Cours Droit Des Suretes PDF
Cours Droit Des Suretes PDF
Cours Droit Des Suretes PDF
Si le législateur décide de protéger les intérêts de la caution, le créancier va délaisser cette sûreté car il
estime en subir un préjudice et donc en choisir une autre. Quand on veut trop protéger certains garants, il y a
un délaissement des créanciers au profit d’une autre, ils en créent dans la pratique en réaction à des
dispositions législatives trop protectrices.
Se prémunir contre un risque d’insolvabilité, qui s’accroit en période de crise économique mais parallèlement
il est de plus en plus essentiel pour une entreprise comme un particulier d’obtenir du crédit. Les garanties et
le crédit sont indissociables. Le recours aux garanties est directement lié à la situation que notre droit civil
réserve au créancier chirographaire.
Le créancier chirographaire est celui qui n’a pas de garantie spécifique pour sécuriser le paiement de sa
créance, sa situation dans notre droit civil n’est pas enviable car il est celui qui n’a à sa disposition aucun droit
spécifique, prioritaire, pour être payé. L’art. 2284 du Code civil prévoit que quiconque s’est obligé
personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens, mobiliers et immobiliers, présents
mais aussi à venir. Le créancier chirographaire a un droit de gage général sur tous les biens mobiliers,
immobiliers, présents et à venir de son débiteur. Il a donc sur les biens de son débiteur un droit de gage
général, càd le droit de saisir un bien du patrimoine de ce débiteur pour le faire vendre et le faire payer sur le
prix de vente. L’art. 2285 précise pourtant que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers
et le prix s’en distribue entre eux par contribution. Cela signifie que le chirographaire va subir la « loi du
concours » entre les différents créanciers de son débiteur. S’il en a plusieurs, les créanciers ne pourront pas
garder pour eux les sommes, ils doivent partager les sommes. En gros, plus il y a de créanciers moins on a
de chances d’être payé.
« A moins qu’existe entre les créanciers d’un même débiteur, des causes légitime de préférence » précise
l’art. 2285. En principe tous les créanciers sont sur un pied d’égalité, mais si l’un d’eux profite d’une cause
légitime de préférence, il va passer avant les autres créanciers.
C’est pourquoi quand on consent un prêt on va demander une garantie afin de ne pas être traité comme un
créancier chirographaire.
Une sûreté désigne toutes les garanties que le contrat, la loi ou encore même le juge reconnaît à un créancier
pour le protéger contre ce fameux risque d’insolvabilité de son débiteur. Grâce à cette sûreté, ce créancier va
changer de statut, passer de créancier chirographaire à un statut de créancier « privilégié » (dans le sens
commun, pas dans le sens juridique : favorisé, mieux protégé. Juridiquement quand on parle de privilège,
c’est une sûreté réelle portant sur un bien meuble ou immeuble et qui est automatiquement conférée par la loi
en raison de la nature de la créance considérée).
Dans le langage courant on voit apparaitre que les notions de sûreté et de garantie sont utilisées de manière
indifférente pour désigner une protection du créancier. Dans le langage juridique en revanche ce n’est pas
assimilable, les sûretés constituent un sous-ensemble, sous-catégorie d’un ensemble plus vaste constitué par
les garanties.
La notion de garantie correspond à l’ensemble des avantages conférés à un créancier pour permettre de faire
face à l’insolvabilité de son débiteur. Cela englobe des mécanismes issus du RGO, qui offrent une garantie à
un créancier : la solidarité entre les débiteurs d’une même dette, la délégation imparfaite (art. 1336) par
laquelle un débiteur qu’on appelle le délégant donne au créancier, délégataire, un autre débiteur, délégué,
lequel s’oblige envers ce créancier. Il y a aussi la compensation (art. 1347) permettant l’extinction de 2 dettes
réciproques (elles doivent être certaines, liquides, exigibles). Ce ne sont pas des sûretés à la base, elles ont
pour but d’éteindre une obligation par le paiement, mais le créancier va pouvoir en profiter.
Certaines de ces garanties ont une source légale, par exemple l’action directe en paiement que le législateur
reconnait au sous-traitant contre le maitre de l’ouvrage, c’est une garantie reconnue par la loi au profit du
sous-traitant en cas d’insolvabilité du maitre de l’ouvrage d’avoir un autre débiteur.
La plupart de ces garanties sont d’origine conventionnelle, contractuelle, volontaire, créées par la pratique.
Exemple : la convention de ducroire, clause par laquelle une personne qui est le ducroire, se porte garant vis
à vis de son cocontractant de la bonne fin d’une opération. Par ex dans le mandat si le mandataire se porte
ducroire il va s’engager auprès de son mandant que le tiers paye le prix de vente.
La garantie autonome ou garantie à première demande est une technique contractuelle officialisée paf le
législateur à l’occasion de la réforme du 23 mars 2006.
Il y a aussi les sûretés négatives, qui sont des garanties par lesquelles le débiteur prend à l’égard de son
créancier un engagement de ne pas faire.
La liberté contractuelle permet de sécuriser un paiement, les seules limites sont celles posées par l’ordre
public. Les sûretés est une catégorie bcp plus fermée que les garanties, on ne peut pas en créer comme ça.
La sûreté est l’affectation au bénéfice du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine par
l’adjonction d’un droit d’action qui est un droit accessoire au droit de créance de ce créancier. La sûreté va
conférer au créancier un pouvoir d’agir à titre accessoire d’un lien de droit préexistant avec le débiteur.
La sûreté va conférer au créancier un droit d’action, un droit d’agir, soit contre une personne (sûreté
personnelle : cautionnement) soit contre un bien (sûreté réelle : nantissement, uniquement des biens
incorporels ; hypothèque : biens immeubles).
Ce droit contre une personne ou un bien permet au créancier d’échapper au concours avec les autres
créanciers de son débiteur.
Sûretés réelles : technique qui consiste à conférer à un créancier sur un ou plusieurs biens de son débiteur
un droit réel lui garantissant sur ce ou ces bien(s) à la fois un droit de suite et un droit de préférence. Ce droit
réel conféré par une sûreté réelle n’est en principe pas un doit de propriété. La seule hypothèse où il y a aura
un droit de propriété c’est avec la fiducie ou la cession de créance à titre de garantie. Le droit de suite est le
droit de suivre le bien en quelque main qu’il se trouve. Le droit de préférence est le droit d’être payé par
préférence aux autres créanciers.
La sûreté réelle ne confère pas un droit de propriété direct sur les biens donné en garantie.
Ces sûretés réelles peuvent prendre des formes assez diverses, elles vont différer selon leur origine : soit
conventionnelles, naitre d’un contrat entre le débiteur et le créancier (ex : l’hypothèque, acte grave, acte
notarié, son opposabilité aux tiers suppose une inscription de l’hypothèque au service de la publicité foncière ;
le gage, qui porte sur des biens corporels ; le nantissement qui porte sur des biens incorporels).
D’autres sûretés réelles ont une origine légale, cela prend la forme du privilège reconnu par le législateur au
salarié contre son employeur (créance alimentaire). Il y a aussi certaines hypothèques légales, l’hypothèque
que l’art. 2400 reconnaît à un époux sur les biens de l’autre pour garantir le paiement des créances qui ont pu
naitre entre les époux. L’hypothèque du mineur ou du majeur en tutelle sur les biens du tuteur. Les sûretés
réelles se distinguent aussi par le fait que certaines emportent dépossession du débiteur alors que d’autres
sont consenties sans que le débiteur soit dépossédé du bien donné en garantie.
Les sûretés réelles vont être constitués selon les circonstances avec ou sans dépossession du débiteur :
l’hypothèque et le privilège interviennent sans dépossession, et de façon générale lorsque les biens engagés
sont nécessaires à l’activité professionnelle. L’ordonnance de 2006 a validé le gage sans dépossession.
La sûreté personnelle correspond à la situation dans laquelle le créancier va détenir un droit contre une
autre personne que le débiteur. Cela consiste à ajouter un nouveau débiteur au débiteur principal. Il y a
adjonction d’un nouveau débiteur en vertu d’un lien contractuel qui va se nouer entre le créancier et ce
nouveau débiteur qu’on appelle la caution. Le créancier va donc avoir le droit de poursuivre le paiement de sa
créance contre une ou plusieurs autres que le débiteur principal. C’est la finalité du cautionnement que
d’obtenir d’un tiers l’engagement de payer la dette du débiteur si le débiteur est défaillant. Il y a un caractère
accessoire au cautionnement, le créancier doit d’abord demander paiement au débiteur principal.
C’est une histoire non linéaire, assez cyclique, avec des évolutions récentes (2006). On est à la veille d’une
réforme importante actuellement dans ce domaine.
A. L’histoire
Dès le droit romain on avait déjà presque tout le droit des sûretés car imaginées par les juristes romains, que
ce soit les personnelles ou réelles. Le cautionnement était utilisé à cette époque déjà car la solidarité familiale
était très marquée, et c’est en vertu de cela que des membres de la famille ou du groupe social acceptaient
de se porter caution. Néanmoins il est assez éloigné de celui qu’on connaît actuellement, en droit romain il est
conçu comme un service d’ami (non onéreux), c’est le cas aujd mais ce qui change c’est qu’à l’époque c’était
un engagement moral alors qu’aujd c’est un engagement civil. Cet engagement s’appelait sponsio, réservée
aux citoyens romains ; la fidepromitio était réservée aux personnes qui n’ont pas la citoyenneté romaine.
C’est dans un second temps qu’est apparue la fidejussion, un engagement proche du cautionnement actuel
car c’était un engagement de payer, souscrit par la caution à l’égard du créancier.
La situation du créancier ensuite s’est améliorée. Sont apparus l’aval de la lettre de change, cad le
cautionnement d’une lettre de change. Le donneur d’aval, l’avaliseur, souscrit en apposant une signature sur
la lettre de change l’engagement de garantir l’avalisé cad de garantir l’émetteur de la lettre de change. C’est
un engagement de payer qui est spécifique par rapport au cautionnement car abstrait, dans le sens où le
donneur d’aval ne pourra pas s’il est assigné en paiement par le créancier il ne pourra pas opposer à ce
créancier les exceptions issues de ces rapports personnels avec des tiers qui ont signé le titre.
Le droit romain connaissait les sûretés personnelles mais aussi les sûretés réelles. En droit romain il y avait la
fiducie, intégrée en droit français qu’en 2007 : technique par laquelle la propriété d’un bien est transférée à
titre temporaire seulement à un créancier pour garantir le remboursement d’une dette.
Le droit romain connaissait aussi 3 autres sûretés réelles : le gage (pignus), l’hypothèque, ainsi que les
privilèges. Le gage était la sûreté la plus utilisée à cette époque, par laquelle le débiteur transfère à son
créancier la possession (et non propriété) à l’un de ses biens pour garantir le paiement de sa créance. Il
pouvait porter sur des biens meubles ou immeubles. C’était un contrat réel, se formant par la remise du bien
réel engagé : dépossession du débiteur.
L’ancien droit est globalement une période de régression. On peut dire que les principales sûretés romaines
ont été ignorées par la pratique, à l’exception de la fiducie.
Les rédacteurs du Code de 1804 se sont largement inspiré du droit romain, à part la fiducie car pas
consacrée, inconciliable avec la théorie du patrimoine d’Aubry et Rau. Le Code civil a repris ce qui existait en
droit romain. Les sûretés réelles notamment (nantissement, hypothèque, privilège). Le nantissement était un
terme générique qui recouvrait une double réalité selon l nature de la chose donnée en garantie. Lorsqu’il
avait pour assiette un bien meuble ce nantissement était qualifié de gage, mais lorsqu’il avait pour assiette un
bien immeuble c’était une antichrèse. A l’époque ce n’était pas une sûreté en tant que telle. C’est seulement
avec l’ordonnance de 2006 que le nantissement devient une sûreté réelle, portant sur des biens incorporels.
Le livre IV du Code civil regroupe le droit des sûretés, la réforme de 2006 a modernisé ce droit, surtout les
suretés réelles. Toutes les dispositions ne figurent pas exclusivement dans le Code civil. L’étude du droit des
sûretés implique des incursions dans d’autres branches du droit : gage automobile, gage commercial ...
Le Code de la consommation contient une réglementation impérative applicable à 2 types de
cautionnements :
- Le cautionnement souscrit par une personne physique pour garantir un emprunt mobilier ou
immobilier souscrit par un consommateur. Art. L. 314-15 à L. 314-19.
- Le cautionnement souscrit par une personne physique à l’égard d’un créancier professionnel. Art. L.
331-1 à L. 332-2 : ces règles s’appliquent à une caution personne physique qui souscrit un
engagement de caution à l’égard d’un créancier professionnel.
Cela s’explique par la pauvreté du patrimoine mobilier, et d’autre part la simplicité des règles de constitution
d’une sûreté personnelle, d’un cautionnement qui est un contrat consensuel, sûreté pas soumise à une
publicité contrairement aux sûretés réelles.
Le succès du cautionnement s’explique aussi par un faible coût, caractère gratuit du cautionnement, et la
rapidité de mise en place d’un cautionnement. Du point de vue du débiteur, quelque chose n’est pas
négligeable, si le débiteur trouve un garant cela lui évite d’immobiliser une partie de son patrimoine.
Cela s’explique par le dvlpt économique et la diversification des patrimoines, mais aussi par le fait que le
cercle familial a rétréci. Le concept de solidarité familiale est moins marqué. Enfin, cela s’explique aussi par
l’apparition de sûretés réelles consenties sans dépossession du débiteur : nantissement de véhicule (cela
s’appelle un gage mtn) ou du matériel ou de l’outillage.
Cela s’explique par le dvlpt de nouvelles variétés de cautionnement. A côté du modèle classique du
cautionnement consenti par un parent ou un ami, de nouveaux schémas comme un cautionnement consenti
par un établissement bancaire ou par un dirigeant de société au profit de la société.
Le droit des procédures collectives a été obligé d’imposer des sacrifices aux créanciers d’entreprise, aux
créanciers titulaires de sûretés. Ce constat a pu conduire les créanciers à délaisser les sûretés classiques
comme le gage, l’hypothèque, le privilège, pour trouver des garanties de substitution plus protectrices de
leurs intérêts.
Le cautionnement a connu une vraie crise, qui s’explique par le fait que la jurisprudence autour des années
80. Le juge a essayé de protéger la caution en dénaturant les articles du Code civil (somme en lettre et en
chiffres, art. 1376). Le juge pour protéger les cautions a transformé cette règle de preuve en règle de fond qui
si elle n’était pas respectée affectait la validité. La conséquence est que les créanciers ont délaissé le
cautionnement.
Lorsqu’on analyse un arrêt la difficulté est d’arriver à concilier à la fois la finalité du cautionnement qui est une
finalité de garantie et aussi la protection du garant.
Par réaction la pratique a créé de nouvelles techniques protectrices des intérêts du créancier : la garantie à
prière demande, les lettres de portage. Dans ces techniques, le garant est privé du droit d’opposer au
créancier les exceptions dont le débiteur principal pouvait se prévaloir à l’égard du créancier. Les sûretés
réelles ont connu ce phénomène de désaffection, en effet des solutions alternatives aux sûretés réelles ont
été trouvées à travers des techniques comme par exemple le droit de rétention qui n’est pas à proprement
parler une sûreté réelle, la réserve de propriété ou encore l’aliénation fiduciaire. Ces techniques ont un point
commun : le fait que le créancier se réserve la propriété d’un bien, ce qui va lui permettre d’éviter les
conséquences néfastes pour lui d’ouverture d’une procédure collective à l’égard du débiteur.
Le développement de ces garanties de substitution a conduit au renouvellement du droit des sûretés, c’est
aussi un facteur de complexité et d’incertitude notamment quand il s’agit de déterminer le régime applicable.
Le législateur a pris acte de la réaction de ces praticiens, a pris le souci de réhabiliter les sûretés classiques
surtout à propos du cautionnement, où le législateur a mis en place une protection sélective avec une caution
réservée à la personne physique ayant souscrit un cautionnement à l’égard d’un créancier professionnel.
L’évolution du droit des procédures collectives a été marqué par une amélioration du sort des créanciers
titulaires de sûretés réelles.
Cette 4ème période a été marquée par la réforme du 23 mars 2006 (travaux de la commission GRIMALDI) : un
livre exclusivement dédié aux sûretés, modifications plus substantielles comme le nantissement qui devient
une sûreté réelle à part entière. Le terme de gage est réservé à des sûretés réelles mobilières. La lettre
d’intention et la garantie autonome sont officialisées. Généralise l’existence du gage sans dépossession du
débiteur : le contrat de gage change de nature juridique, il n’est plus un contrat réel. Il se forme par le simple
échange des consentements.
La réforme facilite la réalisation du gage et des sûretés réelles en général en autorisant le pacte commissoire.
C’était interdit avant 2006, c’est une clause qu’on rencontre dans une sûreté réelle très intéressante pour le
créancier car si le débiteur est défaillant à l’échéance, la clause prévoit que le créancier titulaire de la sûreté
deviendra automatiquement propriétaire du bien qui avait été donné en gage. L’ordonnance du 23 mars 2006
officialise des techniques, garanties nouvelles, soit fondées sur la possession d’un bien par le créancier (droit
de rétention), soit sur la propriété temporaire d’un bien (réserve de propriété ; fiducie), soit des sûretés créées
par la pratique qui ont une assise légale.
Cette réforme est cependant incomplète car n’a presque pas abordé les sûretés personnelles, et elle laisse
coexister des sûretés parfois susceptibles de se chevaucher ou en tout cas soumises à des régimes
juridiques différents. Se pose la question de savoir si le créancier et le débiteur ont le droit et la liberté de
préférer le droit commun des sûretés à tel ou tel régime spécial qui figurerait dans le Code de commerce. Le
législateur a mis en place un droit commun des sûretés réelles en laissant exister dans le Code de commerce
des régimes spéciaux. En pratique le créancier peut avoir intérêt à préférer se soumettre au droit commun du
gage qui valide par exemple le pacte commissoire contrairement au droit spécial où elle est réputée non
écrite.
Est-ce que le créancier qui se fait consentir un gage sur les stocks de marchandises de son débiteur peut
valablement le soumettre au droit commun du gage ou doit le soumettre au droit spécial du Code de
commerce ?
Cass. com. 19 février 2013 : le créancier n’a pas le choix, c’est le gage de stock qui doit prévaloir.
Réaffirmée par arrêt d’Assemblée plénière du 7 décembre 2015.
L’ordonnance du 29 janvier 2016 a renversé la solution et considère désormais qu’il y a une faculté
d’option : soit droit commun du gage soit règles du Code de commerce.
Le point de départ est l’art 2288 CCiv qui prévoit que celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet
envers le créancier, à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui même.
C’est une définition qui est importante. C’est la seule à l’heure actuelle. Elle met en évidence 2 traits
caractéristique :
- le cautionnement est un contrat. Il a un caractère conventionnel.
- le cautionnement a un caractère accessoire.
Cette définition est modifié par l’avant projet de reforme. Art 2288-1. Le cautionnement est le contrat par
lequel une caution s’oblige envers le créancier, à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui ci.
§1 – Le cautionnement : un contrat
Le cautionnement est un contrat conclu entre la caution et le créancier afin de garantir la dette d’un tiers, tiers
avec lequel la caution peut ou pas entretenir des liens qui, s’ils existent, n’ont aucune incidence sur la nature
de l’engagement de la caution. Le débiteur n’est pas parti au contrat de cautionnement.
Le contrat de cautionnement n’a rien à voir avec « la caution », terme utilisé dans le langage courant (Ex : 2
mois de caution pour un appartement. C’est faux, il faux dire « dépôt de garanti »).
Ce contrat de cautionnement est classiquement présenté comme étant un contrat unilatéral, a titre gratuit et
comme étant un contrat consensuel.
On a des caractères communs, mais certains de ces caractères ont connus des évolutions très importantes
A. Caractère contractuel
Il est affirmé par le projet d’article 2288-1 CCiv. Il est commun à tous les contrats de cautionnement, mais il
arrive aussi que l’on rencontre un cautionnement judiciaire ou légal.
L’avant projet de reforme du CCiv propose a l’art 2289 CCiv une déf du cautionnement légal et judiciaire. La
conclusion du cautionnement peut être imposé par le législateur on par le juge.
Le cautionnement est légal lorsque le législateur impose la fourniture d’un cautionnement comme condition
pour obtenir un droit ou un avantage. Parfois, le législateur impose la fourniture d’un cautionnement pour
protéger certains intérêts. Ainsi, l’exercice de certaines profession peut être subordonnée à une garantie
financière qui est destiné a protéger les clients du professionnel contre la défaillance et les risque de l’activité.
Par exemple, les courtiers d’assurance doivent présenter un cautionnement fourni soit par un
établissement de crédit, soit par une sté d’assurance. D’autres sparts, les syndics de propriété
doivent fournir une assurance. (Cautionnement légal – La loi l’impose)
Le cautionnement judiciaire correspond a hypothèse dans laquelle le juge va conditionner la satisfaction d’une
demande en justice à la fourniture d’un cautionnement. Art 277 CCiv.
Globalement, les règles applicables au cautionnement légal ou judiciaire sont les règles applicables à tous
cautionnement. Mais attention, certaines règles spécifiques s’applique qu’au cautionnement légal ou
judiciaire. Par exemple, l’art 2318 CCiv prive la caution judiciaire du bénéfice de discussion (= exiger que le
créancier s’adresse en premier au débiteur pour le paiement).
