelnic, provizoriu este impus de lege iar durata măsurilor va fi fixată de instanţă în limitele indicate de alin. (4) şi (6). În cazul în care cererea este formulată înainte de introducerea acţiunii de fond pentru luarea uneia sau unora dintre măsurile prevăzute de art. 253 din Codul civil prin ordonanţă preşedinţială se va dispune luarea unei sau unora dintre măsurile provizorii prevăzute de art. 255 alin. (2) din Codul civil, fixându-se, totodată şi termenul în care să fie introdusă acţiunea în fond, aceasta pentru a se păstra caracterul vremelnic, provizoriu al măsurii. Judecătorul are o libertate relativă în fixarea acestui termen întrucât, aşa cum rezultă din prevederile alin. (6), nu poate fixa un termen mai lung de 30 de zile pentru introducerea acţiunii de fond. Acest termen poate fi mai scurt, fiind lăsat, sub acest aspect, la aprecierea judecătorului, în funcţie de natura dreptului şi a încălcării, de măsura sau măsurile provizorii dispuse şi de alte elemente concrete ale cauzei. Termenul de 30 de zile se va calcula de la data „luării” măsurilor provizorii, care nu poate fi alta decât data pronunţării ordonanţei preşedinţiale prin care s-au „luat” acele măsuri, indiferent dacă s-a hotărât sau nu ca executarea să se facă fără somaţie sau trecerea unui termen, aceasta având în vedere şi caracterul executoriu al ordonanţei [art. 581 alin. (4) din Codul de procedură civilă] Chiar dacă instanţa omite să fixeze prin ordonanţă termenul în care acţiunea de fond trebuie introdusă sau prevede un termen mai lung de 30 de zile, partea vătămată prin acţiunea ilicită va trebui să introducă această acţiune în termenul maxim de 30 de zile de la data luării măsurilor provizorii prevăzut de alin. (6), fără a se putea prevala de această omisiune sau greşeală a instanţei pentru o prelungire a termenului. Măsurile provizorii luate prin ordonanţă preşedinţială anterior introducerii acţiunii în justiţie pentru apărarea dreptului nepatrimonial încălcat vor înceta, de drept, în virtutea legii, respectiv a prevederilor alin. (6), dacă reclamantul nu a sesizat instanţa cu acţiunea de fond în termenul fixat de instanţă, dar nu mai târziu de 30 de zile de la luarea acestor măsuri, indiferent dacă nu s-a fixat un termen sau s-a fixat un termen mai lung de 30 de zile. Fiind vorba de o încetare „de drept” ea nu trebuie dispusă de instanţă dar pârâtul poate cere instanţei constatarea ei sau se poate opune începerii ori continuării executării silite, pe calea contestaţiei la executare, invocând încetarea de drept a măsurilor. Judecătorul ordonanţei preşedinţiale, indiferent că a fost introdusă anterior, simultan sau ulterior acţiunii de fond, va dispune luarea măsurilor provizorii, în general, până la soluţionarea litigiului asupra fondului sau 488 Apărarea drepturilor nepatrimoniale până la un alt termen, mai scurt, în funcţie de măsurile dispuse, natura dreptului încălcat şi a încălcării, şi de circumstanţele concrete ale cauzei. Dacă ordonanţa nu cuprinde nici o menţiune în legătură cu durata măsurilor provizorii dispuse, atunci aceste măsuri vor produce efecte până la soluţionarea litigiului asupra fondului. Raţiunea prevederilor din alin. (4) şi (6) este de a păstra caracterul vremelnic, provizoriu al măsurilor dispuse pe calea ordonanţei preşedinţiale chiar şi în situaţia în care, pentru o protecţie mai eficientă a drepturilor nepatrimoniale s-a prevăzut posibilitatea emiterii ordonanţei preşedinţiale înainte de introducerea acţiunii de fond şi de a se evita ca măsura luată pe calea ordonanţei să rămână definitivă dacă partea interesată nu mai acţionează pe calea dreptului comun. 25 Având în vedere că prin ordonanţa preşedinţială pot fi luate măsuri provizorii ce pot aduce atingere intereselor pârâtului legiuitorul a prevăzut, în alin. (5): „Dacă măsurile luate sunt de natură să producă un prejudiciu părţii adverse, instanţa îl poate obliga pe reclamant să dea o cauţiune în cuantumul fixat de aceasta, sub sancţiunea încetării de drept a măsurii dispuse.” Prevederea are menirea, ca şi în cazul altor dispoziţii care impun plata unei cauţiuni, asigurarea despăgubirii pârâtului pentru prejudiciul încercat ca urmare a măsurilor luate împotriva sa şi care s-au dovedit, în final, nefondate şi, nu în ultimul rând, evitarea formulării unor cereri abuzive sau cu caracter şicanator. Instanţa nu este obligată ci poate, din oficiu sau la cererea pârâtului, în funcţie de circumstanţele cauzei şi dacă apreciază că măsurile provizorii luate sunt de natură să producă un prejudiciu părţii adverse, să-l oblige pe reclamant la depunerea unei cauţiuni. Apreciem că textul lasă judecătorului libertatea de a cere depunerea cauţiunii înainte de luarea măsurilor provizorii prin ordonanţă sau de a dispune prin ordonanţă plata unei cauţiuni. În acest din urmă caz judecătorul va trebui să fixeze nu doar 25 O măsură asemănătoare şi având aceleaşi raţiuni – pe de o parte, ocrotirea rapidă a unui drept iar pe de alta obligarea reclamantului la clarificarea pe fond într-un termen optim a raportului juridic – este cea prevăzută de art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004: „(1) În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, o dată cu sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond. (2) Instanţa va rezolva cererea de suspendare, de urgenţă, cu citarea părţilor. (3) Când în cauză este un interes public major, de natură a perturba grav funcţionarea unui serviciu public administrativ de importanţă naţională, cererea de suspendare a actului administrativ normativ poate fi introdusă şi de Ministerul Public, din oficiu sau la sesizare, prevederile alin. (2) aplicându-se în mod corespunzător. (4) Încheierea sau, după caz, sentinţa prin care se pronunţă suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunţare. ” Gheorghe Buta 489 cuantumul cauţiunii ci şi termenul la care aceasta va trebui depusă. La fixarea termenului pentru depunerea cauţiunii judecătorul va trebui să aibă în vedere cuantumul cauţiunii şi posibilităţile de plată ale reclamantului dar mai ales ca el să nu fie prea lung, ducând astfel la producerea unui prejudiciu pentru care nu există garanţia recuperării din cauţiune. În cazul în care, până la data fixată de judecător, reclamantul nu a achitat cauţiunea stabilită măsurile provizorii dispuse prin ordonanţă vor înceta de drept, pârâtul putând să se opună începerii sau continuării executării silite ori să ceară instanţei constatarea încetării măsurilor provizorii pentru acest motiv. Legiuitorul nu arată nici limitele între care instanţa poate stabili cauţiunea şi nici cuantumul cauţiunii pe care o poate fixa instanţa. În aceste condiţii, având în vedere prevederile art. 721 din Codul de procedură civilă potrivit cărora „Dispoziţiile codului de faţă constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în materiile prevăzute în alte legi în măsura în care acestea nu cuprind dispoziţii contrare”, îşi au aplicare prevederile art. 7231 alin. (2): „Dacă legea nu prevede altfel, cauţiunea nu va reprezenta mai mult de 20% din valoarea obiectului cererii, iar în cazul cererilor al căror obiect nu este evaluabil în bani, nu va depăşi suma de 2000 lei (RON)”. Dacă nu în exclusivitate, în marea lor majoritate, cererile pentru luarea de măsuri provizorii în temeiul art. 255 din Codul civil vor avea un obiect neevaluabil în bani şi deci, cauţiunea pe care instanţa o poate fixa este de 2000 lei. Rămâne de văzut dacă acest cuantum este sau nu de natură să asigure repararea prejudiciului produs prin luarea unor măsuri provizorii şi care, în final, se dovedesc nefondate. Alin. (8) al art. 255 reglementează procedura eliberării cauţiunii depusă de reclamant. Astfel, la cererea reclamantului, instanţa va dispune, prin hotărâre dată cu citarea părţilor, eliberarea cauţiunii dacă partea adversă nu solicită daune – interese. În acest caz, cererea se judecă potrivit dispoziţiilor privitoare la ordonanţa preşedinţială, care se aplică în mod corespunzător. În situaţia în care pârâtul a introdus deja o acţiune prin care solicită daune - interese pentru prejudiciul cauzat prin măsurile provizorii pentru luarea cărora s-a depus cauţiunea instanţa va respinge cererea reclamantului de eliberare a cauţiunii. În cazul în care pârâtul nu a introdus acţiune pentru daune – interese dar, fiind citat în cererea de eliberare a cauţiunii formulată de reclamant, se opune la eliberarea cauţiunii, instanţa va fixa un termen în vederea introducerii de către pârât a acţiunii de fond. Acest termen este stabilit de instanţă şi el nu va putea depăşi 30 de zile de la data pronunţării hotărârii, având scopul de a evita indisponibilizarea abuzivă a cauţiunii de către pârât. 490 Apărarea drepturilor nepatrimoniale Din faptul că termenul se calculează „de la data pronunţării hotărârii”rezultă că instanţa trebuie să se pronunţe asupra cererii de eliberare a cauţiunii – soluţia neputând fi alta decât respingerea – fixând, totodată, termenul pentru introducerea acţiunii în daune – interese de către pârât. Sancţiunea pentru pârât în cazul în care nu va introduce acţiunea de fond pentru daune – interese în termenul fixat de instanţă prin hotărâre este încetarea de drept a măsurii de indisponibilizare a sumei depuse cu titlu de cauţiune. În acest caz reclamantul ar putea cere, pe cale administrativă, eliberarea cauţiunii, iar în cazul în care acest lucru i se va refuza, va trebui să se adreseze din nou instanţei cu o nouă cerere de eliberare a cauţiunii iar instanţa va dispune prin hotărâre, cu citarea părţilor, conform prevederilor alin. (8). Tocmai de aceea ni se părea mai potrivit ca instanţa sesizată prima dată cu cererea de eliberare a cauţiunii de către reclamant să nu respingă cererea în cazul opoziţiei pârâtului ci să fixeze termenul pentru introducerea acţiunii de fond şi să se pronunţe asupra cererii de eliberare a cauţiunii abia după expirarea termenului fixat conform celor de mai sus. Art. 255 alin. (7) instituie răspunderea reclamantului pentru prejudiciul cauzat părţii adverse prin măsurile provizorii luate. Legea nu condiţionează această răspundere de plata anterioară a cauţiunii şi deci reclamantul va răspunde, în principiu, indiferent dacă a dat o cauţiune sau nu, iar dacă a dat-o, răspunderea sa nu este limitată la cuantumul cauţiunii achitate ci, în principiu, va răspunde pentru întregul prejudiciu. Cu toate că art. 1349 alin. (2) al noului Cod civil afirmă principiul reparării integrale a prejudiciului cauzat, legiuitorul, având, probabil, în vedere că apărarea drepturilor nepatrimoniale este o materie sensibilă, cu o doză mai mare de subiectivism şi că demersurile în apărarea acestor drepturi nu trebuie inhibate de perspectiva unei răspunderi excesive, prevede în alin. (7), fraza a II-a, că „dacă reclamantul nu a fost în culpă sau a avut o culpă uşoară, instanţa, în raport cu circumstanţele concrete, poate fie să refuze obligarea sa la despăgubirile cerute de partea adversă, fie să dispună reducerea acestora”. Instanţa poate obliga reclamantul la repararea prejudiciului cauzat prin măsurile provizorii luate numai la cererea părţii interesate şi „dacă acţiunea de fond este respinsă ca neîntemeiată”. Considerăm excesivă condiţia respingerii acţiunii de fond a reclamantului ca neîntemeiată pentru a putea fi angajată răspunderea acestuia, de natură a limita nejustificat angajarea acestei răspunderi. Suntem de acord că o respingere pe fond a acţiunii reclamantului este o premisă solidă şi chiar o prezumţie legală pentru aprecierea, în final, ca nejustificate a măsurilor provizorii cerute de reclamant şi luate de instanţă şi pentru atragerea răspunderii reclamantului. Dar, respingerea acţiunii de fond a reclamantului altfel decât neîntemeiată Gheorghe Buta 491 – prematură, inadmisibilă, prescrisă (mai puţin probabil în această materie), netimbrată, lipsită de interes etc. – nu exclude culpa reclamantului în luarea unor măsuri provizorii prejudiciabile pentru partea adversă şi pentru care trebuie să răspundă. Mai mult, acceptând această interpretare, ar fi exonerat de răspundere reclamantul care, după obţinerea unor măsuri provizorii prejudiciabile pentru partea adversă, nu mai introduce acţiune de fond sau renunţă la acţiunea de fond introdusă pentru a evita să fie tras la răspundere civilă, eliminând premisa legală a acestei răspunderi, respectiv respingerea acţiunii sale ca neîntemeiată. Considerăm că, în cazul în care partea prejudiciată prin măsurile provizorii luate la cererea reclamantului prin ordonanţă preşedinţială cheamă în judecată pe reclamantul care nu a mai introdus acţiune de fond sau a cărui acţiune de fond a fost respinsă altfel decât „neîntemeiată” instanţa nu va putea respinge acţiunea respectivei persoane ca inadmisibilă ci, va fi obligată să examineze ea fondul raporturilor juridice dintre părţi, pentru a stabili dacă măsurile provizorii luate au fost sau nu justificate în raport de fondul dreptului şi dacă reclamantul din ordonanţa preşedinţială trebuie sau nu să răspundă, în condiţiile alin. (7). În final ar fi de punctat câteva aspecte procedurale specifice ordonanţei preşedinţiale şi care, prin trimiterea făcută de art. 255 alin. (4), îşi au aplicabilitate şi în materia măsurilor provizorii pentru protecţia drepturilor nepatrimoniale: instanţa competentă material şi teritorial pentru soluţionarea acestor cereri este instanţa competentă să soluţioneze acţiunile de fond prevăzute de art. 253 din Codul civil; cererea de ordonanţă preşedinţială nu trebuie să cuprindă toate elementele cererii de chemare în judecată; depunerea întâmpinării este obligatorie conform regulii generale; pârâtul poate formula cerere reconvenţională, în măsura în care pretenţiile sale întrunesc condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale; judecata se face, de regulă cu citarea părţilor (termenul de citare putând fi redus) dar poate fi făcută şi fără citarea acestora; judecata se face de urgenţă şi cu precădere, pronunţarea putând fi amânată cel mult 24 de ore iar redactarea ordonanţei se face în cel mult 48 de ore de la pronunţare; reclamantul – nu instanţa – poate să transforme cererea de ordonanţă în acţiune de drept comun; ordonanţa este vremelnică şi executorie, instanţa putând hotărî ca executarea să se facă fără somaţie sau fără trecerea unui termen; ordonanţa este supusă recursului în 5 zile, de la pronunţare sau de la comunicare după cum s-a dat cu sau fără citarea părţilor; recursul se judecă de urgenţă şi cu precădere, cu citarea părţilor; ordonanţa preşedinţială este supusă contestaţiei în anulare pentru motivele prevăzute de art. 317-318 din Codul de procedură civilă, dar nu şi revizuirii; împotriva executării ordonanţei se poate face contestaţie la executare în condiţiile art. 399 şi urm. din Codul de procedură civilă. Dispoziţii generale privind familia 492 Dispoziţii generale privind familia*) Consideraţii generale Instituţia familiei prezintă, din cele mai vechi timpuri, o importanţă capitală pentru orice societate, fapt care a determinat reglementarea acesteia cu o deosebită rigoare. Readucerea reglementărilor privind familia în Codul civil, acolo unde, prin tradiţie, îi era locul, constituie una dintre noutăţile notabile care caracterizează acest act normativ. Cartea a II-a „Despre familie” începe cu câteva dispoziţii generale, care definesc familia şi conturează câteva principii de bază ale protecţiei acesteia. În mod firesc, aceste dispoziţii generale încep cu o definire a familiei, realizată prin prisma dreptului fundamental al oricărei persoane de a se căsători, în scopul de a-şi întemeia o familie. Astfel, prin art. 258 n. C. civ., legea prevede că la baza familiei se află căsătoria liber consimţită între un bărbat şi o femeie, care se bucură de o deplină egalitate şi au dreptul şi îndatorirea de a-şi creşte copiii şi de a-i educa astfel cum consideră că este în interesul lor superior. 1. Dispoziţii generale privind protecţia familiei Protecţia familiei se concretizează în măsuri economice şi sociale, prin care statul are obligaţia de a sprijini atât încheierea căsătoriei, cât şi dezvoltarea şi consolidarea familiei. Având drept unic scop întemeierea unei familii, căsătoria este încurajată şi protejată de stat printr-o reglementare ce oferă cadrul necesar întemeierii libere şi desfăşurării vieţii de familie potrivit dorinţelor şi intereselor soţilor. *) Autori: Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea „Nicolae Titulescu”. Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 493 Tocmai în vederea creării posibilităţii obiective de exprimare a unui consimţământ liber şi neviciat, încheierea căsătoriei va avea loc în condiţiile legii, celebrarea căsătoriei civile trebuind întotdeauna să preceadă ceremonia religioasă. 1 Atât condiţiile în care căsătoria trebuie să fie încheiată, cât şi cauzele de nulitate a acesteia sunt expres prevăzute de lege. În acest mod, viitorii soţi pot avea garanţia valabilităţii exprimării acordului lor de voinţă în vederea întemeierii unei familii, condiţionată doar de respectarea condiţiilor de fond şi de formă specifice încheierii căsătoriei. Noul Cod civil reglementează însă nu doar încheierea căsătoriei, ci şi desfăşurarea acesteia, protecţia de care se bucură viaţa de familie, precum şi modul în care aceasta încetează. Pe lângă cazurile de încetare prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi, căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, în condiţiile legii. Reglementarea divorţului va cunoaşte o mult mai mare lejeritate, fără însă ca aceasta să însemne o scădere a importanţei familiei în dreptul românesc, sau o slăbire a protecţiei acesteia. Dejudiciarizarea divorţului, prin introducerea posibilităţii soţilor de a desface căsătoria care îi uneşte prin procedură administrativă sau pe cale notarială, nu face decât să le dea posibilitatea celor care constată că nu mai pot continua căsătoria din diverse motive de a proceda într-o manieră simplă şi civilizată, fără a prelungi în mod inutil neplăcerile pe care astfel de situaţii le produc. Totodată, este o modalitate de a se împiedica supraîncărcarea rolului instanţelor cu unele cauze în care, având în vedere acordul soţilor sub toate aspectele, nu este necesară decât o constatare a divorţului remediu, care să pună capăt unei stări de fapt de separare iremediabilă. 2. Dispoziţii generale privind protecţia copilului Un loc aparte în domeniul reglementărilor privind familia îl ocupă dispoziţiile prin care se asigură protecţia copiilor, fără a se face vreo deosebire între copiii din căsătorie şi cei din afara acesteia. Legea defineşte noţiunea de copil, în sensul prevederilor legale privind protecţia copilului, ca fiind persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu. 2 Aceasta înseamnă că o persoană încetează să fie considerată copil în sensul legii odată cu dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, care este posibilă după 1 2 Art. 259 alin. (3) n. C. civ. Art. 263 alin. (5) n. C. civ. 494 Dispoziţii generale privind familia împlinirea vârstei de 16 ani, prin încheierea căsătoriei sau prin recunoaşterea judecătorească a capacităţii depline de exerciţiu în condiţiile art. 40 n. C. civ. Unul dintre principiile fundamentale care guvernează protecţia copilului din dreptul nostru îl constituie egalitatea în drepturi a copiilor, dispusă şi de art. 260 n. C. civ., indiferent dacă aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei, sau adoptaţi. Egalitatea copiilor se manifestă atât în privinţa exercitării drepturilor şi obligaţiilor părinteşti, cât şi cu privire la celelalte drepturi civile de care aceştia beneficiază conform legii, cum ar fi, de exemplu, dreptul la moştenire. Toţi copiii au dreptul de a fi crescuţi şi educaţi de părinţii lor, drept care se oglindeşte în obligaţia corelativă ce revine părinţilor în acest sens. Legea română este corelată cu dispoziţiile convenţiilor şi tratatelor internaţionale privind drepturile copiilor la care România este parte, care prevăd dreptul copilului de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi crescut de aceştia. Monitorizarea respectării principiilor şi drepturilor stabilite de Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului 3, cu modificările ulterioare, în acord cu prevederile Convenţiei Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la drepturile copilului 4, precum şi coordonarea şi controlul activităţii de protecţie şi promovare a drepturilor copilului se realizează de către Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale. 5) Apărarea drepturilor şi libertăţilor copilului în raporturile acestuia cu autorităţile publice cu scopul de a promova şi de a îmbunătăţi condiţia copilului se realizează şi prin instituţia Avocatul Poporului. 6) Părinţii rămân însă, în toate cazurile, primii răspunzători de creşterea şi educarea copiilor lor. În acest scop, este interzisă separarea copilului de părinţii săi fără acordul acestora, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. 7 În aplicarea acestei dispoziţii cu valoare de principiu, legea prevede o serie de obligaţii în sarcina instanţei de tutelă, cum ar fi, de exemplu, obligaţia de a se pronunţa, chiar din oficiu, cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti şi la stabilirea locuinţei copiilor minori, în toate cazurile în care unitatea 3 Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului a fost publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004. 4 Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite privind drepturile copilului a fost ratificată prin Legea nr. 18/1990, republicată. 5) Atribuţiile Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Drepturilor Copilului au fost preluate de către Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale. A se vedea, în acest sens, art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 68/2010 (publicată în M. Of. nr. 446 din 1 iulie 2010). 6) A se vedea: Legea nr. 35/1997 privind organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatului Poporului, republicată în M. Of. nr. 844 din 15 septembrie 2004, cu modificările ulterioare. 7 Art. 262 alin. (1) n. C. civ. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 495 familiei este ruptă şi părinţii se despart. În toate cazurile, copilul trebuie să continue să se bucure de ocrotirea ambilor părinţi şi are dreptul de a avea legături personale cu părintele cu care nu locuieşte. 8 În cazul în care părinţii nu se înţeleg în legătură cu modul de desfăşurare a acestor legături personale cu copilul, instanţa de tutelă decide, luând în consideraţie în primul rând interesul superior al copilului. Limitarea acestui drept nu poate interveni decât în condiţiile legii, pentru motive temeinice, care se apreciază întotdeauna avându-se în vedere cu prioritate interesul superior al copilului. Prin art. 263 n. C. civ., legislaţia românească concretizează principiul interesului superior al copilului într-o serie de dispoziţii cu caracter general, aplicabile tuturor situaţiilor în care autorităţile devin competente să intervină cu privire la protecția copiilor. Potrivit alin. (1) al acestui articol, interesul superior al copilului va trebui respectat cu prioritate în luarea oricărei măsuri cu privire la copil. Este o dispoziţie care se regăseşte şi în Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi care prevede prevalenţa principiului interesului superior al copilului în toate demersurile şi deciziile privind copiii, întreprinse de autorităţile publice şi de organismele private autorizate, precum şi în cauzele soluţionate de instanţele judecătoreşti. 9 Un mare accent trebuie pus, conform noii reglementări, pe soluţionarea pe cale amiabilă a cererilor care se referă la copil, sens în care autorităţile competente trebuie să dea toate îndrumările necesare pentru a facilita recurgerea la astfel de mijloace. Pentru cazurile însă în care soluţionarea pe cale amiabilă nu este posibilă, noul Cod civil prevede unele norme cu caracter general şi cu o largă aplicabilitate. Astfel, pentru procedurile referitoare la relaţiile dintre părinţi şi copii, există prevederi privind garantarea posibilităţii informării autorităţilor competente cu privire la dorinţele şi interesele părinţilor referitoare la copii, pentru a fi avute în vedere, precum şi cu privire la celeritatea soluţionării acestor tipuri de cauze. O altă dispoziţie cu valoare de principiu o constituie reglementarea ascultării copilului în toate procedurile administrative şi judiciare care îl privesc. Noul Cod civil preia reglementarea existentă deja în Codul familiei10 şi în Legea nr. 272/2004 cu privire la obligativitatea ascultării minorului care a împlinit vârsta de 10 ani şi posibilitatea ascultării minorului 8 Art. 262 alin. (2) n. C. civ. Art. 2 alin. (3) din Legea nr 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. 10 Codul familiei (Legea nr. 4/1953) a fost republicat în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare. 9 496 Dispoziţii generale privind familia mai mic de această vârstă, dacă autoritatea competentă consideră că este necesară pentru soluţionarea cauzei. Dreptul copilului de a fi ascultat este detaliat în cadrul art. 264 n. C. civ., care arată că acesta se concretizează în: posibilitatea oricărui copil de a cere să fie ascultat în procedurile care îl privesc (respingerea unei astfel de cereri trebuind să fie motivată), posibilitatea de a cere şi primi orice informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea respectarea acesteia, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte. Bineînţeles, opiniile exprimate de copil vor fi apreciate de autorităţile competente având în vedere vârsta şi gradul său de maturitate. Fireşte, respectarea drepturilor copilului nu se limitează la aspectele expres reglementate, instanţele judecătoreşti analizând interesul superior al copilului în mod concret, în fiecare caz luând în consideraţie toate împrejurările care ar putea influenţa asigurarea celor mai potrivite condiţii pentru creşterea şi educarea copilului. De asemenea, instanţa va avea în permanenţă în vedere o bună reprezentare a intereselor copilului în procedurile care îl privesc, în caz de conflict de interese făcând aplicaţia alin. (5) al art. 264 n. C. civ., în sensul numirii unui reprezentant al acestuia. 3. Dispoziţii generale privind competenţa În vederea soluţionării competente şi rapide cererilor care privesc copiii, noul Cod civil stabileşte o competenţă unică, a instanţei de tutelă şi de familie (numită, pe scurt, instanţă de tutelă). Potrivit dispoziţiilor art. 229 din Legea nr. 71/201111, organizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă vor fi reglementate prin legea privind organizarea judiciară, până la reglementarea prin lege atribuţiile acesteia fiind îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, completele specializate pentru minori şi familie. Observăm aici o inconsecvenţă sau o precipitare nejustificată în privinţa intrării în vigoare a noului Cod civil, care determină necesitatea aplicării sale înainte de crearea condiţiilor necesare pentru o funcţionare normală a instituţiilor pe care le reglementează. Competenţa stabilită prin dispoziţiile art. 265 coroborat cu art. 107 n. C. civ. este unitară, instanţa de tutelă fiind o instanţă specializată, cu un specific legat de caracterul 11 Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil a fost publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 497 preponderent de protecţie al dispoziţiilor de dreptul familiei. Ori, împărţirea competenţei specifice instanţei de tutelă pe mai multe nivele de jurisdicţie, în cadrul instanţelor, secţiilor sau completelor specializate, considerăm că nu este cea mai potrivită soluţie pentru o aplicare unitară şi coerentă a noii reglementări. Concluzii Cadrul general pe care noul Cod civil îl creează pentru aplicarea normelor legale specifice dreptului familiei este preluat, în cea mai mare parte, din reglementarea deja existentă. Normele generale privind protecţia familiei şi a copilului sunt în acord cu dispoziţiile Constituţiei României şi cu tratatele şi convenţiile internaţionale la care România este parte. Urmează ca punerea lor în aplicare să scoată în evidenţă gradul în care legiuitorul a reuşit să surprindă nevoile specifice societăţii contemporane în materia atât de delicată şi de importantă a protecţiei familiei şi copilului şi, mai ales, viabilitatea soluţiilor propuse. Logodna 498 Logodna*) I. Consideraţii istorice privind logodna 1. În dreptul bizantin logodna este însoţită de „arvună” (arrha sponsalicia) = „arvuna de logodna”: logodnicul oferea logodnicei un dar de logodnă. Din punct de vedere juridic, aceste daruri (arvuna) reprezentau o garanţie reală, care, în caz de ruptură unilaterală a logodnei (din partea donatorului, a logodnicului), era pierdută (şi logodna, în consecinţă); în cazul unei rupturi din partea primitorului (de exemplu, a logodnicei), darurile (arvuna) erau restituite multiplu, în acord cu dispoziţiile legale în vigoare1. Pe lângă suma de bani, se obişnuia să se ofere ca „arvună”, inelul, act care urmează, cu timpul, să se transforme în slujba logodnei, cu atât mai uşor cu cât, pierzându-şi sensul unei garanţii reale, arvuna nu mai avea decât o valoare simbolică. Din vremea împăratului Constantin, acest gen de logodnă este luat în consideraţie şi de legislaţia romană. Pe lângă logodna clasică, ce lăsa partenerilor libertatea de a rupe, legislaţia lui Justinian (527-567) recunoştea o valoare juridică a logodnei săvârşită cu arvună, schimbarea inelului, a sărutului şi unirea mâinilor logodnicilor2; astfel că legislaţia lui Justinian cunoaşte, în fond, două categorii de logodnă:  logodna clasică, însoţită de contract fără forme şi care păstra libertatea de a fi ruptă;  logodna cu arvună, care presupune un contract redactat după toate formele legale, cu menirea de a fi dus la îndeplinire, sub ameninţarea cu o pedeapsă pecuniară în cazul ruperii ei şi care era marcată printr-un dar de garanţie, cel mai adesea printr-un inel. Avantajul unei siguranţe coercitive, care lipsea în logodna clasică, fără *) Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Karl Ritzer „Le mariage dans le Eglises Chrétiennes du I au XI siécle” Cerf, Paris, 1970, p. 127. 2 Aimé Georges Martimort, „L’Eglise en prière”, III, Les Sacrements, Descleé, Belgia, 1984, p. 211. Aurelian Gherghe 499 arvună, a fost bine primită de Biserica creştină, în accepţiunea căreia „nu era conform învăţăturii creştine a viola uşor sau a rupe o promisiune în vederea căsătoriei şi datoria fidelităţii care decurge din ea”3. Logodna cu arvună, însoţită de formalităţile menţionate, aşa cum o demonstrează cercetătorii în istoria dreptului, a fost predominant în Imperiul Bizantin după împăratul Justinian; dacă nu în dreptul scris, cel puţin cutumiar sau în uzanţele populare. Aceasta este raţiunea pentru care canoniştii bizantini vor da Canonul 98 al Sinodului Trulan (691), referitor la logodnă, canon care asimilează căsătoria unui bărbat cu logodnica altui bărbat, aflat încă în viaţă, adulterului: „cel ce ia spre însoţire de căsătorie pe femeia logodită cu altul, trăind încă logodnicul, să fie pus sub învinuire de adulter”. Astfel, dreptul canonic a recunoscut logodnei natura unui veritabil contract. Dacă cel vinovat de ruperea logodnei nu putea fi obligat să se căsătorească, el putea fi totuşi supus unor sancţiuni bisericeşti sau obligat la daune-interese civile. 2. În vechiul drept francez, logodna a fost o instituţie juridică propriuzisă în sensul că i se atribuia o putere obligatorie izvorâtă din stipulaţiile reciproce ale soţilor de a se căsători. La începutul secolului al XVII-lea, jurisprudenţa civilă franceză a statuat că promisiunea de căsătorie nu mai are putere obligatorie însă a hotărât că logodna dă naştere unei obligaţii de a face, care în caz de neexecutare, se transformă în daune-interese4. Logodna a fost reglementată în vechiul drept românesc în Pravila lui Matei Basarab (art. 173), Codul Calimah (art. 66 și urm., art. 83 și 85) și Codul Andronache Donici (capitolul XXX, art. 1-7). Vechile noastre legiuiri au reglementat logodna ca un contract care obliga la încheierea căsătoriei şi care nu putea fi desfăcut decât în cazurile comune prevăzute de lege. De exemplu, Codul Calimah considera logodna ca un contract obligatoriu, care trebuia să fie urmat de cununie în 2 sau 4 ani cel mult, aceasta fiind o stare juridică premergătoare căsătoriei. În România, în sistemul Codului civil de la 1864 (după modelul Codului civil francez de la 1804) logodna nu a fost reglementată ca instituţie juridică ceea ce înseamnă că aceasta reprezenta o simplă stare de fapt, un proiect de căsătorie5. 3 Karl Ritzer, op. cit, p. 128. A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu „Tratat de drept civil român”, vol. I, Ed. ALL, 1996 (ediţie îngrijită de Dumitru Rădescu), p. 188. 5 În aceeaşi perioadă, instituţia logodnei a fost legiferată în Transilvania (legea XXXI din 1894) şi Bucovina (Codul general Austriac). 4 Logodna 500 Astfel, logodna a pierdut orice caracter obligatoriu, iar doctrina a decis că este nulă orice promisiune anticipată de căsătorie şi că nu poate produce niciun efect în privinţa transformării sale obligatorii în căsătorie. În concepţia Codului civil de la 1864, consimţământul la căsătorie trebuia să fie actual, persistent şi liber, exprimat în momentul încheierii căsătoriei în faţa ofiţerului de stare civilă, iar în consecinţă, logodna, privită drept cauză generatoare a obligaţiei de a încheia căsătoria, era declarată nulă ca fiind contrară regulilor de ordine publică. Totuşi, cu toată lipsa de consacrare legislativă, jurisprudenţa romană din acea vreme a recunoscut logodnicului amăgit în speranţele lui prin ruperea pe nedrept a logodnei (în caz de renunţare nejustificată – fără motive întemeiate – la o căsătorie proiectată), dreptul de a se adresa instanţelor judecătoreşti pentru a cere restituirea darurilor şi obligarea celui din a cărui culpă s-a rupt logodna la despăgubiri. Daunele-interese erau acordate logodnicului părăsit, în condiţiile dreptului comun, pe temeiul art. 998 C. civ., după care orice faptă, care cauzează altuia vreun prejudiciu, obliga pe acela din a cărui greşeală s-a produs, a o repara. Ulterior, nici Codul familiei nu a acordat valoare juridică logodnei în scopul asigurării libertăţii depline a consimţământului în însăşi momentul celebrării căsătoriei. Astfel orice promisiune de căsătorie era considerată nulă dacă tindea la îngrădirea libertăţii persoanelor de a se căsători. Totuşi, ruperea intempestivă a logodnei putea angaja răspunderea civilă delictuală a autorului potrivit art. 998 C. civ., care putea fi ţinut să repare prejudiciul moral sau material astfel cauzat6. II. Reglementarea logodnei în noul Cod civil român 1. Sediul materiei Logodna este o instituţie nou introdusă în Codul civil. Noul Cod civil român reglementează logodna în Cartea a II-a (Despre familie), Titlul II (Căsătoria), Capitolul I (Logodna), art. 266-270. 2. Noţiunea şi natura juridică Noul Cod civil defineşte logodna în art. 266 alin. (1) ca fiind 6 L. Pop „Teoria generala a obligaţiilor”, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1998, p. 209. Aurelian Gherghe 501 promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria. În literatura juridică s-a evidenţiat că noţiunea de „logodnă” are o dublă accepţiune: de act juridic şi de stare juridică. Actul juridic al logodnei reprezintă înţelegerea prealabilă a viitorilor soţi în scopul de a se căsători (proiect de căsătorie). În opinia noastră logodna nu reprezintă un contract (convenţie) şi nici un act juridic (sui generis) de drept al familiei care atrage un anumit statut legal pentru persoanele logodite, ci este un simplu fapt juridic. Deşi reprezintă o stare juridică, logodna nu se transformă automat în căsătorie, iar încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei. În doctrina juridică franceză, logodna (fiançailles) reprezintă o promisiune bilaterală (reciprocă) de căsătorie, desfăşurată de regulă într-un anumit ceremonial (familial sau monden), care nu reprezintă însă un angajament contractual civil obligatoriu, dar a cărui rupere abuzivă (de exemplu, intempestivă) angajează răspunderea delictuală a autorului său şi care creează o situaţie care uneori produce efecte juridice (de exemplu decesul accidental al logodnicului dă dreptul celuilalt logodnic de a pretinde reparaţii – despăgubiri - de la terţul responsabil)7. Considerăm că logodna poate fi definită ca fiind starea juridică premergătoare căsătoriei ce are ca fundament înţelegerea prealabilă dintre un bărbat şi o femeie, de a încheia căsătoria. 3. Caractere juridice Instituţia logodnei prezintă următoarele caractere juridice:  Logodna reprezintă o uniune între două persoane. Logodna are ca fundament înţelegerea prealabilă dintre un bărbat şi o femeie pentru realizarea unui scop comun: încheierea căsătoriei.  Logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie. Noul Cod civil interzice încheierea logodnei între persoane de acelaşi sex în art. 266 alin. (5) care prevede că logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie. De asemenea, în art. 277 alin. (1) noul Cod civil interzice căsătoria dintre persoane de acelaşi sex, iar art. 259 alin. (1) n. C. civ. defineşte căsătoria ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii.  Logodna are caracter consensual. Potrivit art. 266 alin. (3) din noul Cod civil încheierea logodnei nu este 7 A se vedea, Gérard Cornu „Vocabulaire juridique”, Association Henri Capitant, Troisième édition, revue et augmentée, Presses Universitaires de France, 1987, p. 355 Logodna 502 supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. Astfel, logodna se încheie prin acordul de voinţă al părţilor care îşi promit reciproc încheierea căsătoriei, bărbatul şi femeia având libertatea deplină de a alege modalitatea concretă de exprimare a consimţământului.  Logodna se încheie până la căsătorie. În vechiul drept românesc, logodna trebuia să fie urmată de căsătorie în termen de doi ani până la patru ani, însă noul Cod civil nu mai prevede niciun termen în acest sens. La momentul încheierii logodnei părţile pot să convină asupra datei încheierii căsătoriei dar au şi libertatea de a nu stabili nimic în acest sens. Indiferent de opţiunea părţilor, durata logodnei nu poate depăşi momentul încheierii căsătoriei.  Logodna se încheie în scopul căsătoriei. Promisiunea reciprocă pe care şi-o fac părţile vizează încheierea căsătoriei, al cărui scop este întemeierea unei familii. III. Condiţiile de valabilitate necesare pentru încheierea logodnei 1. Consideraţii prealabile Potrivit art. 266 alin. (2) din noul Cod civil, dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepţia avizului medical şi autorizaţiei instanţei de tutelă. Excepţia la care face trimitere acest articol are în vedere, pe de o parte, logodna minorului de cel puţin 16 ani, iar, pe de altă parte, logodna între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea. În ambele ipoteze, spre deosebire de căsătorie, nu este nevoie de avizul medical şi nici de autorizarea instanţei de tutelă. Astfel, pot încheia logodna numai persoanele care îndeplinesc condiţiile necesare încheierii căsătoriei. Condiţiile de fond necesare pentru încheierea logodnei se clasifică în condiţii pozitive (în sensul că trebuie să existe pentru a se putea încheia logodna) şi condiţii negative (în sensul că nu trebuie să existe pentru a se putea încheia logodna, denumite şi impedimente la logodnă). 2. Condiţiile de fond pozitive necesare pentru încheierea logodnei Aurelian Gherghe 503 A. Consimţământul de logodnă reprezintă manifestarea de voinţă a celor două persoane în vederea încheierii logodnei. Consimţământul la logodnă trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:  să provină de la o persoană cu discernământ, adică de la o persoană care are, deopotrivă, capacitatea intelectivă şi volitivă;  să fie exprimat personal de către logodnici; de aici rezultă inadmisibilitatea încheierii logodnei prin procură, în această materie reprezentarea uneia sau ambelor părţi fiind exclusă;  să fie exprimat liber, în sensul că nu există nicio piedică în alegerea viitorului logodnic (adică să nu fie afectat de vicii de consimţământ). B. Vârsta necesară pentru încheierea logodnei În principiu, logodna se poate încheia dacă logodnicii au împlinit vârsta de 18 ani. Pe cale de excepţie, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate logodi cu încuviinţarea părinţilor (din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptivi) sau, după caz, a tutorelui, numai dacă există „motive temeinice”. În ipoteza neînţelegerii între părinţi cu privire la încuviinţarea logodnei, hotărăşte instanţa de tutelă, având în vedere interesul superior al copilului. Dacă unul dintre părinţi este decedat (moarte constatată fizic ori declarată judecătoreşte) sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa (de exemplu interdicţia judecătorească, alienaţia sau debilitatea mintală) este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte. De asemenea, în cazul ocrotirii părinteşti (divorţ, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei etc.) este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească. În cazul în care nu există nici părinţi, nici tutore, este necesară încuviinţarea persoanei sau, după caz, autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. Instanţa judecătorească poate cenzura atât refuzul abuziv de încuviinţare a logodnei, cât şi revocarea abuzivă a încuviinţării. Noul Cod civil nu prevede vreo limită de vârstă maximă pentru logodna ori vreo condiţie privind diferenţa de vârstă dintre logodnici. C. Diferenţa de sex Potrivit art. 266 alin. (5) din noul Cod civil logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie. Astfel, persoanele care se logodesc trebuie să fie de sex diferit (sexul fiecărei persoane este menţionat în actul de naştere şi, respectiv, certificatul de naştere). 3. Condiţiile de fond negative (impedimentele la Logodna 504 logodnă) Impedimentele la logodnă sunt acele împrejurări care împiedică încheierea logodnei, şi anume: A. Starea civilă de persoană căsătorită sau persoană logodită Bigamia reprezintă un impediment pentru încheierea căsătoriei care este aplicabil în mod corespunzător şi în cazul logodnei. Astfel, persoana căsătorită nu se poate logodi cu o altă persoană. De asemenea, persoanele logodite nu pot încheia o nouă logodnă. B. Rudenia În cazul rudeniei în linie dreaptă (ascendentă sau descendentă) logodna este interzisă indiferent de grad, iar în cazul rudeniei în linie colaterală logodna este interzisă doar până la al patrulea grad inclusiv. Pentru motive temeinice rudele în linie colaterală de gradul al patrulea (adică verii primari) se pot logodi. C. Adopţia Noul Cod civil defineşte adopţia în art. 451 ca fiind operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Pe cale de consecinţă, logodna este interzisă între adoptat şi rudele sale din adopţie, în aceleaşi condiţii ca şi între rudele fireşti. D. Tutela Impedimentul rezultând din tutelă se întemeiază pe consideraţii de ordin moral şi urmăreşte protejarea minorului aflat sub tutelă, deoarece tutorele are îndatorirea de a îngriji de minor, el fiind obligat să asigure îngrijirea minorului, sănătatea şi dezvoltarea lui fizică şi mentală, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui. Drept urmare, este oprită logodna între tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa. E. Alienaţia mintală, debilitatea mintală, ori lipsa temporară a facultăţilor mintale Alienatul mintal sau debilul mintal nu se pot logodi, indiferent dacă se află sau nu sub interdicţie judecătorească. În cazul celor lipsiţi vremelnic de facultăţile mintale este oprită logodna doar cât timp nu au discernământ. 4. Condiţiile de formă Potrivit art. 266 alin. (3) din noul Cod civil încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. Astfel, simpla manifestare de voinţă a logodnicilor este nu numai necesară, ci şi suficientă pentru ca logodna să ia naştere în mod valabil, Aurelian Gherghe 505 fără nici o altă formalitate (nu se cere ca logodna să fie înregistrată în evidenţele vreunei instituţii sau autorităţi). Logodna poate fi dovedită cu orice mijloace de probă admise de lege, cum ar fi: martori, înscrisuri, prezumţii, interogatoriu etc. IV. Ruperea logodnei 1. Preliminarii În concepţia noului Cod civil logodna nu este decât un proiect de căsătorie, având un caracter consensual şi neobligatoriu. De aceea legiuitorul nu arată care sunt efectele logodnei, deoarece în dreptul modern logodna nu poate genera prin sine nici un efect juridic raportat la căsătorie8. Potrivit art. 267 alin. (1) logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie căsătoria. Astfel, promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria nu poate fi executată forţat în temeiul logodnei. Logodna nu are conţinutul unui antecontract de căsătorie prin care părţile se obligă să încheie căsătoria. De aceea, art. 267 alin. (2) dispune că clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă. Prin urmare, clauza penală stipulată în înţelegerea de logodnă nu poate produce vreun efect juridic. Noul Cod civil interzice logodnicilor să determine anticipat eventualele despăgubiri pentru ruperea logodnei9. În literatura de specialitate s-a evidenţiat că şi în ipoteza în care logodna ar fi înţeleasă ca un act juridic (de exemplu contract), clauza penală nu ar putea fi primită deoarece ea ar contraveni caracterului liber al căsătoriei. Logodna, nu este deci un act juridic, ea fiind concepută în noul Cod civil ca un fapt juridic care poate fi probat liber prin orice mijloc de probă. 2. Efectele ruperii logodnei 8 În acest sens a se vedea P. Vasilescu, „Regimuri matrimoniale”, ediţia a II-a revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 206-210. 9 În doctrină clauza penală este definită ca fiind o convenţie accesorie prin care părţile determină anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligaţiei de către debitorul său. Logodna 506 Noul Cod civil nu prevede cazurile în care se poate rupe logodna, ci reglementează doar consecinţele juridice ale ruperii logodnei. Ruperea logodnei poate avea loc în baza acordului de voinţă al părţilor (în mod bilateral) sau se poate produce (în mod unilateral) prin voinţa unuia dintre logodnici. Noul Cod civil permite denunţarea (ruperea) logodnei în mod unilateral de către una din părţi doar dacă acest lucru se face din motive întemeiate (justificate). În acest caz se naşte obligaţia de restituire a darurilor pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite. Dacă ruperea logodnei de către una dintre părţi se face din motive neîntemeiate, deci în mod abuziv, se poate angaja răspunderea civilă delictuală pentru ruperea abuzivă. 3. Legislaţie comparată Instituţia logodnei este reglementată în unele legislaţii, precum Codul civil german (B. G. B.), Codul civil italian şi Codul civil elveţian. Logodna este prevăzută în mod expres în Codul civil german (B. G. B. în art. 1297-1302). Potrivit acestuia, în baza logodnei, nu se poate formula o acţiune pentru a obliga la încheierea căsătoriei, însă dezicerea nejustificată de logodnă dă dreptul fiecărui logodnic la restituirea cadourilor ce şi le-au făcut în temeiul logodnei şi la repararea prejudiciilor cauzate prin dezicere10. Codul civil elveţian (art. 90-93) prevede expres că logodna nu obligă la încheierea căsătoriei, dar în caz de rupere a logodnei, foştii logodnici au dreptul la restituirea cadourilor în natură sau în echivalent potrivit regulilor prevăzute pentru îmbogăţirea fără justă cauză. De asemenea, logodnicul care a făcut, cu bună-credinţă, cheltuieli în vederea încheierii căsătoriei sau riscă să sufere o pierdere prin ruperea logodnei are dreptul la despăgubiri, în mod echitabil, potrivit circumstanţelor11. Codul civil italian (art. 80-81) reglementează răspunderea pentru ruperea abuzivă a logodnei. 10 A se vedea D. Schwab „Familienrecht”, 14 Auflage, Verlag, C. H. Bech, München, 2006, p. 20-27. 11 A se vedea B. Diamant „Note în legătura cu Codul civil elveţian” în Dreptul nr. 4/2000, p. 58-59. Aurelian Gherghe 507 V. Obligaţia de restituire a darurilor în cazul ruperii logodnei Întrucât logodna nu are forţă obligatorie, oricare dintre logodnici o poate rupe în mod liber până în momentul celebrării căsătoriei. Conform art. 268 alin. (1) din noul Cod civil, în cazul ruperii logodnei, sunt supuse restituirii darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite. Astfel, ruperea logodnei poate reprezenta ocazia de a se repune în discuţie cadourile pe care şi le-au făcut viitorii soţi. Legiutorul nu a precizat dacă este vorba despre darurile pe care logodnicii şi le fac între ei sau de darurile primite de oricare dintre aceştia de la alte persoane. Credem că, în tăcerea legii, orice astfel de daruri sunt supuse restituirii. Evidenţiem că, potrivit art. 268 alin. (1) din noul Cod civil, sunt exceptate de la restituire darurile obişnuite12. Practica judiciară are sarcina de a stabili criteriile în baza cărora se va putea aprecia, într-un mod unitar, care dintre aceste daruri pot fi considerate „obişnuite”, în vederea excluderii lor de la obligaţia restituirii în condiţiile legii. Suntem de părere că pot fi considerate „obişnuite” darurile de mică valoare făcute pentru a respecta un obicei social (de exemplu aniversarea zilei de naştere) şi care au o valoare modică în raport cu nivelul de trai al donatorului. Credem că darurile pot fi considerate „obişnuite” atât prin raportare la momentul şi contextul oferirii acestora cât şi prin raportare la nivelul de trai şi starea materială a persoanelor în cauză. În literatura juridică franceză s-a pus problema de a determina temeiul juridic al acestei restituiri13. Jurisprudenţa franceză aplică în privinţa cadourilor importante, art. 12 Noul Cod civil foloseşte noţiunea de „daruri obişnuite” în mai multe cazuri, cum ar fi: art. 144 alin. (1), care dispune ca tutorele nu poate face donaţii în numele minorului, cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului; art. 146 alin. (3), care prevede că minorul nu poate face donaţii, cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea sa materială; art. 346 alin. (3) conform căruia darurile obişnuite sunt exceptate de la regula potrivit căreia actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi; potrivit art. 1091 alin. (3), rezerva succesorală se stabileşte fără a ţine seama de darurile obişnuite; art. 1150 alin. (1) lit. c), care dispune că darurile obişnuite nu sunt supuse obligaţiei de raport a donaţiilor. 13 A se vedea Patrick Courbe, „Droit de la famille”, 5-ème édition, Sirey Universite, Editions Dalloz, 2008, p. 37. 508 Logodna 1088 Cod civil francez, care prevede caducitatea unei donaţii efectuate în vederea căsătoriei dacă aceasta nu s-a mai celebrat. Cadourile trebuie, aşadar, restituite deoarece sunt subordonate încheierii căsătoriei şi afectate de o condiţie rezolutorie tacită. În acest sens, art. 1030 din noul Cod civil dispune că „ Donaţiile făcute viitorilor soţi sau unuia dintre ei, sub condiţia încheierii căsătoriei, nu produc efecte în cazul în care căsătoria nu se încheie”. Potrivit art. 268 alin (2) n. C. civ. darurile se restituie în natură sau, dacă aceasta nu mai este cu putinţă, în măsura îmbogăţirii. Restituirea darurilor sau a echivalentului în bani (în cazul în care restituirea în natură nu mai este posibilă) se va putea face fie prin acordul părţilor, fie prin promovarea unei acţiuni în justiţie. Astfel, dreptul la acţiune întemeiat pe dispoziţiile art. 268 n. C. civ. se prescrie în termen de un an, care începe să curgă de la data ruperii logodnei (art. 270 n. C. civ.). În cazul decesului unuia dintre logodnici, încetează toate efectele logodnei, iar darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei nu sunt supuse obligaţiei de restituire [art. 268 alin. (3) n. C. civ.]. Este vorba atât de darurile pe care logodnicii şi le-au făcut între ei, cât şi cele primite de la terţi. Dispensa de restituire vizează atât moştenitorii logodnicului mort, cât şi logodnicul supravieţuitor. VI. Răspunderea pentru ruperea abuzivă a logodnei Noul Cod civil reglementează logodna ca o promisiune reciprocă de căsătorie ce are un caracter consensual şi neobligatoriu, de aceea logodnicii au dreptul de a rupe logodna, însă exercitarea abuzivă a acestui drept dă naştere obligaţiei de a repara prejudiciul cauzat. Regimul juridic al ruperii abuzive a logodnei este supus regulilor dreptului comun în materia răspunderii civile delictuale (logodna nefiind un contract), cel culpabil de ruperea relaţiei putând fi obligat atât la daune materiale cât şi la daune morale. Ca regulă generală, orice persoană are dreptul de a încheia logodna şi de a o rupe, fără a putea fi obligată să încheie căsătoria. Sancţiunea intervine potrivit noului Cod civil, numai atunci când exercitarea dreptului de a rupe logodna este abuzivă. În toate cazurile de acordare a daunelor interese, trebuie evidenţiat că nu instituţia logodnei justifică repararea prejudiciului, ci modalitatea în care s-a produs ruperea unilaterală a logodnei (intempestivă, nejustificată, brutală, scandaloasă, excesivă, nerezonabilă etc.). Aurelian Gherghe 509 Potrivit art. 15 din noul Cod civil „Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. Aceste dispoziţii legale trebuie corelate cu art. 1353 din noul Cod civil, care dispune: „Cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepţia cazului în care dreptul este exercitat abuziv”. Conform art. 269 alin. (1) din noul Cod civil partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate. Potrivit art. 269 alin. (2) din noul Cod civil, partea care, în mod culpabil, l-a determinat pe celalalt să rupă logodna, poate fi obligată la despăgubiri în condiţiile alin. (1). Întrucât logodna nu are forţă obligatorie oricare dintre logodnici o poate rupe în mod liber până în momentul celebrării căsătoriei. Constituie o chestiune de fapt aprecierea caracterului abuziv al ruperii unilaterale a logodnei şi stabilirea culpei ca element al răspunderii civile delictuale. Ruperea logodnei prin ea însăşi, nu trebuie să fie considerată o vină deoarece aceasta ar constitui o piedică în exercitarea libertăţii de a refuza căsătoria. De aceea, logodnicul de la care provine ruptura nu ar trebui, aşadar, condamnat la daune-interese numai pentru acest motiv. Totuşi, dreptul de a se despărţi nu trebuie exercitat în mod abuziv. De aceea, legiuitorul sancţionează ruperea abuzivă a logodnei pe temeiul răspunderii civile pentru fapta proprie. Logodnicul părăsit trebuie să dovedească aşadar mai întâi existenţa promisiunii reciproce de căsătorie (prin orice mijloace de probă), apoi existenţa condiţiilor răspunderii civile delictuale. În general, nu există vinovăţie în ruperea unilaterală a logodnei, dar vinovăţia poate rezulta din circumstanţele despărţirii şi rezidă în modalitatea în care aceasta se efectuează: ruperea logodnei din capriciu 14 sau lejeritate, ruperea brutală sau tardivă a logodnei. În această materie, vinovăţia ar putea fi, de asemenea, caracterizată prin lipsa sincerităţii şi prin atitudine neloială a autorului ruperii logodnei. Se observă că angajarea răspunderii pentru ruperea logodnei depinde de aprecierea ideii de culpă. 14 În jurisprudenţa franceză s-a evidenţiat ruperea logodnei cu o oră înainte de celebrarea căsătoriei când viitoarea mireasă şi invitaţii săi au aşteptat în van mirele la primărie, iar acesta s-a răzgândit în ultimul moment şi n-a oferit nici o explicaţie cu privire la refuzul său intempestiv. 510 Logodna Existenţa vinovăţiei se stabileşte în mod concret de către instanţa de tutelă care are posibilitatea de a cenzura motivele invocate de către logodnicul părăsit şi care au condus la ruperea nejustificată a logodnei. În ceea ce priveşte dovada culpei, potrivit dreptului comun, reclamantul este cel care trebuie să facă proba culpei. Reclamantul trebuie să facă dovada unui prejudiciu material şi/sau moral apreciat în mod suveran de către instanţa de tutelă. Prejudiciul material rezultă din pierderile financiare suferite de către logodnicul părăsit, de exemplu, din cheltuielile făcute sau contractate în vederea încheierii căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările (de pildă, cheltuielile ocazionate de instalarea într-o nouă locuinţă sau de abandonarea locului de muncă de către logodnicul părăsit). În ceea ce priveşte prejudiciul moral, doctrina franceză a evidenţiat că acesta este legat de tristeţea produsă de despărţire sau rezultată din atingerea adusă reputaţiei sau onoarei în cadrul anturajului. De asemenea, prejudiciul moral va fi mai important dacă nu este vorba despre o simplă promisiune rămasă secretă, ci despre o logodnă publică sau dacă abandonarea are loc în condiţiile în care, în urma relaţiilor intime dintre părţi, logodnica a rămas însărcinată ori dacă s-a născut un copil. Dacă sunt îndeplinite aceste condiţii, reclamantul va putea obţine plata daunelor-interese. Dreptul la acţiunea pentru obţinerea de despăgubiri se prescrie în termen de un an de la ruperea logodnei. În conformitate cu art. 267 alin. (2) din noul Cod civil, „clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă”. Astfel, legiuitorul a instituit interdicţia logodnicilor de a conveni anticipat asupra eventualelor despăgubiri pentru ruperea logodnei. În materie de logodnă, este evident că o clauză penală nu poate produce nici un efect deoarece logodna nu este un antecontract sau o promisiune de a contracta, în termeni clasici. Dar, chiar daca logodna ar fi înţeleasă ca un antecontract, clauza penală nu ar putea avea eficienţă juridică, deoarece ea ar contraveni caracterului liber al căsătoriei. Prin această dispoziţie legală se asigură posibilitatea exprimării libere a consimţământului la căsătorie. VII. Invocarea logodnei faţă de terţi Logodna încetează în cazul realizării scopului său (încheierea căsătoriei) ori în cazul morţii unuia dintre logodnici (moarte constată fizic ori moarte declarată prin hotărâre judecătorească definitivă). În ipoteza morţii unuia dintre logodnici, încetează toate efectele Aurelian Gherghe 511 logodnei, iar darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei nu sunt supuse obligaţiei de restituire [art. 268 alin. (3) n. C. civ.]. În cazul decesului unuia dintre logodnici, celălalt logodnic poate obţine repararea prejudiciului material şi/sau moral suferit ca urmare a dispariţiei fiinţei dragi (de exemplu moartea logodnicului într-un accident rutier). Astfel poate fi angajată răspunderea civilă delictuală a unui terţ pentru moartea unuia dintre logodnici, cu posibilitatea partenerului supravieţuitor de a pretinde repararea prejudiciului material sau moral pe care l-a suferit. Logodnicul va putea, deci, să acţioneze împotriva terţilor care au determinat decesul, pentru repararea prejudiciului cauzat prin cheltuielile avansate în vederea încheierii căsătoriei sau pierderea ocaziei de a beneficia de avantajele materiale (sau morale) legate de căsătorie. VII. Aplicarea în timp a dispoziţiilor Codului civil privitor la logodnă Conform art. 24 din Legea nr. 71/2011, dispoziţiile privind logodna sunt aplicabile numai în cazul în care aceasta a fost încheiată după data intrării în vigoare a Codului civil. De aceea, doar pentru logodna încheiată după această dată se nasc drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege şi există posibilitatea formulării unor cereri la instanţa de tutelă în legătură cu acestea, în baza dispoziţiilor noului Cod civil. 512 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei*) I. Noţiunea şi natura juridică a căsătoriei Din punct de vedere al dreptului civil, noţiunea de „căsătorie” are mai multe accepţiuni. În primul rând, termenul de „căsătorie” desemnează actul juridic pe care îl încheie cei care vor să se căsătorească1. În art. 271-289, din noul Cod civil, reglementând încheierea căsătoriei, legiuitorul foloseşte noţiunea de „căsătorie” în acest sens, de act juridic care se încheie între soţi. În al doilea rând, termenul „căsătorie” desemnează situaţia juridică (în principiu, permanentă) sau starea juridică a soţilor în timpul căsătoriei2. În fapt, starea de persoane căsătorite este efectul pe care îl generează încheierea căsătoriei ca act juridic. Această accepţiune a termenului este avută în vedere de art. 311 alin. (2) din noul Cod civil: „Dacă soţii au convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat potrivit dispoziţiilor art. 281, unul dintre soţi nu poate cere schimbarea acestui nume pe cale administrativă, decât cu consimţământul celuilalt soţ”. În literatura juridică întâlnim şi cea de-a treia accepţiune a noţiunii de „căsătorie” şi anume aceea de instituţie juridică, desemnând ansamblul normelor juridice referitoare la actul juridic al căsătoriei şi statutul legal al soţilor. De asemenea, prin căsătorie se desemnează şi ceremonia care are loc atunci când se încheie actul juridic al căsătoriei 3. *) Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 A se vedea Căsătoria în dreptul R. P. R., Prof. dr. Tr. Ionaşcu, I. Christian, Dr. M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, Dr. V. Georgescu, I. Rucăreanu, Academia R. S. R, Institutul de Cercetări Juridice, Ed. Academiei, Bucureşti, 1964, p. 17. 2 A se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a VII-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 13; A. Bacaci, V-C Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a 4-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 15; E. Florian, Dreptul familiei, Ed. Limes, Cluj-Napoca, 2003, p. 21; D. Lupaşcu, I. Pădurariu, Dreptul familiei, ediţia a V-a, emendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 67. 3 A se vedea I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, Aurelian Gherghe 513 Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, în urma procedurii de asumare a răspunderii Guvernului, defineşte căsătoria în art. 259 alin. (1): „Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii”. În conformitate cu art. 12 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale4, noul Cod civil consacră în art. 259 alin. (2), pentru bărbat şi femeie, dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie5. Astfel, prin acest articol, este garantat dreptul fundamental, pentru un bărbat şi o femeie, de a se căsători şi de a fonda o familie. În doctrină, căsătoria a fost definită, având în vedere toate accepţiunile termenului, ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată potrivit dispoziţiilor legale, cu scopul de a întemeia o familie şi reglementată de normele imperative ale legii 6. În legătură cu natura juridică a căsătoriei, în literatura juridică au existat de-a lungul timpului opinii diferite. În concepţia Codului civil de la 1864, căsătoria avea un caracter prin esenţă contractualist, fiind acel acord de voinţă al viitorilor soţi, ce se exprima într-o formă solemnă, în faţa ofiţerului de stare civilă (art. 61)7. Adepţii acestei teorii considerau căsătoria un contract civil „sui generis” invocând două argumente: legătura juridică dintre părţi nu se poate forma decât în temeiul acordului de voinţe dintre viitorii soţi iar acest acord de voinţe este generatorul drepturilor şi obligaţiilor cu caracter juridic dintre părţi. Totuşi, caracterul de contract civil al căsătoriei a fost contestat şi la acea vreme, unii doctrinari susţinând caracterul de instituţie, care nu poate fi catalogată în domeniul juridic al contractelor, întrucât, părţile nu pot stipula, în privinţa uniunii lor, întocmai ca părţile unui contract8. Natura contractualistă a căsătoriei a fost respinsă de doctrina română 9 p. 49. 4 Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale a fost ratificată de România prin Legea nr. 30/1994 (M. Oficial nr. 135 din 31 mai 1994) 5 Potrivit art. 12 (Dreptul la căsătorie): „Începând cu vârsta stabilită prin lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”. Articolul 12 nu conţine nicio clauză justificativă sau derogatorie pentru eventualele limitări ale dreptului unei persoane de a se căsători, lăsând libertate aproape absolută a statelor de a reglementa acest domeniu, cu condiţia ca limitele impuse să nu fie lipsite de rezonabilitate şi să nu aducă atingere însăşi substanţei dreptului de a întemeia o familie prin căsătorie. 6 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 14. 7 M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All, seria Restitutio, Bucureşti, 1998, p. 4 şi 656; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Ed. All, seria Restitutio, Bucureşti, 1998, p. 184. 8 Lefebvre, profesor de Istoria dreptului la Facultatea din Paris, citat de C. Hamangiu, op. cit., p. 184. 9 În acest sens, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 14; Al. Bacaci, V-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 16. 514 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei sub imperiul Codului familiei cu următoarele argumente:  În cadrul contractului civil, fiecare parte urmăreşte satisfacerea propriilor scopuri, în timp ce, la încheierea căsătoriei, viitorii soţi urmăresc un scop comun, şi anume întemeierea unei familii;  Părţile stabilesc conţinutul contractului, în anumite limite stabilite de lege, pe când căsătoria este un act juridic condiţie, la ale cărui structură şi conţinut viitorii soţi nu pot adăuga nimic;  În principiu, contractele civile sunt susceptibile de modalităţi (condiţie, termen), în timp ce căsătoria este un act juridic pur şi simplu;  Contractul se încheie prin acordul de voinţă concordant al părţilor (mutuus consensus) şi poate înceta prin acordul de voinţă simetric (mutuus dissensus), iar căsătoria poate înceta prin moartea unuia dintre soţi, sau poate fi desfăcută prin divorţ;  Contractele bilaterale (sinalagmatice) sunt supuse rezoluţiunii sau rezilierii pentru neexecutare culpabilă, în timp ce căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ;  Regimul juridic al nulităţilor în materia căsătoriei este diferit de cel al nulităţii actului juridic (de exemplu, nulitatea absolută a căsătoriei poate fi acoperită în anumite condiţii etc.). În opinia noastră, căsătoria reprezintă un act juridic condiţie (de adeziune la un anumit statut stabilit imperativ de legiuitor) la a cărui încheiere părţile îşi exprimă voinţa numai în privinţa naşterii actului, conţinutul acestuia fiind predeterminat de norme juridice de la care părţile nu pot deroga. Doctrina juridică a evidenţiat că în cazul actelor juridice condiţie, conţinutul lor fiind stabilit de norme juridice imperative, părţile nu pot modifica, prin voinţa lor, aceste reguli şi nici nu pot deroga de la acestea, deci regimul acestor acte juridice este apreciat cu multă severitate10. II. Caracterele juridice ale căsătoriei Privită ca instituţie juridică, desemnând ansamblul normelor juridice referitoare la actul juridic al căsătoriei şi statutul legal al soţilor, căsătoria prezintă următoarele caractere juridice11:  Căsătoria este o uniune dintre un bărbat şi o femeie. În mod tradiţional, prin căsătorie se înţelege numai uniunea dintre bărbat şi femeie. 10 A se vedea G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ediţia a III-a, revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu, 2008, p. 197. 11 A se vedea A. Gherghe, Dreptul familiei, Ed. Europolis, Constanţa, 2010, p. 43 Aurelian Gherghe 515 Conform art. 259 alin. (1) din noul Cod civil, „Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii”. De asemenea, prin art. 277 alin. (1) din noul Cod civil, se interzice căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. Căsătoria reprezintă singura formă de uniune juridică deplină dintre bărbat şi femeie, ce se caracterizează prin întemeierea unei familii, fiind fundamentată, originar, pe relaţiile de prietenie şi afecţiune care trebuie să existe între soţi.  Căsătoria este liber consimţită. Potrivit art. 258 alin. (1) din nou Cod civil, „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, (..)”. De altfel, exprimarea consimţământului liber al celor ce se căsătoresc este garantată la noi şi prin art. 48 alin. (1) din Constituţia României care dispune că „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi. (..)”.  Căsătoria se încheie personal de către viitorii soţi – în formele cerute de lege – şi are caracter civil (laic). Cei care încheie căsătoria îşi exprimă consimţământul în formele cerute de lege, fiind obligaţi, pentru aceasta, să fie prezenţi în persoană, în faţa ofiţerului de stare civilă. Valabilitatea actului juridic al căsătoriei este condiţionată şi de respectarea acestor cerinţe de formă, căsătoria având un caracter solemn. Conform art. 287 alin. (1) din noul Cod civil „Viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă”. Reprezentarea nu este admisă cu privire la încheierea acestui act juridic, iar cerinţa prezenţei părţilor în faţa ofiţerului de stare civilă învederează cu prisosinţă caracterul civil (laic) al căsătoriei în dreptul nostru. În Constituţia României este garantată şi căsătoria religioasă care poate avea loc numai după încheierea căsătoriei civile. Articolul 259 alin. (3) din noul Cod civil dispune că „Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile”. Această celebrare religioasă nu produce niciun efect din punct de vedere juridic 12.  Căsătoria este monogamă. În deplin acord cu tradiţiile culturale şi moravurile societăţii noastre, noul Cod civil nu permite căsătoria decât între persoane care, în momentul încheierii căsătoriei, nu au statutul de persoane căsătorite. Altfel spus, fiecare dintre viitorii soţi trebuie să fie, după caz, celibatar, văduv sau divorţat. Forma de mariaj monogamă, în care pe un timp dat o persoană este 12 Curtea Europeană a Drepturilor Omului a fost sesizată cu încălcarea de către autorităţile cipriote a dreptului la căsătorie, garantat de art. 12 din Convenţie, de către reclamantul, resortisant cipriot turc, de confesiune musulmană, obligat să încheie numai o căsătorie religioasă. După ce a considerat că cererea este admisibilă, Curtea a luat act de soluţionarea amiabilă a cauzei, însă, printr-o scrisoare ulterioară guvernul cipriot a informat Curtea că au fost abrogate dispoziţiile legale în discuţie şi s-a instituit căsătoria civilă pentru toţi cetăţenii ciprioţi, indiferent de confesiunea lor religioasă. 516 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei căsătorită cu o singură altă persoană, este cea mai răspândită în lume. Totuşi, în multe societăţi, în funcţie de moravurile şi mentalităţile colective, este permisă şi căsătoria multiplă, poligamia, cu cele două forme ale sale: poliginia (un bărbat este căsătorit concomitent cu mai multe femei) şi poliandria (o femeie are în acelaşi timp mai mulţi soţi) 13. În legislaţia noastră, principiul monogamiei este prevăzut în mod expres şi constă în posibilitatea de a încheia o căsătorie numai de către persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind în art. 273 din noul Cod civil că „Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”. Caracterul monogam decurge firesc din fundamentul căsătoriei, anume afecţiunea reciprocă a soţilor. Încălcarea principiului monogamiei este sancţionată din punct de vedere civil cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii, încheiată de aceeaşi persoană.  Căsătoria se încheie pe viaţă. În principiu, legătura căsătoriei este menită să dăinuiască între soţi pe tot timpul vieţii lor. Articolul 259 alin. (5) din noul Cod civil prevede: „Căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi”. De asemenea, noul Cod civil prevede în art. 259 alin. (4) nulitatea căsătoriei, iar în art. 259 alin. (6) desfacerea căsătoriei prin divorţ, în condiţiile legii.  Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi între bărbat şi femeie. Constituţia României prevede în art. 48 alin. (1) că „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor”. Egalitatea dintre bărbat şi femeie este reglementată ca principiu şi în art. 258 alin. (1) din noul Cod civil. Această egalitatea se referă atât la condiţiile în care se încheie căsătoria, cât şi la relaţiile dintre soţi sau aceştia şi copiii lor.  Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii. Scopul încheierii unei căsătorii (cauza actului juridic al căsătoriei) constă în întemeierea unei familii şi realizarea unor relaţii personale şi patrimoniale specifice căsătoriei. În acest sens, art. 259 alin. (2) din noul Cod civil prevede că: „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în 13 Cazurile de poliandrie sunt rare, fiind întâlnită doar în câteva regiuni restrânse din India, Nepal, Oceanul Pacific şi la unele populaţii din Africa Centrală; poliginia este mult mai frecventă, întâlnindu-se în ţările islamice, la multe populaţii africane, la indigenii australieni şi la unii indieni din S. U. A. Poliginia este sororală atunci când bărbatul se căsătoreşte cu toate sau cu unele dintre surorile soţiei şi nonsororală, când această regulă nu este impusă. Aurelian Gherghe 517 scopul de a întemeia o familie”. Întemeierea relaţiilor de familie constituie conţinutul căsătoriei, cauza necesară şi determinantă a acesteia. Căsătoria încheiată de unul sau amândoi soţii din alte considerente decât acela al întemeierii unei familii, doar ca mijloc de obţinere a unor privilegii decurgând din statutul de persoană căsătorită este sancţionată cu nulitatea absolută, având în vedere încălcarea unor norme juridice cu caracter imperativ şi de ordine publică. Astfel, noul Cod civil reglementează căsătoria fictivă în art. 295 alin. (1) care dispune: „Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută”. III. Starea de căsătorie şi concubinajul (uniunea liberă) Concubinajul (numit şi uniune liberă, uniune consensuală sau coabitare faptică) reprezintă o convieţuire de fapt, între un bărbat şi o femeie, pe o anumită perioadă de timp. Între cei doi parteneri de sex diferit se creează raporturi copiate după cele de familie, însă concubinajul nu este o uniune juridică, de regulă nefiind reglementat de legislaţia civilă14. Uniunea liberă se deosebeşte esenţial de căsătorie care are un statut legal, determinat prin norme juridice. De altfel, izvorul căsătoriei îl reprezintă consimţământul părţilor, iar nu convieţuirea părţilor. De aceea, legiuitorul, în principiu, nu conferă protecţie juridică concubinajului deoarece acesta este lipsit de cauză, şi anume, întemeierea unei familii. Concubinajul nu produce, prin sine, efecte juridice, ci doar marginal şi adiacent15, deci în mod excepţional. Remarcăm că, în ceea ce priveşte copiii rezultaţi din afara căsătoriei, noul Cod civil recunoaşte concubinajului producerea de efecte juridice în ipoteza convieţuirii faptice a pretinsului tată cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii. Astfel, art. 426 alin. (1) din noul Cod civil prevede că: „Paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii”. 14 Codul civil francez reglementează concubinajul, precum şi pactele civile de solidaritate (P. A. C. S.), acestea din urmă fiind contracte încheiate între persoane majore de sex diferit sau de acelaşi sex, pentru a-şi organiza viaţa lor comună. 15 A se vedea P. Vasilescu, Regimuri matrimoniale, ediţia a II-a revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 211. 518 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei În acest caz, concubinajul, ca realitate socială, dă naştere la o prezumţie legală de filiaţie faţă de pretinsul tată ce are caracter juris tantum. Această prezumţie, ce se fundamentează pe coabitarea faptică a pretinsului tată cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii, poate fi înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil [art. 426 alin. (2) n. C. civ.]. Credem că legiuitorul, în această ipoteză, a înţeles să valorifice starea de concubinaj (coabitare faptică a pretinsului tată cu mama copilului) în beneficiul copilului, pe temeiul principiului interesului superior al copilului, prin instituirea prezumţiei legale de filiaţie faţă de pretinsul tată, în acest fel răsturnându-se sarcina probei. De altfel, stabilirea părţii căreia îi incumbă sarcina probei prezintă o importanţă deosebită, întrucât în lipsă de probe sau atunci când probele administrate sunt insuficiente şi nici nu s-ar mai putea produce alte probe, va pierde cel căruia îi revenea sarcina probei. IV. Condiţiile legale necesare pentru încheierea valabilă a căsătoriei 1. Pentru încheierea valabilă a căsătoriei şi în vederea recunoaşterii sociale a acesteia este necesară îndeplinirea cumulativă a două categorii de condiţii: de fond (lato-sensu) şi de formă16. Această clasificare îşi dovedeşte utilitatea în cazul căsătoriei cu element de extraneitate, deoarece legea aplicabilă condiţiilor de fond ale căsătoriei este diferită de legea aplicabilă formalităţilor (condiţiilor de formă) căsătoriei. Conform art. 2586 alin. (1) din noul Cod civil, condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării căsătoriei. Dacă una din legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României [art. 2586 alin. (2) din noul Cod civil]. De asemenea, potrivit art. 2587 alin. (1) din noul Cod civil, forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează. Căsătoria care se încheie în faţa 16 În acest sens, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 16-38; A. Bacacci, V-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 19-37; E. Florian, op. cit., p. 29-49; D. Lupaşcu, I. Pădurariu, op. cit., p. 74-98. Aurelian Gherghe 519 agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României în statul în care acesta este acreditat este supusă formalităţilor prevăzute de legea română [art. 2587 alin. (2) n. C. civ.]. Condiţiile de fond (lato-sensu) pot fi grupate în condiţii de fond (strictosensu) – adică acele stări de fapt care trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei – şi impedimente la căsătorie sau piedici la căsătorie – adică împrejurări de fapt sau de drept în prezenţa cărora căsătoria este oprită. În literatura de specialitate17, s-a evidenţiat utilitatea delimitării condiţiilor de fond (stricto-sensu) de impedimente, întrucât condiţiile de fond (stricto-sensu) trebuie dovedite ca fiind îndeplinite de cei care vor să se căsătorească, pe când impedimentele nu trebuie dovedite, fiind suficient ca viitorii soţi să declare că nu există niciun impediment legal la căsătorie (în acest sens a se vedea art. 281 – conţinutul declaraţiei de căsătorie – din noul Cod civil). Dacă există un impediment legal sau dacă alte cerinţe ale legii nu sunt îndeplinite, orice persoană interesată poate face opoziţie la căsătorie în condiţiile art. 285 din noul Cod civil. Condiţiile de formă sunt prevăzute în scopul realizării solemnităţii actului juridic al căsătoriei şi se împart în: formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei şi formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei (procedura încheierii căsătoriei). 2. În literatura juridică, condiţiile de fond (lato-sensu) la încheierea căsătoriei sunt clasificate:  După caracterul normei ce le reglementează, în dirimante şi prohibitive;  După scopul pe care îl urmăresc şi elementele a căror existenţă, la încheierea căsătoriei, o vizează, în condiţii de ordin fizic, psihic şi moral18. Sunt dirimante acele condiţii ce sunt stabilite prin norme imperative şi a căror încălcare, atrage, ca sancţiune juridică civilă, nulitatea (de exemplu: vârsta matrimonială, consimţământul la căsătorie şi diferenţa de sex), iar prohibitive, acelea edictate prin norme cu caracter dispozitiv şi a căror încălcare nu duce la nulitatea căsătoriei (de exemplu: comunicarea reciprocă a stării sănătăţii viitorilor soţi). După cel de-al doilea criteriu sunt considerate condiţii de ordin fizic: diferenţa de sex, vârsta matrimonială şi comunicarea reciprocă a stării 17 A se vedea I. Albu, op. cit., p. 57; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit, p. 19. 18 A se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 30-31. 520 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei sănătăţii viitorilor soţi; existenţa consimţământului şi exprimarea liberă a acestuia reprezintă o condiţie de ordin psihic iar împiedicarea încheierii unei căsătorii între rude apropiate sau între persoane între care există relaţii rezultate din adopţie sau tutelă constituie condiţii de ordin moral la încheierea căsătoriei. V. Condiţiile de fond pozitive (stricto-sensu) la încheierea căsătoriei Dispoziţiile noului Cod civil prevăd în mod expres trei asemenea cerinţe: consimţământul la căsătorie (art. 271 n. C. civ.), vârsta matrimonială (art. 272 n. C. civ.) şi diferenţierea sexuală [art. 277 alin. (1) n. C. civ.]. 1. Consimţământul la căsătorie al viitorilor soţi (art. 271 din noul Cod civil) A. În materia dreptului civil, noţiunea de „consimţământ” are două sensuri diferite, desemnând atât manifestarea de voinţă a unei persoane făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, cât şi acordul de voinţă al părţilor în actele juridice bilaterale 19. Existenţa consimţământului la căsătorie al viitorilor soţi este o condiţie dirimantă şi fundamentală pentru încheierea valabilă a actului juridic al căsătoriei. Consimţământul viitorilor soţi este, deci, de esenţa căsătoriei20. Aceasta trebuie să provină de la o persoană cu discernământ, adică de la o persoană care are, deopotrivă, capacitatea intelectivă şi volitivă. Potrivit art. 271 din noul Cod civil, „Căsătoria de încheie între bărbat şi 19 În acest sens, a se vedea G. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil., Casa de editură şi presă „ŞANSA”-S. R. L., Bucureşti, 1994, p. 133; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, 2008, p. 211; P. Truşcă, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizică. Persoana juridică, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 121-122. 