Relación entre el DIDH y el

derecho nacional
PROF. ADRIANA A MELGAR RIMACHI
Fuentes: Candia Falcón, Gonzalo, Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ediciones Universidad Católica, 2016, capítulo 3
 González Domínguez, Pablo, "La Doctrina del Control de Convencionalidad a la luz del Principio de Subsidiariedad", Estudios Constitucionales, 15(1), 2017, pp. 55-98
Adriana Melgar Rimachi, El juego Malabar del sistema interamericano: entre el principio de efectividad y el principio de subsidiariedad, en Una visión crítica del SIDH y algunas
propuestas para su mejor funcionamiento, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 101-120.
Principios que informan la relación

Principio de Principio de Principio pro

subsidiariedad efectividad homine
Principio de
subsidiariedad
(complementariedad)
Principio de Subsidiariedad
•Criterio que permite articular el ejercicio de la autoridad entre las esferas nacionales e internacionales.

•Espacio de autonomía a las comunidades políticas, y en ese sentido, los estados son los primeros
responsables.

•Las autoridades internacionales son responsables con relación al bien común universal, y les
corresponderá intervenir únicamente cuando los estados no puedan impedir la infracción de derechos,
o cuando sean los mismos estados los que actúen buscando directa e intencionalmente infringir
derechos.

•La autoridad internacional interviene para proteger derechos cuando el Estado no asuma esa
responsabilidad o actúe infringiendo directamente sus obligaciones.
 Principio de subsidiariedad
• Preámbulo, artículo 2 de la CADH

• Se reconoce una amplia pero no absoluta libertad a los Estados para decidir los medios de cumplimiento
con sus obligaciones internacionales.

• Los Estados como únicos sujetos facultados para determinar los medios de cumplimiento con sus
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

• Libertad para cumplir con el tratado de buena fe, de conformidad con las decisiones de sus instancias
judiciales y democráticas, y atendiendo a circunstancias sociales y culturales particulares de un Estado;

• y no la libertad para adoptar medidas violatorias de la CADH, o de no adoptar ninguna medida.

Principio de subsidiariedad
•Entonces, al mismo tiempo que se reconoce la existencia de amplios espacios de libertad a los
ordenamiento jurídicos nacionales para definir el alcance y mecanismos institucionales de
cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, también se reconoce la
función complementaria del derecho y las instituciones internacionales para supervisar y asistir a los
Estados en el cumplimiento de dichas obligaciones.

•Cuando la Corte IDH identifica que un Estado adopta o mantiene normas o prácticas que producen una
violación de algún derecho protegido por la CADH, el artículo 2 puede –y debe– ser interpretado como
la base normativa para declarar la responsabilidad internacional del Estado, y debe ordenarse la
adopción de las medidas necesarias para remediar las causas de esas violaciones.
Principio de subsidiariedad
En su faceta positiva, justifica la existencia de obligaciones e instituciones internacionales de
protección en materia de derechos humanos, pues trasciende la idea de que la protección a los derechos
humanos es una facultad soberana y exclusiva de los Estados.

En su faceta negativa, justifica la existencia de amplios espectros de libertad a los Estados para
definir e implementar los derechos humanos en sus ordenamientos jurídicos, y establece un límite a la
intervención internacional en lo que respecta a la supervisión en el cumplimiento de dichas
obligaciones.
Principio de subsidiariedad
Gonzalo Candia:

La subsidiariedad reconoce que los Estados tienen la libertad para decidir la mejor manera de
implementar la CADH a nivel nacional, de conformidad con las decisiones de sus instancias
democráticas y su derecho nacional; pero también que la Corte IDH, cuando es necesario y justificable,
en atención a las circunstancias de un caso, y a las condiciones particulares de un Estado, puede –y
debe– ordenar la adopción de medidas con un alto grado de especificidad para corregir las causas de
las violaciones analizadas, para evitar futuras violaciones, y para incrementar la efectividad de la
CADH.
Principio de efectividad o
efecto útil
Principio de efectividad
Favorecer interpretaciones que permitan una mayor efectividad en la protección y goce del derecho o
libertad respectivo.

Rechazar toda interpretación que impida o dificulte la implementación real de las disposiciones del
tratado.

