Droit des Biens Approfondi et srets relles

Introduction gnrale
Le droit des srets relles est important en droit civil. Le code civil consacre maintenant un livre intgralement cette question des srets. Il faut regarder des rgles particulires concernant ce droit qu'on trouve dans le code de commerce, le code montaire et financier etc... Mis part les rgles particulires, on trouve le droit des srets aux articles 2284 et suivants du code civil. Ce livre rsulte d'une rforme du droit des srets, ordonnance du 23 mars 2006, qui entre en vigueur le 25 mars et cette rglementation concerne les srets qui ont t constitues postrieurement cette date. Le lgislateur n'a pas donn de dfinition, il ne dfinit pas ce qu'est une sret. Sret = affectation d'un bien ou d'une universalit de biens ou d'un patrimoine la satisfaction d'un droit de crance, le crancier va, par la sret amliorer sa situation, garantissant l'excution de la crance, mais sans pour autant tirer profit de la sret. On a trois caractristiques de la sret : finalit (amliorer la situation du crancier sans qu'il s'enrichisse), disparition de la crance (en la payant), technique particulire (sret est l'accessoire d'une crance). On distingue une sret d'une garantie : la sret est une garantie, dans la mesure o elle rend plus probable la satisfaction du crancier. Toutes les garanties ne sont pas des srets : il existe des garanties inhrentes aux rapports d'obligation principale entre le crancier et le dbiteur, c'est l'ex de la rsolution, la compensation, ou encore l'exception d'inexcution. Ce sont des garanties mais ce ne sont pas des srets, ces garanties sont inhrentes au rapport juridique principal, au contrat. Elles sont la consquence du contrat, dcoulant des rgles contractuelles. Au contraire, les srets viennent s'ajouter au rapport de droit principal. Elles n'en sont jamais la consquence directe, elles ont une source distincte, la loi va ajouter une sret au rapport de droit principal. Elles peuvent natre d'un accord entre le dbiteur et le crancier et parfois, elles naissent d'un jugement qui peut ajouter une sret. Loi, convention et jugement sont les sources des srets. Elles sont ncessairement accessoires au rapport juridique principal. Les srets existent parce que, souvent, les obligations surtout celles issues des contrats, ne s'excutent pas instantanment. Le crancier offre un dlai d'excution. Ex : Le fournisseur de marchandises un distributeur donne un dlai de paiement, souvent 90 jours. C'est aussi le cas du prteur qui va octroyer un dlai d'excution, ou encore le contrat de bail, de location d'un bien o on paie par chances... Dans ces situations, o le paiement n'est pas instantan, le crancier a intrt se garantir, s'amnager une sret. Il y a de la confiance. Le crancier peut tre la merci de son dbiteur, plus exactement le crancier peut avoir quelques rticences, ne pas tre compltement confiant et cette mfiance est lgitime, d'une part parce que le dbiteur peut faire preuve de mauvaise volont mais le crancier peut aussi craindre que bien que le dbiteur veuille payer, il n'ait pas les capacits de payer l'chance. Les srets ont un intrt important pour le commerce, les relations juridiques, pour prmunir les Page 1/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles cranciers contre l'insolvabilit ou la mauvaise volont du dbiteur. Les srets vont rendre le commerce, l'change plus sr. Sans sret, il y aurait mfiance, inscurit du crancier, pas de crdit et sans crdit il y aurait une conomie fonctionnement moins massivement. Le crdit est indispensable au fonctionnement de l'conomie. Cependant, il faut encore que le crdit soit solidement garanti : il ne suffit pas de le favoriser en donnant un sentiment de scurit, il faut que ce sentiment soit fond, qu'il y ait rellement possibilit d'obtenir le paiement de la crance. Si le crancier n'a pas de sret, il est chirographaire : le crancier qui n'a pas de sret a un droit de gage gnral sur le patrimoine, l'ensemble du patrimoine du dbiteur. Le gage gnral. Ce sont les articles 2284 et 2285 du code civil, ces articles instaurent le droit de gage gnral : le crancier chirographaire dispose d'un droit de gage sur l'ensemble du patrimoine du dbiteur. Quiconque s'est oblig personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens, mobiliers et immobiliers, prsents et venir. L'article 2285 est plus explicite sur le droit des cranciers chirographaire : les biens du dbiteur sont le gage commun des cranciers et les prix s'en distribuent entre eux. Ce droit de gage gnral consiste , au moyen d'une procdure civile d'excution, saisir et faire vendre les lments du patrimoine qu'il aura choisi et se payer ensuite sur le prix de la vente. On pourrait penser que le crancier est assez bien protg, en raison de la gnralit du droit de gage, mais ce droit de gage gnral est souvent insuffisant pour deux raisons : - Le patrimoine du dbiteur est compos des biens du dbiteur, prsents et venir, dans le patrimoine, l'actif du patrimoine augmente ou diminue, il y a des biens qui sortent du patrimoine, il est mouvent. Il volue. Le crancier chirographaire n'est jamais sr de trouver des actifs dans le patrimoine. Il ne pourra saisir que les biens qui se trouvent actuellement dans le patrimoine, sauf exercer l'action paulienne, qui consiste, pour le crancier, demander la rvocation d'un acte d'appauvrissement accomplit par le dbiteur, pour viter que le crancier ne saisisse tel ou tel bien, c'est une fraude des droits du crancier. Dans le cadre des procdures collectives, certains actes sont inefficaces, le dbiteur ne peut plus sortir certains actifs de son patrimoine. Le crancier chirographaire est la merci de ce qu'il trouve dans le patrimoine du dbiteur au moment de la saisie. - Il peut y avoir d'autres cranciers, concurrence avec d'autres cranciers. Soit un autre crancier sera plus rapide, soit, en cas d'ouverture d'une procdure collective, les cranciers devront se partager ce qui reste de l'actif de ce dbiteur. Cette concurrence entre cranciers n'est pas l'avantage du chirographaire, qui risque de devoir partager les lments de l'actif, sans sret, il est possible qu'il n'obtienne pas paiement de la crance. Le crancier chirographaire peut dcider d'ajouter une sret de deux manires : une sret personnelle ou une sret relle. Une sret personnelle consiste, pour le crancier, ajouter un second patrimoine, voire plusieurs patrimoines, en garantie du paiement de sa crance. Ex : Cautionnement. Les srets relles ne vont pas amener une autre personne en garantie, elles se cantonnent au patrimoine du dbiteur mais elles amnagent un droit de prfrence sur certains lments dtermins du patrimoine (certains meubles ou immeubles), voire un droit de prfrence sur le patrimoine dans son ensemble, les srets relles pouvant mme aller jusqu' octroyer un droit Page 2/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles d'exclusivit, un droit de proprit sur un bien du dbiteur, en cas de non paiement de celui ci. Le droit de prfrence sur un bien ou sur le patrimoine dans son ensemble va permettre au crancier d'tre pay en priorit, il va tre prfr d'autres cranciers. Concernant le caractre mouvant du patrimoine, le crancier peut, par la sret relle, s'octroyer non seulement un droit de prfrence mais aussi un droit sur un bien lui mme, par l'intermdiaire d'un gage. Le crancier a un droit direct sur tel ou tel bien, grce la sret, ce qui va permettre de conserver ce bien en garantie, mme si ce bien sort du patrimoine du dbiteur. La solution la plus simple est d'exiger la remise directe de l'objet par le dbiteur au crancier. On parle ici de dpossession. Cette dpossession n'est pas toujours ralisable, souhaitable, quand elle porte sur un immeuble ou un meuble incorporel (fonds de commerce) et par consquent, la dpossession peut tre remplace dans ce cas simplement par un droit de suite sur le bien, vis par la sret : le dbiteur peut disposer de son bien, mme si son bien passe en d'autres mains, le crancier ne perdra pas sa sret : il peut le saisir, le vendre et se payer sur la saisie. Plus radical est le droit de proprit, c'est une technique assimile aux srets relles, il ne s'agit pas d'un droit de prfrence, du droit d'tre prfr par rapport aux autres cranciers, il s'agit d'un droit exclusif sur le bien lui mme : c'est la meilleure garantie. On peut demander le transfert du bien en cas de non paiement, soit le droit de proprit peut tre apport en garantie, le crancier devenant propritaire jusqu'au paiement de la crance. Une bonne sret est constitue simplement, sans que la constitution soit onreuse, une sret adapte la dette qu'elle garantit, il ne faut pas que la sret soit disproportionne par rapport la dette. Il faut que la sret soit proportionne la dette. Il faut que la sret soit efficace : c'est la certitude d'tre pay. Elle doit tre mise en uvre simplement, sans lenteur et frais inutiles. En droit franais, on hsite souvent entre choisir une sret personnelle ou relle, en pratique internationale, on prfre la sret personnelle, o quelqu'un de solvable s'engage. Dans l'ordre interne, les srets relles sont dominantes. Tous les cranciers n'ont pas besoin de la mme sret, a dpend du type de crancier, de sa qualit. Ex : Une banque est en gnral assez peu intresse par un droit rel mobilier, la banque n'est pas souvent intresse par la chose elle mme apporte en garantie, elle veut tre rembourser et recouvrir ses fonds, elle favorise la garantie personnelle (le cautionnement, la garantie autonome, la lettre d'intention). Quand une banque procde un prt immobilier, la banque constitue souvent une sret relle immobilire, une hypothque sur l'immeuble, mais la banque, mme quand elle concde une hypothque, demande que l'emprunteur ait une hypothque. La banque n'a pas intrt stocker les marchandises gages. Le fournisseur d'une marchandise est intress par une sret relle, sur la chose vendue car c'est quelque chose qui a une utilit pour lui, il connait la marchandise qu'il a vendue. Il aura intrt un gage, nantissement ou rserve de proprit. Il y a des techniques qui permettent aux cranciers d'chapper la concurrence des autres, c'est le droit de proprit et c'est aussi le droit de rtention.

Chapitre 1 : Le droit de rtention

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Le droit de rtention est la possession titre de sret. C'est le droit de retenir une chose que l'on devrait restituer. C'est le droit de refuser la restitution dfaut de paiement intgral de sa crance. Le droit de rtention est une sorte de lgitime dfense fond sur un sentiment spontan de justice ou d'injustice. Le crancier exerce une justice prive et cette rtention est un acte trs largement anti conomique. La rtention strilise la chose qui en est l'objet, on ne peut rien en faire.

Section 1 : Les sources du droit de rtention

1 : Multiplicit des hypothses d'intervention du droit de rtention
Les hypothses sont nombreuses, mais il n'y a pas dans le code civil, d'informations sur le droit de rtention. Il faut regarder des cas particuliers, article 1948 du code civil dit que le dpositaire peut retenir le dpt jusqu' l'entier paiement de ce qui lui est d jusqu'au dpt. Article 1612 code civil en matire de vente : le vendeur n'est pas tenu de dlivrer la chose si l'acheteur n'en paie pas le prix. Article L145 28 code de commerce : le locataire ne peut pas tre oblig de quitter les lieux avant d'avoir reu son indemnit d'viction. C'est de la rtention temps qu'on n'est pas satisfait de sa crance. Quelques dcrets prvoient le droit de rtention, pour les notaires et officiers de justice : droit de retenir le dossier du client temps qu'ils ne sont pas pays des frais et avances, voire de leurs honoraire. On peut penser aussi l'acqureur d'un bien meuble perdu ou vol : le propritaire peut revendiquer son bien qu'il a perdu ou vol dans un dlai de 3 ans, mais il doit payer ce que la chose a cot l'acqureur a non domino de bonne foi. Cet acqureur a non domino doit restituer la chose qu'il a mal acquise, mais il a un droit de rtention sur la chose temps qu'il n'a pas t rembours des frais par le vrai propritaire de ce que la chose a cot. Article 545 du code civil : en cas d'expropriation pour cause d'utilit publique, il y a une juste et pralable indemnit. Le tiers constructeur sur le terrain d'autrui, article 555 alina 3 code civil donne au tiers, qui a fait l'ouvrage sur un terrain pas lui, droit une indemnit, mais le tiers peut exercer un droit de rtention temps qu'il n'est pas indemnis. Article 570 du code civil, ouvrier ou artisan spcificateur (celui qui aura faonn une chose et devra la restituer son vrai propritaire) peut retenir la chose temps qu'il n'est pas intgralement pay de son travail de spcification. Article 2239 du code civil permet au bnficiaire d'un gage de retenir la chose gage, le bien gage, temps qu'il n'a pas t entirement pay. Le droit de rtention peut natre d'une sret comme le gage, le droit de rtention n'tant que la consquence de la constitution d'un gage. C'est l'un des effets du gage. Le droit de rtention existe aussi en dehors des srets. Page 4/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles Le droit de rtention peut rsulter d'un rapport de rciprocit, de type contrat synallagmatique, ou d'une manire autonome, en dehors d'un rapport contractuel (acqureur a non domino).

2 : La conscration d'un principe gnral de rtention

Partant de ces cas particuliers, la jurisprudence a tendu les hypothses de rtention mme dans des cas non prvus par les textes. Elle a dvelopp une thorie gnrale du droit de rtention : quand aucun texte ne vient rgir la rtention en question, elle parle des principes relatifs au droit de rtention : le lgislateur de 2006 consacre dans l'article 2286 du code civil, le droit de rtention. C'est dans la partie prliminaire. Il ressort de ce texte que le seul fait de dtenir un bien de son dbiteur ne suffit pas retenir ce bien en vue du paiement de sa crance. Ex : Le dpositaire d'un bien peut retenir ce bien, cette chose, s'il n'a pas t pay des dpenses de dpt et de conservation de la chose. Si ce dpositaire est par ailleurs crancier un autre titre, par ex parce qu'il fournit des aliments au dposant ou lui a vendu un bien dans un autre contrat, il ne pourra pas retenir la chose mise en dpt au prtexte qu'il n'a pas obtenu le paiement de toutes ces crances. Un garagiste qui fait des rparations peut retenir l'automobile temps qu'il n'a pas t pay mais il ne peut pas lgitimement retenir le sac main, oubli dans la voiture. Il faut que le droit de rtention soit justifi par autre chose que la seule dtention de la chose. Il faut une connexit, il faut un rapport, un lien entre la chose retenue et la crance qui motive cette rtention. Ce critre de la connexit est d'abord labor par la jurisprudence, avant l'article 2286 code civil. Il existe des cas de connexits dans l'article 2286 code civil.

A) La connexit juridique
On appelle aussi la connexit subjective, c'est le deuximement de l'alina 1 de l'article 2286 code civil peut se prvaloir de la rtention celui dont la crance impaye rsulte du contrat qui l'oblige la livrer : la connexit juridique existera lorsque crance et dtention de la chose ont une source commune dans un lien de droit. Ex : Contrat, le contrat entraine la remise de la chose et en mme temps, ce contrat entraine la naissance d'une crance. Le lgislateur envisage dans ce texte la rtention dans le cadre de l'excution d'un contrat. Lorsqu'on a excut l'obligation, on a le droit retenir la chose. Ce texte semble n'envisager que ce cas. Mais on peut envisager une connexit juridique en dehors mme de l'excution d'un contrat. Ce serait, par ex, l'occasion de l'anantissement rtroactif d'un contrat, une partie peut, dans le cadre des restitutions que les parties se doivent, retenir le bien de l'autre partie temps que l'autre partie n'a pas elle mme restitu. Elle peut concerner les quasi contrats, la gestion d'affaire, la rptition de l'indu. Le droit de rtention en raison d'une connexit juridique ressemble une exception d'inexcution mais l'exercice du droit de rtention se distingue de l'exception d'inexcution dans les contrats, le droit Page 5/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles de rtention s'en distingue parce que l'exception d'inexcution ne se justifie que quand l'inexcution est grave alors que le droit de rtention est exerc jusqu'au complet paiement et d'autre part, le droit de rtention est possible mme lorsque le crancier excute sa propre prestation, contrairement l'exception d'inexcution. Ex : Le garagiste qui retient le vhicule le fait que parce que la rparation n'est pas paye, alors qu'il a rempli son obligation. Enfin, l'exception d'inexcution est domine par la relativit contractuelle : elle concerne les rapports entre les parties au contrat alors que le droit de rtention est opposable tous.

B) La connexit matrielle
Pour qu'un crancier puisse exercer son droit de rtention, on peut se contenter d'une connexit matrielle, article 2286 alina 1 troisimement code civil peut se prvaloir d'un droit de rtention sur la chose celui dont la crance impaye est ne l'occasion de la dtention de la chose . La connexit matrielle c'est quand la crance du dtenteur se rattache la dtention de la chose. La chose va servir de garantie aux dpenses qu'elle entraine, de conservation de la chose, voire des dpenses d'amlioration de celle ci. Par ex, l'occasion d'un vente de marchandises, si l'acheteur tarde retirer les marchandises et que cela entraine des frais pour le vendeur (qui doit les conserver), le vendeur sera en droit de retenir les marchandises, les choses qu'il a pourtant vendues temps qu'il n'aura pas obtenu remboursement de ses frais. La crance n'est pas une crance de prix de vente, la connexit n'est pas juridique, il n'y a pas de liens juridiques entre la crance et la chose elle mme, mais la crance est ne ct du rapport juridique du fait du retard du dbiteur. C'est le fait d'avoir conserver matriellement la chose qui fait qu'on a une crance. _ Il n'est pas rare qu'une connexit juridique soit corrobore par une connexit matrielle. Il peut y avoir les deux connexits simultanment. Cela ne nuit pas au droit de rtention. Il n'est pas ncessaire que les deux soit cumules. Ex : Le garagiste aura un droit de retenir le vhicule, la chose la fois en raison du contrat d'entretien, du travail qu'il fait sur le vhicule mais aussi il aura un droit de rtention fond sur les frais de garde ou de conservation du vhicule. La rtention peut entrainer des faits qui vont conduire une connexit matrielle. _ La connexit matrielle va justifier la rtention dans l'hypothse mme o le dbiteur n'est pas le propritaire de la chose retenue. Le droit de rtention est opposable l'gard de tous, il est opposable erga omnes, y compris au propritaire du bien totalement tranger la dette. Ex : Le locataire d'un vhicule peut le confier un garagiste pour son entretien et ce garagiste pourra opposer au loueur du vhicule, le propritaire, son droit de rtention temps que son dbiteur, locataire du vhicule, ne lui aura pas pay les frais d'entretien. Le propritaire du vhicule devra subir, du fait de la connexit matrielle le droit de rtention auquel il est pourtant tranger priori.

C) La connexit conventionnelle
La connexit conventionnelle est l'article 2286 alina 1 premirement, peut se prvaloir Page 6/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles celui qui la chose a t remise jusqu'au paiement de sa crance. C'est l'hypothse o les parties conviennent que le dbiteur remet son crancier la dtention d'une chose pour garantir sa dette. Les parties conviennent que le crancier pourra retenir la chose si, l'chance, le dbiteur ne paie pas. C'est anticiper le non paiement d'une somme prte par ex. Dans la connexit juridique et dans la connexit matrielle, le droit de rtention n'apparait qu'au moment o la crance est impaye, ici on anticipe la dtention au bnfice du crancier. C'est la volont des parties qui justifie le droit de rtention. En ralit, on peut se demander s'il est encore appropri de parler de connexit, on utilise par souci pratique ce terme, mais il n'est pas forcment judicieux : c'est en l'absence de connexit juridique ou matrielle que la convention peut intervenir comme source d'un droit de rtention. La volont des parties remplace la connexit. Il peut n'y avoir aucun lien entre la crance et la chose remise. C'est un droit de rtention particulier, le lien est conventionnel : on n'a pas de lien chose/crance, c'est la volont des parties. La chose peut n'avoir rien en commun avec la crance. La connexit conventionnelle recouvre deux cas : _ Connexit conventionnelle entrainant un droit de rtention autonome, c'est l'hypothse d'un dbiteur qui remet la dtention de son bien son crancier. Pas d'intervention de toute autre institution juridique. _ Le contrat de gage avec dpossession : le contrat qui consiste affecter en garantie un bien remis au crancier. Le gage est une sret, c'est un contrat qui entraine des faits. A l'occasion d'un contrat de gage nat un droit de rtention, il y a l'intrieur du contrat de gage un droit de rtention au profit du crancier gagiste. Le droit de rtention n'est pas autonome, il rsulte de la sret, du contrat. Le contrat de gage est soumis certaines conditions, de forme notamment. Le droit de rtention conventionnel autonome ne risque t'- il pas d'tre utilis par les professionnels du crdit comme un moyen de contourner les rgles du gage ? Ce risque n'existe pas, d'une part parce que le droit de rtention autonome suppose l'tablissement d'un crit, en pratique, mais surtout parce que, d'autre part, le droit de rtention autonome n'emporte pas tous les effets du gage, dont les cranciers veulent bnficier. Le gage a pour objet, en plus d'offrir la rtention de la chose, d'amnager au gagiste un droit de prfrence sur le prix de la chose.

D) Le droit de rtention LME

Il est issu de la loi de modernisation de l'conomie du 4 aot 2008. On observe un phnomne de dmatrialisation du droit de rtention : le code civil, article 2286 alina 1 quatrimement prvoit que le droit de rtention bnficiera celui qui bnficie d'un gage sans dpossession. Dans l'hypothse o le dbiteur aura constitu un gage, il y aura eu un contrat entre le dbiteur et le crancier, tout en prvoyant de conserver la dtention de la chose. La rforme des srets de 06 a prvu cette possibilit. Ici, la connexit n'existe pas entre la rtention de la chose et la crance, il s'agit d'une fiction lgale, c'est une hypothse de droit de rtention fictif. Le lgislateur a prvu que le crancier qui n'a pas la chose peut avoir un droit de rtention sur celle ci. Droit de rtention sur un bien alors Page 7/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles qu'on n'a pas la dtention du bien. Le gage sans dpossession n'entraine aucune dtention de la chose par le crancier. Son intrt est de renforcer l'efficacit du gage sans dpossession : conomiquement, il est prfrable que le dbiteur conserve l'utilisation de la chose. Le problme du gage sans dpossession c'est que le crancier n'entre pas en dtention de la chose. Pose des difficults en cas de faillite du dbiteur : dans le cas de procdures collectives, les protections accordes aux cranciers gagistes sont subordonnes l'existence d'un droit de rtention sur les biens gags, il a donc t ncessaire, pour donner efficacit au gage sans dpossession, d'inscrire dans la loi un droit de rtention pour le crancier gagiste sans dpossession. Aujourd'hui, grce ce droit de rtention LME, le crancier gagiste sans dpossession se trouve sur un pied d'galit avec la situation d'un crancier gagiste ordinaire. On peut se demander en quoi consiste une rtention fictive, concrtement, la rtention matrielle c'est avoir la chose. Mais fictivement, il s'agit sans doute d'un pouvoir de blocage dont dispose le gagiste mme s'il n'est pas en possession de la chose. Ce pouvoir de blocage rside dans un refus de restitution de la chose gage, mais un refus de restitution dont le rgime est encadr en ralit uniquement juridiquement. Consistance au moment de l'ouverture d'une procdure de faillite, la loi prvoit des avantages particuliers en raison de ce droit de rtention fictif au crancier gagiste sans dpossession. On s'interroge sur la nature juridique du droit de rtention, c'est une garantie du crancier, il n'est sans doute pas une sret : on trouve son champ d'application l'article 2286 du code civil, dans le livre consacr au sret mais sur le fond, a ne signifie rien. Par contre, une sret relle qui porte sur un bien consiste l'affectation d'un bien au paiement prfrentiel d'une crance. Le gage est une sret parce que le crancier gagiste va tre prfr aux autres cranciers en cas de vente de la chose gage. Le droit de rtention, lui, n'est qu'un droit de blocage, il n'offre pas de droit de prfrence au paiement sur le prix de vente de la chose, qui peut n'avoir aucune valeur conomique, le droit de rtention peut tre intressant ds que la chose bloque le dbiteur dans son activit. Sur le fond, le rtenteur ne dispose pas d'un droit de suite sur la chose. Le rtenteur n'aura pas de droit de suite sur la chose. Si la chose est transmise un tiers, le droit de rtention disparat et le crancier ne peut pas suivre la chose en quelques mains qu'elle passe. Il n'a pas de droit de suite sur l'objet et sur la garantie. La qualification de sret dveloppe certaines consquences juridiques : -Un crancier munit d'une sret doit dclarer cette sret en cas d'ouverture d'une procdure collective. La Cour de Cassation carte la qualification de sret pour un droit de rtention autonome, le crancier rtenteur n'a pas d'obligation de dclarer son droit de rtention la procdure collective. Les srets non dclares sont perdues, alors que le droit de rtention reste valable, mme s'il n'est pas dclar. - Au contraire du gage, qui est une sret, le droit de rtention ne confre pas en principe au crancier une facult d'attribution de la chose. Le crancier gagiste peut se faire attribuer le bien en proprit, le rtenteur ne peut jamais se faire attribuer judiciairement la chose qu'il retient. C'est un pouvoir factuel, mais pas juridique.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Le droit de rtention n'est pas une sret, ce n'est qu'une garantie, il est vident que le droit de rtention a des effets sur les srets relles qu'il faut tudier quand on voque les srets relles.