20 În dreptul roman, în epoca imperială, sensul fundamental al căsătoriei rezidă întrun contract încheiat între două părţi libere în alegerea lor. Este bine cunoscut principiul dreptului roman care specifica: „Nuptiae consensus contrabentium fiunt” (Consimţământul este cel care face nunta), dar şi principiul „Nuptiae non concubitus sed consensus facit” (Nunta constă în consimţământ şi nu în împreuna-vieţuire); în acest sens, a se vedea Preot dr. V. Gavrilă, „Cununia – viaţă întru Împărăţie”, Fundaţia „Tradiţia Românească”, Bucureşti, 2004, p. 40. Aurelian Gherghe 521 femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora”. Această condiţie este prevăzută şi de art. 48 alin. (1) din Constituţia României (republicată), precum şi de art. 16 alin. (2) din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului care stipulează: „căsătoria nu poate fi încheiată decât cu consimţământul liber şi deplin al viitorilor soţi”. B. Absenţa consimţământului la căsătorie. Existenţa consimţământului la încheierea căsătoriei rezultă din răspunsul afirmativ al soţilor la întrebarea ofiţerului de stare civilă dacă doresc să încheie căsătoria. Atunci când unul dintre soţi este în imposibilitatea de a vorbi (de exemplu este surdo-mut), consimţământul se poate da în orice mod, însă el trebuie să fie neîndoielnic. În acest scop, consimţământul surdo-morţilor, ca şi al celor care vorbesc o limbă pe care nu o cunoaşte ofiţerul de stare civilă, se dă în prezenţa unui interpret. Lipsa consimţământului poate fi materială sau psihică şi poate privi voinţa unuia sau voinţa ambilor soţi. Încheierea unei căsătorii de către ofiţerul de stare civilă în absenţa materială a consimţământului viitorilor soţi este greu de imaginat, căci ar însemna ca ofiţerul de stare civilă să încheie căsătoria, deşi una sau amândouă persoanele aflate în faţa acestuia declară că nu vor să se căsătorească sau nu răspund în niciun fel. Lipsa psihică a consimţământului poate fi reţinută în cazul persoanelor care, deşi şi-au exprimat consimţământul la încheierea căsătoriei, nu au voinţa conştientă. De exemplu, căsătoria alienatului sau a debilului mintal este interzisă, inclusiv în perioadele de luciditate pasageră, din considerente care privesc cerinţa consimţământului, dar şi interesul de ordin material şi social al prevenirii riscului unor descendenţe nesănătoase21. C. Condiţiile consimţământului. Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească următoarele următoarele condiţii22: să fie exprimat liber (adică să nu fie afectat de vicii), să fie exprimat în momentul încheierii căsătoriei (adică să fie actual), să fie dat personal şi simultan de către viitorii soţi şi să fie constatat direct de ofiţerul de stare civilă.  Caracterul liber, neviciat al consimţământului. În materia căsătoriei, viciile de consimţământ sunt: eroarea, dolul şi violenţa23 [art. 298 alin. (1) din noul Cod civil]. 21 C. S. J. secţia civilă, decizia nr. 152/1990, în revista Dreptul, nr. 9-11/1990, p. 232. 22 În acest sens, a se vedea: Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 23; E. Florian, op. cit., p. 31. 23 În materia căsătoriei nu-şi poate găsi aplicarea leziunea, ca viciu de consimţământ. În art. 298 din noul Cod civil sunt prevăzute trei vicii de consimţământ care pot afecta valabilitatea căsătoriei: eroarea, dolul (sau viclenia) şi violenţa. 522 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei a) Eroarea, definită în general ca fiind falsa reprezentare a realităţii în momentul încheierii actului juridic, constituie viciu de consimţământ în materia căsătoriei, numai atunci când priveşte identitatea fizică a viitorului soţ [art. 298 alin. (2) din noul Cod civil]. Această limitare impusă de legiuitor, face ca anularea căsătoriei, pe acest motiv, să fie aproape cu neputinţă, date fiind condiţiile în care se încheie căsătoria. Orice altă eroare (spontană, neprovocată), cum ar fi asupra unor calităţi fizice sau psihice, asupra caracterului, temperamentului, în privinţa pregătirii profesionale, a condiţiei sociale sau materiale, sau chiar asupra statutului civil al viitorului soţ, nu afectează valabilitatea căsătoriei24. b) Dolul, numit şi viclenie, este, de asemenea, o falsă reprezentare a realităţii dar, spre deosebire de eroarea propriu-zisă, nu este spontană, ci provocată prin mijloace dolosive (viclene)25. Mijloacele viclene (frauduloase) pot consta atât într-o acţiune (fapt comisiv), cât şi într-o inacţiune (fapt omisiv). Jurisprudenţa a evidenţiat că există o viciere a consimţământului prin dol (viclenie) în situaţia în care femeia a ascuns starea de graviditate, rezultată din relaţiile intime avute înainte de căsătorie cu un alt bărbat decât soţul ei26, ori de ascundere a unei boli grave, incompatibilă cu desfăşurarea normală a vieţii de familie. Eroarea provocată prin dol (viclenie) are o sferă de aplicare mult mai largă decât eroarea propriu-zisă, putând să se refere şi la alte elemente de fapt esenţiale în formarea consimţământului viitorilor soţi de a încheia căsătoria. Prin urmare, căsătoria poate fi anulată pentru eroarea provocată prin dol şi în situaţia când persoana a cărui consimţământ a fost viciat a avut o reprezentare falsă a unor calităţi ale viitorului său soţ, pe care, dacă le-ar fi cunoscut în realitate, nu şi-ar fi dat consimţământul la încheierea căsătoriei. Dolul poate fi considerat viciu de consimţământ şi în cazul când manoperele viclene s-au manifestat prin reticenţă (omisiune)27. În cazul 24 Tribunalul Suprem, decizia nr. 150/1979, în „Repertoriu de practică judiciară, în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1975-1980”, de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică Bucureşti, 1982, p. 13 şi Tribunalul Suprem, decizia nr. 615/1970 în „Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie”, de I. Hatmanu, A. Arhip, A. Iacovescu, Ministerul Justiţiei, Bucureşti, 1987, p. 267. 25 Ca viciu de consimţământ, dolul este alcătuit din două elemente: un element obiectiv (material), ce constă în utilizarea de mijloace viclene pentru a induce în eroare şi un element subiectiv (intenţional) ce constă în intenţia de a induce în eroare o persoană, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic; în acest sens, a se vedea G. Boroi, „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 222. 26 Tribunalul Suprem, decizia nr. 1381/1986 în „Revista română de drept” nr. 5/1987, p. 60; Tribunalul Suprem, decizia nr. 458/1978, în „Revista română de drept” nr. 8/1978, p. 60. 27 Când elementul obiectiv constă într-un fapt omisiv, se foloseşte expresia dol prin Aurelian Gherghe 523 vicleniei, ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, prin dolul exercitat, să se ascundă de către unul din soţi însuşiri personale esenţiale de natură a periclita în mod obiectiv, şi nu subiectiv, existenţa căsătoriei. Ascunderea de către unul din soţi, prin manopere dolosive, a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie motiv de anulare a căsătoriei, întrucât nu se referă la însuşiri personale esenţiale care să pericliteze căsătoria şi nu au caracter obiectiv, astfel că nu pot fi determinante în formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei 28. c) Violenţa este acel viciu de consimţământ care constă în ameninţarea unei persoane cu un rău de natură să îi producă o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat29. După natura răului cu care se ameninţă, violenţa poate să fie fizică (vis) sau morală (metus). În materia căsătoriei, violenţa fizică este mai greu de realizat, tocmai datorită faptului că exprimarea consimţământului se face în faţa ofiţerului de stare civilă în măsură să verifice existenţa acestuia. Pentru a se reţine violenţa ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, în cazul violenţei fizice, aceasta să fi avut un anumit grad de intensitate şi gravitate care să fi pus pe cel în cauză în situaţia obiectivă unanim acceptată, de a nu se putea opune căsătoriei. Violenţa psihică trebuie apreciată ţinându-se seama de vârsta, starea psihică, pregătirea şi experienţa soţului care se consideră victimă a acesteia. În doctrină s-a arătat că „simpla temere reverenţioasă”, adică teama de a nu mâhni sau jigni o anumită persoană, izvorâtă din sentimentul de respect sau de afecţiune faţă de părinţi ori alţi descendenţi sau faţă de rude, nu constituie viciu de consimţământ30.  Caracterul actual al consimţământului Consimţământul la căsătorie trebuie să existe în chiar momentul încheierii căsătoriei, adică trebuie să fie actual. Din acest considerent, logodna, astfel cum este reglementată în noul Cod civil, nu reprezintă un reticenţă, acesta concretizându-se în ascunderea sau necomunicarea celeilalte părţi a unei împrejurări esenţiale, pe care acesta ar fi trebuit să o cunoască. Spre exemplu, omisiunea voită a unuia din soţi de a nu aduce la cunoştinţă celuilalt soţ boala gravă de care suferă poate constitui temei de anulare a căsătoriei. Trebuie să se facă însă dovada că soţul respectiv a cunoscut boala gravă de care suferă şi că, în mod deliberat, nu a comunicat celuilalt soţ starea sănătăţii sale, fiind vorba de un dol prin omisiune, care trebuie deci dovedit ca atare (Tribunalul Suprem, decizia nr. 2218/1984, în „Revista română de drept” nr. 9/1985, p. 68). 28 Tribunalul Suprem, decizia nr. 499/1977 în „Revista română de drept” nr. 10/1977, p. 59 29 Violenţa (viciu de consimţământ), ca structură, este alcătuită din două elemente; un element obiectiv (exterior), care constă în ameninţarea cu un rău şi un element subiectiv (intern) ce constă în insuflarea unei temeri persoanei ameninţate; ambele, conjugate, lipsesc de libertate consimţământul. 30 A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 225. Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei 524 consimţământ anticipat care să creeze obligaţia de a încheia căsătoria, de aceea logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie căsătoria [art. 267 alin. (1) din noul Cod civil] Logodna nu poate genera prin sine vreun efect juridic raportat la încheierea căsătoriei, ea având un caracter consensual dar neobligatoriu dând naştere cel mult la obligaţii morale; pentru aceste motive art. 266 alin. (4) din noul Cod civil prevede că încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei. De asemenea, nici consimţământul exprimat în scris, în declaraţia de căsătorie, nu reprezintă un consimţământ anticipat deoarece pentru încheierea valabilă a căsătoriei este necesară exprimarea consimţământului în momentul celebrării căsătoriei, în public, în faţa ofiţerului de stare civilă. Noul Cod civil nu a reglementat căsătoria postumă31, care reprezintă un tip special de mariaj, încheiat după decesul unuia dintre parteneri care produce de regulă efecte limitate, admis în unele legislaţii în scopul protejării intereselor copiilor concepuţi înainte de deces, care dobândesc în acest fel calitatea de copii din căsătorie 32.  Caracterul personal al consimţământului viitorilor soţi Consimţământul trebuie exprimat personal şi împreună de către viitorii soţi la încheierea căsătoriei33. Noul Cod civil prevede în art. 271 în mod expres caracterul personal al consimţământului viitorilor soţi. De aici rezultă inadmisibilitatea, în condiţii obişnuite, a căsătoriei prin procură, în această materie reprezentarea uneia sau ambelor părţi fiind exclusă. Convenţia O. N. U. privind consimţământul la căsătorie, vărsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea Generală Codul civil francez reglementează căsătoria postumă, aceasta fiind admisă dacă defunctul îndeplinise formalităţile necesare încheierii căsătoriei, iar consimţământul său nu este echivoc. Căsătoria postumă este autorizată de Preşedintele Republicii şi produce consecinţe limitate. 32 A se vedea M. Tomescu, „Dreptul familiei. Protecţia copilului”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 21. 33 În speţă reclamantul, care a cerut să se constate nulitatea căsătoriei cu pârâta, a susţinut că, deşi căsătoria a fost încheiată în numele pârâtei, în realitate, în faţa delegatului de stare civilă s-a prezentat sora ei, astfel încât pârâta nu şi-a dat consimţământul personal. În atare situaţie, instanţa de fond a respins acţiunea, considerând că reclamantul nu poate să invoce propria sa culpă pentru a cere constatarea nulităţii căsătoriei, de vreme ce a acceptat ca o altă persoană să se prezinte în faţa ofiţerului de stare civilă în locul pârâtei. Instanţa supremă a stabilit însă că această soluţie este greşită deoarece, fiind vorba de o nulitate absolută, ca urmare a încheierii căsătoriei în lipsa pârâtei în faţa ofiţerului de stare civilă, faptul că reclamantul a acceptat ca o altă persoană să se prezinte în locul pârâtei la încheierea căsătoriei nu are nicio relevanţă. (Tribunalul Suprem, decizia nr. 473/1985, în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985” de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, p. 12). 31 Aurelian Gherghe 525 a Naţiunilor Unite la New York, la 10 decembrie 1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992 (publicată în M. Of. nr. 330 din 24 decembrie 1992) consacră în art. 1, paragraful 1, obligativitatea prezenţei prezenţei viitorilor soţi în faţa ofiţerului de stare civilă pentru exprimarea consimţământului, însă art. 1 paragraful 2 permite încheierea căsătoriei prin reprezentant numai în cazuri excepţionale34. Cu ocazia ratificării Convenţiei, România a formulat o rezervă referitoare la celebrarea căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi. Potrivit art. 2 din Legea nr. 116/1992, ratificarea se face cu următoarea rezervă: „România nu va aplica dispoziţiile paragrafului nr. 2 din art. 1 din convenţie, referitoare la celebrarea căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi”. Consimţământul la căsătorie trebuind să fie actual şi persistent nu este suficient ca el să fie dat personal de către cei care vor să se căsătorească. Mai este necesar, încă, ca el să fie dat în mod simultan. Prin simultaneitatea exprimării consimţământului trebuie înţeles că el urmează a fi dat de către ambii soţi la momentul celebrării căsătoriei, prin răspunsuri consecutive, la întrebarea ofiţerului de stare civilă dacă doresc să se căsătorească.  Consimţământul trebuie constatat direct de către ofiţerul de stare civilă. Conform art. 287 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă (subl. ns. - A. G.). Ofiţerul de stare civilă nu va putea declara căsătoria încheiată decât după ce va constata direct că viitorii soţi şi-au exprimat liber, în faţa sa, consimţământul, fie la sediul serviciului de stare civilă, fie în afara sediului serviciului de stare civilă în condiţiile arătate de art. 287 alin. (2) din noul Cod civil35. 34 Convenţia O. N. U. privind consimţământul la căsătorie, vărsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor prevede în art. 1: „1. Nici o căsătorie nu se va putea încheia legal fără liberul şi deplinul consimţământ al ambelor părţi, acest consimţământ trebuind a fi exprimat de ele însele personal, în prezenţa autorităţii competente să oficieze căsătoria şi a martorilor, în urma publicităţii suficiente, potrivit dispoziţiilor legii. 2. Independent de cele dispuse în paragraful 1 de mai sus, prezenţa uneia dintre părţi nu se va cere dacă autoritatea competentă deţine dovada că împrejurările sunt excepţionale şi că această parte şi-a exprimat consimţământul său înaintea unei autorităţi competente şi în formele pe care le poate prescrie legea şi nu le-a retractat”. 35 Jurisprudenţa a statuat că încheierea căsătoriei este un act juridic bilateral şi solemn, iar solemnitatea actului rezultă din prezenţa personală şi împreună a viitorilor soţi la oficierea căsătoriei, darea consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă şi declararea de către acesta a încheierii căsătoriei. Chiar şi numai lipsa unuia din aceste elemente ale solemnităţii actului atrage nulitatea absolută a căsătoriei (Tribunalul Suprem, decizia nr. 595/1981, în „Revista română de drept” nr. 12/1981, p. 98). 526 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei 2. Vârsta matrimonială (art. 272 din noul Cod civil) Conform art. 12 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia Europeană a Drepturilor Omului) elaborată în cadrul Consiliului Europei, semnată la 4 noiembrie 1950 şi intrată în vigoare la 3 septembrie 1953, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994 (publicată în M. Of. nr. 135 din 31 mai 1994): „Începând cu vârsta stabilită prin lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”. Articolul 12 se adaugă altor tratate internaţionale consacrând dreptul bărbatului şi al femeii, începând cu vârsta nubilă de a se căsători şi de a-şi întemeia o familie36. Convenţia O. N. U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor dispune în art. 2 că „Statele părţi la prezenta convenţie vor lua măsurile legislative necesare, spre a specifica o vârstă minimă pentru căsătorie. Nu vor putea încheia legal căsătoria persoanele care nu vor fi împlinit această vârsta, în afara unei dispense de vârstă, încuviinţată de autoritatea competentă, şi anume pentru motive grave şi în interesul viitorilor soţi”. Deoarece căsătoria presupune aptitudinea de a întreţine relaţii sexuale, din considerente de ordin biologic dar şi din punct de vedere psihic, în toate legislaţiile există dispoziţii care împiedică încheierea căsătoriei între persoanele care nu au atins o anumită vârstă, denumită în doctrină vârsta minimă. Vârsta minimă pentru căsătorie se stabileşte în funcţie de tradiţii, condiţii economice şi de climă, religie şi întotdeauna are în vedere posibilitatea omului de a procrea37, această perioadă (când omul devine apt de a procrea) numindu-se pubertate38. Condiţia unei vârste minime este impusă totodată şi de consideraţii de 36 Semnificativă în acest context este Declaraţia Universală a Drepturilor Omului adoptată şi proclamată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite prin rezoluţia 217 A (III) din 10 decembrie 1948 şi Convenţia O. N. U. din 10 decembrie 1962 privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor. 37 Procrearea reprezintă, de regulă, unul din scopurile principale ale căsătoriei şi este, prin urmare, de natura căsătoriei. Dar, de vreme ce, în concepţia legiuitorului, procrearea nu este un scop necesar, ea nu poate fi de esenţa căsătoriei (în acest sens, a se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 44. 38 În vechiul drept românesc, limita minimă de vârstă era mult mai redusă decât în prezent, de exemplu potrivit Codului Calimach, băieţii se puteau căsători începând cu vârsta de 14 ani, iar fetele cu vârsta de 12 ani. Aurelian Gherghe 527 ordin moral şi intelectual, căsătoria presupunând crearea unei asocieri juridice solidare între viitorii soţi şi, prin urmare, o anumită maturitate intelectuală şi morală necesară pentru înţelegerea importanţei actului juridic al căsătoriei. Potrivit art. 272 alin. (1) din noul Cod civil, „Căsătoria se poate încheia dacă viitorii soţi au împlinit vârsta de 18 ani”. În primul rând, textul prevede aceeaşi vârstă matrimonială minimă, atât pentru bărbat, cât şi pentru femeie, şi anume – ca regulă – 18 ani, iar în al doilea rând observăm că, potrivit noului Cod civil, vârsta matrimonială coincide, ca regulă, cu majoratul civil (18 ani), respectiv cu dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. În conformitate cu art. 38 alin. (1) din noul Cod civil, capacitatea de exerciţiu deplină începe când persoana fizică devine majoră. Persoana devine majoră la împlinirea vârstei de 18 ani [art. 38 alin. (2) din noul Cod civil]. Conform art. 272 alin. (2) teza I-a din noul Cod civil, pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. Prin această dispoziţie legiuitorul a înţeles să instituie o capacitate matrimonială specială pentru minorul (atât bărbatul, cât şi femeia) care a împlinit vârsta de 16 ani, în condiţiile în care acesta poate încheia actul căsătoriei numai dacă există motive temeinice, cu încuviinţările prealabile cerute de lege şi autorizarea instanţei de tutelă. Potrivit art. 39 alin. (1) din noul Cod civil, minorul dobândeşte, prin căsătorie, capacitatea deplină de exerciţiu. În cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu [art. 39 alin. (2) din noul Cod civil]. Dacă regula o constituie căsătoria la vârsta de cel puţin 18 ani, excepţia o reprezintă posibilitatea încheierii căsătoriei de către minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, însă numai dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:  să existe motive temeinice;  să existe un aviz medical, care să ateste că persoana este aptă din punct de vedere biologic să se căsătorească;  să existe încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a unuia dintre părinţi, a tutorelui sau a persoanei sau autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti;  să existe autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În ceea ce priveşte prima condiţie jurisprudenţa a statuat că pot constitui motive temeinice: starea de graviditate, naşterea unui copil, boala gravă a 528 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei unuia dintre viitorii soţi ori starea anterioară de concubinaj etc. Existenţa şi temeinicia motivelor ce îl determină pe minor să se căsătorească este analizată de către instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul, care se va pronunţa prin hotărâre judecătorească în ceea ce priveşte autorizarea sau neautorizarea încheierii căsătoriei. Cea de-a doua condiţie are în vedere existenţa avizului medical care trebuie să ateste starea de sănătate a celui în cauză, gradul de maturizare fiziologică, psihică şi intelectuală, care să-i permită minorului asumarea îndatoririlor specifice unei căsătorii. În literatura de specialitate s-a arătat că acest aviz medical (în lipsa unor precizări în lege) poate fi eliberat de un medic, care are dreptul de a practica şi îşi asumă responsabilitatea concluziilor sale39. Este de preferat ca avizul medical să preceadă încuviinţării părinţilor deoarece aceştia trebuie să se pronunţe în cunoştinţă de cauză şi anume să aibă certitudinea că nu există impedimente de natură medicală. Cea de-a treia condiţie, încuviinţarea căsătoriei minorului de către părinţi, reprezintă o exercitare a drepturilor ce intră în conţinutul ocrotirii părinteşti, având natura unui drept privitor la persoana copilului. Această încuviinţare nu reprezintă un drept discreţionar al părinţilor, ci este impusă de legiuitor cu scopul protejării interesului superior al copilului. Părinţii sunt în măsură să aprecieze oportunitatea încheierii căsătoriei în raport cu caracterul insuficient concurat al discernământului minorului asociat cu experienţă de viaţă limitată a acestuia. De aceea, încuviinţarea părinţilor este o garanţie căreia legiuitorul a înţeles să îi acorde o importanţă deosebită, consimţământul părinţilor fiind o condiţie esenţială pentru încheierea căsătoriei minorului. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului40 [art. 272 alin. (2) teza a II-a din noul Cod civil]. În acest mod instanţa de tutelă veghează la respectarea interesului superior al copilului fiind chemată să stabilească dacă refuzul abuziv de încuviinţare se încadrează în parametrii interesului superior. În ipoteza în care unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă [art. 272 alin. (3) din noul Cod civil]. Imposibilitatea de manifestare a voinţei poate fi de orice natură, fiind date ca exemplu în doctrină: alienaţia sau debilitatea mintală, starea de comă, interdicţia judecătorească, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, absenţa îndelungată, dispariţia, executarea unei pedepse privative de libertate etc.41. 39 În acest sens, a se vedea F. Baias, M. Avram, C. Nicolescu „Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 288/2007”, în Dreptul nr. 3/2008, p. 14. 40 Noul Cod civil consacră în art. 263 principiul interesului superior al copilului. 41 A se vedea F. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 19. Aurelian Gherghe 529 Potrivit art. 272 alin. (4) din noul Cod civil, în cazul scindării ocrotirii părinteşti (exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte 42) este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti [art. 272 alin. (5) din noul Cod civil]. În literatura juridică s-a pus problema de a determina forţa juridică a încuviinţării părinţilor, respectiv, dacă actul încuviinţării este sau nu revocabil. Chiar dacă, în principiu, actele juridice unilaterale sunt irevocabile, având în vedere că mecanismul încuviinţării căsătoriei minorului este instituit ca măsură de ocrotire a persoanei şi exclusiv în interesul superior al copilului, părinţii pot revoca încuviinţarea până cel mai târziu la data celebrării căsătoriei, cu precizarea că revocarea abuzivă, ca şi refuzul abuziv de a da încuviinţarea sunt cenzurate de instanţa de tutelă 43. Sancţiunea în cazul încheierii căsătoriei în lipsa încuviinţării părinţilor este nulitatea relativă prevăzută în mod expres de art. 297 alin. (1) din noul Cod civil. În ceea ce priveşte cea de-a patra condiţie evidenţiem faptul că autorizarea instanţei de tutelă va trebui elaborată şi motivată şi pe baza avizului medical şi a încuviinţării părinţilor dar vor fi avute în vedere şi motivele temeinice ce justifică luarea acestei măsuri. Acordarea dispensei de vârstă este de competenţa instanţei de tutelă în conformitate cu art. 265 din noul Cod civil care dispune că „Toate măsurile date prin prezenta carte în competenţa instanţei judecătoreşti, toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor prezentei cărţi, precum şi măsurile de ocrotire a copilului prevăzute în legi speciale sunt de competenţa instanţei de tutelă. Dispoziţiile art. 107 sunt aplicabile în mod corespunzător”. Sub aspectul competenţei teritoriale este competentă instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul44. 42 Potrivit art. 398 din noul Cod civil: ”(1) Dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. (1) Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia”. 43 În acest sens, a se vedea F. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 18. 44 Conform art. 496 din noul Cod civil: „(1)Copilul minor locuieşte la părinţii săi. (2)Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor stabili de comun acord, locuinţa copilului. (3)În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă hotărăşte, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială şi ascultându-i pe părinţi şi pe copil, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. Dispoziţiile art. 264 rămân aplicabile. (4)Locuinţa copilului, stabilită potrivit acestui articol, nu poate fi schimbată fără acordul părinţilor decât în cazurile prevăzute în mod expres de lege. 530 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei Legiuitorul nu a stabilit o limită maximă45 până la care se poate încheia căsătoria, deci aceasta este valabilă chiar dacă are loc „in extremis vitae” (în limita extremă, în pragul morţii) cu toate că nu mai poate fi asigurat scopul căsătoriei şi anume întemeierea unei familii. Având în vedere că legea nu a stabilit nicio diferenţă maximă de vârstă între soţi, căsătoria este valabilă şi poate avea loc indiferent de diferenţa de vârstă care există între ei. Însă, în doctrină s-a apreciat că o diferenţă nefiresc de mare poate constitui indiciul că se doreşte încheierea unei căsătorii fictive. 3. Diferenţierea sexuală [art. 277 alin. (1) din noul Cod civil] Diferenţierea sexuală a soţilor constituie o condiţie de fond pentru încheierea valabilă a căsătoriei întrucât unul din principalele scopuri ale căsătoriei este procreaţia. Noul Cod civil dispune în art. 277 alin. (1) că este interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. Din acest text rezultă că se poate încheia căsătoria numai între persoane de sex diferit. De asemenea, art. 258 alin. (4) din noul Cod civil stipulează că „În sensul prezentului Cod civil, prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie”. În doctrină46 s-a susţinut că diferenţierea sexuală este de esenţa căsătoriei deoarece „rezultă din însăşi definiţia şi raţiunea de a fi căsătoriei” 47. Unele ţări europene au legalizat fie căsătoriile între persoane de acelaşi sex fie parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex (spre exemplu Danemarca, Luxemburg Olanda, Belgia, Spania, Marea Britanie etc.)48. Potrivit art. 277 alin. (2) din noul Cod civil, căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în Româna. De asemenea, parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi (5)Părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuinţa acesuia. Instanţa de tutelă poate limita exerciţiul acestui drept, dacă aceasta este în interesul superior al acestuia. ” 45 În dreptul roman exista legea Papia Poppaea care interzicea ca bărbatul după 60 de ani şi femeia după 50 de ani să se mai poată căsători. 46 A se vedea T. Bodoaşcă „Aspecte critice sau controversate din legislaţia şi doctrina română cu privire la condiţiile încheierii căsătoriei”, în Dreptul nr. 4/2004, p. 106. 47 A. R. Ionaşcu „Curs de drept civil român. Volumul II. Partea I. Dreptul familiei”, Librăria „Cartea românească din Cluj” – Sibiu, 1941. 48 În acest sens, a se vedea L. Hecser „Homosexualitate: determinism biologic şi intoleranţă socio-juridică”, în Dreptul nr. 4/2001, p. 110-121 Aurelian Gherghe 531 sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România [art. 277 alin. (3) din noul Cod civil]. Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile [art. 277 alin. (4) din noul Cod civil]. Diferenţierea de sex se dovedeşte prin certificatele de naştere care atestă şi sexul persoanei. Această condiţie interesează atunci când se pune problema unei insuficiente diferenţieri de sex, aceasta fiind o problemă medicală. În practica judiciară s-a arătat că dacă o malformaţie congenitală reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune este aceea a nulităţii absolute a căsătoriei. Dacă însă o atare malformaţie nu constituie o nediferenţiere de sex, ci are caracterul unei maladii care a preexistat căsătoriei şi nu a fost cunoscută de celălalt soţ, fiindu-i ascunsă, ea constituie o cauză de nulitate relativă a căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a dolului săvârşit prin reticenţă49. Jurisprudenţa română a statuat că, întrucât hermafroditismul constituie o anomalie genitală definitivă, care împiedică posibilitatea de procreere şi raporturile normale dintre soţi, căsătoria încheiată în atare condiţii este nulă50. VI. Lipsa impedimentelor (piedicilor) la căsătorie 1. Noţiunea şi clasificarea impedimentelor la căsătorie Impedimentele (piedicile) la căsătorie sunt acele împrejurări de fapt sau de drept a căror existenţă împiedică încheierea căsătoriei. Acestea sunt condiţii de fond negative şi nu trebuiesc dovedite, fiind suficient ca viitorii soţi să declare că nu există niciun impediment legal la căsătorie. Impedimentele pot fi invocate împotriva viitorilor soţi pe calea opoziţiei la căsătorie sau din oficiu de către ofiţerul de stare civilă. Noul Cod civil reglementează următoarele împrejurări care constituie „piedici” la încheierea căsătoriei:  bigamia;  rudenia firească; 49 Tribunalul Suprem, decizia nr. 1196/1972 în „Revista Română de Drept” nr. 2/1973, p. 61. 50 Tribunalul Suprem, decizia nr. 974/1972 în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 19691975”de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 16. 532 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei  rudenia civilă (adoptivă);  tutela;  alienaţia şi debilitatea mintală. Literatura juridică clasifică impedimentele la căsătorie după două criterii: a) al sancţiunii care intervine în cazul încheierii căsătoriei cu ignorarea lor; b) al persoanelor între care există impedimentul 51. Astfel, după primul criteriu impedimentele se împart în dirimante şi prohibitive, iar după cel de al doilea, în absolute şi relative. Sunt impedimente dirimante acelea a căror nesocotire atrage nulitatea căsătoriei încheiate, şi anume: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute (bigamia), rudenia firească în grad prohibit de lege, rudenia adoptivă ori alienaţia şi debilitatea mintală. Impedimentele prohibitive sunt acelea care nu atrag nulitatea căsătoriei, ci numai sancţiuni de natură administrativă, aplicabile funcţionarului care a încheiat căsătoria în pofida reglementărilor legale, şi anume lipsa aprobării conducătorului instituţiei la care este angajat unul din viitorii soţi52. Impedimentele absolute sunt acelea care împiedică încheierea căsătoriei unei persoane cu orice altă persoană, de exemplu: bigamia şi alienaţia sau debilitatea mintală. Sunt impedimente relative acelea care interzic căsătoria unei persoane numai cu o anumită categorie de alte persoane, ca: rudenia firească (în gradul prevăzut de lege), rudenia adoptivă şi starea de tutelă. 2. Bigamia (art. 273 din noul cod civil) Pentru a se putea căsători fiecare dintre viitorii soţi trebuie să fie necăsătorit (adică trebuie să fie celibatar; fost soţ dintr-o căsătorie nulă sau anulată; divorţat; văduv). Impedimentul rezultând din starea de căsătorit este menit să realizeze principiul monogamiei care se găseşte la baza căsătoriei în sistemul de drept românesc. Noul Cod civil reglementează bigamia ca impediment legal la încheierea căsătoriei în art. 273 care dispune că „Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”. Încălcarea acestui impediment are drept consecinţă nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii [art. 293 alin. (1) din noul cod civil], atrăgând însă, şi 51 A se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 27-28; A. Bacaci, V-C. Dumitrache. C. Hageanu, op. cit., p. 25-26 52 Noul Cod civil reglementează starea de tutelă ca fiind un impediment dirimant, deoarece căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa este sancţionată cu nulitatea relativă (art. 300 din noul Cod civil). Aurelian Gherghe 533 sancţiuni penale, fapta constituind infracţiunea de bigamie53. Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei pentru nerespectarea impedimentului prevăzut de art. 273 n. C. civ. poate fi promovată de orice persoană interesată (soţii, rudele acestora sau alte persoane ce justifică un interes). Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei, cu excepţia cazului în care ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie (art. 296 teza a II-a din noul Cod civil). Practica judiciară a evidenţiat că existenţa unei căsătorii anterioare, nedesfăcute, a unuia dintre soţi face ca, prin încheierea celei de-a doua căsătorii, acesta să devină bigam. În această ipoteză, sancţiunea ce intervine nu poate fi decât nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii. Nulitatea absolută a unei căsătorii poate fi invocată de către organele de stat competente, precum şi de orice altă persoană interesată (soţi, rudele acestora sau alte persoane interesate) şi poate fi cerută oricând, cu anumite excepţii limitativ prevăzute de lege. Nu are relevanţă în aceste situaţii împrejurarea că, între timp, prima căsătorie a soţului a fost desfăcută prin divorţ, deoarece admiterea acţiunii de desfacere a primei căsătorii nu acoperă şi nu înlătură nulitatea celei de-a doua căsătorii54. Nu există bigamie, în cazul în care prima căsătorie a fost desfăcută prin hotărâre irevocabilă, înainte de încheierea celei de-a doua căsătorii55. 3. Rudenia firească [art. 274 alin. (1) şi alin. (2) din noul Cod civil] Impedimentul rezultând din rudenia firească56se fundamentează pe argumente de ordin medical (biologic) deoarece uniunile dintre rude apropiate nu asigură descendenţi sănătoşi dar şi pe considerente de ordin 53 Noul Cod penal (Legea nr. 286/2009 a fost publicată în M. Of. nr. 510 din 24 iulie 2009) reglementează infracţiunea de bigamie în art. 376 astfel: „(1)Încheierea unei noi căsătorii de către o persoană căsătorită se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. (2)Persoana necăsătorită care încheie o căsătorie cu o persoană pe care o ştie căsătorită se pedepseşte cu închisoarea de la o lună la un an sau cu amendă”. 54 C. S. J. – secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, în „Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1995”, Ed. Proema, Baia Mare, 1996, p. 67-71. 55 C. S. J. – secţia civilă, decizia nr. 529 din 8 februarie 2002, în E. Roşu, „Dreptul familiei. Practică judiciară. Hotărâri C. E. D. O. ”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 13-16. 56 Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun [art. 405 alin. (1) din noul Cod civil]. Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei 534 moral, deoarece legătura dintre rude apropiate ar avea o influenţă nefavorabilă asupra vieţii de familie. Acest impediment se referă la rudenia din căsătorie, cât şi la rudenia din afara căsătoriei, chiar dacă aceasta din urmă nu a fost stabilită, însă nu are în vedere rudenia prin alianţă, numită şi afinitate (legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ)57. Conform art. 274 alin. (1) din noul Cod civil „Este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv”. Interdicţia instituită prin art. 274 alin. (1) n. C. civ. vizează rudenia în linie dreaptă, bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană care poate fi ascendentă sau descendentă [art. 406 alin. (1) n. C. civ.], indiferent de gradul de rudenie, precum şi rudenia în linie colaterală, atunci când rezultă din faptul că mai multe persoane au un ascendent comun [art. 406 alin. (2) n. C. civ.], însă numai până la gradul al IV-lea, inclusiv. Potrivit art. 406 alin. (3) din noul Cod civil gradul de rudenie se stabileşte astfel: a) în linie dreaptă, după numărul naşterilor: astfel, copiii şi părinţii sunt rude gradul întâi, nepoţii şi bunicii sunt rude de gradul al doilea; b) în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă; astfel, fraţii şi surorile sunt rude de gradul al doilea, unchiul sau mătuşa şi nepotul, de gradul al treilea, verii primari, de gradul al patrulea. Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui unui aviz medical special dat în acest sens [art. 274 alin. (2) din noul Cod civil]. În ceea ce priveşte dispensa de rudenie, pentru rudele în linie colaterală de gradul al patrulea, jurisprudenţa a statuat că pot constitui „motive temeinice”: starea de graviditate, naşterea unui copil, boala gravă a unuia dintre soţi etc. Observăm că dispoziţiile din noul Cod civil se deosebesc de reglementarea cuprinsă în Codul familiei prin faptul că Noul Cod civil defineşte afinitatea în art. 407 astfel: (1) Afinitatea este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ. (2) Rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi acelaşi grad, afinii celuilalt soţ”. În legătură cu afinitatea, a se vedea M. Grecu „Afinitatea-instituţie a dreptului familiei”în „Dreptul” nr. 10-11/1995, p. 79-82. În sistemul Codului civil de la 1864, „alianţa” constituia impediment, la fel ca şi rudenia de sânge (firească), până la infinit în linie dreaptă (art. 143) şi până la al patrulea grad, inclusiv, în linie colaterală (art. 144). De altfel, în doctrină s-a propus reglementarea afinităţii în linie dreaptă ca impediment la căsătorie care ar fi de natură a întări moralitatea relaţiilor de căsătorie (în acest sens, a se vedea I. Albu, „Dreptul familiei”, Bucureşti, Ed. Didactică şi Pedagogică, 1975, p. 87). 57 Aurelian Gherghe 535 instanţa de tutelă se va putea pronunţa cu privire la autorizarea încheierii căsătoriei între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea pe baza unui aviz medical special dat în acest sens. Referitor la competenţa de a emite avizul medical special, prevăzut de art. 274 alin. (2) teza a II-a, ne exprimăm punctul de vedere în sensul că acesta trebuie eliberat de un medic specialist cu drept de liberă practică care îşi asumă responsabilitatea concluziilor sale 58. În ceea ce priveşte rudenia din afara căsătoriei, în literatura juridică s-a ridicat problema dacă, pentru a fi impediment la încheierea căsătoriei, este necesar ca rudenia să fie constatată în mod legal sau este suficient ca aceasta să existe în fapt. În doctrină se admite că, cel puţin în cazul în care rudenia din afara căsătoriei este de notorietate publică şi se reflectă într-o folosire a stării civile (posesie de stat) evidentă, ea trebuie să constituie un impediment la căsătorie59. De altfel, nu s-ar putea admite, de exemplu, ca tatăl din afara căsătoriei să se poată căsători cu fiica sa, numai pentru motivul că filiaţia din afara căsătoriei nu a fost stabilită în mod legal. Practica judiciară a arătat că dovada rudeniei cu efecte de stare civilă se face cu acte de stare civilă. Proba rudeniei, în acest fel, se face de persoana care, de regulă, invocă un anume drept rezultând din starea civilă pe care pretinde că o are. Când însă rudenia trebuie stabilită fără efecte de stare civilă, adică în alte scopuri decât în vederea realizării unui drept al persoanei, şi anume pentru a asigura aplicarea unei dispoziţii imperative a legii, trebuie admis orice mijloc de probaţiune în stabilirea rudeniei, pentru că numai astfel se dă eficienţă deplină legii. Căsătoria încheiată între rudele în linie dreaptă precum şi între cele în linie colaterală este sancţionată de lege cu nulitatea absolută. Or, într-un asemenea caz, dacă rudenia nu ar rezulta din acte de stare civilă şi nu s-ar admite să fie stabilită prin orice mijloc de probă, ar însemna să se faciliteze încheierea căsătoriei sau menţinerea căsătoriei deja încheiate între persoane care sunt totuşi rude, ceea ce ar fi imoral şi dăunător eredităţii, soluţie ce nu trebuie admisă60. Adopţia cu efecte depline (singura admisă de noul Cod civil) face să înceteze efectele juridice ale rudeniei fireşti 61, dar nu şi legătura de sânge Într-un act normativ de aplicare a acestor dispoziţii legale ar trebui inserată o precizare expresă care să clarifice competenţa eliberării avizului medical special. Precizăm că în cazul dispensei de vârstă pentru încheierea căsătoriei de către minorul de 16 ani, instanţa de tutelă hotărăşte asupra autorizării pe baza unui aviz medical care nu are caracter special [a se vedea art. 272 alin. (2) din noul Cod civil]. 59 În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 24-25. 60 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1911 din 23 octombrie 1979, în C. D. 1979, p. 256. 61 Potrivit art. 470 alin. (2) din noul Cod civil „Raporturile de rudenie încetează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă 58 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei 536 faţă de familia de origine. În această ipoteză rudenia firească, deşi a încetat prin efectul adopţiei, îşi păstrează relevanţa ca impediment la căsătorie. În acest sens, art. 274 alin. (3) din noul Cod civil dispune că în cazul adopţiei, dispoziţiile art. 274 alin. (1) şi alin. (2) n. C. civ. sunt aplicabile şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei. 4. Rudenia civilă [art. 274 alin. (3) din noul Cod civil] Rudenia civilă este, potrivit art. 405 alin. (2) din noul Cod civil, legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege. Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului (art. 451 din noul Cod civil). Conform art. 274 alin. (3) din noul Cod civil „În cazul adopţiei, dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile atât între cei care au devenit rude prin adopţie, cât şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei”. În cazul adopţiei, impedimentul la căsătorie se întemeiază pe rudenia civilă la care dă naştere adopţia şi pe consideraţii de ordin moral, datorită vieţii comune de familie pe care o duc respectivele persoane. Potrivit art. 470 alin. (1) din noul Cod civil prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Raporturile de rudenie încetează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte [art. 470 alin. (2) n. C. civ.]. De asemenea, când adoptator este soţul părintelui firesc sau adoptiv, legăturile de rudenie ale adoptatorului încetează numai în raport cu părintele firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul [art. 470 alin. (3) n. C. civ.]. Potrivit noului Cod civil, impedimentul rezultând din adopţie (rudenie civilă) este asimilat cu cel rezultând din rudenia firească în ceea ce priveşte pe adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte. Astfel şi în cazul rudeniei adoptive (civile) este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. De asemenea, pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens. parte”. Aurelian Gherghe 537 5. Tutela (art. 275 din noul Cod civil) Tutela minorului62, potrivit art. 110 din noul Cod civil, se instituie atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul minorului instituirea unei tutele. Tutela se exercită numai în interesul minorului atât în ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia. Interzicerea căsătoriei între tutore şi persoana minoră este prevăzută de art. 275 din noul Cod civil care dispune: „Căsătoria este oprită între tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa”. Impedimentul rezultând din tutelă se întemeiază pe consideraţii de ordin moral şi urmăreşte protejarea minorului aflat sub tutelă, deoarece tutorele are îndatorirea de a îngriji de minor, el fiind obligat să asigure îngrijirea minorului, sănătatea şi dezvoltarea lui fizică şi mentală, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui. Aceste relaţii nu trebuie influenţate defavorabil de posibilitatea existenţei unor relaţii conjugale între tutore şi persoana aflată sub tutela sa63. Noul Cod civil în art. 300 sancţionează cu nulitatea relativă căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa. Astfel, impedimentul rezultând din tutelă este dirimant deoarece încălcarea sa atrage nulitatea căsătoriei încheiate64 şi are caracter relativ deoarece opreşte încheierea căsătoriei numai între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa65. Odată cu încetarea funcţiei tutorelui sau încetarea tutelei în condiţiile art. 156 alin (2) din noul Cod civil şi după ce instanţa de tutelă va da tutorelui descărcare de gestiunea sa potrivit art. 162 alin. (1) din noul Cod civil, căsătoria persoanei minore cu fostul său tutore devine posibilă. Cu atât mai mult, căsătoria poate fi încheiată între persoana care a dobândit Noul Cod civil reglementează tutela minorului în art. 110-163. A se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 26 64 În sistemul Codului familiei nesocotirea impedimentului rezultând din tutelă nu afectează valabilitatea actului juridic al căsătoriei, impedimentul având efect prohibitiv, doar ofiţerul de stare civilă care a oficiat căsătoria fiind expus sancţiunii contravenţionale. 65 Codul civil de la 1864 interzicea atât căsătoria între tutore şi minoră [art. 149 alin. (1)] cât şi căsătoria minorei cu tatăl, fratele şi fiul tutorelui, socotind că aceştia ar putea fi influenţaţi de tutore, şi părtaşi la frauda plănuită de acesta din urmă, în scopul de a risipi şi delapida averea minorei [art. 149 alin. (2)]; în acest sens, a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 198. 62 63 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei 538 capacitate deplină de exerciţiu şi fostul său tutore 66. 6. Alienaţia şi debilitatea mintală (art. 276 din noul Cod civil) Noul Cod civil dispune în art. 276 că: „Este interzis să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal”. Alienaţia şi debilitatea mintală67 este piedică la căsătorie deoarece constituie o stare patologică care anulează discernământul iar în lipsa discernământului nu se poate vorbi de consimţământ valabil exprimat la încheierea căsătoriei. Alienaţia şi debilitatea mintală, ca impediment la căsătorie, se întemeiază atât pe raţiuni legate de consimţământ, cât şi pe considerente de ordin biologic şi social, în scopul de a înlătura posibilitatea existenţei unor familii nesănătoase şi naşterea unor copii cu deficienţe psihice. Conform art. 293 alin. (1) din noul Cod civil sancţiunea de drept civil, aplicabilă în cazul încheierii căsătorie de către alienatul mintal sau debilul mintal, este nulitatea absolută, justificată tocmai de lipsa totală a discernământului. Jurisprudenţa a statuat că nulitatea absolută intervine fără a deosebi dacă alienatul sau debilul mintal sunt puşi ori nu sub interdicţie sau dacă încheie căsătoria în momente de luciditate pasageră ori în momente în care nu au asemenea luciditate. Este esenţial să se stabilească dacă, datorită bolii psihice de care suferă, o anumită persoană face parte din categoria celor ce nu pot încheia căsătoria, chiar dacă la data încheierii s-ar afla într-un moment de luciditate. Prin urmare, alienaţii sau debilii mintali nu se pot căsători, nu numai pentru că starea lor este exclusivă de manifestare a unui consimţământ liber, ci şi pentru consideraţiuni de ordin biologic. Pentru constatarea nulităţii căsătoriei în cazul alienaţiei sau debilităţii mintale, aceste situaţii trebuie să existe la data încheierii căsătoriei şi pot fi dovedite prin orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulterior. Împrejurarea că soţul a cunoscut sau nu, anterior căsătoriei, existenţa stării de alienaţie sau debilitate mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă şi deci nulitatea absolută ce sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată printr-un interes de ordin social. Faptul recunoaşterii stării precare a sănătăţii soţului la încheierea căsătoriei nu conduce la validarea 66 A se vedea E. Florian, op. cit., p. 41 Alienaţia mintală se instalează în cursul vieţii persoanei (este dobândită) iar debilitatea mintală este dată de afecţiuni psihice existente în momentul naşterii (este nativă). 67 Aurelian Gherghe 539 acesteia68. VII. Formalităţile pentru încheierea căsătoriei 1. Generalitîţi Formalităţile impuse de legiuitor pentru încheierea căsătoriei reprezintă condiţiile de formă ale actului juridic al căsătoriei şi au ca scop asigurarea consimţământului liber la căsătorie prin garantarea respectării condiţiilor de fond şi verificarea inexistenţei impedimentelor la căsătorie. Literatura de specialitate a arătat că prin respectarea condiţiilor de formă se urmăreşte recunoaşterea publică a căsătoriei şi, totodată, asigurarea mijlocului de dovadă a căsătoriei69. Condiţiile de formă ale căsătoriei se împart în formalităţi premergătoare sau anterioare căsătoriei şi formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei. În prima categorie avem o serie de formalităţi prealabile şi necesare încheierii căsătoriei: comunicarea stării de sănătate (art. 278 n. C. civ.), declaraţia de căsătorie (art. 280 n. C. civ.), alegerea numelui de familie (art. 282 n. C. civ.), atribuţiile ofiţerului de stare civilă în legătură cu publicarea declaraţiei de căsătorie (art. 283 n. C. civ.), reînnoirea declaraţiei de căsătorie (art. 284 n. C. civ.) şi opoziţia la căsătorie (art. 285 n. C. civ.). În cea de-a doua categorie încadrăm formalităţile pentru încheierea propriu-zisă a căsătoriei (procedura încheierii căsătoriei) şi anume, celebrarea căsătoriei în condiţii de solemnitate şi publicitate (art. 287 n. C. civ.), martorii la căsătorie (art. 288 n. C. civ.), momentul încheierii căsătoriei (art. 289 n. C. civ.). 2. Formalităţile premergătoare încheierii căsătoriei 2.1. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii de către viitorii soţi (art. 278 din noul Cod civil). În vederea încheierii căsătoriei, viitorii soţi sunt obligaţi să declare că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Această cerinţă se justifică din 68 Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 1206 din 26 martie 2003, în B. J. . baza de date. 69 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 29; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 31; E. Florian, op. cit., p. 42. 540 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei raţiuni medicale şi eugenice şi a fost impusă de legiuitor pentru asigurarea caracterului liber al consimţământului70. Potrivit art. 278 din noul Cod civil „Căsătoria nu se încheie dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Dispoziţiile legale prin care este oprită căsătoria celor care suferă de anumite boli rămân aplicabile”. În literatura juridică s-a arătat că informarea reciprocă este un procedeu eficient de a atrage atenţia celor care vor să se căsătorească asupra pericolului pe care-l poate prezenta pentru ei, dar mai ales pentru copiii care ar rezulta din căsătorie, încheierea unei căsătorii în condiţii necorespunzătoare din punctul de vedere al sănătăţii 71. Fiecare dintre viitorii soţi trebuie să cunoască starea sănătăţii celuilalt pentru a aprecia liber dacă doreşte sau nu încheierea căsătoriei în condiţiile date. În cazul în care unul dintre viitorii soţi suferă de o anumită boală, hotărârea de a încheia sau nu căsătoria rămâne la aprecierea acestora. Practica judiciară a statuat că ascunderea de către unul dintre viitorii soţi a bolii de care suferă poate constitui motiv de anulare a căsătoriei pentru dol (viclenie), dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:  omisiunea voită (intenţionată) a unuia dintre soţi de a nu aduce la cunoştinţa celuilalt soţ boala de care suferă; Scopul cerinţei legale ca viitorii soţi să-şi comunice starea sănătăţii este ca ei să decidă, în cunoştinţă de starea sănătăţii lor. Starea de boală trebuie comunicată viitorului soţ, care este liber să hotărască dacă acceptă sau nu să se căsătorească în această situaţie. Inducerea în eroare prin ascunderea acestei stări constituie viciu de consimţământ şi atrage, la cererea celui indus în eroare, anularea căsătoriei72.  existenţa bolii să fi fost cunoscută de soţ, anterior încheierii căsătoriei; Dacă soţul suferind a ştiut că este bolnav, însă el a ascuns în mod deliberat acest fapt, necomunicarea bolii fiindu-i imputabilă, celălalt soţ va putea cere anularea căsătoriei dacă ascunderea bolii i-a viciat consimţământul la căsătorie. Trebuie să se facă însă dovada că soţul respectiv a cunoscut boala gravă de care suferă şi că, în mod deliberat, nu a comunicat celuilalt soţ starea sănătăţii sale, fiind vorba de un dol prin omisiune, care trebuie deci dovedit ca atare73. 70 În sistemul Codului familiei această cerinţă legală a fost calificată ca fiind o condiţie de fond pozitivă, care trebuie să existe pentru încheierea valabilă a căsătoriei. 71 A se vedea T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 45 72 Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 76 din 19 ianuarie 1993, în revista „Dreptul” nr. 12/1993, p. 88. 73 Tribunalul Suprem, decizia nr. 2218/1984, în „Revista română de drept” nr. Aurelian Gherghe 541  boala de care soţul suferea la încheierea căsătoriei să prezinte o anumită gravitate. Pentru ca viclenia să constituie motiv de anulare a căsătoriei este necesar ca prin dolul exercitat, activ ori prin reticenţă, să se fi ascuns o situaţie care, dacă ar fi fost cunoscută de către celălalt soţ, acesta nu şi-ar fi dat consimţământul la căsătorie. Trebuie însă ca situaţia sau împrejurarea ascunsă prin dol să fi prezentat o reală gravitate. În cazul unor afecţiuni minore, obişnuite şi vindecabile, care nu afectează viaţa, sănătatea soţului sau finalitatea căsătoriei, omisiunea comunicării lor nu este relevantă74. Conform art. 278 teza a II-a din noul Cod civil, în cazul în care, printr-o reglementare specială, este oprită căsătoria celor care suferă de anumite boli, se vor aplica dispoziţiile legale respective. În ceea ce priveşte necomunicarea bolilor de care soţii sufereau în momentul încheierii căsătoriei, din soluţiile practicii judiciare, se poate observa că există: a) boli în cazul cărora sancţiunea juridică intervine independent de comunicarea sau necomunicarea lor; de exemplu căsătoria alienatului mintal sau debilului mintal este lovită de nulitate absolută indiferent dacă soţii şi-au comunicat reciproc starea de sănătate sau nu şi-au comunicat-o. b) boli în cazul cărora sancţiunea juridică diferă după cum au fost sau nu au fost comunicate; c) boli minore şi vindecabile în cazul cărora nerespectarea dispoziţiei privitoare la obligaţia de comunicare a stării sănătăţii nu influenţează asupra validităţii căsătoriei odată încheiate. În literatura de specialitate, în mod corect, s-a subliniat faptul că obligaţia comunicării reciproce a stării sănătăţii are caracter personal şi este prevăzută distinct în raport cu cerinţa depunerii de către viitorii soţi a certificatelor medicale prenupţiale din care să rezulte aptitudinea persoanei de a se căsători75. Opinăm că obligaţia comunicării reciproce a stării de sănătate are caracter general (de informare completă şi generală a tuturor maladiilor de care soţii suferă) însă prin certificatul medical prenupţial se realizează doar o informare parţială a stării de sănătate76. Astfel soţul acuzat de dol prin reticenţă nu se poate apăra prin invocarea certificatului medical prenupţial deoarece informarea completă şi corectă implică luarea la cunoştinţă reciprocă a tuturor maladiilor de care suferă soţii. 9/1985, p. 68. 74 Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 324/1990, în revista „Dreptul” nr. 9-12/1990, p. 232. 75 In acest sens, a se vedea E. Florian, op. cit., p. 35 76 Certificatul medical prenupţial vizează doar următoarele examene medicale: serologic, veneric, pulmonar şi neuropsihic. Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei 542 2.2. Declaraţia de căsătorie (art. 280 din noul Cod civil) şi conţinutul acesteia (art. 281 din noul Cod civil) Prin declaraţia de căsătorie, viitorii soţi îşi manifestă intenţia în vederea încheierii căsătoriei. Această declaraţie nu are semnificaţia consimţământului la căsătorie, după cum nu constituie nicio promisiune irevocabilă privind încheierea căsătoriei77. În conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din noul Cod civil, cei care vor să se căsătorească vor face personal declaraţia de căsătorie, potrivit legii, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria. Declaraţia de căsătorie se face în scris şi, după cum rezultă din art. 280, ea nu va putea fi dată prin reprezentare, ci numai personal. Potrivit art. 280 alin. (2) din noul Cod civil, în cazurile prevăzute de lege, declaraţia de căsătorie se poate face şi în afara sediului primăriei (de exemplu în ipoteza în care unul dintre viitorii soţi s-ar afla, din motive temeinice, în imposibilitatea de a se prezenta la sediul primăriei pentru a face declaraţia de căsătorie). În situaţia în care viitorul soţ este minor, părinţii sau tutorele vor face personal o declaraţie prin care încuviinţează încheierea căsătoriei [art. 280 alin. (3) din noul Cod civil]. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti 78. Consimţământul părinţilor (sau al tutorelui) nu poate fi dat prin reprezentare ci numai personal. Fiecare părinte va face declaraţia pe formular unic separat de celălalt părinte (care va proceda în acelaşi fel), tocmai pentru a asigura consimţământul personal şi liber al fiecăruia, iar nu printr-o declaraţie comună de încuviinţare, semnată de ambii părinţi. Declaraţia de încuviinţare pentru încheierea căsătoriei este obligatorie numai în cazul când viitorii soţi (sau unul dintre ei) au împlinit vârsta de 16 ani dar nu au devenit majori79. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului80. Legea nu se ocupă de situaţia în care ambii părinţi refuză în mod ferm să încuviinţeze încheierea căsătoriei (sau de situaţia în care tutorele refuză să încuviinţeze încheierea căsătoriei) deci neexistând divergenţă ci unanimitate în refuzul încuviinţării. Apreciem, prin analogie, că şi în aceste ipoteze instanţa de tutelă este competentă să hotărască asupra refuzului încuviinţării încheierii căsătoriei, A se vedea T. Bodoaşcă, „Dreptul familiei”Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 103. A se vedea art. 272 alin. (5) din noul Cod civil. 79 Potrivit art. 38 alin. (2) n. C. civ. „Persoana devine majoră la împlinirea vârstei de 18 ani”. 80 A se vedea art. 272 alin. (2) teza a II-a din noul Cod civil. 77 78 Aurelian Gherghe 543 având în vedere interesul superior al copilului. Dacă unul dintre viitorii soţi, părinţii sau tutorele nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, ci pot face declaraţia la primăria în a cărei rază teritorială îşi au domiciliul sau reşedinţa, care o transmite, în termen de 48 de ore, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria [art. 280 alin. (4) din noul Cod civil]. Suntem de părere că cel puţin unul dintre soţi este obligat să facă declaraţia de căsătorie la primăria unde urmează a se încheia căsătoria, legiuitorul referindu-se în mod expres la „unul dintre viitorii soţi” şi nu la viitorii soţi. Potrivit art. 281 alin. (1) din noul Cod civil în declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există niciun impediment legal la căsătorie şi vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, precum şi regimul matrimonial ales. Credem că declaraţia de căsătorie trebuie să cuprindă datele de identificare a fiecăruia dintre viitorii soţi, manifestarea voinţei lor de a se căsători împreună, precizarea că nu există niciun impediment legal la căsătorie, menţiunea cu privire la numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, indicarea regimului matrimonial ales şi că au luat cunoştinţă, reciproc, de starea sănătăţii lor. În articolul 281 alin. (2) din noul Cod civil se menţionează că odată cu declaraţia de căsătorie viitorii soţi vor prezenta dovezile cerute de lege pentru încheierea căsătoriei. În acest sens, viitorii soţi vor prezenta următoarele înscrisuri doveditoare81: actele de identitate, certificatele de naştere (în original şi copie), certificatul medical privind starea sănătăţii, hotărârea judecătorească de desfacere sau anulare a căsătoriei anterioare sau certificatul de deces al soţului anterior (în original şi în copie tradusă şi legalizată ori certificată de ofiţerul de stare civilă, dacă este cazul); hotărârea judecătorească prin care instanţa de tutelă a autorizat încheierea căsătoriei de către minorul care a împlinit 16 ani, dacă este cazul; hotărârea judecătorească prin care instanţa de tutelă a autorizat încheierea căsătoriei între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea (dacă este cazul). 2.3. Alegerea numelui de familie (art. 282 din noul Cod civil) În conformitate cu dispoziţiile art. 281 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi sunt ţinuţi să menţioneze în declaraţia de căsătorie, numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei. Potrivit art. 282 din noul Cod civil, „Viitorii soţi pot conveni să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea un soţ poate să-şi păstreze numele de 81 Aceste dovezi se referă la satisfacerea condiţiilor de fond şi la lipsa impedimentelor la căsătorie şi vor fi anexate declaraţiei de căsătorie. 544 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite”. Având în vedere că legiuitorul a făcut o enumerare limitativă a posibilităţilor de alegere a numelui la încheierea căsătoriei, nu sunt permise alte variante de alegere a numelui pe care îl vor purta în timpul căsătoriei decât cele prevăzute de art. 282. Literatura juridică a arătat că dacă până la încheierea căsătoriei viitorii soţi nu s-au pronunţat în niciun fel cu privire la numele din timpul căsătoriei, se prezumă că fiecare va rămâne cu numele avut înainte de căsătorie 82. 2.4. Atribuţiile ofiţerului de stare civilă în legătură cu declaraţia de căsătorie (art. 283 din noul Cod civil) În aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă dispune publicarea acesteia, prin afişarea în extras, într-un loc special amenajat la sediul primăriei şi pe pagina de internet a acesteia unde urmează să se încheie căsătoria şi, după caz, la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa [art. 283 alin. (1) din noul Cod civil]. În doctrină s-a arătat că publicarea declaraţiei de căsătorie, prin afişarea în extras, este o măsură de publicitate, ce are ca scop să aducă la cunoştinţa publică proiectul de căsătorie dintre viitorii soţi83. Observăm că noul Cod civil dispune publicarea declaraţiei de căsătorie, prin afişarea în extras şi pe pagina de internet a primăriei unde urmează să se încheie căsătoria şi, dacă este cazul, şi la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa. Potrivit art. 283alin. (2) din noul Cod civil, extrasul din declaraţia de căsătorie cuprinde, în mod obligatoriu: data afişării, datele de stare civilă ale viitorilor soţi şi, după caz, încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării. Căsătoria se încheie după 10 (zece) zile de la afişarea declaraţiei de căsătorie, termen în care se cuprind atât data afişării, cât şi data încheierii căsătoriei [art. 283 alin. (3) din noul Cod civil]. Acest termen se socoteşte potrivit „sistemului inclusiv” deci intră în calcul atât „ziua de pornire”, aceea a afişării extrasului din declaraţia de căsătorie, cât şi „ziua de împlinire”, adică ziua în care se încheie căsătoria. Pentru motive temeinice, primarul municipiului, al sectorului municipiului Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviinţeze încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului de 10 zile [art. 283 alin. (4) din noul Cod civil]. În 82 A se vedea M. N. Costin, „Marile instituţii ale dreptului civil roman”, vol. II „Persoana fizică şi persoana juridică”, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984, p. 277. 83 În acest sens, a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 199. Aurelian Gherghe 545 literatura juridică s-a evidenţiat că sunt motive temeinice care să justifice acordarea dispensei de termen: viitorul soţ este militar şi are o permisie (acordată de unitate) mai mică decât termenul fixat pentru încheierea căsătoriei; viitoarea soţie este gravidă, copilul fiind conceput de viitorul soţ, iar naşterea urmează a avea loc înăuntrul termenului de 10 zile; viitorul soţ urmează a pleca în misiune diplomatică (în străinătate) înăuntrul termenului de 10 zile etc. În aceste cazuri excepţionale, căsătoria se poate încheia înainte de împlinirea termenului de 10 zile însă numai cu încuviinţarea cerută de lege. Căsătoria încheiată înainte de împlinirea termenului menţionat, fără încuviinţarea arătată, este valabilă, însă atrage sancţiuni administrative pentru ofiţerul de stare civilă care a încheiat-o. Conform art. 284 din noul Cod civil, în cazul în care căsătoria nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afişării declaraţiei de căsătorie sau dacă viitorii soţi doresc să modifice declaraţia iniţială, trebuie să facă o nouă declaraţie de căsătorie şi să se dispună publicarea acesteia. 2.5. Opoziţia la căsătorie. În intervalul dintre înregistrarea declaraţiei şi încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este obligat să efectueze verificări pentru a constata dacă sunt îndeplinite cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei. Raţiunea pentru care legiuitorul a instituit termenul de 10 zile este ca viitorii soţi să aibă posibilitatea să reflecteze asupra actului ce urmează a se încheia şi pentru a da posibilitatea terţelor persoane să se opună la încheierea căsătoriei, când nu sunt îndeplinite condiţiile de fond sau există impedimente care nu permit încheierea acesteia. Potrivit art. 285 alin. (1) din noul Cod civil „Orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, dacă există un impediment legal sau dacă alte cerinţe ale legii nu sunt îndeplinite”. Opoziţia la căsătorie este actul prin care o persoană aduce la cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unei împrejurări de fapt sau de drept ce constituie impediment la căsătorie sau neîndeplinirea unei condiţii de fond pentru încheierea valabilă a căsătoriei 84. Conform art. 285 alin. (2) din noul Cod civil „Opoziţia la căsătorie se face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care se întemeiază”. Doctrina a subliniat că pentru a fi valabilă opoziţia la căsătorie trebuie să respecte următoarele cerinţe:  să fie făcută în scris;  să fie semnată;  să arate împrejurarea de fapt sau de drept care împiedică încheierea căsătoriei; 84 Pentru definiţii asemănătoare, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 31; Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 33-34. 546 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei  să arate dovezile pe care se întemeiază. Chiar şi în ipoteza în care opoziţia la căsătorie nu îndeplineşte aceste cerinţe şi, deci, nu poate produce efecte juridice, ofiţerul de stare civilă are îndatorirea de a verifica existenţa unor împrejurări care constituie o piedică la căsătorie, opoziţia, deşi nevalabilă, constituind un mijloc de informare cu privire la respectarea condiţiilor legale pentru încheierea căsătoriei. Opoziţia la căsătorie poate fi făcută de orice persoană chiar dacă nu justifică existenţa unui interes, dat fiind interesul general al societăţii la încheierea unei căsătorii valide. Opoziţia poate fi făcută şi de către ofiţerul de stare civilă, când constată personal că există cauze care duc la oprirea căsătoriei. În acest caz, opoziţia se face prin întocmirea unui proces verbal. Opoziţia poate fi formulată în intervalul de timp cuprins între data afişării în extras a declaraţiei de căsătorie şi data încheierii căsătoriei. În ceea ce priveşte soluţionarea opoziţiei la căsătorie, după efectuarea verificărilor necesare, ofiţerul de stare civilă poate decide: - respingerea opoziţiei ca neîntemeiată, ceea ce înseamnă că va putea trece la celebrarea căsătoriei în condiţiile impuse de art. 287 din noul Cod civil; - admiterea opoziţiei, constatând că aceasta este întemeiată, adică există o piedică la căsătorie; - amână încheierea căsătoriei, dacă este nevoie de timp mai îndelungat pentru verificarea opoziţiei. - Ofiţerul de stare civilă refuză să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opoziţiilor primite sau a informaţiilor pe care le deţine, în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege (art. 286 din noul Cod civil). 3. Formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei Condiţiile de formă necesare pentru însăşi încheierea căsătoriei (procedura încheierii căsătoriei) se referă în special la solemnitatea celebrării căsătoriei publicitatea încheierii actului juridic al căsătoriei şi la momentul încheierii căsătoriei. 3.1. Solemnitatea încheierii căsătoriei85. Caracterul solemn al 85 Practica judiciară a evidenţiat că solemnitatea actului rezultă din prezenţa personală şi împreună a viitorilor soţi la oficierea căsătoriei, darea consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă şi declararea de către acesta a încheierii căsătoriei. Chiar şi numai lipsa unuia din aceste elemente ale solemnităţii actului atrage nulitatea absolută a căsătoriei (Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 595/1981, în „Revista română de drept” Aurelian Gherghe 547 actului juridic al căsătoriei se exprimă prin următoarele elemente: - căsătoria se încheie într-un anumit loc, de regulă la sediul primăriei; - căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă competent; - încheierea căsătoriei presupune prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi, însoţiţi de doi martori. În ceea ce priveşte localitatea unde se încheie căsătoria, observăm că aceasta se celebrează de către ofiţerul de stare civilă, la sediul primăriei localităţii în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi are reşedinţă viitorii soţi. Potrivit art. 279 alin. (2) din noul Cod civil, prin excepţie, căsătoria se poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării. Locul încheierii căsătoriei este acela al sediului serviciului de stare civilă din localitatea în a cărei rază teritorială sau îşi au reşedinţa viitorilor soţi. Conform art. 287 alin. (2) din noul Cod civil, cu toate acestea, în cazurile prevăzute de lege, ofiţerul de stare civilă poate celebra căsătoria şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiţii menţionate în art. 287 alin. (1) din noul Cod civil. Persoanele care aparţin minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiţia ca ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă [art. 287 alin. (3) din noul Cod civil]. Competenţa ofiţerului de stare civilă are în vedere următoarele aspecte: a) Competenţa materială (ratione materiae). Această competenţă este determinată de calitatea pe care o are cel ce instrumentează şi de atribuţiile ce i-au fost conferite. În principiu, dacă persoana care a celebrat căsătoria nu a avut atribuţii de ofiţer de stare civilă, căsătoria este nulă. În literatura de specialitate se apreciază că, în mod excepţional, actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţii de ofiţer de stare civilă, cu respectarea celorlalte prevederi legale, sunt valabile, chiar dacă această persoană nu avea această calitate, ca aplicaţie a principiului „error comunis facit ius”86. În acest sens, art. 102 din noul Cod civil dispune că „Actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate, afară de cazul în care beneficiarii acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi”. nr. 12/1981, p. 98). 86 În acest sens, a se vedea şi art. 7 din Legea nr. 119/1996, (republicată) cu privire la actele de stare civilă. Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei 548 b) Competenţa personală (ratione personae). Această competenţă este determinată de domiciliul sau reşedinţa viitorilor soţi. Ofiţerul de stare civilă este competent să încheie căsătoria dacă cel puţin unul din viitorii soţi îşi are domiciliul sau reşedinţa în raza teritorială a localităţii în care el îşi exercită atribuţiile. Nerespectarea dispoziţiilor legale privind competenţa personală a ofiţerului de stare civilă nu duce la nulitatea căsătoriei încheiată în aceste condiţii87. c) Competenţa teritorială (ratione loci). Această competenţă este determinată de limitele teritoriale ale localităţii în care funcţionează ofiţerul de stare civilă. În cazul în acre ofiţerul de stare civilă a instrumentat în afara acestor limite, el şi-a depăşit atribuţiile din punct de vedere al competenţei teritoriale. Este posibilă o atare depăşire de competenţă în ipoteza în care căsătoria se celebrează în alt loc decât sediul serviciului de stare civilă. Nici această încălcare a normelor de competenţă nu atrage nulitatea căsătoriei, ci, eventual, sancţiuni disciplinare pentru ofiţerul de stare civilă. Pentru celebrarea căsătoriei, art. 287 alin. (1) din noul Cod civil prevede că viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. Din acest articol rezultă că, pentru încheierea valabilă a căsătoriei, este necesară prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi care, însoţiţi fiind de doi martori, îşi vor exprima personal consimţământul, răspunzând la întrebarea adresată fiecăruia dintre ei de ofiţerul de stare civilă dacă vor să se căsătorească împreună88. Căsătoria prin procură nu este, prin urmare, posibilă. În afară de solemnitatea privitoare la manifestarea consimţământului părţilor, legea cere, ca o condiţie esenţială, încheierea ei în faţa ofiţerului de stare civilă. Potrivit dispoziţiilor art. 287 alin. (1) şi art. 288 din noul Cod civil, martorii trebuie să fie în număr de doi, aceştia atestând că soţii şi-au exprimat consimţământul (în condiţiile art. 287)89. Martorii de consimţământ pot fi şi rude sau afini, indiferent de grad, cu oricare dintre viitorii soţi [art. 288 alin. (3) din noul Cod civil], însă nu pot fi martori la încheierea A se vedea T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 85. 88 Încheierea căsătoriei presupune răspunsuri affirmative, date personal şi succesiv (unul după celălalt), deoarece în această materie nu îşi găseşte aplicare adagiul qui tacit consentire videtur, deci tăcerea nu valorează consimţământ exteriorizat, astfel că tăcerea unuia sau a ambilor soţi ori refuzul de a răspunde, la fel ca şi răspunsul negativ, împiedică încheierea căsătoriei. 89 Pentru utilitatea martorilor de consimţământ la încheierea căsătoriei, a se vedea C. L. Popescu, Instituţia martorilor la încheierea căsătoriei, în Revista „Dreptul” nr. 1/1996, p. 51-56. 87 Aurelian Gherghe 549 căsătoriei incapabilii, precum şi cei care, din cauza unei deficienţe psihice sau fizice, nu sunt apţi să ateste exprimarea consimţământului [art. 288 alin. (2) din noul Cod civil]. Rolul martorilor este de a atesta faptul că soţii şi-au exprimat consimţământul potrivit cerinţelor legale şi să asigure realizarea publicităţii90 Constatând îndeplinirea condiţiilor legale, ofiţerul de stare civilă, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, îi declară căsătoriţi. 3.2. Publicitatea încheierii căsătoriei Publicitatea încheierii actului juridic al căsătoriei reprezintă o importantă garanţie a îndeplinirii cerinţelor legale ale căsătoriei şi este asigurată printr-o serie de dispoziţii din noul Cod civil: căsătoria se încheie într-o localitate în care cel puţin unul dintre viitorii soţi este cunoscut, având domiciliul sau reşedinţa în acea localitate 91; celebrarea căsătoriei are loc, de regulă, la sediul serviciului de stare civilă, adică într-un loc public; viitorii soţi îşi dau consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă; încheierea căsătoriei are loc într-o zi dinainte stabilită, în principiu la sediul serviciului de stare civilă etc. Cerinţa publicităţii încheierii căsătoriei înseamnă, în principal, posibilitatea de acces asigurată oricărei persoane care doreşte să asiste la celebrarea căsătoriei, fără a fi necesară prezenţa efectivă a publicului 92. Referitor la condiţia publicităţii, jurisprudenţa a reţinut că încheierea căsătoriei în mod public nu presupune, neapărat, prezenţa efectivă a unor persoane la locul unde are loc încheierea căsătoriei, ci crearea şi existenţa unor astfel de condiţii încât să se permită oricărei persoane să asiste93. 90 În legislaţia interbelică, potrivit art. 90 din Legea din 1928, căsătoria se celebra în prezenţa a doi martori majori, rolul martorilor fiind acela de a atesta identitatea soţilor (a se vedea, T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, . I. Rucăreanu, op. cit., p. 62). 91 În mod excepţional, căsătoria se poate celebra cu aprobarea primarului, de un ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării (s.n., A.G.). 92 A se vedea Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 443/1978, în C. D. 1978, p. 142. 93 A se vedea Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1035/1988, în „Revista română de drept” nr. 5/1989, p. 60; în speţă, cu privire la împrejurările în care a avut loc încheierea căsătoriei s-a susţinut pe de o parte că la data când s-a oficiat, la sediul biroului executiv al consiliului popular din localitate, după intrarea în încăpere a viitorilor soţi, persoanele care se aflau de faţă nu au putut să intre să asiste, deoarece uşa de la încăperea respectivă era încuiată, iar, pe de altă parte, că declaraţia de căsătorie, ce fusese anterior depusă, nu a fost scrisă şi nici semnată de reclamant, pentru că în realitate a fost depusă numai de pârâtă. 550 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei Întreaga procedură de încheiere a căsătoriei are ca fundament ideea de solemnitate şi publicitate a actului juridic al căsătoriei. Scopul măsurilor de publicitate este dat de nevoia de a face cunoscută căsătoria terţelor persoane având în vedere faptul că prin căsătorie se produc schimbări în condiţia juridică a soţilor şi în regimul juridic al bunurilor soţilor (de exemplu prin încheierea unei convenţii matrimoniale în care este stipulată clauza de preciput). 3.3. Momentul încheierii căsătoriei Conform art. 289 din noul Cod civil„Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi”. Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă, constatând îndeplinirea tuturor cerinţelor legale stabilite pentru valabilitatea căsătoriei şi luând consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, îi declară pe aceştia căsătoriţi. Jurisprudenţa a evidenţiat că neînregistrarea căsătoriei nu reprezintă un element constitutiv al acestuia şi deci o condiţie de validitate, ci o cerinţă pentru dovedirea ei, astfel că momentul încheierii căsătoriei este acela în care soţii îşi dau consimţământul, iar nu momentul înregistrării94. VIII. Formalităţile ulterioare încheierii căsătoriei 1. Înregistrarea căsătoriei Înregistrările de stare civilă reprezintă acele operaţiuni juridice de consemnare, în registrele de stare civilă, a faptelor şi actelor juridice ce privesc starea civilă, precum şi a altor elemente prevăzute de lege, operaţiuni efectuate, în condiţiile legii, de către organele cu atribuţii de stare civilă95. Există două categorii de înregistrări de stare civilă:  înregistrări sub forma întocmirii actelor de stare civilă. Această formă este utilizată în cazul naşterii, al căsătoriei şi al decesului, întocmindu-se, în mod corespunzător, actul de naştere, actul de căsătorie şi actul de deces; 94 A se vedea tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1721 din 29 septembrie 1979, în C. D. 1979, p. 138. 