Os Fundamentos da Biotica e o Direito Volnei Ivo Carlin* SUMRIO: Introduo. Delimitao do tema.

Princpios fundamentais da biotica (direitos fundamentais da biotica segundo Guy Durant. Biotica de fronteira e biotica cotidiana. Biotica e Direito. tica e biotica na contemporaneidade. Concluses. Quando se fala em inseminao artificial, mes de aluguel, esterilizao, fecundao in vitro, estatuto do embrio, suicdio assistido, estado civil dos transexuais, manipulaes ou engenharia gentica, teste gentico com impresso em DNA, aborto, eutansia, AIDS, violncia, clonagem, doao e transplante de rgos e tecidos, experimentao em seres humanos, controle da dor e fronteiras da vida, os desafios do sistema de sade e das relaes entre os indivduos se est falando de biotica. Mas em que ela consiste? A disciplina (cincia) que vem despertando crescentemente o interesse e a conscientizao populares denomina-se biotica. Entende-se a mesma como uma maneira de regulamentao das novas prticas biomedicais, atingindo trs categorias de normas: deontolgicas, ticas e jurdicas, a exigirem comportamento tico nas relaes entre biologia, medicina e direito. Corresponde a tudo que diz respeito vida (bio + tica), ou seja, a tica da vida ou do vivo; biotica ou tica aplicada vida, no sentido etimolgico. Encontra seu campo de atuao na nova conscincia dos direitos individuais e sociais, notadamente na nova ordem tica que os progressos tecnolgicos e cientficos tm suscitado. A biotica corresponde, sem dvida, a uma verdadeira revoluo cultural, nascida nos EEUU, na dcada de 60, provocando um choque na mentalidade da poca. Segundo Marco Segre, a parte da tica que enfoca as questes referentes vida humana e portanto sade. Tendo esta como objeto de estudo trata tambm da morte. Tudo o que vida lhe compete. No tem fronteiras e da no ser definida a exemplo de outras disciplinas. Bobbio diz pertencer aos direitos de quarta gerao. Trata da natureza, da flora, da fauna e da vida humana. Biotica comea a ganhar expresso a partir do aparecimento do termo, em 1970, introduzido por Van R. Potter, que o utilizou para designar uma nova cincia da sobrevivncia ou cincia dos sistemas vivos (bio) e do conhecimento dos sistemas de valores humanos (tica). Biotica procura melhorar a qualidade de vida (Potter). uma nova disciplina do saber e precisamente por isso difere das demais. A biotica enfim surge da necessidade de desvendar as novas relaes humanas oriundas das tecnologias de reproduo e criao da vida. Busca respostas aos dilemas ticos que envolvem os seres humanos neste fim de milnio. A popularidade e a natureza da biotica s sero compreendidas quando relacionadas com outras palavras e disciplinas, como a moral, a tica, a deontologia e o Direito. O vocbulo biotica foi escolhido tambm por estar menos ligado a uma abordagem religiosa e porque traz para si a idia de interdisciplinariedade. As grandes transformaes do mundo atual geraram os ditos novos direitos que tm criado dificuldades para a cincia jurdica, especialmente em funo da forma em que

est articulada. H um distanciamento entre a cincia apreendida e a experincia vivida. Estes direitos tm muito a ver com o conceito de cidadania. O que se deve discutir so as insuficincias das protees e efetivao desses novos direitos. a teoria do garantismo implantada por Luigi Ferrajoli. Delimitao do tema Prximo a adentrar o terceiro milnio, deve-se efetuar um balano das realizaes e problemas por que atravessa a humanidade e qual o legado deixado s novas geraes. Como ser o mundo do sculo XXI? Quais os desafios a serem enfrentados? Que condies de vida e sade se vai ter daqui em diante? O certo que se vai necessitar de uma tica que ultrapasse os interesses individuais e corporativistas, abrindo perspectivas ao futuro. V-se, no sculo que encerra, a marca de trs megaprojetos: - Projeto Manhatam que descobriu e utilizou a energia nuclear (Hiroshimma e Nagasaki, 1945). Dele advm o tomo de que se extrai a energia atmica. - Projeto Apollo que jogou o homem no corao do cosmos, com o primeiro homem a pisar na lua (1969); aquele projetado na imensido do espao e se comea a falar de vida em outros planetas. - Projeto Genoma Humano que leva o homem ao mais profundo estgio de si mesmo: ao nvel de sua herana biolgica. desse projeto que nasceu a descoberta do sculo - o DNA (Watson e Criet, 1953). a terceira grande revoluo do sculo, a revoluo biolgica. No sculo XXI, o fio condutor da prpria economia ser a Engenharia Gentica. Entreabre-se um novo cenrio, e realidade e fico cientfica se daro as mos. Abre-se a a possibilidade de um admirvel mundo novo de que nos fala Aldous Huxley. Que benefcios estes avanos cientficos traro humanidade? No Brasil, por exemplo, o teste gentico a determinar a maternidade ou paternidade, com o uso da impresso digital em DNA, presta-se a uma das tecnologias mais refinadas; surge a carteira de identidade gentica; so detectadas doenas; as relaes de trabalho se alteram; a contribuio prestimosa da biotica ou tica da vida (Potter, 1971). Da os diversos congressos realizados para trabalhar as questes e os problemas da biotica, relacionados com o incio e fim da vida, com a venda de rgos e com a procriao assistida. Princpios fundamentais da biotica (direitos fundamentais da biotica segundo Guy Durant) O conceito de biotica extensssimo e de definio controvertida, porque seguramente fica aqum de suas fronteiras. O que interessa aqui entrelaar a vida humana, a tica e o direito. H que se estudar o homem como ser biolgico: desde o patrimnio gentico, passando pelo embrio, at o cadver, valorando tudo luz da tica e do Direito. Ao lado dessas regras, a biotica estabeleceu os princpios clssicos que devem ser usados. Refletir sobre biotica faz-lo sobre fatos e princpios; estes se denominam o trip da biotica. Trindade Biotica (trip). As articulaes da biotica assentam-se no trip nem sempre harmonioso: mdico (beneficncia), paciente (autonomia) e a sociedade (pela justia).

Exige constantemente critrios de deciso. Da ser a biotica a disciplina da reciprocidade (Maurice de Wachter) ou da alteridade. Beneficncia - bonum facere, do latim, fazer o bem ao paciente. o critrio mais antigo da tica mdica. Enquanto houver seres humanos que sofram e necessitem de ateno mdica, no h escusas. Alis fazer o bem, no causar dano, cuidar da sade, favorecer a qualidade de vida constituem as mximas da moral de beneficncia. E o princpio da caridade - no faa sofrer - indica uma espcie de exigncia mnima. agir sempre no maior benefcio possvel para o paciente (Guy Durant). Autonomia (ou autodeterminar-se) diz respeito vontade racional humana de fazer leis para si mesmo. Como critrio tico significa a prpria emancipao da razo humana; a faculdade de se autogovernar, de ser e agir como sujeito. Repousa sobre as estreitas relaes de confiana entre um paciente e um mdico (espcie de contrato que se opera-se diferentemente entre capazes e incapazes - consentimento livre e consentimento substitutivo). Baseia-se na dignidade da pessoa humana. Impede que uma pessoa explore a outra, impondo a ela a sua prpria vontade. o princpio da prpria democracia. Justia - o princpio que obriga a garantir a distribuio justa, eqitativa e universal dos benefcios da sade pblica. Luta pelo princpio da sade, como parte da conscincia de cidadania, at estabelecer a sade como direito de todos. As teorias que sustentam o princpio so igualdade social (sem discriminao), bem-estar coletivo, proporcionalidade natural e eqidade. Biotica de fronteira e biotica cotidiana A biotica de fronteira trata das novas tecnologias biomdicas aplicadas s fases nascente e terminal da vida; j biotica cotidiana