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FILOSOFIA DO DIREITO
FILOSOFIA DO DIREITO
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Filosofia do Direito
João Roberto Gorini Gamba

DICA

Filosofia do Direito

I. O que é filosofia?

Advém do grego Philos, que deriva do termo Philia, cujo significado é amor, enquanto o termo Sophia
significa sabedoria. Assim, a partir da análise etimológica (estudo da origem e da evolução das palavras) do
termo Filosofia, temos que ele significa “amante da sabedoria”. Dessa forma, é o amor pelo conhecimento que
move o filósofo, o qual buscará uma compreensão ampla dos mais variados temas a partir de perguntas e
respostas, sem pretensão de certeza, como em outras áreas do conhecimento. Diante disso, temos que o ato
de filosofar consiste em um constante questionamento acerca das raízes dos problemas e de seus efeitos
teóricos e práticos.

#PARTIUANOTAR

A filosofia consiste em estudo bastante amplo e engloba diversos campos do conhecimento humano, tal como a
Ética, a Estética, a Lógica, a Linguagem, a História, a Política e, é claro, o Direito. A Filosofia do Direito, nesse sentido,
é aquele ramo do conhecimento humano que visa compreender o que há de fundamental no fenômeno jurídico,
considerado em termos amplos, realizando uma reflexão crítica sobre tudo aquilo que circunda o Direito. Traz,
portanto, reflexões e problematizações acerca das instituições jurídicas e a tudo que remete à experiência histórica,
social e normativa do Direito, incluindo o questionamento acerca do que é a justiça e de como atingi-la.

#PARTIUANOTAR

A filosofia do Direito visa compreender o Direito a partir de reflexões acerca dos elementos valorativos, históricos,
sociais e normativos que caracterizam o fenômeno jurídico.

II. Temas fundamentais de filosofia do direito

II.1. Direito e Moral

 A relação entre direito e moral é de extrema importância para diversas teorias jusfilosóficas. Podemos
dizer que no campo da moral é fundamental a consciência do sujeito, enquanto no campo das normas
jurídicas (do direito) há uma preocupação com as ações do sujeito, isto é, aquilo que ele exterioriza por meios
de seus atos, suas ações (incluindo a fala). Dessa forma, temos que a moral é interna, enquanto o direito é
externo.

Outra diferença está no efeito coercitivo do direito, isso pois as normas jurídicas exigem um
comportamento ou abstenção por parte do indivíduo e atribuem alguma sanção em caso de violação da
norma. Assim sendo, o direito se vale de um elemento coercitivo, de modo que uma norma pode ser cumprida
pelo indivíduo pelo receio que esse tem de sofrer a sanção prevista na norma; afinal, uma autoridade pública
poderá fazer valer seus mandamentos. Como o direito está ligado aos aspectos externos do comportamento
humano, conforme vimos acima, o cumprimento da lei por medo da sanção não altera a natureza do
comportamento, que permanece sendo legal em termos jurídicos (de acordo com a lei). Assim, uma
determinada conduta é lícita independentemente dos motivos pelos quais o indivíduo a praticou. Já no campo
da moral, temos que o indivíduo somente pratica um ato moral quando sua conduta é espontânea, ou seja,
quando o indivíduo obedece à regra moral agindo de acordo com sua convicção interna e não por medo de
uma sanção externa. Em resumo, enquanto o direito é caracterizado pela coercibilidade, a moral é
espontânea.

Por fim, temos que as normas de direito são impostas por terceiros (pelo legislador) e não pelo próprio
indivíduo, de modo que o direito é heterônomo (hetero=outro + nomos=norma). Já a moral é caracterizada por
normas estabelecidas pelo próprio indivíduo e por ele devem ser cumpridas de forma espontânea, tal como
visto acima. Assim, a moral é autônoma (auto=de si mesmo + nomos=norma).

Em síntese, temos que o direito se preocupa com as ações externas do indivíduo, podendo o cumprimento
de suas normas se dar em virtude de seu caráter coercitivo, sendo heterônomo, pois suas normas são
impostas por terceiros. Já a moral é interna, pois atua no plano da consciência individual, sendo que a
conduta do agente deve ser espontânea e autônoma, já que suas regras são impostas pelo próprio indivíduo.

#PARTIUREVISAR

Esquematicamente, temos:
 II.2. Direito Natural e Direito Positivo

O jusnaturalismo consiste na escola que estuda o direito natural (ius naturale). Segundo essa escola, o
direito é concebido de maneira dualista: existe um direito natural (universal e imutável) e um direito positivo
posto por uma autoridade (particular e mutável).

Já no juspositivismo, o direito é concebido de forma monista: só há um Direito, aquele positivo, posto pelo
Estado e que não necessita de qualquer respaldo em valores morais ou religiosos.

Em caso de conflito entre o direito natural e o direito positivo, o jusnaturalista dirá que prevalece o direito
natural, uma vez que é visto como sendo superior ao Direito Positivo. Já o juspositivista dirá que o conflito é
inexistente, uma vez que reconhece apenas a existência do direito positivo.

Assim, em termos simples, temos que o direito positivo é aquele posto pelo Estado e, portanto, decorre
das convenções humanas e é aplicado em uma comunidade específica. Já o direito natural é visto como
existente desde sempre e não é positivado por qualquer autoridade, pois tem natureza universal (válido da
mesma forma em todos os locais) e imutável (não se altera no tempo tal como o direito positivo). Assim, o
direito natural independe das convenções humanas e, portanto, das leis estatais.

#PARTIUREVISAR

Em síntese:

Direito Natural Direito Positivo

Universal Particular

Imutável Mutável

Vale destacar que o fundamento dos preceitos de direito natural foi compreendido em termos diversos ao
longo da história. Na Antiguidade, ele ficava atrelado à natureza das coisas e aos deuses. Já na Idade Média,
ele aparece com um fundamento divino (Deus). Na Modernidade, o direito natural aparece como direito
natural racional, posto que seus preceitos passam a ser fundamentados pela razão humana. Por fim, na
contemporaneidade (em especial na segunda metade do Séc. XX), o direito natural fica ligado à afirmação
histórica dos direitos humanos, notadamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

#PARTIUREVISAR

Veja abaixo uma síntese dos fundamentos do direito natural ao longo da história:
 Por fim, cabe apresentar o conceito de pós-positivismo (ou neopositivismo). Trata-se aqui de uma
concepção teórica que surge a partir das limitações do positivismo jurídico estrito, afirmando que esse
comporta decisões “injustas” por meio da aplicação literal do texto legal. Busca-se, portanto, uma espécie de
aproximação entre direito e moral, afirmando que há ou deve haver um relacionamento entre o direito e uma
concepção de justiça. A ideia é de que existe uma carga valorativa (ou seja, uma concepção de justiça)
inerente ao sistema jurídico e isso deve ser levado em consideração na aplicação do direito. Para tanto, é
comumente verificada uma normatividade nos princípios, os quais acabam por melhor expressar essa carga
valorativa do sistema jurídico.