95 A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 461 Aurelian Gherghe 551  înregistrări sub forma înscrierii de menţiuni marginale în registrele de stare civilă (pe actele de stare civilă). De exemplu, menţiunile marginale ce se fac pe actul de căsătorie în cazul desfacerii (divorţului), desfiinţării sau încetării căsătoriei. După încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă întocmeşte, de îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soţi, de cei doi martori şi de către ofiţerul de stare civilă (art. 290 din noul Cod civil). Actul de căsătorie se întocmeşte în registrul de stare civilă, în două exemplare, ambele originale, şi se completează manual, cu cerneală specială de culoare neagră. Căsătoria încheiată pe o navă sub pavilion românesc, aflată în timpul unei călătorii în afara apelor teritoriale române, se înregistrează de către comandantul navei în jurnalul de bord, această operaţiune cuprinzând toate datele necesare întocmirii actului de căsătorie, precum şi semnăturile cerute de lege. Comandantul navei este obligat, la sosirea în ţară, să înainteze o copie certificată de pe înregistrarea făcută, prin căpitănia portului de înscriere a navei, la Primăria sectorului 1. Bucureşti, care va întocmi actul de căsătorie. Totodată, comandantul navei va elibera persoanelor îndreptăţite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută. În cazul căsătoriei încheiată la misiunile diplomatice sau oficiile consulare de carieră ale României, actele din primul exemplar al registrelor de stare civilă, pe măsura completării lor, se trimit prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, la Direcţia Publică de Evidenţă a Persoanelor şi Stare Civilă a Sectorului 1 al municipiului Bucureşti, împreună cu documentele primare pe baza cărora s-a întocmit actul. Al doilea exemplar al actelor din registrele de stare civilă se trimite, în termen de 30 de zile de la data când toate actele au fost completate, la Direcţia Generală de Evidenţă a Persoanelor a municipiului Bucureşti. În sistemul noului Cod civil înregistrarea căsătoriei nu constituie o condiţie de validitate a acesteia (nefiind o condiţie cerută „ad validitatem”) însă, aşa cum s-a evidenţiat în doctrină, realizează mijlocul de dovadă a căsătoriei, forma socială de recunoaştere a acesteia şi mijlocul de evidenţă statistică cu privire la starea civilă a populaţiei 96. Înregistrarea căsătoriei este ulterioară încheierii actului juridic şi constituie numai un mijloc de probă. Jurisprudenţa a precizat că neînregistrarea ori strecurarea unor date necorespunzătoare realităţii în ceea ce priveşte înregistrarea căsătoriei nu afectează valabilitatea acesteia 97. Din aceste aceste considerente se poate cere întocmirea ulterioară a actului de stare civilă dacă înregistrarea actului 96 În acest sens, a se vedea I. Albu, op. cit., p. 81 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1253/1973 în « Culegere de decizii pe anul 1974 », p. 233 97 552 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei de căsătorie a fost omisă sau refuzată, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către ofiţerul de stare civilă. 2. Formalităţile prin regimul matrimonial Noul Cod civil propune societăţii româneşti o reglementare adaptată în raport cu realităţile actuale prin trecerea la un sistem de drept ce are la bază pluralitatea de regimuri matrimoniale aplicabile. În ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor, noul Cod civil consacră principiul libertăţii contractuale în domeniul regimurilor matrimoniale şi asigură libertatea de opţiune cu privire la alegerea regimului matrimonial98. Astfel se oferă posibilitatea viitorilor soţi (dar şi celor care sunt deja căsătoriţi) de a stabili şi organiza aspectele patrimoniale ale vieţii conjugale potrivit intereselor fiecăruia dintre ei şi corespunzător situaţiei concrete în care se găsesc. Potrivit art. 312 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. Alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale, deci noul Cod civil instituie obligativitatea convenţiei matrimoniale dacă viitorii soţi aleg regimul separaţiei de bunuri sau regimul comunităţii convenţionale. Conform art. 330 alin. (1) din noul Cod civil, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţia matrimonială se încheie prin înscris autentificat de notarul public, cu consimţământul tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat. Convenţia matrimonială încheiată înainte de căsătorie produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei [art. 330 alin. (2) din noul Cod civil]. În ceea ce priveşte efectele regimului matrimonial evidenţiem că între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei iar faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale [art. 313 alin. (1) şi alin. (2) din noul Cod civil]. Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale [art. 313 alin. (3) din noul Cod civil]. Conform art. 291 din noul Cod civil, ofiţerul de stare civilă are îndatorirea de a face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El 98 Totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile dintre soţi cu privire la bunurile lor şi pe cele care se stabilesc între soţi şi terţele persoane privind bunurile soţilor constituie regimul juridic al bunurilor soţilor, adică regimul matrimonial (a se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 46). Aurelian Gherghe 553 are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie. Pentru a fi opozabile terţilor convenţiilor matrimoniale se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, organizat potrivit legii [art. 334 alin. (1) din noul Cod civil]. În conformitate cu art. 334 alin. (2) din noul Cod civil, după autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe actul de căsătorie, potrivit art. 291 n. C. civ., notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la serviciul de stare civilă unde a avut loc celebrarea căsătoriei, pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie, la Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi la celelalte registre de publicitate99. Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale [art. 334 alin. (4) din noul Cod civil]. Orice persoană, fără a fi ţinută să justifice un interes, poate cerceta Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de extrase certificate [art. 334 alin. (5) din noul Cod civil]. Potrivit art. 335 din noul Cod civil, convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. De asemenea, convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei [art. 335 alin. (2) din noul Cod civil]. 3. Dovada căsătoriei Noul Cod civil dispune în art. 98 că starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă. Actele de stare civilă sunt acele acte, din registrele de stare civilă, în care sunt consemnate de către organele cu atribuţii de stare civilă, în condiţiile legii, elementele stării civile. În sens restrâns, actele de stare civilă sunt numai actul de naştere, 99 Dispoziţiile menţionate în art. 334 alin. (2) n. C. civ. nu exclud dreptul oricăruia dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate. 554 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei actul de căsătorie şi actul de deces. În sens mai larg, sunt incluse în categoria actelor de stare civilă şi certificatele eliberate pe baza celor trei acte de stare civilă (certificatul de naştere, certificatul de căsătorie şi certificatul de deces) precum şi duplicatele acestor certificate eliberate în condiţiile legii. Regula este că starea civilă se dovedeşte prin actele de naştere, căsătorie şi deces întocmite, potrivit legii, în registrele de stare civilă, precum şi prin certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora [art. 99 alin. (1) din noul Cod civil]. Potrivit art. 292 alin. (1) din noul Cod civil „Căsătoria se dovedeşte cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia”. În concluzie, dovada căsătoriei, când se pretind efecte de stare civilă, se face cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia, însă atunci când proba căsătoriei este necesară în alte scopuri, căsătoria este considerată un simplu fapt juridic şi se vor putea utiliza orice mijloace de probă. În acest sens, art. 292 alin. (2) din noul Cod civil dispune că: „Cu toate acestea, în situaţiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă”. Astfel, art. 103 din noul Cod civil prevede că starea civilă se poate dovedi, înaintea instanţei judecătoreşti, prin orice mijloc de probă, dacă: a) nu au existat registre de stare civilă; b) registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau în parte; c) nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă; d) întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată. Actul de căsătorie este un înscris autentic şi face dovada până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă şi, până la proba contrară, pentru celelalte menţiuni. Certificatul de căsătorie eliberat pe baza actului de căsătorie în strictă concordanţă cu acesta, are aceeaşi putere probatorie ca şi înregistrarea din registrul actelor de stare civilă. În caz de pierdere, furt sau distrugere a certificatului de căsătorie, ofiţerul de stare civilă va elibera persoanei interesate, la cerere, un nou certificat de căsătorie. Aurelian Gherghe 555 Nulitatea actului juridic al căsătoriei*) I. Consideraţii preliminare privind nulitatea actului juridic al căsătoriei În literatura juridică, nulitatea a fost definită ca fiind sancţiunea de drept civil care lipseşte actul juridic civil de efectele contrarii normelor juridice edictate, pentru încheierea sa valabilă1. Din definiţie se poate observa că nulitatea este sancţiunea ce intervine în cazul în care, la încheierea actului juridic civil, nu se respectă dispoziţiile legale referitoare la condiţiile de validitate a actului juridic (indiferent că sunt condiţii de fond sau condiţii de formă). În ceea ce priveşte nulitatea actului juridic bilateral sau plurilateral, noul Cod civil dispune în art. 1246 alin. (1) că: „Orice contract încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulităţii, dacă prin lege nu se prevede o altă sancţiune”. Această încălcare se raportează întotdeauna la momentul încheierii actului juridic civil, de aceea nulitatea intervine numai pentru încălcarea normelor de drept civil care sunt edictate pentru încheierea valabilă a actului juridic civil. Nulitatea căsătoriei este sancţiunea civilă care intervine ca urmare a nerespectării unora dintre cerinţele de valabilitate a actului juridic al căsătoriei, având ca efect, de regulă, desfiinţarea cu efect retroactiv a căsătoriei, încheiate, deci producând efecte nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut. Având în vedere consecinţele grave pe care le generează desfiinţarea căsătoriei asupra relaţiilor de familie şi efectele sociale pe care căsătoria le produce mai ales în situaţia în care au rezultat copii, legiuitorul face câteva *) Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 A se vedea G. Beleiu „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, Casa de editură şi presă „ŞANSA – S. R. L., Bucureşti, 1994, p. 178; G. Boroi „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, 2008, p. 297-298; P. Truşcă, „Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizică. Persoana juridică”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 175 Nulitatea actului juridic al căsătoriei 556 concesii importante, derogând de la regulile dreptului comun în materie de nulitate. De exemplu, noul Cod civil prevede două cazuri în care este posibilă validarea căsătoriei nule absolut: impubertatea legală (art. 294) şi căsătoria fictivă (art. 295)2. În acest sens, în literatura juridică, s-a evidenţiat că şi în ipotezele când la încheierea căsătoriei nu s-au respectat anumite condiţii prevăzute de lege, legiuitorul caută să evite, pe cât posibil, desfiinţarea căsătoriei, prin dispoziţii normative specifice, referitoare la: restrângerea cazurilor de nulitate; scurtarea termenelor de prescripţie a acţiunii în anularea căsătoriei; posibilitatea acoperirii unor cazuri de nulitate absolută; atenuarea efectelor desfiinţării căsătoriei faţă de soţi prin reglementarea căsătoriei putative şi înlăturarea efectelor nulităţii în privinţa copiilor rezultaţi dintr-o căsătorie desfiinţată3. De aceea, nulitatea actului juridic al căsătoriei prezintă unele particularităţi în raport cu nulitatea actului juridic civil, atât în ceea ce priveşte cauzele de nulitate, cât şi regimul efectelor acesteia. Noul Cod civil reglementează nulitatea căsătoriei în capitolul IV al Titlului II „Căsătoria” în art. 293-306, care cuprind dispoziţii speciale ce se completează cu dispoziţiile dreptului comun în materie de nulitate (art. 1246-1265). II. Clasificarea nulităţilor actului juridic al căsătoriei Pentru clasificarea nulităţilor actului juridic al căsătoriei au fost folosite mai multe criterii fiind analizate categoriile de nulităţi în funcţie de acestea 4. 1. În funcţie de natura interesului (general sau individual) ocrotit prin dispoziţia legală încălcată la încheierea căsătoriei deosebim nulitatea absolută şi nulitatea relativă. Nulitatea absolută este aceea care sancţionează nerespectarea, la încheierea căsătoriei, a unei norme juridice care ocroteşte un interes general şi instituie o condiţie de validitate pentru încheierea căsătoriei (condiţie de fond sau condiţie de formă). Nulitatea relativă este aceea care sancţionează nerespectarea, la încheierea căsătoriei, a unei norme juridice care ocroteşte un interes În aceste cazuri, prin derogare de la dreptul comun, legiuitorul face aplicaţia principiului salvării căsătoriei deoarece permite, în condiţiile prevăzute expres, acoperirea nulităţii absolute a căsătoriei; de asemenea, are în vedere şi principiul interesului superior al copilului. 3 I. Albu „Nulitatea căsătoriei în practica judiciară”, în Studia Universitatis BabeşBolyai, Series jurisprudenţia, Cluj, 1974, p. 149. 4 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 187-188; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 121-122. 2 Aurelian Gherghe 557 particular şi instituie o condiţie de validitate pentru încheierea căsătoriei (condiţie de fond sau condiţie de formă). Noul Cod civil indică în mod expres cazurile de nulitate absolută (art. 293-295) şi cine poate invoca nulitatea absolută (art. 296); de asemenea, cazurile de nulitate relativă sunt prevăzute expres (art. 297-300). Vom reveni asupra acestora în secţiunea consacrată cazurilor de nulitate absolută şi nulitate absolută. 2. În funcţie de modul de consacrare legislativă, distingem nulitatea expresă şi nulitatea virtuală. Prin nulitate expresă (numită şi nulitate textuală) înţelegem acea nulitate care este prevăzută ca atare într-o dispoziţie legală. În materia căsătoriei, noul Cod civil prevede în mod expres cazurile de nulitate. Prin nulitate virtuală se desemnează acea nulitate care nu este expres prevăzută de lege, dar care rezultă neîndoielnic din modul în care este reglementată o anumită condiţie de validitate a actului juridic al căsătoriei. Existenţa nulităţilor virtuale este unanim admisă atât în literatura de specialitate, cât şi în practica judiciară5 (de exemplu, reprezintă un caz de nulitate virtuală necompetenţa materială a ofiţerului de stare civilă în ipoteza în care viitorii soţi au cunoscut în momentul încheierii căsătoriei, lipsa calităţii de ofiţer de stare civilă). III. Nulitatea absolută a căsătoriei 1. Cazurile de nulitate absolută După cum rezultă din chiar definiţia nulităţii căsătoriei, această sancţiune are drept cauză generică nerespectarea la încheierea actului juridic al căsătoriei a dispoziţiilor legale care reglementează condiţiile sale de valabilitate. Potrivit regulilor generale ale dreptului civil, nulitatea absolută nu poate fi acoperită, dar, ca efect al aplicării principiului salvării căsătoriei, în această materie sunt prevăzute unele excepţii6. Potrivit art. 293-295 din noul Cod civil este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la : consimţământul la căsătorie, bigamie, rudenia firească, rudenia civilă, starea de alienaţie şi 5 A se vedea T. Ionaşcu, I. Chistian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 76-79; I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 187; A. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 121-122. 6 Potrivit art. 1247 alin. (4) din noul Cod civil contractul lovit de nulitate absolută nu este susceptibil de confirmare decât în cazurile prevăzute de lege. 558 Nulitatea actului juridic al căsătoriei debilitate mintală, nerespectarea cerinţelor de formă privitoare la publicitatea şi caracterul solemn al actului juridic al căsătoriei, necompetenţa materială a ofiţerului de stare civilă, lipsa diferenţierii de sex, vârsta matrimonială şi fictivitatea căsătoriei. În continuare, vom analiza particularităţile fiecărui caz de nulitate absolută.  Lipsa materială a consimţământului la căsătorie (art. 293 şi art. 271 din noul Cod civil) Potrivit art. 271 din noul Cod civil „Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora”. Manifestarea de voinţă a viitorilor soţi de a se căsători împreună se concretizează în răspunsul afirmativ la întrebările ofiţerului de stare civilă adresate fiecăruia dintre ei, în sensul că vor să se căsătorească între ei. Lipsa consimţământului poate fi materială sau psihică şi poate privi voinţa unuia sau voinţa ambilor soţi. Inexistenţa consimţământului la căsătorie în sensul încheierii acesteia poate fi determinată de cauze patologice (afară de alienaţia şi debilitatea mintală ori lipsa vremelnică a facultăţilor mintale, acestea fiind cauze speciale de nulitate ce vor fi analizate separat) sau poate fi şi rezultatul unei atitudini negative a celui care se prezintă în faţa ofiţerului de stare civilă. O asemenea ipoteză se poate ivi când persoana a refuzat să consimtă la căsătorie şi cu toate acestea ofiţerul de stare civilă a declarat încheiată căsătoria, ori aceasta s-a celebrat în lipsa unuia dintre soţi sau în absenţa ambilor soţi7.  Bigamia (art. 293 şi art. 273 din noul Cod civil) Căsătoria încheiată de o persoană având calitatea de soţ rezultând dintr-o căsătorie anterioară care este încă în fiinţă este sancţionată cu nulitatea absolută a căsătoriei subsecvente. Acest caz de nulitate are ca scop apărarea principiului monogamiei. Constatarea nulităţii absolute a căsătoriei, în acest caz, presupune îndeplinirea a două condiţii cumulative: a) există o căsătorie a unuia dintre soţi, valabilă din punct de vedere juridic în momentul încheierii căsătoriei ulterioare, în sensul că nu a fost desfăcută prin hotărâre judecătorească definitivă (sau la data eliberării certificatului de divorţ) ori desfiinţării prin hotărâre judecătorească definitivă, şi nici nu a încetat prin moarte constatată fizic sau prin moarte declarată prin hotărâre judecătorească definitivă a soţului din acea căsătorie. În ceea ce priveşte data desfacerii căsătoriei, precizăm că potrivit art. 382 din noul Cod civil, căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea 7 A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 473/1985, în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985” de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, p. 12. Aurelian Gherghe 559 prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. Prin excepţie, dacă acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant, potrivit art. 380 n. C. civ., căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului [art. 382 alin. (2) din noul Cod civil]. În cazul divorţului prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială, căsătoria este desfăcută pe data eliberării certificatului de divorţ [art. 382 alin. (3) din noul Cod civil]. Jurisprudenţa a statuat că desfacerea sau încetarea căsătoriei anterioare după ce s-a încheiat o nouă căsătorie rămâne fără relevanţă, deoarece nulitatea căsătoriei se raportează la starea de fapt existentă în momentul existenţei acesteia, astfel încât nulitatea absolută nu se acoperă prin dispariţia, ulterior încheierii căsătoriei, a cauzei care stă la originea sancţiunii8. Cu privire la data prezumată a morţii celui dispărut articolul 52 alin. (1) din noul Cod civil dispune că cel declarat mort este socotit că a încetat din viaţă la data pe care hotărârea rămasă definitivă a stabilit-o ca fiind aceea a morţii. Dacă hotărârea nu arată şi ora morţii, se socoteşte că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră, a zilei stabilite ca fiind aceea a morţii. Dacă cel declarat mort este în viaţă se poate cere, oricând, anularea hotărârii prin care s-a declarat moartea. Conform art. 293 alin. (2) din noul Cod civil, în cazul în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceea, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Observăm că aceste dispoziţii legale sunt aplicabile numai în ipoteza în care soţul celui declarat mort este de bună-credinţă, adică nu a avut cunoştinţă de faptul că soţul său prezumat mort prin hotărâre judecătorească este în viaţă. Prin urmare, în ipoteza reapariţiei soţului prezumat mort, noua căsătorie a soţului de reacredinţă va fi lovită de nulitate absolută, menţinându-se căsătoria anterioară. b) cea din urmă căsătorie s-a încheiat potrivit legii. Logodna sau depunerea declaraţiei de căsătorie nu încalcă impedimentul prevăzut în art. 273 din noul Cod civil deoarece cea de-a doua căsătorie este doar proiectată, fără a fi efectiv încheiată în condiţiile prevăzute de lege.  Relaţiile de rudenie firească în gradul prevăzut de lege [art. 293 şi art. 274 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil]. Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun [art. 405 alin. (1) din noul Cod civil]. Căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între rudele în linie colaterală până la gradul IV inclusiv este oprită de lege şi sancţionată cu nulitatea absolută, fără a deosebi 8 A se vedea Tribunalul Jud. Caraş-Severin, decizia civilă nr. 1/1982, în „Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie” de I. Hatmanu, A. Arhip, A. Iacovescu, Ministerul Justiţiei, 1987, p. 256. 560 Nulitatea actului juridic al căsătoriei după cum rudenia este din căsătorie sau din afara căsătoriei. De asemenea, este lovită de nulitate absolută şi căsătoria încheiată între adoptat şi cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei [art. 274 alin. (3) teza a II-a din noul Cod civil]. Potrivit art. 274 alin. (2) din noul Cod civil, pentru motive temeinicie, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens. Dacă căsătoria încheiată între verii primari [rudenie colaterală de gradul al patrulea potrivit art. 406 alin. (3) lit. b din noul Cod civil] nu a fost autorizată de instanţa de tutelă, căsătoria este lovită de nulitate absolută.  Relaţiile de rudenie civilă [art. 293 şi art. 274 alin. (3) din noul Cod civil] Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege [art. 405 alin. (2) din noul Cod civil]. Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului (art. 451 din noul Cod civil). Conform art. 274 alin. (3) din noul Cod civil, în cazul adopţiei, dispoziţiile art. 274 alin. (1) şi (2) sunt aplicabile atât între cei care au devenit rude prin adopţie, cât şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei. Astfel, rudenia civilă (adoptivă) se substituie rudeniei fireşti, fiind lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată între rudele în linie dreaptă (indiferent de grad), precum şi între rudele în linie colaterală până la gradul al patrulea inclusiv.  Starea de alienaţie sau debilitate mintală [art. 293 şi art. 276 din noul Cod civil] Căsătoria alienatului mintal sau debilului mintal este lovită de nulitate absolută, fără a deosebi după cum persoana în cauză a fost sau nu pusă sub interdicţie judecătorească, chiar dacă încheierea căsătoriei a avut loc într-un moment de luciditate pasageră. Prin urmare, alienaţii sau debilii mintali nu se pot căsători, nu numai pentru că starea lor este exclusivă de manifestare a unui consimţământ liber, ci şi pentru consideraţiuni de ordin biologic. Pentru constatarea nulităţii căsătoriei în cazul alienaţiei sau debilităţii mintale, aceste situaţii trebuie să existe la data încheierii căsătoriei9 şi pot fi dovedite prin orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulterior. Împrejurarea că soţul a cunoscut ori nu, anterior căsătoriei, existenţa stării de 9 Pentru corecta soluţionare a unei acţiuni în constatarea nulităţii căsătoriei este necesar să se stabilească pe calea unei expertize psihiatrice, dacă soţul era alienat sau debil mintal, la data încheierii căsătoriei, fiindcă numai în această situaţie căsătoria este lovită de nulitate absolută (a se vedea Curtea Supremă de Justiţie secţia civilă, decizia nr. 1602/1992, în Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie 1990-1992, Ed. Orizonturi, Bucureşti, 1993, p. 163-164. Aurelian Gherghe 561 alienaţie sau debilitate mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă şi deci nulitatea absolută ce sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată printr-un interes de ordin social. Faptul recunoaşterii stării precare a sănătăţii soţului la încheierea căsătoriei nu conduce la validarea acesteia10.  Nerespectarea cerinţelor de formă privitoare la publicitatea şi caracterul solemn al actului juridic al căsătoriei [art. 293 şi art. 287 alin. (1) din noul Cod civil] În ceea ce priveşte celebrarea căsătoriei potrivit art. 287 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. Publicitatea este o condiţie de formă distinctă de solemnitate, fiind impusă de legiuitor ca o garanţie pentru respectarea celorlalte condiţii necesare unei căsătorii valabile. Căsătoria încheiată în condiţii de clandestinitate este lovită de nulitate absolută, chiar dacă celebrarea sa a fost solemnă. Publicitatea căsătoriei este asigurată dacă încheierea căsătoriei are loc în împrejurări care fac posibilă participarea la ceremonie a oricărei persoane, dar nu interesează dacă, în fapt, asistenţa a fost puţin numeroasă ori n-a fost deloc (afară de cei doi martori). Nulitatea absolută intervine în privinţa actului juridic al căsătoriei este realizat în lipsa unuia din elementele solemnităţii sau a solemnităţii în întregul ei11. În jurisprudenţă s-a considerat că atrag nulitatea absolută a căsătoriei: - lipsa, de la celebrarea căsătoriei, a unuia dintre viitorii soţi12; - lipsa ofiţerului de stare civilă de la celebrarea căsătoriei; - lipsa martorilor la încheierea căsătoriei; - nedeclararea încheierii căsătoriei de către ofiţerul de stare civilă.  Lipsa diferenţierii sexuale [art. 293 alin. (1) şi art. 271 din noul Cod civil] Potrivit art. 271 din noul Cod civil, căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora, iar art. 277 alin. (1) din noul Cod civil dispune că este interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. Este lovită de nulitate absolută căsătoria persoanelor de acelaşi sex, A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 126 din 26 martie 2003, www. scj. ro. 11 A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 595/1981, în „Revista română de drept” nr. 12/1981, p. 99. 12 A se vedea, Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 473/1985, în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985”, de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, p. 12. 10 562 Nulitatea actului juridic al căsătoriei precum şi a acelora al căror sex nu este bine determinat, astfel că, din acest motiv, este cu neputinţă consumarea căsătoriei. Dacă o malformaţie genitală reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune este aceea a nulităţii absolute a căsătoriei. Căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România [art. 277 alin. (2) din noul Cod civil]. De asemenea, parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoascute în România [art. 277 alin. (3) din noul Cod civil]. Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile [art. 277 alin. (4) din noul Cod civil].  Lipsa vârstei matrimoniale [art. 294 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil] Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani [art. 294 alin. (1) din noul Cod civil]. Deşi, în acest caz, nulitatea este absolută, cu toate acestea ea poate fi acoperită în următoarele situaţii prevăzute de art. 294 alin. (2) din noul Cod civil: - dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani; - dacă soţia a dat naştere unui copil; - dacă soţia impuberă a rămas însărcinată. În ipotezele arătate mai sus, acoperirea nulităţii se justifică prin aceea că au dispărut motivele pentru care legiuitorul a oprit căsătoria în aceste cazuri. În primul caz, împlinirea vârstei cerute de lege pentru încheierea căsătoriei duce la înlăturarea considerentelor avute în vedere de legiuitor, acesta făcând aplicaţia principiului salvării căsătoriei. De asemenea, concepţia sau naşterea unui copil reprezintă împrejurări de fapt care dovedesc pubertatea reală a soţilor iar legiuitorul a dat prioritate interesului superior al copilului, astfel încât căsătoria rămâne valabilă deoarece desfiinţarea căsătoriei nu ar fi în interesul copilului ce ar urma să se nască.  Fictivitatea căsătoriei [art. 295 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil] Potrivit art. 295 alin. (1) din noul Cod civil, căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. În această ipoteză părţile nu doresc să se căsătorească, ci urmăresc obţinerea unor anumite avantaje care pot decurge din căsătorie. Scopul încheierii unei căsătorii constă în întemeierea unei familii şi realizarea unor relaţii personale şi patrimoniale specifice căsătoriei. În jurisprudenţă s-a arătat că dacă prin încheierea căsătoriei se urmăreşte de către soţi – sau numai de către unul dintre ei – realizarea altor scopuri, subsidiare, căsă- Aurelian Gherghe 563 toria este fictivă şi este sancţionată cu nulitatea absolută13. Căsătoria este fictivă dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii14: - consimţământul exprimat (de unul sau de ambii soţi) nu reflectă voinţa lor reală, astfel că o atare căsătorie nu s-a încheiat în scopul de a întemeia o familie; - scopul urmărit (de unul sau de ambii soţi) a fost de a obţine fie unele efecte secundare căsătoriei, fie de a eluda anumite dispoziţii legale imperative. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei ase acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut doi ani de la încheierea căsătoriei [art. 295 alin. (2) din noul Cod civil]. Căsătoria de convenienţă reprezintă o formă a căsătoriei fictive care este încheiată cu singurul scop de a eluda condiţiile de intrare şi şedere a străinilor şi de a obţine dreptul de şedere pe teritoriul României 15. Elementele pe baza cărora se poate stabili că o căsătorie este de convenienţă sunt, cu titlu exemplificativ, următoarele: - nu există o coabitare matrimonială; - soţii nu s-au cunoscut înaintea căsătoriei; - lipsa unei contribuţii efective la îndeplinirea obligaţiilor născute din căsătorie; - soţii nu vorbesc o limbă înţeleasă de amândoi; - există date că anterior unul dintre soţi a mai încheiat o căsătorie de convenienţă; - există inconsecvenţă în declaraţiile soţilor cu privire la datele personale, circumstanţele în care s-au cunoscut ori alte informaţii relevante despre ei; - încheierea căsătoriei a fost condiţionată de plata unei sume de bani între soţi, cu excepţia sumelor primite cu titlu de dotă16. Şi în cazul căsătoriei de convenienţă, nulitatea absolută se acoperă prin convieţuirea reală a soţilor.  Necompetenţa materială a ofiţerului de stare civilă Potrivit art. 102 din noul Cod civil actele de stare civilă întocmite de o 13 A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2696/1987, în „Revista română de drept” nr. 7/1988, p. 57. 14 A se vedea E. Florian, op. cit., p. 60-61. 15 A se vedea O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, republicată. 16 Consecinţa constatării elementelor unei căsătorii de convenienţă de către ofiţerul de interviu nu este desfiinţarea acelei căsătorii, ci îndrituirea Oficiului Român pentru imigrări de a refuza prelungirea dreptului de şedere obţinut în baza căsătoriei; constatarea nulităţii căsătoriei reprezintă atributul exclusiv al instanţei de tutelă. 564 Nulitatea actului juridic al căsătoriei persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate, afară de cazul în care beneficiarii acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi. Căsătoria este nulă doar dacă a fost încheiată de un funcţionar care nu avea calitatea de ofiţer de stare civilă (competenţa ratione materiae) iar viitorii soţi au cunoscut, în momentul încheierii căsătoriei, lipsa acestei calităţi. Instanţa de tutelă care va judeca o acţiune pentru constatarea acestei nulităţi, va trebui să stabilească două împrejurări de fapt: una de ordin obiectiv, respectiv dacă persoana necompetentă a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, şi alta de ordin subiectiv, anume dacă viitorii soţi au cunoscut sau nu, în momentul încheierii căsătoriei, lipsa acestei calităţi. În această ipoteză, nulitatea este virtuală deoarece nu este prevăzută în mod expres de legiuitor însă rezultă neîndoielnic din modul cum a fost redactat art. 102 din noul Cod civil (mai precis din interpretarea per a contrario a textului de lege menţionat). Evidenţiem că încălcarea competenţei personale sau a competenţei teritoriale a ofiţerului de stare civilă nu atrage sancţiunea nulităţii căsătoriei. 3.2. Regimul juridic al nulităţii absolute în materia căsătoriei presupune analiza sferei persoanelor îndreptăţite să promoveze acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei, imprescriptibilitatea dreptului la acţiune şi posibilitatea confirmării actului juridic al căsătoriei lovit de nulitate absolută. Dacă în dreptul comun, nulitatea actului juridic civil poate fi constatată sau declarată prin acordul părţilor (în cazul în care prin lege nu se prevede altfel)17, nulitatea absolută a căsătoriei trebuie întotdeauna constatată pe calea unei acţiuni judecătoreşti în cadrul căreia ea trebuie controlată de instanţă. În ceea ce priveşte promovarea acţiunii, art. 296 teza I din noul Cod civil statuează cu valoare de principiu că orice persoană interesată poate introduce acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei (de exemplu, pot promova acţiunea soţii, rudele soţilor18 sau orice alte 17 În acest sens, a se vedea art. 1246 alin. (3) din noul Cod civil care dispune: „Dacă prin lege nu se dispune altfel, nulitatea contractului poate fi constatată sau declarată prin acordul părţilor” şi alin. (4) potrivit căruia „Prin acordul părţilor nu pot fi instituite şi nici suprimate cauze de nulitate. Orice convenţie sau clauză contrară este considerată nescrisă”. 18 Jurisprudenţa a statuat că rudele soţului decedat pot solicita desfiinţarea căsătoriei, pentru a înlătura astfel vocaţia succesorală a soţului supravieţuitor la Aurelian Gherghe 565 persoane care justifică un interes 19). Această regulă îşi găseşte justificarea în faptul că actul juridic al căsătoriei s-a încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes general, aşa încât trebuie să se dea posibilitatea unui cerc larg de persoane să invoce o asemenea nulitate a căsătoriei. Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei cu excepţia cazului în care ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie (art. 296 teza a II-a din noul Cod civil). În temeiul rolului său activ, instanţa de tutelă poate să atragă atenţia părţilor asupra aspectelor ce pot pune la îndoială valabilitatea căsătoriei iar incidental, în cadrul unui proces început, nulitatea absolută poate fi invocată chiar de instanţa de judecată din oficiu însă, pentru a asigura respectarea principiului contradictorialităţii, instanţa este obligată să pună în discuţia părţilor problema nulităţii absolute a căsătoriei. Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei este imprescriptibilă. Această regulă ăşi găseşte explicaţia în finalitatea instituirii sancţiunii nulităţii absolute, în sensul că prin intermediul ei se ocroteşte un interes general, aşa încât este necesar ca nulitatea absolută să poată fi invocată oricând. Astfel, noul Cod ciivl prevede în art. 1249 alin. (1) că: „Dacă prin lege nu se prevede altfel, nulitatea absolută poate fi invocată oricând, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie”. Potrivit regulilor generale ale dreptului civil un act juridic civil lovit de nulitate absolută nu este susceptibil de confirmare decât în cazurile prevăzute de lege. În materia căsătoriei, ca efect al aplicării principiului salvării căsătoriei, sunt prevăzute expres cazurile în care căsătoria lovită de nulitatea absolută este acoperită [art. 294 alin. (2) şi art. 295 alin. (2) din noul Cod civil]. IV. Nulitatea relativă a căsătoriei 1. Cazurile de nulitate relativă În raport de dispoziţiile art. 297-300 din noul Cod civil, constituie cazuri moştenirea defunctului (Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1805/1972, în C. D. 1972, p. 193; Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 667/1970, în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975” de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 15). 19 De exemplu, poate solicita desfiinţarea căsătoriei pentru bigamie, soţul din căsătoria valabilă. Nulitatea actului juridic al căsătoriei 566 de nulitate relativă: lipsa încuviinţărilor cerute de art. 272 alin. (2), (4) şi (5), viciile de consimţământ (eroarea, dolul şi viclenia), lipsa vremelnică a discernământului şi existenţa tutelei.  Lipsa încuviinţărilor cerute de lege [art. 297 alin. (1) din noul Cod civil] Potrivit art. 297 alin. (1) din noul Cod civil este anulabilă căăstoria încheiată fără încuviinţările sau autorizarea prevăzute la art. 272 alin. (2), (4) şi (5). Astfel, este lovită de nulitate relativă căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani şi care a obţinut un aviz medical, însă încheierea căsătoriei s-a făcut: a) fie fără încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a tutorelui; b) fie fără autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul; c) fie fără încuviinţarea părintelui care exercită singur autoritatea părintească în condiţiile prevăzute de art. 398 n. C. civ.; d) fie fără încuviinţarea persoanei sau autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti, în cazul în care nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria.  Viciile de consimţământ [art. 298 alin. (1) din noul Cod civil] Căsătoria este sancţionată cu nulitatea relativă în cazul viciilor de consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa. Conform art. 298 alin. (1) din noul Cod civil: „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă” Potrivit art. 298 alin. (2) din noul Cod civil „Eroarea constituie viciu de consimţământ numai atunci când priveşte identitatea fizică a viitorului soţ”. Căsătoria fiind prin excelenţă un act juridic intuitu personae, numai falsa reprezentare a realităţii vizând identitatea fizică a celuilalt soţ constituie temei pentru anularea căsătoriei prin eroare. Orice altă eroare (spontană, neprovocată), de exemplu eroarea asupra identităţii civile a celuilalt soţ sau asupra situaţiei materiale sau sociale a viitorului soţ, este, în ceea ce priveşte sancţiunea nulităţii, irelevantă. În prezent, sfera de aplicare a erorii este limită şi o întâlnim rar în practică, deoarece soţii se cunosc înainte de încheierea căsătoriei iar condiţiile impuse de lege pentru încheierea căsătoriei oferă garanţii suficiente pentru evitarea acesteia (de exemplu celebrarea căsătoriei în faţa ofiţerului de stare civilă sau interzicerea încheierii căsătoriei prin procură). Dolul reprezintă acel viciu de consimţământ care constă în inducerea în eroare a celuilalt soţ, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a-l determina să încheie căsătoria. Eroarea provocată prin viclenie (dol) constituie caz de nulitate relativă a căsătoriei, chiar dacă nu vizează calităţile esenţiale ale soţului care a provocat-o, dacă această împrejurare a determinat consim- Aurelian Gherghe 567 ţământul celuilalt soţ. Ca viciu de consimţământ, dolul este alcătuit din două elemente: un element obiectiv (material), ce constă în utilizarea de mijloace viclene şi un element subiectiv (intenţional), ce constă în intenţia de a induce în eroare viitorul soţ, pentru a-l determina să încheie căsătoria. În ceea ce priveşte elementul obiectiv al dolului, acesta poate consta atât într-o acţiune (fapt comisiv), cât şi într-o inacţiune (fapt omisiv). Atunci când elementul obiectiv constă într-un fapt omisiv, este folosită expresia dol prin reticenţă, de exemplu când viitorul soţ ascunde sau nu comunică celuilalt o împrejurare esenţială pe care acesta ar fi trebuit să o cunoască. În practica noastră judecătorească, eroarea provocată (dolul) a fost admisă ca viciu de consimţământ la căsătorie în legătură cu ascunderea stării sănătăţii (însă numai dacă este vorba despre o boală gravă şi de durată20) şi cu ascunderea de către femeie a unei sarcini rezultate în urma relaţiilor sexuale cu un alt bărbat decât viitorul soţ. Jurisprudenţa a statuat că ascunderea de către unul dintre soţi, prin manopere dolosive, a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie motiv de anulare a căsătoriei, întrucât nu se referă la însuşiri personale esenţiale care să pericliteze căsătoria şi nu are caracter obiectiv, ci unul pronunţat subiectiv, astfel că nu pot fi determinate în formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei21. Sfera de aplicare a dolului este mai largă decât cea a erorii-viciu de consimţământ iar, în plus, dolul poate fi probat mai uşor decât eroarea datorită elementului său material. Literatura juridică a evidenţiat că în toate aceste cazuri, nulitatea relativă sancţionează activitatea dolosivă a unei persoane, urmărind promovarea, chiar de la întemeierea familiei, a bunei-credinţe şi a corectitudinii în relaţiile dintre soţi, care nu pot debuta prin folosirea de mijloace viclene22. Violenţa, în această materie, constă în ameninţarea (constrângerea) exercitată asupra unuia (sau a ambilor soţi), cu un rău de natură să îi producă o temere ce îl determină să încheie căsătoria, pe care în condiţii normale nu ar fi încheiat-o. În această ipoteză, anularea căsătoriei poate fi cerută când consimţământul la căsătorie a fost smuls prin violenţă fizică sau morală. La fel ca în dreptul comun, violenţa exercitată trebuie să aibă un anumit grad de intensitate şi gravitate, urmând a fi apreciată atât din punct de vedere obiectiv, cât şi din punct de vedere subiectiv. Având în vedere condiţiile impuse de lege la încheierea căsătoriei şi obligativitatea verificării prealabile a acestora, în practica judiciară astfel de cazuri se întâlnesc foarte 20 Sancţiunea anulării căsătoriei nu se aplică în cazul unor afecţiuni minore, obişnuite şi vindecabile, deoarece s-ar ajunge la desfiinţarea unor căsătorii pentru fapte ce nu sunt relevante. 21 A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 499/1977, în „Revista română de drept” nr. 10/1977, p. 59 22 A se vedea I. Albu „Dreptul familiei”, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 95 Nulitatea actului juridic al căsătoriei 568 rar. Simpla temere reverenţioasă, adică respectul copiilor faţă de părinţi sau ascendenţi, nu constituie motiv de nulitate a căsătoriei, sub condiţia să nu fi existat violenţă din partea părinţilor sau ascendenţilor23.  Lipsa vremelnică a consimţământului (art. 299 din noul Cod civil) Potrivit art. 299 din noul Cod civil „Este anulabilă căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ”. Având în vedere caracterul conştient al actului juridic al căsătoriei, evidenţiem că, la încheierea căsătoriei, consimţământul trebuie să provină de la o persoană cu discernământ deoarece aceasta trebuie să aibă puterea de a aprecia efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de voinţă. Prezenţa sau lipsa discernământului reprezintă o stare de fapt iar pentru a fi un obstacol la încheierea căsătoriei lipsa de discernământ trebuie să fie totală. Practica judiciară a statuat că interzicerea căsătoriei în cazul persoanei lipsite vremelnic de facultăţile mintale operează exclusiv pentru perioada în care nu are discernământul faptelor sale, deoarece în perioadele de remisiune se prezumă că acţionează cu discernământ şi că îşi dă un consimţământ valabil24. Lipsa discernământului la încheierea căsătoriei atrage ca sancţiune nulitatea relativă a acesteia. Pot constitui cazuri în care persoane cu discernământ în drept (după lege) sunt, totuşi, în fapt, lipsite temporar de discernământ, aşa-numitele cazuri de incapacitate naturală (beţia, hipnoza, consumul de droguri)25.  Tutela (art. 300 din noul Cod civil) În conformitate cu art. 275 din noul Cod civil, căsătoria este oprită între tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa. Impedimentul se întemeiază pe consideraţii de ordin moral, căci tutorele are datoria de a ocroti pe minor, de a se îngriji de creşterea lui, înlocuind astfel autoritatea părintească26. De asemenea, acest impediment la căsătorie se justifică prin preocuparea legiuitorului ca nu cumva tutorele, prin poziţia pe care o are faţă de persoana minoră ce se află sub ocrotirea sa, să influenţeze consimţământul acesteia la căsătorie27. Din punct de vedere patrimonial, această dispoziţie legală este una de protecţie a intereselor persoanei minore A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 225. A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 76 din 19 ianuarie 1993, în Revista « Dreptul » nr. 12/1993, p. 88 25 A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 212 26 Ocrotirea minorului prin instituirea tutelei se face în cazurile prevăzute de art. 110 din noul Cod civil şi anume, atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul minorului instituirea unei tutele. 27 A se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 51 23 24 Aurelian Gherghe 569 deoarece tutorele nu se poate sustrage pe calea căsătoriei obligaţiei de a da socoteală despre modul în care au fost administrate bunurile minorului. În sistemul Codului familiei oprirea căsătoriei dintre tutore şi persoana minoră care se află sub ocrotirea sa constituie numai un impediment prohibitiv ce nu este sancţionat cu nulitatea căsătoriei, valabilitatea acesteia neavând de suferit (doar ofiţerul de stare civilă care a celebrat căsătoria putea fi sancţionat contravenţional). Potrivit art. 300 din noul Cod civil „Căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa este lovită de nulitate relativă”. Astfel, în sistemul noului Cod civil, impedimentul rezultând din tutelă este dirimant iar nesocotirea normelor juridice cu caracter imperativ (art. 275 şi art. 300 din noul Cod civil) atrage ca sancţiune juridică civilă, nulitatea relativă a căsătoriei. Odată cu încetarea funcţiei tutorelui sau încetarea tutelei28, căsătoria persoanei minore cu fostul său tutore devine posibilă după ce instanţa de tutelă va da tutorelui descărcarea de gestiunea sa în condiţiile prevăzute de art. 162 alin. (1), (2) şi (3) din noul Cod civil. 2. Regimul juridic al nulităţii relative în materia căsătoriei se particularizează sub aspectul prescriptibilităţii acţiunii în anularea căsătoriei, al titularului dreptului la acţiune şi în ceea ce priveşte posibilitatea acoperirii nulităţii relative a căsătoriei 29. În ceea ce priveşte nulitatea relativă a actului juridic al căsătoriei art. 301 alin. (1) din noul Cod civil prevede că „Anularea căsătoriei poate fi cerută în termen de 6 luni”. Acţiunea în anularea căsătoriei deşi este o acţiune ce are ca obiect un drept nepatrimonial30, este supusă prescripţiei extinctive putând fi promovată în termen de 6 luni. Acesta este un termen de prescripţie 28 Potrivit art. 156 din noul cod civil: „(1) Tutela încetează în cazul în care nu se mai menţine situaţia care a dus la instituirea tutelei, precum şi în cazul morţii minorului. (3) Funcţia tutorelui încetează prin moartea acestuia, prin îndepărtarea de la sarcina tutelei sau prin înlocuirea tutorelui”. 29 În doctrină şi jurisprudenţă în cazul nulităţii absolute se foloseşte expresia « constatrea nulităţii căsătoriei”, iar în cazul nulităţii relative se foloseşte sintagma „anularea căsătoriei”; în ce ne priveşte suntem de acord cu opinia exprimată în literatura juridică în sensul că această distincţie este artificială, deoarece, atât în cazul nulităţii absolute, cât şi în cazul nulităţii relative, instanţa de judecată apreciază (constată) existenţa sau inexistenţa cauzei de nulitate, iar, în caz afirmativ, va pronunţa nulitatea, deci va anula actul juridic (pentru această argumentare a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 310). 30 Potrivit art. 2. 501 din noul Cod civil: „ (1)Drepturile la acţiune având un obiect patrimonial sunt supuse prescripţiei extinctive, afară de cazul în care prin lege s-ar dsipune altfel. (2)De asemenea, în cazurile anume prevăzute de lege, sunt supuse prescripţiei extinctive şi alte drepturi la acţiune, indiferent de obiectul lor ” 570 Nulitatea actului juridic al căsătoriei extinctivă special şi esenţialmente legal. Acest termen scurt de prescripţie extinctivă curge de la momente diferite în funcţie de cauza de nulitate relativă a căsătoriei 31. În cazul căsătoriei încheiate fără încuviinţările sau autorizarea prevăzute de art. 272 alin. (2), (4) şi (5) din noul Cod civil, termenul curge de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta [art. 301 alin. (2) din noul Cod civil]. În cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ ori pentru lipsa discernământului termenul de 6 luni curge de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului [art. 301 alin. (3) din noul Cod civil]. În cazul nesocotirii impedimentului dirimant rezultând din tutelă, termenul de 6 luni curge de la data încheierii căsătoriei. În ceea ce priveşte titularul dreptului la acţiune, evidenţiem că invocarea nulităţii relative, potrivit dreptului comun în materie, aparţine, în principiu, numai celui al cărui interes este ocrotit prin dispoziţia legală încălcată [art. 1248 alin. (2) din noul Cod civil]. Persoana îndreptăţită să promoveze acţiunea în anulare se determină în funcţie de cauza de nulitate relativă a căsătoriei. În cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ, nulitatea relativă a căsătoriei poate fi invocată numai de acela dintre soţi care pretinde că i-a fost viciat consimţământul prin eroare, dol sau violenţă. Celălalt soţ nu are acest drept, întrucât protecţia sancţiunii anulării nu priveşte consimţământul lui, care n-a fost viciat. În cazurile prevăzute în art. 299 n. C. civ. (lipsa vremelnică de discernământ) şi în art. 300 (existenţa tutelei) nulitatea relativă a căsătoriei poate fi invocată de persoana al cărei interes a fost nesocotit la încheierea căsătoriei32 (de exemplu rudele persoanei minore pot invoca nulitatea relativă a căsătoriei încheiate între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa). În ipoteza căsătoriei încheiate fără încuviinţările sau autorizarea prevăzute la art. 272 alin. (2), (4) şi (5), anulabilitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviinţare era necesară [art. 297 alin. (2) teza I din noul Cod civil]. 31 Regula generală potrivit dreptului comun, este că prescripţia extinctivă începe să curgă de la data când titularul dreptului la acţiune a cunoscut sau, după împrejurări, trebuia să cunoască naşterea lui (art. 2523 din noul Cod civil); această regulă era cunoscută încă din dreptul roman, fiind exprimată prin adagiul actione non natae, non praescribitur. 32 În aceste ipoteze, norma juridică nerespectată la încheierea căsătoriei ocroteşte atât interesele persoanei minore aflată sub tutelă (sau interesele celui lipsit vremelnic de discernământ) cât şi interesele unor terţe persoane. Spre exemplu, interesul de a invoca nulitatea relativă a căsătoriei încheiate de cel lipsit vremelnic de discernământ aparţine şi rudelor celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale. Aurelian Gherghe 571 Astfel, în acest caz, acţiunea în anulare poate fi promovată numai de: - părinţi sau, după caz, tutore; - părintele care exercită singur autoritatea părintească în condiţiile prevăzute de art. 398 n. C. civ.; - persoana sau autoritatea care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti, în cazul în care nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria; - instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. Atunci când căsătoria s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare [art. 297 alin. (2) teza II din noul Cod civil]. Potrivit art. 302 din noul Cod civil, dreptul la acţiunea în anulare nu se transmite moştenitorilor. Acţiunea în anulare face parte din categoria acelor acţiuni care au un caracter personal, al căror exerciţiu este ataşat, exclusiv, titularului ei. Cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de către unul dintre soţi, ea poate fi continuată de oricare dintre moştenitorii săi (art. 302 teza finală din noul Cod civil). În ce priveşte acoperirea nulităţii relative, noul Cod civil a instituit un regim juridic atenuat al nulităţilor faţă de dreptul comun, deoarece în toate cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, între timp, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut sau a rămas însărcinată [art. 303 alin. (3) din noul Cod civil]. În cazurile prevăzute la art. 272 alin. (2), (4) şi (5) din noul Cod civil, anulabilitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, s-au obţinut încuviinţările şi autorizarea cerute de lege [art. 303 alin. (2) din noul Cod civil]. În preocuparea sa de a nu desfiinţa cu uşurinţă căsătoriile, legiuitorul a încercat să salveze căsătoria în toate cazurile în care aceasta este posibilă, inclusiv pe calea acoperirii nulităţilor. Astfel, anularea căsătoriei nu este posibilă dacă soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data încetării violenţei sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a facultăţilor mintale [art. 303 alin. (2) din noul Cod civil]. V. Efectele nulităţii căsătoriei 1. Principul retroactivităţii efectelor căsătoriei. Excepţii Prin efectele nulităţii căsătoriei înţelegem consecinţele juridice ale aplicării sancţiunii nulităţii, adică urmările datorate desfiinţării căsătoriei 572 Nulitatea actului juridic al căsătoriei care a fost încheiată cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la condiţiile de fond sau condiţiile de formă. Atât nulitatea absolută, cât şi cea relativă, deşi produse de cauze diferite şi având regim juridic diferit, generează acelaşi efect şi anume desfiinţarea actului juridic al căsătoriei. Spre deosebire de divorţ, desfiinţarea căsătoriei nu produce efecte numai pentru viitor, ci şi pentru trecut. Dacă instanţa de tutelă constată nulitatea sau anulează căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor legale, fie că este vorba de o nulitate absolută, fie relativă, retroactivitatea are drept urmare că o asemenea căsătorie a fost nulă chiar din momentul încheierii ei şi n-a putut produce niciun efect legal. Aşadar, prin retroactivitatea efectelor nulităţii căsătoriei înţelegem regula potrivit căreia nulitatea produce efecte nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut, adică efectele nulităţii se produc din chiar momentul încheierii căsătoriei. Efectele nulităţii căsătoriei vizează atât relaţiile personale dintre soţi cât şi relaţiile patrimoniale dintre aceştia 33. De asemenea, aceste efecte au în vedere şi relaţiile dintre părinţi şi copii. Noul Cod civil prevede două excepţii importante de la principiul retroactivităţii efectelor nulităţii, şi anume desfiinţarea căsătoriei nu are niciun efect în privinţa copiilor care păstrează situaţia de copii din căsătorie [art. 305 alin. (1)] şi căsătoria putativă [art. 304 alin. (1)]. 2. Efectele nulităţii căsătoriei cu privire la relaţiile dintre părinţi şi copii În scopul ocrotirii intereselor copiilor născuţi din căsătorii lovite de nulitate, noul Cod civil a instituit o derogare de la principiul retroactivităţii efectelor nulităţii. Astfel, art. 305 alin. (1) din noul Cod civil dispune că „Nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privinţa copiilor, care păstrează situaţia de copii din căsătorie”. De asemenea, art. 448 din noul Cod civil stabileşte cu valoare de principiu egalitatea în drepturi a copilului din afara căsătoriei cu cel din căsătorie: „Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie”. Această derogare de la regula efectelor retroactive ale căsătoriei se referă, în mod special, la stabilirea filiaţiei, copiii rezultaţi dintr-o căsătorie 33 Spre exemplu, regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei; în caz de încetare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială constituie act de lichidare (art. 319 şi art. 320 din noul Cod civil). Aurelian Gherghe 573 nulă sau anulată nefiind puşi în situaţia de a-şi stabili filiaţia la fel ca şi cei din afara căsătoriei. În completarea dispoziţiei potrivit căreia copiii rezultaţi dintr-o căsătorie nulă sau anulată au o situaţie juridică identică cu a acelora rezultaţi dintr-o căsătorie valabilă, noul Cod civil prevede în art. 305 alin. (2) că „în ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ”34. Astfel, instanţa de tutelă hotărăşte, o dată cu pronunţarea nulităţii căsătoriei, asupra raporturilor dintre părinţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă. 3. Căsătoria putativă Reprezintă cea mai importantă excepţie de la retroactivitatea efectelor desfiinţării căsătoriei şi are ca scop înlăturarea consecinţelor grave care ar decurge din constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei care a fost încheiată cu nerespectarea cerinţelor prevăzute de lege. Prin căsătorie putativă înţelegem acea căsătorie care, deşi nulă sau anulată, produce unele efecte în raporturile dintre soţi, în considerarea faptului că de cel puţin unul dintre aceştia a fost de bună credinţă 35. Conform art. 304 alin. (1) din noul Cod civil „Soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă”. Pentru existenţa unei căsătorii putative trebuie îndeplinite cumulativ două condiţii:  existenţa unei căsătorii nule sau anulate;  buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi. Practica judiciară a statuat că, la desfiinţarea căsătoriei, instanţa de judecată este obligată să se pronunţe întotdeauna cu privire la buna sau reaua-credinţă a soţilor la încheierea acesteia. În acest mod, soţul interesat nu va fi nevoit ca, după pronunţarea hotărârii prin care căsătoria a fost declarată nulă sau anulată, să ceară, în cadrul unei noi acţiuni, constatarea bunei sau relei credinţe la încheierea căsătoriei, pentru a putea să beneficieze de avantajele prevăzute de lege pentru cei care se află într-o atare situaţie36. 34 Efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori sunt reglementate în art. 396-404 din noul Cod civil; aceste dispoziţii legale vor fi cercetate în capitolul referitor la desfacerea căsătoriei. 35 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 206 36 A se vedea Tribunalul Suprem – plen, decizia de îndrumare nr. 3/1974, în 574 Nulitatea actului juridic al căsătoriei Buna-credinţă înseamnă, aici, credinţa greşită a unuia sau a ambilor soţi că au încheiat o căsătorie valabilă, adică eroarea în care au fost soţii sau numai unul dintre ei cu privire la cauza nulităţii căsătoriei. Literatura juridică a evidenţiat că în această materie, buna-credinţă este sinteza a două elemente subiective: eroarea şi convingerea deplină a soţilor (sau numai a unuia dintre ei) că încheie un act valabil din punct de vedere juridic37. Eroarea poate fi de fapt (de exemplu soţii nu au cunoscut că sunt rude în gradul prohibit de lege pentru căsătorie) ori de drept (de exemplu soţii ştiau că sunt rude, dar nu ştiau că, în raport de gradul lor de rudenie, este oprită căsătoria)38. Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei, deoarece în acest moment se apreciază îndeplinirea condiţiilor cerute de lege pentru căsătorie. Faptul că ulterior soţul a descoperit eroarea şi a cunoscut cauza nulităţii sau anulării nu are influenţă asupra caracterului putativ al căsătoriei. Buna-credinţă apără de efectele retroactivităţii nulităţii pe soţul (sau pe ambii soţi) care a ignorat cauza nulităţii şi a crezut că încheie o căsătorie valabilă din punct de vedere juridic. În principiu, buna-credinţă la încheierea căsătoriei este prezumată., iar la acţiunea în constatarea nulităţii sau în anulare a căsătoriei soţii nu vor fi obligaţi să-şi dovedească buna-credinţă. Dacă se pretinde că unul dintre soţi a fost de rea-credinţă, sarcina probei va fi trecută asupra celor interesaţi. Buna-credinţă apără pe soţul în cauză de efectele retroactivităţii nulităţii iar atâta timp cât nu s-a cerut să se constate reaua lui credinţă, căsătoria este prezumată putativă, fără a fi necesar să se menţioneze în mod expres această situaţie39. Efectele căsătoriei putative se produc în planul relaţiilor personale, al capacităţii de exerciţiu şi al relaţiilor patrimoniale. Potrivit art. 304 alin. (2) din noul Cod civil, în situaţia prevăzută la art. 304 alin. (1), raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. Deoarece căsătoria putativă presupune buna-credinţă a cel puţin unuia dintre soţi este necesar să distingem două ipoteze posibile: ambii soţi au fost de bună-credinţă sau numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. A. Situaţia în care ambii soţi au fost de bună-credinţă Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1974, p. 11; Tribunalul Suprem secţia civilă, decizia nr. 852/1978 în „Revista română de drept” nr. 12/1978, p. 58 37 A se vedea D. Gherasim „Buna-credinţă în raporturile juridice civile”, Ed. Academiei R. S. R., Bucureşti, 1981, p. 200 38 Acest caz constituie o excepţie de la regula „nemo censetur ignorare legem” (nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii); în acest sens, a se vedea T. R. Popescu, op. cit., vol I, p. 307 39 A se vedea, Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2518/1972, în „Revista română de drept” nr. 7/1973, p. 169 Aurelian Gherghe 575 Dacă ambii soţi au fost de bună-credinţă, nulitatea căsătoriei face să înceteze efectele acesteia numai pentru viitor, iar cele ce au avut loc până la data constatării sau pronunţării nulităţii rămân în fiinţă40. În consecinţă, efectele desfiinţării căsătoriei nu retroactivează pentru niciunul dintre soţi. Problemele legate de soluţionarea raporturilor patrimoniale dintre foştii soţi se rezolvă potrivit regulilor din materia divorţului [art. 304 alin. (2) din noul Cod civil]. În ceea ce priveşte efectele nepatrimoniale ale putativităţii căsătoriei prezintă importanţă problema capacităţii depline de exerciţiu dobândită de minor prin căsătorie şi cea legată de numele dobândit prin încheierea căsătoriei. Conform dispoziţiilor art. 39 alin. (2) din noul Cod civil, în cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu. În ipoteza noastră, ambii soţi, dacă sunt minori, păstrează capacitatea deplină de exerciţiu deoarece au fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. Precizăm că în ceea ce priveşte alegerea numelui de familie, la încheierea căsătoriei, viitorii soţi pot conveni să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite (art. 282 din noul Cod civil). Suntem de părere că deşi soţii sunt de bună-credinţă, în ipoteza în care unul dintre soţi a luat prin căsătorie numele celuilalt soţ sau numele lor reunite, nu-l va putea păstra pentru viitor, ci va reveni la numele avut la data încheierii căsătoriei, deoarece actul juridic al căsătoriei fiind lovit de nulitate absolută sau relativă este inapt a produce efecte pentru viitor. B. Situaţia în care numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă Dacă numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei nule sau anulate, numai acesta beneficiază de efectele putativităţii, nulitatea căsătoriei retroactivând până în momentul încheierii căsătoriei. Astfel, soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă [art. 304 alin. (1) din noul Cod civil]. Faţă de soţul de bună-credinţă, efectele patrimoniale sunt supuse prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ, în timp ce soţul care a fost de rea-credinţă va fi considerat că n-a fost căsătorit. De exemplu, în ceea ce priveşte obligaţia legală de întreţinere, prin derogare de la principiul reciprocităţii întreţinerii, numai fostul soţ de bună-credinţă va fi îndreptăţit faţă de celălalt la o cerere de întreţinere în condiţiile legii, pe când fostul soţ de rea-credinţă nu poate pretinde întreţinere (el are doar obligaţia de a da întreţinere), considerându-se că el nu a avut calitatea de soţ al celuilalt. 40 A se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 98 Nulitatea actului juridic al căsătoriei 576 De asemenea, dreptul la moştenire nu poate fi recunoscut decât soţului de bună-credinţă, presupunând că soţul de rea-credinţă decedează înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei41. În ceea ce priveşte regimul matrimonial42, precizăm că acesta încetează prin constatarea sau anularea căsătoriei [art. 319 alin. (1) din noul Cod civil]. Conform art. 320 din noul Cod civil, în caz de încetare regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială, sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială constituie act de lichidare. În ceea ce priveşte efectele putativităţii căsătoriei în materia relaţiilor personale dintre foştii soţi, menţionăm că niciunul dintre soţi, aşadar nici soţul de bună-credinţă, nu îşi va păstra numele dobândit prin încheierea căsătoriei. Astfel, fiecare din foştii soţi, va reveni la numele avut la data încheierii căsătoriei. De asemenea, soţul de bună-credinţă minor la data rămânerii definitive a hotărârii de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei, păstrează capacitatea de exerciţiu, însă soţul de rea-credinţă minor la data rămânerii definitive a hotărârii de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei, revine, temporar – până la împlinirea vârstei de 18 ani sau până la încheierea unei noi căsătorii înainte de această vârstă – la capacitatea restrânsă de exerciţiu. 4. Opozabilitatea hotărârii judecătoreşti de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei Aceasta este singura excepţie veritabilă de la principiul reciprocităţii vocaţiei succesorale legale. În acest caz, dacă soţul supravieţuitor (în viaţă la data morţii celuilalt) a fost de rea-credinţă el nu va moşteni, în schimb, dacă soţul de bună-credinţă a supravieţuit celuilalt, el va avea vocaţie succesorală. Dacă ambii soţi au fost de bună sau de reacredinţă, principiul reciprocităţii vocaţiei succesorale, în sens pozitiv, respectiv negativ, se restabileşte (în acest sens a se vedea F. Deak, Tratat de drept succesoral, ediţia a II-a actualizată şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2002, p. 58). 42 Potrivit art. 312 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. Conform art. 313 din noul Cod civil: „(1)Între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei. (2)Faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale. (3)Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate, face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale”. 41 Aurelian Gherghe 577 Nulitatea căsătoriei trebuie întotdeauna solicitată pe calea unei acţiuni judecătoreşti în cadrul căreia sunt invocate motivele de nulitate. Niciodată o căsătorie nu este nulă sau anulabilă de drept, ci este necesar să intervină o hotărâre judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei. Conform art. 306 alin. (1) din noul Cod civil hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei este opozabilă terţelor persoane, în condiţiile legii. Dispoziţiile art. 291, 334 şi 335 din n. C. civ. sunt aplicabile în mod corespunzător. În consecinţă, pentru a fi opozabilă terţilor, hotărârea judecătorească judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei trebuie menţionată pe marginea actului de căsătorie în condiţiile prevăzute de art. 291 n. C. civ. De asemenea, în vederea asigurării publicităţii şi opozabilităţii faţă de terţi, hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei trebuie înscrisă în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, organizat potrivit legii, în condiţiile prevăzute de art. 334 şi art. 335 n. C. civ. Nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă unei terţe persoane împotriva unui act încheiat anterior de acesta cu unul dintre soţi, în afară de cazul în care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege cu privire la acţiunea în constatarea nulităţii ori în anulare sau terţul a cunoscut, pe altă cale, înainte de încheierea actului, cauza de nulitate a căsătoriei. Dispoziţiile art. 291, 334 şi art. 335 n. C. civ. sunt aplicabile în mod corespunzător şi publicităţii acţiunii în constatarea nulităţii sau în anularea căsătoriei [art. 306 alin. (2) din noul Cod civil]. În concluzie, nulitatea căsătoriei poate fi opusă unei terţe persoane împotriva unui act încheiat anterior de aceasta cu unul dintre soţi numai în două ipoteze: a) în cazul în care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege cu privire la acţiunea în constatarea nulităţii ori în anulare, potrivit dispoziţiilor art. 291, 334 şi art. 335 din noul Cod civil; b) în cazul în care terţul a cunoscut, pe altă cale, înainte de încheierea actului, cauza de nulitate a căsătoriei. VI. Determinarea legii aplicabile nulităţii căsătoriei în cadrul raporturilor de drept internaţional privat Potrivit art. 2588 alin. (1) din noul Cod civil, legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi 578 Nulitatea actului juridic al căsătoriei efectelor acestei nulităţi. Ca atare, nerespectarea condiţiilor de fond cerute pentru încheierea căsătoriei se sancţionează cu nulitatea care va fi guvernată de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării căsătoriei, iar nerespectarea condiţiilor de formă ale acesteia se sancţionează cu nulitatea care va fi guvernată, fie de legea statului pe teritoriul căruia s-a celebrat căsătoria („locus regit actum”), fie de legea română dacă căsătoria s-a încheiat în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României în statul în care acesta este acreditat („auctor regit actum”). Nulitatea unei căsătorii încheiate în străinătate cu încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi în legea română [art. 2588 alin. (2) din noul Cod civil]. De asemenea, condiţiile şi efectele căsătoriei putative sunt supuse legii nulităţii căsătoriei iar după această lege se va aprecia şi buna-credinţă a soţului faţă de care căsătoria putativă produce efecte43. VII. Aplicarea în timp a dispoziţiilor noului Cod civil privitoare la nulitatea căsătoriei Principiul salvării căsătoriei stă la baza reglementării în timp, de către legiuitor, a aplicării noului Cod civil cu privire la nulitatea căsătoriei. Astfel, potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, validitatea căsătoriei încheiate înainte de data intrării în vigoare a Codului civil se stabileşte potrivit dispoziţiilor legii în vigoare la data încheierii ei, conform principiului neretroactivităţii legii civile instituit în art. 6 din noul Cod civil. Cu toate acestea, în cazul în care, după intrarea în vigoare a noului Cod civil, a intervenit un fapt care, potrivit dispoziţiilor acestuia, acoperă nulitatea căsătoriei nu mai poate fi constatată nulă sau nu mai poate fi anulată după intrarea în vigoare a Codului civil [art. 25 alin. (2) din Legea nr. 71/2011]. În cazul în care faptul prin care se acoperă nulitatea presupune curgerea unui termen, căsătoria nu mai poate fi constatată nulă sau nu mai poate fi anulată după trecerea acelui termen de la data intrării a Codului civil [art. 25 alin. (3) din Legea nr. 71/2011]. Conform art. 26 din Legea nr. 71/2011 existenţa tutelei constituie cauză de nulitate relativă numai în cazul căsătoriilor încheiate după intrarea 43 În acest sens, a se vedea D. A. Sitaru „Drept internaţional privat. Tratat”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 344-346 Aurelian Gherghe în vigoare a Codului civil. 579 580 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi Efectele căsătoriei cu privire la raporturile personale dintre soţi*) I. Consideraţii introductive Încheierea căsătoriei dă naştere unui complex de drepturi şi obligaţii atât de natură personală, cât şi de natură patrimonială. Capitolul V al noului Cod civil (art. 307-311), intitulat „Drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor”, reglementează efectele căsătoriei în ce priveşte raporturile personale dintre soţi. Soţii au drepturi şi obligaţii egale în ceea ce priveşte relaţiile dintre ei şi în exerciţiul drepturilor părinteşti. Egalitatea soţilor nu este decât o aplicaţie particulară a principiului deplinei egalităţi a femeii cu bărbatul în toate domeniile vieţii sociale. Noul Cod civil dispune în art. 258 alin. (1) că: „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor”. Potrivit art. 307 din noul Cod civil, dispoziţiile capitolului V (intitulat „Drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor”) se aplică raporturilor personale dintre soţi, oricare ar fi regimul lor matrimonial. În raporturile dintre soţi, relaţiile personale sunt primordiale şi conţin o sferă foarte largă. De aceea, raporturile patrimoniale dintre soţi sunt subordonate finalităţii relaţiilor personale fiind într-un raport de accesorietate faţă de acestea1. Relaţiile personale dintre soţi sunt guvernate de principiul egalităţii în drepturi şi obligaţii a soţilor. Consecinţa principiului egalităţii dintre soţi este aceea că, soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria (art. 308 din noul Cod civil]. Astfel, în ceea ce priveşte luarea deciziilor, dacă legea nu prevede o anumită conduită, soţii vor putea hotărî ei înşişi, optând de comun acord pentru soluţia cea mai potrivită intereselor lor. În cazul eventualelor neînţelegeri dintre soţi cu privire la relaţiile personale, noul Cod civil nu prevede ce se întâmplă în cazul în care soţii nu cad de acord asupra unui act *) Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu „Tratat de dreptul familiei”, ediţia a VII-a revăzută şi completată, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 39. Aurelian Gherghe 581 sau asupra unei măsuri care trebuie luată în decursul căsătoriei2. Suntem de părere că eventualele neînţelegeri dintre soţi cu privire la relaţiile personale nu pot fi înlăturate decât prin acţiunea conjugată a celor doi în scopul evitării destrămării relaţiilor de familie3. Sancţiunea încălcării îndatoririlor personale dintre soţi constă în aceea că neîndeplinirea în mod culpabil a acestor obligaţii constituie motiv de divorţ. În capitolul V rezervat drepturilor şi îndatoririlor personale ale soţilor, legiuitorul se ocupă în mod expres de domeniul de aplicare al dispoziţiilor legale privind raporturile personale dintre soţi (art. 307 n. C. civ.), luarea deciziilor de către soţi (art. 308 n. C. civ.), îndatoririle soţilor (art. 309 n. C. civ.), independenţa soţilor (art. 310 n. C. civ.) şi obligaţia soţilor de a purta numele declarat la încheierea căsătoriei (art. 311 n. C. civ.). II. Îndatoririle soţilor 1. Preliminarii Relaţiile personale, nepatrimoniale ce se nasc între soţi în timpul căsătoriei au ca fundament egalitatea dintre bărbat şi femeie. Noul Cod civil prevede în art. 309 alin. (1) şi (2), îndatoririle soţilor în planul relaţiilor personale: ”(1) Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral. (2) Ei au îndatorirea de a locui împreună. Pentru motive temeinice, ei pot hotărî să locuiască separat”. Astfel, noul Cod civil arată care sunt îndatoririle cu privire la relaţiile personale dintre soţi:  îndatorirea de respect reciproc;  îndatorirea de sprijin moral reciproc;  îndatorirea de fidelitate;  îndatorirea de a locui împreună. Îndatoririle soţilor prevăzute în art. 309 alin. (1) şi (2) din n. C. civ. reprezintă obligaţii cu caracter juridic iar neîndeplinirea unei astfel de 2 În Proiectul noului Cod civil, adoptat de Senatul României în data de 13. 09. 2004, la articolul 237 (modul de luare a deciziilor) se dispunea: „Soţii hotărăsc împreună în tot ce priveşte căsătoria. În caz de neînţelegere, instanţa tutelară va hotărî în interesul familiei, în condiţiile legii”. 3 Jurisprudenţa a statuat în privinţa dezacordului dintre soţi privind locuinţa comună, că refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt soţ poate constitui un motiv de desfacere a căsătoriei. 582 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi îndatoriri constituie, de regulă, motiv de divorţ. 2. Îndatorirea de respect reciproc [art. 309 alin. (1) n. C. civ.] Relaţiile de căsătorie se bazează pe prietenia, sinceritatea şi afecţiunea soţilor, care sunt datori la respect reciproc. Îndatorirea de respect reciproc reprezintă prima exigenţă în raporturile personale dintre soţi şi semnifică: îndatorirea fiecăruia de a acţiona cu grijă pentru a nu-l vătăma pe celălalt; îndatorirea fiecăruia de a fi sincer; îndatorirea fiecăruia de a-l accepta pe celălalt cu toate slăbiciunile şi defectele sale; îndatorirea fiecăruia de a-l asculta şi de a-l înţelege pe celălalt atunci când se confruntă cu situaţii neprevăzute; îndatorirea fiecăruia de a onora şi de a apăra cinstea şi reputaţia celuilalt etc. Căsătoria are ca fundament angajamentul pe viaţă al soţilor de a fi împreună, respectul reciproc şi disponibilitatea soţilor de a depăşi greutăţile sporite ale vieţii de familie. Soţii sunt datori la stimă şi respect reciproc în scopul menţinerii căsătoriei şi dezvoltării armonioase a relaţiilor de familie. Lipsa de respect a unuia dintre soţi de exemplu prin comportament inadecvat faţă de celălalt soţ sau prin punerea celuilalt soţ într-o poziţie de inferioritate, poate constitui motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorţ datorită comportamentului culpabil al acestuia care în acest mod contribuie la deteriorarea relaţiilor personale dintre soţi. 3. Îndatorirea de fidelitate [art. 309 alin. (1) n. C. civ.] Noul Cod civil prevede în art. 309 alin. (1) în mod expres îndatorirea de fidelitate, aceasta fiind o consecinţă firească a încheierii căsătoriei ce rezultă în mod implicit din principiul monogamiei. Îndatorirea de fidelitate, numită în literatura de specialitate şi obligaţie de credinţă, are un conţinut complex având două componente: îndatorirea soţilor de a întreţine împreună relaţii sexuale şi îndatorirea soţilor de a nu întreţine relaţii sexuale în afara căsătoriei, adică să fie fideli unul altuia. Această îndatorire a soţilor are caracter reciproc deoarece în temeiul principiului egalităţii între sexe, ea există atât pentru femeie cât şi pentru bărbat. Îndatorirea de fidelitate constituie fundamentul prezumţiei de paternitate, reglementată de art. 414 alin. (1) din n. C. civ. potrivit căreia copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. Astfel, prezumţia de paternitate are la bază ideea respectării de către soţi a îndatoririi de fidelitate prevăzută în art. 309 alin. (1) din n. C. civ. Aurelian Gherghe 583 Încălcarea îndatoririi de fidelitate de către oricare dintre soţi poate reprezenta un motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorţ 4. Noul Cod civil prevede în art. 388 distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut de art. 390, dreptul la despăgubiri al soţului nevinovat, care a suferit un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, acesta având posibilitatea de a cere soţului vinovat (de exemplu soţul infidel) să-l despăgubească. În acest caz, instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărîrea de divorţ. Astfel, încălcarea îndatoririi de fidelitate poate constitui o cauză de obligare a soţului vinovat la despăgubiri pentru prejudiciul (moral şi/sau material) cauzat soţului inocent. 4. Îndatorirea de sprijin moral reciproc [art. 309 alin. (1) n. C. civ.] Potrivit art. 309 alin. (1) din noul Cod civil soţii îşi datorează reciproc sprijin moral. Doctrina a evidenţiat că această îndatorire constă, de exemplu, în îngrijirile cu caracter personal pe care unul din soţi trebuie să le dea celuilalt, dacă vârsta, starea sănătăţii sau infirmitatea acestuia le-ar cere5. De asemenea, sprijinul moral se poate manifesta şi sub alte forme cum ar fi, de exemplu, susţinerea şi încurajarea celuilalt soţ în depăşirea unei situaţii dificile sau critice ori stimularea reciprocă în activităţile lor profesionale şi familiale. Îndatorirea de sprijin moral reciproc are ca fundament solidaritatea soţilor, în toate împrejurările, pentru a putea depăşi greutăţile sporite ale vieţii. Neîndeplinirea îndatoririi de sprijin moral poate constitui motiv de divorţ, dar poate îmbrăca şi forma contravenţiei, sau chiar a infracţiunii de abandon de familie6. 5. Îndatorirea de a locui împreună 4 Fapta persoanei căsătorite de a avea relaţii sexuale în afara căsătoriei reprezenta infracţiunea de adulter şi era sancţionată cu închisoare de la o lună la 6 luni sau cu amendă. Articolul 304 C. pen. care incrimina adulterul a fost abrogat prin Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal şi pentru modificarea altor legi, publicată în M. Of. nr. 601/12. 07. 2006. 5 T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu „Căsătoria în dreptul R. P. R. ”, Ed. Academiei R. P. R., Institutul de Cercetări Juridice, Bucureşti, 1964, p. 150. 6 Art. 305 alin. (1) lit. a) din Codul penal în vigoare sancţionează părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor a celui îndreptăţit la întreţinere, de către cel obligat la întreţinere, expunându-l la suferinţe fizice sau morale. Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi 584 [art. 309 alin. (2) din n. C. civ.] Potrivit art. 309 alin. (2) din noul Cod civil soţii au îndatorirea de a locui împreună. Pentru motive temeinice, ei pot hotărî să locuiască separat potrivit principiului luării de comun acord a hotărârilor privitoare la căsătorie prevăzut în art. 308 din noul Cod civil. Jurisprudenţa a statuat că anumite împrejurări pot constitui motive temeinice care să justifice hotărârea soţilor de a locui separat, cum ar fi: în caz de exercitare de către unul dintre soţi a unei profesii în altă localitate, pentru studii sau frecventarea unor cursuri sau pentru îngrijirea sănătăţii, etc7. În lipsa unor motive temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt, poate constitui motiv de divorţ. De asemenea, în timpul căsătoriei pot interveni neînţelegeri între soţi, de natură să determine pe unul dintre ei să părăsească domiciliul conjugal. Dacă unul dintre soţi, prin comportarea sa violentă, pune în pericol viaţa sau sănătatea a celorlalţi membri de familie ori face imposibilă continuarea locuirii în comun, el poate fi evacuat pe cale judecătorească8. III. Libertatea individuală a soţilor şi drepturile şi îndatoririle personale ale acestora Relaţiile de natură personală, nepatrimonială, care au luat fiinţă prin încheierea căsătoriei nu pot afecta dreptul la viaţă, dreptul la onoare, dreptul la imagine sau la intimitate, dreptul la sănătate, libertatea de expresie şi de conştiinţă, libertatea de convingeri religioase, libertatea de informare şi altele de acceaşi natură ce aparţin fiecăruia dintre cei doi soţi. Îndatoririle cu caracter personal impuse soţilor au scopul de a asigura armonizarea relaţiilor lor personale, dar nu pot restrânge afirmarea personalităţii acestora. Cu toate că în domeniul relaţiilor personale operează principiul potrivit căruia în tot ce priveşte căsătoria soţii vor decide de comun acord (art. 308 n. C. civ.), această regulă nu îşi găseşte aplicare în privinţa drepturilor personalităţii, fiecare dintre soţi având libertatea de sentimente şi opinii politice, sindicale sau religioase, sub rezerva ca manifestarea acestora să nu aducă atingere intereselor familiei9. 