MANUAL DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

MANUAL DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO TATIANA WAISBERG Advogada e Professora da Faculdade de Direito da FP. Mestre em Direito Internacional — PUC-MG e Universidade de Tel Aviv, Israel. MANUAL DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO R  Todos os direitos reservados EDITORA LTDA. Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Projeto de capa: FÁBIO GIGLIO Impressão: GRAPHIUM EDITORA Novembro, 2013 Versão impressa - LTr 4820.2 - ISBN 978-85-361-2743-9 Versão digital - LTr 7682.3 - ISBN 978-85-361-2797-2 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Waisberg, Tatiana Manual de direito internacional privado / Tatiana Waisberg. -- São Paulo : LTr, 2013. 1. Direito internacional privado 2. Direito internacional privado - Brasil I. Título. 13-10701 CDU-341.5 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito internacional privado 341.5 SUMÁRIO APRESENTAÇÃO......................................................................................................... 11 CAPÍTULO I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 13 2. Direito Internacional Privado e Disciplinas Ains ................................................. 17 3. Sujeitos do Direito Internacional Privado e conteúdo nuclear ............................ 18 4. Leitura Complementar .............................................................................................. 20 5. Exercícios ..................................................................................................................... 24 CAPÍTULO II DIREITO UNIFORME E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 25 2. Direito Uniforme Substantivo/ Material ................................................................. 27 3. DIPr e LEX MERCATORIA ....................................................................................... 29 4. Leitura Complementar .............................................................................................. 37 5. Exercícios ..................................................................................................................... 40 CAPÍTULO III FONTES 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 44 2. Exercícios ..................................................................................................................... 46 CAPÍTULO IV HISTÓRIA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Antiguidade ................................................................................................................ 48 2. Período Clássico ......................................................................................................... 48 3. Idade Média ................................................................................................................ 49 4. Teorias Estatutárias .................................................................................................... 49 5. Doutrinas Modernas .................................................................................................. 51 5 CAPÍTULO V NACIONALIDADE 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 53 2. Espécies de Nacionalidade ....................................................................................... 54 3. Brasileiro Nato ............................................................................................................ 55 4. Brasileiro Naturalizado ............................................................................................. 57 5. Tratamento Diferenciado entre Brasileiro Nato e Naturalizado ......................... 59 6. Perda do Direito de Nacionalidade ......................................................................... 61 7. Leitura Complementar .............................................................................................. 63 8. Jurisprudência ............................................................................................................ 65 9. Exercícios ..................................................................................................................... 70 CAPÍTULO VI CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO 1. Estatuto jurídico ......................................................................................................... 77 2. Entrada ........................................................................................................................ 78 3. Permanência ................................................................................................................ 81 4. Saída Compulsória ..................................................................................................... 86 5. Asilo Político ............................................................................................................... 94 6. Refúgio......................................................................................................................... 95 7. Jurisprudência ............................................................................................................ 101 8. Leitura Complementar .............................................................................................. 113 9. Exercícios ..................................................................................................................... 116 CAPÍTULO VII APLICAÇÃO, PROVA E INTERPRETAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 124 2. Fato ou Direito? .......................................................................................................... 124 3. A Aplicação da Lei Estrangeira no Direito Brasileiro ........................................... 125 4. Prova do Direito Estrangeiro .................................................................................... 127 5. Interpretação do Direito Estrangeiro ...................................................................... 129 6. Jurisprudência ............................................................................................................ 