II.3. Hermenêutica jurídica

A prática do direito é inevitavelmente realizada por meio da linguagem, de modo que o direito, tal como a
linguagem, é dotado de uma certa textura aberta. Assim sendo, a própria lei traz conceitos vagos e
indeterminados, cujo sentido exato é adquirido apenas no momento de sua aplicação, isto é, da decisão
judicial. Para tanto, ganham importância os métodos hermenêuticos 1, que visam à obtenção de um resultado
para os problemas de decidibilidade dos conflitos. São eles:

Além dos métodos expostos acima, podemos distinguir, ainda, três tipos de interpretação possíveis2: a
especificadora, a restritiva e a extensiva:
 II.4. Tridimensionalismo

A teoria tridimensional do direito de Miguel Reale (1919-2006) apresenta o direito como uma realidade
cultural. Dessa forma, a compreensão do fenômeno jurídico não pode se limitar apenas à norma, mas se dá a
partir da relação mútua entre fatos, valores e normas. Assim, o direito será sempre tridimensional, havendo
uma relação dialética entre o aspecto sociológico (fatos), o aspecto axiológico (valores) e o aspecto normativo
(normas).

Vemos no esquema anterior como há uma relação mútua entre os três aspectos, um influenciando o outro
e pelo outro sendo influenciado. Dizemos que há uma relação dialética de complementariedade.

III. Platão

Para compreendermos a Filosofia do Direito no contexto da Grécia Antiga é fundamental falarmos das
discussões filosóficas travadas entre os chamados Sofistas e os filósofos Sócrates (469-399 a.C.) e Platão
(427-347 a.C.). Os Sofistas eram professores ambulantes especializados em retórica e argumentação.
Ensinavam essas artes especialmente aos cidadãos que buscavam participar das assembleias públicas
típicas de Atenas. Sua principal função quanto à filosofia jurídica é a de retirar a noção de justo da natureza
das coisas (como será vista por Sócrates e Platão) e apontá-la como advinda das opiniões humanas.

O mais conhecido Sofista, chamado Protágoras, dizia que “o homem é a medida de todas as coisas”. Essa
ideia faz com que o conceito absoluto e imutável de justiça seja questionado e substituído por uma concepção
relativista da justiça, uma vez que essa seria mutável, conforme são mutáveis os entendimentos humanos.
Diante desse entendimento, temos que a ideia de justiça entre os Sofistas é apontada como sendo decorrente
das convenções humanas. Já na leitura de Sócrates e Platão, essa concepção sofista não possui
compromisso com a verdade, pois aponta para uma ideia de justiça que pode ser cambiável conforme a
argumentação.

Sócrates, vale destacar, nada escreveu e, portanto, as principais informações que possuímos sobre ele
são decorrentes dos escritos de seus discípulos, em especial de Platão. Diante disso, é tênue a diferença da
filosofia platônica daquela de Sócrates, pois ele aparece nos diálogos platônicos como personagem histórico,
mas também como interlocutor das ideias de Platão, sendo difícil distinguir quando se trata das ideias de
Sócrates, apenas expostas por Platão, e quando Platão se vale de Sócrates para falar sobre suas próprias
ideias.

De toda forma, em tais diálogos platônicos encontramos uma clara oposição ao relativismo dos Sofistas,
conforme dito anteriormente, bem como a tentativa de se buscar a essência dos conceitos; entre eles, é claro,
o de justiça.

Para alcançar a essência dos conceitos, a filosofia platônica se vale de um dualismo, uma vez que nos
apresenta um mundo inteligível (das ideias), considerado perfeito, e um mundo sensível, visto como
imperfeito. A verdade, assim como a justiça, em sentido absoluto, residem no mundo das ideias. Afinal, a
ciência só é possível sobre o que é certo, eterno e imutável e apenas as ideias são certas, eternas e
imutáveis. Todo o resto é incerto, perecível e mutável e sobre isso não é possível se chegar a afirmações
verdadeiras. Diante disso, temos que não é a compreensão de cada objeto da realidade que fornece sua
verdade, mas a compreensão de sua essência, da ideia que se assenta no mundo das ideias.

A compreensão desse dualismo passa pelo conhecido Mito da Caverna, constante do Livro VII da obra
platônica A República 3. A narrativa nos apresenta presos agrilhoados dentro de uma caverna e situados de
costas para uma luminosidade que vem de fora. Tais presos observam a movimentação da parte externa da
caverna a partir das sombras dos objetos e dos seres que estavam fora da caverna e que eram projetadas em
seu interior. Um prisioneiro, então, livra-se dos grilhões que até então o prendiam e, com dificuldade, sobe ao
topo da caverna. Ao chegar ao ambiente externo, sofre com a luz do sol que brilhava e, após se acostumar
com ela, passa a compreender que as sombras projetadas no interior da caverna eram apenas imagens
distorcidas e que a verdade não se encontrava lá, mas no mundo exterior. Ao voltar à caverna e reportar aos
demais prisioneiros que aquelas sombras eram apenas imagens distorcidas de objetos reais situados fora da
caverna, tal prisioneiro é perseguido e morto pelos demais. Diante dessa narrativa, temos a ideia de que a
verdade está no mundo das ideias e que no mundo sensível encontramos apenas representações falhas
daquilo que é a verdade.

#PARTIUREVISAR

Veja abaixo a estrutura do dualismo platônico:

Na mesma obra (A República) e na linha de seu idealismo, Platão nos apresenta a organização social
perfeita para a realização da justiça. Trata-se de dividir as tarefas sociais entre os cidadãos a partir de suas
aptidões, de modo que a sociedade seria dividia em três classes: os Artesãos e Agricultores, que constituem a
base produtiva da sociedade e que devem ter temperança; os Guardiões, que devem proteger a cidade,
sendo exercida por aqueles que possuem temperança e coragem; e os Governantes, função exercida pelos
filósofos, uma vez que possuem temperança, coragem e sabedoria. Nessa sociedade, a justiça consiste em
que cada classe faça o que lhe corresponde, e a injustiça consiste na ruptura dessa ordem. Repare que se
trata de um conceito de justiça social, isto é, ligado à organização da sociedade.

#PARTIUDECORAR

Ao apresentar sua ideia acerca de uma organização social ideal (em A República), Platão nos apresenta uma
dimensão social da justiça. Assim, os homens podem ser justos ou injustos, mas também a sociedade pode por si
própria refletir os conceitos de justiça ou injustiça, a depender de sua organização social.
IV. Aristóteles

No que tange à Filosofia do Direito no contexto da Grécia Antiga, é importante pontuar que Aristóteles
(384-322 a.C.) é, sem dúvida, o autor de maior destaque.

Inicialmente, cabe ressaltar que Aristóteles possui uma visão finalista (ou teleológica), de modo que
compreende o mundo como uma ordem natural na qual cada ser tem uma atividade determinada por seu fim
(telos). Assim, todos os seres existem para um fim e se dirigem a ele. No caso dos humanos, esse fim é a
eudaimonía, cuja tradução mais aproximada é de felicidade. Essa, por sua vez, deve ser buscada por meio da
prática ética.

Em sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a seguinte divisão das virtudes (por vezes chamadas
de excelências): as intelectuais (ou teóricas), adquiridas por meio teórico e as morais (ou éticas), adquiridas
pela prática (hábito).