7 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 26/1962 în C. D. 1962, p. 37 A se vedea C. Turianu „Despre posibilitatea evacuării din domiciliul comun a soţului în caz de violenţă exercitată asupra soţiei”, în „Dreptul” nr. 12/1992, p. 82 9 În acest sens a se vedea A. Corhan „Dreptul familiei”, teorie şi practică, ediţia a II8 Aurelian Gherghe 585 Noul Cod civil român reglementează mai clar şi complet drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor, prin reinstituirea anumitor valori morale ale familiei, în sensul că sunt precizate expres îndatoririle reciproce ale soţilor privind respectul, fidelitatea şi sprijinul moral, dar, în acelaşi timp, este ocrotită şi independenţa soţilor, art. 310 dispunând că „Un soţ nu are dreptul să cenzureze corespondenţa, relaţiile sociale sau alegerea profesiei celuilalt soţ”. De altfel şi în literatura juridică s-a arătat că niciunul dintre soţi nu este îndreptăţit să exercite un control asupra corespondenţei şi relaţiilor sociale ale celuilalt soţ10. Neînţelegerile dintre soţi cu privire la corespondenţa şi relaţiile sociale (de exemplu, în ipoteza în care unul dintre soţi ar înţelege ca în relaţiile lui de fiecare zi să se întâlnească cu anumite persoane iar acest fapt ar fi de natură să creeze anumite dispute sau conflicte între soţi) pot constitui un motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorţ. De asemenea, în temeiul art. 310 din n. C. civ. fiecare soţ are dreptul să-şi aleagă liber profesia, pe acre o va putea exercita fără ca celălalt să se poată opune. Interdicţiile privind cenzurarea corespondenţei, a relaţiilor sociale sau a alegerii profesiei celuilalt soţ sunt modalităţi prin care se asigură deplina egalitate a soţilor constituind totodată şi garanţia libertăţii şi independenţei fiecărui soţ. IV. Efectele căsătoriei cu privire la numele de familie În condiţiile egalităţii depline dintre bărbat şi femeie, viitorii soţi au libertatea să-şi aleagă numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei11. În cadrul formalităţilor necesare pentru încheierea căsătoriei, potrivit art. 281 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi vor menţiona în declaraţia de căsătorie, numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei. Art. 282 din noul Cod civil acordă viitorilor soţi, la libera lor alegere, următoarele posibilităţi la încheierea căsătoriei:  Viitorii soţi pot conveni să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei. În acest caz nu se va produce nicio schimbare, fiecare soţ va purta, a revăzută şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p. 96. 10 În acest sens a se vedea T. Ionaşcu, I. Christian, M. Liescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 159. 11 Potrivit art. 84 alin. (1) din noul Cod civil numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei şi poate fi modificat prin efectul schimbării stării civile, în condiţiile prevăzute de lege. 586 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi în timpul căsătoriei, numele de familie pe care l-a avut înaintea încheierii ei.  Viitorii soţi pot lua, de comun acord, numele oricăruia dintre ei. Astfel, numele de familie al unuia dintre ei va constitui, în timpul căsătoriei, numele comun pentru amândoi. În această ipoteză intervine o schimbare pentru soţul care înlocuieşte numele ce a purtat înainte de căsătorie cu numele celuilalt, devenit comun.  Viitorii soţi pot lua, ca nume comun, numele lor reunite, situaţie în care se vor schimba numele ambilor soţi.  Un soţ poate să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt soţ să poarte numele lor reunite. În acest caz, se va schimba numai numele soţului care a ales să poarte numele lor reunite deoarece celălalt soţ îşi păstrează numele avut anterior încheierii căsătoriei. Evidenţiem că, în ceea ce priveşte alegerea numelui de familie, noul Cod civil în art. 282 teza a II-a oferă posibilitatea, ca la momentul încheierii căsătoriei, un soţ să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite12. De altfel, noua reglementare din noul Cod civil prin care se acordă soţilor şi această posibilitate este în deplin acord cu art. 8 din Convenţia Europeană a drepturilor omului prin care se garantează dreptul la respectarea vieţii private şi de familie având în vedere că numele, ca atribut de identificare a persoanei fizice, este un element important al vieţii private a persoanei13. Considerăm că variantele oferite de art. 282 din noul Cod civil privind alegerea numelui de familie pe care soţii îl vor purta în timpul căsătoriei sunt limitative, nefiind permise alte posibilităţi. Nu este posibil, spre exemplu, ca unul dintre ei să-şi aleagă un nume pe care niciunul dintre 12 Precizăm că în sistemul Legii nr. 4/1953 privind Codul familiei, republicată în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare, artr. 27 C. fam. nu permitea şi posibilitatea ca unul dintre soţi să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să-şi adauge numele soţului la numele său, deci să poarte numele lor reunite. A se vedea, în acest sens, I. C. Dumitrescu, „Un aspect privind reglementarea alegerii numelui de familie de către soţi” în „Dreptul” nr. 10/2004, p. 132-135. 13 A se vedea cauza Burghartz contra Elveţiei. Articolul 8 din Convenţie nu conţine dispoziţii explicite în materie de nume, însă acesta, în calitate de mijloc de identificare personală şi de apartenenţă la o familie, priveşte viaţa privată şi de familie a peroanei. Curtea a acceptat indirect această opţiune privind numele soţilor şi a decis că autorităţile elveţiene au încălcat art. 14 referitor la interzicerea discriminării şi art. 8 privind dreptul la respectarea vieţii private de familie atunci când nu au dat posibilitatea unui soţ de a precede patronimul soţiei sale, nume de familie, de al său propriu, în condiţiile în care legislaţia elveţiană permitea varianta inversă (C. E. D. O hotărârea din 22 februarie 1994, în V. Berger „Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului”, ediţia a III-a, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 2001, p. 390) Aurelian Gherghe 587 aceştia nu l-a avut înainte de încheierea căsătoriei. Şi soţul supravieţuitor care a purtat în timpul căsătoriei anterioare numele soţului predecedat, are libertatea de opţiune cu privire la numele de familie şi se bucură de aceleaşi posibilităţi în caz de recăsătorire, deoarece, pe de o parte, art. 282 n. C. civ. nu distinge între modurile în care viitorul soţ a dobândit numele său şi, pe de altă parte, art. 84 alin. (1) n. C. civ. prevede că numele de familie poate fi modificat prin efectul schimbării stării civile, în condiţiile prevăzute de lege. De asemenea, şi soţul divorţat, care a rămas cu numele de familie dobândit la încheierea căsătoriei desfăcute, are un drept de opţiune, în caz de recăsătorire, cu privire la variantele oferite de legiuitor în art. 282 n. C. civ.14 În ceea ce priveşte efectele căsătoriei cu privire la numele de familie articolul 311 alin. (1) din noul Cod civil statuează cu valoare de principiu că soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele declarat la încheierea acesteia. Ca regulă generală, în art. 85 din noul Cod civil se prevede că cetăţenii români pot obţine, în condiţiile legii, schimbarea pe cale administrativă a numelui de familie şi a prenumelui sau numai a unuia dintre acestea. Dacă la încheierea căsătoriei soţii au convenit să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, sau dacă un soţ şi-a păstrat numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt poartă numele lor reunite, oricare dintre ei poate solicita schimbarea numelui pe cale administrativă. Dacă soţii au convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat potrivit dispoziţiilor art. 281 n. C. civ., unul dintre soţi nu poate cere schimbarea acestui nume pe cale administrativă, decât cu consimţământul celuilalt soţ [art. 311 alin. (2) din noul Cod civil]. V. Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiu a minorului care s-a căsătorit după împlinirea vârstei de 16 ani Conform art. 272 alin. (2) din noul Cod civil, pentru motive temeinice, 14 Potrivit art. 383 din noul Cod civil: (1) „La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ. (2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. (3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei”. 588 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În ceea ce priveşte situaţia minorului căsătorit, art. 39 alin. (1) din noul Cod civil dispune că minorul dobândeşte, prin căsătorie, capacitatea deplină de exerciţiu. În cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu [art. 39 alin. (2) din noul Cod civil]. Minorul care a dobândit deplina capacitate de exerciţiu prin încheierea căsătoriei înainte de a fi împlinit vârsta de 18 ani nu pierde această capacitate în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ şi nici în cazul încetării căsătoriei prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi, înainte ca minorul respectiv să fi împlinit 18 ani, deoarece în noul Cod civil nu există niciun text de lege a cărui interpretare să conducă la soluţia contrară, iar încetarea capacităţii civile de exerciţiu depline este exclusiv de domeniul legii. VI. Aplicarea în timp a dispoziţiilor noului Cod civil privitoare la raporturile personale dintre soţi Potrivit art. 27 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, indiferent de data încheierii căsătoriei, în ceea ce priveşte relaţiile lor personale şi patrimoniale, soţii sunt supuşi dispoziţiilor Codului civil, de la data intrării sale în vigoare. Pe cale de consecinţă, dispoziţiile noului Cod civil privind relaţiile personale dintre soţi sunt aplicabile nu numai căsătoriilor încheiate după intrarea în vigoare a acestui cod (01 octombrie 2011), ci şi celor existente la această dată. Cristina-Mihaela Crăciunescu 589 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale reglementate de noul Cod civil*) I. Prezentare generală Instituţie complexă aflată la baza oricărei societăţi, familia constituie cadrul în care soţii îşi organizează atât viaţa afectivă, cât şi pe cea economică. Concretizarea juridică a organizării vieţii economice a oricărei familii o constituie regimul matrimonial, instituţie întâlnită, sub felurite forme, în toate sistemele de drept, chiar dacă, uneori, aceste reguli nu sunt grupate legislativ sub această denumire. Regimul matrimonial a primit, în doctrina românească şi străină, numeroase definiţii1 şi s-a apreciat2 că, întrucât, lato sensu, noţiunea de „regim” desemnează un ansamblu de norme juridice, iar termenul de „matrimonial” desemnează căsătoria (lat. „matrimonium” – căsătorie), din punct de vedere etimologic, regimul matrimonial se referă la tot ce priveşte căsătoria însă, stricto sensu, regimul matrimonial desemnează statutul patrimonial al soţilor. Considerăm că regimul matrimonial poate fi definit ca fiind ansamblul normelor legale care guvernează raporturile patrimoniale ale soţilor între ei precum şi între aceştia şi terţe persoane 3. La nivelul Uniunii Europene a fost redactat proiectul unui Regulament privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materia regimurilor matrimoniale, care în art. 1, *) Autori: Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Cristiana-Mihaela Crăciunescu - „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 7-8. 2 A. Colomer - „Droit civil. Régimes matrimoniaux”, 10e éd., Ed. Litec, Paris, 2000, p. 23, apud Marieta Avram, Cristina Nicolescu - „ Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 2. 3 Cristiana-Mihaela Crăciunescu - „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 8. Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 590 defineşte conceptul de regim matrimonial în sensul că acesta: „ trebuie interpretat în mod autonom şi trebuie să se refere atât la aspectele privind administrarea curentă a bunurilor soţilor, cât şi la cele referitoare la lichidarea acestora, ca urmare a separării cuplului sau a decesului unuia din membri”. Cu privire la întinderea sa, noţiunea de regim matrimonial cunoaşte mai multe accepţiuni4, de la cele mai largi (totalitatea regulilor care guvernează căsătoria, inclusiv cele referitoare la obligaţiile personale pe care soţii le au unul faţă de celălalt), până la cele mai restrânse (care nu cuprind relaţiile patrimoniale dintre soţi şi copii sau drepturile şi obligaţiile patrimoniale pe care soţii le pot avea unul faţă de celălalt - obligaţii de întreţinere, liberalităţi, drepturi succesorale etc.). Vom vorbi în continuare despre regimurile matrimoniale în sensul restrâns al noţiunii, care constituie, de fapt, sensul său clasic, respectiv cel care cuprinde relaţiile patrimoniale existente între soţi şi în raporturile acestora cu terţii. În cele ce urmează vom prezenta noua reglementare a relaţiilor patrimoniale ale soţilor, cu referire la efectele patrimoniale ale căsătoriei şi regimurile matrimoniale aplicabile odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil5, pe care le vom analiza cu privire la adoptarea, modificarea, conţinutul, încetarea şi lichidarea lor. II. Regimul primar 1. Noţiune Alături de regimurile matrimoniale, cu privire la efectele patrimoniale ale căsătoriei se aplică şi unele norme generale şi imperative 6, care constituie efecte patrimoniale directe ale căsătoriei, cunoscute sub denumirea de regim primar. Este vorba de o serie de norme legale François Terré, Philippe Simler –„Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 2; a se vedea şi Gérard Cornu – „ Les régimes matrimoniaux”, 9é édition, Presses Universitaires de France, Paris 1997, p. 24. 5 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. nr. 511, din 24 iulie 2009, modificat prin Legea nr 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011, republicat în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011. În continuare, pentru noul Cod civil, vom folosi abrevierea n. C. civ. 6 Aceste dispoziţii sunt cuprinse în Secţiunea 1 Dispoziţii comune a Capitolului VI Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor, din noul Cod civil. 4 Cristina-Mihaela Crăciunescu 591 speciale, care se aplică în cazul tuturor căsătoriilor, indiferent de regimul matrimonial care le guvernează7, în scopul facilitării desfăşurării vieţii de familie, al egalizării condiţiilor materiale de viaţă ale soţilor în timpul căsătoriei şi al oferirii unui echilibru între independenţa şi interdependenţa soţilor în cadrul relaţiilor lor patrimoniale. Aceste norme legale sunt cuprinse în Secţiunea 1 Dispoziţii comune a Capitolului VI Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor din Titlul II Căsătoria al noului Cod civil. Dispoziţiile imperative specifice regimului primar favorizează şi raporturile soţilor cu terţii, finalitatea aplicării acestora fiind, în acest sens, dublă: pe de o parte, aceea de a împiedica situaţia patrimonială a soţilor să frâneze libertatea circuitului civil şi autonomia lor juridică, iar pe de altă parte, să prevină afectarea relaţiilor de căsătorie datorită autonomiei patrimoniale a soţilor. 8 În reglementarea noului Cod civil român, normele imperative privind efectele patrimoniale ale căsătoriei se împart în două categorii, în funcţie de momentele în care ele se aplică, respectiv: - dispoziţii legale aplicabile în perioade normale; - dispoziţii legale aplicabile în perioade de criză a familiei. Ambele categorii de norme sunt obligatorii, de la ele neputându-se deroga prin convenţia soţilor sau a viitorilor soţi. Împreună cu regimul primar, în cadrul fiecărei căsătorii se aplică regimul matrimonial ales de soţi. Împreună, regimul matrimonial şi regimul primar formează carta patrimonială a căsătoriei. Modul cum fiecare cuplu reuşeşte să armonizeze individualităţile celor doi soţi pe planul relaţiilor patrimoniale exercită, de foarte multe ori, o influenţă decisivă şi pe planul relaţiilor lor personale. S-a considerat9, de asemenea, că, în general, raporturile pecuniare între membrii unei familii reflectă raporturile personale dintre aceştia. Prin urmare, în acest domeniu, factorii sociali capătă o importanţă considerabilă: nu este vorba aici doar de o tehnică (aceea a regimurilor matrimoniale), ci este vorba despre o tehnică în slujba unei concepţii cu privire la familie, tehnică aflată într-o permanentă evoluţie. Modul de alegere şi de funcţionare a regimului matrimonial aplicabil fiecărei căsătorii, mai ales în condiţiile în care libertatea de a-şi organiza Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L. G. D. J., Paris, 2006, p. 10, François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 41. 8 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 113. 9 Jean Pineau, Danielle Burman – „Effets du mariage et régimes matrimoniaux”, Ed. Themis, Montréal, 1984, p. 3 7 592 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale viaţa patrimonială a familiei nu a mai fost cunoscută în sistemul românesc de drept o perioadă atât de îndelungată, constituie aspecte nu tocmai simple în contextul aplicării noii reglementări. În ceea ce priveşte aplicarea în timp, în dreptul francez s-a considerat că10, prin derogare de la principiile clasice ale dreptului tranzitoriu, dispoziţiile legale specifice regimului primar se aplică tuturor familiilor, inclusiv convenţiilor matrimoniale încheiate înainte de intrarea lor în vigoare, fiind deci de aplicare imediată. Este un principiu valabil şi în ceea ce priveşte regimul primar reglementat de noul Cod civil. 11 Astfel, legea menţine principiul tradiţional al aplicării în timp a legii civile, potrivit căruia: „Codul civil se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare”. 12 Prin dispoziţiile cuprinse în alin. (2) al art. 5 ale Legea nr. 71/2011, se prevăd însă o serie de derogări de la aplicarea acestui principiu, în sensul că dispoziţiile noului Cod civil sunt aplicabile şi efectelor viitoare ale unor situaţii juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, printre care se numără şi „efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, derivate din …căsătorie”. Astfel, începând de la 1 octombrie 2011, dispoziţiile imperative ale legii privind efectele căsătoriei (aşa-numitul „regim primar”) sunt aplicabile tuturor soţilor, indiferent de data încheierii căsătoriei şi indiferent de regimul matrimonial ales. 2. Dispoziţii comune aplicabile în perioadele normale ale căsătoriei 2.1. Dispoziţii privind regulile de funcţionare a relaţiilor patrimoniale dintre soţi Regimul primar cuprinde o serie de norme imperative care se aplică tuturor soţilor, indiferent de regimul matrimonial aplicabil respectivei 10 B. Vareille – „Le regime primaire”, în „Droit patrimonial de la famille”, Dalloz, Paris, 1998, p. 7; A. Colomer – „Régimes matrimoniaux”, Litec, Paris, 1990, p. 37. 11 În acest sens, art. 27 din Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011 prevede că: „Indiferent de data încheierii căsătoriei, în ceea ce priveşte relaţiile lor personale şi patrimoniale, soţii sunt supuşi dispoziţiilor Codului civil, de la data intrării sale în vigoare”. Dispoziţii tranzitorii privind norme ale regimului primar se regăsesc şi în art. 28-32 ale aceleiaşi legi. 12 Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 71/2011. Cristina-Mihaela Crăciunescu 593 căsătorii, care facilitează traiul în comun şi impun un minim de coerenţă vieţii de familie, precum şi alegerea şi aplicarea regimului matrimonial pe care soţii îl consideră potrivit situaţiei lor familiale concrete. Întrucât raportul optim între interdependenţa şi independenţa patrimonială a soţilor are o deosebită importanţă în armonizarea relaţiilor de familie, regimul primar conferă soţilor şi independenţa de care aceştia au nevoie, chiar în cadrul regimurilor de comunitate lărgită, după cum asigură şi o minimă interdependenţă a acestora în cadrul regimurilor matrimoniale de tip separatist. Pentru perioadele normale, noul Cod civil prevede, ca efecte generale ale căsătoriei, o serie de dispoziţii privind unele reguli de convieţuire a soţilor, protecţia locuinţei familiei şi contribuţia fiecăruia dintre ei la cheltuielile căsătoriei. Dispoziţiile privitoare la regulile de funcţionare a relaţiilor patrimoniale ale soţilor în perioade normale ale convieţuirii lor se referă, în principal, la reprezentarea soţilor, independenţa patrimonială a acestora şi dreptul la informare. Alte dispoziţii privesc perioadele de criză conjugală. 2.1.1. Dispoziţii care asigură interdependenţa vieţii familiale (coeziunea patrimonială a cuplului) 2.1.1.1. Reprezentarea între soţi Reprezentarea soţilor la încheierea unor acte care concretizează exercitarea drepturilor acestora cu privire la aplicarea regimului matrimonial se realizează prin intermediul mandatului convenţional. Potrivit dispoziţiilor art. 314 n. C. civ., oricare dintre soţi poate să îi dea mandat celuilalt, în scopul de a-l reprezenta pentru exercitarea unor astfel de drepturi. Fireşte, reprezentarea soţilor va avea loc în situaţiile în care actul ce urmează a fi încheiat presupune consimţământul ambilor soţi, ori are ca obiect bunuri proprii ale soţului mandant. Niciunul dintre soţi nu poate da celuilalt un mandat general, pentru reprezentarea sa în toate actele ce ţin de aplicarea regimului matrimonial, pe o perioadă nelimitată, întrucât prin aceasta s-ar înlătura însăşi aplicarea regimului matrimonial. Mandatul este supus regulilor dreptului comun13, întrucât legea nu prevede nicio derogare. Astfel, mandatul pe care unul dintre soţi îl dă celuilalt poate fi cu sau fără reprezentare, cu titlu gratuit sau cu titlu oneros. 2.1.1.2. Protecţia locuinţei familiei Regimul primar cuprinde şi o serie de dispoziţii care vizează realizarea 13 Reglementarea contractului de mandat se regăseşte în art. 2009-2042 n. C. civ. 594 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale şi protecţia cadrului de viaţă al familiei, dispoziţii care se regăsesc în majoritatea legislaţiilor statelor care oferă posibilitatea alegerii regimului matrimonial aplicabil fiecărei căsătorii. Acestea se referă, în principal, la asigurarea unei protecţii speciale a locuinţei familiei, precum şi la modul în care fiecare dintre cei doi soţi contribuie la suportarea cheltuielilor căsătoriei.14 În legislaţia mai multor state s-a asigurat o protecţie deosebită locuinţei în care soţii îşi duc împreună viaţa de familie15, considerându-se că mediul de viaţă are o mare importanţă pentru echilibrul şi normalitatea familiei, aceasta stabilind o legătură între efectele personale şi cele patrimoniale ale căsătoriei.16 Potrivit dispoziţiilor art. 321 n. C. civ.: „Locuinţa familiei este locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii”. Noţiunea de „locuinţă a familiei” se referă la locuinţa de fapt, determinată de locuirea efectivă a unui imobil de către ambii soţi ori de către unul dintre soţi şi copiii comuni. Dificultăţi în stabilirea locuinţei familiei s-ar putea ivi, de exemplu, atunci când soţii nu au copii şi locuiesc în mai multe imobile, alternativ, sau atunci când soţii au mai mulţi copii, care locuiesc separat, unii cu mama iar alţii cu tatăl lor. Pentru astfel de situaţii legea nu prevede posibilitatea notării mai multor imobile ca locuinţă a familiei, astfel încât soţii vor trebui să stabilească de comun acord care dintre aceste imobile va fi declarat locuinţă a familiei. Fiind vorba de imobilul în care soţii locuiesc în fapt, nu este obligatoriu ca locuinţa familiei să corespundă domiciliului soţilor; nu pot fi excluse situaţiile în care soţii au domicilii diferite, însă, în fapt, locuiesc împreună. În astfel de cazuri, locuinţa familiei este diferită de domiciliile unuia sau ambilor soţi, aceasta fiind imobilul în care familia locuieşte în fapt. 17 Prin urmare, în sensul reglementării proprii regimului primar, noţiunea de „locuinţă a familiei” presupune două elemente: unul obiectiv, material, 14 În unele sisteme de drept, regimul primar instituie o interdependenţă şi mai accentuată între soţi; un exemplu în acest sens îl constituie Codul civil al Quebecului, în care este reglementată constituirea unui patrimoniu primar, alcătuit din imobilul ce constituie locuinţa familiei, automobilul cu care se deplasează membrii familiei, precum şi anumite drepturi dobândite în timpul căsătoriei. În acest sens, a se vedea: Danielle Burman, Jean Pineau – „Le patrimoine familial”, Les Editions Thèmis, Universite de Montreal, Quebec, p. 1991, p. 7; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 112. 15 Noţiunea de locuinţă a familiei îşi găseşte corespondent în mai multe sisteme de drept. Astfel, protecţia locuinţei familiei se regăseşte în art. 215 din Codul civil francez şi art. 401-405 din Codul civil al provinciei Québec, care au constituit chiar surse de inspiraţie pentru legiuitorul român (în acest sens, Marieta Avram, Cristina Nicolescu – op. cit., p. 124), sau în art. 169 din Codul civil elveţian. 16 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 51. 17 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 69. Cristina-Mihaela Crăciunescu 595 reprezentat de un imobil de locuit, iar celălalt subiectiv, voluntar, concretizat în voinţa soţilor de a afecta acel imobil locuirii de către familie.18 Prin urmare, nu orice imobil care se află în proprietatea sau în folosinţa soţilor este locuinţă a familiei, ci doar acela care este afectat scopului menţionat. Sub aspectul naturii juridice, imobilul care constituie locuinţa familiei poate fi bun comun în devălmăşie sau în indiviziune, ori propriu al unuia dintre soţi, ori poate fi închiriat sau folosit cu alt titlu de către aceştia, fără a se afla în proprietatea lor. Imobilul care constituie locuinţa familiei poate fi notat în cartea funciară cu această destinaţie, la cererea oricăruia dintre soţi, indiferent dacă soţul solicitant este sau nu proprietar. Astfel, dacă imobilul locuinţă a familiei este bun propriu al unuia dintre soţi, el poate fi notat în cartea funciară ca având această destinaţie chiar la solicitarea celuilalt soţ. Lipsa notării în cartea funciară a locuinţei familiei are efecte asupra actelor juridice încheiate cu privire la respectivul imobil cu încălcarea dispoziţiilor legii (lipsa consimţământului scris al soţului neparticipant la încheierea actului), astfel cum prevede art. 322 alin. (5) n. C. civ. Locuinţa familiei beneficiază de o serie de prevederi legale de protecţie, care se referă la dreptul de dispoziţie al soţilor cu privire la imobilul cu această destinaţie şi la bunurile care îl mobilează sau îl decorează, prin care legiuitorul a dorit să asigure un cadru de viaţă stabil şi sigur oricărei familii. Considerăm însă că, dincolo de scopul benefic, în cazul imobilului declarat locuinţă a familiei bun propriu al unuia dintre soţi, este îngrădit însuşi dreptul de proprietate, în sensul că soţul proprietar renunţă, prin simplul fapt al acestei afectări, la o parte din prerogativele sale, el neputând dispune cu privire la acest bun fără consimţământul scris al soţului neproprietar [art. 322 alin. (1) n. C. civ.]19. Este vorba despre lipsirea dreptului de proprietate de unul din atributele sale fundamentale, respectiv dreptul de a „dispune de toate drepturile asupra locuinţei familiei”, inclusiv de acela de a „încheia acte prin care ar fi afectată folosinţa acesteia”. Practic, necesitatea consimţământului soţului neproprietar priveşte toate drepturile de natură patrimonială recunoscute de lege titularului dreptului de proprietate (drepturile reale, principale şi accesorii, precum şi drepturile de creanţă). Această cogestiune se extinde şi la bunurile care mobilează sau decorează locuinţa familiei, indiferent în proprietatea cui se află aceste bunuri [art. 322 alin. (2) n. C. civ.].20 18 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 118. 19 Textul alin. (1) al art. 322 n. C. civ. s-a modificat prin art. 49 pct. 3 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, în sensul includerii precizării că niciunul dintre soţi nu poate încheia acte prin care ar fi afectată folosinţa locuinţei familiei fără consimţământul scris al celuilalt soţ. 20 S-a considerat că, prin această limitare, se va putea evita riscul ca bunurile 596 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale În cazul încheierii unor astfel de acte de către unul dintre soţi cu nerespectarea acestei prevederi, soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului va putea să ceară anularea acestuia în termen de un an de la data la care a luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data încetării regimului matrimonial, în cazul în care locuinţa familiei a fost astfel notată în cartea funciară, ori terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei a imobilului respectiv. În lipsa notării sau a informării pe altă cale a terţului dobânditor, soţul neparticipant la încheierea actului poate obţine doar daune-interese de la celălalt soţ. 21 Autorizarea instanţei de tutelă cu privire la încheierea unui act privind locuinţa familiei de către unul dintre soţi poate fi solicitată doar dacă refuzul consimţământului celuilalt soţ nu se bazează pe un motiv legitim [art. 322 alin. (3) n. C. civ.]. Legea nu precizează în ce condiţii s-ar putea aprecia că motivul pentru care unul dintre soţi refuză să consimtă la încheierea unui act privind locuinţa familiei nu ar fi legitim; în tăcerea legii, considerăm că ar putea fi vorba despre situaţiile în care, prin încheierea actului respectiv nu se prejudiciază în niciun fel interesele familiei, lipsa consimţământului având doar un scop şicanatoriu. 22 Legea nu prevede foarte clar condiţiile în care va putea acţiona soţul al cărui consimţământ lipseşte, în situaţia deplasării din imobilul locuinţă a familiei a unor bunuri care îl mobilează sau îl decorează, de către soţul proprietar, menţionându-se, în alin (6) al art. 322 n. C. civ., că aceleaşi dispoziţii legale se aplică, în mod corespunzător, şi unor astfel de acte. Prin aplicarea strictă a aceloraşi dispoziţii legale, soţul prejudiciat va avea posibilitatea să solicite instanţei obligarea soţului proprietar să aducă înapoi bunurile deplasate din locuinţă sau să îi plătească daune interese în lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară. Considerăm totuşi că, şi în lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul ar putea solicita readucerea bunurilor în locuinţa familiei, iar nu daune interese, atâta vreme cât respectivele bunuri nu au fost înstrăinate şi, prin urmare, nu s-ar produce consecinţe nefaste în patrimoniul unui terţ, care ar fi trebuit să fie protejat prin măsura de publicitate a notării în cartea funciară ori prin informarea în alt mod. 23 mobile în cauză să fie deplasate din locuinţă fără consimţământul expres al ambilor soţi şi înstrăinate ulterior de către un singur soţ, eludându-se astfel regimul special de protecţie (Cristina Nicolescu – „Coeziunea patrimonială a cuplului – finalitate a regimului matrimonial primar” (II), Curierul Judiciar nr. 7/2008, p. 64). 21 Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 168. 22 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 71. 23 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în Cristina-Mihaela Crăciunescu 597 Legiuitorul manifestă o grijă deosebită pentru asigurarea drepturilor locative ale ambilor soţi şi în cazul locuinţei închiriate, noul Cod civil prevăzând în mod expres un drept locativ propriu pentru fiecare dintre aceştia, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului, sau chiar dacă respectivul contract de închiriere este încheiat înainte de căsătorie. 24 Raţiunea acestor reglementări constă în prevenirea unor manifestări egoiste ale unuia dintre soţi, care, înstrăinând singur imobilul cu această destinaţie, ori bunurile care îl mobilează sau îl decorează, ar putea lipsi familia de locuinţă ori ar afecta mediul în care aceasta este obişnuită să locuiască, degradând calitatea vieţii de familie, fapt care atenuează impactul privării soţului proprietar de unele atribute ale dreptului său de proprietate. Dispoziţiilor specifice regimului primar se aplică întotdeauna împreună cu normele specifice regimului matrimonial care guvernează raporturile patrimoniale ale soţilor. Astfel, în cazul aplicării unui regim matrimonial de comunitate, imobilul care constituie locuinţa familiei poate fi bun propriu al unuia dintre soţi sau bun comun. Pentru imobilul locuinţă a familiei care este bun comun, interdicţia de înstrăinare este dublată şi de regula cogestiunii din materia comunităţii de bunuri, potrivit căreia actele de dispoziţie asupra bunurilor comune imobile trebuie făcute cu consimţământul expres al ambilor soţi. 25 Dispoziţiile prin care se asigură protecţia locuinţei familiei nu modifică însă titularul dreptului de proprietate asupra imobilului locuinţă a familiei sau asupra bunurilor care îl mobilează sau îl decorează. În cazul în care imobilul cu destinaţia de locuinţă a familiei este în proprietatea exclusivă a unuia dintre soţi, consimţământul scris al soţului neproprietar este necesar pentru încheierea unor acte de dispoziţie cu privire la respectivul imobil în baza dispoziţiilor art. 322 alin. (1) n. C. civ., însă acesta este doar un consimţământ care semnifică lipsa opunerii celuilalt soţ la încheierea unui act juridic care ar influenţa condiţiile în care se desfăşoară viaţa de familie, întrucât în niciun caz soţul neproprietar nu ar putea deveni parte în contract. În cazul înstrăinării imobilului care constituie locuinţa familiei de către soţul proprietar exclusiv, acesta va fi singurul beneficiar al preţului obţinut, care îi va intra în patrimoniu ca bun propriu (chiar şi în cadrul regimului matrimonial al comunităţii legale, bunurile sau sumele de bani care înlocuiesc un bun propriu sunt bun propriu, în baza dispoziţiilor art. reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 71. 24 O astfel de reglementare a mai existat în dreptul românesc, fiind consacrată prin Legea nr. 5/1973 privind administrarea fondului locativ şi reglementarea raporturilor dintre proprietari şi chiriaşi. Legea locuinţei nr. 114/1996 nu a mai preluat această reglementare. 25 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 122. 598 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 340 lit. g din n. C. civ.), fiind în prezenţa subrogaţiei reale. Astfel cum s-a arătat în doctrină26, regula consimţământului expres al ambilor soţi, instituită pentru toate actele de dispoziţie cu privire la locuinţa familiei, nu determină însă şi o insesizabilitate, locuinţa familiei putând fi urmărită chiar şi pentru datorii contractate de unul dintre soţi, fără consimţământul celuilalt. Un aspect al păstrării dreptului de proprietate exclusivă asupra imobilului locuinţă a familiei îl constituie faptul că lipsa consimţământului expres al ambilor soţi este totuşi admisă la încheierea unor acte juridice care privesc locuinţa familiei, cum ar fi dispunerea prin testament de imobilul respectiv ori solicitarea partajului în ipoteza în care locuinţa familiei este deţinută în indiviziune cu altă persoană. De asemenea, atunci când locuinţa familiei este deţinută în baza unui contract de închiriere care este accesoriu contractului de muncă, s-a acceptat că, în vederea asigurării libertăţii exercitării profesiei, soţul titular al contractului îşi poate da demisia fără a cere acordul scris al celuilalt soţ, chiar dacă, prin aceasta, familia este privată de acea locuinţă. 27 Pot exista şi unele drepturi asupra locuinţei familiei care nu presupun consimţământul soţilor, cum ar fi actele de înstrăinare forţată (exproprierea). Consimţământului soţului neparticipant la încheierea actului privind bunurile care mobilează sau decorează locuinţa familiei trebuie să fie exprimat în formă scrisă. Întrucât legea nu impune forma actului autentic, considerăm că exprimarea consimţământului poate fi realizată şi printr-un act sub semnătură privată, fiind cerută ad probationem. 28 Această formă nu poate fi valabilă însă decât în cazul bunurilor care nu sunt supuse unor forme de publicitate care impun încheierea actului în forma autentică. Astfel, în doctrină s-a apreciat29 că, în cazul unui imobil locuinţă a familiei care este supus înscrierii în cartea funciară, devin incidente şi prevederile art. 1244 n. C. civ., potrivit cărora, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară trebuie încheiate prin act autentic, astfel încât, dacă locuinţa este bun comun sau proprietate pe cote-părţi, având în vedere că fiecare dintre soţi devine parte în actul de dispoziţie, consimţământul ambilor soţi fiind cerut şi în calitate de coproprietari, acesta trebuie să îmbrace chiar forma autentică 26 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 124; În acelaşi sens, în doctrina franceză Gérard Cornu – „Les régimes matrimoniaux”, 9e édition mise à jour, PUF, Paris, 1997, p. 90. 27 Cristina Nicolescu – „Coeziunea patrimonială a cuplului – finalitate a regimului matrimonial primar” (II), Curierul Judiciar nr. 7/2008, p. 65. 28 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 72. 29 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – op. cit., p. 126. Cristina-Mihaela Crăciunescu 599 cerută de lege ad validitatem. Considerăm că, într-o astfel de ipoteză, soţul coproprietar care nu participă la încheierea actului de înstrăinare sau grevare îşi va exprima consimţământul cu privire la exercitarea unui drept propriu, astfel încât acesta va avea valoarea unui mandat convenţional între soţi, iar nu a unui consimţământ de neopunere la încheierea unui act de către celălalt soţ. Prin urmare, înscrisul prin care soţul neparticipant la încheierea unui act de dispoziţie cu privire la un bun comun supus înscrierii în cartea funciară îşi exprimă consimţământul va trebui să îmbrace forma actului însuşi, respectiv, forma autentică. 30 În legătură cu conţinutul actului prin care este exprimat consimţământul, în doctrină31 s-a pus problema dacă este suficient un acord de principiu al soţului neparticipant cu privire la încheierea actului, sau este nevoie ca exprimarea consimţământului să se raporteze la condiţiile concrete în care actul respectiv va fi încheiat. Considerăm că acest conţinut va fi diferit, în funcţie de împrejurările concrete în care este exprimat şi de natura bunului la care se referă. Astfel, soţul neproprietar îşi va exprima doar un consimţământ de neopunere atunci când bunul aparţine, în proprietate exclusivă, soţului care urmează să încheie actul de dispoziţie, întrucât prin actul ce va fi încheiat nu i se vor naşte drepturi sau obligaţii proprii, consimţământul său fiind unul de principiu, fără relevanţă pentru condiţiile concrete în care actul va fi încheiat. Dimpotrivă, soţul neparticipant va trebui să îşi exprime consimţământul şi cu privire la condiţiile concrete în care respectivul act va fi încheiat atunci când bunul este comun, întrucât actul încheiat îi va fi opozabil, cu toate drepturile şi obligaţiile care vor lua fiinţă prin el32. 2.1.1.3. Cheltuielile căsătoriei Întrucât viaţa de familie presupune o gospodărie comună, ambii soţi au obligaţia de a participa la cheltuielile specifice. Această obligaţie a existat şi sub imperiul Codului familiei, care, în art. 29, prevedea că soţii au îndatorirea de a contribui la cheltuielile căsniciei în raport cu mijloacele Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 73. 31 Cristina Nicolescu – „Coeziunea patrimonială a cuplului – finalitate a regimului matrimonial primar” (II), Curierul Judiciar nr. 7/2008, p. 65; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 128. 32 În doctrina şi jurisprudenţa franceză s-a considerat că limitarea consimţământului soţului la admiterea de principiu a încheierii actului nu este suficientă, consimţământul trebuind să fie exprimat şi cu privire la elementele constitutive ale actului. În acest sens: François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 57. 30 600 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale fiecăruia. Este o obligaţie care îşi găseşte fundamentul în principiul solidarităţii membrilor familiei, care se regăseşte, de altfel, şi în obligaţia membrilor familiei de a-şi acorda sprijin material. 33 Noua reglementare impune tuturor soţilor să contribuie împreună la cheltuielile căsătoriei. Aceştia nu pot stabili ca numai unuia dintre ei să îi revină suportarea cheltuielilor căsătoriei, o astfel de convenţie fiind considerată nescrisă potrivit alin. (3) al art. 325 n. C. civ. Legea dă soţilor posibilitatea de a stabili prin convenţie matrimonială cuantumul contribuţiei sau proporţia în care fiecare dintre ei va contribui la cheltuielile căsătoriei. S-a apreciat34 că soţii au libertatea să prevadă proporţii de contribuţie fixe, care să nu varieze în timp, sau proporţii variabile; de exemplu, unul dintre soţi ar putea contribuie mai puţin la început, pentru a fi iniţial favorizat întrucât intenţionează să dezvolte o afacere, urmând ca la un moment ulterior, determinat sau determinabil, să îi revină o cotă de contribuţie majoritară. În lipsa unei prevederi diferite, fiecare dintre soţi va contribui în raport cu mijloacele sale. Potrivit dispoziţiilor art. 326 n. C. civ.: „munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile căsătoriei”, ceea ce indică faptul că partea de contribuţie a fiecăruia dintre soţi la cheltuielile căsătoriei poate fi adusă în bani sau în natură. Totodată, legea stabileşte anumite reguli privind veniturile soţilor, în legătură directă cu contribuţia acestora la cheltuielile căsătoriei. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 327 n. C. civ., fiecare dintre soţi poate să dispună de veniturile încasate ca urmare a exercitării unei profesii, cu respectarea obligaţiilor care îi revin cu privire la cheltuielile gospodăriei. Constatăm, aşadar, că respectarea acestei obligaţii, pe care fiecare dintre soţi şi-a asumat-o (prin convenţie matrimonială sau prin însăşi încheierea căsătoriei), este prioritară şi condiţionează însuşi dreptul de dispoziţie al acestora cu privire la veniturile lor. 2.2. Independenţa patrimonială a soţilor Apărarea independenţei patrimoniale a soţilor constituie o preocupare importantă a legiuitorului, care încearcă să realizeze un echilibru între aceasta şi dependenţa patrimonială inerentă existentă în cadrul oricărei familii. Astfel, art. 317 n. C. civ. reglementează unele aspecte esenţiale ce 33 Această obligaţie era reglementată în art. 2 C. fam., iar în noul Cod civil se regăseşte în art. 325 alin. (1), care prevede, în mod imperativ, că: „soţii sunt obligaţi să îşi acorde sprijin material reciproc. ” 34 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 146 Cristina-Mihaela Crăciunescu 601 caracterizează independenţa soţilor din punct de vedere patrimonial, lăsând fiecăruia dintre ei libertatea de a încheia orice acte juridice cu celălalt soţ şi cu terţe persoane. Prin urmare, în noul Cod civil nu mai există interdicţia vânzării între soţi, care este prevăzută în prezent în art. 1307 din Codul civil de la 1864, lovind vânzarea oricărui bun al unuia dintre soţi către celălalt soţ, realizată direct sau prin persoane interpuse. 35 Soţii vor putea încheia între ei acte de vânzare-cumpărare cu privire la bunurile lor, acte de donaţie, schimb, împrumut şi orice alte acte juridice doresc. Evident că, acolo unde legea prevede condiţii speciale pentru actele juridice încheiate între soţi, acestea li se vor aplica. În cazul donaţiilor între soţi, de exemplu, noua reglementare prevede o serie de reguli speciale, cu privire la: revocabilitatea donaţiei între soţi (art. 1031 n. C. civ.)36, nulitatea donaţiei între soţi (art. 1032 n. C. civ.), sau simulaţia în materia donaţiei între soţi (art. 1033 n. C. civ.). 2.2.1. Operaţiunile bancare Un alt aspect esenţial al independenţei patrimoniale a soţilor îl reprezintă operaţiunile bancare pe care fiecare dintre aceştia le realizează. Potrivit dispoziţiilor art. 317 alin. (2) n. C. civ., fiecare dintre soţi poate să facă singur depozite bancare, precum şi orice operaţiuni în legătură cu acestea, fără să aibă nevoie de consimţământul consortului său. 2.2.2. Exercitarea unei profesii Dispoziţiile art. 317 n. C. civ. privind independenţa patrimonială a soţilor se completează cu cele ale art. 327 din acelaşi act normativ, care reglementează independenţa soţilor în domeniul profesional sub două aspecte: posibilitatea exercitării unei profesii de către oricare dintre soţi, fără a fi necesar consimţământul celuilalt, precum şi libertatea de a dispune de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor privind contribuţia la cheltuielile căsătoriei. Prin urmare, oricare dintre soţi îşi poate alege singur profesia, chiar dacă soţul său se împotriveşte, indiferent de specificul acesteia. S-a pus problema ce soluţii ar putea avea soţul care este prejudiciat, 35 Pentru detalii, a se vedea Cristiana-Mihaela Crăciunescu - „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 218-222. 36 Caracterul revocabil al donaţiei între soţi este prevăzut şi în prezent în art. 937 C. civ. Spre deosebire de actuala reglementare, în care donaţia făcută între soţi în timpul căsătoriei poate fi revocată oricând, chiar şi după desfacerea căsătoriei sau după moartea soţului donatar, în noua reglementare, donaţia între soţi va putea fi revocată doar în timpul căsătoriei (art. 11031 n. C. civ.). Pentru detalii, a se vedea CristianaMihaela Crăciunescu – op. cit., p. 239-244. Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 602 material sau moral, el sau copiii comuni, prin exercitarea unei profesii nepotrivite de către celălalt soţ? Considerăm, alături de alţi autori, că o astfel de situaţie nu poate fi rezolvată decât prin înţelegerea soţilor, eventual apelându-se şi la mediere, în caz contrar singura soluţie judiciară fiind divorţul. 37 Libertatea alegerii profesiei de către oricare dintre soţi atrage după sine şi posibilitatea schimbării ei în aceleaşi condiţii, deci fără a fi necesar acordul celuilalt soţ. Oricând în timpul căsătoriei, soţii îşi pot schimba profesia în mod liber, fără ca aceasta să aibă nevoie de consimţământul celuilalt. De asemenea, dreptul de a renunţa la exercitarea unei profesii, prin demisie, aparţine fiecăruia dintre soţi independent de voinţa celuilalt, chiar şi în condiţiile în care această renunţare ar prejudicia interesele familiei (de exemplu, atunci când familia locuieşte într-un imobil cu titlu de locuinţă accesorie contractului de muncă). 38 2.2.3. Libertatea de a dispune de veniturile încasate în exercitarea profesiei Un alt aspect al independenţei profesionale a soţilor îl constituie libertatea fiecăruia dintre aceştia de a dispune de veniturile încasate în exercitarea profesiei, care este condiţionată doar de participarea titularului la cheltuielile gospodăriei, potrivit obligaţiilor care îi revin în acest sens. 39 Natura juridică a veniturilor din exercitarea profesiei depinde şi de regimul matrimonial aplicabil soţilor, regimul primar constituind doar un set de reguli de bază, care se completează cu acesta; astfel, dacă regimul matrimonial aplicabil este separaţia de bunuri, veniturile încasate din exercitarea profesiei vor fi bunuri proprii, în timp ce în cadrul regimului matrimonial al comunităţii legale, acestea vor fi bunuri comune, cu distincţiile prevăzute de art. 341 n. C. civ. 40 2.2.4. Participarea unuia dintre soţi la exercitarea profesiei celuilalt Un alt aspect pe care legiuitorul îl reglementează pentru prima dată în Marieta Avram, Cristina Nicolescu – op. cit., p. 150; în acelaşi sens, B. Vareille – „Le régime primaire”, în Michel Grimaldi (coord.) – „Droit patrimonial de la famille”, Dalloz, Paris, 1998, p. 47. 38 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – „Regimul primar în reglementarea noului Cod civil român”, în Pandectele Române, nr. 5/2011, p. 77. 39 Art. 327 n. C. civ. 40 Considerăm că veniturile obţinute din exercitarea profesiei se înscriu în categoria veniturilor din muncă la care face referire art. 341 n. C. civ., însă nu coincid în totalitate cu acestea, întrucât veniturile din muncă pot cuprinde şi unele venituri obţinute din activităţi lucrative desfăşurate ocazional, în afara exercitării profesiei. 37 Cristina-Mihaela Crăciunescu 603 dreptul nostru îl constituie participarea efectivă a unuia dintre soţi la activitatea profesională a celuilalt, depăşind obligaţiile de a contribui la cheltuielile gospodăriei şi de sprijin material. Pentru situaţiile în care unul dintre soţi a participat la activitatea profesională a celuilalt soţ, depăşind obligaţia sa de a contribui la cheltuielile căsătoriei, fără a fi retribuit, legea prevede posibilitatea obţinerii unei compensaţii. Dreptul la compensaţie al soţului care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soţ se stabileşte în măsura îmbogăţirii acestuia din urmă şi a depăşirii limitelor obligaţiei de sprijin material şi a celei de a contribui la cheltuielile căsătoriei, astfel cum prevede art. 328 n. C. civ. S-a considerat că este vorba de o aplicaţie particulară a principiului îmbogăţirii fără justă cauză în raporturile dintre soţi. 41 Considerăm că o astfel de compensaţie s-ar putea obţine prin înţelegere sau pe cale judecătorească, în timpul căsătoriei sau la partajul bunurilor comune ale soţilor realizat în cazul divorţului. 42 2.2.5. Dreptul la informare O bună organizare a raporturilor patrimoniale ale soţilor este facilitată de o comunicare eficientă între aceştia cu privire la situaţia lor patrimonială şi actele încheiate cu privire la bunurile lor. Se poate întâmpla însă ca, în unele situaţii, unul dintre soţi să nu comunice întotdeauna consortului său o situaţie financiară mai delicată, pe care a provocat-o cu sau fără voia sa, împiedicând astfel realizarea efortului comun necesar, sau luarea unor măsuri de către celălalt soţ, în scopul remedierii pierderilor. Chiar în situaţia unei gestionări eficiente a bunurilor comune şi proprii ale soţilor, lipsa comunicării dintre aceştia poate genera unele neînţelegeri sau temeri nejustificate. Pentru astfel de cazuri, noul Cod civil prevede în art. 318 dreptul fiecărui soţ de a cere celuilalt să îl informeze cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale, în caz de refuz nejustificat putându-se adresa instanţei de tutelă în scopul obligării acestuia sau a unui terţ de a furniza informaţiile cerute. Potrivit legii, instanţa de tutelă poate să îl oblige pe soţul celui care a sesizat-o sau pe orice terţ să furnizeze informaţiile solicitate şi să depună probele necesare în acest sens. Pot exista însă şi unele situaţii în care 41 Cristina Nicolescu – „Independenţa economică şi socială a soţilor conturată de dispoziţiile regimului matrimonial primar (III)”, Curierul Judiciar nr. 9/2008, p. 96. 42 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – „Regimul primar în reglementarea noului Cod civil român”, în Pandectele Române, nr. 5/2011, p. 77. 604 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale terţul în cauză să refuze dezvăluirea informaţiilor cerute datorită existenţei unei obligaţii de păstrare a secretului profesional. Pentru astfel de cazuri, legea instituie şi prezumţia relativă conform căreia susţinerile soţului reclamant sunt considerate adevărate dacă informaţiile solicitate pot fi obţinute, potrivit legii, doar la cererea soţului pârât, iar acesta refuză să le solicite. 3. Dispoziţii legale aplicabile în perioadele de criză conjugală Pentru perioadele de criză a familiei, noua reglementare prevede, în cadrul regimului primar, două soluţii la care soţii pot să apeleze, respectiv: extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi (mandatul judiciar) şi limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi (restrângerea dreptului de a încheia acte de dispoziţie cu privire la anumite bunuri, pe o perioadă determinată, de către instanţa de tutelă). 3.1. Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi Mandatul judiciar, reglementat în art. 315 n. C. civ., constituie soluţia pe care unul dintre soţi o are la îndemână pentru gestionarea bunurilor, atunci când celălalt se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa. În ceea ce priveşte situaţiile care se pot subsuma expresiei „imposibilitate de a-şi manifesta voinţa”, în doctrină s-a apreciat că43 mandatul judiciar este un substitut al tutelei sau al curatelei (astfel cum rezultă, de altfel, din cazurile de încetare enumerate în alin. (2) al art. 315 n. C. civ.), ceea ce înseamnă că aceasta poate avea conţinutul dat de înseşi cauzele care conduc la instituirea acestor măsuri de ocrotire. În astfel de situaţii, soţul celui aflat în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa va putea cere instanţei de tutelă încuviinţarea de a-l reprezenta pe acesta pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Se pune întrebarea: care este întinderea acestei reprezentări? Poate ea să cuprindă doar drepturile privind gestionarea bunurilor comune, sau pot fi incluse în această modalitate de reprezentare şi drepturi privind bunurile proprii ale soţului care se află în imposibilitate de a-şi exprima voinţa? În mod firesc, fiind vorba de un mandat, efectele sale se produc în patrimoniul soţului reprezentat. În cazul mandatului judiciar, legea impune44 43 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 163 44 Prin alin. (1) teza finală al art. 315 n. C. civ. Cristina-Mihaela Crăciunescu 605 stabilirea condiţiilor în care are loc reprezentarea, a limitelor şi a perioadei de valabilitate de către instanţa de tutelă, prin hotărârea judecătorească prin care acesta este instituit. Prin urmare, considerăm că, în cazul gestionării bunurilor comune, pentru actele care necesită consimţământul ambilor soţi, instanţa ar putea împuternici pe soţul mandatar să le încheie singur, iar pentru actele care privesc gestiunea bunurilor proprii ale soţului care se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, tot instanţa ar putea decide limitele drepturilor de administrare şi dispoziţie pe care le va putea exercita soţul mandatar şi pe ce perioadă. 3.2. Limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi Soluţia limitării judiciare a puterilor unuia dintre soţi este reglementată pentru situaţiile excepţionale în care unul dintre soţi încheie acte care pun în pericol grav interesele familiei, când, în baza art. 316 n. C. civ., soţul prejudiciat poate cere instanţei de tutelă ca, pe parcursul unei perioade determinate, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimţământul său expres. Măsura poate fi luată doar cu privire la anumite bunuri şi pe o perioadă limitată, care va putea fi prelungită în cazul în care acest lucru se va impune, dar fără a depăşi doi ani. Fiind vorba de o interdicţie privind actele de dispoziţie, hotărârea judecătorească va fi supusă formelor de publicitate prevăzute de lege, pentru opozabilitate faţă de terţi. Sancţiunea nerespectării unei astfel de măsuri este nulitatea relativă a actelor încheiate cu încălcarea acesteia. În acest sens, soţul vătămat va putea solicita anularea actului respectiv în termen de un an de la data când a luat cunoştinţă de existenţa acestuia. III. Regimurile matrimoniale 1. Alegerea regimului matrimonial Noul Cod civil aduce, în privinţa relaţiilor patrimoniale dintre soţi, mult mai multă libertate şi flexibilitate. Libertatea soţilor de a decide prin clauze contractuale cu privire la natura juridică a bunurilor lor şi la modul de gestionare45 a acestor bunuri este mai largă sau mai restrânsă, în funcţie 45 Folosim termenul de „gestionare” a bunurilor soţilor în sensul de dispoziţie, administrare şi folosinţă a acestor bunuri, inspirându-ne din legislaţia şi doctrina 606 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale de concepţia care fundamentează această instituţie în fiecare sistem de drept. Astfel, spre deosebire de majoritatea sistemelor de drept din Europa, sistemul românesc a fost deosebit de restrictiv sub imperiul Codului familiei46, nepermiţând exprimarea voinţei soţilor cu privire la amenajarea raporturilor lor patrimoniale pe cale convenţională, aceştia fiind nevoiţi să-şi conformeze tot ce ţine de latura patrimonială a căsătoriei tiparelor constrângătoare şi inflexibile ale unicului regim matrimonial imperativ reglementat prin lege. Potrivit noii reglementări, soţii vor putea alege regimul matrimonial aplicabil căsătoriei lor, dintre cele prevăzute de lege. Această opţiune va putea fi făcută sub forma încheierii unei convenţii matrimoniale. 1.1. Convenţia matrimonială Noţiunea de „convenţie matrimonială” desemnează actul juridic prin care viitorii soţi, uzând de libertatea conferită de legiuitor, îşi stabilesc, prin acordul lor, regimul matrimonial propriu sau îşi modifică, în timpul căsătoriei, regimul matrimonial sub care s-au căsătorit47. Această noţiune a mai fost definită în doctrina românească recentă ca fiind acea convenţie prin care viitorii soţi stabilesc regimul matrimonial căruia se supun. 48 În dreptul românesc anterior intrării în vigoare a Codului familiei , convenţia matrimonială, prezentă şi sub această denumire în Codul civil49, a fost asimilată noţiunilor de „contract matrimonial”, „constituire de dotă”, „foaie dotală”, „contract de căsătorie”, şi definită ca fiind „convenţia prin care viitorii soţi reglementează regimul lor matrimonial, altfel spus condiţia bunurilor lor prezente şi viitoare, în raporturile pecuniare ce izvorăsc din căsătorie”50. franceză, unde este folosit acest termen. 46 Codul familiei a fost adoptat prin Legea nr. 4/1954, modificată şi completată prin Decretul nr. 32/31. 01. 1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice. 47 C. M. Crăciunescu – Regimuri matrimoniale, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2000, p. 11. 48 Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ed. ALL BECK, Bucureşti 2000, p. 42; Convenţia matrimonială a mai fost definită în doctrină ca fiind „actul juridic prin care părţile îşi reglementează raporturile patrimoniale esenţiale care se vor desfăşura între ei în cursul căsătoriei” de Paul Vasilescu, în lucrarea Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 203; a se vedea şi Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 67. 49 Denumirea de „convenţie matrimonială” a fost folosită şi în Codul civil de la 1864; în acest sens, a se vedea art. 1224 C. civ., în alte articole întâlnind şi denumirea de „convenţie de maritagiu” (art. 932 C. civ.). 50 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil Cristina-Mihaela Crăciunescu 607 Noul Cod civil nu face nici o referire la noţiunea de „contract de căsătorie”, existentă în alte sisteme de drept, care, deşi în mod obişnuit este folosită şi cu sensul de „convenţie matrimonială”, denumeşte un act juridic care poate să conţină, pe lângă convenţia matrimonială propriu-zisă, şi alte prevederi, cum ar fi recunoaşterea unui copil, donaţii făcute de alte persoane soţilor sau unuia dintre aceştia etc. 51, însă nimic nu se opune includerii unor astfel de prevederi şi în viitor, chiar în lipsa acestei denumiri tradiţionale. 1.1.1. Caractere juridice Convenţia matrimonială este actul care cuprinde acordul viitorilor soţi sau al soţilor cu privire la regimul matrimonial care li se va aplica în timpul căsătoriei. Având în vedere importanţa sa deosebită pentru familia care va lua fiinţă prin căsătorie, convenţia matrimonială a fost considerată un adevărat „pact de familie”52. Este un contract care are o cauză juridică specifică (affectio conjugalis), calificare pe care o regăsim atât în doctrina clasică 53 din perioada anterioară adoptării Codului familiei, cât şi în doctrina actuală54. Convenţia matrimonială este un act juridic bilateral, părţi fiind cei doi soţi sau viitori soţi, ale căror voinţe se întâlnesc în adoptarea prin acest contract a regimului matrimonial aplicabil căsătoriei lor, precum şi a altor dispoziţii legate de viitoarele relaţii patrimoniale ale acestora, cum ar fi clauza de preciput, donaţii reciproce între viitorii soţi, donaţii făcute de alte persoane (de exemplu, părinţii unuia dintre viitorii soţi ori ai ambilor), sau chiar fără legătură cu bunurile lor, ca, de exemplu, recunoaşterea unui copil55. român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 4. 51 François Terré, Philippe Simler – Droit civil. Les régimes matrimoniaux, ed. a 4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 124. 52 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 23. 53 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 69. 54 C. M. Crăciunescu – Regimuri matrimoniale, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2000, p. 12; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 221; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 69. În doctrina franceză s-a mai susţinut şi ideea caracterului juridic de act statutar al convenţiei matrimoniale (numită în acest sistem de drept „contract de căsătorie”), în sensul că ar fi asemănător cu un „act de societate care inaugurează perioada constitutivă a societăţii conjugale (Jean Carbonnier, prin Gérard Cornu - Les régimes matrimoniaux, 9e édition mise à jour, PUF, Paris, 1997, p. 188). 55 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 69-70; Gérard Cornu - Les régimes matrimoniaux, 9e édition mise à 608 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale Constatăm că este un contract complex, care poate îngloba mai multe acte juridice, fiecare dintre acestea păstrându-şi, însă, identitatea şi caracterele juridice. 56 În privinţa caracterelor generale ale convenţiei matrimoniale în sens larg, în doctrina clasică s-a considerat, de asemenea, că este un act solemn şi public, sinalagmatic, liber în ceea ce priveşte determinarea clauzelor sale, accesoriu căsătoriei57. Solemnitatea şi publicitatea convenţiei matrimoniale se concretizează în forma în care acest act juridic poate fi adoptat, precum şi în formalităţile de publicitate necesare pentru opozabilitatea sa faţă de terţi, pe care le vom analiza mai departe. Caracterul sinalagmatic al convenţiei matrimoniale este fundamentat art. 1171 n. C. civ., potrivit căruia: „Contractul este sinalagmatic atunci când obligaţiile născute din acesta sunt reciproce şi interdependente”, întrucât, prin adoptarea unui regim matrimonial convenţional, ambii soţi se obligă reciproc să respecte regulile respectivului regim în relaţiile patrimoniale care vor guverna căsătoria lor. Libertatea convenţiei matrimoniale se împleteşte cu accesorialitatea acesteia, în sensul că nu-şi produce efectele decât după încheierea căsătoriei, chiar dacă adoptarea convenţiei are loc anterior datei încheierii căsătoriei, însuşi scopul regimului matrimonial fiind reglementarea relaţiilor patrimoniale ale soţilor. Prin urmare, nu este de conceput ca aplicarea convenţiei matrimoniale să aibă loc înainte de încheierea căsătoriei sau după încetarea, anularea ori desfacerea acesteia. 58 jour, PUF, Paris, 1997, p. 186. 56 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 350. 57 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 5 Autorii menţionaţi consideră contractul de căsătorie şi irevocabil, însă acest caracter îi era conferit de imuabilitatea convenţiilor matrimoniale, principiu abandonat de legiuitorul noului Cod civil. 58 În doctrina românească clasică se considera că: « însăşi căsătoria fiind un contract, cel principal, convenţia matrimonială constituie un contract accesoriu acesteia, întrucât existenţa şi durata sa depind de existenţa şi durata căsătoriei, între căsătorie şi contractul de căsătorie găsindu-se următoarele deosebiri principale: a) Căsătoria este un contract relativ la persoana şi starea soţilor, în vreme ce contractul de căsătorie este relativ numai la bunurile soţilor. b) Căsătoria se face dinaintea ofiţerului stării civile, pe când contractul de căsătorie se face prin tribunal. c) Căsătoria este foarte strict organizată şi reglementată de către legiuitor, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale şi părţile nu pot modifica aceste reguli prin convenţii particulare; dimpotrivă, contractul de căsătorie se bucură de o libertate Cristina-Mihaela Crăciunescu 609 Având în vedere această dependenţă a aplicării convenţiei matrimoniale de căsătorie, s-a pus problema dacă suntem în prezenţa unui act juridic sub condiţie (condiţia sa fiind celebrarea căsătoriei - si nuptiae sequantur) sau a unui act pur şi simplu. 59 Potrivit doctrinei actuale, cu care suntem de acord, nu putem considera convenţia matrimonială compatibilă cu modalităţile din dreptul comun (termenul, condiţia), aceasta fiind, în principiu, un act juridic pur şi simplu. 60 În ceea ce priveşte posibilitatea stipulării, în vederea datei la care convenţia matrimonială începe să îşi producă efectele, a unui termen situat în timpul căsătoriei, considerăm că deşi, prin tradiţie, acest lucru nu era posibil datorită aplicării principiului imuabilităţii regimurilor matrimoniale, care nu permitea schimbarea regimului aplicabil în cadrul aceleiaşi căsătorii, noul Cod civil permite acest lucru, având în vedere dispoziţiile art. 330 alin. (3), potrivit cărora „Convenţia încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii ei”, soţii având posibilitatea de a încheia o convenţie matrimonială prin care să stipuleze că, la un anumit termen, care nu se poate împlini mai înainte de trecerea unui an de la data celebrării căsătoriei, îşi schimbă regimul matrimonial aplicabil, bineînţeles, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege. În privinţa posibilităţii stipulării unui termen extinctiv, considerăm că nimic nu i-ar împiedica pe soţi să prevadă aplicarea unui anumit regim matrimonial convenţional o perioadă de timp, pentru ca apoi, la împlinirea unui anumit termen, aplicarea acestuia să înceteze, ca efect al unei clauze inclusă în aceeaşi convenţie matrimonială. După încetarea regimului matrimonial în astfel de condiţii, în lipsa unor stipulaţii contrare, se va aplica regimul matrimonial de drept comun, respectiv regimul comunităţii legale. 61 excepţională şi părţile pot determina în mod liber clauzele sale ». (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 4) 59 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 88; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 230; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 29 60 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 89; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 221 şi urm. Autorul citat mai adaugă o serie de caractere acestui act juridic, respectiv: un act cauzal special, care are caracter personal. În ceea ce priveşte caracterul de act cauzal special, s-a considerat că acesta derivă din cauza juridică specifică (affectio conjugalis), iar caracterul personal este dat de faptul că, împrumutând această trăsătură de la căsătorie, convenţia matrimonială este încheiată şi în considerarea persoanei. 61 Pentru mai multe detalii, a se vedea: Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena 610 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale Valabilitatea convenţiilor matrimoniale încheiate cu mai mult timp înaintea căsătoriei subzistă atâta vreme cât acestea reprezintă voinţa soţilor, legea neprecizând un termen limită în acest sens. S-a pus în discuţie, de asemenea, dacă o convenţie matrimonială încheiată în timpul unei căsătorii încă nedesfăcute, dar în vederea unei alte căsătorii proiectate, este sau nu afectată de o cauză ilicită. În doctrina clasică românească62 s-a considerat că un contract de căsătorie încheiat între persoane căsătorite, în vederea unei alte viitoare căsătorii, „ar fi radical nul sau mai bine zis inexistent, pentru că el ar constitui una din cele mai grave ofense aduse moralei publice”. 1.1.2. Condiţiile de validitate ale convenţiei matrimoniale 1.1.2.1. Condiţii de fond Condiţiile de fond pot fi analizate referitor la capacitatea părţilor contractante, consimţământul acestora, obiectul şi cauza actului juridic. Având în vedere posibilitatea încheierii convenţiei matrimoniale anterior sau ulterior încheierii căsătoriei, părţile acesteia sunt fie soţ şi soţie în cadrul aceleiaşi căsătorii, fie două persoane de sex opus care îndeplinesc condiţiile de vârstă şi de capacitate necesare pentru valabilitatea unei căsătorii pe care intenţionează să o încheie şi care doresc să adopte un regim matrimonial convenţional sau convin asupra unor aspecte patrimoniale aplicabile căsătoriei lor, cum ar fi adoptarea unei clauze de preciput. 63 Spre deosebire de căsătorie însă, la încheierea căreia soţii trebuie să fie prezenţi personal în faţa ofiţerului de stare civilă, convenţia matrimonială poate fi încheiată şi prin reprezentant, nefiind obligatorie prezenţa personală a soţilor sau viitorilor soţi, posibilitate prevăzută de art. 330 n. C. civ., potrivit căruia consimţământul părţilor poate fi exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat. Având în vedere accesorialitatea faţă de căsătorie a acestui act juridic, capacitatea părţilor de a încheia o convenţie matrimonială este apreciată potrivit principiului habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, ceea ce înseamnă că orice persoană care se poate căsători în mod valabil are şi capacitatea de a încheia o convenţie matrimonială. 64 Momentul încheierii Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 354. 62 D. Alexandresco – Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. VIII, Partea I, Atelierele Grafice Socec & Co, Bucureşti, 1916, p. 4 63 Adriana-Florentina Dobre – Convenţiile şi regimurile matrimoniale sub imperiul noului Cod civil, în revista Dreptul, nr. 3/2010, p. 14. 64 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 81; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 235. Cristina-Mihaela Crăciunescu 611 convenţiei matrimoniale este diferit de cel al căsătoriei, capacitatea părţilor fiind apreciată, pentru fiecare dintre acestea, la momentul încheierii respectivului act. 65 Întrucât condiţiile privind capacitatea persoanei contractante trebuie să fie îndeplinite la data încheierii actului, vârsta matrimonială este necesar să fie împlinită şi la data încheierii convenţiei matrimoniale, nu doar la data celebrării căsătoriei. 66 Vârsta matrimonială rămâne de 18 ani pentru ambii soţi şi în noua reglementare; art. 272 n. C. civ. prevede, totodată, posibilitatea de a se căsători a minorului care a împlinit vârsta de 16 ani „pentru motive temeinice”. Capacitatea minorului de a încheia o convenţie matrimonială, potrivit art. 337 alin. (1) n. C. civ., care prevede că: „Minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia sau modifica o convenţie matrimonială numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal şi cu autorizarea instanţei de tutelă”, este condiţionată de împlinirea vârstei de 16 ani. Prin urmare, minorul mai mic nu poate încheia o convenţie matrimonială în vederea încheierii ulterioare a căsătoriei după împlinirea acestei vârste, vârsta matrimonială constituind elementul esenţial în aprecierea capacităţii la momentul încheierii convenţiei. Totodată, în lipsa încuviinţării sau a autorizării prevăzută de lege, convenţia matrimonială încheiată de minor va putea fi anulată în condiţiile art. 46 n. C. civ. Se pune întrebarea dacă, pentru minorul de 16 ani emancipat în condiţiile art. 40 n. C. civ. mai sunt necesare încuviinţarea şi autorizarea prevăzute de lege pentru încheierea sau modificarea convenţiei matrimoniale. Considerăm că, întrucât acestuia i-a fost recunoscută capacitatea deplină de exerciţiu în condiţiile legii, el va putea încheia convenţia matrimonială în aceleaşi condiţii ca şi o persoană majoră. Consimţământul celor care doresc să încheie o convenţie matrimonială se va supune regulilor generale de validitate necesare pentru încheierea actelor juridice, reglementate de dispoziţiile art. 1204 n. C. civ., respectiv: să fie serios, liber şi exprimat în cunoştinţă de cauză.67 La înche65 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 356. 66 În acest sens, a se vedea şi Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 81. 67 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 83; A se vedea şi Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 236 – 237; pentru dezvoltări privind consimţământul şi viciile de consimţământ: Doru Cosma – Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 137; Liviu Pop – Tratat de drept 612 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale ierea convenţiei matrimoniale, consimţământul trebuie dat în faţa notarului public, de ambii soţi, personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat, respectiv cuprinzând în detaliu clauzele ce vor fi inserate în convenţie. Ca şi în dreptul francez, unde obligaţia viitorilor soţi de a participa la întocmirea contractului lor de căsătorie împreună a fost confirmată de jurisprudenţă68, apreciem că şi la noi consimţământul ar trebui dat simultan în faţa notarului public, întrucât doar în acest fel soţii sau viitorii soţi pot conveni împreună asupra modului în care relaţiile lor patrimoniale se vor desfăşura în timpul căsătoriei. În ceea ce priveşte viciile care pot afecta consimţământul părţilor care încheie o convenţie matrimonială, în doctrină au existat două opinii. Astfel, într-o opinie69 s-a considerat că, având în vedere caracterul accesoriu al convenţiei matrimoniale, cazurile de anulabilitate ale acesteia trebuie să coincidă cu cele ale căsătoriei. În altă opinie, cu care suntem de acord, individualitatea convenţiei matrimoniale presupune necesitatea aplicării regulilor specifice dreptului comun al contractelor în această materie. 70 În mod evident, aceste reguli vor fi aplicate în mod corespunzător, ţinându-se seama de caracterul accesoriu al convenţiei matrimoniale faţă de căsătorie. Astfel, ca şi în dreptul comun al contractelor, consimţământul părţilor care încheie o convenţie matrimonială poate fi afectat de eroare, dol sau violenţă. 71 Considerăm, aşadar, că şi în cazul încheierii convenţiei matrimoniale vor putea fi constatate viciile clasice de consimţământ, respectiv eroare, dol şi violenţă, chiar dacă prezenţa şi exprimarea simultană a consimţământului de către soţi sau viitorii soţi în faţa notarului public scade considerabil astfel de riscuri. Art. 332 n. C. civ., cu denumirea marginală „Obiectul convenţiei matrimoniale”, completează cu unele interdicţii dispoziţiile art. 329 n. C. civil. Obligaţiile, Vol. II Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 144 şi urm. 68 François Terré, Philippe Simler – Droit civil. Les régimes matrimoniaux, ed. a 4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 149. 69 D. Alexandresco – Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. VIII, Partea I, Atelierele Grafice Socec & Co, Bucureşti, 1916, p. 63-67 70 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 32; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 84. 71 O dovadă în plus că viciile de consimţământ care pot afecta valabilitatea convenţiei matrimoniale nu coincid cu cele care pot afecta valabilitatea căsătoriei o constituie faptul că, în dreptul francez, dolul este considerat viciu de consimţământ la încheierea contractului de căsătorie, dar nu constituie viciu de consimţământ la încheierea căsătoriei. În acest sens: Gérard Cornu - Les régimes matrimoniaux, 9e édition mise à jour, PUF, Paris, 1997, p. 180; François Terré, Philippe Simler – Droit civil. Les régimes matrimoniaux, ed. a 4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 129. Cristina-Mihaela Crăciunescu 613 civ., care prevăd faptul că prin convenţia matrimonială pot fi adoptate cele două regimuri matrimoniale convenţionale, separaţia de bunuri şi comunitatea convenţională, respectiv, cu interdicţia derogării de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales, sub sancţiunea nulităţii absolute, deşi în alte sisteme de drept libertatea soţilor de a-şi construi regimul matrimonial dorit de fiecare cuplu este mult mai mare, singura interdicţie fiind, de multe ori, doar aceea de a încălca normele legale imperative privind regimul primar sau bunele moravuri 72. Tot acest articol cuprinde şi interdicţia de a se aduce atingere, prin convenţia matrimonială, egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti şi devoluţiunii succesorale legale. Constatăm, aşadar, existenţa a două categorii de limite ale libertăţii viitorilor soţi sau soţilor de a dispune prin intermediul convenţiei matrimoniale: limite generale şi limite speciale. 73 Limitele generale se referă la interdicţiile de generală aplicare în domeniul contractual, potrivit cărora nu se poate deroga de la dispoziţiile imperative ale legii şi de la bunele moravuri. 74 Limitele speciale sunt cuprinse în dispoziţiile imperative ale legii, care sunt reprezentate, în această materie, de efectele patrimoniale generale ale căsătoriei, grupate în doctrină sub denumirea de regim primar75, respectiv: egalitatea între soţi, reglementarea autorităţii părinteşti şi a devoluţiunii succesorale legale. Tot dispoziţii imperative ale legii în acest domeniu sunt şi cele privind efectele nepatrimoniale ale căsătoriei, însă acestea nu au o incidenţă evidentă în conţinutul convenţiei matrimoniale. Potrivit dispoziţiilor noului Cod civil, mai poate face obiectul convenţiei matrimoniale şi clauza de preciput, stipulată în baza dispoziţiilor art. 333 şi 367 n. C. civ. 76 Clauza de preciput reprezintă acordul de voinţă al soţilor ori, după caz, 72 Ex. Codul civil francez, prevede în art. 1393 posibilitatea modificării, prin convenţia matrimonială, a reglementării date de cod regimurilor matrimoniale. 73 În acest sens şi Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 84 şi urm. 74 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 84 75 Unii autori îl numesc şi „regim primar imperativ”; în acest sens: Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 111 şi urm., Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 37 şi urm. Alţi autori l-au numit „statut matrimonial de bază”; în acest sens, Alain Bénabent – Droit civil de la famille, 9ème édition, Ed. Litec, Paris, 2000, p. 155. 76 Pentru mai multe detalii, a se vedea: Cristiana-Mihaela Crăciunescu, D. Lupaşcu – Reglementarea clauzei de preciput în noul Cod civil român, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 71/2011, în revista Pandectele Române, nr. 8/2011, p. 39-50. Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 614 al viitorilor soţi, încheiat în condiţiile prevăzute de lege, cuprins în convenţia matrimonială, în virtutea căruia soţul supravieţuitor este îndrituit să preia, fără plată, înainte de partajul moştenirii, unul sau mai multe bunuri comune, deţinute în devălmăşie ori în coproprietate. Această clauză va putea fi stipulată fie în beneficiul oricăruia dintre soţi, fie doar în beneficiul unuia dintre aceştia. 77 Obiectul clauzei de preciput îl pot constitui „unul sau mai multe din bunurile comune, aflate în devălmăşie sau în coproprietate”. Aşadar, soţii sau viitorii soţi vor putea să prevadă clauza de preciput în convenţia matrimonială prin care adoptă regimul matrimonial de comunitate, în care există bunuri comune în devălmăşie, dar pot exista şi bunuri comune în coproprietate. De exemplu, când soţii dobândesc împreună un bun din fonduri ce constituie bunuri proprii ale fiecăruia dintre aceştia (cu bani obţinuţi, de exemplu, din vânzarea unor bunuri proprii78) bunul respectiv va fi comun, dar se va afla în coproprietatea soţilor, iar nu în devălmăşie. Se pune însă întrebarea: clauza de preciput va putea fi adoptată de soţii care îşi aleg regimul matrimonial al separaţiei de bunuri? În dreptul francez acest lucru nu este posibil, obiectul clauzei de preciput constituindu-l doar bunurile aflate în comunitatea de bunuri în devălmăşie a soţilor. 79) În Codul civil român însă, se prevede expres în art. 333 alin. (1) că bunurile care fac obiectul clauzei de preciput pot fi deţinute în devălmăşie sau în coproprietate. De aici putem considera că soţii sau, după caz, viitorii soţi vor putea să prevadă în convenţia lor matrimonială clauza de preciput, indiferent de regimul matrimonial ales. Codul civil prevede că preluarea se face înainte de partajul succesoral; nu se menţionează însă momentul în raport cu partajul bunurilor comune. Concret, nu este prevăzut în mod clar dacă soţul supravieţuitor va prelua bunurile prevăzute în clauza de preciput înainte de împărţirea bunurilor comune sau după această împărţire, dar înainte de partajul succesoral (respectiv, de împărţirea succesiunii soţului decedat). Din terminologia folosită în textul legal putem deduce însă că această preluare se va face În forma iniţială a art. 333 n. C. civ., aceasta posibilitate nu exista. Cu privire la aplicarea subrogaţiei reale în cazul bunurilor proprii ale soţilor, a se vedea, de exemplu: Dan Lupaşcu – Dreptul familiei, Ediţia a IV-a, emendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 110 și 111. 79 A se vedea: François Terré (director ştiinţific şi coordonator al culegerii) – Le couple & son patrimoine, Ed. Jurisclasseur, Paris, 2002, p. 227; Jean Champion – Contrats de mariage et régimes matrimoniaux. Stratégies patrimoniales et familiales, 12éme édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 175; Gérard Cornu – Les régimes matrimoniaux, 9éme édition, PUF, Paris, 1997, p. 583. 