AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO SUCESORIO: TESTAMENTO En el presente trabajo, tratar brevemente el alcance de uno de los Principios del Derecho

como es la Autonoma de la Voluntad (de suma injerencia en nuestro Derecho Civil y Comercial, establecido as en el articulo 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (derivado del principio pacta sunt servanda) con uno de los institutos del Derecho Sucesorio como es el Testamento. Asimismo, tratar, mediante el presente, establecer las causales del porque el legislador a limitado este principio, de suma relevancia para el Derecho Privado, en el Derecho Sucesorio, A fin de poder relacionar los concepto anteriormente expuestos, comenzar por tomar el supuesto de la libre administracin del patrimonio (o bienes) como principio constitucional reconocido en nuestra Constitucin Nacional a travs del Derecho de Propiedad enunciado en el articulo 17 de el cual establece: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artculo 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. () La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. Se desprende del articulo previamente citado, y aplicando la Teora Pura del Derecho de Kelsen, la cual esboza: "Una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma fundamental bsica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico. 1, que al estar este Derecho reconocido en nuestra Constitucin Nacional, ninguna norma de carcter inferior podr estipular algo contrario a esta Garanta Constitucional, as lo establece el Articulo 28 de la Constitucin: los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser
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Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, 1993, Ed. Porra, Mxico, pg. 205

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. En palabras de la Dra. Analia Haydee Mas: la Constitucin Nacional es la primer norma del sistema, destinada a regular la produccin del derecho por parte de los estamentos inferiores del sistema. Su contenido debe determinar, en primer lugar, al rgano autorizado para la creacin de las normas generales que integren el sistema. Por ultimo, tambin puede determinar, parcialmente, el contenido de las normas inferiores, generalmente prohibiendo cierto contenido, como en el caso de las llamadas Garantas Constitucionales 2. La inviolabilidad de la propiedad privada expresada en el texto constitucional no significa que el derecho de propiedad tenga un rango superior al de los dems derechos individuales, sino que ni el Estado ni los particulares pueden privar a una persona de ellos arbitrariamente, o restringrselos mas all de lo razonable, de forma tal que en los hechos signifique una anulacin o alteracin del derecho en cuestin sino mediante el debido proceso legal para el cual se requieren dos recaudos sine qua non a saber: A) que el Estado disponga el traspaso de la titularidad del derecho; b) la sustanciacin de un proceso judicial previo que verifique la existencia de la causa legal a que hacamos referencia en el primer supuesto 3. Respecto a la propiedad privada, dice Azpiri: Todo derecho sucesorio se basa en la existencia de la propiedad privada. Si esta no tuviera admisin legal y, por el contrario hubiera nicamente propiedad colectiva, no tendra razn de ser esta parte del Cdigo Civil 4 Dicho esto, nos compete ahora analizar el o los motivos que llevaron al Legislador a cuartar tal libertad como es la de la autonoma de la voluntad en el marco de una garanta constitucional como es el derecho de propiedad. El orden publico en el derecho privado, tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas. Por eso, sabido es, el orden pblico resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurdicas dejen de ser de derecho privado por el hecho de que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir, de orden publico. En el derecho de familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones; as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, la que regulan el rgimen patrimonial del matrimonio, etc. Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que esta en funcin de fines familiares. Por
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Analia Haydee MAS Introduccin a la Teora General del Derecho pag. 81 Ed. Estudio ao 2008.Miguel ngel EKMEKDJIAN Manual de la Constitucin Argentina pag. 14677 Ed. Depalma 1999.4 Jorge AZPIRI Derecho Sucesorio pag 58 Ed. Hammurabi ao 2006

eso se alude al inters familiar lo cual exige que las normas legales sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de dichos fines, a que aquellas responden. 5