B. Caractère unilatéral
Le contrat de cautionnement est unilatéral. Il ne crée d’obligation qua la charge d’une des parties, qu’a l’égard
de la caution qui s’engage à payer la dette du débiteur principal, si ce débiteur s’avère défaillant.
Le créancier n’est tenu d’aucune obligation. L’évolution contemporaine du droit du cautionnement est
marquée par l’adoption de lois qui impose des obligations au créancier et notamment une obligation
d’information au profit de la caution ou encore l’obligation de conserver les autres suretés qu'il a pu souscrire.
De nombreuse obligation nouvelle pèses sur le créancier, mais il ne devient pas synallagmatique. ; Il reste
donc un contrat unilatéral, ce qui entraine 2 csq :
- Le contrat de cautionnement n’est pas soumis à la formalité du double original (Art 1375 CCiv)
- Le contrat de cautionnement doit respecter le formalisme probatoire exigé par l’art 1376 CCiv
Pour prouver un cautionnement supérieur a 1500€, il faut un écrit signer de celui qui s’engage avec la
mention de la somme en lettre et en chiffre.
C’est un service d’ami. Cette gratuité s’apprécie en principe au seul regard de la relation entre la caution et le
créancier. Le fait que la caution puisse être rémunéré par le débiteur, n’a en principe aucune incidence sur le
caractère gratuit du contrat de cautionnement.
Il arrive que la caution soit rémunérée. Si c’est le cas, elle est rémunérée par le débiteur et non pas par le
créancier. Ainsi, le contrat de cautionnement (créancier – caution) reste un contrat a titre gratuit.
Lorsque le cautionnement est établi par un établissement de crédit ou une compagnie d’assurance, il est
conclu à titre onéreux. C’est le cas aussi lorsque le fournisseur accepte de se porter caution envers ses
franchisés. Le franchisé va alors souscrire certain engagement envers son fournisseur.
L’art 1422 CCiv interdit à un époux de disposer sans le consentement de l’autre, a titre gratuit des biens de la
communauté. La JP considère que l’art 1422 CCiv ne s’applique pas au cautionnement consenti par un
époux. Cela signifie que la JP, au sens de l’art 1422 CCiv, n’est pas un acte a titre gratuit.
Un époux peut consentir à un contrat de cautionnement alors qu'il est marié sous le régime de la
communauté. C’est dangereux pour l’autre époux car il engage les biens communs.
Donc il peut se porter caution mais il n’engagera pas les biens communs. Il engage seulement ses
biens propres (Art 1415 CCiv). Protection des biens communs. Ce texte s’applique aussi aux
emprunts. Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus.
Les nullités de la période suspecte : la période suspecte correspond à la période qui court du jour de la
cessation des paiements, au jour d’ouverture de la procédure collective. Le débiteur est dans une période où
il n’a pas les moyens de conclure de actes juridiques. Les actes passer durant cette période seront frapper de
nullité. Art L632-1 CC. Cette nullité frappe certain acte et notamment les actes a titre gratuit consenti par le
débiteur.
Traditionnellement, le cautionnement est un contrat consensuel. C’est un héritage des canonistes. C’est un
principe qui a été repris dans le CCiv. Le cautionnement est valablement formé sans respect de formalité
particulière.
Un écrit est exigé a titre de preuve pour tout engagement supérieur a 1500€. Cet art 1376 pose uniquement
une règle de preuve et non pas une règle de fond qui rendrait nul le contrat de cautionnement.
L’art 2292 impose que le cautionnement doit être express. On ne le présume pas. C’est une règle probatoire.
C’est bien un contrat consensuel et si un formalisme est imposé, il est juste imposer a titre de preuve.
L’évolution jurisprudentielle est marquée par la volonté de protéger la caution. Ca c’est traduit par le fait
que le juge a vu, dans l’ancienne art 1326 autre chose qu’une simple règle de preuve pour y voir une règle de
fond.
Arrêt 30 juin 1987 : les simples règles manuscrites ne constitue pas des règles de preuve, mais ont
pour finalité, la protection de la caution.
Cette decision a été très critiqué
Si le créancier est défavorisé il va délaisser les suretés trop risqué au profit de nouvelles
techniques.
Arrêt 22 juin 1993 : la cdc affirme enfin que les exigences poser par les art 1326 et 2015 sont des
regels de preuve. Leur non respect n’affecte pas la validité du contrat. C’est un obstacle probatoire.
L’évolution légale se traduit par un essor du formalisme ad validitatem. Une loi de 1989 concernant le
cautionnement par des personnes physique de contrat de crédit souscrit par des consommateurs, que se soit
du crédit mobilier ou immobilier. La validité de ce cautionnement est à compter de cette date, subordonnée a
la présence, a la reproduction dans le contrat, d’une longue mention manuscrite qui doit être signé de la main
de la caution. Cette mention figure a l’art L314-15 CConso.
Si la caution s’engage de manière solidaire, il faut ajouter une seconde mention qui reproduit la mention
légale.
Loi 21 juillet 1994 : caution d’un bail habitation. La loi a mis en place un formalisme relativement lourd
obligeant la caution, a peine de nullité de son engagement, à reproduire intégralement une mention légale.
On en rencontre plus bcp depuis la loi Allur 2014 car cette loi limite les cas dans lesquelles un bailleur peut
demander le cautionnement d’un tiers. Depuis 2014, le bailleur ne peut plus demander le cautionnement d’un
tiers pour garantir le paiement du loyer par le locataire. Cette loi prévoit que le cautionnement ne peut pas
être demandé a partir du moment où le bailleur a souscrit une assurance ou une autre garantie.
La loi Dutreille du 1er aout 2003, qui protège les cautions personne physique ayant souscrit un contrat de
cautionnement à l’égard de créancier professionnel. Ces disposition légale nouvelle on été inséré dans le
code de la consommation et figure ajd à l’art L331-1 CConso. Cet article subordonne la validité du
cautionnement à l’égard d’un créancier professionnel à la présence d’une mention manuscrite reproduite par
la caution et suivie de la signature de la caution.
Ce sont des textes qui ne s’appliquent qu’au cautionnement conclu sous seing privé. Si le cautionnement est
fait devant notaire, il ne peut pas reproduire le formalisme légal ad validitatem.
La sanction de ce formalisme est la nullité relative. Elle peut être sollicité dans un délai de 5 ans. Elle ne peut
être invoqué que par la caution.
L’avant projet de réforme prévoit d’importer ces regels, ce formalisme du CConso, dans le CCiv.
De plus, on abandonne la mention qui doit être reproduite mot a mot, au profit d’une mention plus générale,
qui peut être librement rédiger par la caution, l’essentiel étant que la caution exprime la conscience de
souscrire un engament de payer qui doit être prévu par écrit. Cet engagement de payer est plafonné dans son
montant.
Le texte dont la rédaction est proposée est l’art 2298 CCiv.
Ce caractère accessoire n’est pas identifié par un texte en particulier. C’est un caractère essentiel du contrat
de cautionnement. Ca le distingue des autres suretés personnels. Il découle de ce caractère tout une série de
conséquence.
Ce caractère accessoire exprime l’interconnexion qui existe entre l’obligation du débiteur et celle de la
caution. La caution et le débiteur sont tenus d’une seule et même dette, celle du débiteur, et la caution n’est
en principe tenue qu’à titre subsidiaire, donc uniquement qu’en cas de défaillance du débiteur.
C’est un principe essentiel, mais qui n’est consacré par aucun texte spécifique du CCiv.
L’art 2286 -2 du Code civil du projet de réforme prévoit que « sauf disposition ou clause contraire, la sureté
suit la créance garantie ». Il n’y a pas le terme accessoire dans cette disposition, mais la sureté suit la
créance garantie, donc elle est liée et donc renvoi à la notion accessoire. Ce caractère accessoire est diffus
dans les dispositions relatives à la formation, l’exécution ou encore l’extinction du cautionnement.
Formation :
Il y a 2 exemples qui permettent de montrer que le contrat de cautionnement est un caractère accessoire par
rapport a la dette du débiteur :
- Art 2289 al 1 CCiv : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. La validité du
cautionnement se trouve subordonné à la validité de l’engagement garanti. La nullité de l’engagement
principal est une exception inhérente a la dette que la caution pourra opposer au créancier pour se
trouver libérer de son engagement de payer.
- Art 2290 al 1 CCiv : le texte dit que le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni
être contracté a des cdt plus onéreuse. Ca signifie que l’étendu des engagements de la caution se
trouve plafonner, limiter, par la dette principal. La caution ne peut pas devoir plus que le débiteur
principal.
La sanction ici ne sera pas la nullité du cautionnement, mais réduction de l’engagement de la caution a
hauteur de la dette principale. (Art 2290 al2).
Exécution :
Première conséquence : la caution profite du bénéfice de discussion. Ce bénéfice de discussion est prévu par
l’Article 2298 du Code civil, qui prévoit que la caution peut demander au créancier de discuter le débiteur
dans ses biens. Donc la caution quand elle est assigné en paiement par le créancier, va pouvoir refuser ce
paiement et exiger du créancier qu’il recherche d’abord le paiement auprès du débiteur et ce n’est que si ce
débiteur se révèle défaillant, que le créancier sera en droit d’accéder à sa garantie et de demande le
paiement par la caution.
Cette règle n’est pas d’ordre public et la caution peut y refuser et limiter de ce fait le caractère accessoire de
son engagement et si la caution renonce au bénéfice de discussion on dit qu’elle souscrit un engagement
solidaire
La caution qui s’engage de manière solidaire c’est une caution qui renonce au bénéfice de discussion.
Donc dans cette caution solidaire, le créancier pourra directement demander le paiement à la caution sans
passer par le débiteur principal.
Deuxième conséquence : L’opposabilité des exception : c’est une règle qui illustre encore une foi le caractère
accessoire du cautionnement par rapport a la dette principal. Cette règle est fixée à l’art 2313 CCiv. Selon cet
article, la caution qui est assigné en paiement par le créancier va pouvoir opposer a ce créancier les
exceptions que le débiteur pouvait lui même opposer au créancier à l’exception des exceptions qui sont
purement personnel au débiteur.
L’Article 2313 du Code civil fait une distinction entre deux catégories d’exceptions :
- Exceptions inhérentes à la dette, qui sont opposable par la caution au créancier.
- Exceptions personnelles au débiteur, qui elles ne sont pas opposable par la caution au créancier.
La tendance ajd en JP, est celle du rétrécissement de la catégorie des exceptions inhérentes à la dette. Ces
exceptions ont quand même tendance à être de plus en plus limité. Ce n’est pas favorable à la caution, sa
porte attente au caractère essentiel du contrat de cautionnement.
La Chambre mixte, qui a statué le 8 juin 2007, a jugé que la nullité relative du contrat principal pour dol
s’analyse en une exception personnelle au débiteur donc inopposable par la caution au créancier. Donc pour
la JP, cette nullité est une exception personnelle. C’est discutable car cela prive la caution de la possibilité
d’opposer au créancier une exception susceptible d’être opposé par le débiteur dont le consentement est
vicié. C’est éventuellement une solution qui pourrait être appliqué pour un la nullité d’un contrat pour
incapacité du débiteur principal, donc pas d’opposabilité pour la caution pour incapacité du débiteur. Mais
pour l’incapacité du débiteur on a une règle particulière qui prévoit que le cautionnement est valable même si
le débiteur principal est incapable parce que mineur. Cela signifie que la nullité pour incapacité en raison de la
minorité du débiteur n’a pas d’incidence sur l’engagement de la caution. Cela est confirmé par l’art 2290 al 2
CCiv.
Troisième conséquence : Situation de la caution lorsque le débiteur profite de délai ou de remise : les remise
consenti au débiteur profite en principe a la caution des lorsqu’ils ont été volontairement consenti par le
créancier. La caution pourra en profiter ou l’invoquer.
Mais les délais et remises que le créancier consent au débiteur profitent à la caution que s’ils ont été
volontairement consentis par le créancier. En effet, quand les remises sont imposées au créancier dans le
cadre de procédure collective, ou procédure de surendettement des particuliers par exemple la caution n’en
profite pas nécessairement car ces remises ou délais ne sont pas volontairement consentis par le créancier.
Toutefois, si ces délais sont imposés au créancier, il sera souvent libre d’agir contre la caution qui ne pourra
pas invoquer ces délais.
Extinction :
Le contrat de cautionnement va s’éteindre pour des règles qui lui sont propre. Si le cautionnement avait été
souscrit pour une durée indéterminée, il pourra être résilié à tous moment sous réserve de respecter un
préavis. Il se peut que ce soit un contrat a durée déterminé.
Le contrat de cautionnement peut s’éteindre par voie accessoire, càd que le contrat de cautionnement va
s’éteindre chaque foi que s’éteint l’obligation principale.
Si le contrat principal été un contrat a durée déterminée qui est arrivé a échéance, mais qui est renouvelé par
les parties, doit il entrainer l’extinction du contrat de cautionnement ? L’art 1231 prévoit que le renouvellement
d’un CDD donne naissance à un nouveau contrat. C’est un argument favorable à la caution. La caution ne
devrait pas être tenu à moins que la caution y consente expressément.
En pratique, on a souvent des clauses de style qui prévoient que la caution garantira le nouveau contrat
consécutif au renouvellement.
A. Le cautionnement simple
B. Le cautionnement solidaire
La caution solidaire est dans une situation dangereuse. La caution solidaire renonce au bénéfice des
discussions et au bénéfice de division. Ces 2 bénéfices ne sont pas d’OP. Il est donc possible de se déclarer
en tant que caution solidaire.
La caution solidaire ne pourra pas demander au créancier d’aller voir le débiteur en premier lieu et ne pourra
pas demander au créancier de deviser ses recours entre toutes les cautions. Le créancier peut demander
l’intégralité de la dette à une seule caution qui se retournera ensuite vers les autres cautions.
La solidarité ne se présume pas. Elle doit être convenu. Elle doit même être convenu par une mention
reproduisant les mentions imposé par le code de la consommation. Art L314-16. Elle ne se présume pas sauf
en matière commerciale. Un cautionnement commercial est nécessairement solidaire, même si il n’y a pas de
clause de solidarité dans le contrat.
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le contrat de cautionnement est en principe un acte purement civil, mais il arrive qu’il présente un caractère
commercial et du coup se retrouve soumis aux règles du droit commercial.
Le cautionnement sera commercial si il est accompli par un commerçant au titre d’une activité commerciale.
Ex : le cautionnement fourni par un établissement de crédit est commercial par nature. Le contrat est
un acte de commerce car il est accompli par un commerçant dans une activité qui est par nature
commercial.
La conséquence de cette qualification est d’ordre probatoire. Entre commerçant, la preuve est libre (Art L110-
3 CC)
Le cautionnement pourra être qualifié d’acte de commerce par accessoire dans hypothèse ou il est consenti
par un commerçant, dans le cadre, a l’occasion de son activité commerciale.
Ex : le fournisseur qui va s’engager en qualité de caution a garantir la dette de l’un de ses distributeur
pourra obtenir un crédit de la part de l’établissement bancaire
En revanche, lorsque le cautionnement est souscrit par un non commerçant, c’est en principe un acte de
nature civil. Cela signifie que en principe, un cautionnement consenti par un dirigeant de sté, lorsqu’il n’a pas
la qualité de commerçant, est un acte civil alors même qu'il s’agit pour la caution de garantir à l’égard d’une
banque les dettes de la sté.
Toutefois, la JP a adopté une solution ≠. Elle a considéré que ce contrat de cautionnement devenait
commercial alors qu'il est consenti par un non commerçant, en raison de l’intérêt personnel d’ordre
patrimonial que trouve la caution a la réalisation de l’opération principal.
C’est un critère purement JP, qui a été dégagé pour faire accéder a la commercialité, le
cautionnement fourni par des dirigeant de sté (en particulier le cautionnement fourni par les dirigeants
de SA ou SARL). Arrêt 10 fév 1971. On est en présence d’une JP constante.
Cette decision a été précisé le 7 avril 2004, dans cet arrêt, la cdc considère que l’intérêt personnel
d’ordre patrimonial à se porter caution est présumé à l’égard des dirigeants de société.
Cet intérêt patrimonial est présumé à l’égard de certains salariés de l’entreprise.
Art 2290 projet de reforme : il viendrai mettre un terme a cette JP. Ce texte dispose que le cautionnement
par un non commerçant d’une dette commerciale est civil.
Les csq attaché a la commercialité d’un cautionnement, qui sont des csq défavorable à la caution (si le
cautionnement est commercial, il est présumé solidaire), ne sont plus aussi importante qu’elles ne l’étaient
avant la loi du 17 juin 2008 et avant la loi du 1 er aout 2003 (loi Dutreille) imposant un formalisme ad
validitatem.
En effet, par ce qu’elle s’applique aux cautions PP engagées à l’égard d’un créancier professionnel, la loi
Dutreille du 1er aout 2003 soumet certains cautionnement commerciaux à des règles nouvelles qui remettent
en cause les solution du passé.
11
moyen car le dirigeant n’a pas la qualité de commerçant. Il devra être prouvé conformément au
formalisme de l’art 1376 CCiv.
§3 – Les créations de la pratique
La pratique a diversifié la physionomie du cautionnement en imaginant des mécanismes qui ont pour objectif
de renforcer la sécurité du créancier (certification de caution) soit des mécanisme qui ont pour objectif de
protéger la caution.
C’est une opération par laquelle un tiers, le certificateur, s’engage auprès du créancier, à garantir le
recouvrement de la dette de la caution.
Le contrat est conclu entre le créancier et le certificateur de caution (Art 2291 CCiv). On peut aussi se rendre
caution non seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l’a cautionné.
La validité et l’entendu de l’engagement du certificateur de caution sont directement lié a ce qui a été convenu
dans le contrat de cautionnement conclu entre la caution et le créancier.
Cette pratique est très peu utilisée. Elle connaît peu d’application.
Néanmoins, l’avant projet de reforme clarifie la certification de caution. Projet d’art 2292. C’est l’engament par
lequel une personne s’oblige envers le créancier a exécuter l’obligation de la caution en cas de défaillance de
celle ci.
B. Sous cautionnement
C’est la protection de la caution de premier rang, càd la première caution qui s’est engagé à garantir la dette
du débiteur.
Lorsque la caution a payé le créancier, elle dispose d’un recours envers le débiteur principal. Pour limiter le
risque d’insolvabilité du débiteur, la caution peut solliciter le cautionnement d’une tierce personne, la sous
caution.
Le sous cautionnement apparaît donc comme un contrat conclu entre la caution de 1 er rang et la sous caution.
Par ce contrat, la sous-caution s’engage à garantir le remboursement de ce que la caution de 1 er rang aura
payé en raison de la défaillance du débiteur principal.
La dette garantie par la sous caution n’est plus la dette initiale, mais la dette du débiteur principal à l’égard de
la caution de 1er rang. L’engagement de la sous-caution est indépendant de la relation débiteur/créancier. La
sous caution ne pourra pas se prévaloir des exceptions inhérente à la dette du débiteur principal a l’égard du
créancier.
C’est assez fréquent en pratique. Elle est très fréquemment utilisée notamment lorsque des établissements
bancaires se porte caution de 1er rang.
Cette technique n’est pas réglementé par le CCiv, de sorte qu’on applique les principe applicable au
cautionnement, en particulier le caractère accessoire de l’engagement de la sous caution à l’égard de
l’obligation de remboursement du débiteur vis a vis de la caution de 1 er rang.
Arrêt 7 janvier 2014 : decision qui protège les intérêts de la sous caution. Il a été jugé dans cet arrêt que
l’obligation de couverture de la SC (obligation de garantir) survie à la fusion dont avait fait l’objet la société
sous caution.
La société absorbante est tenue dans les termes du contrat de sous cautionnement. Elle doit continuer à
couvrir le risque d’insolvabilité du débiteur.
Lorsque la caution décède, ce décès fait cesser l’obligation de couverture. Les héritiers ne sont pas tenus de
couvrir le risque d’insolvabilité.
Lavant projet de reforme propose de définir le SC à l’art 2293 comme l’engament par lequel une personne
s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement.
Art 1844-4-1 al 2 CCiv : consacre la JP de 2014 en la généralisant. En cas de dissolution de la sté caution,
ses obligation sont transmises (obligation de règlement mais aussi obligation de couverture).
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C. Le cautionnement réel
Il est possible pour la caution de limité l’entendu de son engagement à un ou plusieurs bien déterminés de la
caution en concluant un contra que la pratique appel le cautionnement réel. C’est une sureté imaginé par la
pratique et qui a été initialement conçu comme une sureté mixte (personnelle et réelle) par laquelle la caution
se trouve tenu à l’égard du créancier non pas sur tous son patrimoine (cautionnement), mais pour la valeur
d’un ou plusieurs bien affecté en garantie de la dette du débiteur principal.
3 analyses envisageables :
- Le créancier bénéficie d’une garantie réelle sur tel ou tel bien de la caution. C’est la qualification qui a
été retenue par la chambre commerciale de la cdc. Arrêt 4 mai 1999.
- Le cautionnement réel est une sureté personnelle en raison de l’engagement d’une personne a
garantir la dette d’autrui.
- Engagement, à la fois réel et personnel du garant, engagement mixte empruntant à la foi au régime
des suretés réelles et personnelles.
Arrêt 2 déc 2005 : Un époux était marié sans contrat de mariage, l’époux avait consenti pour garantir la dette
d’un tiers, un nantissement sur des titres incorporels. L’épouse a demandé l’application de l’article 14015 du
Code civil, qui prévoit que l’époux marié sous le régime de la communauté de bien, engager par un emprunt
les biens communs. Donc l’épouse fait valoir que la garanti qu’a souscrit son époux, qui pour elle est un
cautionnement ne peut pas engager selon l’article les biens qu’ils ont en communs. Donc pour elle la garantie
de son époux est un cautionnement. Au contraire, la Cour approuve les juges du fonds de ne pas avoir
accueilli les arguments de l’épouse, au motif « qu’une sureté réelle, consentie pour garantir la dette d’un tiers,
n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est dès lors pas un
cautionnement ». Donc la Chambre mixte analyse le cautionnement réel en une sureté réelle.