77 78 Cristina-Mihaela Crăciunescu 615 chiar înainte de împărţirea bunurilor comune ale soţilor, întrucât se menţionează că bunurile ce urmează a fi preluate în baza clauzei de preciput sunt bunuri comune, iar dacă am interpreta că momentul preluării ar fi ulterior acestei împărţeli, nu ar mai exista niciun fel de bunuri comune din care să se execute clauza. Prin urmare, o etapă a lichidării regimului matrimonial al comunităţii de bunuri ale soţilor, premergătoare partajului bunurilor comune, o va constitui preluarea de către soţul supravieţuitor a bunurilor care fac obiectul clauzei de preciput. Momentul executării clauzei de preciput este mult mai clar definit în dreptul francez, unde prelevarea bunurilor care fac obiectul clauzei de preciput are loc „înaintea oricărui partaj”80). În acord cu această reglementare, s-a considerat că prelevarea bunurilor ce fac obiectul preciputului va avea loc după ce fiecare dintre soţi şi-a luat bunurile proprii şi s-au plătit recompensele (adică înaintea împărţirii propriu-zise a bunurilor comune). 81) Executarea clauzei de preciput se va putea face şi prin echivalent, din valoarea activului net al comunităţii, atunci când preluarea bunurilor în natură nu este posibilă82). Rezultă că, prin introducerea posibilităţii inserării unei clauze de preciput în convenţia matrimonială, soţii vor putea să prevadă, ab initio, o derogare de la principiul egalităţii în cadrul partajului bunurilor comune, aplicabilă doar în cazul încetării căsătoriei prin decesul unuia dintre ei. Executarea clauzei de preciput nu va putea avea loc decât în cazul în care căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi (atunci când clauza este reciprocă), respectiv a soţului beneficiarului (în situaţia dispunerii unilaterale a clauzei). 83) Per a contrario, constatarea nulităţii ori, după caz, anularea sau desfacerea căsătoriei lipsesc de eficienţă clauza de preciput. Preciputul poate constitui şi obiectul exclusiv al unei convenţii matrimoniale. 84 Astfel cum s-a afirmat în doctrină, în cadrul unei convenţii matrimoniale 80 A se vedea: art. 1515 din Codul civil francez. A se vedea: Gérard Cornu – Les régimes matrimoniaux, 9éme édition, PUF, Paris, 1997, p. 583. 82 A se vedea: art. 333 alin. (5) şi art. 367 lit. d) din Codul civil. 83 Art. 259 alin. (5) din Codul civil prevede următoarele: „Căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi”. 84 Această susţinere se întemeiază pe dispoziţiile art. 367 lit. d) n. C. civ., care prevede următoarele: „ În cazul în care se adoptă comunitatea convenţională, convenţia matrimonială se poate referi la unul sau mai multe dintre următoarele aspecte:[..] d) includerea clauzei de preciput. […]. ” 81 616 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale soţii sau viitorii soţi mai pot să prevadă, alături de regimul matrimonial ce va fi aplicabil căsătoriei lor şi alte clauze reprezentând diverse acte cum ar fi donaţii făcute viitorilor soţi, sau chiar recunoaşterea unui copil, acte care nu sunt prevăzute expres de lege, dar nici nu este interzisă includerea lor85. Valabilitatea acestor acte va fi apreciată separat, în funcţie de specificul fiecăruia dintre ele. Întrucât convenţia matrimonială constituie materializarea voinţei soţilor sau viitorilor soţi de a-şi organiza raporturile patrimoniale care vor caracteriza viaţa lor de familie, aceasta va avea o cauză specială – affectio conjugalis86, care presupune că părţile oricărei convenţii matrimoniale intenţionează să se căsătorească şi să întemeieze împreună o familie sau, dacă sunt deja căsătorite, să continue viaţa de familie modificând regimul matrimonial aplicabil căsniciei lor, astfel încât să îşi creeze cadrul cel mai potrivit pentru prosperitatea menajului viitor. În lipsa unei astfel de voinţe juridice, încheierea unei convenţii matrimoniale nu ar putea avea o cauză licită. 87 În cazul renunţării la încheierea căsătoriei, convenţia matrimonială devine caducă. Pentru ca a se constata că respectiva convenţie matrimonială a devenit caducă este necesară o manifestare a voinţei părţilor de a renunţa la căsătoria proiectată, cum ar fi, de exemplu, căsătoria uneia din părţile acestei convenţii cu o altă persoană. Dimpotrivă, dacă părţile nu încheie căsătoria dar nici nu manifestă intenţia de a se despărţi, convenţia matrimonială rămâne susceptibilă de a-şi produce efectele fără o limită în timp, doar dacă şi atunci când căsătoria va avea loc. 88 În cazul caducităţii convenţiei matrimoniale, vor rămâne totuşi valide şi îi vor supravieţui actele pe care aceasta le conţine şi care nu au legătură cu căsătoria sau cu regimul matrimonial (de exemplu, o recunoaştere de filiaţie sau o donaţie care nu este dispusă propter nuptias). 89 Caducitatea convenţiei matrimoniale intervine şi în alte cazuri în care 85 Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 238. 86 Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 238; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 87 87 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în op. cit., p. 363. 88 Pentru eventuale efecte ale perioadei de incertitudine cu privire la soarta convenţiei matrimoniale în cazul în care trece o perioadă mai mare de timp fără ca părţile să încheie căsătoria, a se vedea Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 97. 89 Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 243; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 36; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 97. Cristina-Mihaela Crăciunescu 617 dispare cauza care a animat încheierea acesteia, respectiv în cazul constatării nulităţii sau al anulării căsătoriei, excepţie făcând numai căsătoria putativă. Caducitatea convenţiei matrimoniale poate interveni însă şi pentru alte motive decât lipsa cauzei; astfel, atunci când instanţa de tutelă pronunţă modificarea judiciară a regimului matrimonial, convenţia matrimonială prin care soţii au adoptat un regim de comunitate va deveni caducă, soţilor aplicându-li-se regimul separaţiei de bunuri. Caducitatea convenţiei matrimoniale, în acest caz, intervine ca efect al acestei hotărâri judecătoreşti şi priveşte numai clauza privind alegerea regimului matrimonial, alte eventuale clauze putând să rămână valabile şi aplicabile, în măsura în care sunt compatibile cu noul regim matrimonial care va guverna relaţiile patrimoniale ale soţilor (de exemplu, clauza de preciput). 90 Prin urmare, ineficacitatea convenţiei matrimoniale este diferită faţă de ineficacitatea căsătoriei; în timp ce lipsa încheierii căsătoriei conferă ineficacitate convenţiei matrimoniale încheiate în scopul organizării efectelor sale patrimoniale, ineficacitatea convenţiei matrimoniale nu influenţează valabilitatea căsătoriei. 91 Astfel cum prevede art. 330 alin. (2) n. C. civ., data încheierii convenţiei matrimoniale poate fi situată înaintea căsătoriei sau în timpul acesteia, însă producerea efectelor are loc doar în timpul căsătoriei. 1.1.2.2. Condiţii de formă Convenţia matrimonială este un act juridic solemn, pentru a cărui valabilitate este necesară încheierea în formă autentică. Potrivit dispoziţiilor art. 330 alin. (1) n. C. civ., convenţia matrimonială se încheie prin înscris autentificat de notarul public, sub sancţiunea nulităţii absolute. Notarul public va lua consimţământul părţilor, verificând dacă sunt îndeplinite condiţiile de fond pentru încheierea unei astfel de convenţii de către viitorii soţi. 1.1.2.3. Publicitatea convenţiei matrimoniale Publicitatea convenţiei matrimoniale este deosebit de importantă pentru asigurarea securităţii circuitului civil. În acest sens, art. 313 n. C. civ. se prevede că „faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data 90 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 364. 91 Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 243. 618 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege”, lipsa acestora făcând ca soţii „să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale”. Se instituie, aşadar, sistemul publicităţii bazat pe cunoaşterea efectivă, izvorât din concepţia subiectivă a publicităţii regimului matrimonial. 92 Publicitatea regimului matrimonial aplicabil oricărei căsătorii va fi realizată atât prin menţiune pe actul de căsătorie, făcută de ofiţerul de stare civilă, după încheierea căsătoriei, în condiţiile art. 291 n. C. civ., precum şi prin formalităţile prevăzute de art. 334 n. C. civ. cu privire la publicitatea convenţiei matrimoniale. Potrivit acestui articol, pentru opozabilitate faţă de terţi, convenţia matrimonială trebuie să fie înscrisă în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, organizat potrivit legii93. Acest lucru se realizează prin transmiterea convenţiei matrimoniale de către notarul public instrumentator, din oficiu94. Publicitatea prin înscrierea unei menţiuni pe actul de căsătorie şi prin publicarea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale se completează, în funcţie de natura bunurilor 95, cu notarea convenţiei matrimoniale în cartea funciară, înscrierea acesteia în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege, în baza dispoziţiilor art. 334 alin. (4) n. C. civ. Publicitatea se realizează, în aceleaşi forme, şi la modificarea convenţiei matrimoniale. 1.1.2.4. Simulaţia convenţiei matrimoniale Simulaţia convenţiei matrimoniale este reglementată de art. 331 n. C. civ., care prevede că: „actul secret prin care se alege un alt regim matrimonial sau se modifică regimul matrimonial pentru care sunt îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege produce efecte 92 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 102. 93 Alin. (1) al art. 334 n. C. civ. a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, menţiunea „ţinut în format electronic”, referitoare la modul de funcţionare a Registrului naţional notarial al regimurilor matrimoniale fiind înlocuită cu „organizat potrivit legii”. 94 Prin Legea nr. 71/2011 a fost modificat şi alin. (2) al art. 334 n. C. civ., în sensul introducerii obligaţiei notarului public de a expedia, din oficiu, după autentificarea convenţiei matrimoniale încheiate în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe actul de căsătorie, un exemplar al convenţiei matrimoniale şi la serviciul de stare civilă unde a avut loc celebrarea căsătoriei, pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie. 95 Aşa cum bine s-a observat, redactarea textului noului Cod civil în această materie este improprie, întrucât înscrierea în registrele speciale se poate face şi în baza altor criterii decât natura bunurilor, cum ar fi, de exemplu, înscrierea în registrul comerţului, care ţine de calitatea de comerciant a persoanei; în acest sens: Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 105. Cristina-Mihaela Crăciunescu 619 numai între soţi şi nu poate fi opus terţilor de bună-credinţă”. Aşadar, noul Cod civil prevede pentru simulaţia convenţiei matrimoniale soluţia inopozabilităţii actului secret faţă de terţii de bună-credinţă, efectul fiind acela că regimul matrimonial convenit de soţi prin actul secret se poate aplica între aceştia, însă în raporturile cu terţii de bună-credinţă se va aplica întotdeauna regimul matrimonial prevăzut în actul aparent, pentru care s-au realizat formalităţile de publicitate prevăzute de lege. 1.1.2.5. Modificarea convenţiei matrimoniale Modificarea convenţiei matrimoniale comportă unele diferenţe după cum este realizată înainte de încheierea căsătoriei sau ulterior acestei date. Astfel, înainte de încheierea căsătoriei, atâta vreme cât convenţia matrimonială încheiată de viitorii soţi nu a intrat încă în vigoare şi nu şi-a produs niciun fel de efecte, aceasta poate fi modificată oricând, în totalitate sau în parte, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege cu privire la forma şi publicitatea acesteia. După încheierea căsătoriei însă, potrivit dispoziţiilor art. 369 n. C. civ., soţii vor putea modifica regimul matrimonial care li se aplică doar după cel puţin un an de la încheierea căsătoriei, prin încheierea unei convenţii matrimoniale. 96 Nu este însă opozabilă terţilor nicio modificare a convenţiei matrimoniale care este făcută în frauda intereselor acestora. În acest sens, legea pune la îndemâna creditorilor prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial două instrumente. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 369 n. C. civ., creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial pot formula acţiune revocatorie în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. În al doilea rând, creditorii respectivi pot invoca şi pe cale de excepţie, oricând, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda intereselor lor. În situaţia în care acţiunea creditorilor prejudiciaţi este admisă, faţă de aceştia îşi va produce efectele vechiul regim matrimonial, pe care ei l-au cunoscut şi l-au avut în vedere în momentul contractării, indiferent dacă este vorba de regimul matrimonial al comunităţii legale sau de un regim matrimonial convenţional, pe care soţii îl adoptaseră printr-o convenţie matrimonială încheiată cu respectarea dispoziţiilor legale. Art. 337 n. C. civ. conţine o prevedere specială cu privire la încheierea 96 Pentru mai multe detalii: Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 372. Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 620 convenţiei matrimoniale de către minor, lucru posibil doar cu încuviinţarea ocrotitorului legal şi a instanţei tutelare. Considerăm că această dispoziţie este aplicabilă numai convenţiilor matrimoniale încheiate înaintea încheierii căsătoriei, deoarece prin căsătorie minorul dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. 1.1.2.6. Nulitatea convenţiei matrimoniale Sancţiunea nulităţii se aplică şi convenţiei matrimoniale, atunci când aceasta este încheiată cu nerespectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege. Nulitatea absolută va sancţiona încălcarea condiţiilor de ordine publică privind încheierea convenţiei matrimoniale, cum ar fi: lipsa consimţământului, adoptarea unor clauze prin care se derogă de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales97, sau se aduce atingere egalităţii dintre soţi, autorităţii judecătoreşti sau devoluţiunii succesorale legale. Tot cu nulitatea absolută este sancţionată şi nerespectarea formei solemne a convenţiei matrimoniale. Pentru viciile de consimţământ existente la încheierea convenţiei matrimoniale, regulile aplicabile nu pot fi decât cele de drept comun, astfel de vicii fiind sancţionate cu nulitatea relativă a actului98. Cauze speciale de nulitate se vor putea întâlni în cazul încheierii convenţiei matrimoniale de către minor, cu privire la încheierea convenţiei matrimoniale de către minorul care nu a împlinit vârsta matrimonială şi încheierea convenţiei matrimoniale de către minorul de 16 ani fără încuviinţarea părinţilor şi autorizarea instanţei de tutelă. Considerăm, alături de alţi autori, că sancţiunea aplicabilă convenţiei matrimoniale de către minorul care nu a împlinit încă vârsta de 16 ani este nulitatea absolută, deşi legea nu instituie în mod expres această sancţiune pentru neîndeplinirea condiţiei privind vârsta matrimonială. Însă, nulitatea absolută este prevăzută în art. 294 n. C. civ. pentru încheierea valabilă a căsătoriei, fapt pentru care considerăm că aceeaşi sancţiune va fi aplicabilă şi convenţiei matrimoniale. Susţinem acest punct de vedere deoarece, potrivit dispoziţiilor art. 337 n. C. civ. doar minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia o astfel de convenţie, cel care nu are această vârstă confruntându-se cu o veritabilă lipsă a capacităţii de 97 Pentru astfel de încălcări, sancţiunea este prevăzută expres în art. 332 alin. (1) n. C. civ. 98 Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 244; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 92. Cristina-Mihaela Crăciunescu 621 folosinţă în privinţa dreptului de a încheia convenţia matrimonială 99. Pentru cazul în care minorul a încheiat convenţia matrimonială înainte de împlinirea vârstei matrimoniale, dar a încheiat căsătoria căreia respectiva convenţie ar trebui să i se aplice după împlinirea acestei vârste, în doctrină sa considerat că, totuşi, convenţia matrimonială rămâne lovită de nulitate chiar dacă acea căsătorie este valabilă, sau chiar dacă, ulterior, cauza de nulitate a căsătoriei pentru lipsa capacităţii matrimoniale se acoperă, deoarece este vorba de o cauză de nulitate proprie convenţiei matrimoniale. 100 Suntem de acord cu această soluţie, întrucât cauzele de nulitate specifice convenţiei matrimoniale sunt proprii şi se apreciază la momentul încheierii actului. 101 În ceea ce priveşte nerespectarea condiţiilor prevăzute de lege în legătură cu încuviinţarea părinţilor şi autorizarea instanţei de tutelă, în alin. (2) al art. 337 n. C. civ. se prevede posibilitatea anulării convenţiei matrimoniale încheiate de minor în condiţiile art. 46 n. C. civ. 102, care se aplică în mod corespunzător. Acţiunea în anulare pentru lipsa încuviinţării sau autorizării prevăzute de lege va putea fi formulată de reprezentantul legal al minorului, de ocrotitorul său legal sau chiar de minorul care a împlinit vârsta matrimonială, însă minorul va putea invoca şi singur, în apărare, nulitatea convenţiei matrimoniale, pentru incapacitatea sa izvorâtă din minoritate. În cazul anulării convenţiei matrimoniale, căsătoriei respective i se va aplica regimul matrimonial al comunităţii legale. 2. Modificarea regimului matrimonial Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 93. 100 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 18. În acest sens, a se vedea şi Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 93. 101 Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 102 Art. 46 n. C. civ. se referă la regimul nulităţii şi prevede că: (1) „Cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate invoca şi singur, în apărare, nulitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din minoritate ori din punerea sub interdicţie judecătorească. (2) Persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau celui pus sub interdicţie judecătorească incapacitatea acestuia. (3) Acţiunea în anulare poate fi exercitată de reprezentantul legal, de minorul care a împlinit 14 ani, precum şi de ocrotitorul legal. (4) Atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare”. 99 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 622 Art. 319 n. C. civ. prevede, în alin. (2), posibilitatea modificării regimului matrimonial adoptat de soţi, consacrând, pentru prima dată în dreptul românesc, principiul mutabilităţii regimurilor matrimoniale. Legea prevede modalităţile concrete de schimbare a regimului matrimonial potrivit principiului simetriei actelor juridice, art. 369 n. C. civ. dispunând că acestea coincid cu cele prin care convenţia matrimonială a fost adoptată. La încetarea sau schimbarea regimului matrimonial, legea prevede că acesta va fi lichidat prin învoiala soţilor (întocmind un înscris autentic) sau pe cale judiciară (în acest caz, hotărârea judecătorească constituind actul de lichidare). 103 Totodată, în alin. (3) şi (4) ale art. 369 n. C. civ., se prevăd posibilităţile pe care creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial le au pentru a-şi apăra drepturile. Astfel, aceştia pot formula acţiune revocatorie în termen de un an de la dat ala care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă, mai înainte, pe altă cale, de aceste împrejurări, ori pot invoca oricând, pe cale de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda intereselor lor. 3. Regimul matrimonial al comunităţii legale Prin readucerea pluralităţii regimurilor matrimoniale în dreptul românesc, noul Cod civil instituie şi regimul matrimonial legal, care este regimul aplicabil ori de câte ori soţii nu îşi exprimă, prin încheierea unei convenţii matrimoniale, opţiunea pentru adoptarea unui regim matrimonial convenţional. Regimul matrimonial al comunităţii legale îndeplineşte acest rol. 3.1. Bunurile soţilor În privinţa categoriilor de bunuri ale soţilor, regimul comunităţii legale reglementat de noul Cod civil este destul de asemănător cu cel reglementat de Codul familiei. Astfel, întâlnim cele trei mase de bunuri specifice tuturor regimurilor matrimoniale de comunitate, respectiv: masa bunurilor comune, masa bunurilor proprii ale soţului şi masa bunurilor proprii ale soţiei, reprezentând cele două categorii de bunuri ale soţilor, respectiv bunurile comune şi bunurile proprii. 103 Art. 320 n. C. civ. Cristina-Mihaela Crăciunescu 623 Şi în cadrul acestui regim matrimonial bunurile soţilor se prezumă a fi comune, dacă nu se dovedeşte că acestea ar face parte dintre cele indicate de lege ca fiind proprii. Deosebirea constă în faptul că prezumţia de bunuri comune în devălmăşie nu se mai aplică tuturor bunurilor dobândite de soţi în timpul căsătoriei, ci doar celor dobândite „în timpul comunităţii legale”, întrucât instituirea principiului mutabilităţii regimurilor matrimoniale permite aplicarea regimului matrimonial al comunităţii legale de bunuri şi doar pentru un interval determinat situat în timpul căsătoriei. Prin urmare, în cazul în care aplicarea regimului matrimonial al comunităţii legale coincide cu durata căsătoriei (soţii nu vor schimba regimul matrimonial pe durata întregii căsătorii), bunurile comune se determină ca şi în prezent, prin aplicarea prezumţiei de comunitate de la încheierea căsătoriei şi până la încetarea, desfacerea sau desfiinţarea acesteia. În cazul în care, însă, soţii s-au căsătorit sub un regim matrimonial şi în timpul căsătoriei au schimbat regimul matrimonial aplicabil, se prezumă a fi bunuri comune doar cele dobândite de oricare dintre soţi în perioada aplicării regimului comunităţii legale. Noua reglementare mai prezumă, în mod expres, două categorii de bunuri comune ale soţilor, şi anume:  veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în cadrul asigurărilor sociale şi altele asemenea, precum şi veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanţa privind încasarea acestora devine scadentă în timpul comunităţii (art. 341 n. C. civ.);  bunurile mobile dobândite înainte de căsătorie pentru care nu s-a întocmit un inventar [art. 343, alin. (3) n. C. civ.]. Pe lângă aceste două categorii de bunuri, ca şi în regimul matrimonial al comunităţii legale de bunuri reglementat de Codul familiei, vor fi prezumate a fi bunuri comune ale soţilor toate celelalte bunuri care nu fac parte din categoriile de bunuri proprii expres prevăzute de lege. Toate aceste bunuri vor face parte din masa bunurilor comune ale soţilor, care va fi tot o comunitate de bunuri în devălmăşie. Şi în regimul legal din noul Cod civil, categoriile de bunuri proprii ale soţilor sunt expres şi limitativ prevăzute de lege. Astfel, art. 340 din actul normativ menţionat prevede că „nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecărui soţ” bunurile expres enumerate de lege. Observăm că această enumerare nu diferă în mod esenţial de cea care desemnează categoriile de bunuri proprii din Codul familiei, cu excepţia includerii exprese a indemnizaţiei de asigurare şi a despăgubirilor pentru orice prejudiciu material şi moral adus unuia dintre soţi şi a fructelor 624 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale bunurilor proprii. De menţionat ar fi faptul că, din această enumerare lipseşte prima şi, după părerea noastră, cea mai importantă categorie de astfel de bunuri, respectiv bunurile dobândite anterior încheierii căsătoriei sau aplicării regimului comunităţii legale, care se deduc însă indirect, dacă ne raportăm la definiţia bunurilor comune. Având în vedere şi dispoziţia art. 343 alin. (3) n. C. civ., ar fi vorba de toate bunurile imobile, precum şi bunurile mobile pentru care s-a întocmit inventarul prevăzut acelaşi articol, dobândite înainte de încheierea căsătoriei sau înainte de începerea aplicării regimului comunităţii legale. 104 O altă categorie de bunuri ale soţilor o constituie bunurile indicate în art. 341 n. C. civ., care arată că: ”Veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în cadrul asigurărilor sociale şi altele asemenea, precum şi veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală sunt bunuri comune, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanţa privind încasarea lor devine scadentă în timpul comunităţii”. Per a contrario, astfel de venituri pentru care creanţa nu devine scadentă în timpul aplicării comunităţii, rămân bunuri proprii ale soţului care le-a obţinut. Cu privire la dovada bunurilor soţilor, actul normativ prevede pentru calitatea de bun comun că nu trebuie dovedită, iar pentru cea de bunuri proprii ale soţilor, că dovada se va putea face între soţi prin orice mijloc de probă, cu excepţia bunurilor prevăzute la art. 340 lit. a) n. C. civ., pentru care se specifică faptul că dovada se va face „în condiţiile legii”. Este vorba despre bunurile dobândite prin legat sau donaţie, pentru care dovada se face potrivit dreptului comun în materie, chiar şi între soţi. Faţă de terţi, pentru dovada calităţii de bunuri proprii ale soţilor, se vor aplica regulile prevăzute în cadrul dreptului comun pentru orice fel de bunuri. Trebuie menţionată, de asemenea, posibilitatea acordată de art. 344 n. C. civ. oricăruia dintre soţi de a cere să se facă menţiune în cartea funciară ori, după caz, în alte registre de publicitate prevăzute de lege despre apartenenţa unui bun la comunitate, fără a se specifica însă care ar putea fi consecinţele nerealizării unor astfel de menţiuni pentru bunurile comune ale soţilor cu excepţia drepturilor tabulare, prevăzute de art. 876-878 C. civ., pentru care înscrierea în cartea funciară este constitutivă de drept. Pentru celelalte drepturi, fiind vorba de o posibilitate şi nu de o obligaţie, considerăm că nu este vorba de niciun fel de sancţiuni pentru omiterea înscrierii menţiunilor în aceste registre, întrucât acolo unde legiuitorul a dorit să instituie sancţiuni a făcut acest lucru în mod expres. Credem că este o posibilitate acordată de legiuitor în vederea creării unei 104 Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 172. Cristina-Mihaela Crăciunescu 625 publicităţi corespunzătoare, care să confere terţilor care pot fi eventuali contractanţi în raporturile cu soţii mai multă siguranţă. Şi, nu mai puţin important, considerăm că ar putea îndeplini şi rolul de mijloc de probă al acestor menţiuni, atât în raporturile dintre soţi cât şi în raporturile acestora cu terţii. 105 3.2. Datoriile soţilor În cadrul regimului comunităţii legale, regula o constituie datoriile personale ale soţilor, datoriile comune ale soţilor fiind expres reglementate în art. 351-354 n. C. civ. Potrivit dispoziţiilor art. 351 n. C. civ., situaţiile în care soţii răspund cu bunurile lor comune sunt destul de asemănătoare cu cele prevăzute în art. 32 C. fam. Art. 351 n. C. civ. prevede o enumerare limitativă a datoriilor pentru care soţii urmează să răspundă cu bunurile comune. Faţă de vechea reglementare a datoriilor soţilor, observăm două diferenţe foarte importante şi pe care le considerăm benefice. Pe prima dintre acestea o constituie introducerea obligaţiilor contractate în vederea dobândirii bunurilor comune printre cele pentru care soţii urmează să răspundă cu bunurile lor comune. Aceasta este o reglementare foarte necesară în contextul prevederii limitative a datoriilor pentru care soţii răspund cu bunurile lor comune, întrucât este lipsit de orice logică faptul de a răspunde unul sau ambii soţi cu bunurile lor proprii pentru ceea ce s-a contractat la dobândirea unui bun comun, acest lucru conducând la mărirea artificială a comunităţii de bunuri, în dauna maselor de bunuri proprii ale soţilor. O altă schimbare benefică pe care o aduce legiuitorul prin acest act normativ o constituie înlocuirea reparării prejudiciului adus prin însuşirea, de unul dintre soţi, a unor bunuri proprietate publică, cu repararea prejudiciului adus prin însuşirea, de unul dintre soţi, a unor bunuri aparţinând unui terţ, prin aceasta înlăturând prioritatea acordată de regimul comunist fostei proprietăţi socialiste, faţă de proprietatea privată, în condiţiile în care actuala Constituţie a României acordă aceeaşi protecţie ambelor forme de proprietate. În celelalte două situaţii, respectiv în ceea ce priveşte obligaţiile contractate de soţi împreună şi obligaţiile asumate de oricare dintre soţi pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei, acestea se vor aplica în continuare în aceleaşi condiţii în care se aplică şi în baza Codului 105 Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 175. 626 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale familiei.106 Noua reglementare mai aduce şi un alt element nou în domeniul reglementării acestor datorii, respectiv răspunderea solidară a soţilor cu bunurile lor proprii în măsura în care obligaţiile comune nu au fost acoperite prin urmărirea bunurilor comune. În astfel de situaţii, soţul care a plătit din bunurile sale proprii datoria comună se subrogă în drepturile creditorului pentru ceea ce a suportat peste cota-parte ce i-ar reveni din comunitate dacă lichidarea regimului s-ar face la data plăţii datoriei, beneficiind chiar de un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt soţ până la acoperirea integrală a creanţelor pe care acesta i le datorează. 107 3.3. Gestiunea bunurilor soţilor Încă de la început trebuie precizat faptul că, în cadrul regimului matrimonial al comunităţii legale a bunurilor soţilor, dispoziţiile specifice privind gestiunea bunurilor comune ale soţilor se îmbină cu cele prevăzute în cadrul regimului primar, care sunt de aplicare generală, indiferent de regimul matrimonial aplicabil fiecărei căsătorii. Spre deosebire de reglementarea cuprinsă în Codul familiei, în noul Cod civil există şi o dispoziţie expresă privind exercitarea drepturilor soţilor privind bunurile lor proprii, în sensul că fiecare dintre soţi are dreptul de a folosi, de a administra şi de a dispune liber de bunurile sale proprii. Este vorba despre acelaşi drept pe care soţii îl exercitau şi în aplicarea Codului familiei cu privire la această categorie de bunuri, doar că în noul Cod civil el este prevăzut expres de lege, în vederea clarificării. Diferită este însă reglementarea privind drepturile soţilor cu privire la bunurile lor comune. În primul rând, viitoarea reglementare merge spre o modalitate mai individualistă de abordare atunci când dispune în legătură cu drepturile soţilor cu privire la bunurile lor comune. Gestionarea bunurilor comune ale soţilor are la bază egalitatea acestora şi cunoaşte, în noua reglementare, mai multe sisteme, respectiv: gestiunea paralelă (concurentă), gestiunea comună (cogestiunea) şi gestiunea exclusivă. Regula, în materia gestionării bunurilor comune ale soţilor, conform noii reglementări, o constituie gestiunea paralelă (concurentă), potrivit căreia fiecare dintre soţi are, în principiu, puterea de a gestiona singur 106 Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 197. 107 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 228. Cristina-Mihaela Crăciunescu 627 comunitatea de bunuri, concretizată în faptul că încheierea actelor privind bunurile comune are loc în virtutea propriilor sale puteri conferite de lege, iar nu în temeiul mandatului tacit reciproc al soţilor, cunoscut în reglementarea Codului familiei.108 Obiectul acestui tip de gestiune a bunurilor comune ale soţilor îl regăsim în conţinutul art. 345 şi 346 n. C. civ. Astfel, fiecare dintre soţi poate să încheie singur actele de conservare, de folosinţă, de administrare, de dobândire a bunurilor comune, actele de înstrăinare cu titlu oneros sau de grevare a bunurilor mobile a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate şi darurile obişnuite. 109 Cu privire la noţiunea de „daruri obişnuite”, trebuie observat că aceasta poate să capete valori şi forme foarte diferite, în funcţie de nivelul de viaţă al soţilor, de sistemele lor de valori şi de evoluţia societăţii. Corectivul adus de legiuitor independenţei pe care această modalitate de gestionare a bunurilor comune o conferă fiecăruia dintre soţi o constituie răspunderea între soţi, instituită prin art. 345 alin. (4) n. C. civ., potrivit căruia, pentru prejudiciile aduse comunităţii prin încheierea unui act de către unul singur dintre soţi, soţul neparticipant la încheierea actului poate cere celuilalt daune-interese, fără a fi însă afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă. Prin urmare, dacă terţul care a dobândit un bun comun printr-un asemenea act a fost de rea credinţă, soţul neparticipant va putea solicita instanţei anularea actului prejudiciabil. 110 O altă modalitate de gestionare a bunurilor comune ale soţilor o constituie gestiunea comună (cogestiunea), potrivit căreia încheierea unor acte de dispoziţie cu privire la anumite bunuri comune, expres prevăzute de lege, nu poate avea loc decât cu consimţământul ambilor soţi. Din categoria actelor a căror încheiere necesită consimţământul ambilor soţi fac parte: actele de înstrăinare şi grevare a bunurilor imobile, actele de dispoziţie cu titlu oneros cu privire la bunurile mobile supuse unor forme de publicitate, actele cu titlu gratuit între vii privind bunurile mobile, cu excepţia 108 Dispoziţiile art. 35 al Codului familiei, arătau că „Soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele. Oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi, este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ”. Încheierea actelor privind bunurile comune de către unul singur dintre soţi se realiza în baza prezumţiei mandatului tacit reciproc al soţilor, iar nu doar în nume propriu. Trebuie avut în vedere faptul că se adăuga şi necesitatea consimţământului expres al soţului neparticipant la încheierea actului, pentru actele prevăzute de lege ca excepţii de la regula aplicării mandatului tacit reciproc al soţilor. A se vedea şi Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 229. 109 A se vedea şi Genoveva Aioanei, Emil Poenaru – Căsătoria şi divorţul, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 104; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – op. cit., p. 254. 110 În acelaşi sens, Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 256. 628 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale darurilor obişnuite, schimbarea destinaţiei bunului comun, precum şi actele de dispoziţie încheiate cu privire la bunurile comune în constituirea aportului la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale sau acţiuni. Cu toate că textul legii nu precizează dacă acordul soţilor trebuie să fie expres sau tacit, cu excepţia exprimării consimţământului în cazul încheierii actelor de dispoziţie cu privire la bunurile comune în constituirea aportului la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale sau acţiuni, când consimţământul trebuie să fie dat în forma scrisă, observăm că dispare noţiunea de consimţământ prezumat, concretizată în mandatul tacit reciproc al soţilor. Acesta este înlocuit cu principiul cogestiunii bunurilor comune ale soţilor, care dispun de o gamă destul de largă de posibilităţi de afirmare a independenţei lor, chiar în cadrul regimului comunităţii legale. Nu excludem posibilitatea exprimării unui consimţământ tacit, cu condiţia ca acesta să fie evident şi neechivoc. Potrivit art. 347 n. C. civ., sancţiunea lipsei acordului expres al soţilor în situaţiile în care este prevăzut de lege o constituie nulitatea relativă a actului111. A treia modalitate de gestiune a bunurilor comune ale soţilor în cadrul regimului matrimonial al comunităţii legale o constituie gestiunea exclusivă, 112 care presupune că încheierea anumitor acte privind bunuri comune nu poate fi realizată decât de unul singur dintre soţi, datorită caracterului personal fie al actului juridic, fie al bunului la care se referă. Astfel, fiecare dintre soţi va putea dispune doar singur, prin testament, de bunurile sale sau de unele dintre bunurile comune, datorită caracterului personal al actelor juridice mortis causa, astfel cum prevede art. 350 n. C. civ. De asemenea, soţul devenit asociat într-o societate la care a adus ca aport un bun comun va exercita singur drepturile ce decurg din această calitate şi va putea realiza singur transferul părţilor sociale ori, după caz, al acţiunilor deţinute, astfel cum prevede alin. (2) teza a II-a din art. 349 n. C. civ. La acestea se adaugă două categorii de acte reglementate în cadrul regimului primar, respectiv, actele prevăzute de art. 317 alin. (2), privind gestionarea depozitelor bancare deschise pe numele unuia singur dintre soţi, precum şi cele privind bunurile comune destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, respectiv elementele unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri [art. 340 coroborat cu art. 327 n. C. civ.].113 În ceea ce priveşte bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi, acestea vor 111 Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 213. 112 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 258. 113 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 259. Cristina-Mihaela Crăciunescu 629 fi gestionate, ca şi în regimul comunităţii bunurilor soţilor reglementat de Codul familiei, exclusiv de către soţul proprietar. Evident că acesta poate să încheie acte juridice cu privire la bunurile sale şi prin mandatar, inclusiv în persoana soţului său. Fireşte că dispoziţiile privind gestionarea bunurilor soţilor în cadrul regimului comunităţii legale se împletesc şi se completează cu cele privind regimul primar, care se aplică în mod prioritar, indiferent de regimul matrimonial aplicabil unei căsătorii. 3.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial Încetarea regimului matrimonial are loc fie odată cu încetarea, constatarea nulităţii, anularea ori desfacerea căsătoriei, fie în timpul acesteia, prin schimbarea regimului matrimonial (art. 319 n. C. civ.). O noutate în dreptul românesc al familiei pe care noua legislaţie o aduce este cuprinsă în art. 385 n. C. civ., care reglementează încetarea regimului matrimonial în cazul desfacerii căsătoriei. Data încetării regimului matrimonial între soţi este, potrivit articolului menţionat, data introducerii cererii de divorţ, care însă poate fi schimbată de instanţa de divorţ la cererea soţilor, în cazul în care aceştia se înţeleg ca aceasta să fie constatată la data despărţirii lor în fapt. Soluţia este nouă şi va putea produce unele neînţelegeri cu privire la gestionarea bunurilor comune ale soţilor între această dată şi cea a lichidării regimului matrimonial, sau în situaţia în care, în timpul procesului de divorţ, soţii se împacă. În orice caz, bunurile comune ale soţilor vor rămâne în devălmăşie, conform art. 356 n. C. civ., până la data stabilirii cotei-părţi ce revine fiecăruia, care, în principiu, va corespunde lichidării regimului matrimonial. Dată fiind libertatea mult mai largă a gestionării bunurilor comune, pe care regimul matrimonial al comunităţii legale o oferă, precum şi reglementarea proprietăţii devălmaşe, cuprinsă în art. 668 n. C. civ., considerăm că soţii îşi vor gestiona bunurile comune potrivit dispoziţiilor legale aplicabile regimului comunităţii legale până la lichidarea regimului matrimonial. Pentru prevenirea situaţiilor în care, după încetarea regimului matrimonial prin introducerea cererii de divorţ, unul dintre soţi ar încheia acte în frauda celuilalt soţ, art. 386 n. C. civ. prevede sancţiunea anulării acestora (dacă fac parte dintre actele încheiate în condiţiile art. 346 alin. (2) n. C. civ. sau sunt acte prin care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii), fără afectarea drepturilor dobândite de terţii de bună credinţă. Întrucât legea prevede posibilitatea împărţirii bunurilor comune în timpul regimului comunităţii (art. 358 n. C. civ.), soţii pot să îşi împartă bunurile comune, în tot sau în parte, prin act autentic notarial, anterior sau odată cu introducerii cererii de divorţ (odată cu încetarea regimului matrimonial), caz în care situaţia se simplifică. Împărţirea tuturor bunurilor Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 630 comune înainte de introducerea cererii de divorţ nu presupune încetarea regimului comunităţii legale, care nu va avea loc decât în condiţiile legii. Faţă de terţi, data încetării regimului matrimonial este aceea a efectuării formalităţilor de publicitate a hotărârii de divorţ, în condiţiile art. 387 n. C. civ. Lichidarea regimului comunităţii legale se face, potrivit dispoziţiilor art. 355 n. C. civ., la încetarea comunităţii, care subzistă atât în privinţa bunurilor cât şi în privinţa obligaţiilor, până la finalizarea lichidării. Aceasta poate fi realizată şi ulterior încetării regimului matrimonial, fără a exista un termen de prescripţie pentru aceasta. Lichidarea regimului matrimonial al comunităţii legale este o operaţiune complexă, definită de lege în art. 357 n. C. civ., care cuprinde preluarea bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi, partajul bunurilor comune şi regularizarea datoriilor. Noutatea faţă de partajul bunurilor comune în reglementarea Codului familiei o constituie prezumţia contribuţiei egale a soţilor la dobândirea bunurilor comune, aplicabilă dacă nu se dovedeşte o contribuţie diferită. Celelalte aspecte ale partajului bunurilor soţilor, referitoare la atribuirea bunurilor comune sunt reglementate în acelaşi mod ca şi în Codul familiei.114 În ceea ce priveşte efectele partajului, întâlnim din nou o inovaţie extrem de importantă; este vorba despre efectul constitutiv de drepturi al hotărârii de partaj. În acest sens, potrivit art. 680 n. C. civ., fiecare coproprietar devine proprietar exclusiv al bunurilor care i-au fost atribuite doar cu începere de la data stabilită în actul de partaj, dar nu mai devreme de data încheierii actului, respectiv a rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti. De asemenea, legea prevede că partajul produce efecte pentru imobile doar după înscrierea acestora în cartea funciară. 4. Regimurile matrimoniale convenţionale 4.1. Regimul separaţiei de bunuri Regimul matrimonial al separaţiei de bunuri este reglementat în art. 360-365 n. C. civ. Este regimul de tip separatist tipic, ce oferă soţilor o largă independenţă patrimonială, limitată doar de aplicarea dispoziţiilor regimului primar. 4.1.1. Bunurile soţilor 114 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 302. Cristina-Mihaela Crăciunescu 631 În regimul separaţiei de bunuri nu există decât bunuri personale ale unuia sau altuia dintre soţi. Nu vom întâlni deci masa de bunuri comune care este caracteristică regimurilor matrimoniale de comunitate. Toate bunurile sunt proprii, fie ale soţului, fie ale soţiei. Fiecare soţ conservă proprietatea exclusivă a tuturor bunurilor pe care le poseda la data încheierii căsătoriei, dar şi a celor pe care le achiziţionează în timpul căsătoriei, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit115. Prin urmare, bunul achiziţionat este proprietatea exclusivă a soţului pe numele căruia a fost cumpărat, chiar dacă preţul a fost plătit din banii celuilalt soţ, însă, achizitorul „en titre” va datora valoarea bunului donatorului sau moştenitorilor acestuia în cazul în care este vorba de o donaţie şi aceasta va fi revocată, sau, în cazul unui împrumut între soţi, când creanţa va putea fi încasată în condiţiile prevăzute de lege. Soţul care a împrumutat celuilalt banii necesari pentru achiziţionarea unui bun va dobândi doar calitatea de creditor pentru suma dată cu împrumut. Proprietatea asupra bunurilor mobile ale fiecăruia dintre soţi se va face potrivit dispoziţiilor art. 361 n. C. civ., care prevede obligaţia întocmirii unui inventar al bunurilor pe care fiecare dintre soţi le are la data adoptării acestui regim matrimonial, inventar care va fi anexat la convenţia matrimonială, supunându-se aceloraşi condiţii de publicitate ca şi aceasta. Un astfel de inventar va putea fi întocmit şi pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri, urmând aceleaşi condiţii în privinţa realizării formelor de publicitate. În lipsa acestui inventar, legea instituie prezumţia de proprietate a soţului posesor. Legea prevede, de asemenea, că dreptul de proprietate exclusivă asupra bunului dobândit printr-un act juridic supus unei condiţii de formă pentru validitate, ori unor cerinţe de publicitate nu se poate dovedi decât prin înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege. 116 Potrivit dispoziţiilor art. 362 n. C. civ., achiziţionarea unor bunuri de către ambii soţi împreună va conferi acestora calitatea de coproprietari, în condiţiile dreptului comun al proprietăţii comune pe cote părţi, neputânduse în nici un caz obţine o proprietate comună în devălmăşie, ca în cazul achiziţionării unor bunuri comune în cadrul unor regimuri matrimoniale de comunitate, situaţie întâlnită şi în alte sisteme de drept care reglementează acest regim, cum ar fi, de exemplu, dreptul francez117. În dreptul german, atunci când soţii căsătoriţi sub regimul separaţiei de 115 Art. 360 n. C. civ. Art. 361 alin. (5) n. C. civ. 117 Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L. G. D. J., Paris, 2006, p. 111. 116 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 632 bunuri doresc să achiziţioneze, în comun, un bun, singura posibilitate care le este oferită este aceea de a încheia un act juridic prin care ei declară că devin coproprietari ai bunului respectiv 118, formalitate care nu este cerută în dreptul francez. Soţii sunt cei care trebuie să îşi producă şi să îşi conserve probele cu privire la caracterul indiviz al bunului achiziţionat şi la cotele-părţi care aparţin fiecăruia dintre ei. Ar fi de menţionat, totodată, faptul că soţii căsătoriţi sub acest regim matrimonial pot încheia liber între ei contracte cu privire la oricare dintre bunurile lor, neputând fi vorba de vreo confuziune patrimonială. Separaţia totală de patrimonii face ca, dacă unul dintre soţi nu a exercitat o muncă retribuită, el nu are niciun drept cu privire la bunurile achiziţionate de celălalt soţ în timpul căsătoriei. Dacă, dimpotrivă, fiecare dintre soţi a avut venituri, bunurile dobândite din economiile proprii nu vor fi supuse partajului. Esenţa individualistă a separaţiei de bunuri a soţilor s-ar putea rezuma prin expresia: „fiecare pentru sine”. 4.1.2. Datoriile soţilor În cadrul regimului matrimonial al separaţiei de bunuri, în afară de datoriile izvorâte din cheltuielile gospodăriei, nu există, în principiu, decât datorii personale ale fiecăruia dintre soţi119. În acest spirit, art. 364 n. C. civ. prevede că: „niciunul dintre soţi nu poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte săvârşite de celălalt soţ”. Datoriile care grevau patrimoniul oricăruia dintre soţi în momentul încheierii căsătoriei, ca şi cele contractate indiferent cu ce titlu ulterior, rămân personale ale acestuia. Doar soţul care a contractat o datorie va răspunde aşadar pentru ea, cu întregul său patrimoniu. Obligaţiile născute între soţi, oricare ar fi cauza care le-a generat, sunt supuse dreptului comun. Separaţia pasivului comportă însă şi anumite limite120. Astfel, datoriile contractate în vederea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor constituie, potrivit dispoziţiilor art. 364 alin. (2) n. C. civ., datorii solidare ale soţilor, fapt întâlnit în mai multe sisteme de drept, printre care şi dreptul francez. 121 Fr. Ferrand – „ Droit civil allemand”, Dalloz, paris, 1997, p. 478. Gérard Cornu – „Les régimes matrimoniaux”, Presses Universitaires de France, Paris, 1974, p. 601; a se vedea şi art. 250 din Codul civil elveţian, editat de Cancelaria federală de la Berna, în 1995, p. 210 120 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 333. 121 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. 118 119 Cristina-Mihaela Crăciunescu 633 O altă limitare o constituie obligaţia participării la cheltuielile căsătoriei şi la cele legate de creşterea şi educarea copiilor, prevăzută de art. 325 alin. (2) n. C. civ. Soţii însă au posibilitatea să instituie răspunderea lor solidară pe cale convenţională, ori prin constituirea unor societăţi comerciale care presupun, potrivit legii, astfel de răspundere. 4.1.3. Gestiunea bunurilor soţilor Consecinţă a separaţiei patrimoniilor soţilor, regimul matrimonial al separaţiei bunurilor conferă acestora independenţă în privinţa gestionării 122 bunurilor proprii. Fiecare dintre ei îşi păstrează dreptul de a administra, folosi şi dispune liber de bunurile sale. Este atât de evidentă independenţa soţilor în privinţa gestionării bunurilor lor, încât noua reglementare nu abordează decât situaţia de excepţie a folosinţei bunurilor celuilalt soţ. În acest sens, art. 363 n. C. civ. prevede că, în cazul în care unul dintre soţi foloseşte bunurile celuilalt fără ca soţul proprietar să se împotrivească, el va avea obligaţiile unui uzufructuar, cu excepţia celor privind întocmirea inventarului bunurilor ce constituie obiectul uzufructului (art. 723 n. C. civ.), constituirea garanţiei pentru îndeplinirea obligaţiilor uzufructuarului (art. 726 n. C. civ.) şi numirea administratorului (art. 727 n. C. civ.). Pentru situaţia în care unul dintre soţi încheie singur un act prin care dobândeşte un bun folosindu-se, în tot sau în parte, de bunurile celuilalt soţ, art. 363 alin. (2) n. C. civ. dispune că acesta din urmă va putea alege, în funcţie de proporţia bunurilor proprii folosite fără acordul său, între a reclama pentru sine proprietatea bunului astfel achiziţionat sau a pretinde daune interese de la soţul dobânditor. Proprietatea bunului dobândit nu mai poate fi solicitată după ce soţul dobânditor a dispus de acesta, decât dacă terţul dobânditor a cunoscut faptul că bunul a fost achiziţionat în aceste condiţii. În cadrul regimului separaţiei de bunuri ne vom afla, prin urmare, în faţa a două gestionări distincte, una a patrimoniului soţului şi cealaltă a patrimoniului soţiei, pe care le realizează fiecare dintre ei. Totuşi, locuinţa familiei este folosită în mod obligatoriu de cei doi soţi Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 643. Cum afirma Jean Carbonnier, chiar între soţii cu separaţie de bunuri, căsătoria poate crea, pentru necesităţile primordiale ale menajului, un fel de societate conjugală elementară. 122 Folosim aici noţiunea de „gestionare” a bunurilor soţilor în sens larg, cuprinzând drepturile privind dispoziţia, administrarea şi folosinţa pe care soţii le au cu privire la bunurile lor. Este un termen folosit în doctrina franceză, pe care îl considerăm util, dar care nu trebuie confundat cu termenul similar din dreptul comercial, care se referă la activitatea specifică societăţilor comerciale. Termenul a fost utilizat, de altfel şi de alţi autori - Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 228 şi urm. 634 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale împreună, indiferent cui aparţine proprietatea imobilului respectiv, actele de dispoziţie sau de administrare cu privire la aceasta necesitând consimţământul scris al ambilor soţi, potrivit dispoziţiilor art. 322 n. C. civ. Administrarea bunurilor unui soţ de către celălalt poate avea loc în condiţiile mandatului sau gestiunii de afaceri. Nu trebuie uitat faptul că regimul separaţiei de bunuri se aplică întotdeauna împreună cu regimul primar, care aduce corectivele necesare pentru a asigura o bună funcţionare a vieţii de familie, precum şi asigurarea de către ambii soţi a condiţiilor materiale necesare pentru întreţinerea gospodăriei precum şi creşterea şi educarea copiilor. 4.1.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial Încetarea acestui regim matrimonial are loc atunci când se realizează schimbarea sa, convenţională sau judiciară, în cazul încetării căsătoriei prin moartea unuia dintre soţi, al declarării nulităţii sau desfacerii căsătoriei. În principiu, neexistând o masă de bunuri comune, niciun partaj nu ar trebui să aibă loc în momentul lichidării regimului matrimonial al separaţiei bunurilor. Soţii nu au altceva de făcut decât să îşi preia bunurile proprii. 123 Este motivul pentru care noul Cod civil nu a rezervat încetării şi lichidării regimului separaţiei de bunuri o reglementare specială. În cazul decesului unuia dintre soţi, împărţirea bunurilor sale este supusă regulilor partajului succesiunii, în tot ceea ce priveşte formele, menţinerea în indiviziune, atribuirea, vânzarea bunurilor, efectele împărţelii, garanţia şi sultele. În cazul existenţei unor bunuri comune în indiviziune, regulile dreptului comun al lichidării indiviziunii se aplică şi în cadrul lichidării acestui regim matrimonial survenite în urma divorţului. Deşi, teoretic, lucrurile sunt foarte simple, în practică ele se pot complica. Astfel, se pot ivi numeroase probleme, generate, în principal, de creanţele existente între soţi, născute din responsabilitatea civilă a unui soţ faţă de celălalt, împrumuturi acordate între ei, îmbogăţirea fără justă cauză, remunerarea unei munci sau împărţirea bunurilor indivize. S-a considerat124 că lichidarea regimului matrimonial al separaţiei bunurilor implică, în principal, următoarele operaţiuni:  identificarea bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi; 123 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 652. 124 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 653; Gérard Cornu – „Les régimes matrimoniaux”, Presses Universitaires de France, Paris, 1974, p. 601; a se vedea şi art. 250 din Codul civil elveţian, editat de Cancelaria federală de la Berna, în 1995, p. 609 şi urm. Cristina-Mihaela Crăciunescu 635  împărţirea bunurilor achiziţionate în coproprietate, respectiv transformarea acesteia într-un drept de proprietate deplin şi exclusiv pentru fiecare dintre soţi;  plata reciprocă a eventualelor creanţe intervenite între soţi în timpul căsătoriei;  plata creditorilor comuni ai soţilor (pentru datorii contractate în vederea susţinerii sarcinilor căsătoriei etc.). Cele mai mari dificultăţi s-ar putea întâlni în privinţa probei apartenenţei bunurilor, atunci când soţii nu au avut grijă să îşi producă astfel de probe şi bunurile respective au fost utilizate în comun de ambii soţi. 4.2. Regimul participării la achiziţii Prin Legea nr. 71/2011125 privind punerea în aplicare a legii nr. 287/2009 privind Codul civil, art. 360 n. C. civ. a fost completat cu un nou alineat, care introduce o posibilitate de modificare a regimului matrimonial al separaţiei de bunuri, care, în fapt, constituie o reglementare a unui nou regim matrimonial, respectiv regimul participării la achiziţii. Această modalitate de reglementare a noului regim matrimonial ni se pare cel puţin discutabilă, având în vedere faptul că, în toate sistemele de drept din care legiuitorul s-a inspirat în elaborarea noului Cod civil, regimul matrimonial al participării la achiziţii este un regim matrimonial distinct, iar nu o modalitate de lichidare a regimului separaţiei de bunuri. 126 În doctrină a fost chiar considerat un regim matrimonial mixt (eclectic), care îmbină avantajele independenţei patrimoniale a soţilor cu cele ale unei repartiţii echitabile a bunurilor dobândite de soţi în timpul căsătoriei, spre deosebire de regimul matrimonial al separaţiei de bunuri, care este regimul matrimonial separatist prin excelenţă. Introducerea regimului matrimonial al participării la achiziţii sub forma unei modalităţi de lichidare în cadrul regimului separaţiei de bunuri a fost, 125 Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a legii nr. 287/2009 privind Codul civil a fost publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. 126 Regimul participării la achiziţii a fost reglementat în prima variantă a proiectului noului Cod civil, finalizată în ceea ce priveşte Cartea a II-a „Despre familie” în anul 2000, însă ulterior autorii Codului au renunţat la acest regim matrimonial, considerându-l prea complicat. Este însă un regim existent în majoritatea sistemelor de drept din Uniunea Europeană, în Germania fiind chiar regim matrimonial legal. Pentru amănunte privind regimul matrimonial al participării la achiziţii a se vedea: Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 62 şi urm. ; Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2010, p. 52 şi urm. Prezentare generală a regimurilor matrimoniale 636 probabil, impusă de faptul că, potrivit art. 312 n. C. civ., soţii nu pot alege alt regim matrimonial în afara comunităţii legale, separaţiei de bunuri sau comunităţii convenţionale. Reglementarea este însă lacunară, putând să creeze mari dificultăţi în aplicare, deşi aceasta s-ar putea transforma întrun avantaj pentru soţii care vor înţelege să îl prevadă în mod detaliat în convenţia matrimonială, putând astfel să îl modeleze conform dorinţelor şi intereselor pe care le au. 4.2.1. Bunurile soţilor În privinţa categoriilor de bunuri ale soţilor, regimul participării la achiziţii coincide cu regimul separaţiei de bunuri, reglementarea diferind numai în privinţa lichidării fiecăruia dintre cele două regimuri matrimoniale. Alin. (2) al art. 360 n. C. civ. prevede că „Prin convenţie matrimonială, părţile pot stipula clauze privind lichidarea acestui regim (al separaţiei de bunuri, n.n.) în funcţie de masa de bunuri achiziţionate de fiecare dintre soţi în timpul căsătoriei, în baza căreia se va calcula creanţa de participare..” Constatăm că textul legal face referire la „masa de bunuri achiziţionate de soţi în timpul căsătoriei”, fără să specifice care dintre bunurile soţilor alcătuiesc o astfel de masă de bunuri, ştiut fiind că, în regimul separaţiei de bunuri nu există decât cele două mase de bunuri proprii ale fiecăruia dintre soţi. În cazul în care interpretarea acestui text ar releva şi existenţa altei mase de bunuri, s-ar modifica însăşi structura şi funcţionarea regimului separaţiei de bunuri. Pe de altă parte, aplicând prin analogie înţelesul maselor de achiziţii existente în cadrul regimului participării la achiziţii în alte sisteme de drept, o astfel de reglementare ar fi trebuit să specifice dacă în masa de bunuri achiziţionate în timpul căsătoriei, despre care se face vorbire, sunt cuprinse şi bunurile dobândite de fiecare dintre soţi prin moştenire sau donaţie, sau este vorba doar despre cele dobândite prin acte cu titlu oneros. 127 În lipsa 127 În varianta din anul 2000 a proiectului noului Cod civil român, în regimul participării la achiziţii, în masele de achiziţii ale fiecăruia dintre soţi, intrau bunurile dobândite de fiecare dintre aceştia în timpul căsătoriei, cu excepţia celor care, în regimul comunităţii legale constituiau bunuri proprii. Proiectul noului Cod civil varianta 2000 poate fi consultat în: Paul Vasilescu – Regimuri matrimoniale. Parte generală, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 272. În dreptul francez, de unde legiuitorul român s-a inspirat cu preponderenţă în reglementarea regimurilor matrimoniale, în regimul matrimonial al participării la achiziţii, masa de achiziţii a fiecăruia dintre soţi cuprinde toate bunurile dobândite de soţul proprietar în timpul căsătoriei, cu excepţia bunurilor dobândite prin legat sau donaţie şi a celor care, potrivit regimului comunităţii legale, sunt bunuri proprii prin natura lor şi nu crează drept la recompensă– art. 1570 Cod civil francez, disponibil la: http://www. legifrance. gouv. fr/affichCode. do; jsessionid=4FFA0324661EBDB61C9E 711572563528.tpdjo17v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006136376&cidTexte=LEGITEX Cristina-Mihaela Crăciunescu 637 oricăror precizări, s-ar putea lua în considerare orice bunuri dobândite de soţul proprietar în timpul căsătoriei sau al aplicării regimului matrimonial respectiv, atunci când acesta a fost adoptat în timpul căsătoriei (textul legii este deficitar şi sub acest aspect, întrucât aplicarea unui regim matrimonial nu este obligatoriu să corespundă duratei căsătoriei, regimurile matrimoniale fiind supuse principiului mutabilităţii în noua reglementare), sau termenul „achiziţii” ar putea fi interpretat în sensul că se referă doar la bunurile dobândite cu titlu oneros. 4.2.2. Datoriile soţilor În absenţa oricărei reglementări derogatorii de la dispoziţiile specifice regimului separaţiei de bunuri, în cadrul regimului participării la achiziţii datoriile soţilor vor fi abordate în acelaşi mod. 4.2.3. Gestiunea bunurilor soţilor Nici pentru gestionarea bunurilor soţilor în timpul funcţionării regimului participării la achiziţii nu se regăsesc în lege dispoziţii speciale. Prin urmare, având în vedere că toate bunurile soţilor, indiferent dacă sunt sau nu dobândite în timpul aplicării acestui regim matrimonial, sunt bunuri proprii sau bunuri aflate în proprietatea comună pe cote-părţi a soţilor, acestea vor fi gestionate potrivit naturii lor juridice. 4.2.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial Singurele derogări de la funcţionarea regimului matrimonial al separaţiei de bunuri prevăzute de lege care să dea naştere regimului participării la achiziţii se referă la lichidarea acestuia. Centrul de interes în cadrul lichidării regimului participării la achiziţii îl constituie calculul creanţei de participare. La rândul său însă, creanţa de participare este reglementată în mod incomplet şi neclar, în continuarea aceluiaşi alin. (2) al art. 360 n. C. civ.: „..Dacă părţile nu au convenit altfel, creanţa de participare reprezintă jumătate din diferenţa valorică dintre cele două mase de achiziţii nete şi va fi datorată de către soţul a cărui masă de achiziţii nete este mai mare, putând fi plătită în bani sau în natură”. Din nou apar noţiuni care nu îşi găsesc o reglementare concretă sub aspectul conţinutului, cum ar fi „masă de achiziţii nete” [care, de fapt, precizează noţiunea de „masă de bunuri achiziţionate de fiecare dintre soţi în timpul căsătoriei”, ce apare la începutul aceluiaşi alineat (2) al art. 360 n. C. civ.]. Putem deduce că este vorba de masa tuturor bunurilor achiziţionate în timpul căsătoriei sau în perioada aplicării respectivului regim matrimonial de către fiecare dintre soţi, din care au fost deduse creanţele datorate de soţul propriT 000006070721&dateTexte=20110627. 638 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale etar celuilalt soţ sau masei de bunuri dobândite de soţul proprietar înaintea aplicării regimului matrimonial respectiv (de exemplu, atunci când un bun a fost achiziţionat cu o parte din bani proveniţi din înstrăinarea, cu titlu oneros, al altui bun pe care acelaşi soţ îl avea dinaintea căsătoriei sau a aplicării regimului matrimonial). Practic, având în vedere modul în care se procedează în toate sistemele de drept în care funcţionează acest regim, masa de achiziţii nete se va calcula scăzând din valoarea bunurilor pe care fiecare dintre soţi le are în momentul lichidării acestui regim matrimonial (numit, în alte sisteme de drept „patrimoniu final”) valoarea bunurilor pe care soţul proprietar le avea în momentul încheierii căsătoriei sau al începerii aplicării regimului matrimonial respectiv (numit „patrimoniu iniţial”), din care se scad creanţele despre care am făcut vorbire. În cadrul lichidării regimului matrimonial, se va face diferenţa între cele două mase de achiziţii nete (respectiv, masa de achiziţii nete a soţului şi cea a soţiei), jumătate din diferenţă constituind creanţa de participare. Dintr-un spirit de echitate, ce caracterizează regimul matrimonial al participării la achiziţii, soţul care obţine o masă de achiziţii nete mai mare va datora celuilalt creanţa de participare. Calculul creanţei de participare se va face întotdeauna valoric, însă aceasta va putea fi plătită în bani sau în natură. 128 Considerăm că sintagma « dacă părţile nu au convenit altfel » se referă doar la posibilitatea soţilor sau a viitorilor soţi care îşi aleg acest regim matrimonial de a conveni ca procentul din diferenţa valorică a celor două mase de achiziţii nete, ce reprezintă creanţa de participare, să fie altul (de exemplu, creanţa de participare să reprezinte o treime din această diferenţă, iar nu jumătate) şi nu însuşi modul de calcul al acesteia. Reglementarea eliptică face necesară o detaliere foarte clară a acestei modalităţi de lichidare în cadrul convenţiei matrimoniale încheiate de soţii care doresc să o adopte, notarului public revenindu-i rolul de a explica părţilor contractante condiţiile în care pot adopta o astfel de clauză, ce efecte va avea aplicarea ei şi ce aspecte necesită clarificare prin convenţia matrimonială. 4.3. Regimul comunităţii convenţionale După cum arată şi denumirea acestui regim, el poate fi adoptat prin convenţia soţilor, materializată în încheierea unei convenţii matrimoniale. Potrivit art. 366 n. C. civ., regimul comunităţii convenţionale constituie o derogare de la dispoziţiile regimului matrimonial al comunităţii legale. 128 Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Instituţia familiei în noul Cod civil. Modificări adoptate prin legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a legii nr. 287/2009 privind Codul civil, în Pandectele săptămânale, nr. 17/2011, p. 7. Cristina-Mihaela Crăciunescu 639 4.3.1. Bunurile soţilor Fiind vorba despre un regim matrimonial constituit pe structura regimului comunităţii legale, în ceea ce priveşte masele de bunuri ale soţilor acestea nu vor putea fi decât aceleaşi, respectiv: masa bunurilor comune ale soţilor şi cele două mase de bunuri proprii (bunurile proprii ale soţului şi bunurile proprii ale soţiei). Cuprinderea acestora însă poate fi modificată prin convenţia părţilor, potrivit dispoziţiilor art. 367 n. C. civ., soţii putând să convină cu privire la „includerea în comunitate, în tot sau în parte, a bunurilor dobândite (…) înainte ori după încheierea căsătoriei, cu excepţia bunurilor prevăzute la art. 340 lit. b) şi c)”. Acelaşi articol prevede şi posibilitatea soţilor de a conveni cu privire la „restrângerea comunităţii la bunurile (…) anume determinate în convenţia matrimonială, indiferent dacă sunt dobândite (…) înainte sau în timpul căsătoriei (…)”. Prin urmare, masa bunurilor comune va putea fi lărgită până aproape de totalitatea bunurilor soţilor, excepţie făcând, în mod obligatoriu, bunurile de uz personal şi bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri, sau restrânsă până la unul sau anumite bunuri prin înţelegerea soţilor, concretizată în convenţia lor matrimonială. 4.3.2. Datoriile soţilor Şi în privinţa datoriilor soţilor constatăm că natura juridică a acestora rămâne cea prevăzută în cadrul regimului comunităţii legale, însă şi aici, datoriile comune pot fi extinse sau restrânse potrivit voinţei soţilor. Singura limitare a acestor posibilităţi o constituie imposibilitatea excluderii din cadrul datoriilor comune ale soţilor a obligaţiilor asumate de oricare dintre soţi pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei. 4.3.3. Gestiunea bunurilor soţilor Şi gestionarea bunurilor soţilor în cadrul regimului matrimonial al comunităţii convenţionale se pliază pe regulile specifice regimului comunităţii legale; singurele derogări pe care soţii le-ar putea prevedea în convenţia lor matrimonială constau în extinderea obligativităţii acordului ambilor pentru încheierea anumitor acte de administrare (termen pe care îl considerăm generic, întrucât nu există o raţiune pentru care soţii nu ar putea extinde obligativitatea acordului ambilor şi pentru unele acte de dispoziţie privind bunurile lor comune). S-a apreciat că, pentru ca o astfel de clauză să fie valabilă, ea va trebui să prevadă, în mod concret, anumite acte juridice cu privire la bunuri comune determinate, în caz contrar clauza respectivă ar intra sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 366 coroborat 640 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale cu art. 359 n. C. civ.129 Art. 367 n. C. civ. precizează, de asemenea, că dacă soţii au hotărât extinderea necesităţii acordului lor cu privire la încheierea unor acte de administrare pentru care, în mod obişnuit, acest acord nu era necesar, în situaţia imposibilităţii unuia dintre ei de a-şi exprima voinţa sau a opunerii abuzive a unuia dintre soţi, celălalt va putea încheia singur actul, însă doar cu încuviinţarea prealabilă a instanţei de tutelă. Această încuviinţare nu se confundă cu mandatul judiciar, prevăzut de art. 315 n. C. civ., ea permiţând soţului solicitant să încheie actul fără consimţământul celuilalt, iar nu să îl reprezinte pe acesta. 4.3.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial Încetarea regimului matrimonial al comunităţii convenţionale are loc în aceleaşi condiţii ca acela al comunităţii legale. Cu privire la lichidarea regimului comunităţii convenţionale, soţii pot să dispună prin convenţia matrimonială modalităţi diferite de lichidare a comunităţii. Interpretarea dispoziţiei legale care permite soţilor prevederea unor modalităţi diferite de lichidare a comunităţii convenţionale va reveni doctrinei şi practicii judiciare, care vor trebui să stabilească, în concret, modul în care soţii sau viitorii soţi îşi vor putea organiza lichidarea acestui regim matrimonial. În opinia noastră, clauzele referitoare la lichidarea regimului comunităţii convenţionale care vor putea fi inserate în convenţiile matrimoniale s-ar putea referi, în principal, pe de o parte la stabilirea cotelor de contribuţie ale fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune în baza cărora va avea loc partajul, iar pe de altă parte la modul în care se va face atribuirea bunurilor către fiecare dintre soţi. 130 Astfel, în ceea ce priveşte stabilirea cotelor de contribuţie potrivit cărora se va realiza partajul comunităţii, soţii ar putea conveni ca acestea să fie egale, indiferent de contribuţia efectivă a fiecăruia dintre ei la dobândirea bunurilor comune, sau ar putea adopta orice alte variante în acest sens, care vor fi valabile în măsura în care nu reprezintă o fraudare a legii131. Astfel de 129 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 311. 130 Cristiana-Mihaela Crăciunescu - Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial al comunităţii convenţionale în reglementarea noului Cod civil, în „Dinamica dreptului românesc după aderarea la Uniunea Europeană. Comunicări prezentate la Sesiunea ştiinţifică a Institutului de Cercetări juridice, 2010”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 100. 131 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 317. Cristina-Mihaela Crăciunescu 641 clauze ar putea conduce la o reechilibrare a situaţiei soţului care şi-a adus o contribuţie substanţială dar dificil de cuantificat la prosperitatea familiei. Alte clauze s-ar putea referi la modalităţi de atribuire a bunurilor comune ale soţilor convenite de aceştia prin derogare de la dreptul comun, ori chiar la atribuirea preferenţială către unul dintre soţi a anumitor bunuri, cu sau fără plată. Deşi este vorba tot de un avantaj matrimonial, o clauză prin care se prevede că, în cadrul partajului bunurilor comune, unuia dintre soţi îi va fi atribuit, fără plată, un anumit bun nu se confundă cu clauza de preciput, pentru următoarele considerente:  - clauza de preciput se aplică numai în cazul încetării regimului matrimonial prin decesul unuia dintre soţi, în timp ce clauza de lichidare a comunităţii cu acest obiect se aplică indiferent de cauza încetării regimului matrimonial;  - clauza de preciput se aplică doar în beneficiul soţului supravieţuitor, indiferent care va fi acela, pe când clauza de atribuire fără plată prevede atribuirea bunului respectiv unuia dintre soţi de la început stabilit;  - în cazul clauzei de preciput, dacă executarea în natură nu este posibilă, aceasta va putea fi realizată prin echivalent, în timp ce pentru clauza de atribuire nu avem reglementată o astfel de posibilitate, ea putând să existe doar dacă este rodul voinţei soţilor exprimată prin convenţia lor. În cazul prevederii unei clauze de atribuire preferenţială a unui bun sau a anumitor bunuri cu plată, valoarea acestora se va imputa asupra lotului de bunuri comune pe care îl va primi soţul beneficiar. 132 Tot în privinţa modalităţilor de atribuire a bunurilor comune s-a considerat133 că soţii ar putea conveni ca, la partaj, unul dintre ei să primească nuda proprietate, iar celălalt uzufructul anumitor bunuri sau chiar al tuturor bunurilor comune, opinie cu care suntem, în principiu, de acord. Nu excludem, însă, posibilitatea ca astfel de clauze să se refere şi la distribuirea pasivului comunităţii. În acest caz, convenţia soţilor prin care se prevede că unul dintre aceştia va suporta un procent mai mare din pasivul comunităţii ar putea, de asemenea, să conducă la restabilirea echilibrului patrimonial rupt de o 132 Cristiana-Mihaela Crăciunescu - Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial al comunităţii convenţionale în reglementarea noului Cod civil, în „Dinamica dreptului românesc după aderarea la Uniunea Europeană. Comunicări prezentate la Sesiunea ştiinţifică a Institutului de Cercetări juridice, 2010”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 100. 133 Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 317. 642 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale inegalitate a aporturilor în comunitate, cu condiţia de a nu fi dovedită o intenţie frauduloasă din partea vreunuia dintre soţi. Tot în legătură cu pasivul comunităţii, considerăm că soţii ar putea să prevadă anumite clauze privind actualizarea sumelor reprezentând anumite datorii în funcţie de rata inflaţiei, raportată la momentul plăţii sau, dimpotrivă, luarea în consideraţie a sumelor datorate fără a se face vreo actualizare134. De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 367 lit. d), în convenţia matrimonială prin care se adoptă regimul comunităţii convenţionale poate fi prevăzută şi o clauză de preciput. IV. Concluzii Reglementarea raporturilor patrimoniale ale soţilor realizată prin noul Cod civil constituie un progres evident în raport cu cea oferită de Codul familiei, prin posibilitatea acordată soţilor de a-şi alege regimul matrimonial care corespunde cel mai bine situaţiei concrete a fiecărei familii şi dorinţelor lor. Asigurarea unui raport echilibrat între independenţa şi interdependenţa patrimonială a soţilor va contribui la o mai bună gestionare a bunurilor, combinată cu o protecţie reală a condiţiilor de viaţă a familiei. Aplicarea acestor dispoziţii legale va necesita o interpretare cât mai unitară, care să răspundă necesităţilor de unificare a jurisprudenţei, în condiţiile lipsei unor precedente judiciare, rolul primordial în acest sens revenind instanţelor judecătoreşti. 134 Cristiana-Mihaela Crăciunescu - Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial al comunităţii convenţionale în reglementarea noului Cod civil, în „Dinamica dreptului românesc după aderarea la Uniunea Europeană. Comunicări prezentate la Sesiunea ştiinţifică a Institutului de Cercetări juridice, 2010”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 101. Ionuţ Dojană 643 Desfacerea căsătoriei*) În viziunea noului Cod civil, familia1 este recunoscută și apărată prin instituţia căsătoriei2. Cu toate că aceasta se încheie pe viaţă, din punct de vedere juridic căsătoria are o durată temporală marcată, natural sau juridic, prin „momentul încheierii căsătoriei” precum şi printr-un moment al „încetării”3, al „anulării”4 ori al „desfacerii căsătoriei”5. Doctrina în materie a consacrat distincţia între noţiunile de încetarea, desfacerea și desfiinţarea (sau nulitatea) căsătoriei6. Căsătoria înceta, în vechiul drept al familiei, prin (1) moartea naturală a unuia dintre soţi, prin (2) declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi sau prin (3) recăsătorirea soţului celui ce fusese declarat judecătoreşte mort. Pe de altă parte, numai în mod excepţional7 căsătoria se putea *) Autor: Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 Art. 258 „(1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor. (2) Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului. (3) Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei. (4) În sensul prezentului cod, prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie. ” 2 Art. 277: „(1) Este interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. (3) Parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România”. 3 Căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi [art. 259 alin. (5)]. 4 Nulitatea căsătoriei este reglementată distinct în noul Cod civil respectiv în cuprinsul art. 293 - 306 5 Desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ. Acesta este reglementat distinct în cuprinsul art. 373 - 404 6 Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucuresti 1993, p. 223 și urm. 7 Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucuresti 1993, p. 227: „Când se pune problema desfacerii căsătoriei trebuie însă să se aibă în vedere şi caracterul social al căsătoriei. Căsătoria, bază a familiei, nu constituie numai o problemă de ordin personal, nu interesează numai pe cei doi soţi, ci şi societatea. În toate relaţiile de familie trăieşte un interes social. În decizia de îndrumare a Tribunalului Suprem nr. 10 din 13 noiembrie 1969, pct. 6, se arată că procesele de divorţ interesează îndeaproape întreaga societate, iar în pct. 8 se subliniază importanţa acestora pentru educarea cetăţenilor într-o morală sănatoasă şi pentru creşterea viitoarelor generaţii. Caracterul 644 Desfacerea căsătoriei desface prin divorţ (legea recunoaştea doar divorţul din culpă ori pentru cazul de alienaţie mintală cronică sau debilitate mintală cronică ori pentru motive de nepotrivire de ordin fiziologic ce afectează raporturile conjugale sau boli grave incurabile necunoscute de către soţul sănătos la data încheierii căsătoriei). Judecătorul avea posibilitatea de a analiza, sub auspiciile şi din perspectiva noţiunii de „motive temeinice”, o multitudine de cauze sau de situaţii ce puteau conduce la ideea imposibilităţii continuării vieţii de familie si, astfel, legitimitatea desfacerii căsătoriei prin divorţ. Despre instituţia juridică a desfacerii căsătoriei, astfel cum este reglementată în noul Cod civil, vom continua în cele ce urmează. De lege lata, căsătoria se desface prin divorţ. Instituţia juridică a divorţului8 reprezintă modalitatea juridică prin care o căsătorie încetează şi, totodată, reglementează cazurile, procedurile şi efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile dintre soţi în timpul şi după momentul desfacerii căsătoriei. Desigur, nu trebuie confundat divorţul, ca modalitate de desfacere a căsătoriei cu instituţia nulităţii căsătoriei9, cele două noţiuni juridice neconfundându-se. Motivele de divorţ sunt întotdeauna ulterioare momentului încheierii căsătoriei în timp ce, în privinţa nulităţii căsătoriei, cauzele de nulitate sunt anterioare sau cel mult concomitente cu momentul încheierii căsătoriei. Recunoaşterea respectiv consacrarea posibilităţii desfacerii căsătoriei prin divorţ a cunoscut diferite abordări de-a lungul timpului. În principal s-a pus problema principială a admiterii divorţului în sensul de recunoaştere a lui prin dreptul pozitiv sau al nerecunoaşterii ca posibilitate legală a desfacerii căsătoriei. Trebuie remarcat faptul că foarte multă vreme divorţul a fost interzis ca posibilitate legală de desfacere a căsătoriei menţionând totodată faptul că şi în prezent sunt ţări care, urmând o concepţie tradiţională puternic influenţată de religie, încă nu îl admit şi nu îl recunosc prin norme de drept pozitiv. Ţari considerate, la nivel general, ca „democratice”, au introdus în legislaţia lor posibilitatea desfacerii căsătoriei prin divorţ destul de târziu (este cazul Irlandei şi al Argentinei) în timp ce altele au uşurat procedurile legale pentru pronunţarea divorţului, prin modificări normative mai favorabile, de asemenea destul de recent (Marea Britanie începând din 1969, Germania începând din 1976, Suedia începând din 1988, Norvegia începând din 1991). social al căsătoriei face ca voinţa soţilor să nu poată constitui prin ea însăşi un temei suficient pentru desfacerea ei. ” 8 Desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ. Acesta este reglementat distinct în cuprinsul art. 373 - 404 9 Nulitatea căsătoriei este reglementată distinct în noul Cod civil respectiv în cuprinsul art. 293 - 306 Ionuţ Dojană 645 În raport de concepţiile care permit recunoaşterea divorţului, acesta poate fi clasificat după cum urmează : (1) divorţul-sancţiune – pentru acea situaţie în care desfacerea căsătoriei se impune cu titlu de sancţiune, de reprimare a unor greşeli conjugale săvârşite de către unul dintre soţi faţă de celălalt cu privire la obligaţiile conjugale (poate fi vorba de cazurile de divorţ pentru adulter, pentru violenţă ori rele tratamente, pentru părăsirea domiciliului conjugal etc.). O formă a acestui tip de divorţ (divorţul de pedepsire, în/de repudiere) este cunoscută de legislaţiile ţărilor musulmane unde se fundamentează pe inegalitatea dintre bărbat şi femeie şi are şi un pronunţat caracter de repudiere al femeii. În legislaţia noastră este recunoscut ca „divorţul din culpă”; (2) divorţul-eşec – apare în acea situaţie în care soţii fie nu au fost capabili să îşi întemeieze o viaţă comună, sub toate aspectele, fie această viaţă comună a încetat în mod obiectiv printr-o separare de lungă durată şi un trai independent ori ca urmare a unei boli mintale sau fizice ce face imposibilă continuarea menţinerii unei familii sau a procreării de urmaşi. Această formă de divorţ este recunoscută şi în dreptul nostru ca „divorţul din pricina stării de sănătate a soţului reclamant”; (3) divorţul convenţional – a apărut relativ recent în dreptul pozitiv şi se caracterizează prin aceea că desfacerea căsătoriei este exclusiv rezultatul voinţei consensuale a celor doi soţi. În legislaţia noastră a fost în mod expres interzis dar a apărut ca recunoaştere legală după Revoluţie. Doctrina a consacrat şi alte clasificări ale divorţului10. În dreptul civil francez actual11 sunt recunoscute următoarele cazuri de divorţ : (1) cel prin consimţământul mutual al soţilor, (2) cel prin acceptare (i. e. divorţul solicitat de un soţ şi acceptat de către celălalt), (3) cel ca urmare a alterării definitive a legăturii conjugale şi (4) cel pentru culpă. În dreptul civil italian actual12 „dizolvarea căsătoriei” are loc în cazul morţii unuia dintre soţi şi, după anul 1970, şi în cazul divorţului. Până în anul 1970 divorţul nu era posibil în Italia. În prezent acesta se poate pronunţa, potrivit Legii nr. 898/01. 