voltada exigncia de humanizar a medicina, como sua evoluo cientfica e a socializao da assistncia sanitria. Tratase dos problemas ticos da maioria das pessoas, que vo desde o acesso aos servios de sade, da educao para a sade, distribuio dos remdios. O prprio termo sade tomado no sentido abrangente: condies de alimentao, trabalho, lazer, liberdade, que podem gerar grandes desigualdades aos nveis de vida). Aqui se situam os principais desafios da biotica no Brasil e na Amrica Latina. Biotica e Direito Para levar a cabo a tarefa de construir uma biotica aplicada s cincias devem ser observadas as transformaes internas a que as mudanas culturais e cientficas as submetem e que acabam por modificar os fins prprios de cada disciplina. Para regular todas as prticas biomdicas que surgiu a biotica. A medicina atual, por exemplo, sofreu uma notvel mudana nas ltimas dcadas. Os fenmenos culturais modificaram vertiginosamente seus fins: da arte de curar chegouse arte de esculpir o corpo humano. A clssica medicina curativa abriu espao para a medicina preventiva e outras, como formas de expresso: a) preditiva - preventiva (neologismo, 1970) - permite predizer a apario de enfermidades (gentica, seus diagnsticos pr-natais); b) psicondutiva - medicina de controle mental e da conduta (psicoterapia, terapias de comportamento); c) paliativa - aponta o conforto e a qualidade de vida dos pacientes em estado terminal; d) permutativa - transplantes, procriao assistida e engenharia gentica; e) perfectiva - prope-se em melhorar a condio humana (cirurgia esttica, terapias genticas).

Est-se diante de uma outra viso de vida e portanto de novos desafios ticos. O grande dilema saber o que fazer e onde se vai chegar nesse momento em que se afasta da idia de o homem se julgar a imagem de Deus para o outro oposto: Deus para a imagem do homem. A indstria da sade no vai por si mesma se conter. Os mdicos no foram preparados (educados) para os desafios das cincias mdicas. E sem dvida o propsito ser limitar a cincia mdica, p-la dentro de marcos ticos razoveis, usando para tanto o Direito. Este tem-se revelado insuficiente e incapaz para equacionar as prticas nascidas na evoluo cientfica por demais rpida. Pergunta-se: as prticas mdico-cientficas devem, ou no, ser controladas? A liberdade de pesquisa absoluta? Para os bioeticistas europeus na vida de hoje h estreita relao entre o Direito e a biotica, na cultura ocidental. Segundo eles, o comportamento humano se desenvolve, em linhas gerais, de uma maneira regrada, pois esse comportamento - por ser moral e juridicamente aceitvel - segue regras que conduzem a uma certa segurana, as quais se pode denominar legalismos em biotica. As dificuldades acerca da procriao, da esterilidade, dos direitos do paciente e das confidncias inquietam os bioeticistas. No entanto todos esses problemas, em cada caso particular, devem ser discutidos em nvel geral, formal e abstrato. E assim se entra numa discusso biomdica a conduzir as regras gerais e princpios com os quais, de uma hora para outra, o Direito foi solicitado. Os juristas esto sendo provocados para intervir de forma til nos debates, para reequilibrar o descompasso entre as cincias mdicas e as normas jurdicas. Com isso se v que a biotica no trata exclusivamente das questes do atuar, mas tambm do pensar. A tica no pode alcanar e muito menos antecipar a tecnologia, legitimando-a. No obstante todas as dificuldades, subsistem um nmero de estruturas culturais permanentes - a tica, a medicina e o Direito - que tm vigncia intertemporal talvez o suficiente para servirem de base resoluo dos problemas que se pem, quando as regras particulares no se ajustam ao caso concreto. O Direito portanto parece ser a ltima tbua de salvao, quando se apresenta uma nova e complexa questo - vida, morte, eutansia, terapia, discusso