Quanto às virtudes morais, vale ressaltar que seu exercício deve estar associado à ideia de meio-termo
(justo meio), de modo a se evitar os extremos da falta e do excesso. A justiça tem papel relevante na referida
obra, pois consiste na principal virtude moral, de modo que seu exercício equivale ao exercício de todas as
demais virtudes, pois a justiça concentra em si todas elas.

#PARTIUANOTAR

Para Aristóteles, as virtudes ou excelências são divididas em: intelectuais, adquiridas de forma teórica, e morais,
adquiridas pela prática (hábito). Entre as virtudes morais se destaca a justiça, pois seu exercício equivale ao exercício
de todas as demais virtudes.

Como as demais virtudes morais, a justiça deve ser praticada e não meramente conhecida no plano
teórico. Ademais, seu exercício deve ser pautado pelo meio-termo (também chamado de justo meio ou
mesótes), sendo todos os extremos injustos.

Ainda, Aristóteles divide a justiça em justiça universal (também chamada de justiça integral ou justo total),
a qual compreende toda a virtude justiça, e a justiça particular, que é parte da justiça universal e se refere às
relações mantidas entre partes. Vale destacar que a justiça particular se desdobra ainda em justiça distributiva
e justiça corretiva (e essa pode ser voluntária ou involuntária). Em forma de esquema, temos a seguinte
divisão:

#PARTIUREVISAR

O conteúdo de cada um desses conceitos pode ser visto no esquema abaixo:

 #PARTIUANOTAR

Aristóteles nos traz ainda no Livro V de sua obra Ética a Nicômaco a ideia de equidade 4, a qual possui uma
função retificadora da justiça legal, pois a lei enuncia um princípio universal, sendo possível que alguns casos sejam
contra essa universidade e, portanto, ao aplicar a lei, o magistrado deve retificar esse defeito do legislador (que legisla
pensando de forma geral, universal), adequando a lei para as particularidades do caso concreto. A equidade, portanto,
é justa.

V. Santo Agostinho

No contexto da chamada Idade Média, destacamos dois pensadores de linhagem cristã, uma vez que as
concepções jusfilosóficas mais relevantes do período se caracterizam por um teologismo jurídico notável.
Nesse sentido, apresentaremos as principais ideias de Santo Agostinho (354-430) e de São Tomás de Aquino
(1225-1274).

Santo Agostinho nos apresentou uma visão dualista similar àquela de Platão, vista anteriormente. Em sua
obra A Cidade de Deus, Agostinho nos apresenta a Cidade dos Homens, que contém injustiças próprias dos
humanos e é regida pelas leis humanas (o direito positivo); e a Cidade de Deus, formada pelas almas libertas
do pecado e governada pela justiça divina, infinitamente boa, justa e perfeita.

O pensamento de Santo Agostinho, compreende, portanto, a existência de duas justiças distintas: a justiça
divina, que é eterna, perfeita, infalível, infinitamente boa e justa, já que decorre de Deus; e a justiça humana,
que se realiza por decisões humanas em sociedade, sendo sujeita ao relativismo sociocultural e às falhas
típicas dos humanos, seres imperfeitos.

#PARTIUREVISAR

Em síntese, temos:
VI. São Tomás de Aquino

São Tomás de Aquino (1225-1274) foi o principal representante da Escolástica, escola de filosofia e
teologia que analisava os textos sagrados e as principais obras filosóficas a partir da conciliação entre a fé e a
razão. Para São Tomás, a filosofia é uma ciência teórica e a teologia uma matéria revelada. Supera, portanto,
a visão tipicamente medieval que confundia fé e razão, apontando diferenças entre elas. Dessa maneira, há
uma distinção entre as verdades da razão e as da fé (revelação). Vale destacar que São Tomás prevê uma
distinção entre razão e fé, mas não as separa completamente, pois a razão humana ainda é vista como uma
expressão imperfeita da razão divina, estando a esta subordinada.

Em sua principal obra, a Suma teológica, São Tomás nos apresenta quatro tipos de leis: lei eterna, lei
natural, lei humana e lei divina:

#PARTIUANOTAR

VII. Thomas Hobbes

Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) são
considerados filósofos contratualistas. Isso, pois buscam explicar, de forma racional, o surgimento e os
fundamentos da sociedade política com base na ideia do contrato social. Vale destacar, entretanto, que
Hobbes se distingue em grande medida dos outros dois contratualistas em virtude de ser um defensor teórico
do Absolutismo, enquanto John Locke e Jean-Jacques Rousseau, analisados a seguir, serão críticos desse
sistema. Ademais, ressaltamos que Hobbes defende o Absolutismo não com base no direito divino, como era
comumente feito até então, mas conforme a razão, já na linha da filosofia moderna.

Assim sendo, temos que a teoria contratualista se caracteriza pela seguinte estrutura de pensamento –
sistematizada por Hobbes e utilizada pelos demais: há inicialmente uma conjectura, uma visão dos filósofos
sobre a situação em que os homens viviam antes de qualquer organização política com autoridade sobre os
homens, o chamado estado de natureza. Em seguida, esses homens decidem, por meio do contrato social,
submeterem-se a uma autoridade, dando “vida” à sociedade política (ao Estado).

#PARTIUREVISAR

Esquematicamente, temos:

Estado de natureza

Contrato Social

Sociedade política (Estado)

A forma de relação entre os homens no estado de natureza, os motivos do contrato social e a espécie de
sociedade política que dele decorre são questões trabalhadas de forma diversa pelos três contratualistas
mencionados.

Thomas Hobbes, em sua principal obra, Leviatã, traz uma concepção de estado de natureza na qual a
violência é permanente e todos lutam pelo poder e pela sobrevivência – a conhecida “guerra de todos contra
todos” 5. Essa situação se dá diante da ausência de um poder que possa manter a ordem social.

Frente a essa situação de instabilidade e constante temor, os homens decidem realizar um pacto (o
contrato social), que transfere o poder a um homem ou a uma assembleia de homens, assegurando assim a
existência de uma vontade soberana única que impere na sociedade e garanta a ordem.

Para Hobbes, o Estado que surge do pacto deve ser forte, concentrando os poderes civil e religioso, para
que assim possa garantir a paz e a ordem.
 Destaca-se nessa abordagem hobbesiana que as leis naturais para Hobbes não devem ser vistas como
jurídicas, mas meramente morais. É apenas quando há um soberano (uma autoridade) que há a instituição
das leis. Diante disso, temos que no estado de natureza não existem leis e, portanto, não existem os
conceitos de justo e injusto, os quais somente passam a existir com o advento do Estado, junto com seu
poder coercitivo para obrigar os homens ao cumprimento das leis instituídas por esse poder soberano.

VIII. John Locke

Para Locke (1632-1704), o estado de natureza (condição em que viviam os homens antes da aparição de
qualquer autoridade) é um estado de igualdade e liberdade. Ademais, Locke verifica já no estado de natureza
um direito natural de propriedade; ou seja, mesmo antes do advento do contrato social e da criação da
sociedade política, Locke compreende existir o direito de propriedade. Adiciona ainda que todos têm poderes
de executar esses direitos naturais, podendo defender sua própria vida e propriedade.

