STP7466 2020

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP7466-2020
Radicación N°. 112443
Acta 194
Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil

veinte (2020).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela

formulada por JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ
contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL
DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, por la supuesta
vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 44 Penal del

Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y las
partes e intervinientes del proceso penal rad.
11001600000-2017-02250-01.
Tutela 1ª Instancia
JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ
ANTECEDENTES
1. JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ indica que, el

17 de mayo de 2018, fue acusada como presunta autora del
delito de concusión en concurso con los delitos de falsedad
ideológica en documento público agravada y peculado por apropiación,
ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá.
2. Manifiesta que, el 30 de enero de 2019, celebró un

preacuerdo con la Fiscalía, en el cual aceptaba la
responsabilidad por los hechos investigados y, a cambio, el
ente acusador eliminaba el cargo de concusión.
Dicho preacuerdo fue aprobado por el Juzgado 44

Penal del Circuito de Bogotá, condenando a la accionante a
86 meses y 25 días de prisión, multa de 14’623.790 de
pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones publicas por el mismo tiempo de la pena privativa
de la libertad.
Ahora, dado que el Juzgado negó la concesión de

mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad,
la accionante interpuso el recurso de apelación.
3. El 26 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá consideró al
resolver la alzada que, aunque el preacuerdo cumple con
2
los requisitos establecidos en la normatividad vigente, se

desprestigió la administración de justicia al eliminar el
delito de mayor gravedad, por ello declaró la nulidad de la
actuación desde que se hizo efectivo el mecanismo de
terminación anticipada del proceso.
4. Por lo anterior, sostiene que el Tribunal accionado

incurrió en un defecto material o sustantivo, en un defecto
de motivación y en una violación directa de la Constitución
Política, pues basó “su decisión en una jurisprudencia totalmente
inaplicable para el caso que nos ocupa” y “el preacuerdo […] cumple
con los requisitos reglados y no agrede ni quebranta ningún derecho
constitucional. Más que un sentir emocional y caprichoso del
funcionario judicial que profirió la providencia”.
En consecuencia, solicita que se ampare su derecho

fundamental al debido proceso y se deje sin efectos la
decisión controvertida, para que el Tribunal accionado
desate el recurso de alzada en los términos en que éste fue
interpuesto por la accionante.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
1. El Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá

manifestó, en su respuesta, que, en efecto, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá desbordó su competencia,
pues:
3
i) Hizo caso omiso de las razones de inconformidad

expresadas por la recurrente en su respectiva sustentación,
a las cuales debía ceñirse en el marco de la segunda
instancia; y
ii) JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ es la única

apelante, con lo cual aplica el principio de la non reformatio in
pejus y lo dispuesto en el artículo 31 constitucional, por lo
que no puede decidirse para aplicar un mayor castigo.
Adicionalmente, afirmó que el ad quem incurrió en un

error al realizar un juicio respecto de una presunta
ilegalidad del preacuerdo, en cuanto a que “no se condenó a la
procesada a cualquier costo”, sino que siempre se procuró la
devolución total e indexada de los dineros indebidamente

tomados por la procesada y la gravedad de los hechos, al
punto que no se otorgaron beneficios ni subrogados
penales.
Por lo anterior, concluye que el Tribunal Superior de

Bogotá debía estudiar el asunto que fue objeto de apelación,
el cuál no mencionó y tampoco explicó las razones de ello, y
no podía cuestionar la decisión del ente acusador de
eliminar un cargo –concusión– como beneficio por el acuerdo
celebrado, menos cuando, al momento de impartirle
legalidad al preacuerdo y en la sustentación de la sentencia
condenatoria, dicho aspecto se tuvo en cuenta
debidamente, al punto de compulsar copias para que se
investigue penalmente a la Juez y a la secretaría del
4
Juzgado 17 de Familia de Bogotá, con el fin que no se vea

mancillado el nombre de la administración de justicia.
Finalmente, sostuvo que le asiste razón a la quejosa en

