Papers by Luiz Paulo R Germano
Há muitos a quem agradecer. Inicialmente, aos Professores Juarez Freitas e Ingo Wolfgang Sarlet, ... more Há muitos a quem agradecer. Inicialmente, aos Professores Juarez Freitas e Ingo Wolfgang Sarlet, pela acolhida, pelo incentivo e pela oportunidade de frequentar o curso de Doutorado em Direito da PUCRS. Ao Professor Carlos Alberto Molinaro, meu orientador, não apenas pela inestimável ajuda, estímulo e confiança, mas também pelas preciosas aulas, havidas nas salas, gabinetes ou bares da faculdade. À Professora Regina Linden Ruaro, pela amizade e apoio, além das valiosas orientações acadêmicas. Ao Professor Eugênio Facchini Neto, educador e notável jurista, pelas sábias palavras e importantes lições.
Não é o propósito de o presente ensaio realizar uma digressão histórica acerca do estudo da respo... more Não é o propósito de o presente ensaio realizar uma digressão histórica acerca do estudo da responsabilidade civil. De qualquer sorte, cumpre-nos destacar alguns aspectos importantes para a correta interpretação do instituto, bem como sua peculiar repercussão no estudo do Direito Ambiental.
Há muito se discute, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, acerca de uma hierarquia existente ... more Há muito se discute, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, acerca de uma hierarquia existente no âmbito dos princípios, dentre os quais destacam-se aqueles previstos na legislação constitucional, de maneira expressa ou implícita. De acordo com Hans Kelsen, o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas e, em assim sendo, haveria um escalonamento de normas de diferentes valores, ocupando cada qual uma posição intersistemática, compondo um sistema harmônico. De acordo com esse entendimento, a validade de uma norma estaria condicionada ao alcance de uma norma de hierarquia superior, fazendo com que, a partir dessa concepção, forme-se um sistema de normas, de caráter normativo 1 . No entendimento de Juarez Freitas, sistema jurídico é "uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição" 2 . Verificamos, a partir de tal conceituação, que princípios, normas e valores integram o sistema jurídico, cogitando-se, apenas, de uma possível identidade dos princípios em relação às normas, ou dos critérios de distinção daqueles em relação a estes. Nesse particular, sem adentrar no foco de tal discussão, partimos do pressuposto que os princípios jurídicos são normas e, como tais, devem ser analisados de maneira escalonada. Na lição de Geraldo Ataliba, "O sistema jurídico (...) se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam 1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 a ed. Martins Fontes, São Paulo, 1995, p. 248. 2 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed. Malheiros, São Paulo 2004, p. 54. adequada aplicação. Ingo Sarlet afirma que "Em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas" 5 . O juiz federal cearense, George Marmelstein, ilustra, com precisão, a hipótese em que se faria presente a aplicação do referido princípio: "na Alemanha, em um caso famoso, um sujeito foi preso, por estar sendo acusado de inúmeros crimes de grande repercussão social. Logicamente, a imprensa local pretendia divulgar amplamente a matéria, tendo, inclusive, uma emissora editado um documentário, o qual seria transmitido em horário nobre. Diante desses fatos, o sujeito que havia sido preso aforou uma ação pretendendo impedir os intentos da imprensa sob a alegação de que a divulgação da matéria feriria o seu direito à intimidade e à privacidade, sendo certo que, após a divulgação, seria impossível ao sujeito tornar a ter uma vida normal.(...)" O fato foi posto a julgamento, e a Justiça Alemã, utilizando o princípio da concordância prática, assim decidiu: a imprensa poderá, em nome da liberdade de expressão, exibir a matéria. No entanto, visando preservar o direito à intimidade do indivíduo, não poderá citar seu nome completo (mas somente as iniciais), nem mostrar seu rosto (deverá utilizar mecanismos eletrônicos para desfigurá-lo)" 6 .