Section 2 : Les conditions du droit de rtention

Les conditions du droit de rtention concernent la crance impaye et elles tiennent aussi au caractre de la dtention de la chose.

1 : La crance justifiant le droit de rtention

Le droit de rtention garantit une crance de somme d'argent mais rien n'interdit qu'il s'applique d'autres crances (de faire ou de ne pas faire, par ex). La crance est lorsqu'une personne a le droit d'exiger une prestation d'une autre. On oppose les droits personnels aux droits rels : le droit rel est une relation juridique directe entre un sujet de droit et un bien. Le droit de proprit est un droit rel, il met le propritaire en relation juridique avec son bien. Le droit personnel suppose un droit contre une personne, la personne est oblige de dlivrer une prestation. La prestation qu'on peut exiger du dbiteur n'est pas forcment sur de l'argent. Le droit de rtention est un moyen de pression du crancier sur le dbiteur. Il ressemble fort au moyen que la loi o le rglement donne un crancier pour forcer le dbiteur excuter. Le droit de rtention ressemble aux procdures civiles d'excution. Il permettra au crancier de se faire justice lui mme : temps que le dbiteur ne paie pas, il refuse de remettre la chose. On s'est demand si la crance sur laquelle le droit de rtention porte devait galement remplir des conditions exiges pour les voies d'excutions. Pour procder une saisie, il faut au crancier une crance, qui doit tre certaine, exigible et liquide. Article 2286 du code civil sur le droit de rtention ne donne pas de prcision sur ce point. On estime qu'il faut une crance, en cas de doute sur la crance, la jurisprudence estime qu'on peut exercer le droit de rtention. Se fait ses risques et prils, sur le terrain civil des dommages et intrts, voire au risque de subir une sanction pnale pour abus de confiance, Cassation, 5 avril 1996. _ Quant l'exigibilit de la crance, c'est le droit d'exiger l'excution de la prestation, le droit ne pas tre suspendu, le droit doit tre prsent. Il peut tre exig sans attendre. Le droit de rtention n'est possible que sur une crance exigible. Le crancier peut anticiper la dfaillance du dbiteur. Convention de Vienne, 11 avril 1980, l'une des parties un contrat de vente peut refuser d'excuter sa prestation alors mme que l'autre n'est pas encore en retard, dans la mesure o il anticipe l'inexcution de son partenaire. En droit franais, on reste l'exigibilit. Si le crancier accorde un dlai de grce son dbiteur, il peut exercer son droit de rtention. Page 9/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles _ Pour la condition de liquidit, une crance est liquide quand le montant de la crance est prcisment connu, la jurisprudence fait preuve de souplesse, le droit de rtention peut s'exercer titre conservatoire en attendant la dtermination prcise du montant de la crance. Il n'y a pas de condition de proportionnalit, peu importe le montant de la crance.

2 : Les conditions tenant la dtention du bien

A) Le bien dtenu
Le bien dtenu est caractris sous deux aspects : sa corporalit (qualit physique) et juridicit.

1) La corporalit de la chose
Historiquement, le droit de rtention a concern des biens corporels pouvant tre meubles ou immeubles. Pour article 2286 code civil, on peut se prvaloir d'un droit sur la chose, en droit civil on distingue entre les biens corporels et les biens incorporels. On considre que ds qu'un bien peut faire l'objet d'une dtention matrielle, il peut faire l'objet d'un droit de rtention. La jurisprudence va au del, elle a admis le gage d'un compte d'instrument financier et par l mme le droit de rtention sur ce compte, sur une liste, sans que le crancier soit en dtention matrielle des instruments financiers. Elle admet galement la rtention sur la proprit intellectuelle, arrt Chambre Commerciale, 8 fvrier 1994, le droit de rtention est consacr sur des fichiers clients. La Cour d'Appel de Toulouse, 12 octobre 2010 considre qu'un hbergeur de site internet pouvait exercer un droit de rtention sur le site en dsactivant le site.

2) La juridicit du bien objet du droit de rtention

La question est de savoir si le droit de rtention peut tre exerc sur des biens qui se trouvent hors commerce, hors des changes juridiques. Le droit de rtention ne conduit pas la ralisation du bien retenu, la vente pour se payer sur le prix. Le droit de rtention est un moyen de pression sur le dbiteur, on retient un bien qui va dranger le dbiteur, la jurisprudence estime que le droit de rtention peut se faire sur des choses hors commerce : des documents administratifs, les pices d'un dossier, un avocat peut retenir les pices d'un dossier temps qu'il n'a pas t pay, avec la limite de l'ordre public. Par ex, la jurisprudence a pu dire que le droit de rtention ne pouvait pas tre exerc par une entreprise de pompes funbres sur un cadavre ou encore sur des marchandises contrefaites, ou encore sur des lments du corps humain.

B) Les caractres de la dtention

S'agissant des caractres de la dtention, il faut qu'existe une dtention et il faut que la Page 10/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles dtention soit rgulire. - S'agissant de l'existence de la dtention, la dtention n'quivaut pas la possession : la possession suppose deux lments, le corpus et l'animus. Le corpus est la matrise de fait du possesseur sur la chose, l'animus est que le possesseur est anim d'une intention, celle de se comporter comme propritaire de la chose. Le code civil parle de prescription acquisitive en matire de meuble, le code civil distingue la prescription acquisitive des immeubles et prescription acquisitive des meubles. En principe, en matire de meuble, la proprit s'acquiert instantanment. Le droit de rtention n'exige pas toutes les conditions de la possession, le droit de rtention suppose seulement la dtention matrielle de la chose. Le rtenteur est un dtenteur prcaire : sa dtention devra s'arrter un moment ou l'autre, notamment quand la dette sera paye. Il faut qu'il dtienne la chose matriellement, mais cette dtention ne doit pas ncessairement tre exerce personnellement. Il n'a pas dtenir lui mme la chose ncessairement, on peut tre dtenteur quand le corpus est exerc par un autre, c'est un entierssement. - La dtention doit tre rgulire, elle ne doit pas tre vicie, le rtenteur ne doit pas tre rentr en dtention de la chose par violence ou fraude. Il faut la bonne foi, la croyance qu'on est rellement propritaire de la chose. Le rtenteur sait qu'il n'est pas propritaire de la chose. Le droit de rtention, article 2286 alina 2 code civil se perd par le dessaisissement volontaire. Ceux qui ont abandonn la matrise matrielle de la chose perd le droit de rtention, mme s'il rcupre la maitrise ultrieurement. Le droit de rtention n'est pas une pure situation de fait, il faut un lien de connexit qui ne doit pas tre perdu.

Section 3 : Les effets du droit de rtention

1 : Les droits et obligations du rtenteur sur la chose
Le droit de rtention repose sur un fait, droit de blocage du rtenteur. Le droit de rtention s'arrte l. Le droit de rtention s'arrte au pouvoir de blocage. Il n'offre presque rien d'autre.

A) L'absence de droit sur la valeur de la chose retenue

Le crancier rtenteur n'a aucun droit sur la valeur de la chose, il ne va pas pouvoir faire raliser la chose retenue, il ne peut pas se payer sur le prix de la chose retenue. Cassation, commerciale, 8 juillet 2003, le crancier (qui avait fourni les fonds ncessaires l'acquisition du vhicule) s'tant fait remettre les documents d'immatriculation titre de garantie de la crance, pour la Cassation, ce crancier ne disposait pas du droit de se faire remettre le vhicule au titre du droit de rtention, pas plus que le droit de se faire attribuer le prix de vente du vhicule. La seule chose que le crancier pouvait tait de retenir les papiers.

B) Le pouvoir sur l'utilit de la chose

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Droit des Biens Approfondi et srets relles On entend ici le pouvoir de blocage du crancier qui va pouvoir causer une gne son dbiteur en retenant un bien dont le dbiteur peut avoir besoin. Le dbiteur ne pourra rcuprer ce bien dont il a besoin qu'en payant sa dette. Le pouvoir de blocage est efficace car il existe un principe d'indivisibilit : la rtention peut tre exerce jusqu'au paiement du dernier euro. Le droit de rtention n'exige aucune proportionnalit. L'utilit de la chose n'est pas le droit d'user de la chose, ce n'est pas usus. Il peut retenir la chose elle mme, il peut retenir les fruits qu'elle produit, mais il ne peut pas user de la chose lui mme pendant le droit de rtention.

C) La conservation du bien retenu

Le droit de rtention oblige le rtenteur prendre soin de la chose et ne pas en user. Le rtenteur a un devoir de conservation de la chose retenue. En matire de gage, le droit de rtention peut en tre la consquence, le code civil, articles 2343 et 2344, le code civil prvoit une obligation pour le crancier de conserver la chose. Une difficult apparat cependant : Quand les choses sont prissables, que ce sont des biens prissables, ex d'une affaire de pruneaux qui pourrissent, la question de mettre une obligation positive la charge du crancier se pose, engager des frais pour conserver la chose ? Cassation, 7 novembre 2006, le droit de retenir la marchandise jusqu' complet paiement ne dispense pas le rtenteur de procder aux diligences ncessaires sa conservation. Articles 85 88, Convention de Vienne : Entre le vendeur et l'acheteur, on a une obligation de conserver les biens vendus, les biens objets de la vente, si les biens sont en possession du vendeur, c'est lui d'assurer la conservation des biens, alors qu'il les a vendus et n'est plus propritaire. Si l'acheteur refuse les marchandises, il doit prendre les diligences ncessaires la conservation de celles ci. Celui qui a l'obligation de conserver, qui doit dfendre les intrts de son partenaire, a la possibilit de les vendre. Celui qui n'a pas voulu acheter les marchandises peut les revendre pour protger les intrts du vendeur. En France, dans le droit de rtention, Cassation, commerciale, 19 novembre 2002, obligation de conservation du crancier ne peut pas aller jusqu' obligation de vendre les marchandises. Si le crancier vend les marchandises, la chose retenue, il va perdre son droit de rtention. On comprend le fondement de la jurisprudence. On ne peut pas obliger le crancier perdre son droit. La Cour de Cassation aurait pu plutt considrer qu'il tait plus intressant que la marchandises ne se perdent pas et que le crancier avait une obligation de vendre le bien retenu, tout en donnant ce crancier la possibilit de reporter le droit de rtention sur le prix obtenu par la vente, a aurait t plus conomique, mais elle a interprt strictement.

2 : L'opposabilit du droit de rtention

Le droit de rtention est opposable l'gard de tous, il est opposable erga omnes, que ce soit une procdure collective (de faillite) ou en l'absence de cette procdure. Quand le dbiteur ne fait pas l'objet d'une procdure collective, on dit qu'il est in bonis, il est dans ses biens, il faut distinguer ces Page 12/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles situations.

A) Opposabilit quand le dbiteur est in bonis

Quand on dit que le droit de rtention est opposable l'gard de tous, on vise deux catgories de personnes : le propritaire du bien retenu et les autres cranciers.

1) Opposabilit du droit de rtention au propritaire du bien

La situation la plus simple est celle dans laquelle le dbiteur est propritaire de la chose retenue par le crancier. Le droit de rtention, alors fond sur une connexit, peut tre oppos au dbiteur. Si le dbiteur veut rcuprer le bien, il lui faudra payer sa dette au rtenteur. Les choses se compliquent quand le vritable propritaire du bien retenu n'est pas le dbiteur. Le sous acqureur d'un vhicule automobile dont les papiers sont dtenus par le vendeur initial, demeur impay. On a une personne A qui retient les papiers du vhicule jusqu'au paiement. Elle a vendu la personne B, acqureur qui est dbiteur de A. Cette personne B, dbiteur, a revendu le vhicule une personne C. Ce vendeur initial A n'a pas t pay par le dbiteur, B. Le sous acqureur, C, nouveau propritaire du vhicule. Ce nouveau propritaire, C doit il supporter le droit de rtention que lui oppose A, vendeur initial ? La rponse de la jurisprudence est claire : Oui, le droit de rtention est opposable erga omnes. Le propritaire sous acqureur, quoique tiers non tenu la dette, doit subir le droit de rtention temps que B, dbiteur n'a pas pay. On ne peut pas transmettre plus de droit qu'on en a/Nemo plus juris : B, dbiteur, ne peut pas transmettre le vhicule sans droit de rtention C. Si on choisissait la solution contraire, cela ruinerait immdiatement l'efficacit du droit de rtention. Il suffirait d'une alination pour faire chec au droit de rtention. Le tiers subit les consquences du droit de rtention, c'est la solution quand le bien est d'abord retenu en garantie par le crancier avant de faire l'objet d'un acte de disposition au profit d'un tiers. Quand un tiers est propritaire d'un bien et que le bien se trouve ensuite remis au crancier par le dbiteur, la question est de savoir si le crancier peut profiter de retenir le bien qui lui a t remis par son dbiteur alors que ce bien appartient un tiers ? Ex : Une compagnie arienne (Air Libert) fait faillite. Elle tait locataire d'aronefs, cette compagnie, par ailleurs tait dbitrice non pas envers le loueur mais de taxes aroportuaires aprs de l'administration de l'aroport. Son crancier tait l'aroport. L'aroport peut il retenir les aronefs stationnant, sachant qu'il serait intressant d'opposer le droit de rtention aux cranciers ? Un garagiste retient un vhicule appartenant un loueur de vhicule, peut il retenir le vhicule du tiers ? La jurisprudence semble favorable l'opposabilit du droit de rtention au tiers. Cassation, le droit de rtention est opposable tous et elle ajoute y compris aux tiers non tenus la dette . La jurisprudence administrative juge dans le sens contraire, CE, 2 juillet 2003, Air Lib'. Le Page 13/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles Conseil d'tat considre que ces dispositions n'ont pas pour objet ni pour effet d'instaurer une solidarit pour le paiement des redevances aroportuaires entre le locataire et le propritaire des aronefs. L'administration ne peut retenir un aronef dont le propritaire n'est pas l'exploitant. L'opposition s'expliquerait par la diffrence de connexit dans les affaires : le droit de rtention serait opposable au tiers propritaire seulement dans l'hypothse o la crance a pris naissance l'occasion de la dtention de la chose par le crancier en raison d'une connexit matrielle, seulement en cas de connexit matrielle. Si la connexit est juridique, le droit de rtention n'est pas opposable au tiers propritaire.

2) L'opposabilit du droit de rtention aux autres cranciers

Les autres cranciers vont subir le droit de rtention de l'un d'eux, le crancier rtenteur. Temps que le crancier rtenteur n'est pas pay il va retenir la chose. Ses cranciers concurrents ne vont pas pouvoir saisir le bien pour en tirer un prix. Cette opposabilit s'applique aussi bien aux cranciers chirographaires, sans srets particulires, qu'aux cranciers privilgis qui ont une sret, y compris contre le Trsor, les douanes... Et mme si cet autre crancier privilgi a un privilge spcial sur la chose. Les cranciers concurrents devront payer la dette de leur dbiteur entre les mains du crancier rtenteur, ensuite ils pourront demander le retour du bien pour le saisir et se payer sur le prix de vente. Cela peut tre avantageux pour les autres cranciers, la chose peut avoir une grande valeur alors que la dette est minime. En payant la petite dette, ils rintroduisent un bien de plus grande valeur dans le patrimoine et peuvent se payer sur le prix. Les cranciers concurrents pourront tenter une saisie du bien entre les mains du rtenteur, mais il est probable que le rtenteur opposera l'huissier de justice son droit de rtention. Le crancier saisissant pourra contester le droit de rtention dans le dlai d'un mois aprs la dclaration du rtenteur. Si le rtenteur s'abstient d'informer l'huissier de justice de son droit de rtention, l'huissier va saisir la chose et il faut considrer que le rtenteur perd son droit de rtention. Les cranciers croient en la solvabilit du dbiteur et le droit de rtention opposable au crancier peut surprendre les autres cranciers parce qu'il n'existe aucune formalit de publicit des droits de rtention. Ainsi, particulirement en matire immobilire, le droit de rtention sur l'immeuble est opposable, si un crancier dtient l'immeuble, mme s'il n'a pas t publi la conservation des hypothques. Les actes de dispositions doivent tre publi quand ils portent sur un immeuble, constitution d'une servitude par ex, le droit de rtention chappe l'exigence de publicit foncire. Ce droit de rtention n'est qu'un pouvoir de blocage, ce n'est qu'une exception procdurale, mais ce droit de rtention n'offre pas au rtenteur le droit d'exiger des autres cranciers le paiement de la dette. Il ne peut procder que par voie d'exception procdurale. Comme le rappelle la Cour de Cassation, cette opposabilit aux tiers du droit de rtention ne rend pas les tiers responsables solidairement de la dette.

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B) Le droit de rtention en cas d'ouverture d'une procdure collective

Les procdures collectives vont bnficier aux entreprises en difficult. On les appelle parfois les procdures d'insolvabilit. Ce sont des procdures qui supposent l'intervention du tribunal de commerce ou du TGI (association, personne civile = profession librale). Contrle du juge commissaire, charg du bon droulement. Elles sont collectives parce que les cranciers ne peuvent plus agir individuellement, les intrts sont dfendus collectivement, principe de l'interdiction des poursuites individuelles. Depuis la rforme du milieu des annes 80, les procdures collectives n'ont pas comme objectif premier le dsintressement des cranciers, le paiement des dettes de l'entreprise. Copie le systme amricain, qui est fond sur l'ide d'une conomie de l'endettement, il ne s'agit pas de dsintresser les cranciers, il s'agit de sauver le dbiteur en difficult, que l'activit soit poursuivie. Il s'agit de maintenir l'emploi dans les entreprises, les cranciers passent aprs la survie de l'entreprise. Il existe 3 procdures collectives diffrentes : - Loi du 26 juin 2005, procdure de sauvegarde, concerne les entreprises avant la cessation de paiement, elles peuvent payer leurs dettes, mais ouvrir cette procdure, en enlevant aucun pouvoir au chef d'entreprise, lui permet de suspendre les paiements des dettes pour rorganiser son entreprise. Permet d'effacer ou r - chelonner certaines dettes, licencier, cder une partie des activits. La procdure commence par le jugement d'ouverture, qui marque le dbut d'une priode d'observation de 6 mois renouvelable. - Procdure de redressement judiciaire et procdure de liquidation judiciaire : priode d'observation aprs laquelle on dcide de la liquidation qui met fin l'activit et raliser l'actif disponible pour satisfaire les cranciers. Ces procdures s'ouvrent quand l'entreprise est en cessation de paiement, impossibilit de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Le droit de rtention est certainement l'institution qui a t la moins touche par la rforme des srets et qui reste d'une grande efficacit, y compris quand le dbiteur est en procdure collective.

1) Au moment de la publication du jugement d'ouverture

En principe, les cranciers, quand on a un jugement d'ouverture d'une procdure collective, doivent dclarer leur crance la procdure collective, L622 4 code de commerce. Dlai de deux mois compter de la publication. Si le crancier omet de dclarer sa crance, elle devient inopposable la procdure. Avant, c'tait une extinction de la crance. Le crancier ne peut pas participer aux rpartitions dans le cadre de la procdure. Si c'est une crance avec une sret, le crancier doit dclarer cette sret, sous peine de la perdre. Page 15/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles La jurisprudence distingue deux droits de rtention : - Droit de rtention pur : les parties n'ont pas conventionnellement constitu une sret mais ont prvu l'existence du droit de rtention, la jurisprudence estime qu'il n'a pas tre dclar. - Droit de rtention rsultant d'une sret : l'absence de dclaration de la sret entraine la disparition du droit de rtention, ce droit de rtention tant accessoire la sret. Aprs la rforme de 05, prvoyant que la sanction n'est plus la disparition mais l'inopposabilit, Cassation, 3 novembre 2010, le droit de rtention devient inopposable la procdure si la crance et la sret ne sont pas dclares.

2) Pendant la priode d'observation

L'entreprise continue son activit pendant la priode d'observation mais L622 7 I code de commerce pose le principe d'interdiction de payer les crances qui sont antrieures au jugement. L'opposabilit du droit de rtention et la position de force du rtenteur apparat ici puisque l'article L622 7 du code de commerce ajoute que le juge - commissaire peut autoriser l'administrateur payer des crances antrieures pour retirer le gage ou une chose lgitimement retenue. C'est quand le retour du bien en possession du dbiteur est justifi par la poursuite de l'activit. Le droit de rtention met le rtenteur dans une position favorable, il ne subira pas les effets de la procdure collective, c'est la rgle du retrait contre paiement. Il faut payer ce crancier rtenteur si on veut retirer la chose ncessaire la poursuite de l'activit. Article L622 8 code de commerce donne la possibilit au juge commissaire d'ordonner la substitution d'une garantie une autre. Si la poursuite d'un gage est gnante, il pourrait tre tent de substituer cette garantie une autre, moins gnante. Le crancier doit la subir si le juge commissaire autorise la substitution. Jurisprudence estime que cette possibilit n'est pas ouverte contre le rtenteur : il n'a pas subir une autre garantie. La situation du rtenteur n'est pas aussi bonne quand son droit est un droit de rtention fictif. S'il est crancier gagiste sans dpossession, il dispose d'un droit de rtention fictif. Le crancier n'a qu'un droit fictif de rtention sur la chose, l'article L622 7 I) code de commerce pose que le jugement d'ouverture de la procdure collective emporte de plein droit inopposabilit du droit de rtention fictif. Pendant la priode d'observation et mme pendant l'excution du plan de sauvegarde et redressement de l'entreprise, le droit de rtention fictif (LME) est inopposable. La rgle du retrait contre paiement ne s'applique pas : logique puisque le bien est ncessaire la poursuite de l'activit, or si l'entreprise n'est pas dpossde, il n'est pas ncessaire de retirer le bien contre paiement. Le droit de rtention fictif, article 2284 alina 6 code civil est intressant si le bien objet du gage est compris dans une cession d'activit, qui peut tre une des mesures de sauvegarde de l'entreprise, prise en fonction de l'article L622 6 code de commerce. Le crancier titulaire du droit de rtention, mme fictif, peut exiger le paiement intgral de la crance et faire obstacle la cession temps qu'il n'a pas t compltement pay.