#PARTIUANOTAR

John Locke é o único teórico contratualista que compreende existir um direito natural de propriedade.

Entretanto, os direitos naturais (liberdade e propriedade, em especial) encontram-se sob risco no estado
de natureza, sendo sua fruição insegura. Diante disso, é necessário um contrato social para criar a sociedade
civil. Nele, os homens transferem à sociedade política sua parcela de poder executivo das leis naturais, cuja
aplicação agora deverá ser feita pela sociedade política (Estado). Assim sendo, o objetivo da criação do
Estado, para Locke, consiste na defesa dos direitos naturais, em especial da liberdade e da propriedade.

Locke diz em vários momentos de sua principal obra, o Segundo tratado sobre o governo, que o objetivo
grande e principal da união dos homens em sociedade, colocando-se eles sob o governo, consiste na
preservação da propriedade.6 Em resumo, o motivo pelo qual os homens fazem o contrato social consiste na
criação de uma sociedade política que irá garantir seus direitos naturais.

Por fim, destacamos que o fundamento do poder político para Locke aparece como sendo o
consentimento; afinal, é a partir do contrato social (consentido por todos) que se cria a sociedade política.
Assim, Locke apresenta uma teoria fundamental para a construção do pensamento democrático baseado na
soberania popular: o poder político justo é aquele consentido.

IX. Jean-Jacques Rousseau

A visão de Rousseau (1712-1778) acerca do estado de natureza é distinta dos demais contratualistas que
vimos até aqui. Para ele, o homem natural (também chamado de selvagem) é bom (e não egoísta como via
Hobbes). Nesse estado de natureza, os homens são livres e iguais e diante da ausência de qualquer
autoridade de uns sobre os outros, Rousseau compreende que não pode existir entre os homens qualquer
relação de dependência, não havendo, portanto, qualquer desigualdade que conceda poder do mais forte
sobre o mais fraco. Ainda, esse homem selvagem desconhece as invenções da sociedade, como a própria
ideia de propriedade. Diante desse quadro que se forma, entende Rousseau que é desnecessário qualquer
conflito do homem com seus semelhantes.

Entretanto, em um determinado momento do estado de natureza, o homem inventa a ideia de propriedade,

fundando a sociedade e todos os seus típicos conflitos. Afinal, trata-se de apontar um pedaço da própria
natureza como sendo de domínio exclusivo de um indivíduo. Na sua propriedade, todos ficam sujeitos aos
desígnios do proprietário. Com isso, aquela liberdade natural do homem é suprimida pela existência da
propriedade, onde sua liberdade é limitada pelas determinações do proprietário.

Frente a essa nova configuração do estado de natureza, em que a propriedade impede a plena liberdade
natural aos humanos, faz-se necessário o contrato social com vistas a restabelecer a liberdade natural que o
homem desfrutava antes da invenção da propriedade. Assim sendo, o homem opta por criar uma instituição (o
Estado) que promova o bem comum e assegure o exercício da liberdade.

A ideia do contrato social é a seguinte: “Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja com
toda força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só
obedeça, contudo, a si mesmo e permaneça tão livre quanto antes. Este é o problema fundamental cuja
solução é fornecida pelo contrato social”.7

Vale lembrar que a teoria de Rousseau aponta para uma democracia direta, na qual o exercício do poder
político se faz diretamente pelos cidadãos, e não mediante representantes. O cidadão, portanto, aparece
como membro ativo da sociedade política. As leis dessa sociedade, portanto, decorrem daquilo que Rousseau
chama de vontade geral, entendida como o interesse comum e não como a soma dos interesses particulares.
X. Immanuel Kant

Immanuel Kant (1724-1804) é, sem dúvida, um dos mais relevantes pensadores para a Filosofia do Direito.
Buscaremos, neste item, apresentar as suas principais ideias.

Inicialmente, é importante destacar que Kant propõe uma nova teoria do conhecimento, conhecida como
criticismo kantiano:

Criticismo kantiano

O conhecimento não pode partir exclusivamente da razão ou da experiência, mas a partir de uma interação complexa
das condições materiais provenientes da experiência com as condições formais advindas da razão (do intelecto). Assim
sendo, todo conhecimento implica a relação entre o sujeito (que conhece) e o objeto (a ser conhecido). A partir dessa
ótica, não é possível conhecer o objeto tal como ele realmente é, mas apenas como ele aparece para o sujeito.

Destacamos que a forma de conhecer é a priori, ou seja, anterior à experiência sensível. Já os dados
fornecidos pela experiência são a posteriori, conforme cada experiência. Assim, a experiência nos confere a
matéria a ser conhecida, enquanto o sujeito estrutura racionalmente o conhecimento (dando-lhe forma).

Ademais, tais formas a priori consistem em quadros universais e necessários por meio dos quais o espírito
humano percebe o mundo ao seu redor. Nessa teoria, a razão apresenta formas (estruturas) idênticas para
todos os indivíduos, sendo universais, e não sujeitas a qualquer variação conforme os casos concretos, pois
são necessárias.

Tais formas necessárias serão aplicadas aos conteúdos relacionados ao conhecimento fornecidos pela
experiência sensível, e esta, por sua vez, não é necessária, mas depende das circunstâncias (sendo
contingente) e, também, não é universal, mas particular (conforme cada experiência concreta).

#PARTIUREVISAR

A distinção fica assim:

Razão Experiência

Forma Matéria

A priori A posteriori

Universal Particular

Necessária Contingente

Diante do criticismo kantiano, concluímos que não é possível conhecer algum objeto tal como ele
realmente é (o que os filósofos chamam de a coisa em si). O que podemos conhecer não é a realidade, mas a
experiência racionalmente estruturada da realidade, ou seja, a coisa em si tal como ela aparece para o
sujeito.

Outro tema fortemente estudado por Kant é a relação entre Direito e moral, conforme sua obra A
metafísica dos costumes. Para Kant, metafísica representa o conhecimento racional puro, não derivado da
experiência, o chamado conhecimento a priori. Por costumes, Kant compreende as regras de conduta, tudo
aquilo que disciplina a ação do homem enquanto ser livre, não sujeito às leis da natureza. Isso pois, para
Kant, o homem ultrapassa a natureza, sendo um ser além da física, ou seja, um ser metafísico. Assim sendo,
a moral humana não se funda em experiências e fatores contingentes, mas de forma metafísica. Repare que
Kant está preocupado em fundamentar a moral humana com base em uma lei inerente à racionalidade
universal humana e independente de fatores contingentes e ligados à experiência sensível.

A concepção moral kantiana é expressa no chamado imperativo categórico, o qual está relacionado à ideia
de universalidade da conduta:

Imperativo Categórico

“Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma
legislação universal”. 8
 Repare que o imperativo categórico transcrito acima não traz regras que estabeleçam o certo e o errado,
mas consiste apenas em um mecanismo da razão. Ou seja, ele não busca qualquer fim ou objetivo, mas
consiste em um dever que obriga, sem condicionantes nem finalidades, ao cumprimento do próprio dever
(dever de agir conforme regras que possam ter valor como regras gerais, universais). Ademais, note que é um
imperativo a priori, ou seja, que decorre da razão pura, o que significa dizer que é independente de questões
relacionadas à experiência sensível.