Proporcionalidade como mediadores da efetividade do Princípio da Precaução; 4.Considerações Finai... more Proporcionalidade como mediadores da efetividade do Princípio da Precaução; 4.Considerações Finais. 1-Considerações Iniciais O estudo do Direito Ambiental, nas últimas décadas, tem merecido, por parte dos pesquisadores, atenção especial, seja no que diz respeito aos seus aspectos técnicos, seja no que tange à sua incidência fática. O desenvolvimento humano, ao lado da diversidade das atividades econômicas e de uma maior repercussão destas em relação ao meio ambiente, alcança hoje o discernimento que transcende o mero estudo da ciência jurídica, consagrando sua especialização, qual seja, o Direito Ambiental, instrumento capaz de impor limites à atividade nociva a interesses difusos, tornando-se hábil ferramenta para assegurar, inclusive, os direitos fundamentais enraizados na Carta Magna. Dentre esse estudo, evidentemente que se destaca a incidência do Princípio da Precaução, um dos vetores do Direito Ambiental, cujo propósito já foi especulado por renomados autores, pátrios e estrangeiros, tais como Paulo Afonso
No âmbito do estudo dos contratos, em especial os de natureza civil, verificamos a existência de ... more No âmbito do estudo dos contratos, em especial os de natureza civil, verificamos a existência de alguns elementos, os quais são imprescindíveis à sua caracterização. De acordo com o que estabelece o art. 104 do Código Civil Brasileiro 1 , 1 Art. 104 CC: A validade do negócio jurídico requer: I -agente capaz; II -objeto lícito, possível, determinado ou determinável; 2 são necessários à validade do contrato, os seguintes elementos: a capacidade do agente, a licitude, a possibilidade e a determinação (ou possível determinação) do objeto, a manifestação livre dos contratantes, a obediência à forma, se prevista em lei (caso contrário preponderará o princípio da informalidade) e a boa-fé. A partir do século XIX, o tema relacionado aos elementos dos negócios jurídicos começou a ganhar maior importância e surgiram algumas classificações relativas ao assunto. Vários autores passaram a discorrer sobre o tema. Inicialmente, importante destacar o conceito de negócio jurídico, proclamado pelo Professor Antônio Junqueira de Azevedo 2 : "É todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide." Os pressupostos referidos por Antônio Junqueira de Azevedo dizem respeitos aos elementos que os atos jurídicos (unilaterais ou bilaterais) devem possuir, sob pena de não ingressarem no plano da vigência e eficácia. Serpa Lopes 3 afirmava que se o ato jurídico nascesse sem determinados elementos, poderia ser ele considerado natimorto: "Na constituição do ato jurídico devem existir elementos que se não forem encontrados, tornam impossível o seu nascimento -nasce morto." A lição de Antônio Junqueira de Azevedo 4 , mais uma vez, ensina que esses elementos podem ser classificados como gerais, sendo estes os que dizem respeito à forma, ao objeto e às circunstâncias do negócio jurídico, sendo, portanto, comuns a III -forma prescrita ou não defesa em lei. 2 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002, p.16. 3 LOPES, Curso de Direito Civil: introdução, parte geral e teoria dos negócios jurídicos, 1996.1.v., p.504. 4 .AZEVEDO, op. cit, p. 34. 3 todos os negócios jurídicos; e categoriais, aqueles próprios, específicos de determinado negócio ou contrato que o diferenciam de outros. Os elementos comuns, conforme já se asseverou, devem estar presentes em todos os contratos. Os categoriais podem variar de negócio para negócio, pois dizem respeito a questões próprias de cada contrato. Ainda, no entendimento do referido doutrinador, Os elementos categoriais, por sua vez, classificam-se como essenciais e naturais. Os elementos categoriais essenciais dos negócios jurídicos são aqueles essenciais de cada contrato específico, tais como, por exemplo, o consenso sobre a coisa e sobre o preço, no contrato de compra e venda; o animus donandi, na doação, o consenso sobre a entrega e guarda de um objeto. Decorrem da lei e da construção doutrinária e jurisprudencial, não da vontade das partes, sendo, portanto, inderrogáveis e inafastáveis pelos contratantes. Por sua vez, os elementos categoriais naturais são acréscimos aos anteriormente citados, que podem existir ou não; não são essenciais à tipicidade do contrato, como a responsabilidade pela evicção, a gratuidade no depósito, e são derrogáveis pelas partes contratantes. Existem, ainda, os elementos particulares, que podem existir num negócio jurídico sem serem próprios de todos os negócios jurídicos de sua espécie, decorrendo de atos voluntários, como a condição, o termo e o encargo 5 . O art. 166 do mesmo Diploma Legal sustenta que, não se verificando determinados elementos, o negócio jurídico, inserido no contrato, estaria eivado de vícios, os quais resultariam na nulidade absoluta do pacto. Tratam-se, indiscutivelmente, daqueles elementos indispensáveis a caracterização de um contrato, independentemente de qual seja. Registre-se, por oportuno, que o mesmo dispositivo legal acima citado menciona que quando "o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito", o 5 AZEVEDO, op. cit., p. 37-38. 