da distribuio de recursos mdicos, problemas ecolgicos. Pode-se afirmar que h uma estreita relao entre a biotica e o direito (jurisdicizao dos comportamentos sociais concernentes aos fenmenos bioticos). Aquele deve ter necessariamente, seu suporte, sua base, seu fundamento na tica e na moral. Um sistema legal que o assista, porque tica e Direito esto vinculados inclusive com princpios comuns. A nota distinta que as regras jurdicas possuem coercitividade. Do exposto sobressai a necessidade de legislar sobre os dilemas bioticos; no faz-lo sobre algumas condutas duvidosas que acarretariam o risco de serem reputadas lcitas por no serem expressamente proibidas, mas sim um enquadramento legislativo que garanta o respeito dos direitos fundamentais do homem. A questo da poltica legislativa a de definir como ocorrer esta transformao semntica do Direito. Muitas vezes se deve anunciar primeiro os princpios gerais do dever ser para depois o poder ser. No direito comparado se pode dizer, por exemplo, que h legislao sobre a procriao assistida na Espanha, Frana e Alemanha (nesta s em matria penal). Na Argentina

no h legislao, ainda que existam vrios projetos. No Brasil, a Lei n. 8.974/95 dispe sobre o uso de tcnicas de engenharia gentica, probe a produo, o armazenamento ou a manipulao de embries humanos, destinados a servir como material biolgico disponvel. Alm disso, existem certos cdigos supranacionais (Declarao de Genebra, 1948; da Assemblia Geral da Associao Mdica Mundial, emendada pela Declarao de Sidney de 1968; Cdigo Internacional de tica Mdica, Londres, 1949 e Declarao de Oslo de 1970; de Tokio de 1975; Conselho da Europa de 1976). Existem Cdigos Nacionais (na sia, Cdigo de Deontologia Alem, 1945 e Cdigo de Deontologia Espanhol, 1979). So problemas que se apresentam por falta de legislao, prevalecendo o princpio de que, se no probe, permite-se. Urge legislar sobre o assunto sem perder de vista, no entanto, que todo texto jurdico se desdobra em conseqncias sociais futuras. Advirta-se, na oportunidade, que a legislao exige um estudo interdisciplinar em que fundamental o trip constitudo pela Biologia - tica - Direito. Ao Direito compete indicar os procedimentos apropriados para que as decises tenham todas as chances de resolver os problemas suscitados pelas novas tecnologias (legitimidade da inseminao, anonimato do doador de smen, barrigas de aluguel ou inseminao de mulheres solteiras para citar apenas alguns fatos polmicos). V-se que hoje, como ontem, devem marchar juntas as cincias da natureza e as normativas para que o progresso se faa a servio do homem e em razo dele e no em seu detrimento ou destruio. A disciplina pretende estabelecer um movimento biotico de forma original e sistemtica de reflexo voltado gesto responsvel dos poderes que a medicina contempornea adquiriu na busca de um novo referencial tico. Enfim qual o papel reservado ao Direito? Fala-se em vazio jurdico. Cabe lei se ajustar ao fundo moral de uma sociedade, retomando seus valores comuns e fundamentais. Os desafios so muitos, verdade. Vo desde fecundar um vulo fora do tero, incluindo os embries excedentes e a manipulao dos genes at o fenmeno da clonagem. tica e biotica na contemporaneidade Realmente se est diante de mudanas estruturais nesse sculo: a humanidade trocou literalmente o arado pela mquina; a entrada da mulher no mercado de trabalho acarretou enorme virada no conceito de famlia; na medicina, o nascer, o morrer, o viver caem nas mos da cincia, derrubando convices e tradies; a cincia passou a controlar um a um os projetos em curso para desvendar todo o cdigo gentico; vivese a era da informtica, e a velocidade das informaes impressiona. Naturalmente essas descobertas desafiam todos os cdigos de tica, as argumentaes filosficas e os dogmas religiosos. Duas alteraes so apontadas no campo da tica: passagem da microtica para a macrotica e o debate pblico dos assuntos ticos em jornais, na TV, em grupos, associaes, comunidades polticas, sindicatos, entre outros. Os cidados passaram a debater a eticidade de modos da natalidade, eutansia, pena de morte, homossexualidade e aborto. Ademais as pessoas so instadas a intervir nas discusses sobre a tica na poltica, na economia, na administrao pblica, na ecologia, na cincia e na tecnologia. Logo a micro e a macrotica - longe de serem