Kant também nos apresenta seu imperativo prático, ligado à ideia de que todo ser humano é um fim em si
mesmo e não pode ser usado como meio:

Imperativo Prático

“Age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre
como um fim ao mesmo tempo e nunca somente como um meio”. 9

Quanto ao campo jurídico, cabe apresentar o conceito de Direito para Kant, o qual está ligado à
coexistência (existência conjunta) das liberdades individuais:

Conceito de Direito

O complexo de condições formais que permitem a coexistência dos arbítrios dos indivíduos, determinando a esfera de
liberdade de cada um a partir de uma lei universal da liberdade.

Adicionalmente, nos apresenta o princípio universal do Direito: “é justa toda a ação que por si, ou por sua
máxima, não constitui um obstáculo à conformidade da liberdade do arbítrio de todos com a liberdade de cada
um segundo leis universais”.10 Esse princípio universal se coaduna com o conceito de Direito apresentado
anteriormente e propõe um dever no sentido de que a ação exterior do sujeito deve ocorrer na medida em que
o uso de seu arbítrio possa se conciliar com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.

Por fim, em sua obra Rumo à paz perpétua, Kant nos apresenta sua compreensão acerca do sentido da
história como sendo ligado ao progresso do direito para a formação de uma sociedade universal colocada sob
o signo da razão e da liberdade. O sentido da história, portanto, está na instituição universal de Estados de
Direito e de uma convivência legal e justa dos diferentes Estados entre si, gerada a partir do constante
progresso do Direito de toda humanidade, até que finalmente se forme uma comunidade de paz que abarque
todo o mundo. A fundação de Estados de Direito e sua convivência em uma comunidade mundial de paz é,
portanto, o fim da humanidade.11

XI. Karl Marx

Para Karl Marx (1818-1883), o Estado, enquanto instituição, é visto como uma forma de dominação. Nesse
sentido, dirá em sua obra O Manifesto do Partido Comunista que “o poder político do Estado moderno nada
mais é do que um comitê para administrar os negócios comuns de toda a classe burguesa”.12

Ademais, Marx critica todo idealismo filosófico de até então e propõe uma filosofia materialista e voltada
para a ação (filosofia da práxis). Nesse tocante, vale destacar sua famosa frase: “Os filósofos apenas
interpretam o mundo de diferentes maneiras; o que importa é transformá-lo”.13 Assim sendo, não são as ideias
que movem o mundo, mas as ações concretas; ou seja, é o homem que transforma a realidade e, portanto, o
homem é o motor da história.

Trata-se de uma visão materialista oposta ao idealismo filosófico (tal como o de Hegel). A partir daí, torna-
se necessário apresentar os conceitos de infraestruturas e superestruturas, para que nos seja possível
apresentar a visão marxista acerca do direito.

As Infraestruturas compreendem os meios e as relações de produção, ou seja, tudo aquilo que condiciona
diretamente a produção de bens, tratando-se das estruturas materiais (concretas) ligadas à realidade
econômica. Já as superestruturas, ou estruturas intelectuais, compreendem as produções simbólicas
(abstratas) produzidas pela cultura humana e são sempre ideológicas, tais como as instituições políticas, a
religião, os costumes, a educação e, é claro, o próprio Direito.

O materialismo de Marx, nesse sentido, aponta que a realidade é o concreto (a infraestrutura) e não as
estruturas de pensamento – meramente ideológicas. Assim, é a realidade econômica que modela o
pensamento e não o contrário. Na verdade, as superestruturas – tais como o Direito – acabam por acobertar a
realidade econômica (infraestrutura) exploratória típica do capitalismo.
 Nesse contexto, o Direito é visto como uma superestrutura e, portanto, é ideológico. O Direito codificado,
em especial, não guarda qualquer relação com a realidade que busca disciplinar. As regras jurídicas
apresentam de forma idealizada (superestrutura) que todos são iguais perante a lei. Entretanto, nas relações
reais (infraestrutura) essa igualdade não existe.

O Direito, portanto, não é visto aqui como ligado à efetivação da justiça (como nas teorias idealistas), nem
aparece como expressão da vontade popular (como em uma teoria democrática). O Direito, na leitura
marxista, é uma superestrutura ideológica que procura conservar a dominação burguesa por meio de leis que
permitem dizer que todos são iguais quando, na verdade, isso não é verificado na realidade concreta.

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O Direito é uma superestrutura e, como tal, é ideológico. Sua função é a manutenção da dominação e das
situações reais de desigualdades verificadas no plano concreto.

Diante disso, a análise marxista do Direito se presta a compreender a relação desse para a manutenção
das estruturas econômicas existentes. Para tanto, não se preocupa com o sentido formal das normas
jurídicas, mas com a manifestação histórica e concreta do direito.

XII. Utilitarismo

O utilitarismo é uma corrente filosófica que parte do chamado princípio da utilidade, o qual reconhece a
sujeição humana à dor e ao prazer, sendo o objetivo da moral o de maximizar o prazer e diminuir a dor,
assegurando o predomínio do prazer sobre a dor. A ideia de utilidade, portanto, está associada à propriedade
de qualquer objeto, pela qual esse tende a produzir benefício, vantagem, prazer, bem ou felicidade ou a
impedir que aconteça dano, dor, mal ou infelicidade.14 Repare que se trata aqui de uma ética
consequencialista, uma vez que a avaliação acerca do ato se dá pela medida de suas consequências e não a
partir de um dever moral inerente ao sujeito que o pratica.

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Princípio da utilidade: maximizar o prazer e diminuir a dor, assegurando o predomínio do prazer sobre a dor.

XII.1. Jeremy Bentham

Jeremy Bentham (1748-1832) nos apresenta o princípio da utilidade em sua obra Uma introdução aos
princípios da moral e da legislação. Nela, Bentham coloca como fundamento das leis o princípio da utilidade e
não qualquer concepção de justiça ligada ao direito natural, por exemplo. Assim, o fundamento da legislação
passa a ser o próprio princípio da utilidade, de modo que as leis são classificadas de acordo com os fins que
têm em vista, ou seja, de acordo com sua utilidade para promover o bem (aumento do prazer e diminuição da
dor) de todos. Diante disso, não se trata de fundamentar a legislação com base em concepções de justiça
(certo e errado, por exemplo), mas de verificar a finalidade das leis, ou seja, deve-se avaliar a consequência
decorrente da obediência às normas a partir do cálculo prazer/dor. Assim sendo, o cidadão deve obedecer às
leis jurídicas, uma vez que sua obediência contribui para a felicidade geral mais do que sua desobediência.

XII.2. John Stuart Mill

Outro utilitarista de grande destaque é John Stuart Mill (1806-1873), discípulo de Bentham, e que tratou de
aprimorar a teoria utilitarista, apresentando alguns limites à aplicação do princípio da utilidade.