130 7. Exercícios ..................................................................................................................... 131 6 CAPÍTULO VIII REGRAS DE CONEXÃO 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 132 2. Regras de conexão...................................................................................................... 133 3. Estatuto Pessoal .......................................................................................................... 134 4. Territorialidade ........................................................................................................... 137 5. Exceção do Direito Cambiário .................................................................................. 139 6. Outras regras de conexão.......................................................................................... 139 7. Jurisdição Competente vs. Lei Aplicável ................................................................ 139 8. Jurisprudência ............................................................................................................ 141 9. Exercícios ..................................................................................................................... 143 CAPÍTULO IX LIMITES À APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 151 2. Ordem Pública ............................................................................................................ 151 3. Fraude à Lei ................................................................................................................ 153 4. Instituição Desconhecida .......................................................................................... 153 5. Prélèvement................................................................................................................... 154 6. Favor Negotii ................................................................................................................ 154 7. Jurisprudência ............................................................................................................ 154 8. Exercícios ..................................................................................................................... 156 CAPÍTULO X COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 158 2. Sentenças Estrangeiras .............................................................................................. 164 3. Leitura Complementar .............................................................................................. 168 4. Jurisprudência ............................................................................................................ 172 5. Exercícios ..................................................................................................................... 177 CAPÍTULO XI REENVIO E QUESTÕES PRÉVIAS 1. Reenvio ........................................................................................................................ 185 2. Questões Prévias ........................................................................................................ 186 3. Exercícios ..................................................................................................................... 187 7 CAPÍTULO XII IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 189 2. Atos de Império vs. Atos de Gestão ......................................................................... 190 3. Imunidade de Execução ............................................................................................ 190 4. Renúncia ...................................................................................................................... 191 5. Competência para julgar estado estrangeiro ......................................................... 191 6. Jurisprudência ............................................................................................................ 192 7. Leitura Complementar .............................................................................................. 196 8. Exercícios ..................................................................................................................... 200 CAPÍTULO XIII ARBITRAGEM 1. Noções Gerais ............................................................................................................. 206 2. Matéria sujeitas à Arbitragem .................................................................................. 206 3. Arbitragem Nacional e Internacional ...................................................................... 206 4. Cláusula Arbitral ........................................................................................................ 206 5. Árbitros ........................................................................................................................ 208 6. Medidas Cautelares ................................................................................................... 210 7. Laudo Arbitral ............................................................................................................ 210 8. Recursos....................................................................................................................... 211 9. Convenções ratiicadas pelo Brasil .......................................................................... 213 10. Jurisprudência .......................................................................................................... 213 11. Exercícios ................................................................................................................... 