el sentido de acudir a la acción constitucional, debido a que
no solo cumplió con las exigencias previstas por la
jurisprudencia constitucional relacionadas con la tutela
contra providencia judicial, precisando cada uno de los
aspectos y exigencias deprecadas para tal fin, sino que,
además, la misma supera el requisito de procedibilidad de
la subsidiariedad, debido a que la quejosa no cuenta con otro
mecanismo de defensa judicial para la procurar de los
derechos fundamentales. Para sustentar esta afirmación
citó la Sentencia CSJ STP 12 sep. 2007, Rad. 27759, en la
cual se dispuso que:
“Cuando es el Tribunal, en “fallo” de segunda instancia, el que

imprueba total o parcialmente el preacuerdo y declara la nulidad
– total o parcial – del trámite, resulta obligado concluir que no
existe recurso alguno contra la determinación interlocutoria que
se adopta en la providencia de segunda instancia, sencillamente
porque en lo que tiene que ver con la invalidez parcial no ha
habido decisión “para ponerle fin al objeto del proceso”; por ello
la anulación no tiene carácter de sentencia sino de auto
interlocutorio”.
2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá

manifestó, en su respuesta, que, luego de revisar la
actuación que se surtió en contra de JENNIFFER
AVELLANEDA ORDOÑEZ, se evidenciaron irregularidades
sustanciales que desnaturalizaban la razón de ser de la
justicia consensuada, desprestigiaban la administración de
5
justicia y vulneraban el debido proceso, por lo que, para

enmendarlo, era necesario declarar la nulidad de lo
actuado.
Esto, debido a que la fiscalía eliminó de la acusación el

delito que comportaba mayor pena –concusión- en
comparación con los otros delitos imputados y, no conforme
con ello, aplicó el descuento punitivo dispuesto en el
artículo 269 del C.P., norma que sólo es aplicable a delitos
contra el patrimonio económico.
Así, sostiene que, contrario a lo expuesto por la

accionante, quien aduce que la providencia atacada carece
de motivación suficiente, contiene un defecto material y
vulnera la Constitución, la decisión de nulidad se sustentó
en el señalamiento a los presupuestos específicos que
vulneraron la legalidad del acuerdo, en virtud de la actual
postura jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en
materia de preacuerdos (CSJ SP2073, 24 jul. 2020, Rad. 52227) ,
en la que se enseñó que los fiscales cuentan con unas
limitaciones para disponer de las facultades consagradas en
los artículos 350 y ss del C. de P.P., entre las que se resalta
la no afectación del prestigio de la administración de
justicia con la concesión de beneficios exorbitantes, tal
como se avizoró dentro del presente asunto.
Conforme con lo anterior, considera que la demanda

no cumpe con los requisitos excepcionales que regulan la
6
acción de tutela contra decisiones judiciales, por lo que se

torna improcedente.
3. El Juzgado 17 de Familia de Oralidad de Bogotá

indicó, en su respuesta, que “revisado [sic] los argumentos
indicados en el líbelo tutelar, no encuentro que se le haya vulnerado
alguno de los derechos esbozados por la demandante por parte de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ni del Juzgado 44 Penal del
Circuito de Conocimiento de Bogotá”.
4. La Fiscalía 295 Seccional de Bogotá manifestó, en

su respuesta, que “apoya la Acción de Tutela promovida por la
procesada JENNIFER AVELLANEDA ORDÓÑEZ”, pues “el preacuerdo
se hizo en derecho, ajustado a la Constitución y la Ley, teniendo en
cuenta que el dinero apropiado se reintegró en su totalidad”.
CONSIDERACIONES
7
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32

del Decreto 2591 de 19911, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la
demanda de tutela formulada por JENNIFFER
AVELLANEDA ORDOÑEZ, en tanto se dirige contra la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
2. Decisión del caso concreto.
2.1. Cumplimiento de las condiciones generales de

procedencia de la tutela contra providencias
judiciales.
El caso reviste relevancia constitucional, en tanto se

alega la vulneración del derecho al debido proceso en
cabeza de la accionante. Además, se satisfizo la condición
de inmediatez, porque la providencia cuestionada se emitió
el 26 de mayo de 2020 (fue leída el 2 de junio siguiente) y no se
trata de una decisión de tutela.
De igual manera, como el Tribunal accionado advirtió