Em sua obra Sobre a liberdade, Stuart Mill nos apresenta os limites da interferência estatal sobre os
indivíduos. Assim, compreende a necessidade de se buscar o melhor para todos a partir do princípio da
utilidade, mas apresenta uma esfera de liberdade individual inviolável sobre a qual esse princípio não pode
imperar.

Para Stuart Mill, no que diz respeito ao indivíduo, há uma esfera de liberdade que não pode ser violada em
prol da comunidade. Existe, portanto, um limite para a atuação legítima da autoridade da sociedade sobre o
indivíduo a partir da aplicação do princípio da utilidade. Tal esfera de liberdade constitui-se pelas liberdades
individuais sobre as quais o Estado não deve ter qualquer ingerência. São elas: o domínio interior da
consciência, referente à liberdade de consciência, opiniões, sentimentos e abrange, portanto, a liberdade de
expressão; a liberdade de gostos e buscas, podendo o indivíduo planejar a própria vida, fazendo o que
deseja; e a liberdade de indivíduos combinados, que consiste na liberdade de união para fins que não
prejudiquem terceiros.

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Para John Stuart Mill, as liberdades individuais são limites para a atuação legítima da sociedade sobre o indivíduo.
XIII. Jurisprudência dos Conceitos e Jurisprudência dos Interesses

A) Jurisprudência dos Conceitos

Para os representantes da chamada Jurisprudência dos Conceitos, o direito aparece como centrado em
conceitos e proposições jurídicas. Assim sendo, focam sua análise em códigos e manifestações do fenômeno
jurídico decorrentes de atos estatais; ou seja, analisam especialmente o mundo normativo do dever ser.

São escolas representantes da Jurisprudência dos Conceitos o Pandectismo (alemão), a Escola da

Exegese (francesa) e a Escola Analítica (inglesa). O ponto em comum entre essas escolas é a redução do
fenômeno jurídico à norma e à vontade do legislador, ou seja, há uma leitura formal e normativa do direito que
acaba por excluir aspectos sociais da análise jurídica.

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Vejamos as principais características de tais escolas15:

B) Jurisprudência dos Interesses

Já na Jurisprudência dos Interesses, diversamente, há uma compreensão do direito em termos

sociológicos, com ênfase na finalidade do direito como sendo a proteção de interesses. São esses, portanto,
que movem e transformam o Direito. Diante disso, o direito figura como uma ciência do ser. A Jurisprudência
dos Interesses irá, portanto, contrapor-se à Jurisprudência dos Conceitos.

Rudolf Von Ihering (1818-1892) é um relevante representante da chamada Jurisprudência dos Interesses,
escola que, como dito, concentra-se em aspectos sociológicos do fenômeno jurídico, sendo sua visão por
vezes chamada também de positivismo sociológico.

A principal obra de Ihering é A luta pelo direito. Nessa obra, o autor compreende a existência de lutas
(conflitos sociais) motivados pelos interesses dos indivíduos (demanda por direitos subjetivos). A partir desses
conflitos, o direito brota e se transforma como forma de proteger direitos subjetivos. O direito aparece,
portanto, como uma força viva que reflete as lutas sociais.

Diante dessa breve exposição, temos que é o interesse que motiva os indivíduos a lutarem e, a partir
dessas lutas, o direito surge como forma de proteger os direitos subjetivos. Em resumo, os direitos subjetivos
aparecem como interesses protegidos juridicamente. Vê-se, portanto, que é a partir das demandas sociais
(lutas por interesses) que o direito se adapta ao mundo real, daí a teoria de Ihering ser apontada como um
positivismo sociológico.

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XIV. Hans Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973) é o representante mais relevante do chamado positivismo jurídico. Sua principal
obra, Teoria pura do direito, é um marco na filosofia jurídica do Século XX. Nela, Kelsen propõe um princípio
da pureza, segundo o qual a análise do direito fica restrita a uma única dimensão: a normativa. Assim sendo,
o objeto de estudo da ciência jurídica é a norma e, portanto, o direito se reduz à norma e às relações entre
normas.

Diante disso, todos os fatos externos à norma não devem “contaminar” a análise jurídica que, como dito,
fica adstrita à dimensão normativa. Com isso, Kelsen pretende separar rigidamente moral e direito, afastando
componentes não jurídicos da análise jurídica, de modo que o estudo do direito não inclui julgamentos morais
ou juízos políticos, mas apenas a análise das normas e das relações entre normas. A eliminação de todo juízo
de valor é a expressão do princípio da pureza mencionado acima, pelo qual a realidade jurídica fica
circunscrita aos limites do normativo, do qual se extrai sua pureza. A norma é, portanto, princípio e fim de todo
o sistema jurídico.

A principal análise dentro dessa teoria é a da validade da norma, o que se refere à entrada regular da
norma dentro do sistema jurídico, de acordo com a forma, o procedimento, o modo, a hierarquia, a estrutura e
a lógica de produção normativa prevista no ordenamento jurídico. Assim, a validade não submete a norma a
qualquer juízo de certo ou errado, apenas afirma que norma válida é aquela de acordo com os procedimentos
formais de criação normativa previstos.16

A partir daí, Kelsen compreende o ordenamento jurídico como um sistema hierárquico de normas, em que
normas de hierarquia inferior devem buscar seu fundamento de validade em normas hierarquicamente
superiores. Assim, para que uma norma possa existir e ser válida, é necessário um respaldo nas normas
hierarquicamente superiores que facultem ao legislador produzir normas inferiores. Em síntese, das normas
superiores abre-se a validade das normas inferiores.

Diante do exposto, temos que normas inferiores se fundamentam em normas superiores e assim
sucessivamente até o topo do ordenamento jurídico que, em tese, seria a constituição. Entretanto, de onde
ela extrai seu fundamento? Para responder a essa pergunta, Kelsen apresenta a Norma Fundamental, a qual
daria o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo, embora não seja proveniente de qualquer
autoridade. Essa Norma Fundamental não é posta por um Estado ou ente qualquer e não existe histórica ou
fisicamente, mas é pressuposta – funciona como um suporte lógico da integralidade do sistema.17 Trata-se de
um pressuposto lógico do sistema kelseniano. Muito se discute acerca do seu “conteúdo”, sendo uma das
formas possíveis de compreender a Norma Fundamental apresentá-la como um mandamento para o
cumprimento dos primeiros constituintes históricos.

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Para Kelsen, o Direito é visto como um sistema escalonado de normas, em que normas hierarquicamente
inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O fechamento desse sistema
se dá pela Norma Fundamental, que funciona como suporte lógico da integralidade do sistema.