217 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 221 8 “Inicia-se de maneira inesperada em qualquer corte e no meio de qualquer processo. Pode surgir como uma mina em uma ação comum da common law, em um procedimento administrativo, ou em um caso de divórcio, ou falência, em um caso de comércio de bens ou como uma questão do procedimento criminal...A ação mais trivial de cobrança de dívidas, o caso mais complexo de demandas equitativas pode ser subitamente interrompido pelo aparecimento de um nó a ser desatado apenas por meio do Direito Internacional Privado.” Frederic Harrison, On Jurisprudence and the Conlicts of Laws APRESENTAÇÃO A reforma do Poder Judiciário, com o advento da EC n. 45/04, e a crescente procura de estudantes do curso de Direito por conhecimentos relativos ao conteúdo cobrado em concursos públicos, demandam uma abordagem da disciplina afeta ao Direito Internacional Privado (DIPr) diversa da abordagem teórica proposta pela obras doutrinárias. Inspirada nessas transformações, a proposta deste Manual de DIPr é apresentar material complementar à doutrina da disciplina, deslocando o foco da teoria para a legislação e jurisprudência brasileiras. Este Manual de Direito Internacional Privado apresenta o conteúdo da disciplina em 13 capítulos. Optou-se pela inclusão não apenas de temas tradicionais relativos ao conlito de leis no espaço, mas também temas interdisciplinares. Devido ao caráter estritamente teórico de alguns temas, sobretudo introdutórios à disciplina, alguns capítulos, entretanto, não incluem a seção referente à jurisprudência. Nos capítulos 1, 2 e 3 são desenvolvidas noções gerais que auxiliam na compreensão e correta interpretação do conteúdo dispositivo. O caráter eminentemente interdisciplinar do DIPr exige do estudioso conhecimento prévio de diversas disciplinas jurídicas, tais como Direito Internacional Público, Direito Constitucional, Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito Comercial e Direito Tributário. A legislação das diversas disciplinas jurídicas que integram necessariamente o estudo do DIPr é apresentada sempre que aplicável ao conteúdo abordado. E nesse sentido a proposta deste Manual é também apresentar a regulamentação dos temas estudados no Direito Internacional Privado de maneira didática e organizada. Em cada capítulo, na seção referente ao conteúdo esquematizado, nos casos em que haja regulamentação brasileira, os artigos especíicos que tratam da matéria são citados na íntegra, auxiliando na memorização do comando legal. Na seção relativa à jurisprudência, o objetivo é familiarizar o estudante com a prática dos tribunais, através da aplicação do conteúdo estudado em casos concretos. Exemplos de ementas que abordam diversos temas da mesma matéria contribuem para uma visão mais ampla, integrando teoria, a legislação e a prática dos tribunais. Por im, cada capítulo inclui seção de exercícios incluindo questões abertas e questões de concursos públicos recentes. O conteúdo do Direito Internacional Privado é parte integrante não apenas de provas de concursos públicos federais, mas de quaisquer concursos que abordem temas relacionados à disciplina. 11 Atualmente é inegável a inluência dos conteúdos cobrados por bancas de concursos públicos no estudo do direito. A proliferação de cursos preparatórios e obras jurídicas que suprem a demanda de milhares de candidatos a cargos públicos é uma realidade do ensino jurídico no Brasil. Nesse sentido, não se pretende substituir as obras doutrinárias, mas oferecer suporte adicional ao estudo da disciplina. Nesse sentido, este Manual também constitui resposta às demandas dos alunos dos cursos de graduação e preparatórios em que tive a oportunidade de lecionar desde 2004. O interesse constante dos alunos pelo “lado prático” da disciplina que, longe dos contratos internacionais, situa-se nas questões de concursos públicos, motivou a criação deste Manual. Belo Horizonte, 15 de novembro de 2012. Tatiana Waisberg 12 CAPÍTULO I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. Noções Gerais 1.1. Objeto O Direito Internacional Privado pode ser tanto considerado uma subdisciplina do Direito Internacional quanto do Direito Público. O caráter interdisciplinar é inerente à disciplina, que inclui aspectos diversos do ordenamento jurídico nacional e internacional, como por exemplo o Direito Comercial Internacional, o Direito Processual Civil, o Direito das Relações Internacionais, o Direito de Família, dentre outros ramos do fenômeno jurídico. Neste sentido, pode até mesmo ser considerado uma subdisciplina do Direito Privado, a exemplo do direito de família internacional e o direito comercial internacional. Segundo a perspectiva internacionalista, constitui subdisciplina do Direito Internacional, sobretudo no que se refere à harmonização de regras de direito em diversos sistemas jurídicos, com o objetivo de garantir maior segurança jurídica e justiça material, ao aproximar a lei aos interesses e peculiaridades culturais do destinatário. Segundo a perspectiva publicista, o Direito Internacional Privado regulamenta a aplicação da lei estrangeira no ordenamento jurídico brasileiro para relações jurídicas de direito privado com elementos de conexão internacional, em especial associada ao comércio internacional e a relações de família transnacionais. O núcleo da disciplina é o conlito de leis no espaço, isto é, sempre que as relações jurídicas de caráter privado estiverem associadas a mais de um território nacional, ou mesmo ao conlito entre jurisdições de um mesmo Estado (nos Estados Unidos, o conlito de leis refere-se tanto a leis de Estado-membros quanto de Estados estrangeiros). No direito brasileiro, diferente do que ocorre nos Estados Unidos e no Reino Unido, a disciplina restringe-se ao conlito de leis com elementos de conexão internacional apenas, pois o pacto federativo confere autonomia apenas à União para legislar matérias relacionadas a regulamentação de relações jurídicas de caráter privado, tal como o 13 direito de família e o direito comercial. Por exemplo, o casamento entre um francês e uma holandesa domiciliados no Brasil, ou o contrato assinado entre uma empresa italiana e uma empresa brasileira, ilustram situações em que há elementos de conexão internacional. Além da matéria relativa ao conlito de leis, disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, antiga LICC, de 1942, existem outros temas geralmente abordados pela doutrina e jurisprudência, considerados afetos a esse ramo do direito. Os direitos da nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro, imunidades diplomáticas e consulares, contratos internacionais e arbitragem, atualmente, também constituem temas lecionados nos cursos de graduação em direito, e temas relacionados às disciplinas nos concursos públicos. 