L’oblig d’information annuel de la caution, que le créancier fait peser sur le créancier professionnel n’a pas
vocation à s’appliquer (Arrêt 13 sept 2011). L’arrêt précise qu’il est néanmoins possible d’appliquer le droit du
cautionnement si en plus du cautionnement réel, le garant, par ailleurs, a souscrit à un engagement personnel
à garantir la dette d’autrui.
Lavant projet de reforme du droit des sureté propose un article 2291 qui s’inscrit dans le prolongement de ces
évolution jurisprudentielle. L’al 1 dispose que le cautionnement réel est une sureté réel constituer pour
garantir la dette d’autrui. Le créancier n’a d’actions que sur le bien qui en forme l’objet.
13
Le contrat de cautionnement est un contrat, de sorte que sa validité suppose le respect de certaines
conditions de fond, de forme et de preuve.
Ce sont les conditions posées par le droit commun des contrats. Il faut :
- Un consentement non vicié
- Une capacité à contracter
- Un contenu licite et certain
Art 1130 CCiv. Le consentement ne doit pas être vicié par une erreur, un dol ou une violence. Ce sont des
exigences communes à tous les contrats. S’ajoute à ces exigences une exigence imposée par la JP aux
établissements de crédit, consistant à mettre en garde la caution d’un averti sur les risques du cautionnement.
L’erreur, le dol et la violence peuvent conduire a la nullité d’un contrat des lors que leur affecte a été
déterminant du consentement de l’une des parties.
C’est l’erreur de la caution. Il s’agit d’une erreur spontanée, qui devra avoir été déterminante du
cautionnement de la caution. Cette erreur doit être excusable. Elle doit avoir pour objet les qualités
essentielles de la prestation qui est du ou sur les qualités essentiel du co-contractant.
Erreur obstacle : erreur tellement grossière qu’elle ne peut permettre l’échange des consentements.
Appliqué au contrat de cautionnement, la notion d’erreur obstacle correspond à l’hypothèse ou la caution se
serait trompée sur la nature même de son engagement.
Ex : La personne s’engage en qualité de caution alors quelle pensait que c’était simplement un
engagement moral sans conséquence sur son patrimoine. Arrêt 25 mai 1964.
La notion d’erreur sur les qualités essentielles renvoi d’abord à l’erreur sur la solvabilité du débiteur. Pour
que cette erreur sur la solvabilité du deb soit prise en compte par le juge, elle doit être survenue au moment
de la conclusion du contrat (une erreur sur la solvabilité futur sera indifférente), mais surtout, la caution devra
avoir fait de cette solvabilité une condition de son engagement.
La JP a été restrictive à cet égard. La simple ignorance de la caution sur la solvabilité du débiteur ne pouvait
suffire à remettre en cause le contrat.
Petit a petit, la JP s’est assouplit. La caution peut obtenir l’annulation de son engagement lorsqu’elle a cru
que le débiteur été solvable, alors même que la caution n’avait pas fait de cette solvabilité une condition de
son engagement (Arrêt 1er octobre 2002). Cette solvabilité du débiteur aurait été une cdt tacite de
l’engagement de la caution, de sorte que l’annulation du contrat pour erreur sur la solvabilité du débiteur été
envisageable.
L’erreur sur les qualités essentielles peut aussi renvoyé à une erreur de la caution sur l’existence d’autres
garanties détenues par le créancier. Dans un premier temps, cette erreur sur l’existence d’autres garanties, a
été refusée par la JP, Arrêt, Chambre commerciale, 26 janvier 1982 et elle a été ensuite admise dans
l’hypothèse où il y avait plusieurs cautions d’une même dette dans Arrêt, première chambre civile, 2 mai
1989. Il faut que cette erreur réponde aux conditions classiques, ait entrainé un consentement qui aurait été
autre si on avait été au courant de l’erreur, et que l’erreur soit excusable.
Il y des decision qui ont pu admettre la nullité sur le fondement de l’erreur. Les exemples sont relativement
rares car un autre texte spécifique au cautionnement protège les intérêts de la caution. C’est 2314 CCiv. C’est
le bénéfice de cession d’actions. Ce texte prévoie que la caution est libérée de son engagement l’égard du
créancier, lorsqu’elle ne peut plus, en raison d’une faute du créancier, être subrogé dans les droits du
créancier contre le débiteur.
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Le dol est l’erreur provoqué par des manœuvres, un mensonge ou le silence du cocontractant. Le dol doit
émaner du créancier. Ca peut être le dol des cofidéjusseurs. Le problème c’est que c’est plus souvent le
débiteur qui ment, il est imputable à un tiers.
Le nouvel art 1138 al 2 CCiv prévoit que le dol est également constitué lorsqu’il émane d’un tiers de
connivence. Cet article, sous réserve de pouvoir prouver que le tiers été de connivence avec le créancier,
pourrait être invoqué par la caution avec pour obtenir la nullité pour dol.
Actuellement, le dol du débiteur est indiffèrent et ne peut être invoque par la caution pour obtenir la nullité du
cautionnement.
Le cofidéjusseurs est indiffèrent dans le sens ou il n’affecte pas la validité du contrat de cautionnement.
Toutefois, la JP admet que ce comportement pourra être invoqué dans les relations entre cofidéjusseur et
plus précisément lorsque la caution qui aura payé le créancier exercera un recours après paiement contre
une autre caution tenue de la même dette.
Un autre élément peut s’avérer intéressant dans la perspective de l’annulation à la demande de la caution.
C’est le fait que la reforme de 2016 a déconnecté le dol et la réticence dolosive de toute obligation
d’information précontractuelle.
3. La violence
C’st u vice qui n’affecte que de manière exceptionnel le contrat de cautionnement. Arrêt 28 mai 1991 : la
cour admet la nullité pour violence
Arrêt 22 janvier 2013 : il n’y a pas de contrainte illégitime d’un banque qui procède a des appels
téléphonique incessant a l’égard de la caution qui ne l’été pas encore, pour finaliser un contrat de
cautionnement destiné a garantir la dette d’une société. La nullité du contrat n’a pas été constatée.
La sanction n’est pas la nullité du contrat de cautionnement, mais la sanction conduira a la réduction de
l’engagement financier de la caution. La caution va obtenir des D&I qui se compenseront ou viendront en
déduction de ce qu’elle doit au créancier.
C’est qqch qui est uniquement jurisprudentielle. Dans un premier temps, la JP a fait appel à l’exigence de
bonne foi dans l'exécution du contrat. Le manquement à cette oblig est sanctionné sous forme de D&I
indépendamment des vices du consentement subit par le garant.
Arrêt 20 sept 2005 : il a été jugé que manquer a son oblig de contracter de bonne foi et engager sa resp
civile, le créancier qui détient au moment de la conclusion du contrat, des infos sur la viabilité de l’opération
de garantie.
Le créancier doit révéler les infos relatives au débiteur principal pour permettre au garant d’apprécier avec
exactitude le risque de l’opération envisagée. C’est un moyen qu’on trouvé les juge pour protéger la caution
alors même que la preuve d’un dol par réticence ne pouvais être rapporté.
Cette obligation nouvelle qui pèse sur les établissement crédit profite uniquement à la caution non averti, a
l’exclusion de la caution avertie.
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La difficulté va être de déterminé si la caution qui invoque un manquement du créancier à son devoir de mise
en garde a bien été avertie. Les decision rendue sont souvent favorable à la caution. Il a été jugé que
l’existence d’un lien de parenté ou de proximité entre la caution et le débiteur ne suffit pas à qualifier la
caution de « caution avertie ».
La JP a tendance à considérer que la caution dirigeante est présumée être une caution avertie (Arrêt 27 nov
2012).
Toutefois, un mvt s’amorce dans la JP actuel. L’arrêt rendu le 22 mars 2016 casse l’arrêt d’une cour d’appel
qui avait reconnue la qualité de caution avertie au dirigeant de la société qui s’était porter caution de la sté. La
cdc reproche a la cour d’appel d’avoir statuer sur la base de motif impropre a statuer que la caution été
avertie. Cette qualité de caution avertie ne pouvait se déduire de la seule qualité de dirigeant de la caution.
La charge de la preuve de cette exécution du devoir de mise en garde pèse sur le créancier. Ca à été
réaffirmer par l’arrêt du 22 mars 2016. Ce n’est pas à la caution de prouver qu’elle n’a pas été mise en garde.
Ca se distingue de l’oblig d’info et de conseille qui consiste a orienter positivement le co-contractant dans sa
prise de decision.
Mettre en garde implique 2 choses :
- Se renseigner sur la situation personnelle de la caution.
- Alerter la caution sur les risques de défaillance du débiteur
C’est un devoir, une oblig contractuelle. Le créancier qui ne réalise pas ma mise en garde engage sa resp
contractuelle et devra verser des D&I à la caution.
§2 – La capacité et le pouvoir
C’est une exigence exprimée à l’art 2295 CCiv. Il se réfère a une caution qui ait la capacité de contracter.
C’est le principe de l’incapacité à s’engager seul ; l’incapable ne peut pas s’engager seul en tant que caution.
Sa concerne le mineur non émancipé et le majeur sous tutelle).
Au départ, le tuteur et l’administrateur légal se sont vu reconnaître la faculté de conclure un cautionnement au
nom de l’incapable sous réserve d’agir avec l’autorisation du juge des tutelles.
La cdc a ensuite considéré que le cautionnement pouvait présenter un intérêt pour la caution incapable, de
sorte que le représentant de cette caution devait être autorisé a le consentir seul ou sous le contrôle du juge.
Toutefois, la loi du 5 mars 2007 est revenue sur cette solution en matière de tutelle. Art 509 CCiv : le tuteur ne
peut, même avec autorisation, consentir une sureté pour garantir la dette d’un tiers. Le cautionnement serait
frappé de nullité.
En revanche, les solutions anciennes demeure pour le majeur sous curatelle et sous sauvegarde de justice.
On peut conclure un cautionnement sous réserve d’obtenir une autorisation judiciaire. Le majeur sous
curatelle doit être assister de son curateur pour se porter caution.
S’agissant des systèmes matrimoniaux, on fait référence à l’art 1415 CCiv. Ce texte prévoit que chacun des
époux ne peut engager que ses biens propre et ses revenus par un cautionnement ou par un emprunt a
moins que ceux ci n’ait été contracter avec le consentement express de l’autre conjoint qui, sil consent au
cautionnement donné par son époux, n’engagera que les biens commun et pas ses biens propres.
Le consentement du conjoint est un consentement à ce que les biens communs constituent l’assiette de la
garantie. C’est limité aux biens communs.
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Le fait que l’époux donne son consentement, est ce que ca fait de cet époux une partie au cautionnement ?
NON, le cautionnement n’a pas pour effet de se porter caution, mais sa signifie seulement l’accord de
l’époux pour que le biens commun constitue la garantie.
Arrêt Cass Com 9 fév 2016 : le devoir de mise en garde ne profite pas au conjoint qui donne son
consentement pour que son conjoint puisse engager les biens communs. L’époux n’est pas parti au
contrat de cautionnement.
Cet art 1415 protège les vines commun. Ce coté protecteur peut avoir des effets pervers dans le sens ou les
établissement bancaire peuvent inciter le conjoint à consentir à un autre engagement de caution, souvent
solidaire, dans le but que ce conjoint engage ses biens propre.
La JP essaie de résoudre les difficulté dans ce cas la en conciliant les intérêt du conjoint et du créancier. Il a
était jugé que lorsque les époux cautionnent séparément la même dette, lorsque les époux conclu 2 actes de
cautionnement, que les biens commun ne sont pas engagé (Civ 1ère 8 mars 2005).
Lorsque les époux consente le même jour un engagement solidaire pour garanti une même dette et qu'il
s’engage a l’occasion d’un même contrat, la JP considère que c’est un contrat de cautionnement uni, qui ne
requiers pas l’autorisation du conjoint et qui engage a la fois les biens de la communauté et les biens propre
des époux (Cass Com 5 fév 2013)
C’est une solution sévère.
Le principe de spécialité des PM impose que la PM agisse dans les limites ou conformément à son objet
social, ce qui, en pratique, interdit à une PM, de fournir un cautionnement en l’absence de disposition express
dans le contrat de société. Cette règle, heureusement, n’est pas une règle absolu, mais pour préserver les
intérêt des créancier de la PM, le législateur a instaurer des règles spéciales visant les sté commerciales a
risque limité (SA ou SARL).
Pour les sté civil et les sté commerciale a risque limité, c’est cette foi la JP qui a posée les cdt dans lesquelles
une PM pouvait consentir un cautionnement. L’acte de cautionnement pourra être validé soit dans les cdt
prévu par les statut, mais dans le silence des statut, l’acte pourra être validé si il existe une decision unanime
des associés soit si il existe une communauté d’intérêt entre la PM qui se porte caution et la personne
garantie (Civ 1ère 8 nov 2007).
La chambre commerciale (Cass Com 13 mars 2008) ajoute aussi une vérification. L’acte de cautionnement
doit être conforme à l’intérêt social.
Les règles applicables aux sté com sont d’origine légale. Ces règles sont faites à la fois d’interdiction et
d’encadrement. Les interdictions, c’est en gros, l’interdiction pour la PM (commerciale a risque limité) de se
porter caution ou d’avaliser les dette d’un administrateur, d’un gérant ou encore d’un associé, mais aussi du
conjoint, aux ascendant et descendant. Sinon sera prononcé la nullité. Moralisation de l’administration des
sté. Cette interdiction cesse lorsque la personne garantie est une PM.
Le pouvoir de consentir un engagement au profit d’une PM est encadré par la loi. Il suppose une autorisation
préalable. Le cautionnement qui aura été donné au nom de la sté sans autorisation préalable n’est pas nul,
mais il est inopposable à la sté PM engagé en qualité de caution.
PDG Sa qui consent un cautionnement sans autorisation préalable. Le cautionnement est
inopposable à la sté. Va t’il engager sa resp civil ? La JP a répondue de manière négative sauf si on
considère qu'il a commis une faute détachable de ses fonctions.
Dans les SARL, la question d’un cautionnement qui serait consenti au nom de la sté est réglée par le
législateur. La règle est que dans ses rapports avec les tiers, le gérant de la SARL est investi des
pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la sté.
Le cautionnement pourra être consenti par le gérant d’une SARL, sans qu'il ait besoin au préalable de
recueillir l’accord des autres associés.
C’est l’application de la théorie du mandat au cautionnement. Le mandat est un contra par lequel une
personne confère a une autre personne le pouvoir d’accomplir un acte juridique en son nom et pour son
compte. Représentation du mandant par le mandataire. Le mandataire est transparent. Le mandataire n’est
engagé a rien. Il rend en quelque sorte un service au mandant. Sa peut être rémunéré. Le contrat va naitre
entre le mandant et le mandataire.
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Appliqué au cautionnement, il s’agit d’une caution, le mandant, qui va donner pouvoir à un mandataire
(notaire par ex) de conclure un contrat de cautionnement avec un créancier. Le contrat de cautionnement
sera immédiatement conclu entre le mandant et le créancier. Le mandataire n’est pas parti au contrat de
cautionnement.
Sa ne doit pas permettre d’éluder les condition d’application spéciales de validité du cautionnement,
notamment les cdt posées par le code de la conso lorsque le cautionnement est conclu par une PP envers un
créancier pro.
L’objet de l’obligation de la caution est la prestation promise au créancier, càd une prestation monétaire (le
paiement d’une somme d’argent).
L’obligation de la caution doit, selon l’art 1163 CCiv, avoir pour objet une prestation présente ou future, qui
doit être possible et prestation qui doit être déterminée ou déterminable.
Ce qui a disparu est la référence a la cause.
Cette exigence présente une particularité dans le contrat de cautionnement en raison de son caractère
accessoire. Ca signifie que l’objet de l’obligation de la caution va dépendre de la dette principale. Si cette
dette principale n’existe pas ou sil elle n’existe plus, alors la caution n’est pas tenue, son obligation n’ayant
pas ou plus d’objet.
Art 2289 CCiv : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.
A titre d’exception, il est possible de cautionner une dette principale susceptible d’annulation pour incapacité
du débiteur. Il est possible de se porter caution d’une dette souscrite par un mineur.
La loi permet de se porter caution de la dette d’un incapable, mais la loi ajoute que la caution ne pourra pas
opposer au créancier, l’incapacité de la personne garantie.
L’objet de l’obligation de la caution consiste dans le paiement d’une somme d’argent. Ce paiement est
considéré comme licite même si la dette principale garantie est issue d’une infraction pénale. La JP valide le
cautionnement qui garantie à la victime d’un delit ou quasi delit causé par le débiteur.
Une caution a également été reconnue comme étant engagé pour garantir l’ensemble des dettes
professionnelles d’un débiteur, y compris les dettes qui été la csq d’un comportement frauduleux du débiteur.
C’est une exigence prévue à la base pour le droit commun des contrats. Elle été envisagé par l’ancien art
1129 CCiv. Il subordonne la validité d’un contrat a la cdt que l’objet de l’oblig soit déterminé ou déterminable
par référence a des éléments de détermination contenue dans le contrat.
Ajd, c’est l’art 1163 qui, lorsqu’il s’applique au cautionnement conduit à s’intéresser à 2 types de
cautionnement :
- le cautionnement souscrit au profit d’un débiteur pas identifié dans l’acte
- le cautionnement des dettes futures
Le cautionnement de dette présente ne suscite aucune difficulté au regard de l’art 1163 CCiv. La difficulté se
rencontre lorsqu’elle cautionnement est souscrit par la caution pour toute les dettes du débiteur, y compris les
dette futures. Dans ce cas la, la difficulté tient a l’incertitude sur l’étendu de la dette garantie.
C’est ce que la pratique connaît sous le nom de cautionnement « omnibus ». C’est une opération dangereuse
pour le garant. Il s’engage à payer des dettes inconnues dans leur montant. Sa peut être le cas d’une caution
qui s’engage a garantir un compte courant.
La question est donc celle de la validité de l’engagement. Le cautionnement omnibus est un instrument de
garanti lorsqu’il profite a un débiteur qui exerce une activité pro qui a besoin de l’engagement d’un tiers
caution pour obtenir son redit.
18
Le procédé est validé par la JP. La JP vérifie que l’engagement de la caution, le contrat de cautionnement
comporte en lui même des éléments précis qui vont permettre d’assurer ou de rendre déterminable les
éléments futurs de la caution.
Depuis la loi Dutreille du 1er aout 2003, ce type de cautionnement est très encadré. Lorsqu’un cautionnement
omnibus est envisagé à l’égard d’un créancier pro, il devra être conclu en la forme authentique. Cela résulte
d’une lecture a contrario de l’art L331-1 CConso. Cet article subordonne la validité du cautionnement d’une
PP à l’égard d’un pro à la présence d’une mention manuscrite précisant le montant garantie en principal et en
intérêt.
L’art L331-1 fait obstacle de fait a tous cautionnement omnibus souscrit par une PP. La JP considère que s’il
est conclu par acte authentique, le cautionnement souscrit par une PP échappe au formalisme ad validitatem
de l’art L331-1.
Le cautionnement omnibus souscrit par acte authentique par une PP à l’égard d’un créancier pro ne pourra
pas comporter une clause de solidarité. Cette stipulation de solidarité et de renonciation au bénéfice de
discussion est réputé non écrite si l’engagement de la caution n’est pas limité a un montant global.
Le créancier ne peut pas obtenir de la caution PP, un engagement qui soit a la fois omnibus et solidaire. Si il
veut un cautionnement omnibus, il doit être conclu par acte authentique. Si le créancier préfère un
engagement solidaire de la caution, il devra se contenter d’un engagement qui soit déterminé dans son
montant.
La cause est à la foi la cause du contrat, mais aussi la cause de l’obligation. C’est la cause de l’obligation qui
pisait problème en doctrine et en JP. Approche radical : on analyse le cautionnement en un acte abstrait, un
acte juridique valable, indépendamment de sa cause. L’approche majoritaire tenait compte du fait que le
cautionnement n’est pas un contrat synallagmatique. Le contrat de cautionnement est une opération faisant
intervenir 3 personnes.
La cause de l’obligation de la caution ne pouvait pas être la contrepartie attendue du co-contractant.
La cause du contrat de cautionnement ne peut pas être l’intention libérale à l’égard du créancier. La cause de
l’obligation de la caution ne peut donc pas être recherché dans les rapports que la caution entretient avec le
créancier. Il fallait donc la chercher ailleurs.
Pouvais on recherché la cause de l’obligation dans la relation débiteur/créancier, la JP a dit oui. C’est l’arrêt
Lempereur rendu le 8 nov 1972 qui le dit. Selon cet arrêt, la cause de l’obligation de la caution réside dans la
considération du crédit consentit au débiteur par le créancier. L’avantage de retenir cette analyse est un
avantage qui tient essentiellement à la sécurité juridique qu’il assure au contrat de cautionnement.
Arrêt 17 mai 2017 : Ils ‘s’agissait dans cette affaire d’un cautionnement souscrit par un dirigeant de sté au
profit de la sté qu'il dirigeait. Le cautionnement avait été souscrit après la liquidation judiciaire. La caution
dirigeant a été assignée en paiement. La banque octroie un nouvel avantage, un nouveau crédit au débiteur.