Quanto ao conceito de justiça para Kelsen, é importante destacar que o autor mantém seu recorte teórico
e busca compreendê-la sem recorrer a conceitos externos ao direito. Assim, quanto ao problema da justiça, o
jurista deveria se manter neutro do ponto de vista axiológico (dos valores), pois discutir direito não é discutir
justiça. Como vimos, o direito é analisado na teoria kelseniana como norma e relação entre normas e,
portanto, o estudo do direito se refere à validade das normas jurídicas e não à análise do seu fundamento
moral. Em conclusão, para Kelsen, a justiça não é objeto de estudo da ciência jurídica, podendo uma ordem
jurídica ser válida mesmo que contrarie bases morais. Assim sendo, em uma concepção estritamente
positivista, o válido deve preponderar sobre o justo, uma vez que o que é válido está de acordo com os modos
de existência normativa do ordenamento jurídico; já o que é justo está no plano das especulações, dos
valores e, dessa forma, aceitar que o justo prepondere sobre o válido é trocar o certo pelo duvidoso.18

XV. Norberto Bobbio

Norberto Bobbio (1909-2004) foi um notório estudioso da Filosofia do Direito, sobretudo por conta de seus
estudos sobre a norma jurídica e sobre o ordenamento jurídico.

Quanto às normas jurídicas, é relevante sua obra Teoria da Norma Jurídica, na qual apresenta três
possíveis valorações acerca da norma jurídica: quanto à justiça, quanto à validade e quanto à eficácia 19.

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 Vale ressaltar que tais critérios são independentes, de modo que uma norma pode ser justa sem ser
válida, bem como pode ser válida sem ser justa. Também poderá ser válida sem ser eficaz e eficaz sem ser
válida. Por fim, poderá ser justa sem ser eficaz, e poderá ser eficaz sem ser justa.

Finalizada a análise da teoria de Bobbio sobre a norma jurídica, cabe compreender outra relevante obra
desse mesmo teórico: a Teoria do Ordenamento Jurídico. Nela, Bobbio compreende que as normas jurídicas
não existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas que guardam relações particulares entre
si.20 Dessa forma, o Direito deve ser compreendido como um todo composto de várias normas que se inter-
relacionam.

O ordenamento jurídico, na leitura de Bobbio, se caracteriza pela unidade, hierarquia, coerência e

completude 21. Vejamos:

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XVI. Michel Foucault

Michel Foucault (1926-1984) analisa o direito a partir de uma metodologia inovadora, a qual nos permite
vê-lo a partir de sua aplicação prática (sua real manifestação) e não por meio de sua existência normativa
(meramente formal).

Nesse sentido, sua obra de maior relevância para a filosofia jurídica é Vigiar e punir. Nela, Foucault analisa
o direito penal conforme suas manifestações concretas e não a partir de sua manifestação normativa. Assim
sendo, o direito penal, para ele, está nas práticas concretas do cárcere e não no Código Penal.22 Isso significa
que o direito não está no mundo formalizado dos códigos, mas na sua real e concreta manifestação. No caso
do direito penal, ele pode ser compreendido a partir da realidade do cárcere e dos locais onde ocorre a
violência e a exclusão; desse modo, a prisão possui uma autonomia ligada ao seu poder disciplinar que
ultrapassa a previsão legal, mesmo que a seu serviço.

Do ponto de vista metodológico, trata-se de uma inversão metodológica que analisa o direito a partir de
sua aplicação prática pelas instituições e não por meio das leis formalizadas nos códigos jurídicos. Diante
disso, Foucault apresenta o fenômeno do poder como ligado à sua real e concreta manifestação no nível de
funcionamento das instituições e dos processos de sujeição e exclusão dos corpos, considerando o poder em
suas extremidades e formas locais. O poder, portanto, exerce-se em níveis variados e em diferentes pontos
da sociedade. Na verdade, trata-se de micropoderes que não necessariamente mantêm conexão com uma
eventual estrutura central de poder.

Trata-se aqui de realizar uma análise ascendente do poder, partindo de sua existência concreta no âmbito
de tais micropoderes. Com isso, Foucault foge da forma tradicional de se pensar o poder como pertencente a
alguém ou a algum grupo. Para ele, o poder de tal forma não existe. Existem, na verdade, práticas ou
relações de poder.

Por meio dessa inversão metodológica, Foucault aponta que o Direito não deve ser questionado a partir do
seu centro formal, institucional, estatal, mas a partir da compreensão da realidade do poder e a partir das
suas extremidades. Em conclusão, o poder se revela mais pelas práticas efetivas das instituições do que em
seu momento jurídico meramente formal.23

XVII. John Rawls

John Rawls (1921-2002) é conhecido por ser um filósofo neocontratualista, uma vez que busca apresentar
a sociedade como fruto de um pacto originário. Trata-se de uma referência aos filósofos contratualistas dos
setecentos, como John Locke e Jean-Jacques Rousseau, vistos anteriormente, e que apresentavam a
sociedade política como proveniente de um pacto, o chamado contrato social.

A principal obra de John Rawls é Uma teoria da justiça, publicada em 1971, e é nela que Rawls apresenta
sua teoria da justiça vista como equidade. Essa concepção de justiça apresenta as instituições sociais como
sendo responsáveis por implementar os anseios de justiça de um povo por meio da atribuição de direitos e
deveres aos membros da sociedade. Dessa forma, a concepção de justiça de John Rawls está preocupada
com a justiça como virtude das instituições sociais. A partir daí, torna-se relevante o questionamento sobre
qual é essa justiça que deve ser aplicada pelas instituições.

Para responder essa pergunta, Rawls nos apresenta a ideia de um pacto originário, um pacto hipotético a
ser celebrado pelos indivíduos antes da criação das instituições sociais responsáveis pela aplicação da justiça
em uma sociedade. Esse pacto seria celebrado em uma posição original na qual os indivíduos integrantes
dessa sociedade, na qualidade de contraentes livres e iguais desse pacto originário, poderiam escolher os
princípios de justiça que irão reger a sociedade em que viverão.

Para garantir que a escolha dos princípios de justiça que irão reger essa sociedade seja adequada, Rawls
propõe que esses indivíduos façam tal escolha sob o véu de ignorância, isto é, que não conheçam qual a
posição que terão nessa futura sociedade (não sabem sua classe social, gênero etc.). Assim sendo, todos os
princípios de justiça seriam escolhidos sob esse véu de ignorância, de modo que os indivíduos, ao
estabelecerem tais princípios, tenderiam a estabelecer princípios justos, que garantissem condições
maximizadas de liberdade e igualdade para todos.

A partir desse método, chegaríamos a dois princípios de justiça sobre os quais o autor entende que
haveria um consenso dos indivíduos nessa situação de posição original, sob o véu de ignorância. São eles24:

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 Repare que o primeiro princípio (princípio da igualdade) está preocupado com os direitos de liberdade
básicos (liberdade política; liberdade de expressão e reunião; liberdade de pensamento; liberdade de
consciência; liberdades individuais; direito à propriedade privada) e que tais direitos sejam igualmente
disponíveis a todos.

Já o segundo princípio (princípio da diferença) trata das desigualdades sociais e estabelece que não é
necessário que a distribuição de riquezas seja igual para todos, mas que as situações de desigualdade
decorram de igualdades de condição para todos (igualdade de oportunidades).