que, contra su decisión, no procedía ningún recurso, se
entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad en el
ejercicio de la acción de amparo.
Lo anterior muestra que se satisfacen las condiciones

generales de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales, lo que habilita el análisis de fondo del problema
1
Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez
remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico
correspondiente.
8
jurídico que JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ propone

al acudir a la vía de amparo.
Como metodología para la solución del asunto se hace

necesario traer a colación, en primer lugar, los antecedentes
relevantes del proceso penal 11001600000-2017-02250-01
y, acto seguido, evaluar si la decisión del Tribunal configura
o no alguna vía de hecho que habilite la procedencia del
amparo invocado.
2.2 Antecedentes relevantes del proceso penal.
En primer lugar, al ser trascendente para la adecuada

solución del caso, se hace necesario traer a colación la
descripción de los hechos plasmada en el escrito de
acusación que presentó la Fiscalía contra JENNIFFER
AVELLANEDA ORDOÑEZ, de la siguiente manera:
“Dio inicio a la presente indagación la denuncia instaurada el día

6 de febrero de 2017 y suscrita por la Dra. FABIOLA RICO
CONTRERAS Juez 17 de Familia del Circuito de esta ciudad y la
secretaria del Juzgado Doctora AZUCENA NARANJO
CABALLERO donde dan a conocer unos presuntos hechos de
corrupción judicial por parte de la escribiente del Juzgado señora
JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ de los cuales en primera
instancia tuvieron conocimiento a través de la señora ELIANA
PATRICIA LÓPEZ MARTÍNEZ, (usuaria del juzgado) quien radica
un escrito de fecha 01 de febrero de 2017, donde informa que el
día martes 02 de agosto de 2016 se presentó en el Despacho 17
de familia con el objeto de solicitar elaboración de unos títulos
judiciales a su nombre dentro del proceso 2008-0077 donde obra
como demandado por alimentos el señor SERGIO ANTONIO
ALBARRACIN, que una vez realiza la solicitud procedió a retirase
del juzgado, pero que en horas de la noche recibió una llamada
9
en su celular de la señora JENNIFFER AVELLANEDA, funcionaria

de dicho juzgado, persona encargada de elaborar los títulos de
depósito judicial y efectuar la entrega de los mismos a los
beneficiarios como ella, en esa llamada la funcionaria le pidió el
favor de que le retira [sic] un dinero de un título, aduciendo que la
persona beneficiaria se encontraba en grave situación de salud
en un hospital de la ciudad, por tal motivo no podía cobrar el
mismo y que después de cobrar le consignara al señor JORGE
ELIÉCER OCAMPO a la cuenta del banco popular No.
230115004625 y que le enviara copia de la consignación al
teléfono de ella vía Wathsappt [sic].
Que le dio mucho miedo decirle que no, porque ella tenía acceso a
su proceso y podría hacerle algo si no accedía, sintiéndose
coaccionada para hacerle el favor.
Que para el día 04 de agosto de 2016 se dirigió al juzgado 17 y

la señora JENNIFFER AVELLANDA, la recibió en el primer piso
del edificio menqueteba [sic], entregándole el título a cobrar e
insistió en que no le dijera nada a nadie “porque era un favor
para alguien necesitado por lo que podría perder su trabajo”, que
observó con sorpresa que el título a cobrar era del año 2015 y
además por la suma de Tres Millones Doscientos cuarenta y
cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho pesos $3.245.458.00.,
que en ese momento se asustó por la cantidad de dinero, sin
saber cómo salir del problema, recibiendo el título para
posteriormente dirigirse al banco agrario [sic] que queda afuera
del Edificio menqueteba [sic] para cobrar.
Que una vez ingresa al banco, efectuó todo el trámite y cuando la