La CA a rejetée la demande de la caution et l’a condamné à payer la banque en relevant qu’il n’est pas
interdit de se porter caution d’un débiteur dont ‘insolvabilité est avéré. De plus, elle écarte toute action en
nullité du contrat pour erreur de la caution sur l’État de solvabilité de la personne cautionné. Enfin, la caution
été avisée, informée, que la sté avait fait l’objet d’un jugement de liquidation.
Depuis la réforme 2016 : Art 1168 CCiv. Subordonne la validité du contrat à titre onéreux à l’existence d’une
contrepartie qui ne soit ni illusoire ni dérisoire au profit de celui qui s’engage.
Certain cautionnement doivent en outre remplir une autre condition. Ce ne sera pas une cdt de validité, mais
certain cautionnement doivent remplir une cdt qui est l’absence de disproportion entre l’engagement garantie
et les biens et revenus de la caution.
L’absence de proportionnalité n’est pas sanctionne par la nullité. Seulement, le créancier va perdre le droit de
se prévaloir de sa garantie. Ce contrôle de l’absence de disproportion a été mis en place par le juge avant
d’avoir été consacré par le législateur.
19
C’est une JP qui traduit très clairement un souci de justice et d’équilibre contractuel. JP Macron 17 juin 1997.
La chambre commerciale a approuvé les juges du fond pour avoir condamné une banque a verser des D&I à
la caution à hauteur de 15 millions de franc. La banque a été sanctionnée pour avoir accepté un
cautionnement disproportionné par rapport au revenu mensuel de la caution et à son patrimoine. On impose
au banquier une exigence de proportionnalité entre le bien garantie et les revenus/patrimoine.
Arrêt Naoum 8 oct 2002 : il limite le champ d’application de la JP Macron, en imposant a la caution de
prouver que le créancier avait eu au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, sur la situation
financière de la caution, des info que la caution elle même ignorait.
Il va être difficile pour un dirigeant de sté de prétendre qu'il n’avait pas d’information sur la sté
garantie.
La sanction JP de ce manquement, de ce comportement de la banque est un rééquilibrage du
cautionnement indirect qui résulte de la compensation entre le montant garantie par la caution et les
D&I du par le créancier.
C’est une protection contre un engagement disproportionné souscrit par une caution à l’égard d’un créancier
professionnel. A l’origine, ce dispositif été seulement protecteur à l’égard d’une caution souscrit par un
consommateur.
C’est ensuite un dispositif qui a été généralisé par la loi Dutreille du 1 er aout 2003.
Ce sont des textes qui supposent une caution PP, qui exclue le bénéfice de ces textes au profit de la PM. Le
co-contractant de la caution doit être un établissement de crédit ou professionnel. Le texte peut être invoqué
par la caution PP, y compris si c’est un dirigeant de sté (Cass Com 13 avril 2010).
La disproportion doit être prouvé par celui qui veut échapper a son engagement. La caution doit prouver la
disproportion. Elle doit prouver une disproportion manifeste, caractérisée, présentant un certain degré de
gravité, entre l’engagement quelle a souscrit et ses biens et ses revenus.
C’est une appréciation objective entre d’une part l’engagement garantie par la caution et d’autre part, les bien
et revenus au moment ou elle a souscrit la caution.
La cdc reste vigilante lorsqu’elle applique le dispositif protecteur. Ne sont pas pris en compte dans la
disproportion, les engagements postérieurs souscrits par la caution et qui aggraverai sa situation. Arrêt 15
janvier 2015. La cdc ne prend pas en compte des engagements postérieurs, même si le créancier en avait
connaissance. La disproportion s’apprécie par rapport aux revenus actuels de la caution.
Lorsque l’on a plusieurs cautions solidaires d’une même dette, la disproportion s’apprécie en fonction de
chaque ressource individuelle de chaque caution. Arrêt 22 oct 1996.
Lorsque le créancier dispose de plusieurs sureté pour garantir une même dette, la disproportion s’apprécie en
fonction des seuls bien et revenus de la caution sans tenir comptes des autres suretés que peut détenir le
créancier (Arrêt 5 avril 2011).
Le créancier n’est pas tenu d’une oblig de vérification des infos qui lui sont transmise par la caution. (Arrêt 14
décembre 2010).
Si au moment ou elle est appelée, la caution a des revenus et un patrimoine plus important, elle doit payer.
Elle est libérée a moins que son patrimoine lui permette de faire face a son obligation. Si la caution revient
une meilleure fortune, le texte considère que la caution doit honorer son engagement. C’est le créancier qui
devra prouve r que la caution est revenu a meilleur fortune.
Arrêt 27 fév 2015 : solution sévère a l’égard des cofidéjusseurs. La cdc considère que les cofidéjusseurs, les
autres cautions de la même dette, sont privé de tous recours contre la caution libéré. La disproportion est
opposable aux cofidéjusseurs. Cette solution s’explique par l’autonomie de l’engagement. Cette solution est
protectrice des intérêts de la caution ayant souscrit un engagement disproportionné. Elle est libérée à l’égard
des autres cautions de la même dette. C’est aussi une solution qui est protectrice des intérêts des autres
créanciers.
20
Le contrat de cautionnement est originellement consensuel. L’écrit est exigé a titre de preuve. Néanmoins, ce
principe consensuel a été largement écarté par le législateur, lequel imposé un formalisme ad validitatem.
Cela réduit le domaine du formalisme ad probationem.
Le formalisme probatoire est imposé par l’art 1376 CCiv. Ce texte n’est pas spécifique au cautionnement et
s’applique tous les engagements unilatéraux visant à payer une somme d’argent. Ce texte prévoit que l’acte
sous seing privé par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent doit
être prouvé au moyen d’un écrit signé de celui qui s’engage et qui comporte la mention de la somme à payer
en lettre et en chiffre.
Cet écrit probatoire pourra être sur support papier ou électronique. Art 1366 CCiv.
Si PP envers créancier professionnel, le support électronique n’a qu’une forme probatoire. Si l’écrit est exigé
a titre de validité du contrat de cautionnement et non pas cette foi a titre de preuve, alors le recours à l’écrit
électronique est interdit par l’art 1175 al 2 CCiv. C’est une exception au principe.
Lorsque le cautionnement doit pour être valable conclu par écrit, seul la forme papier est valable.
Lorsque la preuve est libre lorsque le montant de l’engagement est <1500€ et lorsqu’il ; s’agit de prouver un
acte de commerce entre commerçant. (Art L110-3 CC).
En cas de cautionnement omnibus, on ne peut pas écrire le montant en chiffre et en lettre. La JP considère
alors que la mention manuscrite doit exprimer sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non
équivoque, la connaissance par celui qui s’engage de l’étendu et de la nature de l’obligation souscrite.
Concernant la preuve de la garantie des accessoire de la dette (intérêt et autres frais qui peuvent être du par
le débiteur), l’art 2293 CCiv dispose que le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend a tous
les accessoires de la dette. La chambre commerciale déduisait de cet article que la caution été tenue aux
intérêts de la dette même si la mention manuscrite n’en faisait pas état.au contraire, la 1 ère chambre civile
jugeait que la caution n’étais pas tenu des accessoires de la dette, des intérêts des lors que la mention
manuscrite n’en faisait pas état. Elle s’est ralliée à l’analyse de la chambre commerciale qui est plus conforme
à l’art 2293 CCiv.
Le caractère consensuel est remis en cause par le leg qui, dans l’intérêt de la caution PP, avec le formalisme
exigé a titre de validité du contrat.
Ce formalisme ad validitatem a été précédé par une période jurisprudentiel au cours de laquelle elle a mis en
place des règles protectrice mai a créer une forte insécurité juridique.
Par la suite des lois sont venues régler tous ca.
A. L’intermède jurisprudentiel
Elle a transformé l’ancien art 1326 en véritable cdt de fond dont le non respect été sanctionné par la nullité du
cautionnement.
Les exigences de l’art 1326 relatives à la mention manuscrite ont pour finalité de sanctionner le non respect
par la nullité.
La chambre commerciale avait toujours respecté la règle de l’art 1326. La solution pouvait être approuvé dans
sa finalité (protection de la caution. La 1 ère chambre civil le 7 mars 1989, opère a un revirement de JP, elle
redonne a l’art 1326 sa véritable nature qui est simplement d’être une règle de preuve imposant un
formalisme à titre probatoire.
21
On a dans le CConso, 2 séries de texte qui coexiste. Les premier texte protège la caution PP qui s’est engagé
a garantir un contrat de crédit souscrit par un emprunteur consommateur. Ce sont des dispositions qui ont été
introduite dans le CConso par la loi Neihrtz. Art L314-15 et suivant CConso. Il y a une mention, un formalisme
ad validitatem imposé pour le cautionnement souscrit par la PP. ce formalisme ad validitatem résulte d’une
mention écrite par la caution, qui doit être identique a la mention légale (Art L314-15) et qui doit être suivi de
la signature de la caution.
L’art L314-16 impose une seconde mention, elle aussi suivi d’une signature, lorsque cette même caution PP
entend s’engager en tant que caution solidaire.
Loi Dutreil 1er aout 2003 : les disposition sont codifié aux art L331-1 pour le C° simple et L331-2 pour le C°
solidaire.
Il fait que la caution ait souscrit un engagement à l’égard d’un établissement de crédit ou d’un créancier
professionnel. Ce formalisme ne s’applique qu’au cautionnement conclu sous seing privé. Il n’est pas imposé
lorsque le cautionnement est conclu par acte authentique (devant notaire). On considère que la présence du
notaire se substitue au formalisme légal pour assurer l’information de la caution.
Toute la difficulté à propos de ce formalisme est qu’il est sanction née par la nullité du contrat, qui est
considéré comme une nullité relative. Cette nullité ne peut être invoqué que par la caution. Cette nullité est
invoquée à titre d’exception, lorsque la caution est appelée en paiement par le créancier.
Arrêt 5 fév 2013 : c’est une nullité relative justifié par la protection des intérêt de la caution. La caution a la
possibilité d’y renoncer par une exécution volontaire de l’engagement irrégulier des lors que la caution a eu
connaissance du vice de forme qui affectait cet engagement.
La mention légale doit être reproduit a l’identique par la caution et suivie de la signature. Ca donne lieu a un
contentieux très fourni, relatif au fait de savoir si on peut admettre ou non une simple erreur matérielle dans la
reproduction par la caution de la mention légale (faute orthographe, concordance…).
La JP tolère des omissions mineur ou des différances mineures, qui n’affecte ni le sens ni la portée
de la mention manuscrite. La compréhension de la caution de l’engagement ne doit pas être affectée.
Tous ce contentieux est source d’insécurité juridique et notamment pour le créancier qui peut voir annulé le
contrat de cautionnement.
22
Ces rapport obéissent à des règles commune, spéciales, qui sont directement lié a la nature du contrat de
cautionnement.
Le créancier est titulaire d’un droit. C’est le droit de demander paiement à la caution, à l’échéance de la dette
garantie. Mais le créancier est aussi tenu de certains devoir, de certaines obligations qui, sans modifier le
caractère unilatéral du contre, aggrave les obligation du créancier dans l’intérêt de la caution.
Art 2316 CCiv : la simple prorogation du terme accordé par le créancier au débiteur ne décharge pas la
caution.
Le contrat de cautionnement n’est pas éteint par cette prorogation du terme de la dette garantie.
La caution reste tenue a garantir le débiteur.
Pour autant ce texte ne répond pas a la question de savoir quand est ce que la caution pourra être
assigné. La réponse devrait dépendre du caractère accessoire du cautionnement de sorte que la
caution devrait profiter de cette prorogation. En réalité, la réponse n’est pas uniforme. Il va falloir tenir
compte des procédure spécial d’insolvabilité (procédure de surendettement et procédure collective).
En réalité, la réponse du fait de savoir si la prorogation du terme a été volontairement consenti par le
créancier. Si la prorogation du terme a été volontairement consentie par le créancier, il en assume les
risques. La prorogation s’applique alors a la caution de sorte que le créancier ne pourra pas en
principe poursuivre la caution avant l’échéance du nouveau terme prolongé. Si le débiteur fait l’objet
d’une procédure de surendettement, la JP considère que les délais volontairement consentis par le
créancier ne profitent pas à la caution du débiteur surendetté. Cela signifie que c’est une atteinte au
caractère accessoire du c°. Il va pouvoir assigner la caution qui pourra toutefois lui opposer le
bénéfice de discussion et donc bénéficier des délai.
Dans le cadre d’une procédure collective, la caution va bénéficier des délais volontairement consentis
au débiteur si il fait l’objet d’une procédure de conciliation ou de sauvegarde. Elle n’en profitera pas
lors d’une procédure de redressement ou de liquidation.
Dans l’hypothèse ou le délai de prorogation n’a pas été volontairement consentit par le créancier mais
imposé par le juge, le créancier pourra se retourner contra la caution qui reste tenue par l’échéance
initialement prévu. On ne pénalise pas le créancier.
C’est une obligation instaurer par le législateur. C’est une obligation disperser dans 3 codes. Le projet de
réforme a pour objectif d’améliorer cela.
23
Il s’agit d’une oblig d’info annuelle. Le débiteur de l’obligation (le créancier) devant faire connaître a la caution
bénéficiaire, au plus tard le 31 mars de l’année civile, le montant du principal et des intérêt qui reste a courir
au titre de l’obligation garantie et sur le terme de l’engagement.
C’est en substance ce que prévoit chacun des texte, étant précisé qu’ils n’ont pas tous le même champ
d’application. Mais la finalité et la modalité concrète de ces textes sont identiques. Tous les ans, le créancier
doit fournir à la caution sur l’étendu de ce qu’elle peut être amener à devoir au créancier en cas de défaillance
du débiteur.
Le texte de l’art 2293 al 2 est plus limité dans son champ d’application. C’est un texte qui est réservé à
certains cautionnements et notamment les cautionnements indéfinis, illimités dans son montant. Lorsqu’il est
contracté par une PP, celle ci est informée de l’évolution du montant de la créance garantie soit à la date
choisie par les parties soit à la datte d’anniversaire du contrat.
Tous cela doit être effectué sous peine de déchéance, pour le créancier, de tous les accessoires de la dette
(frais et pénalité).
L’art L333-2 impose une oblig d’information sur le créancier professionnelle exclusivement au profit de la
caution PP. Elle devra être informé au plus tard le 31 mars du montant du principal et des intérêts.
La caution qui conclu un engagement sans détermination de durée peut y mettre un terme avec un préavis
raisonnable.
La sanction est la déchéance pour le créancier professionnel des pénalités et intérêt de retard depuis la
précédente information jusqu'à la communication de la nouvelle information.
Art L314-17 CConso: toute PP qui s’est porté caution d’un emprunteur consommateur est informé par le
prêteur de la défaillance du débiteur principal des le premier incident de paiement caractérisé.
La sanction tient au fait que si l’établissement prêteur ne respecte pas cette obligation, est que la caution ne
se raps tenu au paiement des pénalités de retard échu entre la datte de ce premier incident et la datte ou elle
en a été informé par le créancier.
Art L333-1 CConso : toute PP qui s’est porté caution est infirmé par le créancier professionnel est informé par
ce créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal des le premier incident de paiement
imputable au débiteur principal.
L’avant projet de réforme unifie cette obligation et propose de l’insérer dans le CCiv.
C’est le moins efficace pour le créancier. Lorsqu’il s’agit d’un cautionnement simple, la caution simple profite
du bénéfice de discussion (Art 2298), mais aussi du bénéfice de division si il y a plusieurs cautions de la
même dette.
Le bénéfice de discision n’est pas une protection automatique. Ca signifie que la caution doit opposer le
bénéfice de discussion au créancier. Elle le lui oppose lorsque le créancier exerce des poursuites contre elle,
lorsqu’elle agit en paiement de la caution. La caution judiciaire est privée de ce bénéfice de discussion.
La caution peut renoncer à ce bénéfice de discussion. Liberté contractuelle et ce bénéfice n’est pas d’OP.
Le bénéfice de division (Art 2303) va permettre a la caution, en acas de pluralité de caution de la même dette,
de contraindre le créancier a diviser ses poursuites entre les différentes cautions.
24
Une foi que la solidarité est valablement stipulée, la caution solidaire est privée du bénéfice de discussion. Le
créancier va pouvoir poursuivre la caution sans se voir opposer le fait de devoir réclamer le paiement en
priorité au débiteur. Le créancier va pouvoir demandé à l’une des cautions solidaires le paiement de
l’intégralité de la dette. La caution qui aura payé va exercer un recours contre les cofidéjusseurs.
A. Les circonstances
Ce sont des circonstances énumérées de manière limitative par le législateur. Elles sont énumérées par l’art
2309 et 2316 CCiv. Ca fait 6 circonstances :
- Lorsque la caution est poursuivie en justice par le créancier, elle pourra appelé en paiement le
débiteur pour un paiement anticipé ou sécurisé sa situation en tant que caution
- Lorsque le débiteur a fait faillite ou se trouve en déconfiture le CCiv prévoit que la caution a la
possibilité d’exercer un recours anticipé contre le débiteur.
- Lorsque le débiteur s’est obligé à rapporter à la caution sa décharge dans un certain délai. Si le
débiteur n’a pas respecté le délais pendant lequel il s’était engager a payer sa dette au créancier, ce
comportement justifie un recours avant paiement.
- Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contractée.
Dans ce cas, le texte de l’art 2309 autorise la caution à agir directement contre le débiteur avant
même que le créancier n’ait exercé de poursuite contre la caution. C’est une hypothèse qui suppose
l’exigibilité de la dette principale. Elle doit être arrivée a échéance.
- Lorsque l’obligation principal est une obligation a durée indéterminée. La caution doit s’être engagé
par une durée indéterminée. La caution peut, par un recours avant paiement, mettre un terme a la
garantie accordée au débiteur. Ca permettra à la caution d’être libéré de l’engagement souscrit au
profit de ce débiteur.
- C’est le cas pou le débiteur va bénéficier de la part du créancier d’une prorogation du terme, laquelle
ne décharge pas en principe la caution, par ce que c’est une prorogation qui est consenti par le
créancier, de sorte que la caution va ouvrir de manière anticipé imposé au débiteur le paiement de ce
qui lui est du pour ne pas être tenu elle aussi par ce prolongement.
Ces recours avant paiement prévu aux articles précités ont pour objectif de protéger les intérêts de la caution.
Ces textes s’applique à toute caution simple ou solidaire. Ces recours permettent à la caution d’anticipée les
éventuelles difficultés du débiteur.
La JP y voit de véritable action en paiement anticipé et octroi a celui qui les exerce un droit de créance.
Si ‘action anticipée de la caution est considéré comme une action en indemnisation, cela permet a la caution
de demander l’exécution forcée qui permet surtout en cas de procédure collective du débiteur, d’être traité
comme un créancier du débiteur et donc de déclarer sa créance.
Dans ce cas, la caution a payé le créancier. Elle paye au titre de garant. Ce n’est pas sur elle que pèse la
charge finale de la dette. Elle exerce donc des recours contre le débiteur. 2 types de recours coexistent.
25
Ce texte dispose que « la caution qui a payée a son recours contre le débiteur principal que le cautionnement
ait été donné au su ou à l’insu du débiteur ».
Ce texte permet à la caution de se retourner contre le débiteur principal pour obtenir le remboursement de ce
que la caution a payé au créancier. Ca permet une indemnisation complète de la caution qui va pouvoir exiger
le remboursement du principal, mais aussi les frais auquel elle a été exposé (uniquement les frais exposé par
la caution depuis ‘qu’elle a dénoncer au débiteur les poursuite dirigé contre elle). Elle pourra aussi demander
le remboursement des D&I que la caution a du payer au créancier en raison du retard du débiteur dans le
remboursement de sa dette.
Le point de départ est la datte du paiement et non la première échéance payée par le débiteur.
Cela explique le fait que les remises affectant la dette principale n’affecte pas le recours personnel de la
caution, en particulier lorsque ces remises ont été accordées dans le cadre d’une procédure de
surendettement des particuliers.
Arrêt 15 juillet 1999 : le mesure de réduc de la dette consentit en application de l’art L331-7 CConso n’affecte
pas ma créance de la caution qui a payé la dette du débiteur.
La contrainte qui va peser sur le créancier tient au fait que le débiteur peut faire l’objet d’une procédure
collective. Si le débiteur fait l’objet d’une PC, la caution va être soumise aux contraintes de la PC et av devoir
attendre pour exercer son recours personnel contre le débiteur.
La caution est considérée comme un créancier antérieur, comme un créancier dont la créance est née avant
l’ouverture de la PC. Elle sera soumise, comme tous les créanciers antérieurs, à l’obligation de déclarer sa
créance à la procédure collective du débiteur.
Délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture de la PC pour déclarer sa créance au
BODACC. Le fait pour le créancier de ne pas déclarer sa créance entrainait une déchéance du droit d’agir.
Ajd, la sanction réside dans l’inopposabilité de la créance à la PC (elle pourra agir seulement après la
procédure. Si elle est clôturée pour insuffisance d’actif, peut de chance d’obtenir le paiement de la dette).
La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. Ce texte
relatif au cautionnement constitue une application au contrat de cautionnement d’une règle plus général
formulé à l’art 1346 CCiv, relatif à la subrogation.
La différence avec le cas précèdent est que la caution est subrogée dans les droit qu’avais le créancier contre
le débiteur. La caution est subrogée dans tous les avantages, privilège, sûreté que pouvais détenir le
créancier contre le débiteur.