A continuacin, analizaremos el instituto del Testamento. Este instituto es mencionado en los artculos 3279 y 3280 los cuales anuncian La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo. Y la sucesin se llama legtima, cuando slo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento vlido. Por ultimo, en el articulo 3607, el Cdigo nos brinda el concepto de testamento: es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. Tomando esta definicin y su posterior consecuencia, como es la institucin de un heredero al recibir todo o parte de la herencia, podemos suponer que esta disposicin es total por parte del testador, pero continuando con la lectura del cdigo podremos apreciar las circunstancias en las cuales el causante podr libremente disponer de sus bienes. Comienza diciendo Azpiri: Nos encontramos con que en la sucesin testamentaria, reposa en la libre voluntad expresada por el causante en su testamento, que en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra limitada en caso de existir herederos legitimarios, pero concluye que alcanza su plena expresin a falta de estos6. Analicemos, entonces, cuando podr materializarse plenamente la voluntad del causante, y en que circunstancias no podr: Acorde a la cita del Dr. Azpiri enunciada con anterioridad, encontramos que la libre disposicin se encuentra limitada a la existencia o no de Herederos Legitimarios, estos herederos son a quienes les corresponde la porcin Legitima de la herencia. Dice el art. 3591: La legtima de los herederos forzosos es un derecho de sucesin limitado a
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Gustavo BOSSERT y Eduardo ZANNONI Manual de Derecho de Familia pag. 11 Ed. Astrea 2005. NdA: me tomo la libertad de citar el carcter de orden publico de las normas que rigen a la mayora del derecho de familia, porque considero al Derecho Sucesorio ntimamente ligado con el Derecho de Familia, dado que la restructuracin de uno repercutir en el otro y viceversa. Un ejemplo de ello se dio con la reforma llevada a cabo por la ley 17.711 al limitar la vocacin hereditaria en los parientes colaterales del 6 grado al 4, al no existir derechos subjetivos familiares entre ellos, una persona no podr heredar a otra en el caso de una sucesin intestada. 6 Jorge AZPIRI Derecho Sucesorio pag 59 Ed. Hammurabi ao 2006

determinada porcin de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, slo se extiende hasta la concurrencia de la porcin legtima que la ley asigna a sus herederos. Vemos aqu una de las limitaciones del legislador a la libre disposicin de los bienes que componen la herencia del causante, solo podr disponer respecto del patrimonio que exceda la cuota de la legitima, a su vez esta variar acorde a la existencia o no de herederos legitimarios, y en caso de existir, que tipos de herederos existen, dado que concurren en distintas porciones. Dijimos que los herederos legitimarios son a quienes les corresponde la legtima, estos son los ascendientes en primer lugar, los descendientes, el cnyuge y la nuera viuda. A su vez, dependiendo de quienes sean los herederos les corresponder una porcin distinta, veamos: Ascendientes: Articulo 3593: la Porcin legitima de los hijos es de cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que hubiere donado, observndose en su distribucin lo dispuesto en el art. 3570. Descendientes: Articulo 3594: la legitima de los ascendientes es de dos tercios de la sucesin y de los bienes donados, observndose en su distribucin lo dispuesto por el art. 3571. Cnyuge: Articulo 3595: La legtima de los cnyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser la mitad de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bienes de la sucesin sean gananciales. Nuera Viuda sin hijos: Articulo 3576 bis (acorde a la ley 23.515): a viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los artculos 3573, 3574 y 3.575. Como vimos anteriormente, la ley impone a travs de la legitima las porciones de la herencia de las cuales el causante no podr disponer, y en caso de que lo haga, legitimara a los herederos legitimarios a las acciones de reduccin y complemento, siendo el caso que el causante tenga descendientes en el cual podr disponer de la menor cantidad de bienes (la porcin disponible ser solo de un quinto) y el caso en que solo posea nuera

viuda (si su cnyuge estara muerto heredara por ser hijo del primer causante) y sin hijos (serian nietos del causante y heredaran a su padre por derecho de representacin) ser cuando tenga la mas alta disposicin de sus bienes, cuatro quintos. Visto la legtima, los herederos legitimarios y su porcin correspondiente, nos queda solamente establecer cuando efectivamente podr el causante disponer de la TOTALIDAD de los bienes que conforman su herencia, es decir, cuando podr materializarse de forma completa su voluntad de disposicin respecto a estos bienes: esta ser cuando no tenga sucesores legitimarios. Este es el nico caso donde puede el causante disponer, de forma valida, de todos sus bienes de la forma. Dice la Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el fallo Ghibaudi, Domingo C. y otros c/Gaetani de Diaz, Marta: toda voluntad dictada por una resolucin inteligente y emanada de un hombre libre que ha sido libre de actuar y que ha sabido lo que hacia, es una voluntad que cuenta. La ley no se va a ocupar de pesar entonos sus grados la bondad de los actos, ella traza una gran lnea, el orden pblico y las buenas costumbres. Todo lo que permanece mas ac no es objeto de sus investigaciones; si el testados libre de actuar ha tenido conciencia de lo que haca, su libre arbitrio es tenido por bueno. El derecho de irrestricto de testar cuando no existe legitimario es discrecional. Tan fuerte es este derecho irrestricto de testar cuando no se tienen legitimarios, que la doctrina moderna lo concepta derecho discrecional en el sentido que su autor puede usar de l ad limitum: basta la legalidad, y no es susceptible de control. 7 El motivo de las disposiciones previamente citadas, esta fundado en las fuentes en las cuales se inspiro Velez Sarsfield: el derecho romano, donde la sucesin se daba en la persona y no en los bienes, el heredero deba continuar con la persona del pater familia, dice el Dr. Maffia al respecto: esta concepcin reconoce, sustancialmente una fundamentacin religiosa, ya que el heredero pasaba a desempear la misin de continuador de ministro del culto privado8. Esta teora tiene su culminacin con la obra de Aubry y Rau, en la cual consideran al patrimonio como una emancipacin de la personalidad, un atributo de ella, y que comprende una universalidad jurdica, distinta al de los elementos que la componen, y asimismo, la facultad de ser titular de esos bienes. El resultado de dichos conceptos, sumados a la continuidad de la persona y la posterior