Buscar en conformidad al objeto y fin del tratado, hacer realmente operativas las garantías contenidas
en el mismo.

Incrementar la aplicación y efectividad a nivel nacional de los estándares contenidos en el DIDH, y

más específicamente en el Corpus Iuris Interamericano.
Principio pro homine
 Principio pro homine
•Interpretación siempre a favor del individuo, debiéndose interpretar de una manera amplia la formulación y el
alcance de los derechos, y de una manera restrictiva las restricciones a los mismos.

•Se trata de ampliar el contenido de los derechos en aras de favorecerles con un ámbito de despliegue y protección
más grande. Sin embargo, si vamos a ampliar el contenido de los derechos, antes será necesario precisar a qué
contenido iusfundamental nos estamos refiriendo.

•El contenido de los derechos que comienza tanto en el texto constitucional como convencional y se va
desarrollando a partir de las explicaciones de sus intérpretes, requiere necesariamente de las circunstancias
concretas y exigencias particulares que plantee cada caso para su correcta determinación.

•El TC peruano ha recalcado que “el contenido de los derechos no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de
los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce y en realidad que
inspiran a cada ordenamiento nacional (…)”. STC Exp. N.° 1417-2005-AA/TC, de 8 de julio de 2005, f.j. 21 y 22.
 Principio pro homine
Para aplicar la protección más favorable, amplia y efectiva de los ddhh, se ha considerar que el
contenido de un derecho:

i) Se inspira en los valores, principios y demás derechos que conforman la estructura base de cada
comunidad política, que son conocidos de forma más próxima por las autoridades nacionales,
quienes además conocen mejor los contextos en los que los bienes tutelables se manifiestan en lo
cotidiano.

ii) Se materializa en situaciones concretas en la que los mencionados valores y principios nacionales
se manifiestan de modos diversos vinculados al bien o bienes protegidos por cada derecho.
¿Qué significa una protección a favor de la
persona?
O, en otros términos ¿cómo es que opera o debe operar una protección amplia del contenido de los
derechos para que sea favorable?

Hay que partir de lo que tradicionalmente se ha entendido como “a favor de la persona”. Es usual en la
doctrina y en la jurisprudencia, identificar dos casos en los que se aplica este principio:

- En el primer caso, cuando se trata de reconocer derechos, se identifica la protección más favorable
como la aplicación de la disposición e interpretación «más amplia posible» y,

- En el segundo caso, cuando se trata de determinar restricciones a los derechos, la protección a favor
del individuo será la aplicación de la disposición e interpretación «más restringida posible».
 Derechos: ¿libertades ilimitadas?
• Si al aplicar la interpretación más amplia posible (a favor del individuo) entendemos los derechos como libertades ilimitadas, lo
que ocurrirá es que el contenido de los derechos inevitablemente colisionarán debido a su extensión.

• Esto llevará, en un caso concreto, a elegir a una de las libertades ilimitadas y a sacrificar (con el riesgo de que sea
arbitrariamente) a la(s) restante(s).

• Podrá ser una decisión arbitraria en tanto que como intrínsecamente los derechos no tienen límites, siguiendo la lógica de la
teoría conflictivista, los límites los decidirá e impondrá en su integridad el juez que resuelva el caso.

• Sacrificar a alguna libertad en sí misma ilimitada para darle prioridad a otra(s) puede dar lugar a que lo que llamamos
protección a favor de la persona, signifique en realidad una actuación a favor únicamente de determinados derechos y de
determinado titular, como una suerte de aplicación selectiva del principio de efectividad y favorabilidad .

• Luego ¿Cómo se puede actuar a favor de la persona y de sus derechos si se tiene una concepción de éstos como libertades
ilimitadas? ¿Cómo se justifica al titular cuya libertad ilimitada se limita que se está actuando a su favor y a favor de su
derecho?
¿Principio pro homine en derechos
entendidos como libertades ilimitadas?
Lo mismo ocurre cuando se trata de escoger la interpretación más restringida cuando se establezcan
restricciones a los derechos, porque como los derechos son libertades de extensión ilimitada, la
protección más favorable significa que cualquier restricción debe afectarlos lo menos posible y
cualquier límite será siempre impuesto por el juez, quien podrá decidir (arbitrariamente) qué es lo
favorable y cuál es la restricción que él estima favorable (no habría delimitaciones ni interpretaciones
restringidas objetivamente favorables porque los derechos no tendrían en sí límites).