Cet effet de la subrogation, depuis l’ordo de 2016, est expressément prévu par l’art 1346-4 CCiv. Il prévoit
que la subrogation transmet à son bénéficiaire dans la limite de ce qu’il a payé la créance et ses accessoires
à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier.
Ce recours subrogatoire suppose, pour être effectif, que le créancier subrogeant ait déclaré sa créance à la
PC du débiteur.
26
Il peut arriver que la caution perde ses recours contre le débiteur. Ce sont 2 hypothèses envisagées par l’art
2308 CCiv. Cet art est un texte qui organise une sanction de la caution négligente.
Cette négligence résulte d’abord du fait d’avoir payer le créancier sans avoir avertit le débiteur qui paie une
seconde foi. Dans ce cas, la caution est privée de tous recours contre le débiteur. La caution exercera une
action en répétition de l’indu contre le créancier.
La seconde hypothèse prévoit que la négligence de la caution résulte cette foi d’avoir payer le créancier sans
être poursuivie et sans en avoir averti le débiteur, lequel avait par ailleurs le moyen de procéder à l’extinction
de sa dette a l’égard du créancier au moment du paiement.
Lorsqu’elle créancier aura réclamer le paiement a l’une des caution solidaire qui sera tenu pour le tous, cette
caution qui a payer le créancier dispose d’une option : soit exercer un recours contre le débiteur en
remboursement de la totalité de la dette, soit agir contre les cofidéjusseurs pour repartir une fraction de la
dette sur chacun d’eux.
La 2e hypothèse présente un intérêt quand le débiteur est insolvable. Ce recours peut avoir un double
fondement. Il peut s’agir en effet d’un recours personnel en contribution, soit d’un recours fondé sur la
subrogation dans les droits du créancier.
La caution qui a acquitté la dette va avoir un recours contre les autres cautions pour sa part et proportion. Ce
texte signifie que sauf renonciation express de la part de la caution, la dette qui a acquitté la dette du débiteur
à un recours contres les autres cautions pour la part et portion de chacune d’elle.
Il faut que la caution qui exerce ce recours ait payer le créancier au delà de sa part et portion.
Ces recours suppose un paiement réaliser par la caution au profit du créancier.
Sil il arrive que l’un des cofidéjusseurs soit insolvable, la dette va se repartir entre les autres cautions
solvables.
Ex= Dette de 120K€ cautionné par 4 caution a 30K€ : si une des caution est insolvable, sa part
contributive se reporte sur les 3 autres cautions qui devront chacune 30K + 10K.
Ce recours est fondé sur le droit commun et plus précisément sur les arts 1346 et S du CCiv. Le mécanisme
de la subrogation profite de plein droit au profit de celui qui, ayant un intérêt légitime, paie le créancier et
libéré ainsi celui ou ceux sur lesquels devait peser la charge définitive de la dette. La caution qui a payé va
être subrogé dans les droits du créancier contre les autres cautions de la même dette.
27
Il n’existe pas un texte qui dresse une liste exhaustive de toutes les circonstances entrainant l’extinction du
contrat de C par voie accessoire. Art 2313 CCiv.
Les causes d’extinction par voie accessoire sont assez nombreuses.
A. Le paiement
Le paiement du créancier entraine extinction de la dette principal et donc par voie accessoire, libération de la
caution.
Pour qu ce schéma se réalise, le paiement doit avoir être effectué par le débiteur lui même et non par un tiers.
Si le paiement été fait par un tiers, il se trouverai subrogé dans les droits du créancier et pourrai se retourner
contre la caution.
Le paiement doit être intégral. En cas de paiement partiel, la caution reste tenu de la parte de la créance non
acquitté par le débiteur.
Si la caution été engagé a garantir seulement une partie de la dette, la règle visée par la JP est que le
paiement réalisé par le débiteur s’impute sur la partie non cautionné de la dette afin de favoriser le créancier.
Si le débiteur a plusieurs dette a l’égard du créancier, certaines seulement étant cautionnées, le CCiv art
1342-10 prévoit qu’a défaut d’indication contraire, le paiement réaliser par le débiteur s’impute sur la dette
qu’il a le plus d’intérêt à acquitté. La JP considère qu’il s’agit de la dette cautionnée. Dans ce cas, le paiement
réalisé par le débiteur aura un double effet extinctif :
- L’extinction de la dette a l’égard du créancier
- L’extinction du recours que la caution peut exercer contre le débiteur après paiement du créancier
B. La dation en paiement
Art 1342-4 CCiv. La dation en paiement est un mode particulier de paiement. Il repose sur la remise d’un bien
autre que celui qui avait été convenu pour le paiement.
La dation faite par le débiteur principal éteint la dette garantie et va éteindre le contrat de cautionnement à la
cdt que le créancier ait accepté cette dation en paiement.
Cette dation en paiement a un effet libératoire envers la caution. La caution n’aura pas à supporter les csq du
risque du créancier qui a accepté la dation en paiement. A partir du moment ou le créancier accepte la dation
en paiement, la caution est totalement déchargée. Il ne pourra plus par la suite se retourner contre la caution.
Extinction définitive.
C. La compensation
Art 1347 à 1338-2 CCiv : c’est un ode de paiement qui consiste en l’extinction simultané d’obligation
réciproque entre 2 personnes.
Appliquée au cautionnement, il se peut que le créancier soit devenu débiteur de son débiteur ce qui va avoir
une incidence sur l’engagement de la caution si la compensation est intervenue entre le débiteur et le
créancier, ce qui suppose que le débiteur ait sollicité cette compensation qui ne semble plus opérer de plein
droit. Cette compensation intervenue est une exception opposable par la caution au créancier.
Art 1347-7 CCiv : la compensation ne préjudicie pas aux doits acquis par des tiers.
Comment la compensation peut être invoqué dans les rapports entre cofidéjusseurs ?
28
A. La novation
Avant la reforme, la novation fait disparaître le cautionnement en raison du caractère accessoire du contrat de
cautionnement. Cela signifiait que si la caution voulait continuer à soutenir le débiteur, elle devait souscrire un
nouvel engagement.
Désormais, art 1334 CCiv : l’extinction de l’obligation ancienne s’étend a tous ses accessoires. Par exception,
les suretés d’origine peut être réservé pour la garanti de la nouvelle obligation avec le consentement du tiers
garant.
Il faut prouver la novation. La caution devra prouver la réunion des conditions de la novation.
En cas de novation intervenue entre la caution et le créancier, QUID ? La JP a estimé que cette distinction été
indifférente à l’égard des autres cautions de la même dette. La disparition de l’engagement de la caution
profitant de la novation est sans incidence, et conduisait a augmentait la part contributive des autres caution
(Cass Com 7 déc 1999) cette decision été excessive. L’art 1335 la remet en cause. Cet art prévoit que la
novation entre une caution et le créancier ne libère pas le débiteur principal et libère les autres cautions
solidaires à concurrence de la part contributive de la caution dont l’obligation à été novée.
3 caution solidaire A, B, C sont tenu d’une dette de 3K€. Elles assumes 1K€ chacune. Ce sont des
cautions solidaires. Le créancier peut demander a chaque caution 3K€. si A nove sa dette avec la
dette du créancier, les 2 autres caution (B et C) pourront s’en prévaloir pour n’être désormais tenu
qu’a hauteur de 2K€ avec des recours entre eux à hauteur de 1K€.
donc solution différente d el a JP antérieure
B. La confusion
C’est la réunion de la qualité de créancier et de débiteur d’une même obligation dans une même personne.
Art 1349 CCiv : la confusion éteint les 2 créance et les accessoires.
La confusion entraine une libération de la caution.
Art 1349-1 CCiv : quand il y a une confusion dans la personne du débiteur principal, cette confusion profite a
la caution, y compris la caution solidaire, laquel ou lesquelles se trouve libéré de tout engagement.
Le décès ou la disparition (par le fait d’une fusion/absorption PM, scission PM) du débiteur ou du créancier
affecte le contrat de cautionnement, mais sa n’éteint que l’obligation de couverture de la caution. Ca n’affecte
que l’obligation de couverture (= obligation de garantir pour l’avenir).
Le décès du débiteur comme le décès du créancier, met fin à l’obligation de couverture. La caution est libéré
pour l’avenir, elle n’a plus à garantir, mais cet évènement laisse subsister l’obligation pour la caution de régler
les dettes né avant le décès du débiteur ou du créancier.
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La JP estime que, pour la fusion absorption de la sté débitrice, la caution reste tenu, jusqu'à la
réalisation de la fusion, mais l’obligation de couverture prend fin à compter de la réalisation de la
fusion. Cela signifie que la caution est tenue de régler toutes les dettes nées avant la fusion. Mais
partir de cette fusion, la caution est libérée. Solution défavorable au créancier. Cass Com 8 nov 2005.
Pour la fusion absorption de la sté créancière, la caution n’est tenu que des dettes né avant cette
évènement. En revanche, l’obligation de couverture cesse pour l’avenir sauf volonté contraire de la
caution. Civ 1ère 28 sept 2004. Cass Com 30 juin 2009.
Quid de la situation où on a un contrat de bail, le bailleur a obtenu le cautionnement pour garantir la créance
locative ? Cette créance locative fait l’objet d’une cession par le bailleur qui est le cédant à un tiers
cessionnaire. Est ce que le tiers cessionnaire se voit transmettre avec la créance locative le contrat de
cautionnement ? La CASS COM jugeait que le cautionnement des loyers n’était pas transmis à titre
d’accessoire de la créance et donc pas transmis au nouveaux bailleurs. Donc la caution restait tenue des
obligations antérieures mais non postérieures à la caution. Arrêt AP 6 décembre 2004 favorable au créancier
puisqu’il a été jugé qu’en cas de vente d’immeubles donnés à bail, le cautionnement garantissant le paiement
est sauf stipulation contraire transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la
créance des loyers.
En cas de disparition donc ou résiliation du contrat principal, on constate une libération de la caution qui va
opposer au créancier l’annulation ou la résolution du contrat principal. C’est une exception inhérente à la dette
que la caution peut opposer au créancier a fortiori s’il n’y a pas reçu le paiement du débiteur.
A propos d’un contrat de prêt, c’est résolu et est ce que la caution devrait garantir le report de la garantie sur
l’obligation de restitution ?
Oui, la JP a dit en autorisant le report de la garantie sur l’obligation de restitution du capital prêté pesant sur
l’emprunteur.
CASS COM 17 novembre 1982 qui organise la survie de la sureté pour garantie l’obligation de restitution qui
est consécutive à la résolution du contrat de prêt. C’est une résolution qui figure à l’ART 1352-9 qui prévoit
que la sureté constituée pour le paiement de l’obligation sont reporté de plein droit sur l’obligation de
restitution sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme. De ce fait si la caution s’était
engagée par un engagement déterminé, elle conserve ce terme.
E. La cession de dette
Ca permet à un débiteur de se libérer d’une dette en donnant un autre débiteur à son créancier.
L’art 1328-1 CCiv règle précisément le cas des sûretés. Il énonce plusieurs principes :
- Les suretés subsiste, donc le cautionnement subsiste, lorsque le débiteur originaire n’a pas été
déchargé par le créancier. Le débiteur d’origine restant tenu, il est normal que ses garants continus a
garantir ce débiteur. Il n’y a pas pour le garant, d’aggravation de son engagement ;
- Si le débiteur a été déchargé par le créancier, alors les suretés consenti par des tiers ne subsiste pas
sauf accord des garants. Les tiers garants se trouvent en csq libéré à moins d’avoir agréé la personne
du cessionnaire.
Le principe est que la remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions, même solidaire. Art
1350-2 CCiv. Il y a des exception en cas de :
- Remise de dette et PC : si le deb fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, la remise consentie au
débiteur profite à la caution (simple ou solidaire). Lorsqu’il fait l’objet d’une procédure de
redressement judiciaire, l’art L631-2 CC prévoit qu’aucune caution ne profite de la remise de dette
accordée au débiteur.
- Remise de dette et procédure de surendettement des particuliers : dans ce domaine, on a des
solution assez sévère pour la caution, et des solution qui marque une distance avec le caractère
accessoire du cautionnement. On prévoit que si des remises sont consentit au débiteur surendetté
30
par ces créanciers, ces remises ne s’analyse pas en des remise de l’art 1350-2 CCiv et ne profite
donc pas à la caution qui reste tenu a l’agar du créancier dans les terme de son engagement initial
La prescription extinctive de l’obligation principal emporte extinction du cautionnement qu'il soit simple ou
solidaire.
La prescription est de 5 ans. Mais elle peut être plus courte pour les actions en paiement formé par les
établissements de crédit contre l’emprunteur consommateur. Ces actions doivent être formé dans un délai de
2 ans a compté de l’évènement qui leur a donner naissance.
L’inaction de la banque prêteuse devrait profité a la caution, la libéré. Pourtant, la cdc a jugé de manière
contestable que le prêteur n’est pas privé de son droit d’agir alors même qu’il serait forclos dans son droit
d’agir (Civ 1ère 8 oct 2016). La Cdc fait primer la finalité du cautionnement sur son caractère accessoire.
La créance doit être déclarer à la procédure dans un délai de 2 moi a compter de la publication au BODACC
du jugement d’ouverture. Les créanciers doivent déclarer leur créance.
La sanction du défaut de déclaration été l’extinction de la créance. La caution se trouvait alors libéré de toute
action exercée contre elle par le créancier.
La loi du 26 juillet 2005 est moins favorable à la caution. Elle change la sanction. Ce n’est plus l’extinction de
la créance. C’est son inopposabilité à la PC. Si la créance est inopposable à la PC, cela signifie qu’elle n’est
pas éteinte et que cette absence de déclaration ne fait pas disparaître la sureté. La caution n’est alors pas
libérée et pourrait se voir assigner en paiement par le créancier. Sauf qu’il y a une altération des procédures
collectives et le créancier ne peut pas se retourner directement contre la caution avec la règle d’arrêt des
poursuites individuelles.
Cass Com 4 mai 2017 : il a été jugée que l’irrégularité de la déclaration de la créance devait conduire au rejet
de la créance et donc été assimilé a une extinction de la créance entrainant extinction du cautionnement.
Csq pour le créancier : il vaut mieux ne pas déclarer que de procéder a une déclaration irrégulière. En
déclarant mal, la créance sera rejetée et on perd tous recours contre la caution.
A. Pour une cause issue du droit des obligations (CC art. 2311)
L’ART 2311 du CC prévoit que l’obligation qui résulte du cautionnement s’éteint par les mêmes causes que
les autres obligations. L’obligation de payer peut s’éteindre par le paiement fait par la caution aux créanciers,
par une dation en paiement consenti par la caution et accepté par la caution, par la compensation entre la
dette et une dette qu’aurait le créancier à l’égard de la caution (ex D&I), par une confusion ou une remise de
dette consentie par la caution par le créancier, par toutes ces causes qui sont des causes applicables à
toutes les obligations.
C’est l’art 2314 qui prévoit que la caution est déchargée lorsque la subrogation au droit, hypothèque, et
privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution.
L’art 2314 poursuit en précisant que toute clause contraire est réputée non écrite. Caractère d’OP.
L’hypothèse est celle d’un créancier qui, en plus du C, bénéficie d’autre sureté réel ou personnel, ou même
d’autre droit préférentiels, qui vont protéger ces droit en cas de défaillance de son débiteur.
Ces droits et suretés sont de nature à profiter a la C, lorsqu’après avoir payer le créancier, elle se retourne
contre le débiteur principal sur le fondement de la subrogation.
Lorsque la perte de ces droits est imputable au créancier, l’art 2314 sanctionne le créancier en le privant de
son recours contre la caution. L’obligation de règlement est éteinte. La caution n’est pas libérée intégralement
est déchargé a concurrence de la valeur des droits qui aurait du lui être transmis par subrogation et dont elle
a été privé par la faute du créancier
31
Arrêt 15 déc 1999 Civ 1ère : Le créancier vair le cautionnement d’un tiers. Le débiteur est un commerçant
propriétaire d’un fdc. Ce débiteur avait proposé a son créancier un nantissement sur ce fdc. Le créancier a
négligé ce nantissement. Par ailleurs, un autre créancier du débiteur a pris ce nantissement, ce qui lui a
permis d’obtenir la somme de 100.000 franc. Le créancier initial avait agi envers la caution. Elle estimé qu’elle
avait été déchargé, le créancier n’ayant pas inscrit dans les délai le nantissement. La CDC a estimé que la
caution été déchargé a hauteur de 100.000 franc. Il n’y a pas une décharge total. Elle a perdu un bénéfice en
raison de la faute du créancier.
C’est une règle importante pour la caution, qui a un champ d’application large puisqu’elle profite à la caution
simple, solidaire. Mais aussi au donneur d’aval c’est-à-dire celui qui se porte caution d’une lettre de change,
au certificateur de caution. En revanche, le bénéfice de cession d’actions ne profite pas à ceux qui ont
souscrit un cautionnement réel.
La caution devra prouver 2 choses. Elle devra prouver un comportement fautif imputable au créancier. C’est
le fait pour le créancier, que se soit pas une action positive ou une abstention d’agir, d’avoir perdu une sureté
ou un droit préférentiel qu'il pouvait avoir contre le débiteur.
La caution doit prouver qu’elle subit un préjudice du fait de cette faute. Elle ne sera pas déchargée si elle ne
subit aucun préjudice, si la perte d’une sureté ou d’un droit préférentiel ne lui cause aucun préjudice.
Cass Com 19 fév 2013 : lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, quelque soit la nature de celle
ci, la caution est déchargé de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être
admise dans les répartition et dividende susceptible de lui être transmise par subrogation.
Ce n’est pas toujours le cas, par ex Cass Com 2 novembre 2016 : le créancier du débiteur était aussi
cessionnaire d’une créance professionnelle, où il y a une procédure facultative qui est la notification. S’il
notifie la cession au débiteur cédé, le cessionnaire protège ses intérêts parce que ce faisant, il interdit au
débiteur de payer entre les mains du cédant.
…
…
…
La résiliation di contrat libère la caution pour l’avenir. Ca la libère de son obligation de couverture, mais elle
reste tenue de payer les dettes antérieures à la résiliation du contrat.
Cette résiliation du cautionnement à l’initiative de la caution pose des difficultés lorsque la dette garantie est
un compte courant. C’est des difficulté liés a l’indivisibilité du compte courant qui fait que le solde débiteur ou
le solde créditeur du compte courant ne sont connu qu’a sa clôture et la JP considère que la caution ne peut
pas être actionné en paiement avant la clôture du compte courant.
En principe, l’obligation de couverture de la caution prend fin avec la résiliation du cautionnement, de sorte
que les débits postérieurs à cette résiliation, ne doivent pas être garanti par la caution. La JP considère que la
caution ne cours que le solde provisoire du compte courant au jour de la résiliation.
Si des remises sont consenti au débiteur après la résiliation du cautionnement, en vertu de l’art 2290 CCiv, la
caution devrait pouvoir bénéficier des remise qui diminue le solde débiteur du compte, et c’est d’ailleurs la
solution que retient la JP (Com 15 mars 1977).
La solution n’est pas favorable à l’établissement de crédit. De sorte, ils imposent à la caution des clauses
selon lesquelles la caution est tenue du solde existant à la clôture du compte courant dans la limite du solde
provisoire au jour de la résiliation du cautionnement.
Lorsqu’il est a durée déterminée, l’arrivée du terme et met fin à l’obligation de couverture, mais l’obligation d
règlement, de payer, demeure pour toutes les dette qui sont né avant l’échéance.
32
Si le terme peut être implicite, en revanche, ce terme implicite ne peut en aucun cas résulter de la fin des
fonctions du dirigeant caution.
La cessation des fonctions du dirigeant caution n’est pas une cause d’extinction du cautionnement donné par
le dirigeant. La modification de sa qualité n’affecte pas son engagement. De sorte, si il veut se protéger, il doit
prévoir dans le contrat de cautionnement que la perte de ses fonctions de dirigeant entraine le terme du
contrat (Com 14 octobre 2008).
C. La disparition de la caution
Arrêt Ernault 29 juin 1982 : le décès de la caution fait disparaître l’obligation de couverture mais laisse
intacte l’obligation de règlement des dettes né antérieurement au décès de la caution.
La disparition de la PM résulte d’une fusion, scission ou une dissolution. Les solutions actuelles sont d’origine
jurisprudentielle. La JP a statué. Concernant la fusion absorption de la société sous-caution laisser survivre
l’obligation de couverture. La fusion affectant la personne de la sous-caution n’avait pas d’incidence sur
l’obligation de couverture. La société absorbante est donc tenue de poursuivre et de continuer à couvrir le
créancier contre les risques de défaillance du débiteur (Com 7 janvier 2014).
33
Ces techniques de garantie peuvent faire office de suretés personnelle sans pour autant être qualifié et visé
par l’art 2297 CCiv.
§1 – L’obligation solidaire
C’est un contrat qui peut mettre à la charge de plusieurs personnes, débiteur, le paiement d’une même dette.
L’effet principal c’est que chaque codébiteur solidaire est tenu pour l’intégralité de la dette.
§2 – La délégation sûreté
Il s’agit ici d’utilisé, d’avoir recours a la délégation simple, imparfaite, qui se réalise sans changement de
débiteur, sans novation. Cette délégation peut avoir une fonction de garantie du fait de l’engagement du
délégué qui s’engage a l’égard du créancier délégataire pcq lui même est débiteur du délégant.
Art 1336 CCiv.
Le délégataire ne peut opposer aucune exception tirer de ses rapport avec le délégant ou du rapport entre ce
dernier et le délégataire.
La GA est aussi qualité de garanti abstraite ou indépendante. C’est une technique créée dans le cadre du
commerce internationale afin de les sécuriser.