12. 1970 modificată prin Legea nr. 74/1987, pentru următoarele motive: (1) separaţia legală a soţilor neîntreruptă pe o perioadă de cel puţin 3 ani, (2) condamnarea unuia dintre soţi pentru o infracţiune de o gravitate deosebită, (3) obţinerea în străinătate a desfacerii ori anularii căsătoriei, (4) neconsumarea uniunii conjugale (id est neconsumarea căsătoriei), (5) schimbarea sexului unuia dintre soţi. 10 Patrick Courbe - Droit de la famille, Editions Dalloz, Paris 2005, p. 115 și urm. ; Teodor Bodoaşcă - Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucuresti 2005, p. 255 și urm. ; 11 În conformitate cu prevederile art. 229 Cod civil francez, ediţia a 111-a, ed. Dalloz 2012, p. 373 12 În conformitate cu prevederile art. 149 Cod civil italian, ediţia a IX-a, Edizione Giuridiche Simone, 2005, p. 206. Desfacerea căsătoriei 646 Plecând de la această bază, în raport de natura motivelor de divorţ, legiuitorului român al noului Cod civil identifică în cuprinsul dispoziţiilor art. 373 trei cazuri de divorţ13: divorţul prin acordul părţilor, divorţul din culpă, divorţul din pricina stării de sănătate a soţului reclamant. I. Cazurile de divorţ 1. Divorţul prin acordul părţilor Noul Cod civil preia din câştigul reglementărilor în materie existente până la data intrării lui în vigoare continuând să consacre divorţul pe cale amiabilă. Acest divorţ poate fi realizat, plecând de la condiţia indispensabilă şi prealabilă a existenţei acordului soţilor pentru desfacerea căsătoriei lor, în raport de situaţia personală a familiei, respectiv în raport de durata căsătoriei sau existenţa copiilor minori rezultaţi din căsătoria respectivă, fie pe cale judiciară14 fie pe cale administrativă fie printr-o procedură notarială. 1.1. Divorţul pe cale judiciară intervine fie ori de câte ori soţii aleg această procedură fie ori de câte ori nu este admisibil divorţul pe cale administrativă sau prin procedură notarială adică atunci când, la momentul cererii de divorţ, există copii minori indiferent dacă aceştia sunt rezultaţi din căsătorie sau din afara ei ori au fost adoptaţi 15. Autoritatea care constată îndeplinirea condiţiilor legii o reprezintă instanţa de judecată adică instanţa de tutelă16. Instanţa de tutelă competentă să judece cererea de divorţ prin 13 Art. 373: „Divorţul poate avea loc: (a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ; (b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; (c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; (d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.” 14 Art. 374: „(1) Divorţul prin acordul părţilor poate fi pronunţat indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul prin acordul părţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. (3) Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ.” 15 Acest lucru rezultă din interpretarea Art. 375: „(1) Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă ori notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii. ” 16 Art. 107: „(1) Procedurile prevăzute de prezentul cod privind ocrotirea persoanei fizice sunt de competenţa instanţei de tutelă şi de familie stabilite potrivit legii, denumită Ionuţ Dojană 647 acordul părţilor este instanţa de la ultimul domiciliu comun al soţilor respectiv de la locul situării „locuinţei familiei”17. Aceasta, pe baza acordului soţilor în privinţa divorţului, dispune desfacerea căsătoriei şi stabileşte totodată în ceea ce priveşte relaţiile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre soţi sau dintre aceştia şi copii minori. În principiu, ipoteza legală a desfacerii căsătoriei pe cale amiabilă, prin acordul părţilor, presupune existenţa sau realizarea unui acord al acestora pe toate aspectele. Condiţia de admisibilitate a acestei proceduri o constituie existenţa acordului prealabil al soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei. În ipoteza în care nu se realizează acordul şi în ceea ce priveşte şi celelalte aspecte respectiv, numele după căsătorie, încredinţarea spre creştere şi educare a minorilor, pensia de întreţinere etc., se va pronunţa instanţa de tutelă. Procedura de judecată a cererii de divorţ pe cale judiciară este cea de drept comun, conform Codului de procedură civilă. Actul de desfacere a căsătoriei îl reprezintă hotărârea judecătorească. 1.2. Divorţul pe cale administrativă poate să intervină în aceeaşi ipoteză a existenţei acordului prealabil al soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei şi, în plus, cu respectarea unei condiţii de admisibilitate: soţii să nu aibă copii minori, indiferent dacă aceştia sunt din căsătorie sau din afara acesteia. Condiţia existenţei acordului prealabil al soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei se pune cu mai multă rigoare pentru ipoteza acestui mod de desfacere a căsătoriei în sensul că soţii ce divorţează trebuie să fi ajuns la un acord total cu privire la toate efectele desfacerii căsătoriei (numele de după divorţ, exercitarea drepturilor părinteşti, pensia de întreţinere) pentru că, în caz contrar, ofiţerul de stare civilă va emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ pe cale administrativă, soţilor rămânându-le deschisă posibilitatea divorţului prin acord pe cale judiciară. Acordul trebuie să existe atât la data depunerii cererii de divorţ cât şi la data desfacerii căsătoriei. Autoritatea competentă să dispună desfacerea căsătoriei, în această ipoteză, o reprezintă ofiţerul de stare civilă de la locul încheierii căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Procedura desfacerii căsătoriei prin acordul părţilor, pe cale administrativă, este reglementată de dispoziţiile art. 376 noul Cod civil18. în continuare instanţa de tutelă. (2) În toate cazurile, instanţa de tutelă soluţionează de îndată aceste cereri. “ 17 Locuinţa familiei reprezintă o noţiune juridică definită de legiuitor prin art. 321 ca fiind „locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii” 18 Art. 376: „(1) Cererea de divorţ se depune de soţi împreună. Ofiţerul de stare civilă sau notarul public înregistrează cererea şi le acordă termen de reflecţie de 30 zile. 648 Desfacerea căsătoriei Din lecturarea textului legal rezultă faptul că pe toată perioada de reflecţie de 30 zile, respectiv de la momentul depunerii cererii de divorţ pe cale administrativă şi până la verificarea şi luarea consimţământului soţilor, acordul acestora trebuie să existe şi să poată fi exprimat în mod liber şi neviciat de către fiecare dintre soţi, în mod personal. Actul prin care căsătoria este declarată ca fiind desfăcută îl reprezintă Certificatul de divorţ ce se eliberează de către ofiţerul de stare civilă. Este posibil ca ofiţerul de stare civilă care pronunţă desfacerea căsătoriei să nu fie cel de pe lângă primăria unde s-a încheiat căsătoria şi, în acest caz, certificatul de divorţ, în copie certificată, este transmis de către autoritate către primăria unde s-a încheiat căsătoria pentru a se face menţiunea desfacerii căsătoriei în actul de căsătorie. 1.3. Divorţul pe cale notarială reprezintă cea de a treia formă a divorţului prin acordul părţilor. Această procedură este similară cu cea a divorţului pe cale administrativă, mutatis mutandis. Autoritatea competentă să soluţioneze această cerere o reprezintă notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Ceea ce aduce în plus însă procedura divorţului pe cale notarială faţă de procedura desfacerii căsătoriei pe cale administrativă o reprezintă: (1) posibilitatea soţilor să divorţeze şi în cazul în care au copii minori, cu titlu de excepţie şi condiţionat de realizarea unui acord asupra tuturor aspectelor referitoare la numele după divorţ, la exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, la stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, pensia de întreţinere etc. precum şi condiţionat de efectuarea unui raport de anchetă socială favorabil părinţilor. (2) Posibilitatea ca cererea de divorţ pe cale notarială să fie depusă şi prin mandatar cu procură autentică, iar nu în mod exclusiv personal ca în cazul divorţului pe cale administrativă. Actul prin care se declară şi se constată desfăcută căsătoria pe cale notarială îl reprezintă de asemenea Certificatul de divorţ eliberat de notarul public. De asemenea, trebuie menţionat faptul că pentru situaţia în care notarul public fie ofiţerul de stare civilă constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în dispoziţiile art. 375, oricare dintre aceştia, pot (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), cererea de divorţ se depune la notarul public şi prin mandatar cu procură autentică. (3) La expirarea acestui termen, soţii se prezintă personal, iar ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. (4) Dacă soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor. “ Ionuţ Dojană 649 dispune respingerea cererii de divorţ fără drept de acţiune în justiţie împotriva acestui refuz. 2. Divorţul din culpă Cel de al doilea caz de divorţ, potrivit diviziunii legale cuprinsă în prevederile art. 373 noul Cod civil, îl reprezintă divorţul din culpa unuia dintre soţi când „din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”19. Instanţa de tutelă este investită prin cererea de divorţ a unuia dintre soţi care reclamă vătămarea raporturilor de familie, în mod grav, şi care, de asemenea, tinde să dovedească culpa soţului pârât în vătămarea acestor raporturi. În categoria „motivelor temeinice” poate intra orice fel de motiv ce reprezintă o culpă a soţului pârât în conservarea relaţiilor de familie, în executarea obligaţiilor proprii de respect, fidelitate şi sprijin moral”, „de a locui împreună”20, „de a îşi acorda sprijin material reciproc” şi de a contribui, în raport cu mijloacele proprii, la cheltuielile căsătoriei21. Reprezintă „motiv temeinic” şi situaţia particulară prevăzută de legiuitor în dispoziţiile art. 373 lit. c) respectiv situaţia în care soţii nu îşi mai îndeplinesc obligaţia de a locui împreună, nu au ajuns la un acord în privinţa aceasta iar separarea în fapt durează de cel puţin doi ani. Instanţa de tutelă va cerceta motivele de divorţ22 prezentate de către reclamant, va stabili dacă acestea reprezintă motive temeinice, în sensul legii, şi va determina cui îi aparţine culpa în destrămarea relaţiilor de familie. Cercetarea judecătorească poate concluziona că soţul pârât poartă vina, aşa cum era motivată cererea de chemare în judecată sau, dimpotrivă, soţul reclamant este culpabil ori, într-o a treia ipostază, ambii 19 Art. 373: „Divorţul poate avea loc:..(b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; (c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; ..” 20 Art. 309: „(1) Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral. (2) Ei au îndatorirea de a locui împreună..”. 21 Art. 325 Cod cvil 22 Art. 379: „(1) În cazul prevăzut la art. 373 lit. b), divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stablieşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388. (2) În ipoteza prevăzută de art. 373 lit. c), divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor. ” Desfacerea căsătoriei 650 soţi sunt vinovaţi de vătămarea gravă a raporturilor de familie. Stabilirea culpei în destrămarea relaţiilor de familie redevine, faţă de legislaţia în vigoare la data intrării în vigoare a noului Cod civil, o chestiune foarte importantă în raport de care desfacerea căsătoriei poate produce efecte juridice diverse în privinţa foştilor soţi. Astfel, în cazul în care chiar însuşi reclamantul este găsit vinovat exclusiv, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească23. Noul Cod civil stabileşte efecte juridice diferite, de natură patrimonială, între soţul culpabil exclusiv şi soţul inocent, după cum vom arăta în cele ce urmează. Pentru cazul particular prevăzut de legiuitor în cuprinsul art. 373 lit. c), divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant care recunoaşte faptul că în cadrul căsătoriei s-a produs o separare în fapt şi că aceasta este mai mare de doi ani, cu excepţia cazului când soţul pârât se declară de acord cu divorţul iar desfacerea căsătoriei se va face fără vreo menţiune în hotărârea de divorţ cu privire la culpă. Când motivele de separare reprezintă o culpă a soţului pârât, reclamantul, pentru a nu fi exlege declarat culpabil exclusiv, va trebui să îşi întemeieze cererea de divorţ nu pe dispoziţiile art. 373 lit. c) ci pe dispoziţiile generale cuprinse în art. 373 lit. b) din noul Cod civil. În acest fel poate fi scutit de la posibilul drept de despăgubire la care ar putea fi îndreptăţit soţul pârât conform art. 388 noul Cod civil. Spre deosebire de prevederile Codului familiei, potrivit noului Cod civil, acţiunea de divorţ poate fi continuată de către moştenitorii soţului reclamant care decedează în timpul procesului de divorţ dar numai sub aspectul dovedirii culpei exclusive a soţului pârât24 din perspectiva efectelor juridice diverse pe care le poate produce, sub aspect patrimonial, un divorţ din culpa exclusivă faţă de unul din culpă comună sau fără culpa vreunuia dintre soţi. 3. Divorţul din cauza stării de sănătate Codul civil, prin reglementarea cuprinsă în art. 373 lit. d) şi art. 381, vine să creeze posibilitatea producerii unui divorţ din motive de sănătate. Acest 23 Art. 388: „Distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ. ” 24 Art. 380: „(1) În situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1), dacă soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ. (2) Acţiunea continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât. ” Ionuţ Dojană 651 caz vine oarecum în contradicţie cu obligaţia esenţială a căsătoriei prevăzută în dispoziţiile art. 309 potrivit cărora soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral. Această contradicţie este eliminată din punct de vedere moral prin aceea că acest motiv de divorţ este admisibil numai dacă este invocat de către soţul bolnav. Soţului sănătos îi este inadmisibilă o cerere de divorţ întemeiată pe starea de sănătate a soţului pârât. Cererea de divorţ trebuie făcută personal de către reclamant. Instanţa de tutelă trebuie să verifice dacă starea de sănătate a soţului reclamant face cu adevărat imposibilă continuarea căsătoriei şi, întrucât nu avem o definire a acestei situaţii, apreciem că ar putea fi vorba, în primul rând, de acele situaţii de incompatibilitate sexuală care determină ca familia să nu procreeze, sau acele situaţii medicale care interzic soţului reclamant să aibă contact sexual neprotejat pentru a împiedica transmiterea unor boli incurabile sau foarte periculoase. Ar putea fi vorba de asemenea şi de acele situaţii în care soţul bolnav nu poate participa în mod activ la viaţă de familie, sub toate aspectele acesteia. Comun pentru toate cazurile de divorţ este faptul că data desfacerii căsătoriei este fie data eliberării certificatului de divorţ fie data la care hotărârea de divorţ a rămas definitivă. Cu titlu de excepţie, în ipoteza continuării acţiunii de divorţ de către moştenitorii soţului reclamant decedat în timpul procesului, căsătoria se consideră desfăcută la data decesului. Chiar dacă acţiunea civilă este continuată, continuarea ei de către moştenitori priveşte doar dovedirea culpei. II. Efectele divorţului 1. Efectele divorţului cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soţi Un prim efect este cel relativ la numele soţilor după desfacerea căsătoriei. Potrivit dispoziţiilor art. 282 noul Cod civil, la momentul declaraţiei de căsătorie, soţii pot conveni să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei iar celălalt să poarte însă numele lor reunite. Cu ocazia divorţului, de regulă ar trebui ca soţii să revină la numele lor avut anterior căsătoriei. Legiuitorul statuează însă faptul că pentru motive temeinice justificate de interesul legitim al unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar şi în lipsa unei înţelegeri între ei Desfacerea căsătoriei 652 sub acest aspect25. Un al doilea efect îl reprezintă faptul că soţul inocent, faţă de cel împotriva căruia s-a pronunţat divorţul, poate dobândi exerciţiul unor drepturi pe care legea sau convenţiile încheiate cu terţii le atribuie acestuia. Aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei comune sau al divorţului prin acordul părţilor. Este cazul, de exemplu, al atribuirii beneficiului contractului de închiriere, situaţie reglementată expres de prevederile art. 324 Cod civil potrivit cărora beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soţi, ţinând seama, în ordine, de interesul superior al copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale soţilor. Faţă de reglementarea anterioară în cadrul căreia căsătoria era desfăcută la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti (după epuizarea judecării recursului sau al termenului de recurs), în prezent, data desfacerii căsătoriei este data la care hotărârea de divorţ a devenit definitivă (adică după împlinirea termenului de apel urmat de neexercitarea acestuia sau după judecarea eventualei cereri de apel). 2. Efectele divorţului cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi Din perspectiva raporturilor patrimoniale dintre soţi Codul civil consacra normativ trei categorii de efecte: (2.1.) Efectele cu privire la regimul matrimonial, (2.2.) Efectele cu privire la dreptul la despăgubiri al soţului prejudiciat şi (2.3.) Efectele cu privire la exercitarea obligaţiei de întreţinere între foştii soţi. Distinct de aceste efecte, legiuitorul consacră o instituţie nouă, faţă de reglementarea anterioară, cea a (2.4.) „prestaţiei compensatorii” aplicabilă numai în anumite situaţii concrete (respectiv pentru situaţia în care desfacerea căsătoriei s-a făcut din culpa exclusivă a soţului pârât și numai pentru căsătoriile ce au durat minim 20 de ani). 2.1. Efectele cu privire la regimul matrimonial Dacă până la reglementarea26 din noul Cod civil, principiul comunităţii Art. 383: „(1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ. (2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. (3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei. ” 26 Alexandru Bacaci – Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, Ed. Hamangiu 25 Ionuţ Dojană 653 de bunuri era considerat ca aplicabil pe toată durata căsătoriei, adică de la încheierea acesteia şi până la data irevocabilă a divorţului şi numai în baza principiului actor incumbit probatio un soţ în litigiu putea încerca sa dovedească faptul că un bun dobândit în timpul judecării divorţului este bunul său propriu, în prezent, dispoziţiile art. 385 noul Cod civil statuează faptul că „în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ”. Mai mult de cât atât, în cazul divorţului prin acordul părţilor, se poate solicita instanţei de judecată constatarea faptului că regimul matrimonial a încetat chiar anterior introducerii cererii de divorţ respectiv de la data separaţiei în fapt 27. Prin urmare, orice fel de regim matrimonial încetează la data introducerii cererii de divorţ iar acest efect se produce de plin drept, în temeiul legii fără nici o alta formalitate. Ce se întâmplă în ipoteza în care soţul reclamant introduce cererea de divorţ care determină încetarea regimului matrimonial (în mod esenţial avem în vedere regimul comunităţii legale) şi, ulterior acestui act juridic, nu mai continuă acţiunea sau renunţă la judecarea ei ?! Raporturile generate de o astfel de situaţie trebuiesc cercetate atât în ceea ce priveşte relaţiile patrimoniale dintre soţii în litigiu cât şi în ceea ce priveşte relaţiile cu terţii28. Între soţi, apreciem că se produce efectul legal prevăzut de art. 385 noul Cod civil: încetarea oricărui regim matrimonial pe toată durata judecării cererii de divorţ. Dacă cererea de divorţ este lăsată în nelucrare, până la constatarea perimării ei sau până la data renunţării la judecată, se menţine efectul legal al încetării regimului matrimonial: bunurile dobândite de către soţi sau obligaţiile asumate de către fiecare dintre aceştia în această perioadă sunt bunuri respectiv obligaţii proprii. La data perimării sau renunţării la judecată, se revine la regimul matrimonial ales de către soţi anterior iniţierii procesului de divorţ. Faţă de terţi, iniţierea procesului de divorţ şi efectul încetării regimului matrimonial este relevant respectiv opozabil numai în măsura în care acest fapt juridic (procesul de divorţ) este adus la cunoştinţă publică şi înregistrat ca atare în registrele de publicitate. În caz contrar, faţă de terţi efectul încetării regimului matrimonial nu se produce. 2007, editia a 2-a, p. 5-18; Paul Vasilescu – Regimuri matrimoniale, Partea generală, Ed. Rosetti, Bucuresti 2003 27 Art. 385: „(1) În cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ. (2) Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt. „ 28 Jaques Flour, Gerard Champenois – Les regimes matrimoniaux, Ed. Dalloz, Paris 2001 654 Desfacerea căsătoriei Apreciem că aceleaşi soluţii ar trebui să fie date şi în ipoteza în care cererea de divorţ este respinsă de către instanţa de judecată. 2.2. Efectele cu privire la dreptul la despăgubiri al soţului prejudiciat şi la prestaţia compensatorie Noul Cod civil consacră posibilitatea soţului nevinovat de desfacerea căsătoriei să ceară şi să obţină din partea soţului culpabil o despăgubire în măsura dovedirii existentei prejudiciului ce îl suportă ca urmare a desfacerii căsătoriei. O astfel de cerere este de competenţa instanţei de tutelă care o va soluţiona prin hotărârea de divorţ. Acest drept la despăgubire al soţului prejudiciat operează în raportare cu instituţia prestaţiei compensatorii în sensul că ori de câte ori nu este vorba de o căsătorie de minim 20 de ani, soţul reclamant poate invoca prevederile art. 389 nou Cod civil: „Distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească.” Soţul nevinovat, pe cale de acţiune sau prin cererea reconvenţională, va trebui să dovedească existenţa şi întinderea prejudiciului precum şi legătura de cauzalitate dintre prejudiciu şi desfacerea căsătoriei. Acest drept la despăgubire se va concretiza într-una din formele prevăzute de către legiuitor pentru cazul prestaţiei compensatorii respectiv poate fi exprimat în bani (sub forma unei sume globale sau a unei rente viagere) sau în natură, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile ce aparţin soţului vinovat. Durata şi întinderea dreptului la despăgubire nu se limitează la întinderea prejudiciului dovedit în instanţa de judecată ci pe toată durata vieţii soţului nevinovat (dacă nu intervin motive pentru încetarea acestui drept similar celor prevăzute de legiuitor în cazul prestaţiei compensatorii). 2.3. Efectele cu privire la exercitarea obligaţiei de întreţinere între foştii soţi Una dintre consecinţele majore ale încheierii căsătoriei o reprezintă naşterea între soţi a obligaţiei reciproce de a işi asigura unul altuia întreţinerea. Desfacerea căsătoriei vine să pună capăt acestei obligaţii de întreţinere reciprocă. Cu toate acestea, în anumite situaţii, obligaţia de întreţinere poate continua să existe în plan legal şi după data desfacerii căsătoriei iar acest lucru reprezintă o preluare şi o continuare a principiilor vechii reglementări cuprinse în Codul familiei. Ionuţ Dojană 655 Dispoziţiile art. 389 alin. (2) nou Cod civil statuează faptul că „Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în stare de nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenită înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. El are drept la întreţinere și atunci când incapacitatea se ivește în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.” Din punct normativ nu sunt noutăţi faţă de vechea reglementare cuprinsă în Codul familiei. Cuantumul pensiei de întreţinere se stabileşte în raport cu starea de nevoie a reclamantului creditor dar şi în raport cu patrimoniul şi veniturile pârâtului debitor fără ca acest cuantum să depăşească o pătrime din veniturile fostului soţ debitor (în ipoteza în care acesta nu datorează şi plata unei pensii pentru creşterea şi educarea unor copii minori) sau, în cazul în care acesta din urmă datorează şi plata unei pensii de întreţinere a unor copii minori, cuantumul total al pensiilor nu pot depăşi jumătate din veniturile acestora. În caz de concurs între cele două pensii de întreţinere, chiar stabilite prin hotărâri judecătoreşti diferite, instanţa de tutelă va trebui să dispună în mod unitar şi să reducă, dacă va fi cazul, în mod proporţional, cele două pensii. Durata pensiei de întreţinere nu este prevăzută de către legiuitorul noului Cod civil. Putem presupune faptul că această pensie, întrucât reprezintă un drept sau o obligaţie de excepţie, se datorează numai pe durata stării de nevoie a fostului soţ. Obligaţia de întreţinere este datorată pentru o situaţie obiectivă: existenţa sau apariţia unei incapacităţi de muncă. Acest lucru poate determina ca pensia de întreţinere să poată fi solicitată pe toată durata vieţii soţului aflat în nevoie. Singura limitare în timp a acestei obligaţii respectiv drept subiectiv este cea prevăzută de legiuitor în cuprinsul art. 389 alin. (4) nou Cod civil: „Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, aceasta nu beneficiază de prevederile alin. (2) şi 3 decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei”. De asemenea, o altă limitare în timp este stabilită pentru situaţia în care creditorul pensiei de întreţinere se recăsătoreşte. 2.4. Prestaţia compensatorie Instituţia prestaţiei compensatorii este nouă pentru dreptul pozitiv roman de după Revoluţie. Prestaţia compensatorie este definită ca un drept special la desdăunarea soţului nevinovat pentru desfacerea căsătoriei în ipotezele prevăzute de lege: durata minimă a căsătoriei să fie de 20 ani iar prin desfacerea căsătoriei să se fi produs un dezechilibru semnificativ al standardului de viată avut de către reclamant anterior divorţului. Această prestaţie compensatorie nu se poate cumula cu pensie de 656 Desfacerea căsătoriei întreţinere datorată între foştii soţi. De asemenea este distinct de dreptul la despăgubire anterior menţionat. Din punct de vedere procedural, dreptul la prestaţie compensatorie trebuie invocat şi solicitat a fi stabilit prin cererea de divorţ sau prin cererea reconvenţională la cererea de divorţ. În caz contrar, o cerere separată pentru stabilirea prestaţiei compensatorii va fi respinsă ca tardiv formulată. Dreptul subiectiv la prestaţie compensatorie se naşte la data iniţierii procesului de divorţ, pentru ambele parţi şi se stinge la prima zi de înfăţişare când reclamantul îşi poate completa cererea de divorţ cu un astfel de capăt de cerere (stabilirea şi obligarea pârâtului la plata prestaţiei compensatorii) sau când pârâtul poate formula o cerere reconvenţională cu un astfel de capăt de cerere. Trebuie distins între dreptul subiectiv la a cere stabilirea prestaţiei compensatorii şi durata în timp a exercitării acestui drept respectiv durata executării obligaţiei de plată a prestaţiei compensatorii. Dreptul la încasarea prestaţiei compensatorii respectiv obligaţia de plata a prestaţiei compensatorii se naşte prin hotărârea judecătorească. Instanţa de tutela va stabili prin hotărârea judecătorească de divorţ inclusiv durata executării prestaţiei compensatorii (ca rentă viageră sau ca uzufruct). Data de la care începe sa curgă prestaţia compensatorie este data cererii de divorţ respectiv a cererii reconvenţionale. Prestaţia compensatorie încetează prin decesul unuia dintre foştii soţi, prin recăsătorirea soţului creditor sau prin hotărâre judecătorească ce va constata faptul că soţul creditor obţine venituri sau are alte resurse de natură să ii asigure condiţii de viată asemănătoare celor din timpul căsătoriei. În timp cuantumul prestaţiei compensatorii se poate modifica prin hotărâre judecătorească dacă mijloacele debitorului şi resursele creditorului se modifică în mod semnificativ. Potrivit dispoziţiilor legale cuprinse în art. 391 alin. (2) „la stabilirea prestaţiei compensatorii se ţine seama atât de resursele soţului care o solicita cat şi de mijloacele celuilalt soţ, din momentul divorţului, de efectele pe care le are sau le va avea lichidarea regimului matrimonial precum şi de orice alte împrejurări previzibile de natură să le modifice cum ar fi vârsta şi starea de sănătate a soţilor, contribuţia lor la creşterea copiilor minori pe care au avut-o şi urmează să o aibă fiecare soţ, pregătirea profesională, posibilitatea de a desfăşura o activitate producătoare de venituri şi altele asemenea.” Prestaţia compensatorie poate fi stabilită şi plătită în bani (ca rentă viagera sau sub forma unei sume globale) sau în natură, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile ce aparţin soţului vinovat. Prestaţia compensatorie stabilită de către instanţa de judecată ca rentă în bani se va indexa trimestrial în funcţie de rata inflaţiei. De asemenea, pentru garantarea plaţii acesteia, creditorul va putea cere instanţei de judecată Ionuţ Dojană 657 obligarea soţului debitor la constituirea unei garanţii reale sau a unei cauţiuni pentru asigurarea executării obligaţiei de plată a rentei. Totodată, instanţa de tutelă va putea chiar afecta un bun al soţului debitor drept garanţie pentru executarea obligaţiei de plată a prestaţiei compensatorii. Din punct de vedere procedural este aşadar esenţial ca solicitarea prestaţiei compensatorii să fie făcută prin cererea de desfacere a căsătoriei respectiv prin cererea reconvenţionala la aceasta. Instanţa de judecată, în raport de complexitatea cauzei, poate judeca separat acest capăt de cerere însă. 3. Efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copii lor minori Dispoziţiile Codului civil în privinţa raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copii lor minori sunt în sensul preeminentei principiului interesului superior al copilului fără însă a defini ce se înţelege prin acest „interes superior”. Instanţa de tutelă hotărăşte odată cu pronunţarea desfacerii căsătoriei şi cu privire la raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori în funcţie de concluziile unui raport de anchetă psihosocială şi de interesul superior al copilului. Prin urmare numai instanţa de tutelă este în măsură să deceleze ce înseamnă „interesul superior al copilului” în raport de situaţia familială a minorilor şi de persoana părinţilor. Spre deosebire de vechea reglementare, pozitiv şi notabil este modificarea normativă în ceea ce priveşte înlocuirea „raportului de anchetă socială” cu obligaţia realizării unui „raport de anchetă psihosocială” în sensul că instanţa de tutelă nu trebuie să se limiteze doar la valorizarea concluziilor legate de starea şi condiţiile materiale ale părinţilor ci trebuie să ia în considerare şi aspectele psihologice privind legătura dintre părinte şi copilul său minor. Investigarea psihologică este esenţială pentru a diminua efectele traumatice ale divorţului pentru minorii soţilor aflaţi în divorţ. De regulă, autoritatea părintească revine ambilor părinţi şi numai în mod excepţional instanţa de tutelă poate dispune ca aceasta să fie exercitată doar de către un părinte sau chiar de către o terţă persoană. În orice situaţie însă, instanţa de tutelă nu poate limita dreptul părintelui de a avea legături personale cu minorul (cu excepţia cazului existenţei unei hotărâri judecătoreşti irevocabile de decădere din drepturile părinteşti). De asemenea instanţa de tutelă va determina care să fie locuinţa minorului, în lipsa unui acord între părinţii aflaţi în divorţ. Întreaga problematică a raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copii lor minori, cu excepţiile de mai sus (art. 396 – 403 noul Cod civil), îşi găseşte reglementarea, în mod preponderent, sub aspectul exercitării autorităţii 658 Desfacerea căsătoriei părinteşti în Titlul IV „Autoritatea părintească” al noului Cod civil. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 659 Filiaţia în reglementarea noului cod civil*) I. Introducere Noua reglementare a filiaţiei, realizată prin noul Cod civil, reprezintă un pas important în evoluţia legislaţiei româneşti. Printr-o abordare modernă şi flexibilă, ce combină reglementări preluate din actualul Cod al familiei, Legea nr. 272/2004 privind protecţia copilului şi Legea nr. 273/2004 privind adopţia cu noi concepte şi instituţii, impuse de evoluţia societăţii româneşti, a doctrinei şi practicii judiciare, aceasta contribuie în mod decisiv la consolidarea protecţiei copilului şi a familiei în contextul epocii contemporane. Realizarea protecţiei copilului şi a drepturilor şi libertăţilor acestuia, în sensul conferit de tratatele şi convenţiile internaţionale la care România este parte, precum şi stabilirea obiectivelor prioritare care definesc interesul superior al copilului devin obiective importante ale legiuitorului. Însăşi noţiunea de „familie” capătă noi sensuri, este guvernată de noi valori şi încearcă să răspundă printr-un plus de flexibilitate evoluţiei societăţii, fără însă a accepta compromisuri majore, din ce în ce mai des întâlnite în alte sisteme de drept. Concepţia tradiţională despre familie îşi păstrează încă locul în noua reglementare, în ciuda evidenţei expansiunii unor noi abordări pe plan internaţional. Şi, nu în ultimul rând, însăşi protecţia copilului determină astfel de precauţii. Având în vedere atât importanţa cât şi noutatea reglementării problematicii filiaţiei, considerăm că o abordare sistematică a acesteia este nu doar necesară, dar şi foarte utilă, în contextul în care, deocamdată, literatura de specialitate nu cuprinde încă decât foarte puţine referiri la acest subiect. *) Autori: Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea „Nicolae Titulescu”. Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Filiaţia 660 Ne propunem să realizăm o prezentare generală a noilor dispoziţii legale privind filiaţia, atât din punct de vedere teoretic, cât şi prin prisma aplicării lor practice. II. Aspecte generale privind filiaţia 1. Noţiunea de filiaţie Astfel cum a fost definită în doctrina actuală, filiaţia reprezintă, în sens larg, legătura juridică existentă între o persoană şi ascendenţii săi ca urmare a descendenţei biologice, iar în sens restrâns, raportul de descendenţă dintre un copil şi fiecare dintre părinţii săi. 1 Este o definiţie care îşi păstrează actualitatea şi sub imperiul noii reglementări, în care filiaţia nu este definită în mod expres, astfel cum se constată în cazul rudeniei, căreia i se subsumează. Filiaţia constituie, de regulă, o relaţie biologică rezultată din faptul concepţiei (zămislirii), precum şi din cel al naşterii. În anumite cazuri (ca, de exemplu, reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, aplicarea nejustificată a prezumţiei de paternitate, recunoaşterea eronată de maternitate ori de paternitate etc.) filiaţia nu se întemeiază pe o legătură biologică, ci pe o acceptare a legăturii de rudenie similară filiaţiei naturale, realizată în condiţiile legii, legătură care dă naştere, în principiu2, aceloraşi efecte ca şi aceasta. În doctrina actuală, filiaţia cunoaşte mai multe clasificări, după diverse criterii3. Astfel, în raport de părintele faţă de care se stabileşte, filiaţia se împarte în: filiaţie faţă de mamă (maternitate) şi filiaţie faţă de tată (paternitate). În funcţie de natura relaţiilor dintre părinţi, filiaţia poate fi: din căsătorie (numită şi „legitimă”sub imperiul Codului civil) 4 şi filiaţia din afara căsătoriei (numită şi „naturală”). 1 A se vedea: A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. N. Costin, V. Ursa – Filiaţia şi ocrotirea minorilor, Ed. Dacia, Cluj – Napoca, 1980, p. 14, Emese Florian - Dreptul familiei, ed. 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti 2010, p. 283; C. Hamangiu, I. Rosetti – Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, Ed. Academiei, Colecţia „Restitutio”, Bucureşti, 1997, Vol. I, p. 283; Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 262. 2 Unele diferenţe apar în cazul filiaţiei generate de reproducerea umană cu terţ donator, la care ne vom referi mai departe. 3 A se vedea: Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – op. cit., p. 262. 4 C. Hamangiu, I. Rosetti – Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, Ed. Academiei, Colecţia „Restitutio”, Bucureşti, 1997, Vol. I, p. 283. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 661 După izvorul său, filiaţia se împarte în: naturală (bazată pe faptul procreării), artificială (în cazul reproducerii asistate medical) şi adoptivă (rezultată din adopţie). Prin dispoziţiile dedicate filiaţiei pe care le cuprinde, noul Cod civil permite păstrarea acestor clasificări, noutatea constând în special în reglementarea reproducerii umane asistată medical cu terţ donator, care nu se regăseşte în prezent în legislaţia românească. 2. Sediul materiei Noul Cod civil consacră filiaţiei Capitolul II din Cartea a II-a, Titlul III (art. 408 – 450), structurat în trei diviziuni, şi anume: Stabilirea filiaţiei (Secţiunea 1); Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator (Secţiunea a 2-a); Situaţia legală a copilului (Secţiunea a 3-a). III. Stabilirea filiaţiei 1. Modurile de stabilire şi dovada filiaţiei 1.1. Aspecte generale Stabilirea filiaţiei rezidă în demersurile îndreptate spre probarea faptului juridic sau actului juridic din care decurge raportul de descendenţă dintre un copil şi fiecare din genitorii săi. Procedura de stabilire a filiaţiei este parţial diferită, în funcţie de subiectul avut în vedere: mama sau tatăl copilului. Noile dispoziţii legale menţin modurile de stabilire a filiaţiei consacrate de legislaţia în vigoare. 5 5 A se vedea: Codul familiei (Legea nr. 4/1953), republicat în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare. Menţionăm că în reglementarea filiaţiei în dreptul românesc nu există interdicţii cu privire la situaţia părinţilor, astfel cum se mai întâlnesc în unele sisteme de drept. De exemplu, în dreptul francez, potrivit art. 310-2 Cod civil francez (disponibil la adresa: http://www. legifrance. gouv. fr/affichCode. do; jsessionid=4EF7B88F6C017D11875CBC9428107D0A. tpdjo13v _1?idSectionTA=LEGISCTA000006117789&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateT exte=20110611), dacă între părinţii unui copil există impedimente la căsătorie pe motive de rudenie, iar filiaţia este stabilită faţă de unul dintre aceştia, este interzisă stabilirea filiaţiei faţă de celălalt prin orice mijloace. Filiaţia 662 1.2. Stabilirea filiaţiei Cadrul legal general privind stabilirea filiaţiei este cuprins în art. 408 n. C. civ. Astfel, în primul alineat al acestui articol este prevăzut că filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii copilului, aspect valabil atât în situaţia filiaţiei legitime, cât şi a filiaţiei din afara căsătoriei.6 Aceasta înseamnă că stabilirea maternităţii presupune dovedirea următoarelor elemente: a) faptul naşterii copilului; b) identitatea copilului născut cu cel despre a cărui filiaţie este vorba; c) dovada căsătoriei (în cazul filiaţiei legitime). De asemenea, maternitatea se poate stabili prin recunoaşterea mamei sau, după caz, prin hotărâre judecătorească, în anumite situaţii determinate prin lege. În privinţa stabilirii paternităţii şi în noul Cod civil se face diferenţa între filiaţia faţă de tatăl din căsătorie, care se va stabili şi în continuare prin efectul prezumţiei de paternitate, existând o indivizibilitate, în sensul că, odată dovedită maternitatea, aceasta antrenează şi stabilirea paternităţii 7 şi filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei, care se va stabili, ca şi în prezent, prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească 8, după caz [art. 408 alin. (2) şi (3) n. C. civ.]. Constatăm că dispoziţiile art. 408 n. C. civ. nu au fost armonizate corect cu cele privind reproducerea umană asistată cu terţ donator, unde se arată că filiaţia se stabileşte prin consimţământul celor care apelează la 6 Potrivit art. 2 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea nr. 101/1992, publicată în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992: „Filiaţia faţă de mamă a tuturor copiilor născuţi în afara căsătoriei este stabilită prin singur faptul naşterii copilului”. 7 Stabilirea paternităţii copilului din căsătorie prin aplicarea prezumţiei de paternitate este o soluţie îmbrăţişată de toate sistemele de drept, ca o aplicare a principiului „pater est quem nuptiae demonstrant” (Ingeborg Schwenzer (editor) – Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 5) Există şi situaţii în care această prezumţie nu îşi găseşte aplicabilitate; este cazul căsătoriilor homosexuale din sistemul de drept belgian, de exemplu, unde căsătoria persoanelor de acelaşi sex a fost reglementată prin art. 143 alin. (2) Cod civil belgian, introdus prin art. 3 din Legea din 13 februarie 2003(Gerd Verschelden – Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 57. 8 Noul Cod civil respectă, astfel, convenţiile internaţionale la care România este parte. Potrivit art. 3 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea nr. 101/1992: „Filiaţia faţă de tată a tuturor copiilor născuţi în afara căsătoriei poate fi constatată sau stabilită prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre judecătorească. ” Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 663 această modalitate de reproducere, exprimat în faţa unui notar public, în condiţii de deplină confidenţialitate. Întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 441 alin. (3) n. C. civ., pot deveni părinţi pentru copiii astfel concepuţi un bărbat şi o femeie (căsătoriţi sau nu, întrucât legea nu distinge) sau o femeie singură, apreciem că stabilirea paternităţii în acest caz nu se înscrie în modalităţile prevăzute de art. 408 al aceluiaşi act normativ, ci are loc în mod convenţional, prin exprimarea consimţământului în acest sens în modalitatea prevăzută de lege. 1.3. Dovada filiaţiei Pentru a produce efecte juridice, filiaţia trebuie dovedită în condiţiile legii. Dovada filiaţiei este reglementată în mod amănunţit prin art. 409 n. C. civ., potrivit căruia dovada filiaţiei se face prin actul de naştere9 al persoanei respective, precum şi prin certificatul de naştere eliberat în baza acestuia. În cazul copilului din căsătorie trebuie să fie probată şi căsătoria respectivă, prin actul de căsătorie al părinţilor, precum şi prin certificatul de căsătorie al acestora. Dovada filiaţiei faţă de mamă se poate face şi prin certificatul constatator al naşterii, care este un act medical ce nu se confundă cu certificatul de naştere. Certificatul constatator al naşterii face dovada atât a naşterii, cât şi a identităţii copilului10. În faţa instanţei judecătoreşti, dovada filiaţiei se poate face prin orice alte mijloace de probă, în condiţiile legii. Forţa probantă a actului de naştere este consolidată prin posesia de stat conformă cu acesta. 1.4. Posesia de stat Spre deosebire de reglementarea anterioară, art. 410 alin. (1) din noul Cod civil defineşte posesia de stat în următorii termeni: „(1) Posesia de stat este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte.” Prin urmare, se instituie 9 În sensul că actul de naştere reprezintă „dovada prin excelenţă” a filiaţiei, a se vedea: C. Hamangiu, I. Rosetti – Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, Ed. Academiei, Colecţia „Restitutio”, Bucureşti, 1997, Vol. I, p. 285. 10 În acest sens, a se vedea: Sc. Şerbanescu – Codul familiei, comentat şi adnotat, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1963, p. 157; T. R. Popescu – Dreptul familiei, Vol. II, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, p. 27; I. P. Filipescu – Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, p. 146. În sensul că această dovadă nu se referă şi la identitatea copilului, a se vedea: P. Anca – Filiaţia faţă de mamă, în lucrarea „Rudenia în dreptul R. S. R. ”, Ed. Academiei, Bucureşti, 1966, p. 32. Filiaţia 664 aici o prezumţie legală relativă de filiaţie.11 În continuare, într-o enumerare exemplificativă, sunt arătate împrejurările alternative din care rezultă aceasta, şi anume: „a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său; b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său; c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său.” Aceste împrejurări pot fi dovedite prin orice mijloc de probă. Articolul 411 al noii reglementări cuprinde o serie de dispoziţii privind efectele juridice ale posesiei de stat conformă cu actul de naştere. În doctrină au fost determinate condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească posesia de stat, pentru a produce efectele juridice prevăzute de lege, respectiv: a) să fie continuă, adică să nu înregistreze întreruperi nejustificate; Din acest punct de vedere, anumite dificultăţi pot să apară în privinţa unor eventuale sincope în procesul de creştere şi educare a copilului, determinantă fiind atitudinea subiectivă a părintelui. b) să fie paşnică, adică liniştită, lipsită de violenţă; c) să fie publică, în sensul că nu este exercitată pe ascuns, putând fi cunoscută de cei interesaţi; d) să fie neechivocă, în sensul de semnificaţie clară a împrejurării în discuţie. 12 Potrivit legii, dacă posesia de stat şi actul de naştere sunt concordante, adică arată ca mamă a copilului aceeaşi femeie, atunci, în principiu, filiaţia faţă de mamă nu poate fi pusă în discuţie, nici de către copil – care ar reclama o altă stare civilă, nici de către o altă persoană – care ar contesta starea civilă respectivă. 13 Prin urmare, suntem în prezenţa unei prezumţii că starea civilă pusă în evidenţă de actul de naştere şi de posesia de stat corespunde realităţii. 14 Pentru reglementarea actuală, a se vedea: A. Corhan – Dreptul familiei. Teorie şi practică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 288. 12 Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 57. 13 A se vedea: art. 411 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil. 14 Aceeaşi soluţie se regăseşte şi în dreptul Quebecului cu privire la filiaţia copilului al cărui act de naştere este conform cu posesia de stat, numai că, în acest sistem de drept, aceeaşi prezumţie se aplică şi în cazul paternităţii copilului. (Marie Pratte – La tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans le droit québécois de la filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and 11 Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 665 În mod excepţional, pot să apară situaţii în care această prezumţie nu corespunde realităţii, ca de exemplu în cazul substituirii de copii ori dacă a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut. În aceste situaţii, constatate printr-o o hotărâre judecătorească, este admisibilă acţiunea în justiţie pentru stabilirea adevăratei maternităţi, care poate fi dovedită cu orice mijloc de probă admis de lege. Prin urmare, alin. (3) al art. 411 n. C. civ. impune condiţia ca substituirea de copil sau înregistrarea ca mamă a unui copil a unei alte femei decât aceea care l-a născut să fie stabilite prin hotărâre judecătorească pentru a se putea pune problema stabilirii adevăratei filiaţii faţă de mamă a respectivului copil. Prin urmare, considerăm că prezumţia privind realitatea stării civile evidenţiate de actul de naştere concordant cu posesia de stat are caracter relativ. 1.5. Prezumţia timpului legal al concepţiunii unui copil Un instrument legal foarte util atât pentru stabilirea paternităţii copilului conceput în timpul căsătoriei, cât şi pentru stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei îl constituie prezumţia timpului legal al concepţiunii copilului, reglementată de art. 412 n. C. civ. în aceeaşi termeni ca şi art. 61 din actualul Cod al familiei, respectiv: „Intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii.”15 Este însă nevoie de precizarea că, în măsura în care cavitatea uterină prezintă unele malformaţii (de exemplu, este dublă), timpul legal al concepţiunii trebuie determinat separat pentru fiecare copil, conceput şi dezvoltat în utere diferite. 16 Noua reglementare aduce o modificare esenţială prezumţiei timpului legal al concepţiunii, punând capăt unei dispute doctrinale. Astfel, prin interpretarea reglementării cuprinse în art. 61 C. fam., aceasta a fost considerată de unii autori o prezumţie legală absolută, atât în sensul că nu se poate face dovada că durata gestaţiei a fost mai mică de 180 de zile sau mai mare de 300 de zile, cât şi în sensul că nu se poate face dovada că Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 99. 15 Acelaşi interval de timp este considerat timpul legal al concepţiunii şi în dreptul francez, prezumţia în acest sens fiind stabilită prin dispoziţiile art. 311 din Codul civil francez (http://www. legifrance. gouv. fr/affichCode. do; jsessionid=4EF7B88F6C017D 11875CBC9428107D0A.tpdjo13v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006150014&cidTexte= LEGITEXT000006070721&dateTexte=20110611). Spre deosebire de reglementarea noului Cod civil român, în dreptul francez nu se poate face dovada concepţiunii în afara limitelor acestui termen. 16 D. Lupaşcu – Dreptul familiei, ediţia a V-a, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 220. Filiaţia 666 concepţia copilului a avut loc într-o anumită perioadă a timpului legal de concepţie17. Alţi autori au nuanţat interpretarea, amendând caracterul absolut al prezumţiei, considerând că nu se poate face dovada că gestaţia copilului a fost mai mică de 180 de zile sau mai mare de 300 de zile, dar se poate face dovada că concepţia copilului a avut loc într-o anumită parte din timpul legal al concepţiunii18. Această din urmă soluţie a fost preluată şi de practica judiciară.19 Potrivit noii reglementări, cuprinsă în art. 412 n. C. civ., suntem în prezenţa unei prezumţii legale relative, care poate fi înlăturată în justiţie, prin administrarea de mijloace de probă ştiinţifice. În acest mod se poate dovedi concepţiunea copilului într-o anumită perioadă din intervalul de 121 de zile sau chiar în afara acestui interval, acest din urmă aspect reprezentând un element de noutate. 2. Prezumţia de paternitate20 Prezumţia de paternitate a copilului este reglementată de Codul familiei în art. 53, care o reglementează în alin. (1) în favoarea copilului născut în timpul căsătoriei şi în alin. (2) privitor la copilul conceput în timpul căsătoriei. Astfel, textul alin. (1) al art. 53 C. fam., potrivit căruia „Copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei” vizează două ipoteze, respectiv: - copilul a fost conceput şi născut în timpul căsătoriei; - copilul a fost conceput înainte de căsătorie, dar a fost născut în timpul căsătoriei. În doctrină21 şi în practica judiciară s-a apreciat că acelaşi text şi-a 17 Dana Tiţian, Antonia Constantin, Mihaela Cîrstea – Codul familiei adnotat. Doctrină, jurisprudenţă, decizii ale Curţii Constituţionale, hotărâri C. E. D. O., ediţia a 2-a, p. 223-224 şi autorii acolo citaţi. 18 Dana Tiţian, Antonia Constantin, Mihaela Cîrstea – op. cit., p. 224, şi autorii acolo citaţi. 19 În acest sens, Tribunalul Maramureş, Decizia civilă nr. 912 din 27 octombrie 1976, în Revista română de drept, nr. 2/1978, p. 37, cu notă de P. Anca, în care se consideră că dovada concepţiei copilului într-o anumită perioadă sau în anumite zile din cele care alcătuiesc timpul legal al concepţiunii este admisibilă. 20 În sensul că reglementarea veche [art. 53 alin. (1) şi (2) din Codul familiei) conţine două prezumţii de paternitate, a se vedea: I. Albu – Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 112; I. Bohotici – Stabilirea, tăgăduirea şi contestarea paternităţii, Ed. Cordial Lex, Cluj – Napoca, 1994, p. 14 – 15. În sensul că este vorba despre o singură prezumţie, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ed. „All Beck”, Bucureşti, 2001, p. 302. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 667 găsit aplicare Şi în următoarele situaţii: - la data concepţiei copilului, mama acestuia era căsătorită cu un alt bărbat, dar naşterea a avut loc în timpul celei de-a doua căsătorii; - la data concepţiei copilului, soţul actual al mamei era căsătorit cu o altă femeie; - la data naşterii copilului, soţul mamei era bigam (poligam). În ceea ce priveşte alin. (2) al art. 53 C. fam., potrivit căruia „Copilul născut după desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea sa a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie”, s-a apreciat22 că această prezumţie se aplică dacă sunt întrunite următoarele condiţii: - naşterea copilului să fi avut loc înainte de împlinirea a 300 de zile de la încetarea, desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei; - mama copilului să nu se fi recăsătorit. Reglementarea noului Cod civil român păstrează prezumţia de paternitate ca modalitate de stabilire a filiaţiei copilului din căsătorie. Potrivit art. 414 alin. (1) din noul Cod civil: „Copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei.” Această dispoziţie vizează următoarele ipoteze: a) copilul a fost conceput şi născut în timpul căsătoriei; b) copilul a fost conceput înainte de căsătorie, dar a fost născut în timpul căsătoriei; c) copilul a fost conceput în timpul căsătoriei, dar a fost născut după încetarea, desfacerea, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei. Faptul că noua reglementare nu reia dispoziţia cuprinsă în art. 53 alin. (2) din Codul familiei, care viza situaţia copilului conceput în timpul căsătoriei şi născut după desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei, ipoteză în care prezumţia de paternitate operează în favoarea fostului soţ al mamei, sub condiţia ca naşterea să fi avut loc înaintea recăsătoririi mamei nu semnifică o schimbare de concepţie a legiuitorului nostru în privinţa paternităţii, soluţia fiind aceeaşi – dedusă din art. 414 alin. (1) din noul Cod civil, în sensul că dacă mama s-a recăsătorit este prezumat tată al copilului soţul mamei din căsătoria ulterioară. Faptul că textul de lege nu mai precizează în mod expres modalitatea de aplicare a 21 Dan Lupaşcu, Ioana Pădurariu – Dreptul familiei, ediţia a V-a emendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 222; Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 304. 22 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – op. cit., p. 278; Emese Florian – op. cit., p. 304. Filiaţia 668 prezumţiei de paternitate în situaţia naşterii copilului după desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei şi înaintea sau după recăsătorirea mamei se datorează faptului că dispoziţia prevăzută în alin. (1) al art. 414 n. C. civ. este acoperitoare, iar ordinea situaţiilor în care aceasta se aplică, respectiv „naşterea”, urmată de „concepţia” copilului este edificatoare. Diferenţa este doar de formulare, noua reglementare fiind mai concisă. Subliniem faptul că textul de lege reprodus mai sus instituie şi o ordine de preferinţă, în sensul întâietăţii acordate copilului născut în timpul căsătoriei faţă de copilul conceput în timpul căsătoriei. Aceasta impune şi soluţiile în cazul conflictelor de paternitate, în sensul că va fi considerat tată al copilului soţul mamei din căsătoria subsecventă. Această ordine de preferinţă va folosi şi pentru soluţionarea conflictelor de paternitate, care se pot întâlni în anumite situaţii, identificate în doctrină23, cum ar fi: - femeia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la încetarea, desfacerea, declararea nulităţii sau anularea primei căsătorii, naşte un copil; - soţul este declarat mort prin hotărâre judecătorească irevocabilă, apoi soţia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la încheierea celei de-a doua căsătorii, naşte un copil, iar soţul declarat mort reapare şi anulează hotărârea declarativă de moarte; - soţia, încălcând monogamia, se află, în acelaşi timp, în două căsătorii şi naşte un copil. Prezumţia de paternitate se aplică ope legis, fiind irelevante menţiunile greşite din actul de naştere al copilului (care ar putea să arate, de exemplu, că tatăl copilului este necunoscut ori altcineva decât soţul mamei) 24. Aplicarea acestei prezumţii este determinată strict doar de existenţa căsătoriei mamei în momentul naşterii copilului sau a concepţiei acestuia.25 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, ediţia a VI-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 325; Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 279. 24 A se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu – op. cit., p. 303. 25 Prezumţia de paternitate se aplică şi în dreptul englez. (Eva Steiner – The Tensions between Legal, Biological and Social Conceptions of Parenthood in English Law, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 161, în dreptul german (Nina Dethloff, Claudia Ramser – Tensions between Legal, Biological and Social Conceptions of Parenthood in German Law, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 179), în dreptul japonez (Emiko Kubono – Tensions between Legal, Biological and Social Conceptions of Parenthood - Japan, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, 23 Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 669 Din punct de vedere al naturii juridice, suntem în prezenţa unei prezumţii mixte (intermediare), care poate fi răsturnată exclusiv pe calea acţiunii în tăgăduirea paternităţii, în condiţiile strict determinate de lege, astfel cum prevede alin. (2) al art. 414 n. C. civ. 3. Stabilirea filiaţiei copilului prin recunoaştere26 3.1. Noţiune Recunoaşterea copilului este actul juridic unilateral prin care o persoană declară sau mărturiseşte legătura de filiaţie dintre ea şi un copil despre care pretinde că este al său. Ea reprezintă un act de stare civilă, în accepţiunea de negotium juris, fiind supusă înregistrării în registrul de stare civilă. 27 Pe calea recunoaşterii, se poate stabili atât filiaţia faţă de mamă, cât şi filiaţia faţă de tată, astfel cum se prevede în art. 415 n. C. civ., în acest sens noua reglementare nefiind diferită de cea actuală. Deosebirea o constituie doar în faptul că recunoaşterea de paternitate este reglementată împreună cu recunoaşterea de maternitate. În mod evident, recunoaşterea unui copil de către o persoană nu poate avea loc decât în condiţiile în care copilul respectiv nu are filiaţia stabilită faţă de respectivul părinte. 3.2. Natura juridică Recunoaşterea filiaţiei are o natură juridică mixtă, în sensul că, pe de o parte, este o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice – adică stabilirea legăturii de filiaţie între copil şi părintele său, iar pe de altă parte, este un mijloc de probă (o mărturisire a unui fapt juridic anterior). Natura sa juridică imprimă şi regimul ce-i este aplicabil, în sensul că Antwerpen-Oxford, 2007, p. 222), precum și în dreptul regiunii Macao din China (Paula Nunes Correira – Regional Report from Macao special Administrative region of People*s Republic of China, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 236. 26 Cu privire la stabilirea filiaţiei copilului prin recunoaştere, a se vedea, spre exemplu: A. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache – Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 151 şi urm. ; R. Petrescu – Acţiunile privind statutul civil al persoanelor, Ed. Ştiinţifică. Bucureşti, 1968, p. 165 şi urm. ; I. P. Filipescu, A. I. Filipescu – op. cit., p. 284 şi urm. ; A. Corhan – op. cit., p. 301 şi urm. ; E. Poenaru – Recunoaşterea prin testament a copilului din afara căsătoriei în Revista Justiţia Nouă nr. 3/1956, p. 463; A. Ionaşcu, M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa – Filiaţia şi ocrotirea minorului, Ed. Dacia, Cluj – Napoca, 1980, p. 23 27 Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 59. 670 Filiaţia trebuie să se conformeze atât regulilor specifice actelor juridice unilaterale, cât şi celor privind mărturisirea. Prin derogare de la dreptul comun, recunoaşterea filiaţiei este valabilă chiar atunci când este făcută de o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu sau având capacitate de exerciţiu restrânsă, fără a fi necesară reprezentarea legală sau încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal. Singura condiţie care se cere, din acest punct de vedere, este existenţa discernământului la momentul recunoaşterii.28 Caracterele juridice ale recunoaşterii filiaţiei nu diferă de cele pe care doctrina29 le-a stabilit pentru această instituţie în reglementarea actuală, respectiv: - este un act personal al mamei sau al tatălui copilului recunoscut, dreptul de a recunoaşte copilul neputând fi transmis moştenitorilor, însă recunoaşterea poate fi făcută şi prin mandatar, cu procură specială şi autentică; - este declarativă, producând efecte retroactiv, de la naşterea copilului, iar în ceea ce priveşte drepturile acestuia, chiar de la concepţie; - este opozabilă erga omnes; - este un act juridic unilateral, constând în manifestarea unilaterală de voinţă a părintelui, valabilă şi eficientă prin ea însăşi, producând efecte fără a fi necesară acceptarea de către copil sau de către celălalt părinte; - este un act juridic pur şi simplu, nesusceptibil de modalităţi; - este facultativă, în sensul că voinţa de a recunoaşte copilul trebuie să fie liberă; - este un act juridic solemn, putând fi făcut numai în formele prevăzute de lege; - este irevocabilă, chiar atunci când este făcută prin testament. Faptul că recunoaşterea este irevocabilă nu împiedică însă contestarea de către autor în cazul recunoaşterii făcute din eroare, întrucât esenţa revocării este diferită de cea a contestării. Capacitatea juridică necesară pentru recunoaşterea unui copil nu este cea cerută, în genere, pentru actele juridice, fiind suficientă existenţa discernământului. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 417 n. C. civ., minorul necăsătorit poate să recunoască singur un copil, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii. Prin urmare, considerăm că şi persoana pusă sub interdicţie judecătorească, într-un moment de luciditate, poate recunoaşte valabil un copil. 28 În acest sens, art. 417 din noul Cod civil prevede că: „Minorul necăsătorit îl poate recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii. ” 29 În acest sens, a se vedea: Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 288; Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 327. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 671 3.3. Cazurile de recunoaştere Noua reglementare menţine cazurile actuale în care este posibilă recunoaşterea copilului30, şi anume: 1) în cazul maternităţii: a) naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă; b) copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi; 2) în cazul paternităţii: copilul a fost conceput şi născut în afara căsătoriei. Legea nu face nicio distincţie în privinţa motivelor pentru care naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă, astfel încât considerăm că trebuie avute în vedere orice situaţii circumscrise acestui caz (cum ar fi: inexistenţa registrului; omisiunea înregistrării din vina ofiţerului de stare civilă; pierderea sau distrugerea registrului etc.). Pentru copilul din afara căsătoriei, stabilirea filiaţiei se poate face prin recunoaştere atât faţă de mamă cât şi faţă de tată, în condiţiile legii. O problemă care s-a pus sub imperiul vechii reglementări (şi care, pentru identitate de raţiune se menţine şi în prezent) este aceea a admisibilităţii recunoaşterii (îndeosebi recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă), intervenită înainte de naşterea copilului. Unii autori31 apreciază că recunoaşterea copilului înainte de naştere nu este posibilă, întrucât cazurile de stabilire a filiaţiei materne prin recunoaştere se referă exclusiv la copii născuţi. Mai mult, dacă mama ar deceda imediat după naşterea copilului, înainte ca acesta să fie înregistrat ca născut de ea, iar acesta ar fi înregistrat ca fiind născut din părinţi necunoscuţi ori nu s-ar face înregistrarea copilului, dovada filiaţiei faţă de mamă se poate face în justiţie, prin orice mijloc de probă. 32 Alţi autori33 – la a căror părere ne raliem – consideră admisibilă această recunoaştere, sub condiţia suspensivă ca la naştere copilul să se afle în vreuna dintre situaţiile limitativ prevăzute de lege în care se poate face recunoaşterea. Argumentul decisiv este acela că, potrivit art. 36, teza întâi din noul Cod civil: „Drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă el se naşte viu”. Or, printre acestea se află şi dreptul la o stare civilă, ca atribut de identificare a persoanei fizice. 34 30 Art. 415 n. C. civ. În acest sens, a se vedea: P. Anca – op. cit., p. 32 şi urm. ; T. R. Popescu – op. cit., p. 76 – 78. 32 E. Ion, T. Moise – Bazele juridice şi genetice ale expertizei medico – legale ale filiaţiei, Ed. „Medicală”, Bucureşti, 1990, p. 26. 33 A se vedea: A. Ionaşcu – Filiaţia faţă de mamă, în lucrarea „Filiaţia şi ocrotirea minorului”, op. cit., p. 15 – 16; I. Filipescu – op. cit., p. 268. 34 A se vedea: art. 59 şi 98 din noul Cod civil. 31 Filiaţia 672 Disputa doctrinală privitoare la admisibilitatea recunoaşterii maternităţii copilului decedat este curmată prin prevederea expresă potrivit căreia: „După moartea copilului, acesta poate fi recunoscut (atât de către tată, cât şi de către mamă – s.n.) numai dacă a lăsat descendenţi fireşti”. 35 În ceea ce priveşte copilul din căsătorie, potrivit Codului familiei, filiaţia faţă de tată este stabilită ope legis prin aplicarea prezumţiei de paternitate cu privire la soţul mamei. Aşadar, în astfel de situaţii, recunoaşterea copilului de către un alt bărbat nu poate avea loc decât după înlăturarea aplicării prezumţiei de paternitate prin hotărâre judecătorească rămasă irevocabilă.36 Şi noul Cod civil stabileşte sfera copiilor care pot beneficia de stabilirea paternităţii prin recunoaştere la cei concepuţi şi născuţi în afara căsătoriei. Printr-o interpretare ad litteram a textului noii reglementări s-ar părea că nu vor putea fi recunoscuţi, de către tatăl lor biologic, copiii concepuţi sau născuţi în timpul căsătoriei în privinţa cărora a fost admisă acţiunea în tăgada paternităţii printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă şi au rămas cu paternitatea nestabilită. În mod evident, o astfel de situaţie este discriminatorie, întrucât copilul din afara căsătoriei va avea posibilitatea să îşi stabilească paternitatea prin recunoaştere de către tatăl biologic, pe când cel considerat din căsătorie nu are această posibilitate, chiar dacă prezumţia de paternitate aplicată în favoarea soţului mamei a fost răsturnată. Analizând această dispoziţie în spiritul ei, considerăm că ea are drept scop facilitarea stabilirii paternităţii copilului faţă de care nu se aplică prezumţia de paternitate; or, în cazul în care această prezumţie este răsturnată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, este cert că ne aflăm într-o situaţie legală a copilului similară din punct de vedere al paternităţii. De altfel, dispoziţia similară din Codul familiei a fost interpretată în acest sens în doctrină şi în practica judiciară. 37 O formă de manifestare a dreptului copilului de a-şi cunoaşte părinţii şi de a creşte alături de aceştia38 o constituie, indubitabil, stabilirea identităţii 35 A se vedea: art. 415 alin. (3) din noul Cod civil. În acest sens, Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 664 din 10 mai 1978, în Culegere de decizii din anul 1978, p. 172 37 Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 328. În acest sens s-a pronunţat şi Tribunalul judeţean Galaţi, decizia civilă nr. 286/1979, Revista română de drept nr. 7/1979, p. 58, care a statuat că recunoaşterea martorului audiat într-o cauză privind tăgăduirea paternităţii, în sensul că el este tatăl copilului, consemnată de instanţă, constituie o recunoaştere valabilă în formă autentică. Această recunoaştere nu va putea fi însă valorificată decât după rămânerea irevocabilă a hotărârii prin care s-a admis acţiunea în tăgada paternităţii. 38 Prevăzute de art. 30-38 din Legea nr. 567/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. 36 Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 673 copilului, cu sprijinul instituţiilor şi autorităţilor publice, dacă este cazul. 39 Poate fi recunoscut atât copilul minor, cât şi cel major, legea stabilind expres o atare soluţie. 40 3.4. Formele recunoaşterii Datorită efectelor juridice pe care le produce, recunoaşterea copilului este un act juridic de o importanţă deosebită, fapt pentru care legea i-a atribuit un caracter solemn, în sensul că trebuie să îmbrace una dintre formele prevăzute limitativ de lege, şi anume: a) declaraţie la serviciul de stare civilă; b) înscris autentic; c) testament. Indiferent de forma în care este realizată, recunoaşterea este irevocabilă. Chiar dacă testamentul prin care a fost făcută este revocat, recunoaşterea de maternitate sau de paternitate pe care o cuprinde rămâne valabilă şi va produce efecte juridice. Nici în această privinţă noul Cod civil nu aduce nimic nou. Recunoaşterea este un act personal, ceea ce nu exclude totuşi posibilitatea de a fi făcută, în numele mamei sau, după caz, al tatălui, de către un mandatar cu procură specială şi autentică. Recunoaşterea prin înscris autentic se poate face în faţa unui notar public. Practica judiciară a decis că recunoaşterea paternităţii prin înscris autentic se poate face şi în faţa instanţelor judecătoreşti în cursul unui proces, printr-o declaraţie sau un răspuns neechivoc al tatălui, din care să reiasă în mod cert identificarea şi recunoaşterea copilului. 41 Recunoaşterea se înscrie prin menţiune pe marginea actului de naştere al copilului, iar dacă înregistrarea naşterii nu a avut loc, pe baza recunoaşterii se întocmeşte actul de naştere, pe marginea căruia se menţionează recunoaşterea. Declaraţia de recunoaştere se poate face la orice serviciu de stare civilă, însă menţiunea pe marginea actului de naştere o face serviciul de stare civilă care a emis acel act. Potrivit dispoziţiilor art. 416 alin. (2) n. C. civ., autoritatea care a întocmit înscrisul autentic prin care o persoană recunoaşte un copil are obligaţia de a transmite din oficiu o copie a acestui act serviciului de stare civilă competent, pentru a face menţiunea corespunzătoare în registrul de stare civilă. 39 Emese Florian – Protecţia drepturilor copilului, Ediţia 2, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 54. 40 Potrivit art. 413 din noul Cod civil: „ Dispoziţiile prezentului capitol referitoare la copil sunt aplicabile şi persoanei majore a cărei filiaţie este cercetată. ” 41 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 2306 din 22 decembrie 1971, în Repertoriu 1969-1975, p. 42. Filiaţia 674 3.5. Sancţiunea nerespectării dispoziţiilor legale privitoare la recunoaşterea copilului Recunoaşterea copilului trebuie să fie făcută cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege, iar în plus trebuie să fie corespunzătoare adevărului42. Încălcarea condiţiilor impuse de lege pentru recunoaşterea copilului atrage sancţiunea nulităţii, care poate fi absolută sau relativă. Cazurile de nulitate absolută sunt prevăzute expres şi limitativ în art. 418 n. C. civ., acestea fiind: a) a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită legal, nu a fost înlăturată; b) a fost recunoscut un copil decedat, care nu a lăsat descendenţi fireşti; c) recunoaşterea a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege. În afara acestor situaţii, apreciem că intervine nulitatea absolută şi în cazul în care recunoaşterea nu a fost făcută de către părinte personal sau prin mandatar, cu procură specială şi autentică. Practic, suntem în prezenţa unei nulităţi virtuale, în sensul că sancţiunea trebuie aplicată pentru ca scopul dispoziţiei legale încălcate să fie atins. 43 Sub aspectul regimului juridic aplicabil, nulitatea absolută a recunoaşterii este imprescriptibilă şi poate fi invocată de orice persoană interesată, pe cale de acţiune sau de excepţie. De asemenea, instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută. În ipoteza în care filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea devine valabilă, aflându-ne în prezenţa validării acestui act juridic unilateral prin acoperirea nulităţii. Noul Cod civil prevede această situaţie în art. 418 lit. a). Recunoaşterea poate fi anulată în cazurile vicierii consimţământului prin eroare, dol sau violenţă.44 Prevederea expresă a acestei sancţiuni curmă o altă controversă a doctrinei noastre juridice. 45 42 A se vedea: Al. Oproiu – Cazurile de nulitate absolută a recunoaşterii, Revista Justiţia Nouă nr. 1/1961, p. 131; T. R. Popescu – op. cit., p. 159. 43 Cu privire la nulitatea virtuală: a se vedea art. 1253 din noul Cod civil. 44 A se vedea: art. 419 alin. (1) din noul Cod civil. 45 A se vedea: Al. Oproiu – Se poate introduce o acţiune în anularea recunoaşterii filiaţiei pentru incapacitate sau viciu de consimţământ?, în Revista „Legalitatea populară” nr. 9/1961, p. 51 şi urm; Sc. Şerbănescu – Codul familiei, comentat şi adnotat, Ed. „Ştiinţifică”, Bucureşti, 1963, p. 160 şi urm. ; Ghe. Nedelschi – Notă la decizia nr. 54/1955 a Tribunalului Municipiului Bucureşti, în Revista „Legalitatea populară” nr. 4/1955, p. 431 şi urm; P. Marica – Probleme controversate în dreptul familiei, în Revista română de drept nr. 7/1967, p. 101 – 102; T. R. Popescu – op. cit., p. 161 şi urm. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 675 Celor de mai sus li se adaugă şi cazul în care părintele nu avea discernământ în momentul recunoaşterii copilului. Este vorba tot de o prevedere expresă a nulităţii relative.46 Acţiunea pentru anularea recunoaşterii poate fi exercitată doar de către părintele al cărui consimţământ a fost viciat ori care nu a avut discernământ în momentul recunoaşterii. Termenul de prescripţie extinctivă este de 3 ani 47 şi începe să curgă „(…)de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului.”48 Remarcăm faptul că în privinţa erorii se derogă de la dreptul comun49, în sensul că nu se mai instituie un moment obiectiv pentru începerea cursului prescripţiei, respectiv „(…) nu mai târziu de împlinirea a 18 luni din ziua încheierii actului juridic.” Prin urmare, şi în cazul anulării pentru eroare, termenul de prescripţie începe să curgă întotdeauna de la data descoperirii erorii, indiferent la ce interval de timp se situează aceasta. Cât priveşte anularea pentru lipsa discernământului, suntem de părere că termenul de prescripţie începe să curgă „din ziua când cel îndreptăţit, reprezentantul său legal ori cel chemat de lege să îi încuviinţeze sau să îi autorizeze actele a cunoscut cauza anulării, însă nu mai târziu de împlinirea a 18 luni din ziua încheierii actului juridic.”50 Recunoaşterea copilului din afara căsătoriei nu este supusă altor condiţii.51 Nulitatea relativă a recunoaşterii copilului poate fi confirmată. Noua reglementare reia dispoziţiile din Codul familiei privind posibilitatea contestării recunoaşterii copilului, atunci când aceasta nu corespunde realităţii, cu diferenţa abordării bilaterale a acesteia, respectiv a reglementării A se vedea: art. 1325 coroborat cu art. 1205 şi art. 417din noul Cod civil. A se vedea: art. 2517 din noul Cod civil. 48 A se vedea: art. 419 alin. (2) din noul Cod civil. 49 A se vedea: art. 2529 alin. (1) lit. c) din noul Cod civil. 50 A se vedea: art. 2529 alin. (1) lit. c) din noul Cod civil. 51 În unele sisteme de drept, recunoaşterea copilului de către părintele său este condiţionată de consimţământul mamei sau al copilului; astfel, în dreptul belgian, pentru recunoaşterea copilului din afara căsătoriei de către tatăl său trebuie să existe acordul mamei, atunci când copilul este minor neemancipat, iar dacă minorul neemancipat a împlinit vârsta de 15 ani este necesar şi consimţământul său. Copilul devenit major sau emancipat are un drept de veto absolut în privinţa posibilităţii recunoaşterii paternităţii sale. Mai mult decât atât, persoanele al căror consimţământ este necesar pentru recunoaşterea paternităţii, au şi un drept de opoziţie cu privire la stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei prin hotărâre judecătorească. De asemenea, în dreptul belgian se aplică reguli speciale dacă copilul a cărui paternitate se stabileşte a fost conceput în adulter şi există, totodată, interdicţia stabilirii paternităţii copilului conceput de părinţi între care sunt relaţii de rudenie sau alianţă în grad interzis de lege (Gerd Verschelden – Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 57-60. 46 47 Filiaţia 676 unice a posibilităţii de contestare atât a maternităţii cât şi a paternităţii. 4. Acţiuni în justiţie privind filiaţia Atât în cazul filiaţiei faţă de mamă, cât şi în cazul filiaţiei faţă de tată, legea prevede posibilitatea intentării unor acţiuni în justiţie.52 4.1. Acţiuni în contestarea filiaţiei 4.1.1. Acţiunea în contestarea filiaţiei stabilită prin actul de naştere În această situaţie, reglementată în art. 421 n. C. civ., suntem în prezenţa unei acţiuni în contestaţie de stat, care urmăreşte înlăturarea unei filiaţii, pretins nereală şi înlocuirea ei cu o alta, pretins reală. Acţiunea în contestaţia filiaţiei poate fi exercitată în cazul în care filiaţia este stabilită prin actul de naştere, care nu este conform cu posesia de stat. Această acţiune beneficiază de o reglementare foarte generoasă; ea poate fi introdusă de orice persoană interesată şi este imprescriptibilă. Calitatea de pârât o va avea părintele a cărui filiaţie se contestă. În proces, dovada filiaţiei pretins reale se face prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, în principiu prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat. Singurele restricţii sunt prevăzute în privinţa probei testimoniale, aceasta fiind admisibilă doar în următoarele cazuri: a) a avut loc o substituire de copil; b) a fost înregistrată ca mamă a copilului o altă femeie decât cea care l-a născut; c) există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată. 4.1.2. Acţiunea în contestarea recunoaşterii copilului Recunoaşterea filiaţiei, dacă nu corespunde adevărului, poate fi contestată de orice persoană interesată, inclusiv de către copilul recunoscut, pe calea unei acţiuni în justiţie. Acţiunea în contestarea recunoaşterii poate fi intentată şi de autorul recunoaşterii, chiar dacă la data recunoaşterii nu a fost în eroare, întrucât datele de stare civilă ale persoanei trebuie să corespundă adevărului, 52 Cu privire la problematica acţiunilor privitoare la filiaţie, a se vedea, spre exemplu: A. Corhan - op. cit., p. 289 şi urm., Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 351 şi urm. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 677 statutul persoanei interesând atât situaţia ei, cât şi societatea însăşi. 53 Faptul că autorul recunoaşterii este îndreptăţit să îşi conteste propria mărturisire, nu contrazice caracterul irevocabil al acesteia, întrucât nu este vorba de o revocare unilaterală a recunoaşterii, ci despre o negare a conformităţii cu realitatea a faptului recunoscut, care este supusă controlului instanţei judecătoreşti, astfel cum s-a decis şi în practica judiciară. Soluţia se justifică, chiar dacă la data recunoaşterii el nu s-a găsit în eroare, pe consideraţia că datele de stare civilă ale unei persoane trebuie să corespundă adevărului, statutul persoanei interesând atât situaţia acesteia cât şi societatea însăşi.54 O atare acţiune este imprescriptibilă, iar sub aspect probator se pot folosi orice mijloace de dovadă admise de lege. Ca regulă, sarcina probei incumbă reclamantului. Art. 420 alin. (2) din noul Cod civil se abate însă de la această regulă, stabilind următoarele: „Dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi.” Este o preluare a dispoziţiilor similare cuprinse în art. 58 alin. (2) din Codul familiei, referitoare la acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate, noua reglementare extinzând această prevedere şi la contestarea recunoaşterii de maternitate. 4.2. Acţiuni în stabilirea filiaţiei 4.2.1. Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă Stabilirea maternităţii pe cale judiciară este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, care are ca obiect determinarea legăturii de filiaţie dintre copil şi mama sa. 55 Această acţiune se poate introduce în următoarele situaţii: a) când, din orice motiv, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii; b) când se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii. 53 A se vedea: T. J. Hunedoara, decizia civilă nr. 1303/1979, în Revista Română de Drept nr. 11/1979, p. 67. 54 Tribunalul judeţean Hunedoara, decizia civilă nr. 1303/20. 12. 1979, în Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie, Ministerul Justiţiei, 1987, p. 425; Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 327/1982, în Culegere de decizii 1982, p. 141; Curtea de Apel Mureş, decizia civilă nr. 537/2002, în Culegere de practică judiciară în materie civilă 2002, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 73. 55 Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 63. 