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3) Le droit de rtention en cas de liquidation judiciaire

Quand le tribunal prononce la liquidation de l'entreprise, a met fin la priode d'observation. Dans cette situation, le rtenteur est dans une position avantageuse, qu'il soit rtenteur matriel ou rtenteur fictif : le droit de rtention trouve sont intrt quand l'entreprise fait l'objet de liquidation. L'administrateur pourra tre autoris par le juge commissaire retirer la chose retenue, il n'est pas ncessaire que le bien soit utile pour la poursuite de l'activit, l'administrateur souhaitera retirer le bien pour le raliser le plus efficacement possible, dans les meilleures conditions et ce retrait bnficie au titulaire du droit de rtention, qui obtiendra paiement, c'est un retrait contre paiement, il passe devant les autres cranciers. Il faut assez de fonds dans l'entreprise pour pouvoir payer le rtenteur. Si la chose retenue ne fait pas l'objet d'un retrait, l'administrateur devra, dans les 6 mois suivant le jugement de liquidation, demander au juge commissaire de vendre le bien dont l'entreprise est propritaire et le droit de rtention du crancier va se reporter sur le prix de la vente. C'est une subrogation relle, une chose prend la place d'une autre. Le rtenteur a une priorit sur le prix de vente du bien, droit de prfrence sur les autres cranciers. Le rtenteur pourra, selon l'article L642 20 1 alina 2 du code de commerce, demander au juge commissaire de se voir attribuer judiciairement la proprit du bien.

Chapitre 2 : La proprit utilise titre de garantie

C'est la proprit garantie ou proprit sret. On dit parfois que la proprit est la reine des srets alors que c'est un procd archaque alors que le droit des srets est plutt raffin, qui permet l'affectation d'un bien en garantie sans porter atteinte au droit de proprit, l'emprise du dbiteur sur son bien. Si la proprit est la reine des sret, elle est aussi en contradiction avec le principe du droit des srets. Mais la proprit est une excellente garantie : le propritaire a un droit d'exclusivit sur son bien, il n'est plus en concurrence avec les autres cranciers : il chappe aux autres cranciers munis de srets. Page 17/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles En cas d'ouverture d'une procdure collective, si on est protg par un droit de proprit, on chappe l'interdiction des poursuites individuelles, on conserve le droit de proprit. La proprit assure avec une brutale efficacit la priorit absolue du crancier. C'est pour chapper aux alas d'une procdure collective (suspension des poursuites, dlais imposs, prfrence absolue donne certains cranciers) que les cranciers utilisent le droit de proprit en garantie. Permet de contourner le droit des srets. Pour cela, on doit surmonter les inconvnients du droit de proprit : on supporte risques et charges de la chose. Pour le dbiteur, la proprit puise son crdit et pour l'conomie, la proprit comme garantie n'est pas conomique car a empche la circulation des biens par l'entreprise, le dbiteur. La proprit comme garantie a t conteste, on s'est mme demand si elle serait consacre par le lgislateur mais pour des raisons thoriques (on dtourne l'institution du droit de proprit en l'utilisant comme garantie, sachant que c'est un droit rel principal et pas l'accessoire d'une crance + interdiction du pacte commissoire qui consiste permettre, pour le crancier, une clause par laquelle le crancier obtient la possibilit de devenir propritaire en cas de non paiement) et pratiques (absence de publicit de ces garanties cre une inscurit et protection du crancier contre tous les cranciers compromet la sauvegarde des entreprises en difficult, certains cranciers pourront passer devant tous les autres) : l'attribution de la chose apporte en garantie en pleine proprit gne. Malgr ces rsistances, la proprit comme garantie est consacre et la commission Grimaldi qui devait rformer les srets a la fois souhait amliorer les srets relles classiques et consacrer la proprit sret. Elle tient les deux objectifs. La clause de rserve de proprit est consacre : elle est introduite dans le code civil et la loi du 19 fvrier 2007 introduit une nouvelle institution juridique qui peut tre utilise comme la proprit garantie, la fiducie. Utiliser la proprit comme garantie : - Retenir la proprit : le crancier retient la chose en proprit jusqu'au complet paiement. - Se faire transfrer un bien en garantie, bien qu'il restitue si le dbiteur honore ses obligations.

Section 1 : La proprit retenue titre de garantie

En pratique les hypothses dans lesquelles un crancier retient la proprit concernent l'acquisition d'un bien par le dbiteur. C'est l'occasion de l'acquisition d'un bien par le dbiteur que le crancier retient la proprit : crancier accepte de diffrer le paiement mais se garantit par la proprit du bien jusqu'au complet paiement.

1 : La rserve de proprit
L'article L624 16 code de commerce envisageait seulement les biens vendus avec une clause de rserve de proprit. Dans un contrat de vente, la clause de rserve de proprit prsente un intrt rel : le transfert de proprit se fait solo consensu, en vertu des articles 1138 et 1583 code civil, la vente est parfaite ds l'accord de volont de l'acheteur et du vendeur sur la chose et le prix. Mme si le prix n'a pas t Page 18/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles pay, l'acqureur devient, par le seul effet du consentement, devient propritaire de la chose. Le vendeur perd immdiatement son droit de proprit, le transfert de proprit se fait par le seul consentement sur l'objet de la vente. Ailleurs, le transfert de proprit ne se fait pas forcment comme a (proprit se fait par deux contrats, un contenant l'obligation et l'autre, le contrat rel, il faut que la chose soit effectivement transfre et le prix pay). Le crancier vendeur peut ne avoir t pay et avoir perdu la proprit de son bien. La jurisprudence, Cassation 28 mars et 22 octobre 1934, estime que les clauses de rserve de proprit taient inefficaces en cas d'ouverture de procdure collective. A dfaut de publicit, les autres cranciers pouvaient tre tromps par l'apparente solvabilit du dbiteur. Loi Dubanchet consacre l'opposabilit de la rserve de proprit dans l'hypothse d'une procdure collective et le lgislateur la garde et la renforce, en 1994.

A) Les conditions de constitution de la rserve de proprit

La rserve de proprit peut porter sur n'importe quel type de bien. L'assiette de la sret est gnrale. On ne distingue pas meuble/immeuble. La crance garantie par la clause de rserve de proprit ne peut tre que celle rsultant du contrat de vente dont le transfert de proprit est suspendu, article 2367 code civil. On aurait pu l'imaginer plus large. On note que l'article 2367 code civil ne limite pas la rserve de proprit au contrat de vente. Il parle d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie. Un contrat d'entreprise peut faire l'objet de la contrepartie : faire un ouvrage pour une autre personne moyennant rmunration tout en gardant son indpendance. Ex : Cassation 19 novembre 2003, un imprimeur retenait les ouvrages, il s'agissait de fabriquer des objets qu'il livrerait ensuite, on avait une clause de rserve de proprit, l'imprimeur se rservant la rtention des ouvrages jusqu' complet paiement. La rserve de proprit suppose des conditions de forme : - Elle doit rsulter d'un accord entre les parties. - La clause de rserve de proprit ncessite un crit. Article 2268 du code civil pose que la rserve de proprit doit tre convenue par crit. L'crit peut tre exig titre preuve ou de validit. L'exigence d'un crit est pos titre de preuve et pas de validit. Dans d'autres srets comme le gage ou le nantissement, le code civil exige un crit pour que la sret soit parfaite, article 2236 code civil. L'importance de l'crit est pose par rapport aux autres cranciers : ds que la clause est crite, elle est opposable aux tiers. Une publicit facultative est possible, prvue l'article 117 du dcret du 28 dcembre 2005, publicit sur le modle de celle du crdit bail. L'intrt pour le crancier de procder la publicit de sa rserve de proprit est de le dispenser d'avoir revendiquer son bien dans un dlai de trois mois aprs le jugement d'ouverture de la procdure collective. Si la rserve de proprit est publie, il doit tre averti qu'il doit dclarer sa crance, sinon la crance reste opposable lors de la procdure collective. Cassation : il n'est pas ncessaire que la clause de rserve de proprit soit accepte Page 19/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles explicitement par le dbiteur, l'acqureur du bien. Le silence de l'acqureur prenant connaissance du contrat suffit valoir acceptation. En 1994, il y a encore une faveur cette clause, loi du 10 juin 1994, la clause de rserve de la proprit peut figurer dans des conditions gnrales des contrats sans avoir tre rpte chaque vente. Loi du 1er juillet 1996, quilibre et loyaut des relations commerciales, le lgislateur a considr que la clause incluse dans le contrat tait opposable l'acheteur et aux autres cranciers moins de conventions crites contraires. La clause de rserve de proprit tait opposable quand on ne se mettait pas d'accord sur l'exclusion de la clause, c'tait pour protger les petits vendeurs, fournisseurs contre les centrales d'achat qui refusaient les clauses de proprit. Rforme des srets relles, article 2368 code civil, la rserve de proprit est convenue par crit. Elle doit tre convenue.

B) Les effets de la rserve de proprit

Le vendeur disposant d'un droit exclusif sur le bien vendu n'a pas craindre les autres cranciers du dbiteur l'acheteur, mme quand ils ont des srets ou des privilges. Il chappe galement aux atteintes que le droit des procdures collectives fait subir aux cranciers titulaires de srets relles traditionnelles. Au titre de l'article 2371 code civil, le crancier titulaire de la rserve de proprit pourra demander la restitution du bien en cas de non - paiement du prix l'chance. Si le dbiteur est en procdure collective, il devra revendiquer l'amiable dans les 3 mois, compter du jugement et, en cas de refus, aprs un dlai d'un mois, il pourra saisir le juge commissaire d'une action en revendication de son bien. Il n'y aura pas de revendication si, sur dcision du juge commissaire, le prix est pay immdiatement, article L624 16 alina 4 code de commerce, qui ajoute que le juge commissaire peut galement, avec le consentement du crancier, accorder un dlai de rglement. Pas besoin d'actions particulires. Ce dlai n'est pas impos si la vente a fait l'objet de la publicit spciale, sur un registre spcial tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est domicili le dbiteur. On se demande dans quelle mesure on peut retrouver la chose restitue : en principe, la revendication suppose que les biens existent encore en nature, article L624 16 code de commerce. La transformation du bien rend en principe impossible la revendication, sauf que la jurisprudence interprte cette exigence de manire souple : Cassation, chambre commerciale, 11 juillet 2006, propos de raisins transforms en vin, le propritaire vendeur des raisons peut revendiquer le vin qui en rsulte. Cassation revendique le pouvoir souverain d'apprciation des juges du fond. L'incorporation d'un bien meuble un autre ou un immeuble n'empche pas ncessairement la revendication, article 1370 code civil, la revendication est possible quand les biens peuvent tre spars sans subir de dommages.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles L'exigence de l'existence en nature du bien est carte dans 3 hypothses : Revente du bien : le crancier peut revendiquer le prix de la vente, si le prix n'a pas encore t pay, article L624 18. L'indemnit de l'assurance prend la place du bien dtruit, le crancier vendeur avec rserve de proprit peut revendiquer l'indemnit d'assurance qui remplace la chose prie. Biens fongibles : Article 2369 code civil et L624 16 alina 3 code de commerce, possibilit d'une rserve de proprit sur des biens fongibles. C'est la rotation d'un stock. L'action en revendication est indivisible. Elle s'exerce sur la totalit des marchandises sous le coup de la rserve de proprit. Article 2369 code civil : quand les biens sont fongibles, c'est hauteur de ce qu'il reste de la crance. Efficacit de la clause de rserve de la proprit mais elle a une faiblesse : le crancier n'a pas la possession du bien et la rserve de proprit ne fait pas normalement l'objet d'une publicit. Le vendeur impay va devoir cder devant le droit de rtention d'un possesseur effectif, article 2276 code civil. Le crancier gagiste avec dpossession entrant en possession du bien sera prfr au propritaire rservataire. Crancier gagiste de bonne foi est un acqureur a non domino. Cette primaut ne s'applique pas au gage sans dpossession.

2 : Le crdit bail
C'est une opration de crdit par laquelle un propritaire loue un bien tout en accordant au locataire une option d'achat en fin de contrat de location. Articles L313 7 et suivants du code montaire et financier. Se dveloppe dbut des annes 60, particulirement pour l'acquisition de vhicule et matriel informatique et pour l'achat ou la construction d'immeuble. Le crdit bail est une technique contractuelle par laquelle une entreprise dite de crdit bail acquiert la demande d'un client (le crdit preneur), la proprit de biens ou d'quipements, mobiliers ou immobiliers, en gnral usage professionnel, en vue de les donner en location au crdit preneur pour une dure dtermine et moyennant une contrepartie de loyer. Le crdit bail est une technique contractuelle complexe, il y a, dans le mcanisme de crdit bail, trois actes juridiques : une opration d'achat, une opration de location et une promesse unilatrale de vente. Le crdit bail consiste faire acheter un bien pour le mettre disposition, en le louant, de l'entrepreneur/dbiteur/crdit preneur tout en lui offrant la possibilit d'acqurir la proprit du bien en fin de contrat. Cette technique est une activit rserve aux socits de financement, en priorit aux tablissements bancaires, titulaires d'un agrment dlivr par l'Autorit de Contrle Prudentiel (c'est une AAI). La technique du crdit bail ressemble la location- vente, mais la location-vente est plus simple, elle permet au vendeur d'un bien de conserver la proprit de ce bien jusqu'au complet paiement, l'acquisition du bien se faisant par le paiement de loyer. La location vente se distingue du crdit Page 21/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles bail car celui ci ncessite l'intervention d'un tablissement financier. Dans le crdit bail, la situation est diffrente : location vente, le vendeur reste propritaire et obtient les loyers or dans le crdit bail, un tiers, l'tablissement bancaire achte et c'est lui fait payer la location avec option d'achat la fin. C'est une relation 3 personnes.

A) Les conditions du crdit bail

Le crdit bail suppose la rdaction d'un crit. La situation de crdit bail cre une apparence, quand un entreprise utilise des vhicules par ex, il faut donc, pour que les tiers, les cranciers, ne soient pas tromps, il faut oprer une publicit pour que le crdit bail soit opposable aux tiers, article R 313 4 du code montaire et financier. Si le crdit bail porte sur un meuble, la publicit se fait la demande du crdit bailleur sur un registre du tribunal de commerce o rside le crdit preneur. Les ayants cause titre particulier reoivent la chose du crdit preneur. Le crdit preneur leur transfert les droits sur la chose. Ds que le crdit bail est publi, il est opposable l'acqureur a non domino, il ne peut pas invoquer en fait de meubles la possession vaut titre , il serait de mauvaise foi. Le crdit bail sur un meuble a une faiblesse : si l'acqureur revend, le sous acqureur, en consultant le registre du tribunal de commerce n'a rien constat. Si la chose a t vendue deux ou trois fois successivement, le possesseur est en droit d'ignorer l'existence du crdit bail, l'article 2276 en fait de meubles la possession vaut titre peut jouer. La limite c'est si le sous acqureur connaissait l'existence du crdit bail. Sur un immeuble, article R 313 12 code montaire et financier, il faut publier la conservation des hypothques. Curieusement, l'absence de publicit foncire n'aura pas de consquences majeures pour le crdit bailleur. Si les formalits de la publicit foncire ne sont pas accomplies, le crdit bailleur n'en pourra pas moins opposer sont droit de proprit aux autres cranciers, mme en cas de procdure collective. La publicit foncire d'une sret telle qu'une hypothque a pour but de protger un crancier du dbiteur propritaire de l'immeuble contre une hypothque d'un autre crancier. Si la publicit foncire de l'hypothque n'a pas t ralise, elle est inopposable. Dans le cadre du crdit bail, si le contrat de crdit bail n'est pas publi selon les formes de la publicit foncire, l'immeuble n'appartient pas pour autant au dbiteur : il appartient au crdit bailleur et l'absence de publicit ne protge pas les autres cranciers. L'absence de publicit n'a pas d'inconvnient pour le crdit bailleur.

B) Les effets du crdit bail

Si l'issue de la priode de location prvue au contrat, le crdit preneur a honor ses chances, alors il n'y a pas de problmes, il peut acqurir la proprit du bien au prix rsiduel prvu par le contrat ou bien restituer la chose au crdit bailleur, socit bailleresse, voire reconduire la location pour une nouvelle dure. Ici, le crdit bail est un moyen d'acqurir un bien.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Le crdit bail joue son effet de garantie en cas de dfaillance du crdit preneur : si le crdit preneur ne paie pas aux chances convenues, le crdit bailleur peut mettre en uvre la clause de rsolution du contrat, il y a rsiliation du contrat et le crdit bailleur peut revendiquer, demander la restitution de la proprit au crdit preneur. Si le crdit preneur fait l'objet d'une procdure d'insolvabilit, article L624 10 code de commerce prvoit la possibilit pour le crdit bailleur d'exercer son action en restitution, ce qui permet au crdit bailleur d'chapper aux autres cranciers, il n'est pas en concurrence avec eux au moment de la procdure collective, puisqu'il est propritaire, c'est la proprit utilise comme garantie. L'action en restitution n'a pas respecter de dlai particulier. Cette sret est trs efficace mais elle a une faiblesse par rapport la rserve de proprit simple : ce droit de proprit du crdit bailleur s'insre dans un complexe contractuel : au moment de l'ouverture d'une procdure d'insolvabilit, le crdit bail fait partie d'un contrat en cours, article L622 13 code de commerce prvoit la possibilit pour l'administrateur de l'entreprise de contraindre la continuation des contrats en cours, les crancier peuvent tre obligs de continuer les contrats en cours sans pouvoir invoquer le non paiement de crances antrieures. Ce contrat de crdit bail pourra faire l'objet d'une cession force, le dbiteur peut vendre, cder, son contrat de crdit bail un tiers, le cessionnaire. Article L642 7 alina 4 code de commerce prvoit que le cessionnaire du contrat de crdit bail, le cessionnaire va recueillir le contrat avec l'option d'achat qu'il va pouvoir lever immdiatement, moyennant le paiement des sommes restant dues mais dans la limite de la valeur du bien. La valeur du bien est fixe par accord entre les parties ou alors par le tribunal. Cette rgle rduit la protection apporte au crdit bailleur. Enfin, l'inconvnient de la rduction ne se prsente pas si le bien est ncessaire la poursuite de l'activit. Si le bien est ncessaire la poursuite de l'activit, le crdit bailleur va bnficier selon l'article L622 7 deuximement du code de commerce, le juge commissaire peut autoriser le dbiteur payer son crdit preneur pour lever l'option d'achat du contrat de crdit bail. Le crdit bailleur obtient paiement. Il faut mentionner le lease back, qui est une formule particulire du crdit bail : le dbiteur, lui mme propritaire d'un bien, va le vendre la socit de crdit bail. La socit de crdit bail loue le bien avec possibilit de rachat la fin. On est ici proche d'un mcanisme de proprit transmise titre de garantie, le dbiteur transmet sa propre proprit son bailleur de fond titre de garantie.

Section 2 : La proprit transmise titre de garantie

Le crancier se fait transfrer la proprit pendant qu'il finance l'acquisition du bien alors que dans la situation prcdente, le crancier conservait la proprit. Le crancier opte pour cette sret et le dbiteur, quand il rembourse la dette, redevient propritaire. Deux techniques pour transmettre la proprit comme garantie.

1 : La vente rmr
Depuis la rforme de 06, on l'appelle la vente avec facult de rachat. La vente rmr se trouve dans le code civil au chapitre relatif la vente, ce n'est pas dans le livre sur les srets, articles Page 23/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles 1659 1673 code civil. Elle est limite 5 ans maximum pour son efficacit.

A) La prsentation du mcanisme
Le rmr vient du latin, signifie racheter. C'est la facult de reprendre en proprit la chose qu'on a vendue, article 1659 du code civil la facult de rachat est un pacte par lequel le vendeur se rserve de reprendre la chose vendue moyennant la restitution du prix principal et le remboursement . L'emprunteur d'une somme d'argent remet en garantie l'un de ses biens, il transfert la proprit, au prteur. Cela ressemble au gage. Cette remise en garantie consiste en une vente du bien pour un prix correspondant au montant de la somme prte. Dans le contrat, on a un clause de facult de rachat, on peut racheter en remboursant la somme emprunte. C'est l'inverse du gage ou de l'hypothque. Dans un gage ou hypothque, le dbiteur qui apporte le bien en garantie conserve la proprit. Dans la vente rmr, le dbiteur cde dans un premier temps la proprit et ne la rcupre qu'en remboursant. Si le dbiteur ne rembourse pas, il perd la proprit. En termes techniques, si l'emprunteur ne rembourse pas, la facult de rachat ne jouera pas, la vente ne sera pas rsolue. La vente sera pleinement efficace, la proprit, article 1662 code civil, sera transfre. La vente sera rsolue si le prt est rembours. Dans un contrat de rmr, il y a une clause rsolutoire, une condition rsolutoire, proprit transfre condition que la vente ne soit pas rsolue par le remboursement. La proprit n'est pas transfre l'emprunteur : le transfert de proprit a t faite sous condition rsolutoire, si la condition arrive, on considre qu'il n'y a jamais eu transfert de proprit.

B) Avantages et inconvnients de la vente avec facult de rachat

1) Avantages
Elle est d'une constitution trs simple : on exige les conditions de validit d'un contrat de vente. Publication au bureau de la conservation des hypothques est recommande pour rendre opposable la facult de rachat aux tiers. Si des srets sur la proprit ont t faites, les tiers ne pourront pas ignorer la facult de rachat, le fait que la proprit pourra tre enleve celui qui a constitu la sret. C'est une garantie fonde sur le droit de proprit, elle est trs efficace : le prteur est l'abri d'une procdure d'insolvabilit ouverte contre le dbiteur.

2) Inconvnients
L'article 1660 code civil limite la facult de rachat 5 ans. Si le terme est plus long, code civil prvoit qu'elle sera rduite 5 ans, le terme fix ne peut pas tre prolong, article 1661 code Page 24/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles civil. Assiette de la sret est rigide, la somme prte doit correspondre la valeur du bien. Si le prix de rachat est suprieur la somme prte, au prix d'acquisition par le prteur, alors il peut s'agir d'un prt usuraire sanctionn, la loi fixe les limites au taux des prts. Le prteur, acqureur du bien, n'a pas vritablement de moyen de contraindre son vendeur emprunteur rembourser les sommes prtes. Le prteur crancier doit s'assurer qu'il est intress par la chose. Enfin, les risques de la chose, les risques d'une proprit psent sur le propritaire : c'est le propritaire qui supporte les risques de la chose, c'est un risque important pour le prteur, il supporte les risques de la chose. Cependant, on peut prvoir dans le pacte que les risques de la chose sont la charge du vendeur emprunteur.