Vemos, portanto, que John Rawls visa compatibilizar a liberdade individual com a igualdade de condições
a partir de dois princípios de justiça que são complementares. O primeiro princípio estabelece as liberdades e
o segundo princípio regula a aplicação do primeiro, preocupado com a questão das desigualdades. Vale
ressaltar, por fim, que Rawls é considerado um filósofo liberal e, portanto, apresenta o primeiro princípio como
tendo prioridade sobre o segundo, de tal modo que o filósofo não concorda com a violação de liberdades em
troca de ganhos sociais.

XVIII. Herbert Hart

Herbert Hart (1907-1992) é um importante representante do positivismo jurídico no séc. XX, especialmente
a partir da publicação de sua principal obra chamada O conceito de direito, na qual Hart apresenta sua
concepção acerca do direito se valendo das lições de John Austin, mas apresentando importantes
divergências quanto ao seu pensamento. Para Austin, o direito é proveniente de um soberano (no caso, do
Estado). Já para Hart, no topo do ordenamento jurídico não há um soberano, mas regras. Assim, Hart entende
que são regras que conferem poder ao legislador para que ele crie regras.

Para Hart, as obrigações jurídicas decorrem de regras jurídicas, porém, nem todas as regras jurídicas
estabelecem obrigações, pois para Hart o ordenamento jurídico é formado por normas primárias, que
estabelecem obrigações, e regras secundárias, que podem ser normas de reconhecimento, de alteração ou
de julgamento:

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Diante desses conceitos, temos que as normas secundárias se dividem em três diferentes espécies:
normas de reconhecimento, normas de alteração e normas de julgamento.

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 Por fim, é preciso mencionar que Hart verifica que o direito possui uma textura aberta; afinal, o direito é
realizado pelo uso da linguagem e essa, inevitavelmente, trabalha com conceitos gerais, imprecisos e de
difícil definição. Assim sendo, Hart considera que a própria utilização da linguagem faz com que as regras
jurídicas sejam abertas, isto é, não possuam um conteúdo claro e inequívoco. Dessa forma, essa textura
aberta do direito faz com que as normas (expressas por regras gerais) ganhem um sentido específico no
momento de sua aplicação pela autoridade competente.

XIX. Chaïm Perelman

Chaïm Perelman (1912-1984) busca compreender as características do raciocínio jurídico e a influência da

argumentação na decisão jurídica. Nesse sentido, afasta-se do positivismo estrito e do raciocínio jurídico
mecânico para apresentar o direito como sendo permeado por uma lógica prática (e não formal).

Para Perelman, a ideia de justiça aparece na decisão jurídica socialmente aceitável e razoável, tendo em
vista as condições e o momento em que ela ocorre, incluindo aí a legislação vigente e a utilização de uma
interpretação aceitável. Repare que ele não está preocupado com um conceito de justiça universal e absoluto,
mas com uma justiça realizada em casos práticos, isto é, preocupa-se com a justiça nos casos concretos.

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Perelman não está preocupado em conceituar a justiça em termos absolutos e universais, mas em vê-la acontecer
nos casos concretos.

Repare que o conceito de justiça para Perelman pressupõe o uso de técnicas e práticas argumentativas,
de modo que a prática discursiva e a persuasão aparecem como mais relevantes do que a visão dogmática
típica do positivismo jurídico. Assim, há uma maior relevância da argumentação do que das estruturas
jurídicas teóricas ligadas a uma visão estritamente positivista do direito.

Dessa forma, é evidente que Perelman está preocupado com a decisão jurídica, a qual acaba por
sintetizar todos os argumentos e elementos utilizados no contexto do processo por todos os envolvidos nesse
processo (partes, advogados, promotores etc.).

Assim, o conceito de justiça de Perelman não se liga ao rigor positivista, mas permanece atrelado às
nuances do caso concreto, bem como a todas suas variantes (políticas, sociais, econômicas, ideológicas etc.).

Com isso, a função do magistrado é muito mais complexa do que ser a mera “boca da lei” (conforme visto
pelos positivistas estritos), devendo, na verdade, completar o sistema jurídico que, sob essa visão, mostra-se
como um sistema aberto, uma vez que sujeito à prática argumentativa e ao razoável, conforme demandar
cada caso.

Assim sendo, Perelman compreende que o Direito não está sujeito à lógica formal (da mera subsunção do
fato à norma), mas liga-se a uma lógica prática, que se refere à argumentação e à decisão jurídica que deve
se dar perante um auditório específico.

XX. Ronald Dworkin

 Para Ronald Dworkin (1931-2013) o Direito não deve ser visto como mera legalidade, mas como
instrumento de realização de valores e expectativas de justiça. Trata-se aqui de uma visão conhecida como
pós-positivismo, uma vez que consiste em uma tentativa de aproximação entre direito e moral, a partir da
afirmação de que há ou deve existir um relacionamento entre o direito e uma concepção de justiça que é vista
como inerente ao ordenamento jurídico.

Dworkin busca conciliar moral e direito a partir da ideia de que as decisões jurídicas devem ser coerentes
com os valores que são conhecidos por reger o sistema jurídico. Nessa tarefa, destacam-se as regras e, em
especial, os princípios. Afinal, alguns casos são facilmente resolvidos pela aplicação de regras jurídicas,
porém outros (os chamados casos difíceis – hard cases) se caracterizam pela existência de mais de uma
norma aplicável ou pela ausência de uma norma aplicável ao caso.

Assim, a decisão desses casos passa pela aplicação dos princípios do sistema jurídico, os quais servem
como instrumentos aos magistrados para proferirem sua decisão, de modo a garantir a coerência dessa
decisão com o sistema jurídico.

Há aqui a ideia de que tais princípios refletem a concepção de justiça do ordenamento jurídico e, portanto,
a perspectiva de Dworkin se afasta do positivismo estrito para realizar uma conciliação entre direito e moral,
na medida em que verifica uma concepção de justiça proveniente do ordenamento jurídico. Tal concepção de
justiça deve ser levada em consideração quando da decisão judicial, de modo que caberá ao magistrado
buscar a norma (ou princípio) que melhor se adeque a essa concepção, para que seja aplicada no caso
concreto. Essa fundamentação com base em princípios reflete os imperativos de justiça e a concepção de
equidade do ordenamento jurídico e, portanto, garante a integralidade do direito.

Dworkin traz ainda a ideia do Juiz Hércules, sendo esse um juiz ideal de sabedoria infinita, no qual os
juízes devem se basear para decidir. Diante de um caso difícil (hard case), o magistrado deve buscar
consultar toda a moral e filosofia contida no ordenamento jurídico, representadas pelos princípios dessa
ordem jurídica, encontrando então o princípio que será melhor aplicável ao caso – dando ao caso a solução
mais justa possível diante de tal ordenamento jurídico.

XXI. Robert Alexy

Robert Alexy divide as normas jurídicas em regras e princípios. Regras são aplicadas de maneira absoluta
conforme haja subsunção do fato à hipótese prevista na regra; enquanto os Princípios são mandamentos de
otimização, uma vez que devem ser aplicados na maior medida do possível, dentro das condições jurídicas e
fáticas de cada caso. Vejamos25:

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Alexy também trabalha com os conceitos de conflito de regras (duas ou mais regras aplicáveis a um caso)
e colisão de princípios (dois ou mais princípios aplicáveis a um caso):

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