678 Filiaţia În legătură cu prima situaţie, sub imperiul reglementării vechi, în literatura de specialitate56 s-a subliniat că admisibilitatea acţiunii este condiţionată de imposibilitatea absolută de stabilire a maternităţii, iar nu şi atunci când există o piedică temporară, cum ar fi, spre pildă, ipoteza reconstituirii sau cea a întocmirii ulterioare a actului de stare civilă. Tot astfel, acţiunea este inadmisibilă dacă se poate face tardiv declaraţia de naştere. Referitor la cel de-al doilea caz, nu este suficient să se conteste realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, ci trebuie să existe posibilitatea legală pentru această contestare, ca de exemplu în situaţia în care nu există concordanţă între actul de naştere şi posesia de stat.57 Se impune precizarea că în cadrul aceleaşi acţiuni se poate contesta realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere şi se poate reclama o altă stare civilă, nefiind necesare două acţiuni separate. Considerăm că această interpretare îşi păstrează valabilitatea şi sub imperiul noii reglementări, întrucât situaţiile de fapt în care se poate stabili filiaţia faţă de mamă prin hotărâre judecătorească sunt aceleaşi, doar formularea fiind deosebită. Acţiunea în stabilirea maternităţii are un caracter personal, titular al acţiunii fiind copilul. Dacă acesta este lipsit de capacitate de exerciţiu, acţiunea se porneşte, în numele său, de către reprezentantul legal. În cazul în care copilul a decedat după introducerea după introducerea acţiunii, moştenitorii săi o pot exercita, în condiţiile legii. Mai mult – spre deosebire de reglementarea anterioară – moştenitorii copilului pot chiar să pornească această (dacă ea nu a fost introdusă de copil). În opinia noastră, în acord cu dispoziţiile procedurale, procurorul58 poate porni sau continua această acţiune ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor. Calitatea procesuală pasivă o are pretinsa mamă, iar după moartea acesteia, moştenitorii pretinsei mame. 56 A se vedea, spre exemplu: A. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache – op. cit., p. 156; A. Corhan – op. cit., p. 300. 57 În acest sens, în noua reglementare, dispoziţiile art. 422 n. C. civ. trebuie să fie coroborate cu cele ale art. 411 din acelaşi act normativ. 58 În legătură cu problematica acţiunilor introduse de către procuror, a se vedea, spre exemplu: V. Pătulea – Cu privire la dreptul procurorului de a introduce acţiunea în stabilirea filiaţiei copiilor minori din afara căsătoriei, în Revista „Legalitatea populară” nr. 10/1960, p. 56; E. Poenaru – Promovarea de către procuror a acţiunii civile şi determinarea drepturilor strict personale, în Revista „Justiţia nouă” nr. 2/1964, p. 60 şi urm. ; P. A. Szabo – Probleme legate de acţiunea civilă a procurorului, în Revista „Justiţia nouă” nr. 7/1956, p. 127 şi urm. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 679 Dreptul la acţiune este imprescriptibil. Dacă dreptul la acţiune nu a fost exercitat de către copil, după decesul său moştenitorii au la dispoziţie un an (calculat de la data decesului) pentru introducerea acţiunii. În cadrul acestei acţiuni trebuie să se dovedească atât naşterea de către femeia împotriva căreia se exercită acţiunea, cât şi identitatea copilului născut cu cel care este titular al acţiunii. Sub aspect probator, se poate utiliza orice mijloc de dovadă admis de lege. În mod evident, probele ştiinţifice vor deţine un rol important în dovedirea acestor împrejurări de fapt. 4.2.2. Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei Stabilirea paternităţii din afara căsătoriei pe cale judiciară este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, ce are ca obiect stabilirea legăturii de filiaţie dintre copilul din afara căsătoriei şi tatăl său, atunci când acesta din urmă nu-l recunoaşte pe copil. Noul Cod civil aduce importante clarificări cu privire la exercitarea acţiunii în stabilirea paternităţii. Spre deosebire de actuala reglementare – care prevede ca titulari ai acţiunii copilul şi mama acestuia – noile dispoziţii statuează că acţiunea aparţine copilului şi se porneşte în numele lui de către mamă. Apreciem că, întrucât dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii copilului, prevederea din alin. (1) al art. 425 n. C. civ., potrivit căreia acţiunea se porneşte de către mamă în numele copilului, chiar dacă este minoră, sau de către reprezentantul legal al copilului, este aplicabilă doar până când copilul împlineşte vârsta de 14 ani, când acesta, având capacitate restrânsă de exerciţiu, va putea porni singur această acţiune, care are caracter personal, mama sau reprezentantul legal asistându-l doar în justiţie, până la majorat. 59 Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei nu se prescrie în timpul vieţii copilului. Doar în cazul în care copilul a decedat mai înainte de introducerea acţiunii, moştenitorii acestuia pot introduce acţiunea în termen de un an de la data decesului. Socotim că şi procurorul poate introduce acţiunea, în condiţiile art. 45 al Codului de procedură civilă, atâta vreme cât copilul este minor. 60 Calitate procesuală pasivă are pretinsul tată, iar după deces moştenitorii săi, chiar dacă au renunţat la succesiune, întrucât acţiunea are 59 În acest sens, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a III-a civilă, decizia nr. 2298 din 13 noiembrie 2001, în culegerea „Practică judiciară civilă 2001-2002”, Nicolae Crăciun, Adina Nicolae şi alţii, Coordonator: Dan Lupaşcu, Ed. Brilliance, Piatra Neamţ, 2003, p. 583-584. 60 Astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 19 din O.U.G. nr. 138/2000, aprobată prin Legea nr. 219/2005. Filiaţia 680 un caracter personal. 61 În caz de plurium concubentium este posibilă chemarea în judecată a tuturor bărbaţilor cu care a întreţinut relaţii intime mama copilului, în perioada concepţiei. Pentru stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei trebuie să se dovedească următoarele elemente: 1) naşterea copilului; 2) legăturile intime dintre pretinsul tată şi mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii62; 3) faptul că din aceste relaţii a rezultat copilul. Aceste elemente pot fi dovedite cu orice mijloc de probă admis de lege, inclusiv prin audierea rudelor şi afinilor părţilor, de orice grad, cu excepţia descendenţilor. Dacă pârâtul chemat la interogatoriu mărturiseşte că este copilul său, suntem în prezenţa unei recunoaşteri voluntare de paternitate făcută în formă autentică. O noutate absolută pe care noul Cod civil o aduce în reglementarea acţiunii în stabilirea paternităţii o constituie instituirea unei prezumţii relative de paternitate în ipoteza în care se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii, reglementată în art. 426 n. C. civ. Practic se răstoarnă sarcina probei, în sensul că, în situaţia în care se probează o astfel de convieţuire, nu mai este necesară dovedirea legăturii de filiaţie a copilului faţă de pretinsul tată, ci dimpotrivă, acesta din urmă este chemat să dovedească – pentru a înlătura această prezumţie – că este exclus ca el să-l fi conceput pe copil. Convieţuirea mamei cu pretinsul tată presupune traiul în comun, în aceeaşi locuinţă, sau existenţa unor legături statornice, cu caracter de continuitate. 63 De menţionat că doar convieţuirea conduce spre această prezumţie, nu şi alte împrejurări, cum ar fi, de exemplu, prestarea întreţinerii către copil. Prin urmare, probatoriul va cuprinde, în astfel de cazuri, două etape:  dovedirea convieţuirii mamei cu pretinsul tată în perioada timpului legal al concepţiunii, în care sarcina probei revine reclamantului, şi  dovedirea faptului că este exclus ca pretinsul tată să îl fi conceput 61 A se vedea: T. R. Popescu, op. cit., p. 77. În acest sens, a se vedea: Curtea Supremă de Justiţie – Secţia civilă, decizia nr. 2264/1992, în lucrarea Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie 1990 – 1992, Ed. Orizonturi, Bucureşti, 1993, p. 184 – 186. 63 A se vedea: Curtea Supremă de Justiţie – Secţia civilă, decizia nr. 779/1990, în lucrarea Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie 1990 – 1992, op. cit., p. 180 – 181. 62 Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 681 pe copil, în care sarcina probei revine pârâtului. Prezumţia filiaţiei faţă de pretinsul tată din afara căsătoriei, reglementată în art. 426 n. C. civ. nu se confundă cu prezumţia de paternitate aplicabilă soţului mamei pentru stabilirea filiaţiei copilului din căsătorie. Deosebirile între aceste două prezumţii sunt esenţiale. Astfel, în timp ce prin aplicarea prezumţiei de paternitate se stabileşte, ope legis, filiaţia copilului din căsătorie faţă de soţul sau fostul soţ al mamei, prezumţia filiaţiei faţă de pretinsul tată, instituită în cadrul acţiunii în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, ca efect al dovedirii convieţuirii mamei cu pretinsul tată în perioada timpului legal al concepţiunii, are drept scop doar facilitarea probaţiunii în acest context judiciar. 64 Prin reglementarea acestei prezumţii legiuitorul dovedeşte încă o dată grija pentru protejarea interesului superior al copilului, care se concretizează şi în respectarea dreptului său de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi crescut de aceştia. Odată cu admiterea acţiunii în stabilirea paternităţii, în baza prevederilor art. 438 n. C. civ., instanţa va avea obligaţia de a se pronunţa cu privire la stabilirea numelui copilului, exercitarea autorităţii părinteşti şi obligaţia părinţilor de a-l întreţine pe copil. Tot ca o inovaţie, noul Cod civil instituie, în art. 428, şi o reglementare specială cu privire la despăgubirile pe care mama copilului le poate cere de la pretinsul tată în legătură cu cheltuielile făcute în timpul sarcinii, naşterii şi lehuziei. Astfel, ea poate solicita şi obţine de la pretinsul tată: a) jumătate din cheltuielile naşterii şi ale lehuziei; b) jumătate din cheltuielile făcute cu întreţinerea ei în timpul sarcinii şi în perioada de lehuzie. Această acţiune în despăgubiri se poate introduce în termen de 3 ani de la naşterea copilului. Dreptul de a o iniţia este condiţionat de formularea acţiunii pentru stabilirea paternităţii, chiar dacă această din urmă acţiune nu a fost încă soluţionată. Prin urmare, apreciem că mama ar putea, în termenul de trei ani de la naşterea copilului, să introducă mai întâi acţiunea în stabilirea paternităţii, urmată de o altă acţiune prin care solicită despăgubirile mai sus menţionate sau să introducă o singură acţiune, prin care să solicite instanţei atât stabilirea paternităţii cât şi despăgubirile cuvenite. În ipoteza în care se va respinge irevocabil acţiunea pentru stabilirea paternităţii şi între timp despăgubirile au fost acordate, socotim că nu mai există vreo justificare pentru păstrarea acestora, pârâtul având posibilitatea de a se regresa împotriva mamei copilului pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză. Prin urmare, solicitarea despăgubirilor pentru cheltuielile naşterii, 64 În acest sens, a se vedea şi Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 354. Filiaţia 682 lehuziei şi întreţinerea mamei în perioada sarcinii şi lehuziei constituie un drept al acesteia care poate fi valorificat numai în situaţia în care tatăl din afara căsătoriei nu şi-a recunoscut copilul, dând astfel mamei ocazia să iniţieze acţiunea în stabilirea paternităţii. S-ar părea că, în situaţia în care acesta îşi recunoaşte copilul, dreptul la astfel de despăgubiri nu mai poate fi valorificat, tatăl preîntâmpinând o acţiune în justiţie pentru stabilirea paternităţii faţă de respectivul copil. Despăgubirile se pot solicita însă chiar în cazurile în care copilul s-a născut mort ori a murit înainte de pronunţarea hotărârii privind stabilirea paternităţii. În astfel de situaţii tatăl din afara căsătoriei nu a avut posibilitatea de a-şi recunoaşte copilul, întrucât recunoaşterea exprimată ulterior decesului este lovită de nulitate absolută, potrivit art. 418 lit. b) n. C. civ., valabilitatea recunoaşterii post mortem fiind condiţionată de existenţa descendenţilor fireşti, imposibilă în cazul unui copil nou născut. Prin urmare, sub aspectul naturii sale juridice, opinăm că ne aflăm în prezenţa unei forme sui generis a obligaţiei legale de întreţinere, iar nu pe tărâmul răspunderii civile delictuale. 65 Pentru orice alte prejudicii cauzate de pretinsul tată, mama copilului şi moştenitorii ei au dreptul la despăgubiri potrivit dreptului comun. 4.3. Acţiuni privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie 4.3.1. Acţiunea în tăgada paternităţii Prin acţiunea în tăgada paternităţii se urmăreşte înlăturarea filiaţiei stabilită prin aplicarea prezumţiei de paternitate. 66 Potrivit art. 414 alin. (2) n. C. civ.: „Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.” Cazurile concrete care se circumscriu acestei reguli generale pot fi diverse, ca de exemplu: a) imposibilitatea fizică de a procrea; b) imposibilitatea materială de coabitare; c) imposibilitatea morală de coabitare etc., situaţii care şi în reglementarea Codului familiei puteau conduce la promovarea acestei acţiuni, reglementarea fiind identică în acest sens. Noile dispoziţii extind sfera persoanelor care pot formula acţiunea, dând această posibilitate, pe lângă soţul sau fostul soţ al mamei, copilului şi mamei, chiar şi pretinsului tată biologic, precum şi moştenitorilor 65 Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 66. 66 Pentru alte definiţii, a se vedea, spre exemplu: C. Hamangiu, I. RosettiBălănescu, A. Băicoianu – Tratat de drept civil, Vol. I (reeditare), Ed. „All”, Bucureşti, 1996, p. 479; A. Corhan – op. cit., p. 309. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 683 acestora. 67 În raport de titularul acţiunii, deosebim următoarele situaţii: 1) când acţiunea este intentată de soţul mamei, calitatea de pârât o are copilul; Dacă acesta este minor, până la vârsta de 14 ani va fi reprezentat de către mamă sau, după caz, de către tutore; după împlinirea acestei vârste va sta singur în justiţie, asistat de mamă sau de tutore. În cazul în care copilul este decedat, soţul mamei introduce acţiunea împotriva mamei copilului şi, dacă este cazul, a altor moştenitori ai copilului. Soţul mamei poate introduce această acţiune în termen de 3 ani, care se socoteşte fie de la data când a cunoscut că este prezumat tată al copilului68, fie de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia de paternitate nu corespunde realităţii. Dacă soţul a murit înainte de expirarea acestui termen şi nu a introdus acţiunea, moştenitorii săi au la dispoziţie un an de la data decesului pentru a porni acţiunea. Pentru soţul pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, sau, în lipsa acestuia, de un curator numit de instanţa de judecată. Se impune sublinierea că termenul de introducere a acţiunii în tăgada paternităţii nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie, acesta având la dispoziţie un termen de 3 ani de la ridicarea interdicţiei pentru a promova acţiunea, dacă aceasta nu a fost pornită de tutore sau curator. 2) când acţiunea este intentată de mamă, calitatea de pârât o are soţul mamei, iar dacă acesta este decedat, moştenitorii lui; Mama are la dispoziţie 3 ani pentru a porni acţiunea, care se socotesc de la data naşterii copilului. Dacă mama este pusă sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească. La fel ca şi în cazul soţului, termenul nu curge împotriva mamei aflată sub interdicţie, ea având la dispoziţie un termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei pentru a promova acţiunea, dacă aceasta nu a fost pornită de 67 În dreptul belgian, în acţiunea în tăgada paternităţii au calitate procesuală activă doar membrii familiei nucleare, respectiv: mama, soţul mamei şi copilul. Copilul poate contesta paternitatea tatălui prezumat (a soţului mamei sale) doar în cazuri excepţionale, dacă acesta l-a crescut ca pe copilul său. Dacă tatăl prezumat a decedat fără a tăgădui paternitatea, înainte de împlinirea termenului de prescripţie (un an de la naşterea copilului), acţiunea în tăgada paternităţii poate fi introdusă de rudele sale în linie ascendentă sau descendentă, în termen de un an de la decesul său. (Gerd Verschelden – Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 60. 68 Pentru o propunere de lege ferenda în acest sens şi critica soluţiei anterioare, potrivit căreia termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului, a se vedea: F. A. Baias, M. Avram, C. Nicolescu – Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 288/2007, în Revista „Dreptul” nr. 3/2008, p. 35. Filiaţia 684 tutore sau curator. De asemenea, dacă mama a murit înainte de împlinirea termenului de 3 ani, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi introdusă de moştenitorii săi, în termen de un an, calculat de la data decesului. Considerăm că termenul de trei ani în care mama poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii în nume propriu nu este foarte relevant, întrucât, în calitate de reprezentant legal al copilului, mama poate iniţia acţiunea în tăgada paternităţii în baza dispoziţiilor art. 433 n. C. civ., cât timp copilul este minor lipsit de capacitate de exerciţiu, urmând ca apoi să îl asiste pe copil până la majorat. 3) când acţiunea este introdusă de pretinsul tată biologic, calitate procesuală pasivă au soţul mamei şi copilul, iar dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se introduce împotriva moştenitorilor lor; Spre deosebire de ceilalţi doi titulari menţionaţi mai sus, dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii pretinsului tată biologic, acesta având o poziţie privilegiată din acest punct de vedere. În situaţia în care acesta a decedat fără să introducă acţiunea, moştenitorii săi au la dispoziţie un termen de un an de la data decesului pentru a formula această acţiune. Dacă pretinsul tată biologic este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, sau în lipsă, de un curator numit de instanţa de judecată. Deosebit de important este faptul că legea impune condiţia ca pretinsul tată biologic să dovedească paternitatea sa faţă de copil pentru a putea obţine admiterea acţiunii în tăgada paternităţii. În caz contrar, chiar dacă negarea paternităţii de care copilul beneficiază în virtutea faptului că este din căsătorie, acţiunea iniţiată de pretinsul tată va fi respinsă. Opţiunea legiuitorului pentru prioritatea adevărului biologic primeşte, aşadar, noi dimensiuni, chiar cu preţul creării posibilităţii unor acţiuni şicanatorii pe care orice bărbat care presupune că ar putea fi tatăl copilului le va putea iniţia. 4) când acţiunea este introdusă de către copil, va fi chemat în judecată soţul mamei, iar dacă acesta a decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui. Este criticabilă formula legii care prevede că: „Acţiunea în tăgada paternităţii se porneşte de copil, în timpul minorităţii sale, prin reprezentantul său legal.”69 În opinia noastră, copilul minor care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu va introduce singur acţiunea. Tot astfel, când copilul a împlinit 14 ani poate promova singur acţiunea, fără a avea nevoie de vreo încuviinţare prealabilă, întrucât este vorba de un drept personal nepatrimonial, el fiind asistat în proces de reprezentantul legal. 69 A se vedea: art. 433 alin. (1) din noul Cod civil. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 685 Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii copilului, la fel ca şi în cazul pretinsului tată biologic. În ipoteza în care copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi au la dispoziţie un an, calculat de la data decesului, pentru a introduce o astfel de acţiune. Indiferent de cine introduce acţiunea, obiectul cauzei rămâne înlăturarea paternităţii copilului din căsătorie, stabilită prin aplicarea prezumţiei de paternitate, probatoriul administrat trebuind să dovedească faptul că este imposibil ca soţul sau fostul soţ al mamei să fie tatăl respectivului copil. Sub acest aspect reglementarea nu se schimbă, şi Codul familiei configurând acţiunea în tăgada paternităţii în mod asemănător. Sunt admise orice mijloace de probă, dar probele ştiinţifice deţin rolul principal prin exactitatea rezultatelor pe care le pot furniza. Dacă acţiunea în tăgăduirea paternităţii este admisă, instanţa va constata că soţul sau fostul soţ al mamei, în favoarea căruia s-a aplicat prezumţia de paternitate, nu este tatăl copilului şi va dispune radierea numelui său din actul de naştere al acestuia. 4.3.2. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie Acţiunea în contestarea paternităţii din căsătorie urmăreşte înlăturarea aplicării greşite sau frauduloase a prezumţiei de paternitate. Într-o atare situaţie, copilul a fost înregistrat greşit ca fiind din căsătorie şi având ca tată pe soţul mamei deşi: 1) copilul a fost născut anterior căsătoriei părinţilor; 2) copilul a fost născut după 300 de zile de la încetarea sau, după caz, desfacerea, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei; 3) părinţii copilului nu au fost niciodată căsătoriţi. 70 Aplicarea greşită a prezumţiei de paternitate copilului înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie, cu toate că el a fost născut în una dintre împrejurările prezentate mai sus poate forma obiectul unei acţiuni în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie. Noul Cod civil reglementează această acţiune care, deşi în prezent nu este expres prevăzută de lege, a apărut ca o creaţie a doctrinei 71 şi a primit 70 Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 68. 71 Cunoscută sub diverse denumiri, cum ar fi: „contestarea paternităţii copilului înregistrat greşit ca fiind din căsătorie” „acţiunea în contestarea paternităţii”, „contestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie”, „contestarea filiaţiei din căsătorie”, „contestarea paternităţii copilului din căsătorie”(Emese Florian – Dreptul familiei, ed. 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti 2010, p. 325, cu autorii acolo citaţi), „contestarea filiaţiei faţă 686 Filiaţia aplicaţii jurisprudenţiale. Deosebirea faţă de acţiunea în tăgada paternităţii constă, prin urmare, în faptul că, în timp ce în cadrul acţiunii în tăgada paternităţii prezumţia de paternitate a fost în mod corect aplicată, dar se solicită constatarea faptului că soţul sau fostul soţ al mamei nu poate fi tatăl copilului, în cadrul acţiunii în contestarea filiaţiei din căsătorie se solicită instanţei să constate că această prezumţie a fost greşit aplicată. Potrivit art. 434 n. C. civ., acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie cunoaşte o reglementare specifică acţiunilor privind starea civilă a persoanei. Astfel, calitatea procesuală activă aparţine oricărei persoane interesate, iar dreptul la acţiune este imprescriptibil extinctiv. Probatoriul va tinde, aşadar, să dovedească greşita aplicare a prezumţiei de paternitate, iar nu filiaţia copilului faţă de tată. Prin admiterea unei astfel de acţiuni, prezumţia de paternitate greşit sau fraudulos aplicată este înlăturată şi copilul dobândeşte, retroactiv, situaţia de copil din afara căsătoriei, care va avea implicaţii cu privire la nume, ocrotirea părintească, domiciliu, obligaţia de întreţinere etc. 72 IV. Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator Reglementată pentru prima dată în dreptul românesc, reproducerea umană cu terţ donator reprezintă o soluţie pentru cuplurile heterosexuale sau femeile singure care îşi doresc un copil şi nu pot să procreeze în mod natural.73 Este o metodă care ar putea fi folosită şi pentru a se preîntâmpina transmiterea unor boli grave. Această metodă de procreare se distinge prin faptul că filiaţia biologică a copilului rezultat nu corespunde filiaţiei legale stabilite, întrucât materialul genetic aparţine şi unui terţ donator. Prin aceasta se deosebeşte de alte metode de procreare asistată medical, cum ar fi fecundarea în vitro de tatăl din căsătorie” (Alexandru Bacaci, Viorica-Claudia Dumitrache, Codruţa Hageanu – Dreptul familiei, ed. 4, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 198), „contestarea paternităţii din căsătorie” (Dan Lupaşcu – Dreptul familiei, ed. a IV-a, emendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 200). 72 Alexandru Bacaci, Viorica-Claudia Dumitrache, Codruţa Hageanu – op. cit., p. 198; Emese Florian – op. cit., p. 325; Dan Lupaşcu – op. cit., p. 201 73 Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 69. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 687 sau procedeul în care se apelează la o mamă purtătoare.74 Noul Cod civil reglementează75, în mod destul de amănunţit, situaţia juridică a copiilor concepuţi prin această metodă. Este o reglementare menită să asigure condiţiile în care persoanele interesate vor putea apela în viitor la această metodă de procreare, confidenţialitatea actului, precum şi raporturile de filiaţie care se stabilesc faţă de copilul astfel conceput 76. Reproducerea umană cu terţ donator nu îşi regăseşte o definire expresă în noua reglementare, însă din dispoziţiile legale care îi guvernează efectele putem deduce că este vorba despre o modalitate de procreare umană realizată prin tehnici medicale specifice, cu material genetic ce poate aparţine nu doar persoanelor care vor avea calitatea de părinţi faţă de copilul astfel conceput, ci şi unor terţe persoane donatoare.77 Persoanele care pot recurge la această modalitate de procreare sunt, potrivit dispoziţiilor art. 441 n. C. civ., fie un cuplu format dintr-un bărbat şi o femeie, fie o femeie singură, care vor fi părinţii copilului astfel născut. Este o abordare destul de permisivă, oferind şi femeilor singure posibilitatea de 74 Dreptul Quebecului, de exemplu, este foarte permisiv în privinţa procreaţiei asistate medical, recunoscând, prin Legea privind procreaţia asistată medical, adoptată în 2004, posibilitatea donării de ovule, de spermă, sau maternitatea de substituţie, însă condamnă cumpărarea de gameţi şi remunerarea mamei purtătoare şi a intermediarilor acesteia. . (Marie Pratte – La tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans le droit québécois de la filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, AntwerpenOxford, 2007, p. 101. 75 Reglementarea reproducerii umane asistată medical cu terţ donator se regăseşte în art. 441 – 447 n. C. civ., urmând să fie completată prin lege specială cu privire la regimul juridic, asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care ţin de aceasta, precum şi modul de transmitere a lor. 76 Această modalitate de procreare este reglementată şi în alte sisteme de drept. Astfel, în Franţa a fost reglementată prin două legi adoptate la 29 iulie 1994, una referitoare la „corpul uman”, iar cealaltă la utilizarea „produselor” acestuia şi la procreaţia asistată medical (în acest sens, Alain Bénabent – Droit civil de la famille, 9-ème édition, Ed. Litec, Paris, 2000, p. 360). Ea se regăseşte şi în reglementările din alte ţări, cum ar fi: Austria, Olanda, Spania, Japonia, Elveţia etc. Pentru amănunte: Ingeborg Schwenzer (editor) – Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 9. 77 Codul sănătăţii publice din Franţa defineşte asistenţa medicală a procreerii prin art. 152-1 al Legii nr. 94-654 din 29 iunie 1994, menţinut şi după modificarea intervenită prin Ordonanţa nr. 2000-548 din 15 iunie 2000, ca fiind: „practicile clinice şi biologice permiţând concepţia in vitro, transferul embrionilor şi inseminarea artificială, precum şi orice tehnică având un efect echivalent şi permiţând procrearea în afara unui proces natural” („Code civil”, 103e édition, ed. Dalloz, Paris, 2004, p. 348). Pentru mai multe detalii, a se vedea: Veronica Dobozi (I), Gabriela Lupşan, Irina Apetrei (II) – Filiaţia în cadrul asistenţei medicale a procreării, în revista „Dreptul” nr. 9/2001, p. 41 şi urm. Filiaţia 688 avea copii78. Utilizarea reproducerii umane asistate medical cu terţ donator va pune probleme privind filiaţia copiilor astfel concepuţi, situaţie în care legiuitorul a reglementat foarte clar regimul acesteia. Potrivit alin. (1) al art. 441 n. C. civ., între terţul donator şi copilul astfel conceput nu va exista nicio legătură de filiaţie. Părinţii vor fi întotdeauna cei care au recurs la această modalitate de reproducere, sens în care ei trebuie să îşi exprime consimţământul în faţa unui notar public care le va explica, în prealabil, consecinţele acestui act cu privire la filiaţia viitorului copil, în condiţii de deplină confidenţialitate. Prin exprimarea în acest mod a consimţământului, părinţii vor accepta faptul că viitorul lor copil va fi conceput cu material genetic provenit de la o altă persoană. Până la momentul realizării concepţiunii, consimţământul astfel exprimat va rămâne fără efect în cazul decesului, al formulării unei cereri de divorţ, al separaţiei în fapt sau al revocării sale de către cei care şi l-au exprimat, astfel cum prevede art. 422 alin. (2) n. C. civ. Nimic nu o împiedică însă pe mama divorţată să îşi exprime un nou consimţământ, ulterior divorţului, pentru a avea un copil conceput prin această metodă, însă fostul său soţ nu va mai avea nici un fel de obligaţii, consimţământul exprimat de el rămânând fără efect prin intervenirea divorţului înainte de efectuarea procedurii de procreare asistată medical cu terţ donator. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă va rezulta din faptul naşterii 79, potrivit Posibilitatea recurgerii la această modalitate de procreere este reglementată diferit în diverse sisteme de drept; astfel, în timp ce în Marea Britanie, Austria sau Spania aceasta nu este condiţionată de starea civilă a persoanei (în acest sens: Gabriela Lupşan, Irina Apetrei (II) – op. cit., p. 50), în Franţa nu pot fi beneficiari ai unei astfel de modalităţi de procreare decât bărbatul şi femeia care formează un cuplu sau pot face dovada unei vieţi comune de cel puţin doi ani, sunt în viaţă, la o vârstă aptă pentru a procrea şi consimt în prealabil la transferul embrionilor sau la inseminare. (Code de la santé publique, L. 2141-2, în „Code civil”, Dalloz, Paris, 2004, p. 348). Există şi sisteme de drept în care permisivitatea este foarte mare, cum ar fi, de exemplu, cel din Quebec, unde, potrivit legii, au acces la procrearea asistată medical cuplurile heterosexuale şi cele homosexuale sau femeile singure (Marie Pratte - La tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans le droit québécois de la filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – op. cit., p. 101. La fel şi în dreptul grec, asistenţa medicală pentru procrearea umană este destinată cuplurilor heterosexuale căsătorite sau nu, precum şi femeilor singure (A. C. Papachristos – Le droit hellénique de la filiation: parenté biologique et parenté socio-sentimentale, în Ingeborg Schwenzer (editor) – op. cit., p. 211). 79 Potrivit dispoziţiilor art. 408 alin. (1). De menţionat este faptul că legiuitorul român nu a prevăzut posibilitatea folosirii aşa-numitei „mame purtătoare” sau „mame surogat”, care să poarte sarcina şi să nască un copil al unui alt cuplu, copil care apoi să fie preluat de a părinţii săi biologici. O astfel de posibilitate există în legislaţiile mai multor state. Pentru detalii, a se vedea: Veronica Dobozi (I), Gabriela Lupşan, Irina Apetrei (II) – op. cit., p. 45; Emese Florian – op. cit., p. 356; Ingeborg Schwenzer (editor) – op. cit., p. 10. 78 Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 689 principiului mater semper certa est. În privinţa copilului conceput prin procedura procreării asistate medical cu terţ donator, filiaţia faţă de tată se stabileşte diferit, în funcţie de starea civilă a femeii care îi dă naştere. Astfel, în cazul femeii căsătorite, copilul va avea ca tată pe soţul mamei, prin aplicarea prezumţiei de paternitate potrivit art. 408 alin. (1) n. C. civ. În cazul unui cuplu necăsătorit, filiaţia faţă de tată se va stabili prin recunoaştere sau, dacă bărbatul care a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator în condiţiile legii refuză să recunoască filiaţia copilului astfel rezultat, prin hotărâre judecătorească, în baza art. 444 n. C. civ. Răspunderea acestuia faţă de mamă şi de copil este expres prevăzută de lege80 şi considerăm că aceasta se concretizează în posibilitatea aplicării dispoziţiilor art. 428 n. C. civ. şi în acest caz81. Specific filiaţiei rezultate din aplicarea acestei modalităţi de procreare este faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 443 n. C. civ., aceasta nu poate fi contestată de nimeni, nici chiar de copilul astfel născut, pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical cu terţ donator. Acţiunea în tăgăduirea paternităţii nu poate fi introdusă decât dacă soţul mamei nu a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, în condiţiile legii. Considerăm că va putea porni o astfel de acţiune şi soţul mamei care şi-a revocat consimţământul înainte de momentul concepţiunii, sau dacă, tot în acest interval de timp a intervenit una dintre împrejurările care, potrivit legii, înlătură efectele consimţământului anterior exprimat, respectiv, formularea unei cereri de divorţ sau despărţirea în fapt. Posibilitatea oferită de alin. (3) al art. 443 n. C. civ., de aplicare a dispoziţiilor privind tăgăduirea paternităţii în cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, încearcă să sancţioneze situaţia în care o relaţie extraconjugală a mamei, din care să fi rezultat copilul, ar fi disimulată prin recurgerea la reproducerea asistată medical cu terţ donator.82 Considerăm, alături de alţi autori83, că această prevedere legală riscă să compromită instituirea principiului imutabilităţii stării civile a copilului astfel 80 A se vedea: art. 444 n. C. civ. În acest sens şi Emese Florian – op. cit., p. 358. 82 Este o soluţie existentă şi în dreptul belgian, unde se prevede în art. 318 Cod civil belgian, că o acţiune în contestarea filiaţiei astfel rezultate nu poate fi primită decât în situaţia în care concepţia copilului respectiv nu poate fi rezultatul consimţământului exprimat. (Gerd Verschelden – Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 61. O soluţie asemănătoare întâlnim şi în dreptul Quebecului, cu deosebirea că aici pot fi părţi ale proiectului parental şi două femei căsătorite între ele, dintre care una este cea care l-a născut. (Marie Pratte – La tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans le droit québécois de la filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 103. 83 Emese Florian – op. cit., p. 357 81 690 Filiaţia conceput, având în vedere că, într-o acţiune în tăgăduirea paternităţii pornită în condiţiile dreptului comun, în care calitate procesuală activă pot avea soţul mamei, mama, copilul, pretinsul tată biologic sau moştenitorii fiecăruia dintre aceştia, se poate dovedi cu uşurinţă, prin probe ştiinţifice, că este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului, fără însă a se putea dovedi dacă naşterea copilului se datorează sau nu concepţiunii medical asistate. Iar consecinţele negative ale admiterii unei astfel de acţiuni se vor răsfrânge asupra copilului, care va rămâne cu filiaţia faţă de tată nestabilită. Pentru a preîntâmpina astfel de situaţii, instanţa de tutelă va trebui să acorde o atenţie deosebită probatoriului administrat în cadrul acţiunilor în tăgada paternităţii iniţiate în aceste condiţii, acesta tinzând să dovedească faptul că respectivul copil nu a fost conceput prin procedura reproducerii asistate medical cu terţ donator, iar nu faptul că tatăl prezumat nu este tatăl biologic al copilului.84 Copilul conceput prin intervenţie medicală cu terţ donator va beneficia de ocrotirea părintească a tatălui faţă de care i-a fost stabilită filiaţia în aceleaşi condiţii ca un copil natural al acestuia. V. Situaţia legală a copilului Situaţia legală a copilului este reglementată în art. 448-450 n. C. civ., sub aspectele egalităţii în drepturi a copiilor, precum şi a numelui pe care îl vor purta copilul din căsătorie şi cel din afara acestei. Noua reglementare reconfirmă egalitatea în drepturi a copiilor, indiferent dacă aceştia sunt născuţi din căsătorie sau din afara acesteia. Este, de altfel, un principiu care a fost consacrat în legislaţia românească de la adoptarea Codului familiei. Legea prevede, în acest sens, că faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, copilul dinafara căsătoriei cu filiaţia stabilită în condiţiile legii are aceeaşi situaţie ca a copilului din căsătorie. Deosebirea constă doar în modul de stabilire al numelui copilului, dar şi pentru acest aspect legiuitorul a prevăzut modalităţi care converg spre obţinerea aceloraşi soluţii. Astfel, atât copilul din căsătorie, cât şi cel din afara acesteia vor putea purta fie numele unuia dintre părinţi, fie numele reunite ale ambilor.85 Astfel, copilul din căsătorie va purta numele de familie comun al părinţilor săi, iar în lipsă, el poate lua numele unuia dintre ei sau numele lor reunite, ca şi în reglementarea Codului familiei. Deosebirea constă în faptul că, dacă părinţii 84 În dreptul francez interdicţia iniţierii oricărei acţiuni prin care ar fi contestată filiaţia copilului conceput prin reproducere asistată cu terţ donator este mult mai fermă, neexistând nici o posibilitate în acest sens (art. 311-20 Cod civil francez). 85 A se vedea: art. 449-450 n. C. civ. Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 691 nu se înţeleg cu privire la numele copilului, potrivit dispoziţiilor noii reglementări, decizia va aparţine instanţei de tutelă, iar nu autorităţii tutelare. Aceleaşi soluţii sunt prevăzute şi pentru stabilirea numelui copilului din afara căsătoriei, care va purta numele de familie al părintelui faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită, iar dacă, ulterior, filiaţia este stabilită şi faţă de celălalt părinte, copilul va putea lua numele părintelui faţă de care şi-a stabilit ulterior filiaţia sau numele reunite ale celor doi părinţi. Numele copilului va fi stabilit şi în acest caz prin acordul părinţilor, iar în lipsă, prin hotărâre judecătorească pronunţată de instanţa de tutelă. Pentru copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită în acelaşi timp faţă de ambii părinţi, devin aplicabile dispoziţiile legale privind stabilirea numelui copilului din căsătorie. În cazul în care numele copilului este stabilit prin hotărâre judecătorească, instanţa de tutelă are obligaţia de a comunica de îndată hotărârea rămasă definitivă serviciului de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea.86 VI. Concluzii Reglementările privind filiaţia cuprinse în noul Cod civil păstrează, în mare parte, abordarea tradiţională consacrată prin Codul familiei, la care adaugă o serie de completări şi îmbunătăţiri necesare în contextul evoluţiei actuale a societăţii româneşti. Întâlnim o abordare complexă şi detaliată a aspectelor privind înţelesul noţiunii de filiaţie, stabilirea filiaţiei faţă de mamă şi faţă de tată, mijloacele procedurale pe care persoanele interesate le au la dispoziţie pentru soluţionarea unor probleme practice privind stabilirea filiaţiei, precum şi situaţiile în care filiaţia nu decurge din actul natural al procreaţiei. Analiza acestor reglementări presupune o mare complexitate, mai ales având în vedere faptul că, prin natura lor, cuprind o serie de aspecte sensibile, care pot da naştere unor dificultăţi în aplicarea practică. Sunt problemele pe care le întâlnim în toate sistemele de drept şi pentru care au fost adoptate soluţii moderne, care sunt, în general, în acord cu progresele realizate în acest domeniu. Constatăm, de asemenea, că noua reglementare aduce soluţii pentru o serie de probleme care au generat controverse în doctrină şi au condus la soluţii controversate în practica judiciară şi reglementează aspecte care au lipsit din Codul familiei. Este foarte important ca noile reglementări să îşi găsească interpretări 86 Art. 449 alin. (3) n. C. civ. 692 Filiaţia unitare în aplicaţiile practice pe care le vor cunoaşte, astfel încât interesul superior al copilului să îşi regăsească o protecţie cât mai adecvată şi mai eficientă. Trebuie menţionat faptul că protecţia drepturilor copilului şi a interesului superior al acestuia constituie principiul de bază al tuturor reglementărilor care îl privesc în cadrul noului Cod civil român, în acord cu prevederile tratatelor şi convenţiilor la care ţara noastră este parte. Cristian Jora 693 Unele consideraţii cu privire la adopţie în noul Cod Civil*) Înfierea, numită şi adopţiune, a fost iniţial reglementată de Codul civil român de la 1864, la art. 309 – 324, iar prin Legea nr. 276/1944, s-a prevăzut că prin adopţiune puterea părintească trecea de la părinţii fireşti ai adoptatului, la adoptator. Înfierea se putea face numai de către persoanele care nu aveau copii sau descendenţi legitimi, iar înfiatul dobândea legături personale şi patrimoniale cu înfietorul, dar rămânea supus, în continuare, şi puterii părinteşti a părinţilor fireşti şi păstra legăturile de rudenie cu rudele sale de sânge1. Decretul nr. 131/1949 a adus modificări prevederilor art. 209 şi art. 311 – 314 din Codul civil, în sensul că dreptul de a adopta a fost recunoscut şi persoanelor care aveau copii sau descendenţi legitimi ori adoptaţi, stabilinduse că numai copii minori puteau fi adoptaţi şi numai dacă adopţiunea era în interesul acestora, iar prin efectele adopţiei, drepturile şi obligaţiile copilului adoptat şi ale descendenţilor acestuia faţă de părinţii şi rudele fireşti încetau, aceştia devenind rude cu adoptatorul şi fiind întru totul asimilaţi copiilor şi celorlalţi descendenţi legitimi ai acestuia. De asemenea, s-a acordat şi parchetului, organelor administrative şi instituţiilor de ocrotire dreptul de a solicita instanţelor judecătoreşti desfacerea adopţiei, dacă asemenea măsură era în interesul celui adoptat2. Dispoziţiile textelor menţionate din Codul civil de la 1864 au fost abrogate prin art. 49 al Decretului nr. 32/19543 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persanele fizice şi persoanele juridice. *) Autori: Conf univ, dr. Cristian Jora – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 M. Mureşan, în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, Filiaţia şi ocrotirea minorilor, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1980, p. 96. 2 M. Mureşan, în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 96 – 97, autorul citând Tr. Ionaşcu, Adopţiunea în lumina Decretului nr. 131 din 2 aprilie 1949, în Justiţia Nouă nr. 7-8, 1949, p. 750 – 757. 3 M. Of. nr. 9 din 31 ianuarie 1954. 694 Unele consideraţii cu privire la adopţie Prin Decretul nr. 182/1951 a fost reglementată o adopţie cu toate efectele juridice ale filiaţiei fireşti, denumită înfiere şi care permitea să înfieze numai persoanelor căsătorite, împreună şi concomitent, permitea înfierea numai a copilului cu părinţi necunoscuţi, decedaţi, dispăruţi sau care îl părăsiseră de mai mult de un an şi numai dacă înfiatul era în vârstă de până la 5 ani – şi excepţional şi după această vârstă, dacă acesta fusese în prealabil adoptat sau îngrijit de către înfietori – iar urmare acestei înfieri, copilul înfiat şi descendenţii acestuia deveneau rude cu înfietorii şi cu rudele acestora, ieşind complet din familia firească4. Codul civil român de la 1864, în forma sa iniţială, a reglementat adopţia sub forma unui contract solemn, încheiat între adoptator şi adoptat. Aceste dispoziţii au fost abrogate odată cu intrarea în vigoare a Codului familiei, în anul 1954. Prin Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei5 au fost modificate unele dintre prevederile Codului familiei, iar prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei6 au fost abrogate dispoziţiile anterioare şi a fost legiferat un cadru juridic nou şi unitar, în concordanţă cu actele de drept internaţional la care România este parte. În fine, în scopul armonizării legislaţiei interne cu reglementările şi practicile internaţionale în domeniu, a fost adoptată Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei7, în baza căreia au fost adoptate Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei şi a Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului de coordonare de pe lângă Oficiul Român pentru Adopţii, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 350/2012.8 S-a precizat că instituţia juridică a înfierii oferă persoanelor interesate mijlocul legal de stabilire artificială a unor raporturi de rudenie care să se substituie sau să se suprapună, în măsura prevăzută de lege, raporturilor de rudenie izvorâte din legătura de sânge9. În scopul înfloririi armonioase a personalităţii sale, copilul trebuie să crească într-un mediu familial, care să-i asigure un climat de fericire, de iubire şi de înţelegere şi de aceea copilul trebuie menţinut şi crescut în familia sa de 4 M. Mureşan în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 97, autorul citând Tr. Ionaşcu, De la adopţiune la înfierea instituită prin Decretul nr. 182 din 19 octombrie 1951, în Justiţia Nouă nr. 7-8, 1951, p. 745 – 752. 5 Republicată în M. Of. nr. 159 din 24 iulie 1995. 6 M. Of. nr. 120 din 12 iunie 1997. 7 Publicată în M. Of. nr. 259 din 19 aprilie 2012. Legea nr. 273/2004 a fost republicată în temeiul dispoziţiilor art. X din Legea nr. 233/2011, publicată în M. Of. nr. 860 din 7 decembrie 2011. Legea nr. 273/2004 a mai fost republicată în M. Of. nr. 788 din 19 noiembrie 2009 şi ulterior modificată prin Legea nr. 71/2011, publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. 8 Publicată în M. Of. nr. 268 din 23 aprilie 2012. 9 M. Mureşan în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 95. Cristian Jora 695 origine, iar dacă acest lucru nu este posibil, urmează a se asigura copilului o familie permanentă, în cadrul căreia să fie crescut şi format, în care să se integreze fără dificultăţi, astfel încât, prin adopţie, copilul care este lipsit de părinţi sau de o îngrijire corespunzătoare, este primit în familia adoptatorilor, unde urmează a fi crescut ca şi un copil firesc al acestora10. Înfierea (noţiunea consacrată anterior de legislaţie fiind înfierea, cu efecte restrânse şi cu efecte depline) a fost definită ca un act juridic în temeiul căruia iau naştere raporturi de rudenie, pe de o parte, între înfiat şi descendenţii săi şi înfietor (în cazul înfierii cu efecte restrânse) ori înfietor şi rudele acestuia, pe de altă parte (în cazul înfierii cu efecte depline), asemănătoare acelora care există în cazul rudeniei fireşti, raporturile dintre înfiat şi înfietor fiind asemănătoare acelora existente între părinţi şi copii, astfel încât, prin înfiere copilul care este lipsit de părinţi sau de o îngrijire corespunzătoare este primit în familia înfietorului, unde urmează a fi crescut ca şi un copil firesc al înfietorului 11. Cu referire la înţelesurile noţiunii de înfiere s-a precizat că aceasta, ca act juridic, are în vedere acordul de voinţă al persoanelor care trebuie să consimtă la înfiere, acord care, urmare încuviinţării autorităţii tutelare – la vremea respectivă – dădea naştere la raportul juridic de înfiere, la rudenia anume prevăzută de lege12. Tot în aceeaşi opinie13, ca raport juridic, s-a precizat că înfierea (adopţia) evocă legătura de rudenie între înfiat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi înfietor şi rudele acestuia, pe de altă parte, la înfierea cu efecte depline, iar la înfierea cu efecte restrânse, legătura de rudenie între înfiat şi descendenţii săi, pe de o parte şi înfietor, pe de altă parte. S-a mai apreciat14 şi că adopţia, ca instituţie juridică, include totalitatea normelor juridice privind naşterea, efectele şi desfacerea înfierii, fiind vorba despre normele care reglementează cerinţele legale la înfiere, actul înfierii şi încuviinţarea înfierii, raportul de înfiere şi efectele sale şi desfacerea acesteia. În acelaşi sens, s-a precizat că termenul de înfiere desemnează atât instituţia juridică a înfierii, cât şi actul juridic al înfierii15, iar instituţia juridică 10 I. P. Filipescu, Adopţia şi protecţia copilului aflat în dificultate, Ed. ALL, Bucureşti, 1997, p. 1. 11 I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1989, p. 384. 12 I. Albu în I. Albu, I. Reghini, P. A. Szabo, Infierea, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1977, p. 21; În acelaşi sens şi M. Mureşan în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. N. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 98 – 99. 13 . Idem, op. cit., p. 21; I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, 264. 14 I. Albu, Idem, op. cit., p 21. 15 I. P. Filipescu în I. P. Filipescu, O. Calmuschi, M. Anghene, G. Antoniu, O. Căpăţînă, P. Cosmovici, M. Florescu, A. Iacovescu, Raporturile juridice dintre părinţi şi copii, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985, p. 56. Unele consideraţii cu privire la adopţie 696 a înfierii reprezintă ansamblul normelor juridice privind încheierea, efectele şi încetarea actului juridic al înfierii. Tot în opinia aceloraşi autori, înfierea reprezintă actul juridic în temeiul căruia se stabilesc raporturi de rudenie între înfiat şi descendenţii săi pe de o parte, şi înfietor, ori înfietor şi rudele acestuia, pe de altă parte, asemănătoare acelora care există în cazul rudeniei fireşti16. S-a mai arătat că adopţia este operaţiunea juridică prin care, la iniţiativa şi cu consimţământul persoanelor implicate, având încuviinţarea instanţei, ia naştere rudenia civilă dintre adoptat, descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator sau adoptatori şi rudele acestora, pe de altă parte, concomitent cu stingerea rudeniei fireşti care lega adoptatul şi descendenţii săi de părinţii fireşti ai adoptatului şi de rudele acestora 17. Noul Cod civil reglementează adopţia la art. 451- 482. În primul rând, este de observat că, prin adoptarea noului Cod civil, legiuitorul a urmărit o concepţie monistă cu privire la reglemenatrea raporturilor juridice de drept privat, dorind să simplifice actualul cadru legal şi să introducă în Codul civil, alături de reglementările din materia dreptului civil şi reglementările din materia dreptului familiei, cât şi reglementările din materia dreptului comercial şi pe acelea din materia dreptului internaţional privat. În acest fel, în realitate noul Cod civil a devenit chiar un „Cod de drept privat”. Dacă această concepţie este bună sau nu, rămâne să ne-o dovedească, în viitor, practica judiciară, de după momentul intrării în vigoare a noului Cod civil. În opinia noastră existenţa unui Cod civiil, a unui Cod comercial şi a unui Cod al familiei, modificate şi adaptate la noile condiţii economico-sociale ar fi fost o soluţie mai bună, însă, legiuitorul s-a oprit asupra unui alt punct de vedere. Existenţa Codului civl de la 1864, din vremea domnitorului Alexandru Ioan Cuza, constituia un simbol, reprezintă mândria naţională a multor generaţii de jurişti români, cu atât mai mult, cu cât, acesta a urmat reglementarea Codului civil francez de la 1804, care este şi astăzi în vigoare. Este de semnalat, totodată, că deşi legiuitorul a adoptat o asemenea concepţie de reglementare, în cuprinsul articolelor menţionate cu privire la instituţia adopţiei, acesta a făcut trimitere, în mai multe rânduri, la o lege specială, cum ar fi, spre exemplu, la art. 453, care prevede că procedura şi condiţiile adopţiei internaţionale şi efectele acesteia asupra cetăţeniei copilului se stabilesc prin lege specială sau art. 454, care, la alin. (2), prevede că procedura adopţiei este reglementată prin lege specială. De lege lata avem reglementarea adopţiei prin Legea nr. 273/2004 16 Idem, op. cit., p. 56. Emese Florian, Dreptul familiei, ediţia a 3-a, Ed. CH Beck, 2010, Bucureşti, pe site-ul Legalis. 17 Cristian Jora 697 republicată în 2012, care prevede şi procedura adopţiei şi reglementările Codului civil. Adoptând concepţia monistă în reglementările noului Cod civil, credem că legiuitorul ar fi trebuit să introducă în cadrul prevederilor din Cod, cu privire la adopţie, întreaga reglementare a instituţiei, inclusiv prodedura adopţiei, obţinând, astfel, o reglementare unitară a complexului juridic pe care îl reprezintă adopţia. Toate precizările pe care le-am formulat pot să conducă la ideea că, deşi legiuitorul doreşte o reglementare unitară cu privire la adopţie şi ne aşteptam ca în noul Cod civil să regăsim toate normele juridice în materia adopţiei, acesta a preferat să reglementeze o parte a complexului juridic al adopţiei în noul Cod civil, iar altă parte să rămână reglementată de Legea nr. 273/2004, republicată în 2012. În al doilea rând, la art. 451 din noul Cod civil, care defineşte adopţia, legiuitorul a renunţat la a o mai defini în cuprinsul Legii nr. 273/2004, republicată în 2012. Aceasta reprezintă o operaţiune juridică prin care se creează legături de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Ne manifestăm unele rezerve cu privire la sintagma de operaţiune juridică, pe care o foloseşte legiuitorul şi credem că poate, era mai bine să se folosească sintagma de complex juridic, termen care ar fi putut îngloba nu numai instituţia juridică a adopţiei, ca totalitate a normelor juridice care reglementează condiţiile legale pentru adopţie, actul şi încuviinţarea adopţiei, efectele acesteia şi desfacerea adopţiei, ci şi raportul juridic care evocă legătura de rudenia civilă dintre adoptat, descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator sau adoptatori şi rudele acestora, pe de altă parte, dublată de stingerea rudeniei fireşti care lega adoptatul şi descendenţii săi de părinţii fireşti ai adoptatului şi de rudele acestora, înglobând, totodată, şi actul juridic care dă naştere la raportul juridic de adopţie. Susţinem aceasta deoarece în această situaţie conceptul clasic de instituţie juridică este mai sărac şi nu include toate elementele care să definească anumite grupări de raporturi juridice care exced unei instaituţii juridice şi atunci, pentru a evidenţia un element care să dea o mai mare amplitudine şi înţelegere acestor grupări de raporturi juridice am optat pentru această noţiune de complex juridic, care, în cadrul adopţiei, poate îngloba nu numai instituţia juridică cu această denumire, ci şi raportul juridic şi actul juridic. Poate că aici legiuitorul ar fi trebuit să se oprească mai mult şi să definească in extenso adopţia, printr-o rigoare mai mare a textului de la art. 451 din noul Cod civil, acesta, însă, s-a mulţumit să reproducă alin. (1) al art. 1 din Legea nr. 273/2004, în forma sa iniţială. În sensul celor precizate, este necesar să revenim la întrebarea de ce ar mai fi necesară reglementarea adopţiei în noul Cod civil, de vreme ce se păstrează chiar însăşi definiţia pe care a dat-o Legea nr. 273/2004, 698 Unele consideraţii cu privire la adopţie republicată, lege care este aplicabilă, în forma modificată şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil. În privinţa principiilor adopţiei, este interesant de observat că Legea nr. 273/2004, republicată la 19 aprilie 2012, prevede principiul interesului superior al copilului, principiul creşterii şi educării copilului în mediu familial, principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică, culturală şi lingvistică, principiul informării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate, principiul celerităţii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei şi principiul garantării confidenţialităţii în ceea ce priveşte datele de identificare a adoptatorului sau, după caz, ale familiei adoptatoare, precum şi în ceea ce priveşte identitatea părinţilor fireşti. Deosebit de aceste reglementări, noul Cod civi, la art. 452, simplifică sistemul principiilor adopţiei, arătând că acestea sunt interesul superior al copilului, necesitatea de a asigura creşterea şi educarea copilului într-un mediu familial, continuitatea creşterii şi educării copilului ţinându-se seama de originea sa etnică, lingvistică, religioasă şi culturală (şi în legătură cu acest din urmă principiu observăm că noul Cod civil a introdus creşterea şi educarea copilului în raport de originea religioasă, modificare pe care o considerăm deosebit de importantă, ceea ce într-adevăr lipseşte şi din ultima variantă republicată în 19 aprilie 2012 din Legea nr. 273/2004). Regăsim astfel, reglementarea diferită a principiilor adopţiei în Codul civil şi în Legea nr. 273/2004, în forma republicată la 19 aprilie 2012. Credem că păstrarea principiilor reglementate în Legea nr. 273/2004, republicată, cu adăugarea, la principiul continuităţii creşterii şi educării copilului şi a componentei privind originea religioasă a acestuia, ar fi fost suficientă. Credem că am putea face şi unele observaţii şi cu privire la formularea art. 454 din noul Cod civil, care are în vedere procedura adopţiei, şi conform alineatului (1), adopţia se încuviinţează de instanţa de tutelă. Conform prevederilor alin. (1) al art. 454 Cod civil, adopţia se încuviinţează de către instanţa de tutelă, dacă este în interesul superior al copilului şi sunt îndeplinite toate celelalte condiţii prevăzute de lege. Precizarea legiuitorului apare ca inutilă, deoarece este evident că numai cu îndeplinirea tuturor cerinţelor legale instanţa de tutelă va încuviinţa adopţia şi nicidecum încălcând sau nesocotind aceste condiţii. Unele discuţii s-ar impune cu privire la dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 273/2004, în forma rectificată la 19 aprilie 2012 şi prevederile Codului civil, cu privire la domiciliu şi reşedinţă. Conform prevederilor art. 86 alin. (2) din Codul civil, dacă prin lege nu se prevede altfel, o persoană fizică nu poate să aibă în acelşi timp decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă, chiar şi în cazul în care ar deţine mai multe locuinţe. Unul dintre cazurile în care Cristian Jora 699 legea specială prevede posibilitatea persoanei fizice de a avea mai multe reşedinţe o constituie – credem noi – Legea nr. 273/2004, republicată în 2012. Legea reglementează posibilitatea cetăţenilor români sau a cetăţenilor români cu multiplă cetăţenie de a avea ceea ce legea denumeşte reşedinţă obişnuită în România a adoptatorului/familiei adoptatoare. Codul Civil reglementează reşedinţa, iar legea specială reglementează reşedinţa obişnuită în România a adoptatorului/familiei adoptatoare (la art. 3) şi reşedinţa obişnuită în România a copilului (la art. 4). Din formularea legiuitorului înţelegem că este vorba de o altă reşedinţă (denumită reşedinţa obişnuită în România), alta decât „reşedinţa de drept comun”, pe care o reglementează noul Cod civil. Condiţiile de fond ale adopţiei sunt reglementate, în parte, în noul Cod civil la art. 455 – 468, dar şi, o altă parte, în Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, ceea ce face dificilă analiza complexului juridic al adopţiei şi se pune întrebarea din ce motiv legiuitorul a optat pentru asemenea reglementare. Înţelegem că s-a dorit ca procedura adopţiei să fie reglementată prin lege specială, ceea ce s-a şi făcut, dar nu desluşim motivele pentru care legiuitorul a reglementat în Codul civil şi în legea specială, separat, unele sau altele dintre condiţiiile adopţiei. Cu privire la persoanele care pot fi adoptate, noul Cod civil, la art. 455 alin. (1), prevede posibilitatea ca o persoană să fie adoptată până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, prevăzând, excepţional, la alin. (2) că poate fi adoptată şi persoana care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către acela care doreşte să o adopte (fără a reglementa anumite condiţii şi/sau o anumită perioadă de timp în care persoana în cauză să fi fost crescută de către acela care doreşte să o adopte). Dispoziţiile art. 455 din noul Cod civil pot fi analizate corelat cu prevederile art. 40 din noul Cod civil. În ce priveşte formularea legiuitorului de la art. 40 din noul Cod civil, corelat cu reglementarea de la art. 39 din acelaşi Cod, sunt de făcut unele remarci. Astfel, dacă la art. 39 este reglementată dobândirea capacităţii de exerciţiu anticipate urmare căsătoriei şi chiar şi în cazul căsătoriei putative, minorul de bună credinţă la încheierea căsătoriei păstrează deplină capacitate de exerciţiu, la art. 40 se prevede că, atunci când există motive temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu, fiind ascultaţi şi părinţii sau tutorele minorului, luându-se şi avizul consiliului de familie. Din aceste reglementări legale înţelegem că vom avea două situaţii distincte în care minorul între 16 şi 18 ani dobândeşte capacitate de exerciţiu anticipată, anume, în primul rând prin căsătorie (art. 39 din noul C. Civ) şi, în al doilea rând, pentru alte motive temeinice, altele decât 700 Unele consideraţii cu privire la adopţie căsătoria (în condiţiile art. 40 din noul C. Civ.). Credem că în ambele situaţii minorul care a dobândit anticipat capacitatea deplină de exerciţiu ar putea fi adoptat, dacă a fost crescut în timpul minorităţii de către cel care doreşte să îl adopte. Adopţia fraţilor, indiferent de sex, de către persoane sau familii diferite se poate face numai atunci când aceasta este în interesul celor adoptaţi (art. 456 din noul Cod civil), iar adopţia între fraţi este interzisă prin prevederile art. 457 din noul Cod civil, indiferent de sex. Completarea – indiferent de sex - din noul Cod civil ni se pare a fi inutilă, pentru că aceasta nu aduce elemente noi, raporturile de rudenie rămânând aceleaşi indiferent de sex. Este interesant de observat că prin prevederile art. 458 din noul Cod civil se prevede că adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau familie adoptatoare, precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi sunt interzise. În privinţa persoanelor care pot adopta, art. 459 din noul Cod civil prevede că persoanele care nu au capacitate deplină de exerciţiu şi persoanele cu boli psihice şi handicap mintal nu pot adopta. Este evident că nu pot adopta aceia care nu au capacitatea deplică de exerciţiu, însă din formularea legiuitorului mai rezultă şi că orice boală psihică, de natură să creeze orice handicap mintal, indiferent că ar fi grave sau mai puţin grave, ar constitui un obstacol de netrecut în ce priveşte posibilitatea dobândirii calităţii de adoptator. Această reglementare legală ne îndreptăţeşte să ne punem întrebarea dacă orice boală psihică, care poate să creeze un oarecare handicap mintal, ar trebui să constituie un obstacol pentru ca o persoană să poată avea calitatea de adoptator. Pot exista forme mai uşoare ale unor boli psihice, care, în opinia noastră, chiar dacă sunt de natură să creeze un oarecare handicap mintal, nu întotdeauna ar trebui să fie considerate şi impedimente la adopţie. Astfel fiind, formularea legiuitorului este extrem de restrictivă, excluzând de la posibilitatea de a fi adoptator a oricărei persoane care ar suferi de orice boală psihică, care ar fi de natură să conducă şi la un handicap mintal, indiferent dacă acesta este mai uşor sau mai grav. Credem că aici se naşte o discriminare între o persoană care nu suferă de asemenea afecţiuni şi una care ar avea o boală psihică sau un handicap mintal. Nu trebuie ignorat faptul că, adoptând un copil, o persoană contribuie la creşterea, educarea şi formarea acestuia în mediu familial, dar şi că, deosebit de interesul superior al copilului, în cazuri deosebite, atunci când adoptatorul poate să ajungă într-o situaţie dificilă, adoptatul constituie un sprijin, un ajutor al adoptatorului, mai cu seamă dacă acesta din urmă se află în situaţii speciale. Nu în toate situaţiile în care o persoană suferă de o Cristian Jora 701 boală psihică şi are un handicap mintal, starea de sănătate a acesteia ar împiedica-o în exercitarea atribuţiilor ce-i revin în calitate de adoptator. Există o sumedenie de situaţii în care părinţii fireşti ai unor minori suferă de boli psihice şi handicap mintal, fără ca aceste maladii să conducă la pierderea drepturilor părinteşti. În ce priveşte diferenţa de vărstă dintre adoptat şi adoptator, art. 460 alin. (1) din noul Cod civil prevede că adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decâ adoptatul. Pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate încuviinţa adopţia chiar dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat şi adoptator este mai mică de 18 ani, dar nu mai puţin de 16 ani, precizează art. 460 alin. (2) din noul Cod civil. Reglementarea din noul Cod civil (art. 461) prevede că adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare creşterii, educării şi dezvoltării armonioase a copilului şi reglementarea este mai amplă şi mai cuprinzătoare, extinzând sfera condiţiilor materiale pe care trebuie să le îndeplinească adoptatorul. Noul Cod civil introduce noţiunea de creştere a copilului, care este mult mai largă, mai cuprinzătoare, astfel cum a precizat o parte a doctrinei 18. În art. 12 alin. (1) din Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, se prevede că adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare dezvoltării depline şi armonioase a personalităţii copilului. Alin. (2) al art. 461 din noul Cod civil complică situaţia, prevăzând că îndeplinirea condiţiilor la care se referă alin. (1) se atestă de către autorităţile competente potrivit legii speciale. Din nou legiuitorul se abate de la concepţia monistă pe care a adoptat-o şi face trimitere la o reglementare deosebită, alta decât Codul civil. Legea nr. 273/2004, republictă în 2012, prevede la art. 12 alin. (2) că îndeplinirea garanţiilor morale şi condiţiilor materiale necesare creşterii, educării şi dezvoltării armonioase a copilului şi existenţa abilităţilor parentale se certifică de autorităţile competente prin eliberarea atestaului de persoană sau familie aptă să adopte, care se constituie ca anexă la dispoziţia directorului direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului. Noul Cod civil, la art. 462, interzice adopţia simultană sau succesivă, prevăzând că două persoane nu pot adopta împreună nici simultan nici succesiv, cu excepţia cazului în care sunt „..soţ şi soţie”. Credem că formularea „soţi” ar fi suficientă şi ar arăta mai bine voinţa legiuitorului, formularea fiind consacrată şi în legistaţie şi în doctrina de specialitate. Reglementarea din noul Cod civil o regăsim şi la art. 6 alin. (1) din 18 C. Stătescu, în C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a IX-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 219 – 220. 702 Unele consideraţii cu privire la adopţie Legea nr. 273/2004, republicată în 2012. Cu toate acestea, noua adopţie poate fi încuviinţată atunci când adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat, adopţia anterioară considerându-se desfăcută de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii, conform art. 462 alin. (2) din noul Cod civil sau când adopţia anterioară a încetat prin orice alt motiv. Reglementarea este reluată parţial la art. 6 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, legea adăugând şi lit. c), când copilul adoptat are un singur părinte, necăsătorit, iar acesta se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte cu o persoană de sex opus, necăsătorită, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea şi declară prin act autentic notarial că noul adoptator a participat direct şi nemijlocit la creşterea şi îngrijirea copilului pentru o perioadă neîntreruptă de cel puţin 5 ani. Alin. (5) al art. 6 din Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, cu privire la condiţia vizând existenţa relaţiei stabile şi a convieţuirii, arată că aceasta se verifică de instanţa judecătorească învestită cu judecarea cererii privind încuviinţarea adopţiei şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. Este de reţinut reglementarea de la ultimul alineat al art. 462 din noul Cod civil, conform căreia două persoane de acelaşi sex nu pot adopta împreună, reglementare care nu este prevăzută în Legea nr. 273/2004, republicată în 2012. În privinţa persoanelor care sunt chemate să consimtă la adopţie, este interesant de observat că art. 463 din noul Cod civil enumeră aceste persoane, anume, părinţii fireşti ai adoptatului minor sau, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, în condiţiile legii, adoptatul care a împlinit 10 ani, adoptatorul sau, după caz, soţii din familia adoptatoare, când aceştia adoptă împreună şi soţul aceluia care adoptă, cu excepţia cazului în care lipsa discernământului îl pune în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, nefiind valabil consimţământul dat în considerarea promisiunii sau obţinerii efective a unor foloase, indiferent care ar fi natura acestora. Reglementând situaţii speciale privind consimţământul părinţilor, noul Cod civil, în art. 464 prevede că persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său, consimţământul părinţilor fireşti nemaifiind necesar în această situaţie. Credem că legiuitorul putea să simplifice lucrurile şi să prevadă că persoanele căsătorite pot adopta numai împreună. Singura situaţie deosebită ar putea fi atunci când copilul este adoptat de o persoană necăsătorită, iar aceasta se căsătoreşte ulterior adopţiei şi atunci se pune problema adoptării copilului şi de către celălalt soţ. Prin prevederile art. 465 din noul Cod civil se prevede că părinţii fireşti ai copilului sau, după caz, tutorele trebuie să consimtă la adopţie în mod liber, necondiţionat, însă numai după ce au fost informaţi corespunzător cu Cristian Jora 703 privire la consecinţele adopţiei, cu specială privire asupra încetării legăturilor de rudenie ale copilului cu familia sa de origine. Se pare că formularea legiuitorului pune în discuţie posibilitatea invocării necunoaşterii legii de către părinţii fireşti ai copilului sau, după caz, de către tutorele acestuia. O asemenea formulare, în cuprinsul unui act normativ, induce ideea că, în realitate, legea nu este cunoscută şi că trebuie să fie atrasă atenţia participanţilor la raporturile juridice – cel puţin de drept privat – cu privire la conţinutul acesteia, ceea ce poate da naştere unei imagini greşite cu privire la comportamentul civic al persoanelor cărora legea li se adresează. Reglementarea este asemănătoare şi în art. 9 din Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, cu precizarea că aici se prevede că direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială locuiesc părinţii fireşti sau, după caz, tutorele are obligaţia de a asigura consilierea şi informarea acestora înaintea exprimării consimţământului la adopţie şi de a întocmi un raport în acest sens. Observăm suprapuneri inutile de reglementare între dispoziţiile noului Cod civil şi acelea ale Legii nr. 273/2004, republicată în 2012, ce fac dificilă analiza şi interpretarea dispoziţiilor celor două acte normative. Art. 466 din noul Cod civil reglementează darea şi revocarea consimţământului părinţilor, în sensul că, la adopţie, consimţământul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui poate fi dat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la data naşterii copilului. Acesta poate fi revocat în termen de 30 de zile de la data exprimării acestuia. Credem că posibilitatea prevăzută de legiuitor de revocare a consimţământului la adopţie nu ar mai trebui să existe şi o dată consimţământul exprimat, acesta să producă efecte, fiind irevocabil. Există lucruri atât de importante în viaţă încât exprimarea acordului de voinţă în sensul de a produce anumite efecte juridice trebuie să se caracterizeze prin irevocabilitate. Ne punem întrebarea care ar fi consecinţele juridice dacă, spre exemplu, consimţământul în vederea încheierii căsătoriei ar putea fi revocat după trecerea unei perioade de timp ori dacă o donaţie ar putea fi revocată, după curgerea unei perioade de timp, în afara situaţiilor prevăzute de lege, în care poate surveni revocarea donaţiei şi toate acestea fără să fie necesară îndeplinirea unei anumite proceduri sau justificarea legală a unei asemenea retractări a acordului de voinţă. Interesantă este dispoziţia de la art. 467 din noul Cod civil, care reglementează refuzul părinţilor de a-şi da consimţământul la adopţie, în sensul că în situaţii de excepţie instanţa de tutelă poate să treacă peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţie, dacă se dovedeşte, cu orice mijloc de probă, că asemenea refuz este abuziv şi dacă instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia, legiuitorul prevăzând 704 Unele consideraţii cu privire la adopţie motivarea expresă a hotărârii în această privinţă. Şi Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, la art. 8, instituie posibilitatea instanţei judecătoreşti de a trece peste refuzul părinţilor fireşti sau al tutorelui, în aceleaşi condiţii ca şi noul Cod civil, cu precizarea că are valoare de refuz abuziv de a consimţi la adopţie şi situaţia în care, deşi legal citaţi, părinţii fireşti sau, după caz, tutorele, nu se prezintă în mod repetat la termenele fixate pentru exprimarea consimţământului. Asistăm, din nou, la duble reglementări în noul Cod civil şi în legea specială. Din nou, la art. 468 din noul Cod civil legiuitorul se abate de la concepţia monistă ce rezultă şi din expunerea de motive la Codul civil şi din întreaga reglementare, precizând, cu privire la condiţiile în care îşi exprimă consimţământul persoanele chemate să consimtă la adopţie, că acestea sunt reglementate prin legea specială, deci, acceptând soluţia ca acelaşi complex juridic să fie reglementat atât în noul Cod civil, cât şi într-o lege specială, la care face expres trimitere. Cu privire la efectele adopţiei şi cu privire la încetarea adopţiei reglementările din noul Cod civil se pare că nu ridică probleme speciale. Procedura adopţiei interne şi internaţionale este reglementată în Legea nr. 273/2004, republicată în 2012. Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 705 Autoritatea părintească în reglementarea Codului civil*) I. Noţiune Autoritatea părintească este o noţiune nouă în dreptul românesc al familiei, introdusă prin Codul civil1, fiind preluată2 din Codul civil al provinciei Québec3 şi din Codul civil francez. Ea reprezintă „ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi” [art. 483 alin. (1) n. C. civ.]. Prin intermediul autorităţii părinteşti, aşadar, se asigură creşterea şi educarea copiilor minori, precum şi protecţia persoanei şi a bunurilor acestora. Propunându-ne o abordare comparativă a noţiunii cu cea pe care o *) Autori: Cristiana-Mihaela Crăciunescu – doctor în drept – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Iolanda Boţi, Ph. D. – member of National Association of Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association (Montreal Bar), founder of the Civil Law Association Québec-Romania. 1 Codul civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009, modificată prin Legea nr 71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil, publicată în M. Of. nr. 409, din 10 iunie 2011 şi republicată în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2011. 2 Așa cum indică chiar legiuitorul în Hotărârea nr. 277 din 11 martie 2009 pentru aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului de lege - Codul civil, publicată în M. Of. nr. 213 din 2 aprilie 2009, „va fi consacrată noţiunea de autoritate părintească după modelul Codului civil francez şi al celui al provinciei Quebec din Canada, iar ca elemente de noutate se va prevedea că, în principiu, părinţii vor exercita împreună această autoritate, chiar şi atunci când sunt divorţaţi; va fi definită noţiunea de locuinţă a copilului şi va fi stabilit regimul juridic al administrării bunurilor copilului” 3 Codul civil al provinciei Quebec reglementează instituţia autorităţii părintești în articolele 597 – 612. În materialul de faţă vom abrevia ”C.C.Q. ” 706 Autoritatea părintească găsim în sursa de inspiraţie, şi anume în Codul civil din Québec, analizăm autoritatea părintească şi din această perspectivă. Noţiunea priveşte drepturile şi îndatoririle pe care le au părinţii cu privire la garde4, la supravegherea şi educaţia copilului lor minor, la care se adaugă şi obligaţia de întreţinere a acestuia. Dispoziţiile sunt completate cu reglementări speciale în cadrul diferitelor materii din Codul civil al provinciei, cum ar fi cele privind tutela minorului sau drepturile personalităţii (interesul superior al copilului, îngrijirile medicale, internarea într-o unitate specializată, evaluarea psihiatrică, respectul corpului după deces) sau cele privind capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. În egală măsură întâlnim şi în Codul nostru civil dispoziţii care vin să completeze reglementările privind autoritatea părintească în cazuri concrete. Oprindu-ne asupra legislaţiei din ţara noastră, chiar dacă nu erau circumscrise acestei noţiuni, drepturile şi obligaţiile părinteşti cu privire la persoana şi la bunurile copilului au existat şi în vechea reglementare a dreptului familiei. 5 Autoritatea părintească este exercitată de către părinţi până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către copil 6, chiar dacă legiuitorul reglementează şi capacitatea de exerciţiu restrânsă (în art. 41 n. C. civ.). Prin urmare, exerciţiul autorităţii părinteşti durează până la majoratul copilului sau până la data recunoaşterii judiciare a capacităţii depline de exerciţiu ca şi capacitatea de exerciţiu anticipată (în condiţiile art. 40 n. C. civ.) 7. Conform doctrinei din provincia canadiană 8 cu privire la autoritatea părintească, legea acordă în mod expres părinţilor o serie de drepturi şi obligaţii cu privire la persoana copilului lor minor, permiţându-le în acest fel să-şi asume îndatoririle lor privind educarea şi întreţinerea acestuia, pentru 4 Termenul în franceză ”la garde”, cu varianta sa în limba engleză custody din Codul civil din Quebec desemnează o instituţie care, deși deosebit de importantă, nu are echivalent în dreptul românesc; putem totuși să o asimilăm cu cea a încredinţării copilului așa cum era reglementată în vechea legislaţie din ţara noastră. Pentru a nu crea confuzii în rândul cititorilor, ne-am propus să utilizăm în prezentul text cuvântul ”garde” atunci când ne referim la această instituţie conform Codului civil din Quebec. 5 Drepturile şi obligaţiile părinteşti erau reglementate în Capitolul I „Ocrotirea minorului” din Titlul III „Ocrotirea celor lipsiţi de capacitate, a celor cu capacitate restrânsă şi a altor persoane” din Codul familiei (Legea nr. 4/1953, republicat în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare). 6 Art. 484 n. C. civ. 7 Capacitatea de exerciţiu anticipată și capacitatea de exerciţiu restrânsă le întâlnim și în Codul civil din Quebec. 8 Jean Pineau, Marie Pratte, La famille, les Édition Thémis, 2006, Québec, Canada, p. 823. Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 707 atingerea autonomiei sale. Ca şi în cazul nostru, autoritatea părintească este gândită de legiuitorul din Québec tocmai pentru a permite părinţilor să-şi îndeplinească obligaţiile lor de la care este imposibil să se sustragă sau să deroge în mod convenţional. Se reţine astfel că această noţiune este de ordine publică, fiind imposibil de a fi modificată în vreun mod prin voinţa părţilor implicate. Ca şi în Québec9, autoritatea părintească se exercită întotdeauna doar în interesul superior al copilului, care trebuie respectat în toate deciziile luate cu privire la acesta. II. Atributele autorităţii părinteşti În conţinutul noţiunii de autoritate părintească sunt cuprinse toate actele prin care se pot exercita drepturile şi pot fi aduse la îndeplinire obligaţiile părinteşti. Astfel, conţinutul autorităţii părinteşti cuprinde o latură personală, referitoare la drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului, şi o latură patrimonială, ce include drepturile şi obligaţiile părinţilor cu privire la bunurile copilului. Cu privire la persoana copilului, autoritatea părintească presupune:  Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională potrivit propriilor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului (art. 487 n. C. civ.);  Îndatorirea de a da copilului orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor sale prevăzute de lege (art. 487 n. C. civ.);  Îndatorirea părinţilor de a creşte copilul în condiţii care să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, morală şi socială în mod armonios, sens în care, potrivit legii, ei sunt obligaţi: a) să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea; b) să prezinte şi să permită informarea şi lămurirea copilului despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia; c) să ia toate măsurile necesare pentru protejarea şi realizarea drepturilor copilului; d) să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu 9 Art. 33 și următ. C. C. Q. Autoritatea părintească 708       atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului. Dreptul părinţilor de a îndruma copilul în alegerea unei religii, fără să îl poată obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios (art. 491 n. C. civ.); după împlinirea vârstei de 14 ani, copilul are dreptul să îşi aleagă singur confesiunea religioasă. Dreptul părinţilor de a alege prenumele şi, când este cazul, numele de familie al copilului, în condiţiile legii (art. 492 n. C. civ.); alegerea numelui poate fi făcută odată cu stabilirea filiaţiei copilului din afara căsătoriei faţă de cel de-al doilea părinte. Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a supraveghea copilul minor (art. 493 n. C. civ.); îndatorirea de a supraveghea copilul revine, în primul rând părintelui cu care acesta locuieşte, presupunând o deosebită atenţie necesară în vederea preîntâmpinării unor comportamente nedorite sau periculoase pentru copil, ori a unor influenţe negative ale altor persoane asupra copilului. Dreptul părinţilor sau al reprezentanţilor legali de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept; copilul trebuie să aibă posibilitatea de a fi crescut efectiv de părinţii săi, orice ingerinţă a altor persoane putând fi înlăturată prin prezenţa copilului alături de aceştia. Dreptul părinţilor de a stabili, de comun acord, locuinţa copilului (art. 496 n. C. civ.); atunci când părinţii exercită împreună autoritatea părintească dar nu locuiesc împreună, aceştia au posibilitatea să stabilească de comun acord locuinţa copilului, la oricare dintre ei. În cazul divorţului pe cale judiciară, instanţa de tutelă va lua act de înţelegerea părinţilor, după ce va verifica dacă ea corespunde interesului superior al copilului. Tot de comun acord părinţii pot schimba locuinţa copilului împreună cu părintele cu care locuieşte, atunci când prin aceasta este afectat exerciţiul autorităţii părinteşti, doar în cazul neînţelegerii lor hotărârea aparţinând instanţei de tutelă. Obligaţia părinţilor de a da întreţinere copilului lor minor, în solidar, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională (art. 499 coroborat cu art. 525 n. C. civ.). Faţă de părinţii săi, minorul care cere întreţinere este considerat în nevoie, chiar dacă are bunuri, cu excepţia situaţiei în care părinţii nu i-ar putea presta întreţinerea fără a-şi primejdui propria existenţă (situaţie în care instanţa de tutelă va putea încuviinţa ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor sale, cu excepţia celor de strictă necesitate). În ceea ce priveşte atributele autorităţii părinteşti în legislaţia provinciei Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 709 Québec, ele sunt enumerate în articolul 599, şi anume, la garde (custody, în varianta în engleză a Codului civil din Québec), supravegherea, educaţia şi întreţinerea alimentară. Legiuitorul lasă doctrina10 şi jurisprudenţa să explice şi să dezvolte aceste noţiuni, ele evoluând în funcţie de realităţile socio-economice ce caracterizează societatea în timp. Referitor la garde, doctrina din Québec analizează acest subiect luând în considerare definiţia sa aşa cum apare în legislaţia în materia divorţului, care decurge din common law, fiind de competenţă federală. 