De esta manera, la aplicación del pro homine será más bien actuar a favor de los derechos
considerados «colectivamente», que es lo mismo que actuar a favor de ninguno. Por el contrario, este
principio —llamado «pro persona»— se refiere más bien a cada titular en concreto.
¿Qué significa brindar una protección amplia y al mismo
tiempo favorable?
•Aplicar este principio y preferir la norma o la interpretación más amplia, significa no solo no restringir
ni lesionar el contenido propio del derecho, sino además, no tensar ni salir de los contornos
jurídicamente protegidos del mismo.

•El pro homine no es un principio de maximización ilimitada, todo lo contrario, es el criterio

hermenéutico de máximo disfrute del derecho de acuerdo al ajustamiento interno y formalmente
protegido de su contenido.

•¿Una interpretación lo más amplia possible y al mismo tiempo limitada dentro de los contornos o
«límites» jurídicamente protegidos de los derechos?

•Unidad e indivisibilidad de los derechos humanos.

 Principio pro homine
•A partir de este principio se busca no restringir, lesionar o limitar el contenido de los derechos y por ello
interpretarlos ampliamente,

OJO que solo será posible restringir de un derecho aquello que está o forma parte del ámbito de su
funcionamiento regular, por lo que todo lo que está fuera de ese espacio no es un derecho que se pueda restringir o
limitar sino que es un abuso porque está precisamente fuera de su funcionamiento armónico con los demás
derechos,

y en aplicación del pro homine no debiera ampararse, pues de hacerlo esto significaría desfigurar el sentido
último de dicho principio.

•La aplicación de este principio con una interpretación amplia del contenido de cualquier derecho (y para lograr
su efecto útil), no puede amparar aquello que no se puede siquiera restringir porque no es auténtico derecho.
 Control de Convencionalidad
• Doctrina innovadora del DIDH, del SIDH?

• Una vertiente de la recepción nacional, sistemática y organizada del orden jurídico convencional
internacional?

• Institución jurídica propia del SIDH, que se utiliza para aplicar la CADH y sus fuentes, incluyendo la
jurisprudencia de la Corte IDH?

• Directriz para las autoridades nacionales, en el sentido que requiere del legislador y del juez
(principalmente) que sus actos sean sustantivamente acordes con los estándares contenidos en el Corpus
Juris Interamericano?
 El CC a la luz del principio de
subsidiariedad
•Del ejercicio del CC se ha generar un incremento en la aplicación y efectividad a nivel nacional de los estándares
contenidos en la CADH, para que sean las autoridades nacionales las primeras en garantizar que la aplicación del
derecho nacional no derive en una violación de los derechos humanos de las personas.

•La Corte IDH no es la única que realiza el CC, también y principalmente los Estados a través de sus instituciones
varias: jueces interamericanos.

•A la luz de este principio, el uso del CC no debe demandar de las autoridades nacionales actuaciones que estén más
allá de las facultades y las competencias que les otorga la legislación nacional.

•Si bien el CC se hace de oficio, no debe ser empleado para alterar la facultad exclusiva de los Estados de decidir la
forma en que organizan los poderes y atribuciones del Poder Judicial –o cualquier otra autoridad estatal–, ni tampoco
para alterar las reglas procesales a nivel nacional.
 El CC a la luz del principio de
subsidiariedad
• El CC en manos de la Corte IDH no incluye: otorgar competencias o atribuciones a las autoridades estatales, ni establecer
un modelo específico para la realización del control de convencionalidad o constitucionalidad (sea difuso o concentrado) al
interior de un sistema jurídico nacional.

• Al interior de cada sistema jurídico el control de convencionalidad puede operar de diferentes maneras y con diferente
intensidad, dado que se considera el alto margen de libertad que los Estados gozan para decidir la “intensidad” con la que
la doctrina opera en sus sistemas jurídicos.