reas restritas a especialistas - ganharam uma caracterstica pblica e poltica. Por exemplo, a autoridade pblica legisla sobre a limitao ou estmulo da natalidade ou define sobre a pena de morte sem interferncia maior de concepes religiosas ou filosficas, mas legitimamente se reserva o direito de definir em lei as concluses da comunidade. Resta saber como avaliar isso tudo. A previsibilidade a de que, em face dessas profundas alteraes nas relaes entre pais e filhos, que haver uma presso por vulos, espermatozides, embries, fetos e crianas perfeitas. Como na Alemanha nazista - e a mora o perigo - os cientistas esto organizando as idias para serem aproveitadas pelos legisladores e divulgadas pela imprensa sem passar por uma discusso pblica que permita por a nu quem fez os julgamentos e em nome de quem. Est-se sendo empurrado em direo a uma civilizao eugnica, com manipulao do genoma. Alis, diz Pessini, "estamos em um mundo em que algumas sociedades pressionam os casais a no transmitir determinadas caractersticas genticas a seus filhos, por causa do custo elevado que os cuidados com sua sade teriam, como se fossem uma sobrecarga". Mas quem determinar o que constitui essa sobrecarga? Quais os critrios que serviro para estabelecer quais os genes bons e quais os maus? Quem ser caracterizado a introduzir alteraes no genoma humano? Na verdade, ningum sabe, em concreto, o que os deuses da cincia esto planejando ou reservando aos mortais e nem os riscos de tudo isso. No h controle social para essas coisas. As manipulaes genticas representam esperanas e ameaas para a humanidade. Aquelas esto resumidas nas perspectivas de curas a inmeras doenas, medicamentos mais eficazes e grande produo de alimentos; j as ameaas so os impactos ecolgicos disso tudo. Em meio a isso sobram duas questes: quem so os donos de todos esses saberes? E quem os controla? Concluses A biotica essencialmente um novo modo de pensar na plena realizao de si e na melhor qualidade de vida. Apresenta-se como um verdadeiro curso de cidadania, pois leva a despertar perplexidades e preocupaes, alm de acionar mecanismos ntimos de cada um para reflexo crtica e processo de amadurecimento. Deve guardar proximidade com a tica e o princpio da razoabilidade. nela que se encontra o fenmeno da internormatividade, envolvendo o social, o poltico e o jurdico, tendo em vista que o modelo existente est exaurido e necessrio buscar outros paradigmas. * Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina; Doutor em Direito pela Universit Des Sciences Sociales de Toulouse I, Frana; Ps-Doutor pelo Instituto de Altos Estudos Jurdicos de Paris; Juiz de Direito na Capital/ SC; Juiz Titular Eleitoral do TRE/SC; Professor do Curso de Ps-graduao em Direito na UFSC dos programas de Mestrado e Doutorado para as disciplinas: Direito Administrativo, Direito Administrativo Comparado, Biodireito e Biotica; Professor convidado do Curso de Psgraduao em Direito da Universidade do Vale do Itaja (CMCJ) para as mesmas disciplinas; Estgio profissional na cole Nationale de la Magistrature e tambm na Cour de Cassation da Frana; Autor de livros, destacando Deontologia Jurdica: tica e

Justia. Florianpolis: Obra Jurdica, 1996 e tica e Biotica. Novo direito e cincias mdicas. Florianpolis: Terceiro Milnio, 1998 (esgotado)