4 negócio jurídico será nulo 6 . Eis aqui um dos núcleos que merecem, de nossa parte, ser melhor investigado. Diferentemente de outros sistemas, o nosso Código Civil não qualificou as causas ou motivos como elementos fundamentais à validade dos contratos, tal como o fizeram o Código Napoleônico e o Código Italiano 7 . Mesmo dentre estas culturas jurídicas, não houve pacificação sobre o tema, preponderando, todavia, o entendimento da aceitação de tais elementos. As razões para que o Direito Contratual brasileiro não recepcionasse tal entendimento podem ser diversas, tais como uma cultura civil tendente a ignorar a causa enquanto requisito da validade contratual 8 . Entretanto, tais requisitos não podem ser desconsiderados, devendo ser estudados sob a ótica de suas indispensáveis incidências para fins de caracterização da validade dos contratos. Nesse diapasão, Luis Renato Ferreira da Silva 9 , na parte introdutória de sua tese, apresentada perante a Universidade de São Paulo-USP, é categórico: "Fica um pouco difícil, a esta altura dos estudos e escritos sobre a matéria, desvendar se as opiniões contrárias teriam origem na dificuldade e na complexidade do tema, ou se, ao contrário, o tema tornou-se complexo e difícil por força das confusões que ao longo do tempo os contraditores da utilidade da causa como elemento ou requisito do contrato foram criando em torno da mesma. Porém, parece induvidoso que não se pode abrir mão da causa, ainda que se a entenda mais como item explicativo da estrutura da obrigação ou do negócio jurídico do que como elemento constitutivo ou requisito de eficácia. Esta inafastabilidade do tema tem feito com que, apesar do repúdio do sistema codificado, os 6 Art. 166 CC: É nulo o negócio jurídico quando: (...) III -o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. 7 Artigos 1.108 e 1.131 a 1.133 do Código de Napoleão, e artigos 1.325, 1.343 a 1.345 do Código Italiano. 8 Destacaríamos dentre estes contrários à teoria causal Clóvis Beviláqua, Carvalho de Mendonça Planiol, Demogue, Windscheid, Demogue, Baudry-Lacantinerie, Laurent e Giorgio Giorgi. 9 SILVA, Luis Renato Ferreira da: A Noção de Sinalagma nas relações Contratuais e Paracontratuais (uma análise à luz da Teoria da Causa). Tese apresentada perante a USP e submetida como condição para obtenção do título de Doutor em Direito Civil. São Paulo. 2001 5 autores aceitem a figura, ainda que com sentidos, por vezes, distintos." Parece essa a mais acertada compreensão que se deve ter acerca da causa, enquanto elemento ou requisito estrutural dos contratos e não como um requisito insuperável para eficácia do mesmo. O negócio jurídico será nulo, à luz do que dispõe o já mencionado artigo 166 do Código Civil Brasileiro, se o motivo determinante for ilícito a ambas as partes contratantes. 2-CAUSAS E MOTIVOS POSSUEM O MESMO SIGNIFICADO? Os significados de causa e motivo, no sentido semântico, parecem ser semelhantes 10 . Entretanto, sob o aspecto jurídico, ensejam algumas diferenciações. Não há, salvo melhor juízo, negócio jurídico que se constituía sem uma declaração de vontade. Em se tratando de contratos, essa vontade deve ser bilateral e devidamente exteriorizada, alcançando, a partir disso, uma repercussão jurídica. Todavia, precede tal exteriorização um elemento de natureza interna, psicológico e intencional, o qual nós podemos denominar de motivo. Percebe-se que o motivo se caracteriza mais como um pressuposto contratual, do que propriamente como um elemento 11 . Em assim sendo, não integraria o contrato como requisito objetivo, embora a manifestação de vontade anterior (elemento subjetivo) não possa ser desconsiderada. A manifestação de vontade aludida, embora não considerada elemento objetivo do contrato, de acordo com o que anteriormente foi afirmado, possui extrema relevância na análise da validade do mesmo. Isso porque o nosso Código Civil estabeleceu que o motivo determinante ilícito, comum a ambas às partes, é causa de 10 De acordo com o famoso dicionário de língua portuguesa "AURÉLIO", causa é:1. aquilo ou aquele que faz com que uma coisa exista. 2. Aquilo ou aquele que determina um acontecimento. 3. Razão; motivo 4. Partido, interesse(...). in Míni Aurélio,por Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. 6ª ed .2004. (grifamos). 11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume I. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.p. 319.
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Artigo escrito em 1999. 1-Introdução. 2-A Justiça e seus desdobramentos. 3-Os dois princípios da ... more Artigo escrito em 1999. 1-Introdução. 2-A Justiça e seus desdobramentos. 3-Os dois princípios da Justiça. 4-Conclusão. 5-Obra consultada 1-INTRODUÇÃO As pessoas, de uma forma geral, possuem suas próprias convicções em relação ao que venha a ser justiça. O grande problema é acreditarem que tais ideais possam ser efetivamente reconhecidos pela sociedade e pela própria classe político-administrativa. John Rawls 1 , teórico e culto pensador contemporâneo, nesta valorosa obra, denominada "Uma Teoria da Justiça", ora enfocada, sugere interpretações dinâmicas e viáveis na busca de uma teoria da justiça, de possível conceituação formal. O livro, resultado de profundo estudo histórico, fundamenta a justiça como verdadeira e inviolável convicção humana, inabalável e rígida, insuscetível de apelações políticas e convulsões sociais, dentre outras manifestações societárias e administrativas. A justiça aqui apresentada denomina-se, segundo o autor, em "justiça como eqüidade", sugestão interpretativa de um status quo das pessoas, incluídas e visualizadas no sistema despidas de direitos, vínculos e demais valorações, não havendo privilégios, nem prejuízos. As teorias decorrem de idéias centrais, originadas do próprio estudo da filosofia. O igual, pressuposto para uma nova conceituação do que venha a ser justiça, talvez não possa ser avaliado com a exatidão necessária à exegese, principalmente diante do mundo 1 Raws, John -Uma Teoria da Justiça; Martins Fontes;1º ed. 1997 3
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