Cette garantie résulte de l’engagement contracté par une personne a l’égard d’une personne, le donneur
d’ordre, de verser a un créancier, le bénéficiaire, une somme d’argent sur appel de ce créancier, soit a
première demande ou alors sur présentation de certain document (garantie documentaire = l’appel en
garantie formé par le bénéficiaire est subordonné a la présentation par celui ci de certains documents de
nature a rendre vraisemblable la défaillance du débiteur).
Art 2321 CCiv : c’est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite
par un tiers, à verser une somme soit a première demande, soit suivant des modalités convenues.
En général, le garant est une banque, qui prend l’engagement de payer une somme déterminé sur demande
du bénéficiaire.
Ce garant à première demande ne peut pas soulever d’exceptions liées à l’inexécution de l’obligation
garantie.
La sécurité du bénéficiaire peut être renforcé par une contre garantie. Engagement conclu entre le garant de
premier rang et le contre garant.
Il est toujours possible sauf disposition légale contraire comme en ce qui concerne le crédit souscrit par un
consommateur auprès d’un établissement de crédit ou encore la garantie du paiement des loyers par le
locataire (= la GA ne peut être souscrite qu’en lieu et place du dépôt de garantie et dans la limite d’un mois de
loyer)
L’engagement de payer est un engagement personnel. Le garant s’engage a payer sa propre dette et non pas
la dette du débiteur. Cet engagement de payer est un engagement autonome par rapport au contrat de base
qu’il sécurise. La csq est que la garantie est du par le garant quelque sois le sort du contrat d ebase. Cette
garantie est du des lors que l’appel en garantie a été réalisé par le bénéficiaire.
Ce caractère autonome est prévu par le législateur.
34
Com 20 déc 1982 : l’engagement de payer à première demande toute somme que réclamerai un bénéficiaire
en vertu d’un contrat de base ne constitue pas un cautionnement, mais une GA, ce qui interdisait a l banque
de se prévaloir des exceptions que la sté débitrice pouvait opposer à la sté créancière et relatif a l’inexécution
du contrat de base.
Com 20 déc 1982 : cet engagement autonome est régi par les seules dispositions de la lettre de garantie.
Les GA relève du seul droit commun des contrat et pas du droit spécial du cautionnement.
Liberté contractuelle dans les limites posées par le droit commun pour la validité des conventions.
La validité de la GA est soumise à l’art 1128 CCiv qui pose 3 cdt de validité :
- Un consentement non vicié
- La capacité a contracté
- Un contenu licite et certain
S’agissant du consentement, la GA pourrai être annulé si le consentement du garant a été vicié. La cause
d’annulation la plus plausible reste le dol subit par le garant. Le plus souvent, le dol est un dol qui émanerait
du bénéficiaire qui aurait intentionnellement caché des infos essentielles, déterminante pour le consentement
du garant.
S’agissant de la capacité du garant, il doit être capable juridiquement et avoir le pouvoir de s’engager en tant
que garant autonome. La JP considère que lorsque les époux sont marié sous le régime de la communauté
de bien, que l’art 1415 CCiv a vocation a s’appliquer a la GA, ce qui veut dire que si un époux se porte garant,
il n’engagera les biens commun que si il a obtenue l’accord de son conjoint. Civ 1 ère 20 juin 2006 : decision
favorable a la protection des biens communs.
Des regels de pouvoir sont imposés par le droit des sociétés. Celui qui se porte garant autonome devra
préalable obtenir des autorisation du CA ou du CS…
L’objet de l’obligation est le paiement d’une somme d’argent. Il n’est pas nécessaire que cette somme soit
déterminée. Il suffit qu’elle soit déterminable de manière objective pour que les cdt de validité du contrat soit
considéré comme rempli.
Elle est déclenchée par l’appel en garantie formé par le bénéficiaire. C’est le bénéficiaire qui doit formé l’appel
en garantie et non pas l’avocat, dans quel cas, il sera jugé irrégulier (Com 10 fév 2015). Par cet appel en
garanti, le bénéficiaire demande au garant le versement d’une somme d’argent. Cette demande se fait de
manière discrétionnaire, càd que cette demande se fait sans que le bénéficiaire ait à se justifier sans qu’il ait a
respecter des modalités particulières a moins que le contrat, que la garantie subordonne cet appel en
garantie a certaine formalité.
Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Cela signifie que le garant
autonome ne peut opposer au bénéficiaire aucune exception liée au contrat de base.
Les cdt d’exécution de ce contrat de base ainsi que les manquements éventuels qui pourrait être imputé au
bénéficiaire sont indiffèrent et ne peuvent pas être opposé par le garant pour refuser de payer.
Art 2321 al 2 : le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion
frauduleuse de celui ci avec le donneur d’ordre.
Certain comportement autorise le garant autonome à refuser de payer le bénéficiaire. Cet abus doit être
prouvé par celui qui l’invoque. L’abus pourra consister à demander la mise en œuvre de la garantie alors que
le donneur d’ordre ne lui doit plus rien, de sorte que le risque garanti n’existe plus.
35
La fraude du bénéficiaire doit être prouvé. Elle doit être manifeste pour permettre de bloquer le paiement.
Mais la JP n’exige pas pour autant la preuve d’une intention de nuire et se contente de la preuve de la
conscience qu’a le bénéficiaire de causer un préjudice au garant.
Les recours du donneur d’ordre : il peut bénéficier d’un recours contre le bénéficiaire et dans certains cas d’un
recours contre son garant. Le recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire suppose que le bénéficiaire ait
reçu de la part du garant un paiement indu pcq le risque couvert par la garantie ne s’est pas réalisé. Faute
d’une exécution du contrat de base à l’égard du donneur d’ordre.
Com 31 mai 2016 : cession de part sociales entre un cédant et un cessionnaire. Il y a une garantie de passif
souscrite par le cédant au profit du cessionnaire. Cette garantie de passif était elle même garantie par la GA
souscrite par la banque du donneur d’ordre. La Chambre com juge que le recours exercé par le donneur
d’ordre contre le bénéficiaire ne porte que sur l’exécution ou l’inexécution du contrat de base et ne porte pas
sur la GA, ce qui a des csq probatoire. Chacune des parties doit prouver cette exécution ou cette inexécution
en application des règles de droit commun.
La faute reproché au garant est d’avoir payer le bénéficiaire alors qu’il avait connaissance du caractère abusif
de l’appel en garantie ou qu’il avait connaissance de l’irrégularité de l’appel en garantie. Préjudice au
détriment du donneur d’ordre. Il peut assigner le garant en responsabilité civile.
Un appel en garantir après l’arrivé du terme de la GA est impossible de sorte que le bénéficiaire doit être
vigilant et procéder a cet appel en garantie avant l’échéance.
La transmission du contrat de base ou de l’obligation garantie, par une cession de contrat ou de créance,
n’emporte pas transmission de la GA. Ca entraine extinction de la GA. L’art 2321 al 4 CCiv prévoit
expressément que « sauf conventions contraires, la GA ne suit pas l’obligation garantie ».
La solution est la même en cas de scission (Com 31 janvier 2017). Sauf convention contraire, la garantie
autonome, qui ne suit pas l’obligation garantie, n’est pas transmise en cas de scission de la société
bénéficiaire de la scission.
Lettre de confort pu lettre de patronage. Ca peut renvoyer à des finalités différentes. De façon générale, la
lettre d’intention est l’engagement par lequel un tiers, l’émetteur, exprime à un créancier son intention de
soutenir un débiteur pour permettre à ce débiteur d’honorer les engagements qu'il a souscrit auprès de ce
créancier qui est en général un établissement bancaire.
Technique très souvent utilisée dans les groupes de société. La sté mère va s’engager à l’égard d’une
banque à faire tout le nécessaire pour que l’une de ses filiales soit en mesure de respecter son engagement
contractuel.
36
A la différence de la GA, l’objectif n’est pas d’offrir au créancier une sureté plus protectrice que le
cautionnement. L’objectif est d’alléger les risques encourus par le garant pour précisément inciter les sté
mère à soutenir leur filiale. On souhaite permettre le financement des filiales.
L’intérêt de cette pratique qui a été officialisé par l’ordonnance de 2006 sous l’art 1322 CCiv va être très
variable selon le contenue de la lettre, selon l’intensité que l’émetteur de la garantie aura souscrit.
Art 2322 CCiv : la LI est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutient apporté à un
débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier.
Selon la JP, une lettre d’intention peut, selon la façon dont elle est rédigé, constitué a la charge de celui qui la
souscrite, un engagement de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu'à l’obligation d’assurer un résultat,
même si elle ne constitue pas un cautionnement (Com 21 déc 1987).
Ce n’est pas un simple engagement moral de la part du souscripteur de sorte que si l’émetteur de la lettre n’a
pas l’intention de s’engager juridiquement mais qu’il se contente de faire profiter une filiale de sa réputation,
l’émetteur de la lettre ne souscrit pas une LI. Il souscrit un engagement moral. Lettre d’illusion.
L’émetteur de la LI ne s’engage pas à payer la dette du débiteur. Si c’est le cas, requalification par le juge en
contrat de cautionnement. La requalification pose un problème car si le formalisme légal ad validitatem n’a
pas été respecté, l’engagement sera frappé de nullité.
Le souscripteur souscrit donc uniquement à une obligation soit de faire (par ex je m’engage à augmenter ma
participation dans le capital d’une filiale) soit de ne pas faire mais en aucun cas d’un engagement de payer la
dette d’autrui ni même d’ailleurs l’engagement de payer une dette qui lui serait personnel. Pas d’engagement
de payer en gros. Elle se distingue à la fois du cautionnement mais aussi de la garantie autonome.
La lettre d’intention est un contrat unilatéral conclut entre l’émetteur et le bénéficiaire qui donne naissance à
une obligation ayant un objet spécifique.
Obligation de faire ou de ne pas faire qui va être déterminé par le juge en fonction du contenu contractuel.
Obligation comportementale qui pourra être qualifié en oblig de moyen ou de résultat. C’est une qualification
laissée à l’appréciation des juges du fond. Possible insécurité juridique.
Engagement de « faire tout le nécessaire »… fluctuation jurisprudentielle. Désormais, la JP s’est fixé
à dire qu’il s’agit d’une obligation de résultat (Com 26 fév 2002).
Auparavant, arrêt Sony 1999, on y voyait une obligation de moyen.
Cette qualification emporte une csq probatoire. La qualification d’oblig de résultat est avantageuse pour le
créancier. L’émetteur qui s’est engagé a une oblig de résultat ne pourra s’exonérer de sa responsabilité qu’en
prouvant une cause étrangère tandis que l’lorsque l’obligation est qualifié de moyen, c’est au bénéficiaire qu’il
incombe de prouver la faute de l’émetteur de la garantie.
Un objet spécifique : l’obligation n’est pas de payer la dette du débiteur. Il ne s’engage pas à un paiement
pour autrui. Il s’engage à un paiement par autrui. Il s’engage a ce que autrui, la filiale, honore ses
engagement vis a vis du créancier.
La disparition de la dette principale entraine disparition de la lettre d’intention, ce qui pourrait laisser penser
que la LI est une garantie qui s’apparente à une garantie accessoire.
37
Une LI doit elle obtenir une autorisation préalable pour être consentit ?
Pour appliquer les textes du CC à la LI, les juges recherche si la LI emporte pour l’émetteur une
obligation de moyen ou de résultat. Si la LI est une oblig de résultat pour celui qui l’a émise, alors, la
JP considère que cette LI constitue une véritable garantie. Il faudra une autorisation préalable (Com
19 avril 2005).
Le droit des régimes matrimoniaux peut avoir une incidence. L’époux commun en bien peut il consentir une LI
et engagé les biens commun ?
En réalité, les biens communs ne cours ici aucun risque. Si la LI est bien considéré comme une
sureté personnelle, elle ne fait pas naitre envers son émetteur, une obligation de payer. C’est une
obligation comportementale.
B. Déclenchement de la garantie
Elle va être déclenché par la défaillance de l’émetteur qui n’aura pas exécuté son obligation de faire ou de ne
pas faire. Cette défaillance va autoriser le bénéficiaire de la LI à rechercher la responsabilité de l’émetteur.
Il engage sa responsabilité contractuelle et va être condamné a verser au bénéficiaire des D&I en application
selon laquel il doit réparer le préjudice causé par son inexécution.
On parle de garantie indemnitaire (en gros il ne s’engage pas à payer mais a indemnisé le créancier
du fait de l’engagement inexécuté et du préjudice causé au créancier).
Elle est fondée sur la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’émetteur de la LI.
Le montant des D&I devra couvrir l’intégralité des dommages subits par le créancier. Ils ne seront pas
nécessairement égaux au montant de la dette. Il peuvent être inferieure ou supérieur.
C. Les recours
En l’absence d’accord, la question du recours de l’émetteur contre le débiteur pourrait être réglé par la théorie
de gestion d’affaire (Art 1301 à 1301-5 CCiv).
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Il n’y a pas dans le CCiv de définition de la sureté réelle. Elle se définit par opposition à la sureté personnelle.
La sureté réelle présente la particularité qu’en principe ce n’est pas un tiers, mais le débiteur lui même qui
fournie une garantie au créancier. Exception avec le cautionnement réel.
Le biens ou l’ensemble de biens garantie par le débiteur va être affecté de manière préférentiel pour garantir
les droits du créancier une sureté réel confère en principe un droit de préférence qui fait échapper le
créancier, titulaire de la sureté réel, a la loi du concours entre les créancier chirographaire.
Il se peut que la sureté réel confère un droit exclusif au profit de son bénéficiaire. Ce sera le cas lorsqu’il y
aura alors transfert de propriété au profit du créancier.
Le créancier dispose d’un droit exclusif sur le bien de son débiteur dont la propriété lui a été transférée de
manière temporaire (c’est le cas en cas de cession fiduciaire). La particularité est qu’il y a une propriété
transférer au créancier. Si le débiteur paye à l’échéance, on lui rend la propriété du bien.
Ajd, en droit positif, on constate qu’on a un droit commun du gage, décrit dans le CCiv, mais aussi une
multitude d’autre gage spéciaux qui existe dans le CCiv (gage automobile) mais surtout dans le CC (gage
commerciale, gage des stock, warrant).
Ces gages spéciaux ont été adoptés du fait de leur spécificité. Ils permettent de s’adapter aux besoins des
commerçants.
Avant l’ordonnance de 2006, le gage été un contrat réel, càd un contrat dont la validité supposé la remise du
bien par le constituant au créancier. Cette dépossession du débiteur été inadapté au besoin de la pratique.
Un commerçant, un agriculteur et un professionnel, si il a des biens qu’il utilise dans le cadre de sons activité
professionnel et qu'il doit s’en dépossédé, il ne peut exploiter son fdc. On s’est adapté aux besoins des
professionnels. On ne le prive pas de la détention du bien gagé.
Le gage n’est plus un contrat réel. Il peut depuis 2006, être constitué avec ou sans dépossession du débiteur,
ce qui a ouvert des perspectives importantes.
D’un point de vue prospectif, quelle est ajd l’utilité de maintenir ces gages spéciaux, des lors que le droit
commun du gage, tel qu'il a été moderniser par l’ordi de 2006, permet de constituer une sureté sur un bien
meuble corporel sans dépossession du débiteur ?
Doit on maintenir ces gages spéciaux ou les supprimé au profit du droit commun du gage ?
Cette multitude de régimes spéciaux est source de complexité. Est ce qu’elle doivent se soumettre au droit
spécial.
Dans l’avant projet de reforme, on privilégie le droit commun. On simplifie le droit des suretés réelles mobilier.
Suppression d’un certain nombre de gage spéciaux au profit d’un droit commun du gage qui pourrait être
modernisé, càd qui pourrait prévoir des règles communes applicable sur tous bien meuble corporel, tout en
empruntant a ces règlementations spéciales, certaines de leurs technique, quand ces règles s’avère justifier
et adapté à la nature du bien qui va constituer l’assiette de la garantie.
Le gage se définit comme la convention par laquelle le constituant accorde à un créancier, le droit de se faire
payer par préférence à ses autres créanciers.
Jusqu’à la reforme de 2006, le gage se caractérisait par la dépossession du débiteur. Mais cette exigence s’st
très vite révélé inadapté au besoin de la pratique, de sorte que le législateur a adopté des règlementation
spécial, reconnaissant au constituant la possibilité de consentir un gage sans être dépossédé du bien.
Ajd, l’existence des droits spéciaux est menacée du fait de son insécurité juridique. Ca affecte l’attractivité du
droit des sureté réel mobilière.
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le gage est un contrat conclu entre un constituant et un créancier, lequel va, par cette sureté, être investi du
droit de se faire payer par préférence aux autres créancier du débiteur. Le gage porte sur un bien ou un
ensemble de biens appartenant au débiteur.
L’assiette de ce gage est assez largement entendue par la JP. Ce gage doit porter sur un bien meuble
corporel. Il peut porter sur une chose présente ou future. On peut donner en gage une chose future, qui
n’existe pas.
On peut donner en gage une chose appartenant au constituant. En revanche, on ne peut pas donner en gage
la chose d’autrui. Le gage de la chose d’autrui est frappé par la nullité (Art 2335). C’est une nullité de
protection du créancier, de sorte que cette nullité ne peut être prononcé qu’a la demande du créancier. Il doit
être de bonne foi, ignorer que la chose appartenait à autrui. Si le tiers consent un gage pour autrui, c’est un
cautionnement réel (Arrêt 2 déc 2015). La chose doit appartenir au constituant.
On peut donné en gage un corps certain, mais aussi une chose fongible (monnaie fiduciaire). Le gage de
monnaie scriptural n’est pas un gage mais un nantissement.
Les biens meubles devenus immeuble par destination, peuvent être donné en gage.
C’est un contrat solennel (Art 2336). Le gage est parfait par l’usage d’un écrit dont le contenu est imposé par
le législateur. Il faut :
- une désignation de la dette garantie
- une désignation de la quantité de bien donné en gage
- une désignation de l’espèce et de la nature du bien donné en gage
Le constituant doit avoir la capacité de contracter et d’aliéner le bien. En cas de défaillance du constituant, ca
pourra aboutira la vente forcée du bien donné en garantie. Par conséquent, il est nécessaire que le
constituant ait la capacité juridique d’aliéner le bien.
Les conditions d’opposabilité du gage au tiers : elle varient depuis 2006, selon que les parties ont fait le choix
du gage avec dépossession ou sans dépossession. C’est une règle décrite à l’art 2337 CCiv.
- Si il a été conclu avec dépossession, l’opposabilité au tiers, l’information des tiers, résulte de la perte
de la détention matérielle de la chose et la remise de la chose entre les mains du créancier ou d’un
tiers (Entiercement). C’est la remise de la chose qui garantie l’opposabilité au tiers.
- Sans dépossession, l’opposabilité au tiers résulte de la publicité du gage qui est réalisé par une
inscription du gage sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription
prend effet à sa datte. On tiendra ensuite compte de l’ordre des inscriptions. L’inscription est valable 5
ans. Au delà, il faut la renouveler.
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Le créancier a une option, il a un choix, soit procéder a la réalisation forcée du gage, soit demander
l’attribution du bien gagé en propriété (= Pacte commissoire).
A propos de la vente forcée, c’est une modalité prévue par l’art 2346 CCiv. Le créancier impayé va pouvoir
procéder à la vente forcée du bien gagé. Pour faire vendre le bien, le créancier doit solliciter l’autorisation en
justice. Toute clause contraire (clause de voie parée) est interdite par le CCiv.
Le créancier va demander la vente du bien. La vente va se réaliser à un prix objectif grâce au fait que l’on est
ici face a une vente publique. Le prix est fixé par une cotation officielle si elle existe, soit par rapport à une
estimation, une expertise, qui va permettre de déterminer le juste prix du bien qui sera payé par son
acquéreur.
L’autre possibilité offerte au créancier est de se faire attribuer le bien en propriété. Elle peut se faire de 2
façons :
- Soit elle est demander au juge : attribution judiciaire du bien en propriété. C’est juridiquement qqch
qui s’apparente à une dation en paiement. Son effet translatif résulte du jugement d’attribution qui
aura été rendu au profit du créancier. Si la valeur du bien excède le montant de la dette garantie, la
différence entre ma valeur du bien et le montant de la dette, doit être versé au débiteur ou bin si il y a
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d’autres créanciers, consignés au profit des autres créanciers. Ca signifie que une pluralité de gage
successif sur un même bien ne fait pas obstacle à une demande d’attribution du bien en propriété.
- L’autre modalité d’attribution du bien en propriété n’est plus judiciaire. C’est une modalité
conventionnelle qui résulte d’une clause appelée le pacte commissoire. En cas de défaillance du
débiteur, à défaut de l’exécution de l’obligation, le créancier deviendra propriétaire du bien. Ce
créancier gagiste devient propriétaire de façon automatique. C’est seulement depuis 2006 qu’est
autorisé le pacte commissoire. Des conditions strictes doivent être respectée en vue de protéger le
débiteur contre un déséquilibre financier. L’art 2348 organise une évaluation objective de la valeur du
bien engagé. Cette valeur objective, lorsqu’elle excède, ou est supérieur au montant de la dette, la
somme égale à la différence de valeur, soit est versé au débiteur, soit est consigné si il existe d’autre
créancier gagiste du même débiteur.
Le pacte commissoire n’est pas admis dans les gages spéciaux. Le gage de stock n’autorise pas le pacte
commissoire jusqu'à l’ordonnance de 2016.
Certain exister avant l’ordonnance de 2006. D’autres ont étés créés après cette ordonnance. Toutefois, tous
sont menacés par l’avant projet de reforme.