1.2. Fundamento  Mobilis in mobili (circulação de pessoas)  Globalização  Relações de comércio e de família transnacionais  Justiça Material (aplicação da lei ou sistema jurídico mais adequado a relação jurídica multiconectada)  Soberania (inexistência de poder supranacional 1.2.1. Concepções  Direito Francês: concepção ampla (moderna) da disciplina, incluindo temas afetos a nacionalidade, condição jurídica do estrangeiro e conlitos de leis e de jurisdição.  Direito Inglês, Norte-americano e Alemão: concepção restrita (clássica), incluindo apenas o conlito de leis no espaço como objeto da disciplina. Vale lembrar que no caso do Reino Unido e da Alemanha, o direito internacional privado destes países encontra-se cada vez mais subordinado às regras e diretrizes da União Europeia. 1.3. Denominação A denominação “Direito Internacional Privado”, apesar de consolidada pela doutrina nacional e estrangeira, relete contradições: 14 Direito Público vs. Direito Privado: ramo do direito público que se destina a disciplinar a atividade de autoridades do Estado sempre que o comando legal estabeleça a aplicação da lei estrangeira, bem como regulamentar a cooperação jurídica internacional. Direito Nacional vs. Direito Internacional: ramo do direito nacional que regulamenta a aplicação da lei estrangeira no ordenamento jurídico brasileiro, para situações especíicas envolvendo relações de direito privado com elementos de conexão internacional. 1.4. Objetivos  Garantir justiça material  Humanismo  Doutrina Anglo-Americana: teoria da relação mais signiicante (most signiicant relationship), teoria da abordagem da lei mais adequada à relação jurídica (beter law approach), e teoria do centro de gravidade (center of gravity).  Reduzir custos nas relações de comércio internacional Interesses conlitantes: Justiça Material vs. Segurança Jurídica Deinições: Professor Haroldo Valladão: “O DIPr é o ramo da ciência jurídica que resolve conlitos de leis no espaço, disciplinando os fatos em conexão no espaço com leis divergentes e autônomas”(1980) Professor Jacob Dolinger: “O DIPr, por excelência, é constituído de regras de sobredireito colisionais que visam a solucionar conlitos entre normas atemporais, interespaciais, internacionais. Contudo, as demais normas colisionais atemporais, tanto as interespaciais internas como as interpessoais, também devem ser integrantes da ciência dos conlitos, objeto principal do DIPr.”(2008) 1.5. Relação do DIPr com outros ramos do Direito O Direito Internacional Privado possui relação próxima com diversos ramos do ordenamento jurídico, incluindo tanto conceitos afetos ao direito 15 público quanto ao direito privado, e ao direito nacional e internacional. Além disso, por se constituir lex supra leges, ou sobredireito, isto é, em regra o seu conteúdo não é o que é o direito, mas como o direito deve ser aplicado. Nesse sentido, há relação com o direito intertemporal, que disciplina a aplicação das leis no tempo. 1.5.1. DIPr e Direito Público  Regras de Direito Constitucional: disciplinar e informar a aplicação de normas que integram o estudo do DIPr, tais como nacionalidade, aspectos da condição jurídica do estrangeiro, bem como a atuação do Poder Judiciário em matéria de cooperação judiciária.  Regras de direito processual civil: disciplina a aplicação da lei estrangeira por parte do magistrado e disciplina o procedimento para tramitação de cartas rogatórias e reconhecimentos de sentenças estrangeiras.  Regras de Direito Internacional Público: harmonização do direito internacional privado através da adoção de instrumentos jurídicos internacionais, recepcionados no ordenamento jurídico-nacional.  Regras de Direito Administrativo: garantir a cooperação internacional e a eicácia de decisões proferidas por tribunais internacionais e arbitrais.  Regras de Direito Tributário: supralegalidade dos tratados internacionais em matéria tributária. 1.5.2. Relação com Direito Intertemporal  Regras de sobredireito: comando dirigido ao aplicador da lei, isto é, designa qual lei deve ser aplicável para uma relação jurídica de direito privado com elementos de conexão internacional. No direito nacional, a LIDB (Dec.-Lei n. 4.657/42) regulamenta as normas relativas aos conlitos intertemporais (art. 1 e 2), interespaciais (art. 7 a 17) e estabelece diretrizes para a interpretação (art. 3 a 5) das normas do ordenamento jurídico brasileiro. 1.5.3. DIPr e DIP  Regras de Direito Internacional Público: uniformização do Direito Internacional Privado. As regras referentes ao direito dos tratados internacionais e à incorporação do direito internacional por parte do 16 direito pátrio constituem o sustentáculo do processo de harmonização do direito internacional privado, isto é, por meio do processo de aprovação e de ratiicação de convenções internacionais, regras referentes ao conlito de leis são internalizadas, transformando-se em leis nacionais. 1.5.4. Relação com Direito Comparado  Direito comparado: auxilia na interpretação do direito estrangeiro. Além de informar a aplicação da lei estrangeira, pode servir de prova da existência do teor de determinada regra jurídica. 2. Direito Internacional Privado e Disciplinas Afins  Direito Comercial Internacional.  Direito de Família Internacional.  Direito Processual Civil Internacional.  Direito Tributário Internacional.  Direito Internacional Público.  Hermenêutica e Argumentação Jurídica. 2.1. Nacionalidade  Disciplinada pela CF/88 e Estatuto do Estrangeiro, Lei n. 8.615/80, constitui tema comum tanto ao Direito Constitucional quanto ao Direito Internacional Privado. 2.2. Condição Jurídica do estrangeiro  Disciplinada pela CF/88 e Estatuto do Estrangeiro, Lei n. 8.615/80, constitui tema comum tanto ao Direito Constitucional quanto ao Direito Internacional Privado. 2.3. Direito Processual Civil Internacional  Determina o direito aplicável ao caso concreto.  Determina a aplicação ex oicio de leis estrangeiras. 17