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CNCiv Sala G 29/4/86 Ghibaudi, Domingo C y otros c.Gaetani de Duiaz, Marta E JA 1987-II-500 Jorge Mafia Manual de Derecho Sucesorio Tomo I pag. 14, Ed. Depalma 1999

confusin de patrimonios, surge la responsabilidad ultra vires del heredero, adoptada en un principio por nuestro Cdigo Civil, modificada luego por la reforma de la ley 17.711. Adoptando las fuentes anteriormente citadas, Velez redacto un cdigo de gran contenido moral (puede verse mas claramente en su Libro I al referirse a la imputacin de concubinato como sancin civil ante la mala fe de los esponsales), donde prima la voluntad supuesta del causante, en los casos de una sucesin intestada, y la obligacin del causante de disponer de sus bienes solo en la porcin disponible permitida (acorde a los herederos legitimarios), dado que el legislador ha cuidado de defender vigorosamente el derecho a la legitima, consagrando a ese fin distintos medios de proteccin como pueden ser las acciones de reduccin y complemento o la accin de pretericin de herederos forzosos9. Tal como entendi la Sala G en el fallo Goldaracena Hnos Ltda. S.A.C. c.Goldaracena de Illescas, Mara cuanto sentenci que: La legitima reviste el carcter de orden publico, pues comporta una limitacin al poder de disposicin del causante, ya que no puede afectar las porciones reservadas por la ley a los herederos forzosos. Las acciones de complemento y reduccin de la legitima solo son ejercitables por los legitimarios perjudicados por el acto de disposicin que afecta su legitima10. Concluye diciendo Azpiri que si la intencin del causante ha sido sustraerse a la imperatividad de la legitima deber recurrir a formas muy sofisticadas desde el punto de vista jurdico para hacerlo, sobre todo mediante la constitucin de personas jurdicas, depsitos, inversiones o fideicomisos en el exterior que no quedan alcanzados por las normas argentinas. Parece entonces, mas razonable respetar la verdadera y autentica voluntad del causante expresada a travs de estos actos aun cuando signifique que los miembros mas prximos de su familia nada reciban, tal como se opino al hacer referencia a la libertad de testar.11 Tendremos as, en el caso de que una persona quiera redactar su testamento y realizarlo acorde a nuestro ordenamiento jurdico, una manifestacin de la voluntad un tanto cuartada, la cual podr operar de forma plena ante la inexistencia de herederos
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la pretericin de un heredero forzoso no tiene otro efecto que el de reducir la porcin del instituido en la medida necesaria para salvar la legitima de quien fue omitido y pagar las mandas dispuestas por el causante CNCiv Sala E 24/5/78 Malmierca, M. M. s/suc DJ 1979-4-37, sum 155 10 CNCiv Sala G 3/3/99 Goldaracena Hnos Ltida S.A.C. c.Goldaracena de Illescas, Mara LL 200-B441 11 Jorge AZPIRI Derecho Sucesorio pag 623 Ed. Hammurabi ao 2006

legitimarios, y, ante el caso de la existencia de estos, el testador solo podr disponer de una porcin de sus bienes adecundose al rgimen de legitimas. As lo entendi la jurisprudencia en el fallo de la Sala F de 1981 donde sentenci No existe ninguna prohibicin que impida la posibilidad de instituir herederos a la vez a legitimarios y extraos, ello claro esta sin perjuicio de la proteccin de las legitimas de los primeros.12 Podemos concluir que en el instituto del Testamento del Derecho Sucesorio la autonoma de la voluntad del causante se ve ampliamente restringida a la condicin de ciertas circunstancias como la existencia o no de herederos legitimarios, la supervivencia de estos caso de la nuera viuda sin hijos- y la existencia o no de causales de desheredacin o indignidad. Ello, segn el legislados y comprende la mayora de la doctrina, se regul con carcter de orden publico a los fines e intereses familiares, con el objetivo de proteger dicha institucin.-

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CNCiv Sala F 18/12/81 Veron Miguel c Veron, Antenor s/suc. JA, 1982-III-381