• Los Estados tienen libertad de decidir el nivel de incorporación de las fuentes del DI como derecho nacional, y por esa
razón un Estado puede decidir legítimamente si los tratados de DDHH tienen rango constitucional o supralegal, si las
interpretaciones de la Corte IDH tienen el mismo rango que la Constitución, o si son un criterio hermenéutico relevante –
no necesariamente decisivo– para determinar la protección de derechos humanos a nivel nacional.

• Atendiendo a las características del sistema jurídico peruano ¿Cómo debe operar el control de convencionalidad?
 El CC a la luz del principio de efectividad
•El ejercicio del CC debe garantizar y hacer efectiva la remoción de los obstáculos legales que impiden o
limitan el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la CADH y en el corpus juris
interamericano.

•El CC debe ser realizado primordialmente sobre la base del texto de la CADH, y de conformidad con los
derechos humanos que estén reconocidos en otros tratados estructuralmente vinculados al Pacto de San José,
como son el Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, o el Protocolo de San Salvador, así como
otros tratados de derechos humanos que han sido adoptados en el seno de la OEA, como son la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer - Convención de Belém Do Pará.
 El CC a la luz del principio de efectividad
• ¿Y las interpretaciones de la Corte IDH en ejercicio de su jurisdicción consultiva, contenciosa, preventiva o ejecutiva?

• También deben ser incluidas por los estados nacionales en el parámetro del CC.

• En la medida que dichas interpretaciones complementen la fuente de derecho interno, y garanticen el efecto útil de los
derechos contenidos, por ejemplo, en la CADH.

• Por lo que cualquier interpretación de la Corte IDH no puede ser utilizada como base para restringir derechos
reconocidos en el ámbito nacional, en tanto estaría afectando la efectividad de tales derechos.

• En ese sentido, los tribunales internos, cuando realicen un control de convencionalidad, están llamados a realizar sus
propias interpretaciones de la Convención de conformidad con su derecho nacional, y atendiendo a las realidades de
cada caso concreto.
 El CC a la luz del principio pro homine
• El CC surgió de la necesidad regional de garantizar que la creación (en el caso del Poder Legislativo), interpretación y
aplicación del derecho nacional de los Estados sea conforme con el Corpus Juris Interamericano.

• El CC fue creado con la finalidad de incrementar la efectividad de la CADH, las interpretaciones de la Corte IDH a nivel
nacional, por lo que su legitimidad estará vinculada a la finalidad y circunstancias de su creación (la necesidad por la que
fue creado).

• La necesidad y fines del CC es consistente con los fines perseguidos por los artículos 1.1, 2, 25, y 29 de la CADH.
Entonces, la legitimidad del CC estará vinculada a que mantenga dicha consistencia con el fin perseguido, por ejemplo, por
el art. 29 de la CADH, el cual se refiere al principio pro homine.

• El uso del CC debe permitir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la CADH de la manera más
amplia, es decir, garantizar la obligación de las autoridades de regir sus actuaciones en virtud de la protección más favorable
para la persona (artículo 29 de la Convención).

• Justificación de qué significa a favor de la persona en el caso concreto, para todas las personas involucradas.
Definición del CC a partir de los principios
explicados
Una obligación de origen internacional, a cargo de todas las autoridades del Estado –especialmente los jueces–, de
crear (en el caso del Poder Legislativo), interpretar, y aplicar toda norma jurídica nacional (constitución, ley, decreto,
reglamento, jurisprudencia, etc.), de conformidad con el Corpus Juris Interamericano (principalmente la CADH y las
interpretaciones que de ella haga la Corte IDH), y en caso de incompatibilidad manifiesta abstenerse de aplicar la
norma nacional. Ello en aras de hacer efectivo el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la
CADH.

Las autoridades estatales deben ejercer de oficio el control de convencionalidad, pero siempre actuando dentro de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, las cuales están definidas en el derecho
nacional.

Tanto la corte internacional como las autoridades nacionales deben procurar en el ejercicio de sus funciones y el CC,
la aplicación de la norma e interpretación más favorable a la persona.
 Principio pro homine

RELACIÓN ENTRE EL DIDH y

el DERECHO NACIONAL

CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD

Principio de subsidiariedad Principio de efectividad