§1 – Le gage commerciale
il est règlementé par le CC (Art L521-1). Ca nature commerciale ne tient ni a la qualité du constituant (le
constituant pourra être un non commerçant), ni de la nature du bien gagé, mais dépend de la nature civil ou
commerciale de la dette garantie. Le gage sera commerciale si la dette garantie est elle même commerciale,
que le constituant soit un constituant ou un non commerçant.
L’ordonnance de 2006 a maintenue le gage commerciale dans le CC, mais elle a assouplit son régime
juridique. D’une part, en faisant du gage commercial un gage qui pouvait aussi être constitué avec
dépossession du constituant.
Son mode de réalisation est simplifié. Depuis 2006, il est possible de réaliser le gage commercial en réalisant
un pacte commissoire. Un écrit n’est pas obligatoire pour constater et pour prouver un gage commercial. Le
gage commercial, en application de l’art L110-3 CC, se prouve par tous moyen selon une JP constante,
même si le constituant n’est pas commerçant. Véritable souplesse avec une absence de formalisme.
La souplesse du gage commerciale tient au fait que la procédure de vente forcée du bien se trouve
considérablement assoupli par rapport au droit commun. En effet, en droit commun, lorsqu’elle créancier
demande la vente du bien en justice, il est tenu de suivre les règle des procédures civile d’exécution. Ici, ce
n’est pas le cas, la réalisation d’un gage commerciale, lorsque elle prend la fore dune vente forcée n’est pas
soumise au procédure d’exécution. Il suffit au créancier de signifier au débiteur son intention de vendre le
bien, lequel a seulement 8 jours pour payer, faute de quoi, le créancier fera procéder a la vente forcée des
biens engagés.
Le gage commercial n’est pas soumis au formalisme de l’art 2336 CCiv (Com 17 fév 2015). Ce n’est pas un
acte solennel. C’est un acte consensuel.
§2 – Les warrants
c’est une technique par laquelle le créancier, a qui un ou puiseurs bien est donné en garantie de sa créance,
va remettre ces biens a un tiers jusqu’à l’échéance de la dette garantie. C’est la description du warrant de
marchandise, dans lequel ces marchandises seront ensuite entreposées dans des magasins généraux qui
vont conserver les marchandises. Est délivré en échange un récépissé warrant. Ce récépissé est un titre
susceptible de circuler par endossement (par simple signature) et qui représente la marchandise confiée par
le créancier, à ce magasin général.
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L’avant projet de reforme supprimé tous ces warrant sauf le warrant agricole et le warrant pétrolier.
Cette garantie est spécifique care elle n’est pas ouverte a tous les créancier. Seul peut détenir un
nantissement sur le matérielle et l’outillage certains créancier. Ils s’agit du vendeur du matériel et de l’outillage
et d’autre part, le prêteur.
Ca reste un contrat solennel. Il se réalise sans dépossession du débiteur. Droit de rétention fictif.
Art 2351 à 2353 CCiv. C’est un gage sans dépossession qui confère un droit de rétention fictif au créancier.
Son opposabilité au tiers est subordonnée à une déclaration du gage à la préfecture. Cette déclaration du
gage à la préfecture donne lieu à la délivrance d’un reçu au créancier.
Dans un arrêt du 19 fév 2013, la chambre commerciale devait répondre a la question de savoir si le
commerçant qui souhaite consentir un gage sur ces stock est libre de conclure un contrat de gage sur les
stock en le soumettant au droit commun du gage ou bine est ce que les parties sont privées de toute option
est donc de se soumettre aux règlementation du CC, qui aurait un caractère exclusif.
LA cdc estime dans cet arrêt qu'il n’y a pas d’option est donc obligation de se soumettre au droit
spécial. Les règles spéciales dérogent aux règles générales (Art 1805 CCiv).
A l’époque, la règlementation du gage des stocks ne prévoyait pas le pacte commissoire.
Le créancier dans cette affaire, voulais insérer un clause qui prévoyait qu’en cas de défaillance du
débiteur, il s verrait attribuer la propriété des stock.
Application du droit spécial et pas du droit commun.
Arrêt 7 déc 2015 : reprend la solution initiée en 2013, à savoir l’absence d’option en cas de coexistence du
droit commun et du droit spécial. Le gage spécial s’applique exclusivement.
Cet arrêt est destiné à provoquer la réaction du législateur.
Ordonnance du 29 janvier 2016 : le pacte commissoire est autorisé pour le gage des stocks, mais les
parties demeure libre de recourir au gage des stocks prévus au présent chapitre ou au gage de droit
commun.
Liberté entre le droit commun et le gage spécial.
Ca s’applique à des gages de stock conclu après le 1er avril 2016.
Ce gage des stocks est un gage sur des biens mobilier. Il répond a des regels spéciales qui ont été introduite
par la réforme 2006.
En ce qui concerne las parties au contrat, la particularité suppose qu’un crédit ait été consenti au constituant
par un établissement de crédit. Le créancier doit être l’établissement de crédit qui ait prêté des fonds au
débiteur. Le débiteur peut être une PM, une PP. La dette garantie doit être liée à l’exercice d’une activité
professionnelle.
Ce gage des stocks va pouvoir être fait sans dépossession du débiteur. Il a été conçu sans dépossession,
mais l’ordonnance de 2016 permet la dépossession.
La dépossession peut présenter un inconvénient pour le créancier. Il sera tenu d’une conservation des stocks.
Il devra avoir un local pour les conserver. Il pourra aussi confié les biens à un tiers qui va en assurer la
conservation. On parle d’entiercement.
Néanmoins, la dépossession du débiteur lui donne un avantage. Il pourra exercer un droit de rétention. C’est
un pouvoir de blocage.
L’assiette de la garantie est le stock de marchandise. Ca peut être des matières première, des matériaux
d’approvisionnement, des produits intermédiaire, des produit fini, ou des marchandise. Ce qui est exclu, ce
sont les marchandises soumises à une clause de réserve de propriété.
La créance garantie doit être liée à l’exercice d’une activité professionnel par le constituant.
En ce qui concerne la publicité, elle va varier dans ses modalités. La publicité est regis par l’art L524-7.
- Lorsqu’il a été consenti sans dépossession, ce gage est opposable au tiers par une inscription sur un
registre tenu au greffe du TdC, dans le ressort duquel le débiteur à son siège. La loi avait imposé un
délai pour cette inscription. Délai de 15 jours a compté de la conclusion du contrat de gage. Ce délai
été imposer a peine de nullité du contrat de gage. Ce délai imposé a été supprimé par le législateur
depuis 2016.
- Avec dépossession (possible depuis ordo 2016), l’opposabilité du gage résulte de la dépossession.
C’est le cas depuis la loi du 18 nov 2016. Avant, il été nécessaire que les tiers soit informé de la
sureté consenti par le débiteur au créancier gagiste.
S’agissant des oblig du débiteur, il peut être tenu de certaines obligations, notamment lorsqu’il n’y a pas
dépossession (Art L527-6). Le débiteur sera tenu d’une obligation de conservation des stocks en quantité et
en qualité.
Cette obligation de conservation n’empêche par le constituant de vendre tout ou parti des stock. Il peut les
vendre, mais il a l’obligation de reconstituer ce stock (Art L527-5). Les biens acquis en remplacement des
stocks sont de plein droit compris dans l’assiette du gage, même si il n’y a pas de clause en ce sens.
Le constituant est également tenu d’une obligation de garantir le créancier contre une diminution de la valeur
des stocks supérieure à 10%, ART L.527-6 CC. Cela veut dire que si le stock a diminué de valeur dans la
proportion prévue par le législateur, le créancier va pouvoir exiger après avoir mis en demeure son débiteur
soit le rétablissement de la garantie c’est-à-dire une reconstitution de l’assiette des biens engagés soit le
remboursement d’une partie des sommes prêtées. Si les stocks ont diminué d’au moins 20%, alors le
législateur prévoit une déchéance totale du terme de la dette. Le débiteur va pouvoir immédiatement être
assigné en paiement par son créancier.
La réalisation de la sureté est une question au moment de l’échéance de la dette, quand le débiteur ne peut
pas payer.
Pour les gage consenti avant le 1er avril 2016, la réalisation se fait conformément au droit antérieur a
la reforme. Le créancier va pouvoir demander au juge, soit d’ordonner la vente des stocks en justice,
pour que le créancier soit payé par préférence sur le prix de cette vente. Où alors, le créancier pourra
demander l’attribution des stocks en propriété.
Pour les gages consentis après, le mode de réalisation est calqué sur le mode de droit commun. On a
toujours la vente forcée du bien, on a aussi l’attribution des stocks en propriété. Ce qui est nouveau,
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c’est que cette attribution des stocks en propriété pourra être prévu dans l’acte. C’est le pacte
commissoire. Art L527-8.
Section 2 – Le nantissement de meuble incorporel
C’est une sureté réel qui a pour assiette des biens incorporels. Le nantissement est sans doute une des
sureté la plus impacté par l’ordo de 2006. La reforme de 2006 a consacré l’autonomie du nantissement qui
est regis aux art 2355 à 2366 CCiv. Ces regels s’applique en principe à tous nantissement portant sur un
bien incorporel, sauf si il existe des règles spéciales.
Ce droit commun a un domaine résiduel. Les arts CCiv s’applique uniquement au nantissement de créance,
ainsi qu’au nantissement du solde d’un compte courant, d’un compte bancaire. Les autres nantissement sont
soumis selon l’art 2355 CCiv, aux règles relatives au gage de meuble corporel, a moins qu’existe des
dispositions, des règlementations spéciales.
§1 – Le nantissement de créance
C’est une sureté réel sur bien incorporel. Il va faire intervenir 3 personnes. Intervient le créancier, le débiteur
(constituant), mais aussi un débiteur du constituant.
On ne transfert pas la propriété de la créance.
A. La constitution du nantissement
1. Conditions de fond
N’importe quel créancier v pouvoir bénéficier d’un nantissement de créance, sauf disposition légal contraire.
N’importe quel créance peut être garanti par un nantissement que ce soit une créance actuelle ou future.
Lorsque la créance nantie est une créance professionnel, détenu par un débiteur PP ou PM, dans le cadre de
son activité professionnelle, alors dans ce cas, le nantissement relève de disposition spécial, inséré dans le
CMF, issu de la loi Dailly relative au nantissement et a la cession de créance professionnel. Les dispositions
de cette loi règlemente a la foi le nantissement et la cession d créance professionnel.
2. Conditions de forme
Art 2356 CCiv. Le nantissement de créance suppose, à peine de nullité, un contrat entre le constituant et son
créancier, un contrat désignant les créances garanties d’une part et les créances nanti d’autres parts. L’une
comme l’autre pouvant être des créances simplement futures, auquel cas le contrat de nantissement devant
permettre leur individualisation, leur identification.
En ce qui concerne l’opposabilité, els règles sont prévu à l’art 2361. Le principe est celui de l’opposabilité
immédiate du nantissement de créance aux tiers (opposabilité immédiate à la date de l’acte qui constate le
nantissement). L’opposabilité du nantissement au débiteur des créances qui ont été nanties, suppose soit la
notification du nantissement au débiteur, soit l’intervention de ce débiteur à l’acte de nantissement. C’est une
règle spéciale de l’opposabilité fixée à l’art 2362 CCiv.
A défaut de notification, seul le constituant reçoit valablement le paiement. La notification va interdire au
débiteur de la créance nantie de payer le constituant.
2 moments à distinguer :
- avant l’exigibilité de la créance garantie
- a l’l’échéance de la créance garantie
Avant l’échéance:
Le constituant conserve ses prérogatives sur la créance. Les parties organisent de manières conventionnelle
cette période préalable a l’exigibilité de la créance garantie en précisant les conditions de gestion de la
créance nanti ou en insérant dans le contrat de nantissement une clause d’arrosage, qui oblige le constituant
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a reconstituer la valeur de la créance lorsque cette créance diminuer dans cette proportion qui a été fixé par
la clause. Ca peut être des modalités qui sont inséré dans un contrat de nantissement.
La vente forcée n’est pas envisageable en raison de l’assiette de la sureté qui est une créance. En revanche,
l’attribution de la créance en propriété sur demande faites au juge ou de manière conventionnelle, va
sécuriser la situation du créancier. Il faut ici tenir compte de la date de l’échéance de la créance nantie, par
rapport à l’échéance de la date de la créance garantie.
Hypothèse 1 : La créance nantie arrive a échéance avant la créance garantie. Dans ce cas, la
créance garantie n’est pas encore exigible. Par conséquent, il n’est pas encore possible de savoir si
le constituant va être défaillant ou non. Toutefois, le législateur autorise le créancier nanti a recouvrer
le montant de la créance nantie, a la cdt toutefois que ce nantissement ait été notifié au débiteur. Les
sommes qui vont être recouvré par le créancier s’imputeront sur la créance garantie, une foi que la
créance garantie sera arrivée à échéance.
Ces sommes récupéré par le créancier doivent être conservée (Art 2364 CCiv) sur un compte ouvert
auprès d’un établissement habilité et ces sommes auront vocation à être restitués au constituant si le
constituant paie sa dette à l’échéance. En revanche, si à l’échéance, le débiteur est défaillant, le
créancier sera autorisé à affecter ces sommes en remboursement de sa créance.
Hypothèse 2 : La créance nantie arrive à échéance après la créance garantie. Dans ce cas, si le
constituant à payer sa dette, le nantissement disparaît et le débiteur de la créance nantie paiera le
constituant qui n’est plus tenu par le nantissement. Principe de l’indivisibilité : Si le constituant réalise
un paiement partiel, le créancier conserve son nantissement sur toute la créance nantie.
Si au contraire, il n’a pas payer sa dette, le créancier nantie va dans un premier temps se faite
attribuer la propriété de la créance nantie (possible pacte commissoire) et devra ensuite attendre
l’échéance de la créance nantie celui qui est devenu son débiteur.
Le débiteur peut il opposer les exceptions qu’il pouvait opposer à son propre créancier ? La logique
voudrait que les exceptions inhérentes à la dette soient opposables au créancier nanti. C’est en ce
sens qu’a pris position l’avant projet de réforme. Il propose d’insérer dans le CCiv un article prévoyant
que les exceptions inhérentes à la dette seraient opposables au créancier nanti dans tous les cas.
Les exceptions nées des rapports personnels seraient opposables, elles, jusqu'à la notification du
nantissement, au débiteur de la créance nantie.
Le moment clé en matière de nantissement de créance, auquel le créancier nantie doit être vigilent, est la
notification du nantissement. Cette notification, art 2263 CCiv, prévoit qu’après la notification, seul le
créancier nanti reçois valablement le paiement de la créance.
Le nantissement du solde créditeur d’un compte courant est soumis par l’art 2360 CCiv, aux dispositions du
CCiv, détaillé aux art 2365 CCiv.
Ce nantissement de CC est assimilé a un nantissement de créance pour son régime juridique.
Art 2355 CCiv : ces nantissements spéciaux relève soit de règles spéciales, soit du droit commun du gage.
Les parts sociales ne sont pas réduite a de simple créances. Si elle constitue l’assiette de la garantie, elles
font l’objet de règles spécifiques, notamment lorsque ce sont des parts sociales d’une SCI.
§2 – Le nantissement de fdc
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L’assiette du nantissement de fond de commerce. Il n’a pas pour assiette tous les éléments du fond de
commerce. L’art L142-2 CC envisage l’assiette de cette sureté réelle.
L’assiette du nantissement du fdc ne peut pas visé les stock. Les stocks ont un régime propre. On permet au
commerçant de conserver des biens qui peuvent constituer une autre garantie. On évite que le commerçant
dilapide tous sont crédit.
C’est une sureté réel portant sur un bien incorporel qui est règlementé par un texte spécial et le code des
assurances. Ce nantissement permet d’affecter une police d’assurance, plus précisément une assurance vie,
en garantie du remboursement d’un prêt bancaire.
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La propriété est la sureté la plus importante et la plus protectrice des intérêts du créancier, notamment en cas
de PC.
Elle va remplir une fonction de sureté de différentes manières. D’abord, la propriété va pouvoir être retenu par
le créancier qui, par une clause de réserve de propriété, se réserve la propriété du bien jusqu’au paiement du
prix par l’acquéreur. Ensuite, elle peut être transféré à titre de garantie à un créancier. C’est ce que permet
actuellement la cession de créance ou la cession fiducie (consacré par une loi du 19 fév 2007).
Pour la fiducie, on a des règles générales, mais aussi des règles qui concernent la fonction de sureté assigné
à la fiducie tant en matière mobilière qu’immobilière.
Même si elle ne repose pas stricto sensu sur un transfert de propriété, un créancier peut voir ses intérêts
protégés par un droit de rétention qui lui confère une détention matérielle d’une chose, lui assurant un pouvoir
de blocage susceptible de faire pression pour que le débiteur honore sa dette.
Le droit de rétention est la possibilité reconnue à un créancier qui détient une chose de son débiteur de lui en
refuser la restitution a défaut du paiement de l’intégralité de sa créance. Le droit de rétention est un droit qui
est soit la conséquence d’une sureté réelle, plus précisément la conséquence d’un gage avec ou sans
dépossession du débiteur, soit le droit de rétention peut être détaché de toute sureté réelle c’est-à-dire qu’on
est alors en présence d’un droit de rétention autonome dont l’existence a été consacrée, officialisée, par
l’ordonnance du 23 mars 2006. Avant la réforme de 2006, il n’y avait pas dans le CC des textes spécifiques
mais quelques dispositions spéciales et éparses qui reconnaissaient ça et là des droits de rétention au profit
de tel ou tel créancier. Le droit de rétention du dépositaire (= celui qui croit la chose) sur la case déposée lui
permet de faire pression sur le déposant pour qu’il paie ce qu’il doit. Le droit de rétention du vendeur, ART
1612 du CC sur la chose à livrer permet de faire pression pour que l’acquéreur paie le prix sur la chose. Ou
encore des droits consacrés par la JP sous certaines conditions.
Ordo 23 mars 2006 : elle a inséré dans le CCiv, un art qui consacre et généralise le droit de rétention. C’est
l’art 2286 CCiv.
Juridiquement, le droit de rétention n’est pas une sureté réel car il ne confère au créancier ni droit de
préférence, ni droit de suite.
Pour autant, le droit de rétention s’apparente à une garantie, a une garantie négative puisque le droit de
rétention apparaît comme un pouvoir de blocage, comme un moyen de pression, exercé sur le débiteur, pour
l’inciter a exécuter son obligation.
L’art 2286 CCiv prévoit que, peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose, celui a qui la chose a été
remise jusqu’au paiement de sa créance. Ca correspondra aux hypothèses de connexité conventionnelle.
Peut s’en prévaloir également celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à livrer la chose.
Peut se prévaloir d’un droit de rétention, celui dont la créance impayé, est né a l’occasion de la détention de
la chose (= connexité matérielle).
Egalement celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession : droit de rétention fictif.
Ce droit de rétention suppose une créance impayée, une détention légitime de la chose par le créancier et
enfin, comme l’exigée la JP, un lien de connexité entre la créance et la chose détenue.
A. La créance
Le texte de l’art 2286 ne dit rien de spécifique a propose de cette créance, de sort que l’on reprend les cdt
imposé par la JP. La créance doit être certaine, liquide et exigible.
La créance doit être née et plus précisément que la dette du débiteur ne soit pas éventuelle.
L’exigibilité exclue la créance a terme. Aucune pression n’a besoin d’être exercer sur le débiteur tant que la
créance n’est pas arrivé a échéance.
Elle doit être liquide, càd qu’elle soit être constatée et évaluée en argent.
48
Peut importe que la chose soit détenu par le créancier ou quelle ait été émis à un tiers qui va la conserver en
son nom et pour son nom.
Les choses doivent être dans le commerce juridique pour que la détention soit légitime. Cela exclu la
détention sur des marchandises contrefaites, des cadavres…
Peut importe que la chose ait ou pas une valeur marchande (document comptables). La rétention de la chose
fait pression sur le débiteur pour l’inciter à payer.
C’est un droit qui peut s’exercer sur des choses mobilières ou immobilières.
C. Un lien de connexité
Cette exigence de connexité est posé tout d’abord par la JP, puis reprise par la réforme à l’art 2286.
Cet art 2286 retient 3 formes de connexité :
- Juridique : connexité subjective. Elle correspond à l’hypothèse ou la créance impayée et la détention
de la chose ont leur origine dans le même lien de droit, dans le même contrat (contrat de vente
confère un droit de rétention au profit du vendeur. Le garagiste qui accompli une prestation sur le
véhicule déposé).
- Matérielle : dans ce cas, le lien de connexité entre la créance et la chose résulte de l’existence d’un
acte matérielle sur la chose et c’est généralement l’hypothèse ou la créance est née à l’occasion de la
détention de la chose. Cela signifie que la chose va servir de garantie pour les dépenses qu’elle a
générées pour celui qui a été exposé à ces dépenses.
- Conventionnelle : elle est organisée et voulue par les parties. Cette connexité entre la chose est la
créance est conventionnelle dans le sens ou ce sont les parties qui ont convenu que le débiteur
remettrai à son créancier, en garantie de sa créance, une chose que ce créancier pourra retenir
jusqu’au paiement intégral du prêt. Ce n’est pas une clause de réserve de propriété. C’est simplement
la possession matérielle. Il n’a pas la propriété de la chose.
Le droit de rétention n’est pas une sureté. Il ne confère ni droit de préférence, ni droit de suite. Pour autant, le
droit de rétention confère un pouvoir de blocage à son titulaire, à son créancier et pourra produire certains
effets a l’égard des tiers.