11 Astfel, în Loi sur le divorce, în articolul 2 este definită la garde sau custody ca incluzând îngrijirea copilului şi educaţia acestuia, precum şi orice alt element care are legătură cu acestea12. Conform jurisprudenţei, iată ce sens i se acordă supravegherii copilului de către părinţii săi în funcţie de vărsta acestuia şi de circumstanţe13: [7] Cependant, il faut distinguer les devoirs d’éducation et de garde du devoir de surveillance. Alors que l’éducation vise la socialisation de l’enfant en assurant au mieux son développement et l’acquisition des valeurs fondamentales de notre société, le devoir de surveillance se rapporte d’avantage à l’encadrement immédiat de l’enfant selon les circonstances. [8] Le devoir de surveillance voit son intensité varier selon les circonstances et le degré d’autonomie de l’enfant compte tenu de son âge. După cum putem observa în această jurisprudenţă, educaţia, vizează socializarea copilului, părinţii având îndatorirea să-i asigure o bună dezvoltare şi înţelegere a valorilor fundamentale ale societăţii. În doctrină 14 se reţine că educaţia trebuie înţeleasă în sens larg, fiind vorba nu numai despre instrucţie şi formare profesională, ci şi despre formarea morală, eventual civică şi chiar religioasă. Întreţinerea include, din punct de vedere al doctrinei15, obligaţia de a hrăni minorul, înţelegând tot ce poate fi necesar ca alimentaţie, la care se adaugă şi îndatorirea părintelui de a satisface nevoile materiale de viaţă ale minorului, cum ar fi îmbrăcăminte, locuinţă, alte remedii, implicând activităţi cotidiene şi îngrijiri personale. Literatura de specialitate numește aceste atribute ”dezmembrăminte” și dezvoltă analiza lor. Collection de droit, volume 3, Personne, famille et successions, Ed. Yvon Blais, Montreal, 20011-2012, p. 117. 11 Loi sur le divorce, L. R. C. (1985), c. 3. 12 Articolul 2 (1) ”Sont assimilés à la garde le soin, l’éducation et tout autre élément qui s’y rattache. ” 13 Gregoire c. Duval, 2010 QCCQ 8364 (CanLII) – 2010 – 09-02. 14 Michel Tétrault, La garde partagée: l’exercice conjoint de l’autorité parentale: le recours autonome de l’enfant, Ed. Carswell, Ontario, 2000, p. 15 citând pe Pierre Raynaud. 15 Idem, p. 15, citând pe Gerard Trudel, Traite de droit civil du Quebec, vol. 1, p. 469. 10 710 Autoritatea părintească Conform noului Cod civil, cu privire la bunurile copilului, autoritatea părintească presupune:  Dreptul şi obligaţia părinţilor de a administra bunurile copilului lor minor (art. 501 n. C. civ.); în mod evident, administrarea bunurilor copilului minor trebuie să aibă în permanenţă în vedere interesul său superior şi să fie realizată în mod eficient. Facem precizarea că drepturile şi îndatoririle părinţilor cu privire la bunurile minorului sunt aceleaşi cu cele ale tutorelui, şi anume, aceştia acţionează în calitate de administratori ai bunurilor minorului, dispoziţiile16 titlului V din Cartea a III-a aplicându-se în mod corespunzător (art. 502 coroborat cu art. 142 alin. (1) n. C. civ.)  Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a reprezenta minorul în actele juridice civile ori de a-i încuviinţa aceste acte, după caz (art. 501 n. C. civ.); până la împlinirea vârstei de 14 ani, minorul este lipsit de capacitate de exerciţiu, în această situaţie fiind necesară reprezentarea sa de către părinţi la încheierea actelor juridice civile.  Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a încuviinţa actele prin care minorul care a împlinit vârsta de 14 ani îşi exercită drepturile şi îşi execută obligaţiile civile. După împlinirea acestei vârste, având capacitate restrânsă de exerciţiu, reprezentarea minorului este înlocuită cu asistarea acestuia de către părinţi sau reprezentantul legal. Tot astfel, în cazul existenţei unor motive temeinice, părinţii care exercită autoritatea părintească îşi vor exprima consimţământul pentru încheierea căsătoriei de către minorul de 16 ani. În legislaţia provinciei Québec, după cum am subliniat deja, noţiunea de autoritate părintească, conform definiţiei date în Cod, nu include drepturile şi obligaţiile părinţilor cu privire la administrarea bunurilor copilului. Acestea sunt expres reglementate în cadrul instituţiei tutelei legale a minorului unde se menţionează că, în afara drepturilor şi obligaţiilor specifice autorităţii părinteşti, mama şi tatăl sunt consideraţi de plin drept tutori ai copilului lor minor, în scopul de a asigura reprezentarea acestuia în exercitarea drepturilor sale civile şi a administrării patrimoniului său17. Părinţii, în această calitate, vor acţiona cu titlu de administratori ai bunului altuia împuterniciţi cu administrarea simplă 18. De asemenea, se precizează că tatăl şi mama vor exercita împreună tutela, unul putând da mandat de reprezentare celuilalt în realizarea actelor 16 Administrarea bunurilor altuia este o instituţie nouă în dreptul nostru civil, preluată în integralitatea ei din Codul civil al provinciei Quebec și este cuprinsă în articolele 792 – 857 n. C. civ. 17 Art. 192 C. C. Q. 18 Art. 208 C. C. Q. Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 711 specifice exercitării tutelei, caz în care ne aflăm în prezenţa unei prezumţii faţă de terţii de bună credinţă. Chiar şi atunci când garde este acordată unuia dintre părinţi, ei vor continua să exercite împreună tutela, întocmai ca şi autoritatea părintească. În doctrină19 se atrage atenţia că noţiunile de autoritate părintească, tutelă şi garde sunt deseori confundate. Se arată că autoritatea părintească şi tutela sunt două noţiuni diferite, dar strâns legate între ele. Acestea nu trebuie să fie confundate între ele, întrucât autoritatea părintească nu este un element al tutelei, iar tutela nu este un atribut al autorităţii părinteşti. III. Modalitatea de exercitare a autorităţii părinteşti 1. Exercitarea autorităţii părinteşti în timpul casatoriei In timpul căsătoriei, exerciţiul autorităţii părinteşti aparţine, de regulă, ambilor părinţi, care se ocupă împreună de creşterea şi educarea copilului. Împreună aceştia decid în toate problemele care privesc creşterea, educarea şi formarea profesională a copilului, participând de pe poziţii de egalitate la toate actele care îl privesc pe copil. Autoritatea părintească este exercitată întotdeauna doar în interesul copilului, acesta fiind implicat în toate deciziile care îl privesc. Copilul locuieşte la părinţii săi, iar aceştia au, împreună, responsabilitatea tuturor actelor curente care privesc supravegherea şi îngrijirea copilului în vederea dezvoltării personalităţii sale. Atunci când părinţii, deşi căsătoriţi, locuiesc separat, ei vor stabili locuinţa copilului de comun acord. Şi în astfel de situaţii, responsabilitatea pentru creşterea şi educarea copilului le aparţine, în mod egal, ambilor părinţi, Codul civil prevăzând, în art. 503 alin. (2) un mandat tacit reciproc al părinţilor, concretizat în faptul că, faţă de terţii de bună credinţă, părintele care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte.20 În Québec, se reţine că atunci când părinţii sunt căsătoriţi şi locuiesc împreună, toate atributele autorităţii părinteşti se exercită împreună. În caz de neînţelegeri privind exercitarea autorităţii parentale şi luarea de decizii, 19 Mabel S. Fraser, Les interactions entre le droit de la famille et le droit de l’immigration, curs, Barreau du Quebec, 2009, pg 89 și următ. 20 Potrivit dispoziţiilor art. 50 din Legea nr. 71/2011: „Dispoziţiile art. 503 alin. (2) din Codul civil privind prezumţia de mandat tacit reciproc între părinţi sunt aplicabile în cazul actelor curente încheiate de unul dintre părinţi, după intrarea în vigoare a Codului civil”. Autoritatea părintească 712 părinţii se pot adresa instanţei de judecată. 2. Exercitarea autorităţii părinteşti după divorţ Şi după divorţ, ambii părinţi exercită, de regulă, autoritatea părintească. Însă, în astfel de situaţii, exercitarea autorităţii părinteşti comportă anumite particularităţi, reglementate în art. 504 coroborat cu art. 396-403 Cod civil. Exerciţiul autorităţii părinteşti presupune implicarea activă a fiecăruia dintre părinţi în toate deciziile care privesc creşterea, educarea, formarea profesională a copilului, respectarea drepturilor acestuia de către toate persoanele cu care el vine în contact, administrarea adecvată a bunurilor sale21. Deşi, în principiu, părinţii trebuie să se înţeleagă cu privire la toate aspectele care ţin de creşterea şi educarea copilului, în cazul divorţului pronunţat pe cale judiciară, instanţa de tutelă are obligaţia să hotărască, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, pentru a asigura respectarea interesului superior al copilului. Evident, în luarea unor astfel de decizii, instanţa îi va asculta pe părinţi şi va ţine seama de învoiala acestora în măsura în care interesul superior al copilului este respectat. Ori de câte ori copilul cu privire la care se ia o decizie a împlinit vârsta de 10 ani, instanţa de tutelă are obligaţia să îl asculte şi pe acesta, în condiţiile art. 264 Cod civil. De asemenea, poate fi ascultat şi copilul mai mic de 10 ani, dacă instanţa consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. Opinia copilului va fi luată în considerare în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate. Instanţa va decide cu privire la exerciţiul autorităţii părinteşti, aceasta fiind exercitată, de regulă, în comun de ambii părinţi. Doar în cazul în care există motive temeinice, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa poate hotărî ca exerciţiul autorităţii părinteşti să aparţină unuia singur dintre părinţi, celălalt urmând să păstreze dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia. Considerăm că, în aprecierea motivelor întemeiate pe baza cărora instanţa de tutelă va dispune exercitarea autorităţii părinteşti de către unul singur dintre părinţi, dispoziţiile art. 397 Cod civil ar trebui interpretate coroborat cu art. 507 al aceluiaşi act normativ, care enumeră situaţiile în care autoritatea părintească este exercitată de către unul singur dintre părinţi. Aceasta întrucât o prea mare 21 În doctrina franceză s-a considerat că acordul părinţilor va fi cerut în toate cazurile în care este vorba de acte importante privind exercitarea autorităţii părintești, cum ar fi „cele care angajează viitorul copilului, în special cu privire la sănătatea sau educaţia sa, ori care îi influenţează drepturile fundamentale”. În acest sens: Pierre-Brice Lebrun – L’essentiel sur l’autorité parentale, ed. Ellipses, Paris, 2010, p. 98. Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 713 uşurinţă în a dispune exerciţiul unilateral al autorităţii părinteşti ar putea favoriza, pe de o parte, tendinţa unuia dintre părinţi de a se sustrage unor obligaţii legale specifice creşterii şi educării propriului copil, iar pe de altă parte egoismul celuilalt părinte care va încerca astfel să îl îndepărteze pe copil de celălalt părinte. Alături de exercitarea autorităţii părinteşti, instanţa de tutelă va stabili şi locuinţa copilului la părintele cu care acesta locuieşte în mod statornic. Părintele la care copilul va locui se va ocupa în mod permanent de creşterea şi educarea acestuia, celălalt părinte având dreptul de a întreţine relaţii personale cu acesta. De principiu, părinţii se înţeleg cu privire la modul de desfăşurare a relaţiilor personale ale copilului cu părintele de care este separat, iar în caz de neînţelegere între părinţi instanţa de tutelă va decide asupra acestui aspect. Din punct de vedere material, ambii părinţi au obligaţia de a contribui la cheltuielile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copilului, contribuţie pe care instanţa o va stabili prin hotărârea de divorţ în funcţie de posibilităţile părinţilor şi de nevoile concrete ale copilului, având în vedere şi înţelegerea părinţilor în acest sens (art. 402 n. C. civ.). În Québec, se reţine că şi atunci când părinţii sunt divorţaţi, toate atributele autorităţii, cu excepţia garde, se exercită împreună. Cu privire la garde, jurisprudenţa şi doctrina disting trei situaţii diferite. În primul rând, avem în vedere la garde partagée, caz în care minorul va locui şi la mama şi la tatăl său, pentru perioade alternative de timp, însumând între 40 și 60 % dintr-un an calendaristic. În al doilea rând, în cazul în care minorul locuieşte la unul dintre părinţi pentru o perioadă de timp mai mare de 80% în cursul unui an, vorbim de garde exclusive acordată acestuia, celalalt părinte având doar un drept de acces. În al treilea rând există situaţia în care minorul, deşi are locuinţa stabilită la unul dintre părinţi, va petrece cu celalalt părinte o perioadă de timp cuprinsă între 20 şi 40 % calculată pentru un an calendaristic, moment în care vorbim despre garde exclusive cu drept de vizită prelungit. Stabilirea tipului de garde se realizează fie de către părinţi prin înţelegerea lor, fie de către instanţă care va lua în considerare următorii factori, respectând principiul interesului superior al copilului:  Componente legate de persoana părinţilor, cum ar fi conduita părinţilor, capacitatea acestora de a răspunde nevoilor copilului, disponibilitatea reală a acestora, flexibilitatea părintelui care deţine la garde de a facilita contactele copilului cu celălalt părinte, eventualele conflicte deschise dintre părinţi,  Componente legate de persoana minorului, cum ar fi vârsta acestuia, alegerea făcută de el, nevoile sale, relaţiile afective cu părinţii şi cu alte persoane din familie, Autoritatea părintească 714  Stabilitatea şi continuitatea, anume acel status quo, mediul psihosocial al copilului, nesepararea fraţilor. În acest caz, apreciem că am putea asimila, ca situaţie în viaţa reală, acordarea garde unuia dintre părinţi cu ceea ce numeam încredinţarea minorului în vechea legislaţie. Însă, ceea ce este foarte important de reţinut este faptul că părintele care nu are la garde nu pierde atributele autorităţii părinteşti. Tocmai de aceea legiuitorul din Québec a reglementat în articolul 605 faptul că indiferent căruia dintre părinţi i-a fost acordată la garde şi indiferent de motivele reţinute pentru aceasta, tatăl şi mama copilului conservă dreptul de supraveghere în întreţinerea şi educaţia sa, fiind obligaţi să contribuie în funcţie de posibilităţile lor. Se reţine în doctrină22 că părintele non gardien are dreptul să supravegheze întreţinerea şi educaţia copilului, ceea ce presupune dreptul de a fi informat, adică de a primi informaţii despre educaţia copilului, starea sa de sănătate, rezultatele şcolare ş. a. m. d. Se apreciează de către jurisprudenţă23 că modalităţile exercitării dreptului de acces al părintelui non gardien sunt guvernate de interesul superior al copilului şi nu de dorinţele părintelui gardien. Aşa cum am arătat, în Québec, alături de autoritatea părintească, părinţii exercită împreună şi tutela, adică, administrarea bunurilor minorului. 3. Exercitarea autorităţii părinteşti de către părinţii despărţiţi în fapt În cazul părinţilor căsătoriţi dar despărţiţi în fapt, exerciţiul autorităţii părinteşti are loc, în principiu, potrivit înţelegerii acestora. Doar în cazul neînţelegerii părinţilor va interveni instanţa de tutelă, care va hotărî potrivit interesului superior al copilului. Astfel, dacă părinţii au reşedinţe separate, copilul va locui cu unul dintre aceştia, potrivit înţelegerii lor, dar ambii se vor ocupa de creşterea şi educarea sa. Şi după despărţirea în fapt, ambii părinţi vor continua să contribuie la cheltuielile privind creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copilului. Mandatul tacit reciproc între părinţi cu privire la actele curente privind creşterea şi educarea copilului va fi aplicabil. De asemenea, părinţii despărţiţi în fapt vor administra împreună bunurile copilului, ca şi în cazul în care aceştia ar locui împreună. Deciziile 22 Michel Tétrault, La garde partagée: l’exercice conjoint de l’autorité parentale: le recours autonome de l’enfant, Ed. Carswell, Ontario, 2000, p. 35. 23 Young c. Young [1993] 4 R. C. S. Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 715 vor fi luate prin acordul părinţilor, în caz de dezacord aceştia putându-se adresa instanţei de tutelă. În Québec, de regulă, cuplurile căsătorite sunt despărţite în fapt pe o perioadă de timp de minim un an de zile ca o condiţie de bază pentru pronunţarea unei hotărâri de divorţ. În această situaţie, fie părinţii se înţeleg, fie instanţa va pronunţa o hotărâre cu privire la minor, stabilind modalitatea de exercitare a garde de către părinţi, cu respectarea interesului superior al acestuia. 4. Exercitarea autorităţii părinteşti de către cuplurile necăsătorite Exercitarea autorităţii părinteşti de către părinţii care fac parte din cupluri necăsătorite va avea loc în aceleaşi condiţii ca în cazul părinţilor căsătoriţi. Aceştia vor lua, de comun acord şi în condiţii de deplină egalitate, toate deciziile cu privire la creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copilului (art. 505 alin. (1) n. C. civ.) şi vor administra bunurile copilului. Şi în cazul existenţei unor neînţelegeri cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti între părinţii aflaţi în concubinaj, instanţa de tutelă va putea hotărî ţinând seama, în primul rând, de interesul superior al copilului. Ca şi în legislaţia din ţara noastră, Codul din Québec, stabileşte principiul egalităţii tuturor copiilor în faţa legii, în aşa fel încât, dispoziţiile privind autoritatea părintească şi cele referitoare la obligaţia alimentară se aplică indiferent dacă ei sunt născuţi în timpul căsătoriei sau în afara căsătoriei părinţilor săi. În provincia Québec întâlnim deseori cupluri necăsătorite care însă duc o ”viaţă de familie” foarte organizată sub forma union de fait, ceea ce generează anumite efecte juridice asupra cărora se opreşte jurisprudenţa şi doctrina. Părţile acestei uniuni poartă numele de conjoints de fait. Sunt situaţii în care acestea încheie o convenţie privind modul de desfăşurare a vieţii lor, modul de dobândire a bunurilor şi de administrare a acestora, inclusiv modul în care înţeleg să se ocupe de minorii rezultaţi din această legătură. Alteori, aceste cupluri ignoră importanţa reglării din punct de vedere juridic a situaţiei lor. Însă, şi într-un caz şi în celălalt, situaţia juridică a cuplului nu aduce atingere exercitării atributelor autorităţii părinteşti ca părinţi ai minorului lor, atât timp cât numele ambilor părinţi figurează pe certificatul de naştere al acestuia. Autoritatea părintească 716 5. Exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane sau instituţii În situaţii excepţionale, în care autoritatea părintească nu poate fi exercitată de către părinţi, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană sau într-o instituţie de ocrotire (art. 399 n. C. civ.). De cele mai multe ori, copilul lipsit de ocrotirea părinţilor săi este plasat la bunici. Plasamentul copilului la o rudă, altă familie sau persoană se face, întotdeauna, cu consimţământul acestora şi avându-se în vedere interesul superior al copilului. În astfel de cazuri, exercitarea autorităţii părinteşti este scindată între persoana sau soţii la care copilul a fost plasat şi părinţii acestuia, în sensul că drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana copilului vor fi exercitate sau îndeplinite de către persoana sau familia la care acesta a fost plasat, iar drepturile cu privire la bunurile copilului vor fi exercitate de către părinţi în comun sau de către unul dintre aceştia, potrivit hotărârii instanţei de tutelă. La fel va decide instanţa de tutelă şi în situaţia plasamentului copilului la o instituţie de ocrotire. Prin excepţie, în cazul minorului în privinţa căruia a fost instituită tutela, atât drepturile şi îndatoririle părinteşti privind persoana minorului cât şi cele privind administrarea bunurilor acestuia aparţin tutorelui. Acesta este supravegheat de consiliul de familie cu privire la modul în care îşi îndeplineşte îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului. IV. Autoritatea părintească versus stabilirea locuinţei minorului Stabilirea locuinţei copilului este foarte importantă din cel puţin două puncte de vedere: în primul rând pentru că aceasta creează un mediu de viaţă stabil pentru copil, iar în al doilea rând, prin implicaţiile pe care le are cu privire la relaţiile personale ale părinţilor cu copiii lor. În acest sens, trebuie remarcat faptul că părintele cu care copilul locuieşte exercită, cu privire la acesta, toate actele curente privind creşterea şi educarea sa. Părintele cu care copilul nu locuieşte are dreptul de a întreţine relaţii personale cu acesta, în modalităţile stabilite de comun acord de către părinţi sau, în lipsă, potrivit programului şi modalităţilor stabilite prin hotărârea instanţei de tutelă. În cazul copilului din căsătorie, acesta locuieşte la părinţii săi. Chiar dacă autoritatea părintească este exercitată de ambii părinţi, în cazul în care au locuinţe separate, copilul va locui la unul dintre ei, potrivit Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 717 înţelegerii acestora. Instanţa de tutelă va interveni doar în cazul existenţei unor neînţelegeri între părinţi cu privire la stabilirea locuinţei copilului. În astfel de situaţii, instanţa de tutelă va hotărî având în vedere interesul copilului, pe care îl va aprecia luând în considerare solicitările părinţilor, concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi opinia copilului pe care îl va asculta dacă are vârsta de 10 ani. După stabilirea locuinţei copilului, aceasta va putea fi schimbată doar cu acordul ambilor părinţi, în lipsa acestui acord hotărârea aparţinând instanţei de tutelă. În Québec, problema stabilirii locuinţei copilului minor este reglată în momentul stabilirii condiţiilor de exercitare la garde de către părinţi. În ceea ce priveşte însă exercitarea autorităţii părinteşti în comun de către părinţii divorţaţi, în urma stabilirii locuinţei copilului la unul dintre ei, considerăm oportun să prezentăm un punct de vedere deosebit de interesant stabilit în jurisprudenţă 24 şi explicat de doctrina25 din Québec. Chiar dacă în cazul prezentat vorbim despre garde, iar legiuitorul român a consacrat o noţiune juridică diferită, şi anume cea de locuinţă a copilului, apreciem că, având aceleaşi efecte în viaţa de zi cu zi, putem asimila cele două situaţii pentru realizarea exerciţiul comparativ pe care ni l-am propus. Astfel, se reţine că în momentul separării lor, părinţilor le devine practic imposibil să exercite împreună autoritatea părintească cu privire la toate deciziile ce privesc minorul. Părerea unanimă a celor trei judecători priveşte faptul că autoritatea părintească se va exercita în continuare în comun pentru toate problemele, cu excepţia celor cotidiene26; astfel, se acordă la garde mamei care va avea puterea să ia toate deciziile în problemele cotidiene atunci când copii sunt cu ea. Pornind de la punctul de vedere al jurisprudenţei27, personal, apreciem că deciziile unuia dintre părinţi privind problemele cotidiene pe care le are minorul, pe perioada cît acesta se află cu părintele respectiv, indiferent dacă locuinţa este stabilită la acest părinte sau nu, sunt de fapt o expresie intrinsecă a persoanei minorului, reflectând nevoile sale ce reclamă o intervenţie concretă a părintelui în prezenţa căruia se află. V. Autoritatea părintească versus obligaţia de D. W. c. A. G., J. E. 2003 – 1114 (CA) și Droit de la famille – 09746, 2009 QCCA 623. Louise Moreau, Mireille Pélissier-Simard, Les droits de garde et d’accès des parents: pistes de solution, în vol. 308, Développements récents en droit familial, Service de la Formation Continue du Barreau du Québec, Édition Yvon Blais, 2009, p. 97 și următ. 26 Concluzia pronunţată de judecătorii Dussault, Pelletier, Dalphond în D. W. c. A. G., J. E. 2003 – 1114 (CA). 27 Droit de la famille – 09746, 2009 QCCA 623. 24 25 718 Autoritatea părintească întreţinere Copilul are dreptul la întreţinere de la părinţii săi, acesta fiind considerat în nevoie, potrivit legii, dacă nu se poate întreţine din munca sa, chiar dacă ar avea bunuri. Ambii părinţi au obligaţia de a contribui la cheltuielile privind creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copilului, indiferent dacă au sau nu exerciţiul autorităţii părinteşti. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 510 Cod civil, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de întreţinere. Singura situaţie în care instanţa de tutelă ar putea dispune ca întreţinerea copilului să se asigure prin valorificarea bunurilor copilului este aceea în care părinţii nu ar putea presta întreţinere acestuia fără a-şi primejdui propria lor existenţă. În cazul în care părinţii locuiesc împreună, ei contribuie de comun acord la cheltuielile privind întreţinerea copilului, având obligaţia de a asigura acestuia condiţii adecvate pentru o dezvoltare normală. În cazul despărţirii părinţilor, instanţa de tutelă are, potrivit dispoziţiilor art. 402 n. C. civ., obligaţia de a stabili, prin hotărârea de divorţ, contribuţia fiecăruia dintre aceştia la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. În mod obişnuit, părintele la care copilul va locui îşi va îndeplini această obligaţie în natură, asigurând copilului locuinţa, hrana, precum şi cele necesare zi de zi. Instanţa de tutelă va trebui, în schimb, să aprecieze starea de nevoie a copilului şi să stabilească în funcţie de aceasta contribuţia celuilalt părinte la întreţinerea copilului, care va putea, la rândul ei, să fie adusă în natură sau sub forma unei pensii lunare de întreţinere. Instanţa de tutelă va stabili, în aceleaşi condiţii, şi contribuţia părinţilor necăsătoriţi la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor lor minori. Codul civil din Québec stabileşte obligaţia de întreţinere a minorului, odată cu consacrarea noţiunii de autoritate părintească (art. 599 C.C.Q.) şi o reglementează într-un capitol distinct (art. 586 şi următ. C.C.Q.) Obligaţia de întreţinere este însă calculată în funcţie de perioada de timp pe care minorul o petrece cu părinţii săi, fiind diferită, corespunzător tipului de garde stabilit. De asemeni, considerăm important să subliniem existenţa implicaţiilor fiscale deosebite luate în calcul la stabilirea şi plata pensiei de întreţinere. VI. Implicaţii procedurale Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 719 Toate deciziile care privesc autoritatea părintească intră în competenţa instanţei de tutelă. În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru soluţionarea cauzelor privind aplicarea dispoziţiilor cuprinse în Cartea a II-a a noului Cod civil, „Despre familie”, numită, în noua reglementare, „instanţa de tutelă” (în art. 107 n. C. civ. precizându-se că este vorba despre instanţa de tutelă şi familie), potrivit dispoziţiilor art. 229 din Legea nr. 71/2011, aceasta va fi reglementată prin legea privind organizarea judiciară, care va statua cu privire la organizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă. Pentru perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a noului Cod civil şi cea a reglementării prin lege a instanţei de tutelă, prin art. 229 al Legii nr. 71/2011 au fost prevăzute unele dispoziţii care să faciliteze punerea în aplicare a noului act normativ referitoare la competenţă, stabilind că până la reglementarea organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, atribuţiile acesteia vor fi îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, completele specializate pentru minori şi familie. În toate deciziile privind copiii, instanţa de tutelă va avea în vedere interesul superior al copilului. În vederea unei aprecieri cât mai juste a acestuia, vor fi avute în vedere concluziile raportului de anchetă psihosocială, întocmit de autoritatea tutelară. De asemenea, copiii care au împlinit vârsta de 10 ani vor fi ascultaţi în toate procedurile care îi privesc. Instanţa poate asculta şi copilul mai mic de 10 ani, dacă consideră că este util pentru soluţionarea cauzei. Ascultarea copilului a cunoscut o primă reglementare în art. 41 din Codul familiei, care prevedea doar obligaţia ascultării minorului de 10 ani în cazul încredinţării de către instanţă spre creştere şi educare unuia dintre părinţi. Ulterior, prin art. 24 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului28, a fost stabilit dreptul copilului capabil de discernământ de a fi ascultat în orice procedură judiciară sau administrativă care îl priveşte. Potrivit legii, este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, dar poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit această vârstă, dacă instanţa apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei. Aceste dispoziţii au fost preluate şi în art. 264 n. C. civ., în scopul asigurării cunoaşterii de către instanţă a opiniei copilului, pe care o poate avea în vedere în raport cu vârsta copilului şi gradul său de maturitate. O altă caracteristică a soluţionării cauzelor privind autoritatea părintească o constituie termenul rezonabil în care măsurile necesare asigurării protecţiei adecvate a interesului copilului să fie luate. În acest mod, copilul se poate bucura de o reală protecţie a interesului său superior, 28 Legea nr. 272/2004 privind protecţia și promovarea drepturilor copilului a fost publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004. 720 Autoritatea părintească care trebuie să călăuzească soluţionarea oricărei astfel de cauze. În Québec, în cursul unui proces de divorţ, până la soluţionarea sa definitivă, judecătorul se va pronunţa asupra aşa numitor ”măsuri provizorii” ce includ la garde şi obligaţia de întreţinere ce privesc minorul. Aceste măsuri vor deveni ”măsuri accesorii” în cadrul hotărârii de divorţ. Hotărârea, ce ar putea fi pronunţată în urma unei tranzacţii încheiate între părţi sau direct de către judecător, conţine dispoziţii referitoare la exerciţiul autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, împreună, indiferent de tipul de garde stabilit. În Québec, legea procedurală reglementează dreptul minorului de a avea un avocat care să-i apere interesele şi care va putea fi numit chiar şi din oficiu de către tribunal atunci când interesele o cer (art. 394.1 şi următ. C.P.C.Q.) De asemeni, legiuitorul din provincie reglementează dreptul minorului, cu acordul expres al tribunalului, de a intenta singur acţiuni referitoare la exercitarea autorităţii părinteşti de către părinţii săi, referitor la starea sa civilă sau cu privire la actele pentru care poate acţiona singur [art. 159 alin. (2) C.C.Q.]. VII. Concluzii Exercitarea autorităţii părinteşti este privită prin perspectiva respectării principiul interesului superior al copilului, principiu întâlnit în toate legislaţiile moderne ale lumii. Din acest punct de vedere, doctrina29 reţine că un copil beneficiază de aceleaşi drepturi ale personalităţii, ca orice altă persoană fizică. Principiul respectului drepturilor unui copil confirmă calitatea acestuia de subiect de drept autonom ale căror drepturi şi interese primează faţă de drepturile unui adult asupra sa. În această conjunctură se apreciează că drepturile unui adult, tutore sau titular al autorităţii părinteşti, există doar pentru a le permite să-şi îndeplinească propriile obligaţii faţă de copil. 29 Collection de droit, volume 3, Personne, famille et successions, Ed. Yvon Blais, Montreal, 2011-2012, p. 80. Mihaela Gabriela Berindei 721 Obligaţia de întreţinere reglementată în noul Cod civil*) Mihaela Gabriela Berindei Cercetător ştiinţific Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Existenţa şi evoluţia relaţiilor de familie nu pot fi concepute în afara vieţii sociale. În toate timpurile societatea a acordat un interes major problemelor vieţii personale şi, mai ales, modului cum este concepută şi organizată viaţa de familie. Astfel, relaţiile de familie au fost influenţate şi controlate de către societate. Configuraţia acestor relaţii este determinată de aspecte morale, psihologice, fiziologice şi economice, care le conferă un caracter de complexitate. Complexitatea relaţiilor de familie constă, în primul rând, în căsătoria ce are loc între un bărbat şi o femeie, care îi uneşte în cea mai firească comunitate socială, având în vedere sentimentele lor reciproce, concepţiile şi modul lor de viaţă, interesele şi idealurile lor, încât între soţi iau naştere relaţii multiple şi de natură diferită, care acoperă toată gama vieţii spirituale şi sociale, relaţiile de dragoste şi prietenie reciprocă, precum şi cele de asistenţă morală şi materială 1. În cadrul familiei, pe baza contribuţiei fiecărui membru dintre cei ce o compun, se asigură mijloacele de trai necesare satisfacerii nevoilor zilnice atât pentru cei capabili de muncă, cât şi pentru cei ce se află în nevoie (aceştia fie că sunt minori, neputându-se întreţine singuri, fie majori, însă, datorită stării de boală sau de bătrâneţe, se află în incapacitate de muncă şi nu dispun de mijloacele necesare traiului). Funcţia economică a familiei îşi găseşte expresia în ducerea în comun a gospodăriei casnice şi în ajutorul material acordat membrilor familiei aflaţi în nevoie din cauza incapacităţii de a munci. Totodată, sentimentele sincere şi legăturile sufleteşti ce se stabilesc între membrii familiei formează prima şi cea mai importantă imagine pe care cei mai apropiaţi membri ai familiei o aşează la baza *) Autor: Mihaela Gabriela Berindei – Cercetător ştiinţific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 1 I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 19. 722 Obligaţia de întreţinere sprijinului material şi moral acordat. Obligaţia legală de întreţinere este acea îndatorire pe care legea o impune, cu sau fără caracter de reciprocitate, între anumite persoane, având ca fundament sentimentele de prietenie şi de afecţiune existente între membrii familiei, fiind uneori un efect al rudeniei, alteori un efect al calităţii de soţ (sau de fost soţ), iar câteodată, efectul unor relaţii asimilate cu relaţiile de familie. În terminologia Codului civil român de la 1864, pe care am putea să îl numim „Codul civil Alexandru Ioan Cuza”, şi care rămâne un simbol (un monument2) pentru generaţii de jurişti români, îndatorirea de întreţinere pe care legea o prevedea între anumite persoane era numită atât obligaţie alimentară, cât şi obligaţie de întreţinere. Denumirea de obligaţie alimentară evidenţia caracterul preponderent alimentar al obligaţiei legale de întreţinere, iar cea de obligaţie de întreţinere este, în prezent, preferabilă, deoarece aceasta are un caracter complex, personal, nefiind limitată strict la o simplă obligaţie alimentară, ci având şi scopul de a satisface atât nevoile materiale, cum ar fi cele de hrană, locuinţă, tratament medical, precum şi nevoile spirituale, iar în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori, obligaţia de întreţinere include şi grija, timpul acordat acestora, educaţia, inclusiv mijloacele necesare pentru pregătirea profesională a copiilor (şi nu în ultimul rând pentru formarea personală a acestora). Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil 3, obligaţia legală de întreţinere era reglementată de Codul familiei4 sub denumirea generică de Obligaţia de întreţinere, fiind o obligaţie de tip special, care izvorăşte din lege. Aşadar, obligaţia de întreţinere poate izvorî direct din lege – caz în care poartă denumirea de „obligaţie legală de întreţinere” – sau din contractul de întreţinere – situaţie în care se poate vorbi despre „obligaţia contractuală de întreţinere”5. Caracterul legal al obligaţiei de întreţinere este prevăzut în noul Cod civil în cadrul Titlului V denumit Obligaţia de întreţinere, la Capitolului I Dispoziţii generale, prin art. 513 care prevede că „Obligaţia de întreţinere există numai între persoanele prevăzute de lege. Ea se datorează numai dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege”. De altfel, acest text este 2 Mircea Duţu, Noul cod civil. Comentarii, ediţia a 3-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 44. 3 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 şi a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, prin Legea nr. 71/2011, fiind republicat în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011. 4 Prin intrarea în vigoare a noului Cod civil, a fost abrogată Legea nr. 4/1953 privind Codul familiei, republicată în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare. 5 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, 2011, p. 424. Mihaela Gabriela Berindei 723 preluat din vechiul Cod al familiei. Actuala reglementare are în vedere şi condiţiile stabilite de art. 524 din noul Cod civil, care prevede că „Are drept la întreţinere numai cel care se află în nevoie, neputându-se întreţine din munca sau din bunurile sale”. Astfel, una dintre condiţiile cerute de lege pentru existenţa obligaţiei de întreţinere este, aşadar, existenţa stării de nevoie. Aceasta presupune situaţia în care se află o persoană ce nu are venituri, fie dobândite prin muncă, fie produse de bunurile sale, ori alte bunuri de valoare, care depăşesc ceea ce îi este necesar pentru traiul de zi cu zi şi care, eventual, ar putea fi vândute pentru a-şi procura cele necesare întreţinerii. Aprecierea stării de nevoie se face in concreto, prin luarea în considerare nu numai a mijloacelor strict necesare traiului celui îndreptăţit la întreţinere, ci şi a nivelului de viaţă anterior, urmărindu-se păstrarea echilibrului patrimonial prin îmbinarea stării de nevoie a creditorului, cu posibilităţile materiale ale debitorului6. Starea de nevoie a copiilor minori se apreciază ţinând cont şi de cheltuielile necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională, aşa cum este prevăzut în noul Cod civil, la art. 499 alin. (1), care prevede că „Tatăl şi mama sunt obligaţi, în solidar, să dea întreţinere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională” (observăm că nu sunt diferenţieri faţă de reglementarea anterioară, respectiv art. 101 din Codul familiei). Părinţii obligaţi la întreţinere îndeplinesc această cerinţă, inclusiv în situaţia în care sunt capabili de muncă, chiar dacă nu au venituri sau alte mijloace materiale7. În această situaţie, în practică se are în vedere venitul minim pe economia naţională8. Nu vor putea fi însă obligaţi la întreţinere părinţii care nu realizează venituri, nu au alte mijloace materiale şi care se află în situaţii speciale, cum ar fi, spre exemplu, în continuarea studiilor. În acest caz, bunicii pot fi obligaţi la întreţinere când părinţii, din motive independente de voinţa lor, nu au mijloace materiale suficiente pentru întreţinerea copilului lor minor. Când copiii minori au venituri proprii, la aprecierea stării lor de nevoie se ţine seama şi de aceste venituri, dar nu şi de bunurile lor. Noul Cod civil, preluând această reglementare din vechiul Cod al familiei [art. 107 alin. (2)], face distincţia neechivocă prin dispoziţiile cuprinse în articolul 499, la alin. (2), conform căreia „Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru 6 Idem, op. cit., p. 435 Ibidem, p. 444. 8 Potrivit H. G. nr. 1193/2010, pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, începând cu data de 1 ianuarie 2011, acesta se stabileşte la 670 lei lunar. Această hotărâre a fost publicată în M. Of. nr. 824 din 9 septembrie 2010. 7 Obligaţia de întreţinere 724 creşterea, educarea şi pregătirea lor profesională”. Aşadar, dacă minorul are un venit propriu, dar nu este suficient pentru dezvoltarea lui profesională, pentru educarea şi creşterea sa în bune condiţii, atunci părinţii sunt obligaţi să-i acorde acestuia întreţinere. În ceea ce priveşte starea de nevoie a minorului care cere întreţinere de la părinţii săi, aceasta, credem, se interpretează într-un sens mai larg decât dacă s-ar cere întreţinerea de la alte categorii de persoane decât părinţii. În noul Cod civil, la articolul 525 alin. (1) se precizează că „Minorul care cere întreţinere de la părinţii săi se află în nevoie dacă nu se poate întreţine din munca sa, chiar dacă ar avea bunuri”. Minorul nu numai că se găseşte în nevoie dacă nu are venituri din care să îşi acopere întreţinerea, dar se află în starea de nevoie chiar şi în situaţia în care ar avea bunuri ce ar putea fi vândute, pentru a face faţă cheltuielilor legate de întreţinerea lui, precum şi în situaţia în care realizează venituri din munca sa, dar nu sunt îndestulătoare. Dacă minorul ar avea bunuri care ar putea fi vândute, părinţii nu ar putea să-şi îndeplinească propria lor obligaţie de întreţinere cu mijloace provenite din veniturile sau bunurile minorului, deoarece ar contraveni principiului independenţei patrimoniale în raporturile dintre părinţi şi copii, ocrotite de art. 500 din noul Cod civil, care prevede că „Părintele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere”. Acest articol a preluat textul din vechiul Cod al familiei. Aşadar, singurul drept pe care părintele îl are asupra bunurilor copilului este cel de administrare a acestora, iar vânzarea lor nu se poate face în vederea asigurării întreţinerii minorului, ci numai în vederea administrării bunurilor acestuia. Există în acest caz o excepţie prevăzută de noul Cod civil, şi anume aceea din art. 525 alin. (2), care prevede: „Cu toate acestea, în cazul în care părinţii nu ar putea presta întreţinerea fără a-şi primejdui propria lor existenţă, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor pe care acesta le are, cu excepţia celor de strictă necesitate”. În astfel de cazuri, instanţa de tutelă va dispune asigurarea întreţinerii prin valorificarea bunurilor minorului, cu excepţia celor de strictă necesitate, pe care instanţa le va aprecia, de la caz la caz. Considerăm că valorificarea bunurilor nu se rezumă la înstrăinarea acestora, ci trebuie avute în vedere, în primul rând, alte modalităţi, care să nu conducă la deposedarea minorului de averea sa, cum ar fi, de exemplu: închirierea clădirilor, arendarea terenurilor, obţinerea unor dobânzi sau beneficii din investire, în cazul sumelor de bani9. Şi în doctrină10 s-a 9 D. Lupaşcu, C-M. Crăciunescu, op. cit., p. 444. Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VIII-a 10 Mihaela Gabriela Berindei 725 susţinut, anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, că numai dacă părintele nu ar avea posibilitatea să suporte întreţinerea minorului, se poate pune problema să se vândă bunurile copilului minor. Dacă, dimpotrivă, minorul se poate întreţine din munca sa, distingem o particularitate, şi anume situaţia în care minorul încadrat în muncă, având o retribuţie din care se poate întreţine singur, nu se află în nevoie, deci nu are drept la întreţinere în raporturile cu părinţii săi11. Când părintele este obligat să presteze întreţinere mai multor copii, instanţa judecătorească va trebui să stabilească, în concret, pensia de întreţinere pentru fiecare copil în parte. Întreţinerea datorată copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat (art. 529 alin. (3) din noul Cod civil). Limita maximă stabilită prin această reglementare are în vedere exclusiv venitul lunar net al debitorului, care se stabileşte numai în raport de veniturile permanente, nu şi de cele ocazionale, cum ar fi, spre exemplu, plata orelor suplimentare, indemnizaţiile de deplasare, de transfer sau de concediere12. De asemenea, salariile compensatorii nu au caracter permanent şi nu pot constitui bază de calcul pentru pensia de întreţinere 13. Atunci când minorul cere întreţinere de la alte persoane decât de la părinţii săi, starea de nevoie a copilului se interpretează în sensul dreptului comun, adică, minorul se află în nevoie dacă nu se poate întreţine prin munca sa sau din bunurile sale. Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor majori este reglementată de dispoziţiile art. 499 alin. (3) din noul Cod civil, care prevede că: „Părinţii sunt obligaţi să întreţină pe copilul devenit major, dacă se află în continuarea studiilor, până la terminarea acestora, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani”. Prin urmare, obligaţia părinţilor de a-şi întreţine copiii majori aflaţi în continuarea studiilor este expres reglementată de lege; astfel, starea de nevoie a copilului major este dovedită prin probarea faptului că frecventează cursurile unei forme de învăţământ, indiferent dacă este de stat sau particulară, liceală, profesională sau universitară, însă numai până la vârsta de 26 de ani. Obiectul obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor majori include, la fel ca şi în cazul obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor minori, mijloacele necesare traiului, precum: alimente, îmbrăcăminte, revăzută şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 551. 11 Fostul Trib. Reg. Arad, dec. civ. 787 din 12 mai 1955, cu notă aprobativă de E, Moşoiu, în L. P. nr. 5, 1955, p. 548; Fostul tribunal al capitalei, dec. civ. nr. 1860 din 4 august 1955, cu notă aprobativă se St. Bălescu, în L. P., nr. 7, 1955, p. 812. 12 I. P. Filpescu, a. I. Filipescu, op. cit., ediţia a VI-a, p. 481. 13 Cas., s. civ. propr. int., dec. nr. 3317/2005, în Jurisprudenţa secţiei civile pe anul 2005, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 420-422. Obligaţia de întreţinere 726 medicamente, locuinţă, cheltuieli privind şcolarizarea, satisfacerea unor nevoi culturale şi spirituale etc. Spre deosebire de perioada minorităţii copilului, când starea sa de nevoie era prezumată, după împlinirea vârstei de 18 ani, este aplicabil regimul de drept comun, în sensul că trebuie să se dovedească atât starea de nevoie, cât şi faptul că această stare este determinată de incapacitatea de a munci a copilului major. Dar, în acest context, este vorba, mai degrabă, de o imposibilitate de a munci. Deşi nu cunoştea o reglementare legală expresă, categoria descendenţilor majori aflaţi în continuarea studiilor avea în practică o situaţie juridică aparte, asemănătoare celei a minorului. Astfel, Plenul Tribunalului Suprem14 a statuat că: „..prin incapacitate de muncă trebuie să se înţeleagă nu numai o incapacitate absolută, datorată unor cauze de ordin fiziologic, medical, ci şi o incapacitate care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social”. În sprijinul articolului 499 alin. (3) din noul Cod civil, prezintă relevanţă şi art. 51 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, care are următorul conţinut: „La cererea tânărului, exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă, în condiţiile legii, pe toată durat continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani”. În cazul în care copilul major care îşi continuă studiile desfăşoară şi o activitate din care obţine venituri, la soluţionarea cererii sale de obligare la întreţinere a părinţilor trebuie să se ţină seama de această situaţie. Tot astfel, se vor avea în vedere bursa ori bunurile obţinute cu orice alt titlu15. Prin urmare, atunci când copilul major obţine venituri suficiente pentru întreţinerea sa, părinţii nu vor putea fi obligaţi la întreţinere. Numai dacă veniturile copilului major sunt insuficiente, părinţii vor fi obligaţi la întreţinere în completare. Scindarea ocrotirii părinteşti, ca urmare a divorţului, atât în vechea reglementare, cât şi în noul Cod civil, nu influenţează cu nimic în ceea ce priveşte obligaţia de întreţinere, care continuă să fie în sarcina ambilor părinţi16. Separarea părinţilor presupune doar o limitare a mijloacelor prin care cel care nu locuieşte cu copilul său poate să-şi îndeplinească îndatoririle de părinte. Dreptul de îndrumare, care este corelativ îndatoririi de a creşte copilul, va fi exercitat în egală măsură de părintele împreună cu 14 Decizia de îndrumare nr. 2/1971, publicată în Culegerea de decizii pe anul 1971, p. 13. D. Lupaşcu, C-M. Crăciunescu, op. cit., p. 448 Ca efecte ale divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori, art. 402 din noul Cod civil reglementează stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, dispoziţiile privind obligaţia de întreţinere, condiţiile şi executarea acesteia aplicându-se în mod corespunzător Titlului V al noului Cod civil. 15 16 Mihaela Gabriela Berindei 727 care locuieşte copilul, cu celălalt părinte. Prevederile potrivit cărora măsurile privitoare la persoana şi bunurile copilului se iau de către părinţi de comun acord, îşi găsesc aplicare şi în această situaţie. După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel (art. 397 din noul Cod civil). Autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi, se prevede la art. 483 alin. (1) din noul Cod civil. Exercitarea autorităţii părinteşti se face numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, şi este necesară asocierea copilului la toate deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate [art. 483 alin. (2) n. C. civ.]. Ambii părinţi răspund pentru creşterea copilului lor minor, prevede, în continuare, art. 483 alin. (3) din noul Cod civil. O noutate absolută reglementată de Codul civil intrat în vigoare la 1 octombrie 2011 este aceea că, în cazul părinţilor divorţaţi, copilul minor nu se mai încredinţează unuia dintre părinţi, ci doar se stabileşte locuinţa acestuia la unul dintre ei, în cazul în care sunt de comun accord. Dacă nu există o înţelegere între părinţi, instanţa de tutelă va hotărî unde va locui acesta17, în spiritul interesului superior al copilului şi luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială 18. De asemenea, este 17 Art. 400 N. C. C prevede: „(1) În lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic. (2) Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior. (3) În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa. 18 Art. 229 din Legea nr. 71 din 2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287 din 2009 privind Codul civil prevede: „(1) Organizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă şi de familie se stabilesc prin Legea privind organizarea judiciară. (2) Până la reglementarea prin lege a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă: a) atribuţiile acesteia, prevăzute de Codul civil, sunt îndeplinite de instanţele, secţiile, sau, după caz, completele specializate pentru minori şi familie; b) raportul de anchetă psihosocială prevăzut de Codul civil este efectuat de autoritatea tutelară, cu excepţia anchetei prevăzute la art. 508 alin. (2), care se efectuează de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului”. Observăm că, potrivit noului Cod civil, se instituie reglementarea imperativă a efectuării anchetei psihosociale, faţă de reglementarea anterioară care prevedea ancheta socială. Considerăm că aceasta vine în interesul superior al copilului, modalitatea de testare psihologică fiind foarte importantă în determinarea soluţiei corecte pentru stabilirea situaţiei mai avantajoase pentru minor. Obligaţia de întreţinere 728 obligatorie ascultarea copilului, dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani, sau, în situaţia în care autoritatea competentă consideră că este necesar, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă acest lucru ajută la soluţionarea cauzei19. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de a da întreţinere copilului, prevede art. 510 din noul Cod civil (dispoziţie preluată, de asemenea, din art. 110 din vechiul Cod al familiei). Decăderea poate fi totală, cand se întinde asupra tuturor copiilor, sau parţială, cand se pronunţă numai cu privire la anumite drepturi sau dacă se referă doar la anumiţi copii. Aceasta se pronunţă de către instanţa de tutelă la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, atunci când părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului (prin rele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau droguri, prin neglijenţă gravă în îndeplinirea obligaţiilor sau prin purtare abuzivă). Această sancţiune nu scuteşte pe părinte de obligaţia de a da întreţinere copilului şi nu împiedică legăturile personale cu acesta dacă sunt în interesul superior al minorului. Totuşi, decăderea din drepturile părinteşti nu este ireversibilă, instanţa de tutelă poate reda exerciţiul drepturilor părinteşti dacă au încetat împrejurările care au condus la luarea acestei măsuri şi dacă părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului (art. 512 alin. (1) din noul Cod civil). Tot astfel, părintele pus sub interdicţie judecătorească nu este scutit de îndatorirea de a acorda întreţinere copilului minor. O particularitate a obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii minori este reglementată în noul Cod civil, prin art. 517, care prevede atât faptul că, pe de o parte, soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ, este obligat să presteze întreţinere copilulului cât timp acesta este minor, în anumite condiţii (când părinţii fireşti au murit, sunt dispăruţi ori aflaţi în nevoie), iar pe de altă parte, şi copilul poate fi obligat la rândul său să dea întreţinere celui care l-a întreţinut astfel, timp de zece ani. Starea de nevoie a soţilor se va aprecia şi în legătură cu obligaţia lor de a suporta cheltuielile căsătoriei. Potrivit art. 325 alin. (2) din noul Cod civil, 19 În acest sens, art. 264 din noul Cod civil prevede: “(1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei (2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi orice informaţie, porivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte”. Mihaela Gabriela Berindei 729 soţii „sunt obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenţie matrimonială nu s-a prevăzut altfel”. În mare parte, acest text este preluat din vechiul Cod al familiei, cu singura deosebire că, în prezent, datorită posibilităţii soţilor de a opta pentru un regim matrimonial ales, în convenţia matrimonială se poate insera orice înţelegere convenită şi aleasă de viitorii soţi în vederea căsătoriei. Orice convenţie care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soţi este considerată nescrisă, se mai prevede la art. 325, alin. (3) din noul Cod civil. În înţeles larg, obligaţia soţilor de a suporta cheltuielile căsătoriei include alte două obligaţii, distinct reglementate de lege, şi anume obligaţia unilaterală a părinţilor de a-şi întreţine copiii lor minori şi obligaţia reciprocă de întreţinere dintre soţi; art. 325 alin. (1) din noul Cod civil prevede că „Soţii sunt obligaţi să îşi acorde sprijin material reciproc”. Iată astfel că, în cadrul celei de a doua obligaţii se includ, atunci când este cazul, şi cheltuielile necesare pentru întreţinerea soţului aflat în nevoie, din pricina unei incapacităţi de a munci. În cazul soţilor, în stabilirea stării de nevoie se ţine seama atât de bunurile proprii, cât şi de bunurile comune. În acest sens, s-a decis20 că soţul care are venituri îndestulătoare nu poate pretinde ca sumele de bani necesare întreţinerii celuilalt soţ, aflat în nevoie, să fie obţinute prin vânzarea bunurilor comune, deoarece ar însemna ca obligaţia de întreţinere între soţi, bazată pe principiul moral al ajutorării reciproce, să funcţioneze numai în cazul în care soţii nu ar avea bunuri comune valorificabile, ceea ce ar putea avea ca urmare crearea unei forme deghizate de împărţire a bunurilor comune în timpul căsătoriei. Bunurile comune sunt destinate să servească sarcinilor comune ale căsătoriei, întreţinerea unuia dintre soţi fiind una dintre acestea. O asemenea împrejurare, potrivit vechiului Cod al familiei, putea constitui motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, în întregime sau numai o parte din ele, prin hotărâre judecătorească. Bunurile astfel împărţite deveneau bunuri proprii, aşadar, având bunuri proprii pe care să le valorifice, soţul care cerea întreţinere nu mai era îndreptăţit să o facă. După noul Cod civil, se poate face partajul bunurilor comune ale soţilor în timpul regimului comunităţii. Astfel, art. 358 n. C. civ. prevede că: „(1) În timpul regimului comunităţii, bunurile comune pot fi împărţite, în tot sau în parte, prin act încheiat în formă autentică notarială, în caz de bună învoială, ori pe cale judecătorească, în caz de neînţelegere.. (3) Bunurile atribuite fiecărui soţ prin partaj devin bunuri proprii, iar bunurile neîmpărţite devin bunuri comune..”. Totodată, potrivit noii reglementări, soţii au posibilitatea de a opta pentru alegerea unui regim matrimonial, în care fiecare dintre aceştia 20 Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 1747/1968. 730 Obligaţia de întreţinere convin ca, ori bunurile dobândite în timpul căsătoriei să fie comune, prin alegerea regimului matrimonial al comunităţii legale, ori fiecare soţ să fie proprietar exclusiv al bunurilor sale dobândite atât înainte de încheierea căsătoriei, cât şi al celor pe care le dobândeşte în nume propriu după această dată, în cazul regimului separaţiei de bunuri, sau atunci când, în condiţiile şi limitele prevăzute prin dispoziţiile noului Cod civil, se derogă, prin convenţie matrimonială, de la regimul comunităţii legale, la regimul comunităţii convenţionale. Prin oricare dintre aceste posibilităţi, se elimină controversele şi dificultăţile din trecut cu privire la partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei şi nu putem decât să salutăm această iniţiativă legislativă care pune capăt unui şir de probleme dezbătute anterior atât în doctrină cât şi în practica judiciară. În cazul foştilor soţi, starea de nevoie se apreciază şi în raport cu modul de trai al solicitantului avut înainte de desfacerea căsătoriei. Prin desfacerea căsătoriei, obligaţia de întreţinere între soţi încetează, prevede art. 389 alin. (1) din noul Cod civil. Soţul divorţat are dreptul la întreţinere dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de a munci. Aceasta este o condiţie specială de existenţă a obligaţiei de întreţinere în cazul foştilor soţi. Incapacitatea de a munci trebuie, însă, sa fi intervenit înainte de căsătorie, în timpul acesteia sau în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, dar numai dacă este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria (art. 389 alin. (2) din noul Cod civil). Obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi este o obligaţie nouă, distinctă de cea existentă între soţi. Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de dreptul la întreţinere decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei, se mai prevede la alin. (4) al aceluiaşi articol 389. De asemenea, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui îndreptăţit (art. 389 alin. (5) din noul Cod civil). Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, un argument invocat în sprijinul teoriei privind culpa exclusivă a unuia dintre soţi, a fost lipsa unui text expres care să exonereze de obligaţia de întreţinere, în cazul în care fapta culpabilă ar fi susceptibilă să ducă la desfacerea căsătoriei. Noul Cod civil prevede prin art. 526 alin. (2) că „acela care se află în stare de nevoie din culpa sa poate cere numai întreţinerea de strictă necesitate”. Iată, astfel, că existenţa unui text de lege care nu mai lasă loc de ambiguitate, lămureşte dispoziţiile îndoielnice anterioare şi nu poate decât să elimine confuziile care au condus la o practică judiciară neunitară, în materia dreptului familiei. Privitor la obligaţia de întreţinere în raport cu prestaţia compensatorie şi dreptul la despăgubiri, acestea se delimitează distinct de obligaţia principală de întreţinere între foştii soţi. Astfel, prestaţia compensatorie se acordă soţului reclamant în cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului pârât, având menirea să compenseze, pe cât este posibil, acel Mihaela Gabriela Berindei 731 dezechilibru semnificativ produs atât în plan personal, cât şi, mai ales, din punct de vedere patrimonial, în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită. Prestaţia compensatorie poate fi stabilită în bani, sub forma unei sume globale ori a unei rente viagere, sau în natură, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile ce aprţin debitorului. O condiţie esenţială privind prestaţia compensatorie, şi care nu există în cazul obligaţiei de întreţinere, este aceea că ea se acordă numai în cazul în care căsătoria a durat cel puţin 20 de ani, prevede art. 390 din noul Cod civil, la alin. (2). „Soţul care solicită prestaţia compensatorie nu poate cere de la fostul său soţ şi pensie de întreţinere”, se arată la art. 390 alin. (3) din noul Cod civil, dar poate cere despăgubiri. În ceea ce priveşte dreptul la despăgubiri, distinct de dreptul la prestaţia compensatorie, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să-l despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ, se arată la art. 388 din noul Cod civil. Despre caracterul personal al obligaţiei de întreţinere, putem spune că acesta este reglementat în mod expres de noul Cod civil prin art. 514, care prevede la alin. (1) că obligaţia de întreţinere are caracter personal. „Ea se stinge prin moartea debitorului sau a creditorului obligaţiei de întreţinere, dacă prin lege nu se prevede altfel”, prevede alin. (2) al aceluiaşi articol. Dreptul la întreţinere nu poate fi cedat şi nu poate fi urmărit decât în condiţiile prevăzute de lege, mai prevede alin. (3). O excepţie de la caracterul personal al obligaţiei de întreţinere este atunci când moştenitorii persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau care i-a acordat întreţinere fără a avea obligaţia legală, sunt ţinuţi, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor (dispoziţie prevăzută la art. 518 alin. (1) din noul Cod civil, tot astfel cum a fost reglementat anterior, în art. 96 din vechiul Cod al familiei). Printre condiţiile obligaţiei de întreţinere prevăzute în noul Cod civil , se regăseşte o condiţie specială pentru creditorul obligaţiei de întreţinere. Astfel, art. 526 alin. (1), privind comportamentul necorespunzător, prevede reglementarea conform căreia cel care se face vinovat faţă de cel obligat la întreţinere de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri, acesta nu poate pretinde întreţinere. La fel, acela care se află în stare de nevoie din culpa sa, poate cere numai întreţinerea de strictă necesitate, se mai arată la alin. (2) al aceluiaşi articol. În această situaţie, revine instanţei de tutelă misiunea de a aprecia înţelesul sintagmei „întreţinerea de strictă necesitate”. Dacă din enunţarea nu foarte exactă cuprinsă la alin. (1) al art. 526 din noul Cod civil nu se înţelege limpede care ar putea fi acele fapte grave de care se face vinovat cel care pretinde întreţinerea, ne putem imagina, prin 732 Obligaţia de întreţinere asemănare cu dispoziţiile privitoare la dreptul de a moşteni, că acele cazuri în care este înlăturat nedemnul de la moştenire, pot fi calificate ca fiind situaţii în care cel care pretinde întreţinerea se face vinovat de fapte grave împotriva celui obligat la întreţinere. Spunem aceasta, întrucât nu putem să nu remarcăm asemănarea acestei condiţii a obligaţiei de întreţinere, cu una dintre condiţiile generale ale dreptului de a moşteni, cum ar fi, spre exemplu, nedemnitatea succesorală21, care are ca principal efect înlăturarea nedemnului, atât de la moştenirea legală, cât şi de la cea testamentară (art. 960 alin. (1) din noul Cod civil). Tot astfel, se observă o asemănare în reglementările prevăzute în noul Cod civil privitoare la revocarea donaţiei pentru ingratitudine 22; cazurile în care aceasta este posibilă pot constitui, de asemenea, situaţii în care cel care pretinde întreţinerea se face vinovat de comportament necorespunzător faţă de persoana obligată la întreţinere. Cât despre debitorul obligaţiei de întreţinere, acesta are obligaţia de a acorda întreţinere altuia dacă îndeplineşte condiţia de a avea mijloace de a 21 Nedemnitatea succesorală este de două feluri: nedemnitatea de drept şi nedemnitatea judiciară. Nedemnitatea de drept este reglementată la art. 958 din noul Cod civil, care prevede, la alin. (1): „Este de drept nedemnă de a moşteni: a) Persoana condamnată penal pentru săvârşirea unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe cel care lasă moştenirea; b) Persoana condamnată penal pentru săvârşirea, înainte de deschiderea moştenirii, a unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe un alt succesibil care, dacă moştenirea ar fi fost deschisă la data săvârşirii faptei, ar fi înlăturat sau ar fi restrâns vocaţia la moştenire a făptuitorului”. Nedemnitatea judiciară este reglementată la art. 959 din noul Cod civil, care prevede, la alin. (1): „Poate fi declarată nedemnă de a moşteni: a) Persoana condamnată penal pentru săvârşirea, cu intenţie, împotriva celui care lasă moştenirea a unor fapte grave de violenţă, fizică sau morală, ori, după caz, a unor fapte care au avut ca urmare moartea victimei; b) Persoana care, cu rea-credinţă, a ascuns, a alterat, a distrus sau a falsificat testamentul defunctului; c) Persoana care, prin dol sau viloenţă, l-a împiedicat pe cel care lasă moştenirea să întocmească, să modifice sau să revoce testamentul”. 22 Art. 1023 din noul Cod civil enumeră cazurile în care donaţia se revocă pentru ingratitudine: a) Dacă donatarul a atentat la viaţa donatorului, a unei persoane apropiate lui sau, ştiind că alţii intenţionează să atenteze, nu l-a înştiinţat; b) Dacă donatarul se face vinovat de fapte penale, cruzimi sau injurii grave faţă de donator; Dacă donatarul refuză în mod nejustificat să asigure alimente donatorului ajuns în nevoie, în limita valorii actuale a bunului donat, ţinându-se însă seama de starea în care se afla bunul la momentul donaţiei. Mihaela Gabriela Berindei 733 o plăti, sau are posibilitatea de a dobândi aceste mijloace, astfel cum este prevăzut în noul Cod civil, la art. 527 alin. (1). Totodată, la stabilirea mijloacelor celui care datorează întreţinerea, vor fi avute în vedere celelalte obligaţii ale sale. S-a apreciat23 că trebuie luate în considerare toate posibilităţile materiale ale acestuia, atât veniturile sale cu caracter periodic, cum sunt veniturile din muncă (salarii sau pensii) şi care au caracter de continuitate, cât şi alte mijloace cum ar fi economiile, chiriile, dobânzile, precum şi bunurile care prisosesc şi pot fi valorificate în vederea achitării pensiei de întreţinere. Este cerută şi condiţia să nu existe o altă persoană obligată la întreţinere înaintea sa, condiţie care decurge din ordinea stabilită de lege în care se datorează întreţinerea (articolul 519 din noul Cod civil stabileşte ordinea de plată a întreţinerii): soţii şi foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea celorlalte persoane; descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar dacă sunt mai mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui mai îndepărtat; fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor. Noul Cod civil instituie, prin art. 520, reglementarea privind întreţinerea în cazul desfacerii adopţiei. Potrivit acestei prevederi, după încetarea adopţiei, adoptatul poate cere întreţinere numai de la rudele sale fireşti sau, după caz, de la soţul său. Obligaţia de întreţinere între adoptator şi adoptat încetează odată cu încetarea adopţiei. Tot în această situaţie încetează şi obligaţia de întreţinere dintre adoptat şi descendenţii săi şi rudele adoptatorului. În cazul pluralităţii de debitori, în care mai multe persoane sunt obligate să întreţină aceeaşi persoană, ele vor contribui la plata întreţinerii proporţional cu mijloacele pe care le au. Dacă părintele are drept la întreţinere de la mai mulţi copii, el poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiunea numai împotriva unuia dintre ei. Cel care a plătit întreţinerea se poate întoarce împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia, aşa cum este prevăzut la articolul 521 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil. Articolul 522 prevede existenţa obligaţiei subsidiare între debitori. În cazul în care cel obligat în primul rând la întreţinere nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi nevoile celui care o cere, instanţa de tutelă le poate obliga pe celelalte persoane îndatorate la întreţinere să o completeze, în ordinea stabilită de lege pentru plata întreţinerii. De asemenea, noul Cod civil prevede la art. 523, privitor la divizibilitatea întreţinerii, modurile în care se împarte întreţinerea atât între persoanele care urmează a o acorda, cât şi între persoanele care urmează a o primi. Astfel, când cel obligat la întreţinere nu poate presta singur şi în 23 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a VI-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 490. Obligaţia de întreţinere 734 acelaşi timp, întreţinere tuturor celor îndreptăţiţi să o ceară, instanţa de tutelă, ţinând seama de nevoile fiecăreia dintre aceste persoane, poate hotărî fie ca întreţinerea să se plătească numai uneia dintre ele, fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau toate persoanele îndreptăţite să o ceară. Totodată, instanţa hotărăşte modul în care se împarte întreţinerea între persoanele care urmează a o primi. Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere sunt reglementate în Capitolul IV al Titlului V dedicat obligaţiei de întreţinere, în articolele de la 529 la 534. Astfel, cuantumul întreţinerii este stabilit potrivit art. 529, care la alin. (1) prevede că „Întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti”. Drept urmare, cuantumul obligaţiei diferă de la caz la caz. Când întreţinerea este datorată de părinte sau de adoptator, ea se stabileşte până la o pătrime din venitul său lunar net pentru un copil, o treime pentru 2 copii şi o jumătate pentru 3 sau mai mulţi copii, se arată la alin. (2) al aceluiaşi articol. Cuantumul întreţinerii datorate copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat (art. 529 alin. (3) n. C. civ.). Privitor la modalităţile de executare ale obligaţiei de întreţinere, aceasta se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului, şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională, aşa cum prevede art. 530 la alin. (1) din noul Cod civil. Numai în situaţia în care obligaţia de întreţinere nu se execută de bunăvoie, instanţa de tutelă dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani, sub forma unei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul net lunar al celui care datorează întreţinerea, se arată, în continuare, la alineatele (2) şi (3) ale aceluiaşi articol. Prevederile de mai sus nu exclud un sistem mixt de executare a obligaţiei de întreţinere, adică parte în natură şi parte în bani24. Pensia de întreţinere stabilită într-o sumă fixă se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei. Dacă plata nu se efectuează de către angajator, debitorul pensiei de întreţinere are obligaţia să calculeze această indexare şi să plătească pensia în suma actualizată trimestrial25. Aceasta poate fi mărită sau micşorată, prin hotărârea instanţei de tutelă, dacă se cere aceasta de către creditor sau debitor, în raport de schimbările apărute în ceea ce priveşte mijloacele celui care prestează întreţinerea şi nevoia celui care o primeşte. De asemenea, instanţa de tutelă poate hotărî încetarea plăţii pensiei de întreţinere, se arată în art. 531 alin. (1) din noul Cod civil. Data de la care se datorează întreţinerea este data cererii de chemare în judecată (art. 532 alin. (1) n. C. civ.), deci data de la care a fost cerută, 24 25 Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 452. Ibidem, p. 453 Mihaela Gabriela Berindei 735 aceasta fiind regula, dar se poate acorda şi pentru o perioadă anterioară, în situaţia în care introducerea cererii de chemare în judecată a fost întârziată din culpa debitorului. Data de la care se acordă pensia de întreţinere este data pronunţării hotărârii judecătoreşti, dar dacă debitorul este de acord, întreţinerea poate fi acordată şi de la o dată anterioară înregistrării cererii de chemare în judecată. Plata pensiei de întreţinere se execută în rate periodice, la termenele convenite de părţi sau stabilite de instanţă, sau părţile pot conveni, iar dacă nu sunt de acord şi există motive temeinice, instanţa de tutelă poate hotărî ca întreţinerea să se execute prin plata anticipată a unei sume globale de bani, ori pe întreaga perioadă în care se datorează întreţinerea, ori pe o perioadă de timp mai îndelungată care să satisfacă nevoile de întreţinere ale celui îndreptăţit, în măsura în care debitorul întreţinerii dispune de mijloacele necesare acoperirii acestei obligaţii (art. 533 alin. (3) al noului Cod civil). O dispoziţie cu totul specială şi care pune capăt controverselor din doctrină şi jurisprudenţă este noutatea legislativă privind restituirea întreţinerii nedatorate. Art. 534 din noul Cod civil prevede că, dacă, din orice motiv, se dovedeşte că întreţinerea prestată, de bunăvoie sau ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti, nu era datorată, cel care a executat obligaţia poate să ceară restituirea de la cel care a primit-o sau de la cel care avea, în realitate, obligaţia să o presteze. Acţiunea prin care se poate cere restituirea întreţinerii nedatorate în acest ultim caz, se întemeiază pe îmbogăţirea fără justă cauză. Obligaţia de întreţinere 736 Lista de abrevieri alin. apud art. C.Ap. Cas. C.C.Q. C. civ. C.P.C.Q. C. pr. civ. dec. “Dreptul” Ed. ed. H.G. I.C.C.J. ibidem idem infra lit. loc.cit. M. Of. n. C. civ. n.n. O.G. O.U.G. op.cit. p. pct. rev. s.n. sec. civ. sec. com. supra Trib. Trib. jud. T. S. urm. vol. - alineatul citat după articolul Curtea de Apel Curtea de Casaţie a României Codul civil Québec Codul civil (român) Codul de procedură civilă Québec Codul de procedură civilă decizia Revista “Dreptul” Editura ediţia Hotărârea Guvernului Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în acelaşi loc acelaşi autor mai jos, mai departe litera locul citat Monitorul Oficial al României, partea I Noul Cod civil (român) nota noastră Ordonanţa Guvernului Ordonanţa de urgenţă a Guvernului opera citată pagina punctul revista sublinierea noastră secţia civilă secţia comercială deasupra, mai sus Tribunalul Tribunalul judeţean Tribunalul Suprem şi următoarele volumul Mihaela Gabriela Berindei 737 Cuprins 738 Cuprins Cuvânt-înainte ............................................................................................. 5 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat român ................................................................................................ 7 Prof. univ. dr. CP I Mircea Duţu – Directorul Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Despre legea civilă ................................................................................... 41 Aplicarea legii civile ................................................................................. 54 Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Interpretarea şi efectele legii civile ......................................................... 58 Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu – Cercetător ştiinţific gr. II, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Buna-credinţă în noul Cod civil ............................................................... 71 Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Abuzul de drept - sancţiune sau remediu? ............................................ 82 Prof. univ. dr. Sache Neculaescu – Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice, Universitatea Valahia din Târgovişte – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Cuprins 739 Rădulescu” al Academiei Române Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice ...................... 106 Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Dispoziţii generale în materia persoanelor .......................................... 112 Capacitatea civilă a persoanei fizice .................................................... 147 Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Declararea judecătorească a morţii ...................................................... 178 Dreptul la viaţă, la sanătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice .................................................................................... 196 Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei ... 211 Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu – cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Respectul datorat persoanei şi după decesul său .............................. 236 Identificarea persoanei fizice................................................................. 240 Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Ocrotirea persoanei fizice ...................................................................... 282 Lector univ. dr. Lucia Uţă, Judecător Curtea de Apel București – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Cuprins 740 Mandatul de protecţie – Instrument de ocrotire a majorului ............. 322 Iolanda Boţi, Ph. D. – Member of National Association of Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association (Montreal Bar), founder of the Civil Law Association QuébecRomania Persoana juridică .................................................................................... 338 I. Preliminarii .......................................................................................... 338 II. Dispoziţii generale ............................................................................. 341 III. Înfiinţarea persoanei juridice ............................................................ 361 IV. Identificarea persoanei juridice ........................................................ 374 V. Capacitatea civilă a persoanei juridice .............................................. 381 VI. Încetarea persoanei juridice ............................................................. 398 Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Funcţionarea persoanei juridice ........................................................... 408 Prof. univ. dr. Smaranda Angheni – Universitatea Titu Maiorescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Prof. univ. dr. Iosif R. Urs – Universitatea Titu Maiorescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Identificarea persoanei juridice ............................................................. 426 Conf. univ. dr. Silvia Cristea – Departamentul de Drept, A. S. E., Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Reorganizarea persoanei juridice ......................................................... 442 Dumitru Dobrev –Cercetător ştiinţific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Apărarea drepturilor nepatrimoniale .................................................... 462 Cuprins 741 Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Dispoziţii generale privind familia......................................................... 492 Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea „Nicolae Titulescu” Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Logodna ................................................................................................... 498 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei ............................................................................................. 512 Nulitatea actului juridic al căsătoriei .................................................... 555 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile personale dintre soţi .... 580 Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Prezentare generală a regimurilor matrimoniale reglementate de noul Cod civil ..................................................................................... 589 Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Desfacerea căsătoriei ............................................................................. 643 Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Filiaţia în reglementarea noului cod civil ............................................. 659 Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele Cuprins 742 Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea „Nicolae Titulescu” Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Unele consideraţii cu privire la adopţie în noul Cod Civil .................. 693 Conf univ, dr. Cristian Jora – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Autoritatea părintească în reglementarea Codului civil .................... 705 Cristiana-Mihaela Crăciunescu – doctor în drept – Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Iolanda Boţi, Ph. D. – member of National Association of Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association (Montreal Bar), founder of the Civil Law Association Québec-Romania. Obligaţia de întreţinere reglementată în noul Cod civil ..................... 721 Mihaela Gabriela Berindei – Cercetător ştiinţific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române Lista de abrevieri ....................................................................................729