2 : Alination fiduciaire
C'est la fiducie sret, on trouve ses 1res manifestations en France, dbut annes 80, loi du 2 janvier 1981, cession de crance professionnelle. Le rgime juridique de cette cession de crance professionnelle est encadr. 2007, conscration.

A) La fiducie sret
La fiducie sret remonte l'Antiquit, l'gypte des Pharaons puis est reprise en droit grec et romain et est rutilise par les Croiss, qui pendant leur absence, souhaitaient prvoir le cadre juridique de la gestion de leurs biens. Cette fiducie a t ignore du code civil et, longtemps, on refuse de l'inscrire dans notre droit car elle ressemblait de l'vasion fiscale. Loi du 19 fvrier 2007 introduit la fiducie. On avait un obstacle juridique qu'est le principe de l'unicit du patrimoine : Tout patrimoine suppose une personne qui le porte et toute personne ne peut avoir qu'un seul patrimoine. L'impossibilit de diviser le patrimoine est une garantie pour le crancier de pouvoir se payer sur l'ensemble de l'actif du dbiteur. La France ratifie la Convention de la Haye sur la loi applicable aux Trust, ce qui montre que la France n'est pas hostile cette fiducie particulire de droit anglais, la convention rgle les questions concernant les lments d'extriorit. L'objectif de la loi de 2007 est de faciliter la gestion des biens, on cre une fiducie pour faciliter la gestion des biens, des entreprises et pour tre utilise comme garantie d'un crdit. On ne peut pas s'en servir pour une donation. C'est un instrument qui permet de grer le patrimoine ou apporter une garantie : fiducie gestion + fiducie sret. Articles 2011 et suivants code civil. Modifie 4 fois en 2 ans. La fiducie est l'opration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit d'un ou plusieurs bnficiaires. Article 2011 code civil consacre l'ide, la notion de patrimoine d'affectation.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles La cession fiduciaire consiste, pour le dbiteur, transfrer la proprit en garantie d'une avance qui lui est faite. Le crancier prend l'engagement de rtrocder la proprit condition d'avoir obtenu le remboursement. Il va prendre la proprit des biens remis en fiducie sret. Articles 2372 1 et suivants du code civil pour les meubles et et pour les immeubles, les articles 2488 1 et suivants code civil. Mais la fiducie a t utilise comme instrument de crdit dans le domaine bancaire, quand une banque a besoin de financement court terme, pour raliser une opration trs court terme, elle transfert en garantie la proprit de ses propres crances un organisme mobilisateur qui va fournir des fonds en garantie de la crance, ce sont les oprations de pension : le transfert en proprit des crances est temporaire, ralis titre de garantie. Le dbiteur s'engage reprendre ses crances et le crancier s'engage les rtrocder. C'est la pratique des commerants au dpart, qui ont t consacres par le lgislateur, dans le code montaire et financier. De nombreuses cessions fiduciaires titre de garantie interviennent dans le milieu professionnel pour les oprations sur les marchs financiers. Loi du 2 juillet 1996 modifie le code des marchs financiers, notamment aux articles L211 38 et suivants du code des marchs financiers prvoit la remise en proprit en garantie du soldes des oprations financires, d'instrument financier de crance, contrats, effets de commerce. On retrouve cette pratique dans les relations interbancaires. Une directive europenne a consacr la cession fiduciaire titre de garantie, ordonnance 24 fvrier 2005, prvoit un rgime favorable aux cranciers.

1) Le rgime de constitution d'une fiducie sret

Pour tre valable, une fiducie sret doit satisfaire un certain nombre de conditions : - Condition tenant l'objet de la fiducie : On dfinit le champ de la fiducie. Article 2011 code civil, le transfert de proprit peut porter sur des biens meubles ou immeubles, sur des droits personnels (tels que des crances) ou encore sur des droits rels (le droit de proprit, dmembrement du droit de proprit = usufruit), sur des monopoles d'exploitation (d'un brevet, de droit d'auteurs...). Le contrat peut viser des biens prsents ou futurs. L'objet de la fiducie doit tre dtermin. Article 2018 premirement, il faut prciser quels sont les biens sur lesquels porte la fiducie et si c'est un bien futur, l'objet doit tre dterminable. A l'origine, dans la loi instituant la fiducie, il n'tait rien prvu concernant la crance garantie : Ordonnance 30 janvier 2009, en cas de fiducie sret, articles 2372 2 et 2488 2, le contrat doit mentionner la dette garantie peine de nullit de la garantie. La crance doit tre dtermine. Articles 2372 5 et 2488 5 code civil, conscration de la possibilit pour les contractants de conclure une convention de rechargement. Le mme patrimoine fiduciaire peut tre affect ultrieurement la garantie d'autres dettes du constituant. Par cette convention, on peut augmenter, avec un mme patrimoine fiduciaire, les capacits de Page 26/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles crdit. On retrouve le systme de convention rechargement dans l'hypothque. Il faut respecter des dispositions d'ordre public, le caractre rechargeable de la sret devra tre expressment prvu dans l'acte de constitution de la sret. La convention de rechargement doit faire l'objet d'un enregistrement auprs des services fiscaux, cependant, il y a une souplesse : la facult de rechargement peut bnficier au crancier initial ou un autre crancier. La possibilit de recharge de la fiducie-sret est particulirement souple : en matire d'hypothque rechargeable, la recharge ne peut pas dpasser la valeur initiale de l'objet de la sret. La valeur de la recharge est fixe une fois pour toute. Le lgislateur se mfie et ne veut pas que la recharge augmente raison de l'augmentation des prix de l'immobilier. La valeur de la recharge et de la dette garantie peut tre rvalue au jour de la recharge. - Condition concernant les personnes : S'agissant du bnficiaire de la fiducie sret, un crancier, il peut tre toute personne, il peut tre le fiduciaire lui mme, mais a peut tre un tiers au rapport entre le constituant et le fiduciaire. L'article 2016 du code civil prvoit que le bnficiaire de la fiducie peut tre le constituant lui mme, celui qui apporte le patrimoine peut tre le bnficiaire. S'agissant du constituant : c'est le dbiteur, loi de 2007, le constituant de la fiducie ne pouvait tre qu'une personne morale soumise l'impt sur les socits. Loi du 4 aot 2008 a largi le domaine : toute personne morale a le droit de constituer une fiducie et toute personne physique peut dsormais constituer une fiducie. Il y a des rgles protectrices pour les incapables et le conjoint (si un bien commun est engag, prcise que les poux ne peuvent, l'un sans l'autre, transfrer un bien de la communaut dans un patrimoine fiduciaire). Enfin, article 2029 code civil, le dcs du constituant ne met pas fin au contrat de fiducie. Article 2015 code civil rserve ici la possibilit d'tre fiduciaire aux tablissements de crdit, aux entreprises d'investissement et aux compagnies d'assurance et aux tablissements assimils ceux ci. Si le fiduciaire est bnficiaire de la fiducie sret (tablissement de crdit, compagnie d'assurance...), si le bnficiaire de fiducie n'est pas dans ces catgories, il faut prciser que le bnficiaire n'est pas le fiduciaire mais un crancier tiers. La possibilit d'tre fiduciaire appartient galement aux avocats. Mais il faut ouvrir un compte adapt chaque fiducie, souscrire une assurance concernant cette activit et le dclarer au conseil de l'ordre. - Les conditions de forme : Pour la constitution d'une fiducie sret, l'article 2012 du code civil prvoit que la fiducie doit tre expresse, elle suppose un accord pralable des parties, c'est un contrat solennel, qui doit respecter certaines conditions de forme pour tre valable, s'il ne veut pas tre frapp de nullit. Article 2018 code civil prcise ces mentions obligatoires : dsignation des biens transfrs ou les lments permettant leur dtermination, l'indication de la dure du transfert (ne peut excder 99 ans), identit du constituant, identit du fiduciaire, l'identit du bnficiaire, sachant que dans une fiducie sret, le bnficiaire est le crancier mais si la dette est paye, il va retrouver le patrimoine la fin. Enfin, il faut indiquer la dtermination de la mission du fiduciaire, ainsi que l'tendue de ses pouvoirs sur le bien. Sanction est la nullit du contrat. Page 27/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles Le code civil ne dit rien sur l'opposabilit de la fiducie sret : on ne sait pas s'il faut une forme pour la rendre opposable au tiers ? Article 2020 code civil prvoit que la fiducie doit tre enregistre au registre national des fiducies, mais l'enregistrement n'a pas une fonction de publicit, il est destin tre consult par certains tiers mais ces tiers ne sont que les administrations charges de la lutte contre le blanchissement. Article 2019 alina 1er pose que peine de nullit, le contrat de fiducie est ses avenants sont enregistrs dans le dlai d'un mois au service des impts du sige du fiduciaire . Mais ce n'est pas pour informer les autres cranciers. Article 2019 alina 2 prvoit l'exigence d'un acte notari lorsque la fiducie porte sur des immeubles mais aussi quand l'objet de la fiducie dpend de la communaut existant entre les poux ou lorsque les biens qui composent ce patrimoine fiduciaire sont en indivision. Publication la conservation des hypothques pour les immeubles, mais rien pour les meubles. On peut considrer que seule une fiducie sret avec dpossession est concevable en pratique, lorsque le patrimoine est constitu de biens mobiliers corporels, article 2276 code civil. Si le constituant ne se dpossde pas de ses biens, il peut les transfrer un tiers acqureur qui sera protg ds qu'il est de bonne foi, puisqu'il n'y a aucune publicit. Pour les autres biens, immeubles ou meubles incorporels (fonds de commerce), une fiducie sret peut tre constitue sans dpossession, il suffit de le prciser dans la convention de constitution de la sret. Article 2018 1 code civil valide, dans l'hypothse de l'apport d'un patrimoine fiduciaire constitu d'un fonds de commerce ou d'un immeuble usage commercial. Ex : Entreprise, un commerant a besoin de crdit, il transfert la proprit de son fonds (entreprise) un fiduciaire. Mais il est le mieux plac pour grer l'entreprise, il reste dans son fonds, il reste en possession de son bien. Cela doit tre prvu dans le contrat de fiducie. On peut tre locataire d'un fonds de commerce, on paie un loyer au propritaire. Quand un fonds de commerce est apport dans la fiducie sret, le commerant constituant la fiducie sret doit il devenir un propritaire ? Article 2018 1 code civil dit qu'on peut constituer la fiducie sret en gardant la possession du fonds de commerce.

2) Les effets de la fiducie sret

Il faut distinguer les effets avant l'chance de la crance garantie et les effets au moment de l'chance. a) Avant l'chance Les effets avant l'chance de la crance garantie, au cours du contrat, la fiducie sret va transfrer la proprit une fin dtermine, temporairement au fiduciaire. Si tout se passe bien, la proprit est re-transfre au bnficiaire. Il faut que le patrimoine fiduciaire ait une consistance. Concernant le constituant, en principe, il n'a que l'obligation de transfrer les lments du patrimoine fiduciaire. Il va perdre les pouvoirs de disposition, d'administration des lments composant l'objet de la fiducie, sauf si la fiducie est constitue sans dpossession. Le risque est que le constituant dlaisse les biens objets de la fiducie : si on constitue une fiducie sret sur un fonds de commerce, on prend un risque, non seulement on risque, en cas d'insolvabilit, Page 28/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles l'ouverture d'une procdure collective mais aussi la diminution de la valeur du fonds. Le fiduciaire va entrer en proprit de l'objet de la fiducie et va disposer des pouvoirs d'administration et de disposition sur ses biens. Quand il agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressment mention, article 2021 code civil. Dans ses rapports avec les tiers, il est rput disposer des pouvoirs d'un propritaire, d'un pouvoir tendu : article 2023 code civil. Le fiduciaire peut tre contrl par un tiers, soit que cela ait t prvu par le contrat, soit au titre de l'article 2017 code civil constituant peut, tout moment, dsigner un tiers charg de prserver les intrts du constituant . Le fiduciaire est responsable de ses actes sur le patrimoine fiduciaire, il est propritaire mais ce n'est pas lui, il est responsables des actes, fautes commises dans l'exercice de sa mission et l'article 2026 code civil prcise qu'il en rpond sur son patrimoine propre. Le constituant ou le bnficiaire peut demander le dessaisissement du fiduciaire en justice, article 2027 code civil. Il sera remplac par un fiduciaire provisoire. Depuis 2009, le remplacement du fiduciaire peut tre prvu dans le contrat, sans passer par intervention d'un juge. S'agissant de la protection du patrimoine fiduciaire par rapport aux autres cranciers et surtout par rapport aux cranciers du fiduciaire, le fiduciaire peut avoir des dettes, la question se pose de savoir comment protger le patrimoine fiduciaire par rapport ses cranciers ? Dans le trust anglais, il a t dans, ce systme, prvu que le bnficiaire de la fiducie avait un droit rel particulier sur les biens composant le patrimoine fiduciaire. C'est un dmembrement du droit de proprit, transfre au fiduciaire mais avec un droit maintenu dans le patrimoine du constituant. En droit franais, pas de droit rel (qui offre une relation direct entre le titulaire de la chose et la chose) pour le constituant. On considre que les biens objets de la fiducie formaient un patrimoine eux seuls, distinct, spar du patrimoine du fiduciaire. Le fiduciaire a deux patrimoines distincts, application directe du patrimoine d'affectation. Le patrimoine est affect la gestion ou la garantie d'une crance. Ce patrimoine d'affectation fait que le patrimoine fiduciaire ne peut pas tre atteint par les cranciers du patrimoine propre du fiduciaire. En cas de procdure collective, le patrimoine fiduciaire reste intact. Pas d'attaque par les cranciers du fiduciaire. Seuls peuvent intervenir sur le patrimoine fiduciaire les cranciers en raison de crance nes de la gestion du patrimoine fiduciaire, article 2025 alina 1er code civil. b) En cas de dfaillance du dbiteur constituant Dans la premire hypothse, le dbiteur est in bonis . - Dbiteur in bonis , si le fiduciaire est galement le crancier, le bnficiaire de la fiducie, alors la dfaillance du constituant ou dbiteur ne va pas lui confrer la proprit du patrimoine fiduciaire parce qu'il l'a dj mais a lui donne la libre disponibilit du patrimoine fiduciaire. Cela ressemble ce qu'on connait dans la rserve de proprit, o la restitution du bien pour pouvoir Page 29/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles en disposer comme on l'entend est retrouve. - Si, l'inverse, le crancier bnficiaire de la fiducie n'a pas la qualit de fiduciaire, si le dbiteur est dfaillant, ce crancier va acqurir la proprit. Le contrat de fiducie peut prvoit qu'en cas de dfaillance, le crancier bnficiaire, au lieu de devenir propritaire, pourra exiger la vente du patrimoine fiduciaire par le fiduciaire et exiger la vente ou la remise du prix de la vente. La ralisation du patrimoine fiduciaire ne doit pas conduire un enrichissement injuste du crancier, la fiducie sret ne doit pas fournir d'avantages, le dbiteur est protg, articles 2372 3 et 4 et 2488 3 et 4 code civil. Valeur du patrimoine fiduciaire doit tre apprcie par un professionnel. On saura quelle est la diffrence entre la dette et la valeur du patrimoine fiduciaire : le crancier doit rendre la diffrence. - En cas de procdure collective l'encontre du dbiteur constituant : La question est importante en pratique, c'est la question de savoir si le crancier fiduciaire est compltement par la sret. Il faut rechercher o se trouve l'quilibre entre d'un ct la protection des cranciers et la question de la sauvegarde des entreprises en difficult. Lorsque l'entreprise relve d'une procdure de sauvegarde ou redressement, il faut distinguer selon que la fiducie sret a t constitue avec dpossession ou sans dpossession. - Avec dpossession : le fiduciaire a la matrialit des biens, il dispose d'un droit de rtention effectif sur les biens donns en fiducie qui le protge contre les effets de la procdure, article L622 7 deuximement : juge commissaire peut autoriser le dbiteur payer des crances antrieures au jugement d'ouverture pour obtenir le retour d'un bien ou d'un droit transfr titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire [] en cas de ncessit pour poursuivre son activit . - Sans dpossession : le crancier ne bnficiera pas, pendant la priode du plan de sauvegarde, de la restitution du droit de disposition sur les biens. Fiducie sret sera paralyse pendant l'excution du plan, L622 23 1 code de commerce. Le dbiteur pourra continuer d'user de ses biens. - En cas de liquidation, le fiduciaire retrouve ses pouvoirs, si la fiducie sret a t constitue sans dpossession, on sait que la rgle de la continuation des contrats en cours permet au fiduciant de continuer d'user de ses biens. Cette rgle de la continuation des contrats en cours n'est plus applicable la convention de mise disposition des biens, la clause dans le contrat de fiducie qui prvoit que le dbiteur reste en possession de ses biens. Mme si la fiducie sret se fait sans possession, mme dans ce cas, le fiduciaire pourra retrouver la libre disponibilit des biens remis dans son patrimoine d'affectation.

B) La cession Dailly
La cession Dailly est une fiducie sur crance professionnelle titre de garantie.

1) Prsentation du mcanisme
Cette cession Dailly apparat dans la loi du 2 janvier 81 et elle est aujourd'hui rglemente dans les articles L313 24 et suivants code montaire et financier. Tout professionnel est titulaire Page 30/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles de crance vis vis de clients. Ces crances reprsentent une valeur susceptible de donner du crdit l'entrepreneur. Avant la loi de 81, la cession de crance tait possible mais il fallait la matrialiser sur un titre de change, un instrument de type lettre de change (traite). Le chque est un instrument de paiement, c'est un titre par lequel une personne (le tireur) donne ordre un banquier (le tir) de payer vue une somme dtermine une troisime personne, le bnficiaire, ou son ordre. Le chque est possible parce que le tireur dispose d'une crance vis vis de sa banque, le tir. Cette crance est la provision, on a un compte bancaire provisionn, sur lequel est inscrit une certaine somme, quand le compte est positif, la banque est dbiteur, elle doit payer vue. La lettre de change ressemble au chque, c'est un acte de commerce par nature. Effet de commerce par lequel une personne (tireur) donne l'ordre l'un de ses dbiteurs (tir) de payer une certaine somme une certaine date une troisime personne le bnficiaire (porteur de la lettre de change) ou son ordre. Celui qui se fait payer est le porteur de la lettre de change au moment de l'chance. La lettre de change est payable terme, 90 jours. Le dbiteur (tir) dispose de crdit pendant 90 jours. La lettre de change n'est pas un instrument de paiement, c'est un instrument de crdit. Le billet ordre est un titre ngociable qui n'est pas commercial par la forme, par lequel une personne, le souscripteur, s'engage payer, une date dtermine, une somme d'argent son bnficiaire. Juste 2 personnes. Cela ressemble une reconnaissance de dette. Ces titres sont dmatrialiss, on parle de lettre de change ou de billet ordre relev, ce qui permet de les transmettre sans problme de matrialisation. Ces instruments permettent de transfrer, de cder des crances professionnelles. Dbut des annes 80, on veut simplifier ces titres, rigides, le crdit accord devait correspondre exactement au montant du titre, de la crance inscrite. La loi Dailly veut permettre de bnficier de la scurit de ces titres, tout en permettant plusieurs crances en une fois pour garantir n'importe quel crdit. La scurit rside dans le fait que toute personne qui aurait mis sa signature sur le titre est redevable de la somme. Plus la lettre de change est endosse, plus elle gagne en efficacit : on peut se retourner contre l'un ou l'autre des signataires. En principe, inopposabilit des exceptions, on ne peut pas refuser de payer un titre au prtexte que la crance ne serait pas fonde. Le mcanisme est simple : le bnficiaire d'un crdit (cdant)transfre son crancier, le cessionnaire, en garantie du remboursement de son crdit, la proprit d'une ou plusieurs crances qu'il dtient l'encontre d'un tiers, le dbiteur cd. A l'chance de la crance, soit le cdant paie sa propre dette au cessionnaire et la crance cde lui est alors rtrocde, soit au contraire, le cdant, l'chance ne paie pas et le cessionnaire pourra obtenir paiement de la part des dbiteurs cds. En pratique, le cdant et le cessionnaire font une convention cadre, qui va fixer le montant maximal de l'ouverture de crdit consentie par le cessionnaire, le montant minimal des crances qui doivent tre cdes en garantie. Cette convention cadre, par ailleurs, donnera pouvoir au cdant de recouvrer les crances cdes. Ses propres clients le paient directement condition de cder d'autres crances en garantie. Il faut une Page 31/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles masse de crance suffisante pour garantir le crdit.

2) Le rgime : conditions et effets

a) Conditions de fond La cession Dailly ne peut tre faite que au bnfice d'un tablissement de crdit. Le cessionnaire est un tablissement de crdit, on ne peut pas, inter-entreprise, s'octroyer ces crdits. Par ailleurs, le cdant et le cd doivent tre des professionnels. S'agissant de la crance, n'importe laquelle peut tre cde, prsente, actuelle ou future. Une crance immdiate ou au contraire excution successive. La crance se transfert en pleine proprit l'tablissement de crdit mme si le dbiteur fait l'objet d'une procdure collective. Cession Dailly n'est pas affecte par l'ouverture d'une procdure collective. b) Conditions de forme La cession Dailly est un acte solennel acte de cession de crance professionnelle doit tre mentionn, tout comme le fait que c'est soumis au code montaire et financier. Il faut le nom de l'tablissement de crdit cessionnaire, la dsignation de la crance cde, la signature du cdant et la date de la cession. c) Les effets de la cession Dailly - Entre les parties : le cdant garantit la fois l'existence de la crance cde, mme si elle est future, mais aussi son paiement par le dbiteur cd. Recours du cessionnaire contre le cdant est possible. Le cd peut payer directement le cdant. Il est suppos avoir un mandat, octroy par l'tablissement de crdit. Ce mandat subsiste temps que le cessionnaire n'a pas notifi la cession au cd. Si l'tablissement bancaire veut obtenir directement paiement, il doit notifier la cession Dailly au dbiteur. - A l'gard des tiers : C'est l'opposabilit, elle est opposable aux tiers, aux autres cranciers, immdiatement, ds la constitution du bordereau Dailly sans besoin de la signifier au dbiteur. Elle est opposable immdiatement. La crance est transfr immdiatement au cessionnaire, mais le dbiteur cd peut opposer au cessionnaire les exceptions qu'il pourrait opposer au cdant. Ce sont des exceptions nes avant la notification de la cession, ou qui sont inhrentes la dette (ex : le cd qui estime qu'il doit moins), ou encore opposer la compensation de la dette avec celle de son propre crancier. Opposabilit des exceptions est gnante, la crance ne peut pas tre paye parce que le dbiteur affirme qu'elle est moindre ou inexistante.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Il existe une parade contre l'opposabilit des exceptions, c'est obtenir du dbiteur cd qu'il accepte la cession, si le dbiteur accepte la cession, article L313 29 code montaire et financier, alors les exceptions deviennent inopposables.

Partie 1 : Les srets immobilires

Les srets vont octroyer un droit de prfrence, permettant au crancier de se payer sur la chose apporte en garantie. Article 2373 code civil, les srets sur les immeubles sont les privilges, le gage immobilier et les hypothques. La proprit de l'immeuble peut tre retenue ou cde en garantie. Le code civil, partir de l'article 2374 dtaille ces srets.