Le créancier rétenteur a le droit de ne pas restituer la chose au débiteur, lequel débiteur peut avoir besoin de
la chose pour exercer son activité professionnelle, ce qui l’incitera à payer le créancier pour récupérer la
détention matérielle de la chose. Mais attention, seul un paiement intégral du créancier pourra mettre fin à la
détention de la chose. Il est indivisible comme le gage et le nantissement.
Il a pu être jugé que le droit de retenir la marchandise jusqu’au complet paiement du prix, n’empêche pas au
rétenteur de procéder au diligences nécessaire à la conservation de la chose retenue.
Art 2286 dernier alinéa : le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire. Si il se dessaisi de la
chose volontairement, le créancier perd son droit et si par ailleurs il n’a pas de sureté, il deviendra un
créancier chirographaire.
Même si il n’est pas une sureté, le droit de rétention en produit certains effets dans le sens ou il va être
opposable au tiers, mais cette opposabilité va varier selon que le débiteur fait ou pas l’objet d’une PC.
Question de l’opposabilité du droit de rétention.
La question des effets du droit de rétention présente un intérêt lorsque le débiteur se trouve dans une
situation financière compliquée.
En l’absence de procédure collective du débiteur, un débiteur in binis, l’opposabilité du droit de rétention à un
tiers est efficace car elle est générale.
C’est un droit de rétention opposable aux autres créanciers, y compris ceux qui détiennent une sureté. Il est
opposable aux tiers qui ne sont pas tenu de la dette du débiteur comme le propriétaire de la chose, dans
hypothèse ou le débiteur n’est pas le propriétaire de la chose, ou encore au sous acquéreur de la chose.
49
La bonne foi du sous-acquéreur ne pouvait pas faire dégénérer en abus l’exercice du droit de rétention par le
créancier.
En cas de liquidation judiciaire, le droit de rétention est opposable à la procédure. Le liquidateur peut soit
retirer la chose en payant le prix au créancier, soit demander l’autorisation de faire vendre le bien retenu.
Mais le droit de rétention sera alors reporter sur le produit de la vente.
C’est une question renouvelée par le législateur. Cette sureté qui repose sur une propriété, se distingue pcq
dans un cas, la propriété peut être retenue par le créancier pour garantir le paiement de sa créance. Dans
d’autre cas, la propriété peut être transféré par le débiteur a son créancier pour garantir le paiement de la
créance.
Elle peut être retenue ou transférée.
Le transfert de la propriété s’opère des l’échange des consentement. Ce n’est pas d’OP. Il est alors possible
de prévoir une clause qui retarde le transfert de la propriété.
Par cette clause, le vendeur conserve la propriété du bien jusqu’au complet paiement du prix par l’acquéreur.
C’est une clause qui permet de protéger les intérêts du vendeur. Son utilité est apparue avec évidence a
partir du moment ou le législateur a admis que cette technique de garantie est opposable à la PC de
l’acquéreur.
C’est une sureté réel fondé sur la propriété d’un bien. La CRP est une sureté réelle qui permet de garantir le
paiement. Comme elle es est conçu par le leg comme un accessoire de la créance (Art 2367 al 2 CCiv), il en
résulte que le créancier, le vendeur qui a vendu avec une clause de réserve de propriété, transmettra cette
réserve de propriété en même temps qu’il transmettra sa créance détenue contre l’acquéreur qui n’a pas
encore réglé le prix.
elle confère au créancier appelé créancier réservataire, en cas de défaillance du débiteur à l’échéance de sa
dette, de lui conférer une action en revendication qui va porter d’abord dans une premier temps sur la chose
vendue avec réserve de propriété, mais action en revendication qui va se reporter si la chose qui a été
revendu par l’acquéreur, l’action va se reporter sur la créancier de prix du par l’acquéreur et si la chose a été
détruite ou perdue, cette action en revendication va se reporter sur l’indemnité d’assurance, mais en principe
l’action en revendication a pour objet la chose vendue. Cela présente un enjeu majeur car le droit des
procédures collectives permet sous certaines conditions au créancier réservataire de revendiquer le bien
vendu alors qu’en principe l’ouverture d’une procédure collective gèle les droits des créanciers antérieurs. Ici
encore il y a une dérogation à cette règle pour le créancier qui a vendu avec une clause de réserve de
propriété.
La règle est que l’on a un droit mais qu’on ne peut pas exercer car procédure collective, et si le droit est né
avant el jugement d’ouverture de la procédure, on est dans une situation où on est obligé d’attendre, mais le
risque est que le patrimoine du débiteur va se débiter et risque de passer après des créanciers plus protégés
que nous, donc on peut assurer pour cela une clause de réserve de propriété et cela va permettre d’exercer
son droit, son action en revendication depuis cette loi du 12 mai 1980 qui considère que la clause de réserve
de propriété est opposable à la procédure collective et donc le créancier peut faire valoir ses droits et n’est
pas obligé d’attendre.
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Seuls certains biens peuvent être revendiqués par le créancier en dépit de l’ouverture de la procédure
collective du débiteur (Art L624-16) :
- Les biens concluent avec une clause de réserve de propriété, à la condition que les biens se
retrouvent en nature dans le patrimoine du débiteur au moment de l’ouverture de la procédure
collective.
- La loi prévoit également que la revendication peut s’exercer sur des biens mobiliers qui ont été
incorporés à un autre bien, à la condition que le bien vendu avec réserve de propriété puisse être
séparé sans altération, dégradation du bien dans lequel il a été incorporé.
- Puis possible si le bien est un bien fongible, donc interchangeable, on a vendu des graines, de la
laine etc.
La recevabilité de l’action en revendication est subordonnée à un écrit et au fait que l’action en revendication
soit exercée dans le délai légal. Ce délai est imposé par le droit des PC. L’art L624-9 CC prévoit que l’action
en revendication doit être exercé dans les 3 moi de la publication du jugement d’ouverture au BODACC.
Juridiquement il n’y a pas de texte dans le code de commerce qui oblige le créancier réservataire, dont la
créance est née avant ouverture de la procédure, de déclarer la créance à la procédure, néanmoins, par
prudence, il est évident que le créancier réservataire dès que el jugement est ouvert et publié au BODACC
devrait publier sa créance, même si aucun texte ne l’y oblige expressément.
Cette action en revendication a pour objet en principe la restitution du bien vendu par l’acquéreur au vendeur.
Si la valeur du bien repris par le vendeur dépasse le montant de la créance garantie, (exemple l’acquéreur à
fait fructifier le bien) le législateur prévoit de façon logique que le créancier remboursera la différence au
débiteur, art 2372 CCiv.
Si le bien a été revendu par l’acquéreur à un sous acquéreur, le droit du vendeur initial, droit de propriété du
réservataire se reporte sur la créance du débiteur contre le sous acquéreur, article prévu dans le code civil et
le code de commerce le prévoyait aussi.
Quand le bien a été sinistré ou endommagé, le droit du réservataire va se reporter sur l’indemnité
d’assurance.
§2 – Le crédit-bail
Crédit bail, opération qui permet à une personne de faire financer l’acquisition d’un bien, immeuble ou
meuble, par une établissement de crédit, établissement de crédit qui va conserver la propriété du bien,
pendant une période convenue à l’issue de laquelle, le crédit preneur pourra s’il le souhaite lever une option
de vente qui lui aurait été consenti dans le contrat de crédit bail et pourra s’il le souhaite prendre l’acquisition
du bien.
A l’issue de la période de location, durant laquelle le crédit preneur a verser loyer, pourra prendre en propriété
le bien, où les loyers déjà versé seront diminué du prix de propriété. Mais le crédit bailleur reste propriétaire
pendant la période de location. Donc garantie grâce à la propriété que le crédit bailleur conserve durant la
période de location, et ne sera transféré que si le crédit preneur lève l’option d’achat et qu’il a les moyens de
payer. C’est protecteur du crédit bailleur notamment en cas de procédure collective du débiteur, car l’art
L624-10 CC, permet au crédit bailleur de réclamer la restitution du bien sans avoir à subir le concours des
autres créanciers du débiteur.
Donc crédit bail = opération de financement mais aussi de garantie par la rétention de la propriété jusqu’à la
levée de l’option.
Cette propriété peut être transféré au créancier de plusieurs façons, pas le biais de plusieurs supports. Elle
peut être transféré par le biais de cession de créance professionnel, dite cession Dailly. C’est une opération
règlementé par la loi du 2 janvier 1981, dont les dispositions figurent dans le CMF.
Elle peut aussi être transféré par le biais d’une fiducie (depuis 2007).
La fonction de garantie a été organisée par des articles qui ont été inséré dans le livre du CCiv relatif aux
suretés, par une ordonnance du 30 janvier 2009.
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Le créancier cédant transmet au cessionnaire sa créance contre le débiteur. C’est la définition d’une cession
de créance. C’est un outil qui peut remplir 3 fonctions.
- Ca peut être utilisé comme un instrument de paiement dans le sens ou elle va permettre au cédant
d’éteindre la dette qu’elle a contre le cessionnaire en transférant contre ce cessionnaire la propriété
d’une ou plusieurs créances.
- La cession peut être conçu comme un instrument de crédit. Ca permet au cédant d’obtenir le
paiement de créance en contrepartie du transfert de leur propriété au profit du cessionnaire.
- Ca peut être une garantie : remplie par une cession de créance quand le cédant transfert au
cessionnaire, la propriété de créance à charge pour le cessionnaire de lui re-transférer ses créances
une fois que le cédant lui aura payé sa dette, aura honoré son engagement.
Lorsque le débiteur cède et transporte à son créancier a titre de garantie tousses droits sur des créances,
constitue un nantissement de créances. Actuellement, en raison de cette position prise par la JP, la cession
de créance à titre de garantie peut être prévu soit par le CMF ou par le CCiv (fiducie).
Son domaine est limité par le CMF. C’est une garantie spéciale. Elle n’a pas de champ d’application limité.
Seul les créances détenues par une PM ou une PP, dans l’exercice de son activité pro peut céder. La
créance cédée doit être une PM de droit public ou une PP de droit privé, ou encore une PP dans le cadre de
son activité professionnel.
Cette créance détenue peut être une créance présente ou future, càd une créance dont le fait générateur
existe, mais la créance n’est pas encore exigible (créance de loyer).
La cession de Dailly n’est pas ouverte à des particuliers. Ce mécanisme profite d’un formalisme de mise en
œuvre relativement souple. La cession obéit à un formalisme simplifié décrit à l’art L313-23. Le cédant doit
rédiger un bordereau de cession de créance professionnelle qui comporte 4 mentions obligatoires :
- la dénomination du titre,
- la mention que l’acte est soumis aux articles du code monétaire et financier,
- le nom ou la dénomination social de l’établissement de crédit qui est bénéficiaire de la cession,
- la désignation de la créance cédée.
Mais la JP est rigoureuse dans le contrôle de ce formalisme minimal prévu par le CMF. Cela veut dire que
l’omission de l’une de ces mentions, ou simple imprécisions va être sanctionné par le juge. La sanction légale
n’est pas la nullité du titre mais une disqualification du titre puisque le texte prévoit que « le titre ne vaut pas
comme acte de cession ou de nantissement de créance professionnelle ».
La date du bordereau ne figure pas dans la liste obligatoire de l’article L313-23 CMF, mais elle est capitale
car c’est cette date qui va conditionner la prise d’effet de la cession entre les parties, et son opposabilité aux
tiers. La date est apposée sur le bordereau par le cessionnaire.
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Pour protéger d’avantage ses intérêts, le cessionnaire dispose de 2 mécanismes facultatifs, décrit à l’art
L313-28 et 29. Cela offre au cessionnaire des moyens de sécuriser sa situation.
- Art L313-28 CMF = relatif à la notification de cession de créance, prévoir que le cessionnaire peut
notifier la cession au débiteur cédé. Cette notification est facultative mais essentielle car vaut
interdiction faite au débiteur cédé, de payer le cédant au risque de s’exposer, si malgré la notification
de la cession il paie le cédant, de s’exposer à un double paiement. Cet article prévoit aussi qu’à
compter de la notification de la cession, le débiteur cédé ne se libère valablement qu’entre les mains
de l’établissement de crédit cessionnaire. Dans son dernier état la JP est favorable au cessionnaire et
à tendance de produire effet à la notification (Com 11 octobre 2017)
- Article L313-29 du CMF = autre possibilité pour renforcer les droits du cessionnaire, c’est
l’acceptation de la cession de créance, texte qui dispose que le cessionnaire peut demander
l’acceptation de la cession par le débiteur, donc le cessionnaire va solliciter le débiteur en lui
demandant d’accepter la cession de créance professionnelle, mais rien oblige l’acceptation du
débiteur. Mais s’il y a eu acceptation cela signifie que le débiteur cédé renonce à opposer au
cessionnaire les exceptions issues de ses rapports personnelles avec le cédant. Puis la JP interdit
l’acceptation anticipée de la cession de créance, elle neutralise cette acceptation anticipée de la
cession faite, Com 3 nov 2015.
Le dénouement normal de la cession Dailly a titre de garantie, consiste dans la restitution de créance du
cessionnaire au cédant, tandis que la conservation de créance par le cessionnaire correspond à une situation
ou la créance n’a pas été payée par le cédant. Comme il n’a pas payé sa dette, il n’y a pas de 2 nd transfert de
propriété.
En cas de paiement par le cédant, la cession de créance produit un effet translatif. Si la créance cédé arrive a
échéance avant la créance garantie, c’est le cessionnaire qui va recevoir le paiement de la part du cédé.
C’est seulement à l’échéance de la créance garanti et a la cdt du paiement, que le cessionnaire devient
propriétaire d’une obligation de restitution, dont le régime juridique n’est pas précisé par le CMF. C’est la JP
qui a construit ce régime juridique a travers des decision de principe
Com 22 nov 2005 : lorsqu’elle est effectué a titre de garantie, la cession de créance prend effet entre
les partis et devient opposable aux tiers a la datte apposé sur le bordereau. La cour ajoute que, étant
sorti du patrimoine du cédant, son paiement n’est pas affecté par l’ouverture de la PC de celui ci,
postérieurement à cette datte.
Le transfert de propriété réalisé a l’occasion d’une cession Dailly n’est qu’un transfert provisoire qui
implique la restitution de la créance cédée une foi le crédit garanti intégralement remboursé. Ce
transfert de propriété.
Le cédant d’origine peut retrouver la propriété d’origine de la créance cédée sans formalité
particulière dans la mesure ou la garantie prend fin lorsque son bénéficiaire n’a plus de créance à
faire valoir, ou lorsqu’il y renonce.
Si la créance garantie du cessionnaire contre le cédant, n’est pas payée à l’échéance, le cessionnaire va
conserver la propriété de la créance et de ses accessoires, imaginons qu’il y ait eu réserve de propriété par
exemple elle sera transmise à titre d’accessoire de la créance, le cessionnaire réclamera le paiement au
débiteur cédé y compris, si le montant de la créance cédée était supérieur à celui de la créance garantie.
Com 19 février 2010, a jugé que le cessionnaire ne pouvait exiger du cédé qu’il paie l’intégralité de la
créance cédée, quand son montant était supérieur à celui de la créance garantie, donc cédant a qualité pour
réclamer le paiement au débiteur cédé.
La JP a évolué et applique désormais à la cession de créance à titre de garantie, qui est le principe
d’indivisibilité de la sureté réelle.
Ce principe d’indivisibilité des suretés réelles a un intérêt quand la créance garantie a un montant inférieur à
la créance qui a été cédée. Ce principe d’indivisibilité des suretés réelles entraine plusieurs conséquences :
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- D’abord le cessionnaire est en droit d’exiger du cédé le paiement de l’intégralité de la créance même
si cette créance cédée est supérieure à al créance garantie. Solution radicalement différente de cette
retenue dans Com 19 février 2010.
- Seul le cessionnaire peut exiger ce paiement au débiteur cédé. Cela signifie que le cédant perd le
droit d’agir contre le cédé, et il perd ce droit d’agir en paiement contre le cédé sur toute la créance
cédée et pas seulement pour la part correspondant à la créance garantie, Com 18 novembre 2014
qui prend le contrepied de la solution adopté en 2010. Donc décision qui sécurise les droits et la
situation du cessionnaire en excluant tout partage entre cédant et cessionnaire, seule le cessionnaire
à qualité pour agir et demander le paiement.
La fiducie sureté donne des avantages assez similaires, mais à un champ d’application rationae personae
plus large que pour la cession de créance professionnelle. Donc domaine d’application plus large que cession
Dailly, mais la cession fiducie présente un inconvénient important en cas de procédure collective ouverte
contre le cédant.
En effet quand il y a une procédure collective, il y a une période suspecte et tous les actes juridiques
concluent par le débiteur pendant cette période sont nuls de plein droit.
Au regard de la période suspecte la cession Dailly reste plus attractive et plus sure que la fiducie.
La JP considère que la cession Dailly échappe à al nullité de plein droit des paiements pour dette non échue
réalisé pendant la période suspecte. Pendant cette période le débiteur ne peut pas payer une dette non
échue, sinon le paiement est nul de plein droit.
La fiducie est définit par article 2011 du Code civil par l’opération par laquelle un ou plusieurs constituant,
transfert des biens, des droits ou des suretés ou un ensemble de biens, droits, suretés, présents ou futurs à
un fiduciaire, qui va tenir ses biens séparés de son patrimoine propre et qui va agir dans un but déterminé au
profit d’un bénéficiaire.
La fiducie, malgré cette date est un mécanisme qui remonte au droit romain, elle existait en droit romain mais
reposait sur une structure différente de la fiducie actuelle, car elle intervenait sans création d’un patrimoine
d’affectation.
C’était une opération en droit romain qui supposait d’une part, un transfert de propriété, au profit du fiduciaire,
ce transfert de propriété était comme en droit romain, un contrat formel, et d’autre part, une convention,
contrat de restitution, consensuel, au terme duquel le fiduciaire s’engageait à ne pas conserver définitivement
la propriété du bien.
Mécanisme qui a été conçu comme un mécanisme général, donc pas limité quant au bien susceptible d’être
transféré en garantie
Puis il n’est pas limité quant aux personnes susceptibles d’y recourir
Pas de limite non plus quant aux créanciers susceptibles de bénéficier d’une fiducie, donc le bénéficiaire peut
être une personne physique ou morale, agissant ou pas dans le cadre d’une activité professionnelle, mais
attention toutefois quand le bénéficiaire est aussi le fiduciaire, ce qui est possible, ce que permet l‘article 2016
du Code civil, dans ce cas là il y aura une limitation car le fiduciaire ne peut être qu’un avocat, un
établissement de crédit, ou une compagnie d’assurance, puisque le fiduciaire gère le patrimoine fiduciaire,
donc demande une expérience.
1. Conditions de fond
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Donc si on veut réserver l’usage du bien au constituant on peut conclure une convention de mise à
disposition, convention spéciale qui va laisser l’usage du bien au constituant pendant le temps de l’opération.
Pas de limitation en ce qui concerne la créance garantie.
Le constituant ce peut être toutes personnes physique et non plus seulement personne morale soumises à
l’impôt sur les sociétés.
En ce qui concerne la communauté de bien entre époux, pour transférer un bien de la communauté dans un
patrimoine fiduciaire, il faut accord des deux conjoints, art 1425 CCiv.
Régie par art 2018 CCiv pour la forme du contrat et règle spéciale posée par article 2372-2 CCiv qui impose
en plus de l’article 2018 CCiv, la mention de la dette garantie et de la valeur estimée du bien ou droit
transféré dans le patrimoine fiduciaire.
Tout cela à peine de validité, car formalisme ad validitatem des deux articles.
Le contrat de fiducie doit être enregistré dans un délai d’un mois en vertu de sa conclusion, en vertu d’article
2019 du code civil, et là on voit une faiblesse de l’opération par rapport au gage de bien meuble corporel, car
publicité de ce droit est assurée par une publication sur le registre national des fiducies, article 2020 CCiv
A noté que lorsque la fiducie sureté comporte des créances, c'est-à-dire quand il y a exclusivement ou non,
transfert des créances dans le patrimoine fiduciaire, la loi du 4 aout 2008 à rajouté un article 2018-2 CCiv,
qui prévoit une règle spéciale qui prévoit que la cession de créance par une fiducie est opposable aux tiers à
al date du contrat de fiducie et opposable au débiteur cédé à compter de la notification qui lui a été faite de ce
transfert de la créance article 1323, 1324 CCiv, en matière de cession de créance.
Elle réalise un transfert temporaire de la propriété au profit du fiduciaire, qui est titulaire d’un patrimoine
d’affectation, patrimoine fiduciaire qu’il va gérer, sur lequel il va devoir rendre des comptes au constituant,
article 2022 CCiv, et également rendre des comptes au bénéficiaire, voir éventuellement à la demande du
bénéficiaire à un tiers qui sera représenté dans les intérêts du bénéficiaire.
Le fiduciaire va être responsable sur son patrimoine propre de ses fautes dans l’exercice de sa mission, mais
en aucun cas ces créanciers pourront agir et saisir ce patrimoine fiduciaire. D’ailleurs les créanciers du
constituant n’ont pas d’avantage de droit sur ce patrimoine fiduciaire. Donc créancier du constituant et du
fiduciaire n’ont aucun recours sur ce patrimoine du fiduciaire.
Mais en l’absence de défaillance du constituant à l’échéance, donc s’il a honoré sa dette, dans ce cas
les biens qui avaient été transféré dans le patrimoine fiduciaire, vont réintégrer le patrimoine du
constituant, article 2029 CCiv.
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