Chapitre 1 : L'hypothque
L'hypothque est une sret relle qui consiste en l'affectation d'un immeuble dtermin au paiement d'une dette, article 2393 code civil. On distingue de l'antichrse, ou gage immobilier. On a pu considrer, pendant un temps, que l'hypothque tait la reine des srets , trs efficace mais elle a t affaiblie, en 1967 et 85. Le crancier hypothcaire a t victime du principe de la suspension des poursuites individuelles l'occasion de l'ouverture d'une procdure collective et surtout du principe de priorit de paiement des crances nes postrieurement au jugement d'ouverture de la procdure collective.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Article L632 1 premirement siximement, code de commerce continue d'interdire de faire une hypothque aprs la date de cessation des paiements de l'entreprise. Loi du 10 juin 1994 a restaur l'efficacit de l'hypothque en cas de liquidation judiciaire, octroyant une primaut sur les cranciers de la procdure.

Section 1 : Les caractres de l'hypothque

Ce sont les caractres communs toutes les formes de l'hypothque, qui peut tre de source conventionnelle, rsulter d'un accord entre crancier et dbiteur, ou alors lgale. Il existe galement une hypothque judiciaire, qui peut tre impose par le juge titre conservatoire.

1 : L'hypothque, un droit rel accessoire

Ce droit rel est accessoire la crance garantir, article 2394 code civil. Il en dcoule que l'hypothque s'teint par voie d'accessoire, si la crance principale s'teint, l'hypothque ne survit pas. Il en dcoule que l'hypothque ne peut pas exister seule. Juridiquement, la transmission de la crance principale, cession ou subrogation d'une personne dans la crance entraine de plein droit cession de l'hypothque. Ces principes sont attnus parfois par la jurisprudence, parfois par la loi. Mme si l'hypothque est accessoire la crance, Cassation admet que lorsqu'un contrat principal est annul, l'hypothque qui a t garantie dans ce contrat va demeurer temps que les parties n'ont pas t remises en l'tat. L'hypothque peut galement garantir des droits, le solde dbiteur d'un compte courant. La loi, article 2414 code civil, il est possible de garantir une crance terme, ou affecte d'une condition rsolutoire (qui pourrait ne pas exister si une condition se ralise). La crance peut disparatre et on admet quand mme la validit de l'hypothque. Il faut ajouter que la rforme de 2006 a innov avec la technique de l'hypothque rechargeable : elle peut exister, tre maintenue, sans qu'il n'y ait plus de crance garantir.

2 : L'hypothque indivisible
Chaque portion de l'immeuble doit rpondre de la totalit de la dette. L'hypothque porte, toute entire, sur la totalit et sur chaque fraction de l'immeuble . Article 2393 alina 2 code civil hypothque est de sa nature indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles affects . La division de l'immeuble n'entraine pas division de l'hypothque. Chaque fraction du bien hypothqu garantit la totalit de la dette. La division de la crance n'entraine pas division de l'hypothque.

A) Chaque fraction du bien hypothqu garantit la totalit de la dette

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Si l'immeuble est divis, fractionn de quelque manire que ce soit, c'est dire soit fractionn juridiquement par une indivision, soit matriellement par un partage, en divers appartements par ex, ou bien en cas de vente partielle de l'immeuble, chaque partie de l'immeuble demeure grev, subissant la charge, de la totalit de dette. Si la dette n'est pas intgralement paye, le crancier peut saisir l'immeuble en tout ou en partie concurrence de sa crance restant due. Si plusieurs immeubles sont grevs d'hypothques pour une seule crance, dfaut de paiement, le crancier peut saisir indiffremment l'un de ces immeubles. C'est le crancier qui choisit l'immeuble. Le caractre indivisible de l'hypothque ne signifie pas que le crancier puisse demander paiement aux personnes ayant une cote part sur l'immeuble grev. L'hypothque ne donne pas au crancier un pouvoir d'exiger le paiement des multiples propritaires de l'immeuble hypothqu. L'hypothque n'est qu'une sret si l'immeuble tombe en indivision, seul celui qui doit la dette va payer. Si la dette n'est pas paye par le dbiteur, le crancier peut saisir alors toute ou partie de l'immeuble : la division ne doit pas avoir d'incidence l'gard de la sret. Chaque portion de l'immeuble doit rpondre de la totalit de la dette. Ex : Propritaire vend un morceau de l'immeuble. Le crancier ne peut pas demander l'acqureur le paiement, celui ci n'est pas redevable de la dette l'origine de l'hypothque. Mais si le dbiteur ne paie pas, le crancier peut saisir toute partie de l'immeuble.

B) La division de la crance n'entraine pas division de l'hypothque

Tout crancier partiel, qui reoit une partie de la crance initiale pourra solliciter la saisie de la totalit de l'immeuble dans la mesure o c'est ncessaire au paiement de sa crance.

3 : L'hypothque, une sret sans dpossession

Elle est un moyen pour se procurer du crdit, sans abandonner jouissance ou disposition du bien. On peut continuer d'habiter, louer et on peut continuer d'aliner des droits sur l'immeuble, voire de transfrer l'intgralit du droit de proprit. Le crancier hypothcaire n'entre pas en possession de l'immeuble, il n'a qu'un droit rel sur un autre droit rel. Il a droit la valeur d'un droit rel. L'hypothque peut tre constitue sur un immeuble mais elle peut aussi porter sur tous les droits rels immobiliers, les dmembrements, par ex, elle peut porter sur un usufruit.

Section 2 : Les conditions de l'hypothque

On parle ici de l'hypothque conventionnelle, articles 2413 2424 du code civil. Quand on acquiert un immeuble, moins de payer cash, on exige une sret immobilire sous forme d'hypothque.

1 : Les conditions de fond de l'hypothque

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A) Les conditions tenant aux personnes

Article 2413 code civil, l'hypothque ne peut tre consentie que par des personnes ayant la capacit d'aliner les immeubles qu'ils soumettent. Elle peut entrainer la vente de l'immeuble. Les incapables majeurs (tutelle ou curatelle) ou mineurs ne peuvent pas constituer une hypothque. Si l'immeuble est le logement familial, il faut le consentement des deux poux. Si l'immeuble est la communaut de biens des poux, le consentement sera ncessaire pour hypothquer, article 1424 code civil. Pour un dirigeant de personne morale, hypothque sur les biens de celle ci qu' condition de justifier d'un pouvoir spcial sans quoi la nullit peut tre demande par toute personne intresse.

B) Les conditions tenant la chose hypothque

Selon l'article 2393 code civil, il s'agit d'un droit rel sur les immeubles, l'article 2398 pose que les meubles n'ont pas de suite par hypothque , en principe pas d'hypothque mobilire. Il y a des exceptions en matire maritime, fluviale et arienne, parce qu'ils sont enregistrs de faon particulire.

1) L'immeuble
Tous les immeubles peuvent tre hypothqus, condition qu'ils se trouvent dans le commerce et soient susceptibles d'tre vendus, article 2397 premirement. Il ne faut pas qu'il y ait une clause d'inalinabilit. Peut porter sur un immeuble par nature, un fond de terre ou des btiments. Une fois constitue, l'hypothque va s'tendre tous les accessoires de l'immeuble par nature, mme si ces accessoires ne sont pas mentionns dans l'acte constitutif d'hypothque. Les immeubles par destination ou les droits de coproprit sur les parties communes, ou encore les meubles par anticipation sont des accessoires, ainsi que les amliorations tomberont dans l'assiette. Enfin, des biens subrogs l'immeuble par nature peuvent faire l'objet d'hypothque, c'est un bien qui prend le rgime d'un autre bien. Dans l'hypothque, le crancier hypothcaire va bnficier de la subrogation de l'indemnit d'assurance en cas de destruction de l'immeuble, l'hypothque devient un droit de prfrence sur l'indemnit remplaant l'immeuble dtruit. L'hypothque peut porter sur le droit de proprit de l'immeuble, mais ceux peuvent tre d'autres droits rels : usufruit, article 2497 deuximement. Un droit de superficie, la nue proprit, l'emphytose, article 1709 code civil, qui est un droit de bail trs longue dure (jusqu' 99 ans), mais qui offre aux preneurs du bail un droit rel sur le bien qui peut faire l'objet d'hypothque. En revanche, chappent au domaine de l'hypothque certains droits rels tels que le droit d'usage et d'habitation, article 630 code civil, qui permet la survie du dbiteur, ainsi que les servitudes, on ne peut pas la dtacher de l'immeuble et la mitoyennet (droit de coproprit). A l'inverse, l'hypothque qui porte sur un immeuble entraine avec elle l'hypothque des servitudes et de la mitoyennet. Page 36/67

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2) En cas d'indivision
Quand les biens sont en indivision, on se demande dans quelle mesure l'hypothque sera efficace. Si les biens sont en indivision, le constituant de la sret n'est pas compltement propritaire. Article 2494 alina 2 et 3 code civil : tous les indivisaires ont consenti l'hypothque. Elle est valable et efficace quel que soit le rsultat du partage de l'immeuble. En cas de non paiement de la dette, le crancier pourra faire saisir l'immeuble, sans avoir besoin d'attendre le partage de l'immeuble. Dans cette situation, pas de problme, mme si un seul des co indivisaires a la qualit de dbiteur, tous doivent subir l'hypothque. L'hypothque a t consentie l'initiative d'un seul indivisaire sur le bien dans son ensemble : Les hritiers hritent d'un immeuble en commun, l'un d'entre eux, seul dcide de faire une hypothque. C'est possible, l'hypothque n'est pas nulle mais le crancier devra attendre le partage de l'immeuble pour pouvoir raliser son hypothque, article 815 17 code civil : les biens indivis sont insaisissables. L'hypothque ne sera efficace que si l'immeuble ou le prix de la vente de l'immeuble un tiers tombe dans le lot du constituant lors du partage. On ne s'est qu' postriori si l'hypothque est efficace, tout dpend de savoir si l'immeuble revient au dbiteur du crancier hypothcaire. Si l'immeuble tombe dans le lot d'un autre indivisaire, l'hypothque sera invalide rtroactivement, au motif d'avoir t conclue par un non propritaire. Dans cette situation, la validit de l'hypothque est conditionnelle, elle est suspendue la condition que l'immeuble tombe dans la proprit du dbiteur constituant. Hypothque sera valide rtroactivement cette condition que l'immeuble tombe dans la proprit du dbiteur constituant. L'hypothque est constitue par un seul indivisaire mais non pas sur l'intgralit de l'immeuble, mais uniquement que sa cte part des droits indivis sur l'immeuble. Le rgime de l'indivision ordinaire permet d'attribuer une fraction mathmatique chacun des indivisaires, qui reoit un certain nombre de millime . Si, sur ce quotient, un des indivisaires dcide de placer une hypothque, l'article 2414 alina 3 code civil prcise que le crancier devra attendre le partage. L'hypothque ne sera efficace que si l'immeuble grev revient au constituant. Mais l'article 2414 alina 3 prcise que l'hypothque portera alors sur l'ensemble de l'immeuble obtenu lors du partage, sans tre limite la cote part qui appartenait l'indivisaire qui l'a consentie. Si l'immeuble n'est pas attribu l'une des personnes en indivision mais fait l'objet d'une licitation, d'une vente un tiers, l'hypothque ne sera efficace que si le prix de la vente est alloti au constituant.

3) La rgle de la spcialit
Il existe un principe de spcialit quant l'immeuble - assiette de la sret. C'est le Page 37/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles principe de la spcialit de l'assiette. a) Aspect positif Ce principe de spcialit de l'assiette signifie qu'il y a une obligation de dsigner spcialement la nature et la situation de chacun des immeubles assiettes de l'hypothque. Ce principe est rappel l'article 2418 du code civil. Les biens objets d'une hypothque doivent tre affects individuellement la sret. L'hypothque ne peut se faire que sur un bien dsign pralablement. L'objectif de la rgle est d'empcher que ne soit constitue une hypothque gnrale sur l'ensemble des immeubles d'une personne. Il s'agit de protger le crdit du dbiteur et de ses autres cranciers. Il en va ici de la validit de l'acte d'hypothque, l'acte constitutif de l'hypothque doit dsigner prcisment les immeubles concerns.

b) L'aspect ngatif Le principe de spcialit entraine la prohibition de l'hypothque sur des biens futurs, article 2419 code civil pose que l'hypothque ne peut, en principe, tre consentie que sur des immeubles prsents . Cette rgle interdit un propritaire l'hypothque d'un immeuble qui n'est pas encore dans son patrimoine. C'est une question de validit, nullit absolue de l'hypothque si elle est faite sur un immeuble pas dans son patrimoine, ce qui est logique : le constituant de la sret doit tre propritaire du bien. c) Les attnuations la nullit de l'hypothque sur un immeuble futur 3 attnuation, article 2420 code civil : - Hypothses o les biens prsents sont insuffisants : s'ils ne suffisent pas garantir la crance, article 2420 premirement autorise le propritaire constituant prvoir que chacun des biens qu'il va acqurir dans le futur soit affect en complment de l'hypothque initiale. - La perte de valeur de l'assiette hypothcaire : article 2420 deuximement. L'immeuble constituant l'assiette initiale de l'hypothque a pri ou subi des dgradations, au point que l'hypothque initiale n'est plus en mesure de garantir le crancier, le crancier peut, dans cette hypothse, dcider de la dchance du terme de la crance. Le dbiteur n'a plus de dlai de paiement. Le crancier peut ngocier avec le dbiteur l'extension de son hypothque initiale. On note que la simple perte conomique de la valeur, la simple chute des prix de l'immobilier, mme si elle met en pril le crancier, ne permet pas la dchance du terme. - L'hypothque sur un immeuble construire : article 2420 troisimement. Il est possible de faire une hypothque sur un immeuble pas encore construit, quand le dbiteur l'autorisation de le construire.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles La jurisprudence considre qu'un hypothque de biens venir est susceptible de constituer une promesse d'hypothque. C'est un engagement du dbiteur rpondre de crance, Cassation, 3me civile, 7 janvier 1987.

C) Les conditions tenant la crance garantie

On a un principe de spcialit, portant la fois sur le montant de la crance et la cause de la crance. La rforme de 2006 a assoupli ce principe de spcialit de la crance.

1) Hypothque pour une ou plusieurs crances, prsentes ou futures

C'est dans la relation fournisseur/client, par ex. Plusieurs crances apparaissent, la relation peut tre garantie par une hypothque. On peut garantir le solde d'un compte courant au moyen d'une hypothque. L'hypothque est une sret immobilire, qui porte sur des droits immobiliers, mais la crance n'est pas forcment immobilire. La crance peut porter sur des crances futures, mais elles doivent tre dterminables. Il faut dterminer la cause, la nature et le montant de la crance mme si elle est future. Article 2423 alina 1er prcise que si la crance est assortie d'une clause de rvaluation, ou d'indexation, la garantie hypothcaire s'tend la crance rvalue condition que la clause de rvaluation soit mentionne dans l'acte constitutif de la sret. En outre, en vertu du principe de spcialit, doit tre galement dtermin ce qu'on appelle la charge hypothcaire : mme si l'hypothque garantit des crances futures, elle doit toujours tre consentie hauteur d'une somme dtermine. L'acte notari constitutif et l'inscription hypothcaire doivent prciser la somme. Pour protger le dbiteur, si l'hypothque a t consentie pour une ou plusieurs crances futures et pour une dure indtermine, le constituant peut rsilier, tout moment, l'hypothque en respectant un pravis de 3 mois, article 2423 alina 3 code civil prcise que, une fois rsilie, l'hypothque ne demeure que pour la garantie des crances nes antrieurement la rsiliation.

2) L'hypothque rechargeable
Selon l'article 2422 code civil, l'hypothque peut tre ultrieurement affecte la garantie de crances autres que celles mentionnes par l'acte constitutif. Des crances nouvelles peuvent bnficier de l'hypothque initiale. Cette hypothque rechargeable est la grande innovation de la rforme de 2006 des srets, c'est l'hypothque assortie d'une clause de rechargement. On fait tourner la dette au bnficiant de la sret. Cela permet de garantir de nouvelles crances envers le crancier originaire ou mme envers un autre crancier. Page 39/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles La distinction hypothque rechargeable et celle qui garantie des crances futures est importante, celle qui garantit les crances futures garantit la cause, source et crancier de l'hypothque. Pour l'hypothque rechargeable, pas besoin de dterminer le contenu de la recharge. Pas besoin de dterminer le crancier et il n'est pas certain que la recharge sera utilise. Le fait qu'elle soit prvue dans le contrat ne garantit pas qu'elle sera utilise. Hypothque rechargeable est un assouplissement du caractre accessoire de l'hypothque et du principe de spcialit. Il n'y a plus de lien entre l'hypothque et la crance garantie, seule est dtermine, demeure la charge hypothcaire. L'hypothque rechargeable ne s'teint pas par l'extinction de la premire crance. L'hypothque rechargeable permet de ne pas avoir constituer une nouvelle hypothque pour garantir une nouvelle dette. Le rechargement est plus simple et moins coteux que de refaire une hypothque. L'objectif de la rforme est de favoriser le recours au crdit hypothcaire, ce qui arrange les tablissements dont le mtier est de louer l'argent. L'avantage de cette hypothque rechargeable est que le rechargement pourra se faire au profit d'un autre crancier mme si le premier n'a pas encore t pay, article 2422 code civil. L'emprunteur, le dbiteur, n'est pas prisonnier de son premier crancier, banquier, ce qui instaure une concurrence entre banques. Pour le nouveau crancier, la situation est avantageuse, la convention de rechargement, une fois publie, prend la date de l'inscription initiale. Il peut bnficier de la date initiale de la sret. Le crancier peut passer devant des cranciers ayant une autre hypothque sur le mme immeuble. L'effet rtroactif de l'inscription de la convention de rechargement ne nuit nullement au crancier hypothcaire initial, celui ci sera toujours pay en premier en cas de vente de l'immeuble. On peut prciser qu'un immeuble peut tre grev successivement de plusieurs hypothques, il n'y a pas de limite du nombre d'hypothques qu'on peut constituer sur un immeuble. Mais le conflit entre ces diffrents cranciers va se rgler par la mise en place d'un rang, le premier publiant son hypothque sera pay le premier etc... L'intrt de la recharge est que le crancier qui a une convention de rechargement passe devant tous les autres cranciers et a le rang de premier inscrit. Les cranciers suivants seront deuxime, troisime etc... Chacun sera pay selon son rang. On peut constituer plusieurs recharges et chacun sera pay selon son rang raison de la publication de la convention de rechargement. Cela favorise le crdit mais aussi l'endettement, le sur-endettement des mnages qui va fragiliser le systme bancaire, surtout si le crdit se fait pour la consommation. On a intrt faire consommer, mais l'endettement est intressant pour investir mais pas pour consommer. Ordonnance 23 mars 2006 veut encadrer les risques de sur endettement, notamment des particuliers : Trois prcautions. - Hypothque rechargeable constitue pour un montant limit. Le montant doit tre dans l'acte constitutif, article 2422 alina 2. Le montant ne peut pas voluer raison de l'augmentation de la valeur de l'immeuble. C'tait ce qui avait caus la crise. Le montant de la recharge, dans l'hypothque rechargeable peut dpasser celui de la crance initiale. La recharge n'est pas limite au montant de la premire crance. Page 40/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles - L'hypothque rechargeable doit tre prvue expressment dans l'acte constitutif d'hypothque. - La convention de rechargement doit tre passe devant notaire, article 2422 alina 3 code civil. Cela permet au constituant d'avoir les conseils du notaire. - La convention de rechargement doit tre publie en marge de l'inscription initiale : Si ce n'est pas fait, le risque est l'inopposabilit aux tiers, notamment les autres cranciers. L'article 2422 code civil prvoit que ces dispositions sont d'ordre public : elles s'imposent imprativement aux parties, qui ne peuvent pas y droger par convention. Toute clause contraire est rpute non crite. Il existe des rgles protectrices particulires au bnfice des consommateurs et des petits entrepreneurs : articles L313 14 et suivants code de la consommation, que l'article L526 5 code de commerce largit aux petits entrepreneurs, personnes physiques immatricules sur un registre professionnel. Ces protections sont les suivantes : - Hypothque rechargeable ne peut pas garantir un crdit revolving (permanent ou renouvelable), mettre disposition d'un emprunteur une somme sur un compte particulier, ouvert auprs d'un tablissement prteur, une somme de faon permanente avec laquelle il peut financer les achats de son choix. Le renouvellement du crdit s'opre au fur et mesure des remboursements dans la limite de l'enveloppe, montant autoris initialement. -L'article L314 14 1 code de la consommation encadre la conclusion d'un contrat garantit par une hypothque rechargeable. Cela permet de protger le consentement du consommateur.

3) Le prt viag hypothcaire ou hypothque inverse

a) Notion Le prt viag hypothcaire s'inspire d'une institution anglo saxon. On le trouve article L314 1 code de la consommation. C'est un contrat par lequel un tablissement de crdit ou un tablissement financier consent une personne physique un prt sous forme de capital, ou de versements priodiques, garantis par une hypothque constitue sur un bien immobilier de l'emprunteur, usage exclusif d'habitation et dont le remboursement (principal + intrts), capitualis annuellement, ne peut tre exig qu'au dcs de l'emprunteur ou au moment du dmembrement de la proprit. De cette dfinition, on voit que ce qui intresse l'emprunteur est d'avoir une somme d'argent, verse sous forme de capital ou de rente. En mme temps, il veut continuer de pouvoir jouir de son bien pendant la dure du prt, il ne veut subir aucune dgradation de son train de vie et cela lui est possible par cette hypothque inverse, il n'est pas tenu de rembourser temps qu'il est vivant. Les hritiers vont payer, la personne peut dilapider le patrimoine immobilier, c'est peut tre un peu choquant, mais ce mcanisme de l'hypothque inverse ne vient que s'ajouter d'autres mcanismes Page 41/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles conduisant au mme rsultat pour les hritiers, c'est le cas de la vente en viag avec rserve d'un droit d'usage et d'habitation. Il y a aussi la vente d'immeuble avec contrat de location au bnfice du propritaire. L'hypothque inverse a des inconvnients de cot, c'est cher, il faut apporter un immeuble de grande valeur pour obtenir une petite somme, c'est le prix du risque pris par le crancier. L'emprunteur peut vivre plus longtemps que ce qu'on avait prvu, le crancier est galement tributaire des prix de l'immobilier. Si l'immeuble ne permet pas de rembourser l'intgralit de la somme prte, cela sera de pure perte pour le crancier prteur. Les hritiers ne sont pas tenus de payer la diffrence. Les sommes prtes sont peu prs le tiers de la valeur relle de l'immeuble. b) Les conditions Concernant le champ d'application, le prteur est un tablissement de crdit, l'emprunteur est une personne physique, c'est une institution visant les personnes prives, l'usage d'un prt pour un but priv. Article L314 4 code consommation prcise que l'immeuble ainsi hypothqu doit tre usage exclusif d'habitation. L'emprunteur est protg, article L314 3 et suivants code consommation, la publicit doit tre loyale et informative, le dmarchage est interdit, l'offre pralable est soumise des conditions (mention notamment), l'offre doit tre maintenue 30 jours minimum, avec dlai de rflexion de 10 jours, acte notari peine de nullit. c) L'extinction Ce prt viag hypothcaire s'teint de 3 faons : - Le remboursement anticip par l'emprunteur lui mme, il peut toujours, son initiative, article L314 10 code consommation, mette un terme au contrat en remboursant la totalit des sommes verses (principal + intrt). Un remboursement partiel du capital est possible, mais les tablissements bancaires n'aiment pas l'inscurit, des frais bancaires sont donc prvus au contrat. - Dcs de l'emprunteur : son dcs, les hritiers peuvent payer la dette, article L313 14, plafonne la valeur de l'immeuble au jour de l'ouverture de la succession. A dfaut de paiement par les hritiers, le crancier hypothcaire aura le choix, soit poursuivre saisie et vente de l'immeuble, devra se contenter du prix obtenu, soit se voir attribuer la proprit de l'immeuble par dcision judiciaire. Il peut avoir t prvu dans l'acte constitutif l'attribution d'office de l'immeuble en cas de non paiement (pacte commissoire). - Alination de l'immeuble par l'emprunteur ou ses hritiers, le projet de vente, de cession, doit tre notifi au crancier hypothcaire. Si ce crancier n'est pas d'accord avec la valeur de l'immeuble retenu dans l'acte de cession, il faut procder une estimation du bien par expert.

2 : Les conditions de forme de l'hypothque

L'hypothque est grave et prsente des risques pour le patrimoine. Elle est donc soumise un Page 42/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles formalisme particulier. Elle est indolore pour le constituant, il n'est pas dpossd de son immeuble et constitue un acte de disposition sur l'immeuble. Le formalisme est pour que l'acte constitutif d'hypothque soit valable et pour que l'acte soit opposable aux tiers.

A) Le formalisme afin de validit

Le contrat d'hypothque est un contrat solennel, il doit tre tabli par un acte notari et c'est une condition de validit de l'acte.

1) L'exigence d'acte notari

Article 2416 code civil, l'acte notari est obligatoire. La raison est qu'il faut inscrire l'hypothque pour qu'elle soit efficace, ce qui suppose un acte notari. C'est une garantie de la protection du consentement des parties, le notaire informe de la porte de l'acte. Sans l'acte notari, nullit du contrat d'hypothque : c'est une nullit absolue, toute personne intresse peut demander la nullit. Face l'exigence de solennit, qui entraine des frais, certains tablissements de crdits ont tent de contourner la loi en faisant conclure une promesse d'hypothque sous forme d'acte sous seing priv : Jurisprudence explique que la promesse est valable, mais elle ne confre aucun droit rel du crancier. Elle n'est pas valable en tant qu'hypothque. Le crancier n'a qu'un droit personnel, une obligation de faire son profit, c'est un droit personnel, pas un droit rel. Si la promesse d'hypothque est excute, si le dbiteur respecte l'engagement personnel, en tout tat de cause, le rang du crancier hypothcaire sera dtermin par la date d'inscription de l'hypothque et pas par la date de conclusion de la promesse. Non respect de la promesse, elle n'aura pas d'effet en droit rel, simplement des dommages et intrts pourront tre octroys. Monopole du notaire, engage sa responsabilit, la jurisprudence prcise, Cassation, 1re civile, 16 octobre 2008, notaire tenu de s'assurer de l'efficacit de l'acte auquel il prte son concours. Doit vrifier la capacit juridique des parties, il doit veiller l'accomplissement des formalits ncessaires pour la mise en place de la sret. Il est tenu un devoir d'information des parties, quelles que soit leurs comptences personnelles, doit les clairer sur l'acte et sur l'existence de charges dj prsentes sur l'immeuble hypothqu. Concernant le droit international priv, le notaire franais est comptent pour les immeubles situs en France. Article 2417 code civil.

2) Le contenu impratif de l'acte notari

Double principe de spcialit, l'acte constituant l'hypothque doit spcifier la crance garantie et le bien grev. A peine de nullit, l'acte notari doit individualiser la crance. Il l'individualise dans la cause et le montant, article 2421 code civil. Cette exigence de spcialit, en raison de la possibilit de l'hypothque rechargeable et de la possibilit de garantir les crances futures condition qu'elles soient dterminables et au regard de l'article 2423 alina 2 code civil (hypothque s'tend aux accessoires) suppose que la dtermination de l'hypothque porte sur le capital de la dette et pas sur les accessoires. Acte notari doit prciser l'assiette de l'hypothque, l'article 2418 code civil, la constitution d'une Page 43/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles hypothque n'est valable que si le titre constitutif dclare la nature et la situation de chacun des immeubles. On ne peut pas prciser ultrieurement, pas mme au moment de l'inscription de l'acte.

B) Le formalisme fin d'opposabilit

Que faut il pour rendre l'hypothque opposable aux tiers ? L'article 2425 code civil pose le principe qu'entre les cranciers, l'hypothque n'a rang que du jour de l'inscription prise par le crancier la conservation des hypothques. Cette exigence d'inscription la conservation des hypothques vaut pour toutes les hypothques, rechargeables, lgales ou judiciaires, l'exception des conventions de rechargement : elles sont portes en marge de l'inscription initiale. En ralit, le systme de la publicit est instaur pour tous les actes portant sur les actes rels immobiliers de 1955. L'inscription se fait la conservation des hypothques du lieu de situation de l'immeuble. C'est le notaire du crancier qui doit dposer au bureau des hypothques une copie certifie expdition de l'acte constitutif d'hypothque. S'agissant du contenu de l'inscription, il faut dsigner l'immeuble, le titre qui en est la cause (ex : le contrat de prt), la crance garantie et ses accessoires, il y a le jeu du principe de la spcialit. Il s'agit de permettre aux tiers de connatre les lments de solvabilit du constituant. Les bordereaux devront galement mentionner la publication du titre de propritaire de l'immeuble grev. Il convient de souligner la responsabilit du conservateur des hypothques : il engage sa responsabilit s'il ne s'assure pas de la concordance des documents et que le constituant est bien le propritaire de l'immeuble. Quant au moment de l'inscription, la loi ne fixe pas de date limite entre l'acte constitutif de l'hypothque et son inscription : si l'hypothque n'est pas publie, c'est le crancier qui subit l'absence d'inscription. Les tiers ne sont pas drangs par l'absence d'inscription de l'hypothque. Le crancier a tout intrt ce que l'inscription soit ralise rapidement. Selon l'article 2425 code civil, la date d'inscription est fondamentale, elle tablit le rang et dtermine l'efficacit de l'hypothque par rapport aux autres cranciers. Cassation, 1re civile, 1er fvrier 2005 : notaire est il responsable de la publication tardive ? Pour elle, le notaire n'engage pas sa responsabilit.

Section 3 : Les effets de l'hypothque

1 : Les effets de l'hypothque avant sa ralisation
A) Les effets de l'hypothque pour le constituant
On note que tant que l'hypothque n'est pas ralise, le constituant n'est pas dpossd de son immeuble, il exerce les droits de tout propritaire sur son bien. - Droit de disposition, le propritaire constituant une hypothque peut transfrer un droit etc. Il peut aliner son immeuble. Il peut transfrer des droits rels sur l'immeuble. Il peut faire de nouvelles srets. Page 44/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles Le crancier hypothcaire n'a pas redouter ces transferts de droit, ils lui sont inopposables partir du moment o son hypothque a t inscrite. Il ne peut cependant pas porter atteinte la valeur de l'immeuble, par ex, en dtruisant l'immeuble. La sanction en serait la dchance du terme, il devrait payer immdiatement. - Droit d'usage et de jouissance, le propritaire peut user personnellement de la chose, c'est le droit de percevoir les fruits ou les revenus sur l'immeuble faisant l'objet de l'hypothque. Il peut cder les fruits de l'immeuble hauteur de 3 annuits, au del, il faut l'accord du crancier. - Droit d'administration du bien, le dbiteur constituant peut donner bail son immeuble hypothqu. Le bail ne doit pas dpasser 12 ans. Le bail n'est opposable au crancier pour une dure maximale de 12 ans, pour les baux conclus aprs la constitution de l'hypothque. Les autres sont opposables au crancier s'ils ont t publis. Ce dbiteur constituant demeure matre de son bien.

B) Les effets de l'hypothque pour le crancier bnficiaire

Le crancier hypothcaire dispose d'une sret dont le contenu est dfini l'article 2393 code civil, l'hypothque suit les immeubles dans quelques mains qu'il passe. Droit de suite du crancier sur l'assiette de la sret. Par ailleurs, cette sret est un droit rel, c'est un actif qui peut tre transmis.

1) Le droit de suite du crancier hypothcaire

Ce droit de suite est rappel l'article 2451 code civil. Quand le constituant a alin l'immeuble grev, par ex, par une vente, ou par une donation, le crancier n'a aucun droit sur la crance du prix de cette vente. Il ne peut donc exercer son droit de prfrence sur la valeur de l'immeuble que par la mise en uvre d'un droit de suite. Le crancier hypothcaire a un droit l'encontre de l'acqureur consistant saisir l'immeuble dans le but de se payer par prfrence sur le prix issu de la vente. Le crancier hypothcaire exercera son droit de suite en faisant sommation au tiers acqureur de payer la dette de son auteur ou de dlaisser l'immeuble, article 2463 code civil. Le tiers acqureur risque de perdre l'immeuble qu'il vient de recevoir. L'acqureur subit un risque important, perdre la proprit qu'il vient d'acqurir. Le tiers acqureur peut essayer d'chapper ces effets de l'hypothque : pour que le crancier puisse exercer son droit de prfrence, il faut tout de mme qu'il remplisse un certain nombre de conditions, il doit tre titulaire d'une crance valable, exigible, non teinte. L'hypothque aura d tre inscrite pour tre opposable, avant le transfert de proprit, l'acquisition par le tiers dtenteur. L'inscription doit tre valable au moment o le crancier hypothcaire exerce ses poursuites. C'est la question du renouvellement de l'hypothque. Avant l'chance de la dette, il va de soi que le tiers acqureur, comme dit l'article 2462 code civil, jouit des termes et dlais accords au dbiteur originaire. Il reste en possession de l'immeuble temps que la dette n'est pas paye. A l'chance de la crance, en revanche, le crancier hypothcaire peut procder la saisie immobilire, entre les mains du tiers dtenteur acqureur de l'immeuble. Article 2462 code civil Page 45/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles prcise que le tiers acqureur est par l'effet seul des inscriptions hypothcaires oblig toutes les dettes hypothcaires. Le crancier va sommer le tiers dtenteur soit de payer, soit de dlaisser l'immeuble. Le tiers acqureur a plusieurs options : - L'opposabilit des exceptions, le tiers peut opposer toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal. Par ex, la nullit de la crance, la rsolution du contrat source de la crance peuvent tre opposs par le tiers victime de l'hypothque. On se demande si le tiers peut opposer le bnfice de discussion, c'est dire s'il peut exiger du crancier qu'il commence par saisir les autres immeubles hypothqus, s'il y en a plusieurs, garantissant la mme dette qui se trouveraient encore en possession du dbiteur principal, l'article 2465 code civil rpond positivement, prvoit le bnfice de discussion en faisant un parallle avec le cautionnement mais article 2466 code civil l'exclut pour l'hypothque conventionnelle. Le tiers acqureur ne pourra pas exciper du bnfice de discussion si l'hypothque est conventionnelle. - Il peut payer la dette hypothcaire : il paie la dette hypothcaire s'il veut conserver l'immeuble, article 2463 code civil dit qu'il doit payer les intrts et les capitaux exigibles tels que prciss dans l'inscription de la sret. Il peut avoir intrt payer la dette s'il n'a pas dj pay le prix de l'immeuble. En payant la dette hypothcaire, le tiers acqureur va bnficier de la subrogation personnelle. Il va tre subrog, en tant que personne, dans les droits du crancier hypothcaire de premier rang. L'acqureur va prendre la place, bnficier d'une hypothque de premier rang sur l'immeuble. Il va primer les cranciers hypothcaires de rang infrieur. Cette subrogation personnelle est prvue l'article 1251 deuximement code civil, elle a lieu de plein droit. Cependant, le tiers n'est pas l'abri des autres cranciers, si un crancier de second rang veut saisir l'immeuble, il le pourra. Cela n'est pas intressant pour le crancier de second rang, il sera devanc par le crancier de premier rang, il faudra vendre l'immeuble, certes, mais le crancier de second rang ne sera pay qu'en second, il sera pay aprs l'acqureur de l'immeuble subrog dans les droits du crancier du premier rang. L'acqureur de l'immeuble sera expropri de l'immeuble mais pay en premier sur le prix de la vente. - Le dlaissement de l'immeuble est possible : si le tiers dtenteur le prfre, l'article 2463 code civil dit qu'il peut dlaisser l'immeuble hypothqu sans rserve. L'acqureur ne paie rien, l'immeuble fera alors l'objet d'une vente publique, conformment aux rgles de l'expropriation, article 2469 code civil. Cependant, cette facult de dlaissement se fera par dclaration auprs du TGI, mais le tiers acqureur demeure propritaire, ce qui a deux consquences, la premire est que si la vente publique rapporte une somme suprieure la dette, le reliquat revient l'acqureur de l'immeuble. Article 2458 du code civil, le tiers acqureur peut reprendre l'immeuble en payant la dette et les frais. Il faut noter que le dlaissement n'est possible, selon l'article 2467 code civil, que si le tiers dtenteur n'a pas t condamn personnellement au paiement de la dette hypothcaire. Ex : Un hritier est tenu personnellement la dette, il ne peut pas dlaisser l'immeuble. Il faut aussi qu'il ait la capacit d'aliner. - Le tiers dtenteur peut laisser le crancier exercer la saisie immobilire : Il y aura saisie de l'immeuble, adjudication et publication du jugement, ainsi qu'une rpartition des sommes entre les cranciers, procdure de dsintressement des cranciers, c'est le plus simple. Le tiers acqureur Page 46/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles est expropri, il dispose contre le vendeur d'une action en remboursement du prix pay et disposera de la garantie contre l'viction. L'inconvnient de la saisie et du dlaissement est que le tiers dtenteur de l'immeuble perd son bien, sa proprit. La seule faon de conserver l'immeuble est de payer la dette hypothcaire, mais celle ci peut s'avrer trs leve, dpassant la valeur de l'immeuble, pourtant, il faudra la payer en totalit pour chapper aux cranciers hypothcaires parce que l'hypothque est indivisible. Dans ce cas, le tiers acqureur peut anticiper en proposant une purge de l'hypothque qui lui permettra d'chapper au droit de suite du crancier hypothcaire : au lieu de payer la crance, le tiers dtenteur va offrir au crancier le prix de l'immeuble. L'intrt des cranciers hypothcaires est prserv, hypothque est une sret et elle ne donne pas droit ce ou ces cranciers d'avantage que le montant de la valeur de l'immeuble. Plus de raison de maintenir le droit de suite, immeuble hypothqu doit tre purg de la charge qui le grevait. Le cas le plus simple est la purge amiable : ordonnance 23 mars 2006, c'tait une pratique de notaire avant, l'acqureur versait une somme quivalente au prix non pas au vendeur mais un notaire, le prix tait consign auprs du notaire et l'abri de toute saisie, moyennant renonciation au droit de suite par le crancier hypothcaire originaire. Article 2475 code civil, par l'effet du paiement, l'immeuble est purg du droit de suite. C'est par convention que les cranciers inscrits vont convenir que le prix sera affect au paiement de la crance, le notaire va demander l'tat des inscriptions hypothcaire pour savoir quels cranciers sont intresss et le prix de la vente est distribu entre les cranciers. Risque pour le tiers acqureur, ce sont les inscriptions intercalaires, inscriptions d'hypothques prises entre le moment o le notaire demande l'tat des inscriptions hypothcaires et le jour de la publication de la vente. C'est un risque pour le tiers acqureur qui peut avoir subir un hypothque imprvue. En cas de refus de la purge, les cranciers estiment que le prix amiable propos est infrieur la vraie valeur de l'immeuble, qui n'est pas vendu assez cher. Ils ne valorisent pas assez la sret relle. Il est possible de recourir la purge lgale, article 2476 et suivants code civil. Acqureur est tenu de notifier au crancier un certain nombre de documents, on parle de notification fin de purge, doit contenir le titre d'acquisition, un extrait de la publication de l'acte de vente et un tat hypothcaire. L'article 2479 code civil affirme que l'acqureur dclarera dans le mme acte qu'il est prt acquitter les dettes et charges hypothcaires jusqu' concurrence du prix ou de la valeur dclare de l'immeuble. Il y a une exigence temporelle : la proposition ainsi faite doit tre faite avant les poursuites par les cranciers ou, au plus tard, dans le dlai d'un mois compter de la sommation de payer ou dlaisser, article 2478 code civil. Les cranciers peuvent accepter l'offre, s'ils observent que le prix propos correspond la valeur effective de l'immeuble et leur droit de prfrence se portera sur cette somme, sur ce prix d'achat et les cranciers seront rgls en fonction de leur rang. Par la purge lgale, l'immeuble sera libr de toutes ses charges et cette purge librera ainsi l'immeuble mme si le prix d'achat est infrieur la crance. Si les cranciers ne sont pas d'accord sur le prix propos, ils peuvent refuser l'offre. Ce refus est encadr par la loi, requrir dans les 40 jours suivant le refus l'adjudication de l'immeuble, ils Page 47/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles doivent proposer un prix d'au moins suprieur d'un dixime. S'il n'y a pas de nouvelles enchres, les cranciers vont acqureur au prix qu'ils ont demand, augment des 10%. Incite rflchir avant de proposer la purge. Le prix est distribu aux cranciers et le tiers acqureur ou donateur de l'immeuble n'aura aucun droit sur le reliquat du prix si l'immeuble rapport plus que les dettes, le reliquat revient au dbiteur vendeur initial. L'acqureur conserve les fruits perus pendant la possession. Certaines formes d'alination d'un immeuble entrainent purge des hypothques. C'est la vente sur saisie immobilire, expropriation force, ou en cas de vente dans le cadre d'une procdure d'insolvabilit. Pas de difficults sur l'valuation du bien, intervention judiciaire est toujours requise dans ces hypothses. Quand un immeuble est grev d'hypothque, il est vident que le risque pour le tiers acqureur est que le vendeur ne paie pas les cranciers : c'est dans ce cas que l'hypothque pourra tre ralise et que le tiers acqureur pourra tre rserv. Il existe une dernire faon d'chapper aux consquences de l'insolvabilit du vendeur d'immeuble : c'est prvoir, ds l'acte d'acquisition de l'immeuble, de payer sa dette sa place. C'est la dlgation : opration par laquelle une personne, dlgant, invite une autre personne, le dlgu, payer en son nom une dette un tiers, le dlgataire. Cette technique est pratique par les notaires, spcialement quand une personne finance une opration immobilire avec un prt garanti par une hypothque. La dlgation prsente une utilit quand la crance n'est pas exigible immdiatement. Cela concerne la pratique des prts immobiliers avec report d'chance. L'investisseur emprunte pour acheter immeuble et consent hypothque au banquier. Il ne rembourse rien immdiatement. La personne revend l'immeuble, sans avoir rien pay ou rembours du prt et son banquier accepte que ce soit le tiers acqureur qui rembourse le prt. La technique ne peut pas se faire sans le consentement de tous les acteurs. Le tiers acqureur, le dlgu, peut accepter de payer les chances dues par son vendeur, le dlgant, au crancier hypothcaire, le dlgataire. La dlgation suppose le consentement du banquier hypothcaire, le crancier. Si la dlgation est parfaite, le dlgant est libr de sa dette. Si le banquier hypothcaire n'a pas donn son accord la dlgation, la dlgation est dite imparfaite. L'acqureur peut payer la place du dlgant mais celui ci reste tenu personnellement de la dette.

2) La transmission de l'hypothque
Hypothque est un droit rel, le crancier peut transmettre son hypothque, article 2424 code civil. a) La transmission de l'hypothque avec sa crance Si la crance est transmise, l'hypothque, en raison de son caractre accessoire, sera transmise de plein droit avec la crance. C'est le cas o un crancier dcde, les hritiers recueillent le patrimoine donc la crance et l'hypothque. La cession peut s'oprer entre vifs, cela permet au crancier de mobiliser sa crance, en tirer argent d'un cessionnaire avant chance de la crance. Il faudra respecter les exigences de la cession de crance, poses par l'article 1690 code civil. Le cessionnaire peut tre saisi par l'acceptation du Page 48/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles transfert fait par acte authentique. Mention de la transmission doit tre faite en marge de l'inscription pour l'hypothque, article 2430 code civil. La cession peut tre faite par endossement, l'endossement doit alors, peine de nullit, tre fait par acte notari. b) La transmission de l'hypothque sans la crance Cela concerne le cas de subrogation personnelle, qui est envisage l'article 1249 code civil. C'est la subrogation dans les droits du crancier au profit d'une tiers personne qui le paie. Si le dbiteur emprunte une somme auprs d'un autre crancier, afin de payer sa premire dette, il y aura subrogation du nouveau crancier. Article 1250 deuximement code civil prcise que la subrogation s'opre sans le concours de la volont du crancier. Il faudra un acte notari spcifiant l'affectation de la somme au paiement de la premire dette. Si le crancier reoit son paiement d'une tiers personne, article 1250 premirement, le crancier originaire doit subroger le nouveau crancier dans ses droits. Il faut qu'il accepte la subrogation et le dise explicitement. La cession d'antriorit permet au crancier peut conserver sa crance tout en cdant son rang d'inscription hypothcaire un crancier de rang postrieur dont il va prendre la place. Il passe ainsi aprs un crancier de rang infrieur. L'tablissement institutionnel n'accepte que si le dbiteur est crancier de premier rang. La cession d'antriorit, article 2284 alina 2 doit tre inscrite en marge de l'inscription hypothcaire.

2 : La ralisation de la cession de l'hypothque

A) Les modes de rsiliation de l'hypothque
L'hypothque sert assurer le paiement prfrentiel au crancier de l'obligation qu'elle garantit. C'est dans l'hypothse o le dbiteur n'a pas honor l'chance que le crancier va pouvoir raliser son hypothque et exercer son droit de prfrence sur la valeur du bien. Diversification des modes de ralisation de l'hypothque, en effet, la saisie immobilire, le mode traditionnel de ralisation de l'hypothque n'est plus seul mode de ralisation possible. Le lgislateur a ouvert la ralisation d'autres modes de ralisation.

1) La procdure normale de ralisation de l'hypothque

La procdure normale est la vente de l'immeuble hypothqu. Le droit du crancier qui grve l'immeuble se reporte sur la valeur, le prix de l'immeuble grev. La vente passe par la procdure de la saisie immobilire, qui va ncessairement restreindre, ds son engagement, les droits du dbiteur, articles 2198 et 2199 code civil : le dbiteur demeure en possession de son bien, mais la saisie rend l'immeuble indisponible. Elle restreint les droits de Page 49/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles jouissance et d'administration du dbiteur. Le dbiteur se trouve avec le statut d'un squestre, qui est charg de conserver la matrialit d'un bien, sans avoir de droits rels sur la chose elle mme. L'immeuble ne peut pas tre alin par ce nouveau squestre, ou tre grev de droits rels nouveaux. Si le dbiteur constituant peut demeurer dans l'immeuble, article 2198 alina 3, il peut tre expuls s'il ne respecte pas le lieu dans lequel il habite (cause grave, comme une dtrioration de l'immeuble). Le dbiteur ne peut plus contracter un bail, ils seraient inopposables. La preuve de l'antriorit du bail (contrat de location doit tre antrieur la saisie), la preuve que le contrat de location se fait avant l'engagement de la saisie peut se faire par tout moyen, article 2199 code civil. Aucune inscription grevant d'un nouveau droit rel l'immeuble ne peut se faire aprs engagement de la saisie. A partir de la publication du commandement de payer valant saisie, les fruits de l'immeuble tombent dans l'assiette de la sret. L'hypothque s'tend aux fruits. La procdure de saisie d'un immeuble est longue et complexe. Elle a t rforme relativement rcemment en 2006 et se trouve aux articles 2190 2213 code civil, renforce le rle du juge de l'excution et de favoriser les modes amiables de rglement de la saisie. On peut saisir sans prsenter d'autres titres excutoires. Le crancier qui a l'hypothque n'a pas besoin d'autres titres excutoires pour engager la saisie immobilire, loi du 9 juillet 1991 donne la listes des titres permettant un crancier d'engager une saisie. L'acte notari constitutif d'hypothque vaut titre excutoire. Il faut que le dbiteur soit dfaillant pour engager la saisie. La procdure de saisie immobilire doit commencer par un commandement de payer. Ce commandement est adress par le crancier (son avocat doit recourir un huissier de justice pour que celui ci signifie le commandement de payer), ce commandement va tre publi au bureau de la conservation des hypothques du lieu de situation de l'immeuble, c'est la publication du commandement de payer qui rend l'immeuble indisponible. La procdure de saisie se poursuit par l'intermdiaire de l'avocat du crancier saisissant. Le crancier saisissant peut tre tout crancier hypothcaire, mme celui qui n'a presque aucun chance d'obtenir satisfaction, compte tenu de la prsence d'autres cranciers, de meilleur rang. - On a divers actes prparatoires la vente qui vont suivre le commandement de payer : PV de description de l'immeuble, l'assignation comparaitre l'audience d'orientation, le dpt au greffe du tribunal du lieu de situation de l'immeuble d'un cahier des conditions de vente qui va fixer les conditions essentielles de la vente venir et les cranciers inscrits sur cet immeuble sont invits prendre connaissance des conditions de vente envisages. On a aussi les dclarations de crances des cranciers, ce qui permet d'tablir l'tat ordonn des crances. - Arrive l'audience d'orientation qui se fait devant le juge de l'excution et qui rgle les contestations ou les incidents. Le juge de l'excution fixe la crance du crancier poursuivant et va dterminer les modalits de poursuites de la procdure et spcialement, c'est cette occasion que le JEX va autoriser la vente amiable la demande du dbiteur ou ordonner la vente force de l'immeuble. Vente amiable est une option offerte par l'article 2101 code civil, si le juge de l'excution fait droit cette demande de vente amiable, la procdure de saisie est suspendue et le juge fixe un montant minimum de prix de vente qui s'impose au dbiteur qui vendra l'immeuble, et gard aux conditions du march et de la vente. C'est au dbiteur d'accomplir les diligences d'excution de la vente pour conclure la vente amiable. Si le dbiteur ne ralise pas les dmarches pour vendre l'immeuble, le crancier peut se retourner vers le Page 50/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles juge de l'excution et demander la reprise de la procdure de vente force. La vente force est une vente aux enchres publiques, ou vente par adjudication, c'est une procdure o le dbiteur perd la maitrise des vnements, la mise prix est fixe par le crancier poursuivant. Le crancier poursuivant peut vouloir vendre l'immeuble un prix qui ne dpass pas le montant de la crance. Le dbiteur, s'il estime que la mise prix est insuffisante, peut saisir le juge de l'excution pour voir fixer, article 2206 code civil, une mise prix en rapport avec la valeur vnale de l'immeuble et les conditions du march. Pour le crancier, si on n'a pas d'acqureur de l'immeuble l'occasion de la vente aux enchres, le crancier sera dclar d'office acqureur de l'immeuble. S'il n'y a aucun autre adjudicataire, le crancier acquiert l'immeuble au prix qu'il avait fix lui mme. Tout intress peut former une surenchre par ministre d'avocat du 10me du prix principal. Il peut le faire dans le dlai de 15 jours de la premire adjudication. L'adjudicataire, qui se voit proposer l'immeuble, devra faire publier au bureau de la conservation des hypothques, le jugement d'adjudication dans un dlai de deux mois. Si cet acheteur ne le fait pas, on dira qu'il aura fait une folle enchre et l'immeuble sera revendu, on parle de ritration des enchres mais si l'immeuble est revendu moins cher, l'adjudicataire dfaillant doit payer la diffrence entre son prix et le prix de la nouvelle vente, article 2212 code civil. Le droit rel initial du crancier hypothcaire va tre transform en un droit prfrentiel sur le prix d'adjudication. En plus, de plein droit, l'immeuble va, grce la publication du jugement d'adjudication, tre purg de toutes les hypothques et privilges qui le grevait, article 1213 code civil. Les cranciers doivent se contenter de leur part dans le prix d'adjudication de l'immeuble. Immeuble est purg de toutes charges, de toutes srets. Le crancier hypothcaire peut contourner la procdure de saisie immobilire par la clause de voie pare : Convention par laquelle le crancier prvoit, dans l'hypothque, qu'il pourra faire vendre l'immeuble du dbiteur en dehors des formes prescrites pour la saisie immobilire, article 2201 code civil interdit ces clauses. Elles sont nulles. La jurisprudence a limit la porte de l'interdiction, elle a admis que le dbiteur puisse, postrieurement la conclusion de l'acte gnrateur de la dette, conclure cette clause de voie pare.

2) L'attribution judiciaire de l'immeuble hypothqu

C'est une alternative la saisie vente de l'immeuble qui permet d'assouplir les conditions de ralisation d'une hypothque depuis la rforme de 2006. Au lieu d'engager une procdure de saisie, le crancier peut demander, article 2428 code civil, que l'immeuble lui demeure en paiement. Le lgislateur peut tre rticent par a permet au crancier de s'enrichir indument et le lgislateur est prudent par rapport ce type de satisfaction du crancier. On a des garanties, article 2458 code civil exclut l'attribution judiciaire quand il s'agit d'une hypothque sur la rsidence principale du dbiteur. Article 2460 code civil met deux conditions : le crancier qui se voit attribuer l'immeuble ne doit pas s'enrichir indument. Il faut l'intervention d'un expert, la valeur de l'immeuble doit tre estime par un expert. Page 51/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles Si l'expert dsign par le tribunal estime que l'immeuble a une valeur suprieure la crance restant due, le crancier devra payer, rembourser la diffrence. La procdure se conclut par un transfert de proprit de l'immeuble. Immeuble est donn en paiement au crancier, c'est la dation. L'immeuble est transmis en l'tat, avec ses accessoires et ses charges (servitudes par ex). Attribution permet au crancier de primer sur tous les autres cranciers mais demeurent des questions : que se passe t'- il quand plusieurs cranciers prennent l'initiative de l'attribution judiciaire ? Immeuble tombe t'- il en indivision : Non. Il faut donner la faveur au crancier dont le rang est prfrable. Si le crancier hypothcaire de 1er rang ne souhaite pas l'attribution de l'immeuble, alors qu'un crancier de second rang, lui, sollicite cette attribution, l'attribution profite celui qui la demande. L'attribution se fera alors qu'on avait un crancier de premier rang, sous rserve : il faut respecter le droit de suite du crancier de premier rang. L'attribution judiciaire de l'immeuble ne purgera pas l'immeuble des hypothques de meilleur rang. Le crancier de second rang, pleinement propritaire par cette attribution judiciaire, devra subir, le cas chant, une saisie. Enfin, l'attribution judiciaire est elle possible en cas de procdure collective ? La rponse est ngative, article L622 7 alina 1er code de commerce prohibe la ralisation des attributions conventionnelles, pour la ralisation des srets aprs le jugement d'ouverture de la procdure. Article 2427 code civil prcise les effets des inscriptions hypothcaires en cas de procdure collective n'envisage pas la possibilit d'attribution de l'immeuble aprs ouverture de la procdure.

3) L'attribution commissoire

conventionnelle

passant

par

le

pacte

La rforme de 2006 a ouvert la matire, avant celle ci, le code civil n'interdisait pas le pacte commissoire en matire d'hypothque, alors qu'il l'interdisait en gage immobilier et mobilier. Cassation avait refus d'tendre cette interdiction l'hypothque. Elle admettait le pacte commissoire en matire d'hypothque, mais la doctrine n'tait pas favorable. Ordonnance 23 mars 2006 tranche : dans l'article 2459 code civil, il est prcis qu'il peut tre convenu, dans la convention d'hypothque, que le crancier deviendra propritaire de l'immeuble hypothqu. La stipulation du pacte commissoire est autorise, le banquier, qui a un client acqurant un immeuble bien plac, peut prvoir dans la constitution de l'hypothque que si l'emprunteur ne le rembourse pas, il deviendra propritaire de l'immeuble. Aucune condition de forme n'est prvue pour le pacte commissoire, il est simplement interdit lorsqu'il porte sur la rsidence principale du dbiteur, article 2459 code civil et il faut l'valuation de la valeur de l'immeuble par expert et le paiement de la diffrence entre les valeurs par le crancier. Article 2459 ne dfinit pas les conditions de mise en uvre du pacte commissoire. C'est aux parties conseilles par un notaire de dcider. Les parties doivent dire qu'il y a une possibilit de renoncer au pacte commissoire, il faut prvoir ces lments car la loi ne contient aucune disposition ce sujet. Il faut savoir comment le conflit entre plusieurs cranciers va se rsoudre. La doctrine prvoit que c'est le crancier dont la crance est exigible la premire qui se voit attribuer l'immeuble.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Le pacte commissoire sera priv d'effets en cas d'ouverture d'une procdure d'insolvabilit, article L622 7 premirement code de commerce. C'est pourtant la situation dans laquelle il serait le plus utile. Il faut s'interroger sur l'efficacit de l'hypothque quand le dbiteur fait l'objet d'une procdure collective ou que le dbiteur est in bonis.

B) L'efficacit du droit de crance du crancier hypothcaire

1) Le dbiteur in bonis
Le crancier hypothcaire va bnficier du prix de la vente de l'immeuble. Le prix lui sera attribu jusqu' concurrence du montant de la crance. L'article 2432 apporte des prcisions ce principe propos des intrts produits par la crance garantie, capital doit avoir trois annes chues d'intrt, si le crancier veut plus, il doit prendre une inscription supplmentaire. Concernant le prt viag hypothcaire, dans ce cas, le crancier a le droit d'tre colloqu pour la totalit des intrts. Les intrts dans ce prt viag hypothcaire peuvent tre suprieurs la dpense initiale. Le droit de prfrence s'exerce sur la totalit de la valeur de l'immeuble hypothqu et ses accessoires, il s'exerce sur les fruits produits par le bien compter du genre de commandement de payer valant saisie. Articles 2193 et 2194 code civil. En cas de perte de l'immeuble, le droit de prfrence du crancier se reporter de plein droit sur les indemnits d'assurances : Articles L121 3 et L121 5 code des assurances. Les indemnits d'assurances ne transitent mme pas par le patrimoine du dbiteur. L'indemnit d'assurance passe de l'assureur au crancier. On note que si l'immeuble est vendu par le dbiteur constituant, il n'y a pas de subrogation relle du fait de la vente sur les sommes obtenues servant l'achat d'un autre immeuble. L'hypothque n'est pas transfre sur le nouvel immeuble, le crancier doit faire valoir ses droits au moment de la vente, sollicitant la purge de l'hypothque. Le crancier hypothcaire conservera le droit de suite sur l'ancien immeuble. L'efficacit de l'hypothque est incontestable : le crancier hypothcaire va l'emporter sur les autres. Il sera pay en priorit et les chirographaires se verront payer que les restes du prix. En cas d'existence de plusieurs cranciers hypothcaires sur un mme bien, le classement devra se faire. Le classement se fera raison de la date d'inscription de l'hypothque comme le prcise l'article 2425 alina 1er code civil. Ce n'est pas la chronologie des actes notaris, la date d'inscription de l'hypothque la conservation des hypothques est ce qui est pris en compte. Deux ou plusieurs cranciers se sont inscrits en mme temps la prfrence va celui dont la crance est ne la premire. Reste la question de la prsence d'autres cranciers ayant un droit de prfrence sur l'immeuble, ce sont les cranciers dits privilgis, article 2324 code civil, les cranciers privilgis l'emportent sur les autres cranciers, mme hypothcaires. Les cranciers l'emportent car le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un Page 53/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles crancier d'tre prfr aux autres cranciers, mme hypothcaire . C'est parce que le privilge est fond sur la qualit de la crance qu'il est prfrable. C'est une atteinte l'efficacit des hypothques. On a des privilges immobiliers : Article 2374 premirement code civil, celui qui vend l'immeuble a un privilge sur la valeur de l'immeuble, privilge de prteur, le privilge des architectes entrepreneurs et ouvriers, celui du syndicat de coproprit...

2) Le dbiteur faisant l'objet d'une procdure d'insolvabilit

Le crancier est soumis l'obligation de dclarer de sa crance, article L622 24 code de commerce, il ne peut plus raliser seul son hypothque partir de ce jugement. L'immeuble, dans le cadre de la procdure, peut faire l'objet d'une vente pour la bonne gestion. Il peut tre vendu ds le dbut de la procdure au cours de la priode d'observation, encore avant l'tablissement d'un plan de continuation, de cession de l'entreprise ou de liquidation de celle ci. Si l'immeuble est vendu ce stade, le prix qui en est obtenu va tre vers la caisse des dpts et consignation et le crancier ne peut pas percevoir immdiatement le prix. Il faudra attendre l'adoption du plan et le crancier sera pay aprs les cranciers postrieurs au jugement d'ouverture. Il leur faut la garantie lgale d'tre paye avant les anciens cranciers. L'attente du crancier hypothcaire peut tre gnante pour la trsorerie du crancier hypothcaire et l'article L622 8 code de commerce prvoit que le juge commissaire de la procdure peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur crance aux cranciers titulaires de srets sur le bien vendu. - La vente peut intervenir au cours de l'excution du plan de continuation de l'entreprise, le crancier hypothcaire pourra obtenir un paiement sous rserve de la proprit des cranciers postrieurs. - Si l'entreprise fait l'objet d'un plan de cession et que l'immeuble fait partie de ce plan, article L642 12 alina 1er prvoit qu'une cote part du prix de cession de l'entreprise est affecte par le tribunal chacun de ses biens cds pour la rpartition du prix et l'exercice du droit de prfrence. Le crancier hypothcaire n'aura pas forcment l'intgralit du prix de l'immeuble, a dpend du montant obtenu pour la cession de l'entreprise. - En cas de liquidation judiciaire, on carte les cranciers de l'article L622 17 code de commerce, l'immeuble pourra tre vendu et le crancier hypothcaire pourra avoir l'intgralit mais des cranciers pourront passer devant lui : les salaris, les frais de justice et payer les cranciers de l'article L622 11 code de commerce, qui ont accept une conciliation.

3 : L'extinction de l'hypothque
Article 2488 code civil : extinction par voie d'accessoire, c'est l'extinction de la crance principale par paiement ou compensation. Paiement partiel de la crance ne suffit pas, le paiement teint par accessoire l'hypothque sauf dans le cas de l'hypothque rechargeable, article 2422 code civil, hypothque peut servir de garantie de nouvelles crances. A ct, il y a des cas d'extinctions par voie principale, hypothque s'teint bien que subsiste la crance. Page 54/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles 4 cas : renonciation l'hypothque par le crancier, la purge, l'acquisition par prescription immobilire du constituant ou d'un tiers et la rsiliation.

Section 4 : Les hypothques lgales

Article 2396 code civil hypothque lgale rsulte de la loi. Elle joue de plein droit par le seul effet de la loi, pas besoin d'accord, de la volont du dbiteur constituant.

1 : La varit des hypothques lgales

A) Les catgories des hypothques lgales
Article 2400 code civil prvoit le recours ces srets tout en rservant les hypothques lgales qui pourraient rsulter d'autres codes ou lois particulires. On trouve l'attribution d'une hypothque de plein droit par la loi garantissant les droits de crance d'un poux sur les biens de l'autre, des droits des mineurs ou majeurs en tutelle sur les biens de l'administrateur lgal ou tuteur, les biens des tablissements publics sur ceux des comptables publics, hypothque pour garantir les droits du lgataire sur la succession et des hypothques lgales assez nombreuses garantissant les droits de l'article 2331 deuximement, troisimement, huitimement (concerne les frais de longue maladie, frais funraires...)... Hypothque des jugements s'attache au jugement de condamnation. Ce n'est pas l'hypothque judiciaire conservatoire, qui est une mesure conservatoire relevant des procdures civiles d'excution mais on l'appelle aussi hypothque judiciaire. C'est une hypothque lgale. Contrairement aux hypothques conservatoires, l'hypothque attache aux jugements de condamnation n'a pas besoin de la dcision de justice pour tre constitue. Elle rsulte de la loi. Le jugement de condamnation, le jugement de condamnation emporte de plein droit, par l'effet de la loi, le bnfice d'une hypothque sur les biens de la partie perdante. L'intrt de l'hypothque lgale est que le crancier ne va pas immdiatement poursuivre par une excution force son opposant dans le procs, il a une sret, il peut attendre que le perdant du procs paie spontanment la dette qui rsulte du procs. Crancier peut accorder des dlais de paiement puisqu'il a par la loi une hypothque sur les immeubles du dbiteur. Cette hypothque existe quand on a un jugement de condamnation rendu par une juridiction franaise, quelle que soit la nature de la juridiction et du jugement (dfinitif ou provisoire) ds lors qu'il condamne une des parties au paiement d'une dette. C'est la constatation d'une crance. Cette hypothque existe mme si le montant de la crance n'est pas fix. Ce sont aussi les sentences arbitrales. Cela peut concerner mme les jugements des tribunaux trangers s'ils sont reus dans l'ordre juridique franais.

B) Les causes des hypothques lgales

Ce qui justifie qu'on octroie de plein droit une hypothque est la ncessit de protger un acteur juridique, une personne, c'est le cas des poux, des mineurs, des majeurs protgs. On suppose que ces personnes n'ont pas pu conventionnellement demander la constitution d'une hypothque conventionnelle. On suppose qu'il faut protger telle ou telle personne. D'autres causes existent : faciliter le recouvrement de certaines crances, si le dbiteur risque de Page 55/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles voir constituer une hypothque, il va peut tre payer et une loi de juillet 65 prvoit le bnfice d'une hypothque lgale du syndicat de copropritaires : ce syndicat est une personne qui a une hypothque contre les copropritaires qui ne paieraient pas les charges d'entretien de l'immeuble. C'est galement l'autorit mme de la source de la crance, c'est le cas des jugements de condamnation qui ont une autorit particulire.

2 : Le rgime des hypothques lgales

Il existe des rgles de droit commun et des rgles particulires.

A) L'existence de rgles spcifiques

Certaines hypothques lgales bnficient de rgles spcifiques qui viennent prciser les rgles de droit commun des hypothques.

1) Les rgles spcifiques pour l'hypothque lgale des poux

L'hypothque lgale des poux est encadre par les articles 2402 et 2446 2448 code civil, il faut savoir que l'hypothque lgale des poux bnficiait l'pouse seulement. C'tait celle de la femme marie sur tous les biens du mari, prenant rang au jour du mariage, cette hypothque lgale de la femme marie se justifiait car la femme marie avait peu de prrogatives dans la gestion de ses biens. Aujourd'hui, cette hypothque bnficie aux deux, du fait des dettes contractes au cours du mariage. Sert garantir le paiement des crances d'un poux l'encontre de l'autre. Suppose le respect de la publicit des hypothque (dcret 4 janvier 1955). Article 2403 code civil : cette inscription de l'hypothque doit tre demande en justice, en principe. Cette sret ne joue qu'un rle second, elle n'intervient que dans une situation de conflit entre les poux.

2) L'hypothque des incapables

L'hypothque des incapables connait des rgles particulires, c'est celle du mineur ou majeur protg sur les biens du tuteur ou de l'administrateur lgal. Le but de la sret est celui de garantir le recouvrement des crances que l'incapable pourrait avoir l'encontre du tuteur ou de l'administrateur lgal de ses biens. Forme spciale pour l'inscription de l'hypothque lgale des incapables, dcret 4 janvier 1955 impose que l'inscription soit prise par le conseil de famille ou le juge des tutelles au cours de l'incapacit, ou par l'incapable lui mme quand l'incapacit prend fin.

B) Application hypothques

par

principe

du

droit

commun

des

Quelle que soit l'origine, la source d'une hypothque, elle est soumise des rgles communes, les rgles relatives au caractre de l'hypothque (inscription, classement des hypothques, droit de suite, extinction de la sret...). Page 56/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles Mais concernant l'assiette, on a des diffrence avec l'hypothque conventionnelle, l'hypothque lgale est gnrale en principe (porter sur la gnralit des immeubles), ne devient spciale qu'au moment de l'inscription, chaque immeuble grev de l'hypothque lgale doit tre individualis lors de l'inscription mais peut porter sur n'importe quel immeuble. Elle peut porter sur tout immeuble prsent ou venir. Article 2426 code civil exige de dterminer quels sont les immeubles viss par l'hypothque en les individualisant. Le dbiteur peut demander la rduction des inscriptions si le crancier inscrit son hypothque sur des immeubles dpassant la valeur de sa crance. Il faut noter que si, l'inverse, les immeubles actuels du dbiteur sont insuffisants, le crancier pourra prendre des inscriptions complmentaires sur les immeubles entrs par la suite dans le patrimoine. S'agissant de la publicit sur les hypothques lgales, elles ont longtemps chapp toute publicit mais, dcret 4 janvier 1955, elles ne sont plus clandestines, elles doivent tre inscrites sous peine d'inopposabilit aux tiers. Il faut prciser que comme pour les hypothques conventionnelles, l'inscription est attributive de rang, elle va fixer la date et le rang du crancier hypothcaire bnficiaire. L'inscription peut avoir lieu tout moment. Sa constitution peut intervenir tout moment l'initiative du crancier.

Chapitre 2 : Le gage immobilier

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Cette sret est assez peu pratique, article 2373 code civil, les srets sur les immeubles sont les privilges, le gage immobilier et les hypothques. Le gage immobilier tait appel l'antichrse. Le lgislateur du 12 mai 2009 loi de simplification du droit parle de gage immobilier et le rapproche de l'hypothque. Articles 2393 et suivants code civil prvoient le gage immobilier. L'ancien droit tait prudent, l'antichrse ressemblait au prt intrt, prohib, mais le code civil y consacre des articles. Le gage immobilier ressemble au gage mobilier, il ressemble la remise en garantie d'un objet au crancier mais il est plus complexe. Le gage immobilier emporte l'affectation des loyers de l'immeuble au paiement des intrts de la crance, voire au paiement du capital de la crance, avec pour contrepartie, pour le crancier, l'obligation d'entretenir l'immeuble. C'est un gage avec dpossession, le dbiteur constituant est dpossd de son immeuble et le crancier se voit remettre la possession de l'immeuble, avec le droit de jouissance, c'est dire celui de percevoir les fruits du bien et de les imputer au paiement de sa crance. Article 2387 code civil gage immobilier est l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation, il emporte dpossession de celui qui le constitue . C'est une sret un peu archaque qui peut encombrer le crancier, notamment un tablissement bancaire, s'il se voit remettre la possession d'un immeuble, il ne sait pas forcment l'entretenir.

Section 1 : l'antichrse

Les

conditions

de

constitution

de

Depuis la rforme des srets du 23 mars 2006, le gage immobilier s'est rapproch de l'hypothque conventionnelle, article 2288 code civil effectue un renvoi aux dispositions de l'hypothque sur plusieurs points.

1 : Les conditions de fond pour le gage immobilier

Le gage immobilier est de source exclusivement conventionnelle, supposant la conclusion d'un contrat entre le dbiteur constituant et propritaire de l'immeuble et son crancier se voyant transfrer la possession du bien en garantie du paiement de la dette. Il faut l'change des consentements entre les parties. Le contrat est soumis aux rgles gnrales du droit des contrats. Ce contrat de gage immobilier va constituer une sret indivisible, comme en matire d'hypothque, chaque partie de l'immeuble grev a vocation rpondre de la totalit de la dette, ce contrat fait naitre des obligations pour le crancier, elles sont unilatrales ds lors que le crancier sera tenu d'entrer en possession, de conserver le bien et de le restituer. Ce contrat est accessoire de la crance principale. S'agissant de l'assiette du gage immobilier, il peut porter sur tout droit immobilier (droit de proprit, usufruit, emphytose...). L'antichrse porte sur les immeubles situs en France (article 2417 code civil), les crances garanties peuvent tre prsentes ou futures, article 2421 code civil, condition d'tre dterminables et que la cause soit dtermine dans l'acte constitutif. Il n'y a pas de recharge possible du gage immobilier.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles

2 : Les conditions de forme

A) Le formalisme du gage immobilier
Article 2388 code civil renvoie aux dispositions de l'hypothque, article 2416 code civil notamment, comme pour l'hypothque, le gage immobilier est un contrat solennel, avec un crit. Avant ce n'tait qu'une exigence de preuve. Il faut publier le contrat de toute faon, donc suppose un acte notari. Il faut la rdaction d'un crit peine de nullit de l'acte, selon l'article 2388 code civil, par renvoi 2416 code civil. En l'absence d'inscription la conservation des hypothque, le gage immobilier reste inopposable aux tiers.

B) La dpossession de l'immeuble
Article 2387 code civil, constitution d'un gage immobilier emporte dpossession de celui qui le constitue. Il s'agit d'une condition de validit de la sret. La dpossession n'est pas une simple forme de publicit, pour rendre la sret opposable aux tiers comme c'est le cas pour le gage mobilier, la dpossession n'est pas une alternative la publicit de la sret, article 2392 deuximement prcise que l'antichrse s'teint si l'immeuble est restitu au propritaire avant paiement. La dpossession est une condition d'existence de la sret. Le transfert de la possession peut tre matriel, effectif, l'immeuble est mis matriellement la disposition du crancier qui peut jouir directement de l'immeuble ou le louer un tiers, un entiersement est possible (immeuble remit un tiers convenu par les parties qui en jouit pour le crancier). Cependant la dpossession peut tre juridique, sans tre matrielle, dpossession fictive, la pratique a instaur (valid par la Cour de Cassation) la technique de l'antichrse bail, opration par laquelle le constituant, le dbiteur constituant, va tre locataire de l'immeuble. Il est propritaire de l'immeuble mais va le louer, il aura transfr le droit de jouissance sur l'immeuble son crancier, qui va lui rtrocder ce droit de jouissance. Le propritaire va verser un loyer son crancier, 3me Civile, 18 dcembre 2002 consacre la pratique. L'avantage est que le crancier n'a pas supporter la charge de la dtention de l'immeuble (conservation notamment). Le crancier peut sans perdre la possession donner l'immeuble bail soit un tiers, peut le louer, soit au dbiteur lui mme. La dpossession a pour consquence de ne pas permettre la constitution de plusieurs antichrses sur un mme immeuble.

C) La publicit
Dcret 4 janvier 55 veut que toute constitution de droit rel immobilier fasse l'objet d'une publicit, pour tre opposable aux tiers. L'acte constitutif de l'antichrse doit faire l'objet d'une publicit foncire, avec deux copies de l'acte notari. Opposabilit aux cranciers du constituant, mme chirographaires, si le gage immobilier n'est pas publi, il est inopposable,

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Section 2 : Les effets du gage immobilier

Le gage immobilier entraine des effets avant chance de la crance garantie.

1 : Les effets du gage immobilier avant chance de la crance garantie

A) Les prrogatives du crancier
Le crancier a un droit rel immobilier, sur la chose engage et peut dfendre ce droit, par une action possessoire. Droit de jouissance et d'usage sur l'immeuble, le crancier peut habiter l'immeuble et percevoir les fruits. Article 2389 code civil, les loyers obtenus au titre du droit de jouissance s'imputent sur les intrts de la crance et sur le capital de la crance, subsidiairement. Le dbiteur rembourse sa dette en payant ses loyers, si l'antichrse est une antichrse bail. Le crancier n'est pas propritaire, donc pas de droit sur les produits de l'immeuble, qui en altrent la substance.

B) Les obligations du crancier

Le crancier supporte certaines charges, article 2389 alina 2 code civil pose que le crancier est tenu d'assurer la conservation et l'entretien de l'immeuble. Il doit grer l'immeuble en bon pre de famille et pourvoir la conservation et aux rparations utiles ou ncessaires l'immeuble. Les fruits de l'immeuble peuvent servir au remboursement des dpenses. Action contre le dbiteur si les frais du crancier dpassent ce qu'il peroit. Article 2389 prvoit encore une sanction pouvant tre prononce contre le crancier : dchance s'il ne remplit pas ses obligations. Sa responsabilit contractuelle peut tre engage. Article 2999 alina 2 code civil : Le crancier peut se soustraire ses obligations en rsiliant la convention de faon unilatrale et en disant au dbiteur de reprendre la charge de l'immeuble. Antichrse s'teint par la restitution de l'immeuble mais il va perdre sa sret et redevenir chirographaire. Ces obligations sont poses par la loi, mais rien n'empche aux parties d'y droger conventionnellement. Les parties pourront prvoir que les charges et dpenses seront assumes par le dbiteur constituant. Le crancier ayant apport des amliorations l'immeuble pourra en principe obtenir le remboursement du montant de ce que a lui a cot ou de la plu-valu pour l'immeuble.

2 : Les effets de l'antichrse l'chance

Gage immobilier offre trois prrogatives : droit de rtention, de suite et de prfrence.

A) La rtention de l'immeuble gag

Temps que le crancier n'a pas le paiement intgral, il peut retenir l'immeuble jusqu'au Page 60/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles paiement des intrts, des frais... Droit de rtention rsulte de l'acte de dpossession. Le droit doit tre opposable aux tiers, sinon il ne peut pas s'appliquer. Sans publication du gage immobilier, pas d'opposabilit. En cas de procdure collective, le droit de rtention prsente une grande efficacit, pendant la priode d'observation, le crancier pourra opposer la rtention l'administrateur, mais L622 code de commerce, administrateur peut payer la crance si le bien doit tre rcupr pour la poursuite de l'activit. Si l'immeuble est vendu, droit de rtention reste efficace. En cas de plan de cession de l'entreprise, le droit de rtention est efficace au titre de l'article L642 12 code de commerce. En cas de liquidation judiciaire, il se reporte sur le prix de vente obtenu par le liquidateur, L622 20 1 code de commerce l'envisage pour tous les droits de rtention.

B) Le droit de prfrence
Le droit de prfrence est l'objet du gage immobilier. Le gage immobilier veut offrir un droit de prfrence au crancier sur la valeur de l'immeuble. Le crancier n'aura pas faire usage de ce droit de prfrence, il pourra opposer son droit de rtention pour obtenir un paiement intgral avec une priorit sur les autres cranciers. Le droit de rtention est plus efficace que le droit de prfrence. Le droit de prfrence peut se traduire par une attribution matrielle de l'immeuble, soit par la convention, soit par une attribution judiciaire, article 2388 code civil renvoie aux rgles de l'hypothque.

C) Le droit de suite
Le crancier d'un gage immobilier a un droit de suite sur l'immeuble, mais on s'interroge sur sa porte : c'est le droit de suivre la chose en quelques mains qu'elle passe, mme si la chose a chang de main, a t transfre la possession d'une autre personne, celui qui a le droit de suite a le droit de suivre le bien. Article 2392 code civil, gage immobilier n'existe que si le crancier reste en possession de l'immeuble, on peut donc se demander comment envisager le droit de suite. Crancier ne peut pas faire valoir le droit de suite si le crancier se dpossde volontairement de l'immeuble. Le crancier a un droit de suite travers les actions possessoires s'il a t dpossd illgitimement. Surtout, le droit de suite permet de reconnatre ce crancier la facult de saisir l'immeuble entre les mains du possesseur. C'est un attribut normal de tout droit rel immobilier. Si l'immeuble est pass entre les mains d'un tiers, le droit de suite permet de saisir l'immeuble et d'exercer la sret.

Section 3 : L'extinction du gage immobilier

On a deux grandes situations.

1 : L'extinction normale de l'antichrse

L'antichrse peut s'teindre normalement soit par voie principale, elle s'teint par elle mme, non pas parce qu'elle est accessoire ou bien par voie accessoire. Page 61/67

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A) L'extinction de l'antichrse par voie accessoire

Si le dbiteur constituant du gage immobilier honore la dette, le gage immobilier va s'teindre en raison de son caractre accessoire. Le gage immobilier cesse de produire ses effets ds l'extinction de l'obligation principale, de la crance, article 2392 code civil. Crancier doit procder la main leve de l'inscription de la sret sous peine d'tre condamn judiciairement le faire, la demande de l'ancien dbiteur, avec dommages et intrts s'il a nuit aux capacits de crdit du constituant.

B) L'extinction par voie principale

Le crancier a la facult de restituer l'immeuble son propritaire, au constituant avant d'avoir recouvr l'intgralit de sa crance. Article 2392 code civil, cette restitution teint la sret. On ajoute que le gage immobilier s'teint raison du droit commun des obligations : si le contrat est nul par ex, ou encore en cas de dchance, si le crancier ne conserve pas ou n'entretient pas l'immeuble (abus de jouissance).

2 : La ralisation du gage immobilier

A) La vente force de l'immeuble
Si le dbiteur ne paie pas l'chance, le crancier ayant un gage immobilier peut dcider de poursuivre la vente force de l'immeuble, article 2388 code civil renvoie l'article 2458 code civil, il devra respecter les formes de la saisie immobilire. Il est souvent en dtention ou possession de l'immeuble, il va saisir l'immeuble qu'il possde lui mme. Il faut respecter les droits du dbiteur dans le cadre de la vente. Quand il a saisi, le crancier peut se faire payer par prfrence, exerce son droit de prfrence sur le prix de la vente. Peut entrer en concours avec d'autres cranciers ayant des srets sur l'immeuble et l'ordre de prfrence entre eux se fait en fonction de la date des inscriptions de chacune des garanties. La destruction de l'immeuble permet au crancier de reporter le droit de prfrence sur l'indemnit d'assurance, c'est une subrogation de chose, l'indemnit prend la place de l'immeuble. Ce phnomne se rencontre en cas d'expropriation, l'indemnit d'expropriation va tre subroge la place de l'immeuble.

B) L'attribution de l'immeuble
Depuis la rforme du droit des srets de 2006, l'attribution judiciaire est possible du fait du renvoi de l'article 2388 code civil sur le gage immobilier aux rgles rgissant l'hypothque, article 2458 code civil, crancier hypothcaire impay peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement. Respect des rgles de l'attribution judiciaire prvue dans l'hypothque, l'attribution n'est pas possible sur la rsidence principale du dbiteur constituant, il faut l'intervention d'un expert valuant le bien et si la valeur du bien est suprieure la crance, le crancier doit payer une somme reprsentant la diffrence entre sa crance et la valeur de l'immeuble.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Il faut la volont des parties : engagement du dbiteur dans la convention, c'est le pacte commissoire. Ce type de clause, les conventions de gage immobilier taient dclares nulles avant la rforme, non admises par jurisprudence mais article 2459 code civil en matire d'hypothque autorise, sauf sur la rsident principale. Article 2388 code civil renvoie 2459. Pacte commissoire est neutralis, article L622 7 code de commerce en cas d'ouverture d'une procdure collective. Ouverture d'une procdure collective fait obstacle l'ouverture ou l'excution du pacte commissoire.

Partie 2 : Les srets mobilires

Depuis le code civil de 1804, les meubles ont gagn en intrt, ils ont pris une place importante dans le patrimoine des individus, des personnes. Les meubles possds par un dbiteur peuvent constituer un lment important de crdit. Les meubles peuvent tre apports en garantie d'une crance, selon divers procds. En mme temps, on sait que le lgislateur est sensible la Page 63/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles scurit des transactions sur les meubles. Le risque est que, quand on devient propritaire d'un meuble, on ne sache pas s'il est grev d'une sret. Comment faire une garantie de crdit sur un meuble tout en ne portant pas atteinte la scurit de la circulation des meubles, article 2276 code civil vise protger la circulation des meubles. Longtemps, on a li les srets mobilires la dpossession du dbiteur, du constituant de la sret, le propritaire du meuble devait se dpossder du bien meuble pour l'apporter en garantie. Mais il y a des inconvnients, cette dpossession gaspille le crdit, une fois que le dbiteur est dpossd, il ne peut plus apporter le bien en garantie un autre crancier et surtout, entrave l'activit conomique du constituant qui aurait besoin des stocks, machines et outils et cette obligation va gner le crancier qui n'a pas forcment intrt recevoir en possession des biens meubles qui ne lui servent pas. Scurit juridique mais peu conomique. Le droit admet des srets mobilires sans dpossession, en remplaant la dpossession, qui tait une condition de validit, par la publicit de la sret. Rforme 23 mars 2006 fait disparatre l'exigence de la dpossession. Elle clarifie les termes par lesquels on dsigne les srets mobilires, article 2329 code civil distingue entre les gages et les nantissements. Les srets mobilires sur les meubles corporels sont appeles gage et les srets mobilires sont des nantissements. Article 2329 code civil donne une liste, voque les gages ou nantissements, les privilges mobiliers qui rsultent de la loi.

Chapitre 1 : Le gage mobilier

Le gage, depuis la rforme du 23 mars 2006 est une sret portant sur un meuble corporel, rendu opposable au tiers soit par une inscription sur un registre spcial, soit par la remise matrielle du meuble au crancier ou un tiers convenu. Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde un crancier le droit de se faire payer par prfrence ses autres cranciers, sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, prsents ou futurs, article 2333 code civil. Le gage est une sret conventionnelle, l o les privilges ont une source lgale. C'est une sret mobilire et c'est un contrat accessoire une crance garantie. Il n'y a pas de rfrence une dpossession du meuble en question, depuis 2006, la dpossession n'est plus une condition du gage.

Section 1 : Le gage de droit commun

1 : Les conditions du gage mobilier
L'efficacit est dans la validit, il y a des conditions de validit du gage. La validit ne suffit pas pour rendre pleinement efficace le gage, il faut que celui ci soit opposable aux tiers.

A) Les conditions de validit du gage

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Il y a 4 conditions.

1) Les conditions tenant aux parties

Le gage est une sret conventionnelle, le contrat, la convention doit tre valable et respecter les rgles de toute convention. Les parties doivent avoir la capacit juridique, la capacit de s'obliger et cette capacit doit tre une capacit d'aliner l'objet du gage : Le gage n'entraine pas de transfert de proprit mais une dpossession, il est un acte grave, susceptible de conduire la vente du bien, donc la sortie du patrimoine, le constituant doit donc tre en mesure d'aliner l'objet du gage. Certains biens sont inalinables, dans l'intrt d'un gratifi, celui qui bnficie d'une donation peut voir ce bien tre assorti d'une clause d'inalinabilit. Article 900 1 code civil, les clauses d'inalinabilit sont ncessairement temporaires et doivent se justifier par un intrt srieux et lgitime. La clause d'inalinabilit est toujours temporaire, elle ne peut pas tre dfinitive, on peut faire un gage sur une chose inalinable. Le gage n'est ralisable qu'au moment o la chose pourra tre aline.

2) Les conditions tenant l'objet, l'assiette du gage

Le gage peut porter sur toute espce de meubles corporels qui se trouve dans le commerce. Les choses futures : un matriaux faonner, un meuble fabriquer, article 1130 code civil autorise la conclusion de conventions sur des biens futurs. Par ex, dans le cadre d'une vente, le transfert de proprit sur une chose future se fera l'achvement de la chose et mme le contrat peut prvoir que le transfert de proprit s'effectue progressivement une tape de la construction de la chose. Concernant le gage, il ne ncessite plus la dpossession donc rien ne s'oppose ce qu'il se fasse sur des choses futures. Le cas d'une chose qui n'appartient pas encore au constituant, ce n'est pas une chose future, article 2435 code civil, le gage de la chose d'autrui est nul, donne lieu des dommages et intrts quand le crancier tait de bonne foi et que le crancier a ignor que la chose tait autrui. Exception : le gage porte explicitement sur une chose sous rserve de son acquisition, ds quel le meuble entre dans le patrimoine du constituant, il sera grev du gage. Pas besoin de nouvelles formalits, il suffit que la chose soit identifie, dtermine dans l'acte constitutif, article 2336 code civil. Interdiction du gage de la chose d'autrui, l'article 2335 code civil est paralys par le jeu de l'article 2276 code civil : si le gagiste est entr en possession du meuble de bonne foi, il est protg par article 2276 code civil. Si l'article 2235 code civil interdit le gage sur la chose d'autrui, le crancier peut profiter au titre de l'article 2276 s'il tait de bonne foi. Certes, le crancier gagiste n'est pas possesseur au sens strict de l'article 2276 code civil, il lui manque l'animus, l'intention d'tre propritaire. Mais la jurisprudence assimile la situation du gagiste au possesseur, le protge sur la base de l'article 2276 code civil, en tant que titulaire d'un droit rel de garantie. Le gagiste peut repousser l'action en revendication du vrai propritaire, si un vendeur de meuble a fait une clause de rserve de proprit sur un meuble, si l'acheteur du bien constitue un gage sur celui ci, le crancier gagiste pourra invoquer article 2276 code civil contre le vendeur propritaire. Page 65/67

Droit des Biens Approfondi et srets relles A cela on a deux conditions, la premire c'est que le gagiste ait ignor la rserve de proprit, l'article ne joue que si on est de bonne foi, ou que son cocontractant faisait un gage sur une chose pas lui et il faut qu'il dtienne matriellement la chose : ne joue qu'en cas de gage avec dpossession. Il faut noter que cette protection du gagiste de bonne foi est carte si les meubles en question avaient t perdus ou vols (vrai propritaire peut revendiquer pendant trois ans compter de la perte ou du vol). Article 2277 code civil, en cas de perte et de vol par le propritaire, il peut revendiquer condition de rembourser le prix que la chose a cot au tiers vinc ne s'applique pas. Avec le gage, les conditions ne sont pas remplies le gagiste n'a pas achet la chose chez un marchand vendant des choses pareilles ou sur un march. Est il possible de gager un ensemble de meubles ? L'article 2333 code civil ou un ensemble de biens mobiliers corporels : on peut gager une universalit de fait (une collection, un stock, un troupeau...). Peut on gager des biens fongibles : ils ne sont pas individualiss, ils se fondent dans une masse, sont interchangeables (monnaie, denres, matires premires), la rponse est positive : le gage peut avoir pour assiette des biens fongibles, mais il faut en tenir compte dans le fonctionnement de la sret : au moment de la ralisation de la garantie, on doit pouvoir identifier les choses gages. Article 2341 code civil : quand le crancier entre en possession des biens fongibles, il doit les tenir spars des choses de mme nature qui lui appartiennent. Le gage demeure ainsi identifi et identifiable (la monnaie par ex est place dans une enveloppe spciale par ex). La sanction est pose par l'article 2341 et 2344 code civil : dbiteur constituant pourra rclamer la restitution des biens engags + dommages et intrts. Mais les parties peuvent droger l'exigence de sparation stricte : convention de gage, article 2341 alina 2 prcise alors que dans ce cas, le crancier acquiert la proprit des choses engages, charge de restituer la mme quantit de choses quivalentes. Le gage se transforme, il va entrainer l'acquisition de la proprit, on est dans une hypothse de proprit garantie, remise de biens fongibles en pleine proprit. Si le gage est constitu sans dpossession, le constituant, le dbiteur va conserver la proprit des biens fongibles, doit satisfaire l'obligation de conservation du gage, il ne peut pas dissiper ses biens alors qu'il les avait apports en garantie. Article 2344 alina 2 le sanctionnera, dchance du terme de la crance. Le dbiteur devra payer immdiatement la dette. La convention de gage, si le gage se fait sans dpossession sur les biens fongibles, la convention de gage peut autoriser le constituant aliner les biens qu'il avait apports en garantie. Article 2342 code civil, la charge de les remplacer par la mme quantit de choses quivalentes.

3) Les conditions tenant la crance garantie

Le lgislateur choisit la souplesse, article 2333 code civil, la crance garantie peut tre prsente ou future, alina 2 : si elle est future, elle doit tre dterminable. Crance doit tre dsigne dans l'acte constitutif, article 2332 code civil.

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Droit des Biens Approfondi et srets relles Le gage peut tre consenti par le dbiteur ou un tiers, article 2334 code civil. Il peut s'agir d'un gage pour autrui, la crance garantie peut tre sur le constituant du gage ou une crance sur un tiers. Le crancier n'a d'action que sur le bien affect en garantie. Sert clarifier la situation du tiers gnreux, seul le bien engag peut tre saisi par le crancier bnficiant de la garantie, c'est le seul susceptible d'une action. Le fait de constituer un gage pour autrui ne rend pas caution, ne permet pas au crancier d'agir contre le constituant du gage en paiement.

4) Les conditions tenant la forme du contrat de gage

Avant la rforme de 2006, le code civil exigeait la rdaction d'un crit ayant date certaine, pour lequel il n'y a aucun doute sur la date. Date certaine est l'article 1328 code civil, sont opposables contre les tiers que du jour o ils ont t enregistrs au service des impts, du jour de la mort de celui qui a sign l'acte, par acte authentique. Mais, il n'y avait pas l une solennit de l'acte, le contrat de gage n'tait pas solennel pour autant. Ses conditions ne touchaient pas la solennit de l'acte : un gage pouvait tre valablement constitu verbalement, le gage avait plein effet. Depuis la rforme de 2006, gage devient un contrat solennel, article 2236 code civil, pour que le gage soit parfait, il faut la rdaction d'un crit, la dsignation de la dette garantie, l'identification des biens engags par leur quantit et leur nature, ou leur espce si ce sont des biens fongibles. Date certaine n'est plus exige. Si les tiers ont un intrt agir, c'est eux de prouver que la date n'est pas la bonne. Tiers ont intrt lors de l'ouverture de procdure collective.

B) Les conditions d'opposabilit du gage

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