cajera le iba a desembolsar el dinero, le solicito [sic] que
verificara si los títulos relacionados en el documento oficial de
comunicación de la orden de pago depósitos judiciales en el ítem
concepto de Depósito estaban a su nombre, informándole la
cajera que uno de los títulos el No. 400100005257148 no era de
ella, el cual tenía como beneficiario a la señora LILIAN MARITZA
BRAVO VALENCIA, que la cajera le dio copia de la orden de pago
del título, no sin antes hacerle observación que en ese juzgado
pasaba mucho ese tipo de situaciones conduciéndola a la
gerencia donde le indicaron que debía volver al juzgado a que
cambiaran el documento para poder cobrar los títulos que sí le
pertenecían, (que eran solamente dos por un valor cada uno de
$128.544.00) regresando al juzgado llamando a la funcionaria
10
diciéndole que no había podido cobrar, exigiéndole que le

cambiara el título, que efectivamente le cambio [sic] el título,
realizando el cobro de los depósitos que a ella le correspondían.
Sostiene la quejosa (Hoy Testigo de la Fiscalía) que la siguió
llamando pero no le volvió a contestar.
De igual manera afirma la quejosa que no había informado a la

señora Juez de lo sucedido porque tenía miedo de lo que pudiera
pasarle a ella, su familia o a su expediente o que la señora
JENNIFFER AVELLANEDA o el señor JORGE ELIÉCER OCAMPO,
de quien se enteró es el esposo de ella y que pertenece a la
policía Nacional, pudieran atentar contra sus vidas, hasta que
tomó la decisión de contar lo sucedido porque cree que existen
más personas a las que tal vez a diferencia de ella, si le hicieron
el favor de cobrar efectivamente un título sin saber que era
únicamente para el beneficio de ella y no para el fin que tiene esa
plata, que es para cuidar los niños de algunos padres o madres
que los traen al mundo y no responden por ellos.
Aunque sostiene que se encuentra temerosa de las retaliaciones

de esta denuncia, anexa fiel copia de la orden de pago de los
depósitos judiciales, a su nombre, donde se relaciona el título de
depósito judicial No. 400100005257148 de fecha 04/08/2016
fecha de depósito 06/11/2015 por un valor de $3.245.458.00,
depósito judicial que no le correspondía, el cual nunca cobró,
comunicación de orden de pago depósitos judiciales que le fue
cambiada por otra donde solo se incluía los depósitos que le
correspondían, allega impresión del número del título 4 10
0005257148 [sic], que contiene datos del juzgado, número del
proceso, demandante, demandado y consignante, el cual para la
fecha 04 de agosto de 2016, estaba pendiente de pago.
También refieren las denunciantes que con ocasión de los hechos

narrados por la usuaria señora LÓPEZ MARTÍNEZ, se dieron a la
tarea de preguntar a distintas usuarias del juzgado si en algún
momento la funcionaria JENNIFFER AVELLANEDA les había
solicitado que cobraran un título de depósito judicial que no le
correspondía a la misma y que les había aducido para que les
hiciera ese “Favor”.
Por lo anterior, en fecha 03 de febrero del presente año cuando la

señora SANDRA STELLA FORERO GONZÁLEZ (también usuaria)
se acercó al despacho a preguntar qué había pasado, ya que el
11
día anterior al llevar un pedido del restaurante el mensajero le

informó que la señora JENNIFFER AVELLANEDA ya no trabajaba
en el despacho por lo que no fuera a entregar pedidos a nombre
de ella o de cualquier otro funcionario, se le preguntó a la misma,
si la funcionaria le había pedido el favor de cobrar un título que
no le perteneciera, contestando que sí, por lo que se procedió por
la secretaria [sic] del despacho a verificar qué título habría
cobrado y que no le perteneciera constatándose que había
cobrado el día 14/07/2016 el título de depósito judicial No.
400100005295493 por la suma de $1.988.902.00., que le
correspondía al proceso No. 110013110017200600756 00 donde
la demandante es ANA IRMA BERNAL CEPEDA.
Con base en la indagación desarrollada por la Fiscalía general

de la Nación, se otuvo información sobre otros hechos
jurídicamente relevantes que acaecieron durante el año 2016 y
principio del 2017, que se refieren al cobro de manera indebida
de distintos depósitos judiciales a cargo de dicho juzgado
mayoritariamente constituidos por alimentos a favor de menores
de edad, que a través de sus representantes legales acudían a
dicha jurisdicción, la solicitud indebida de dineros a usuarios por
parte de la procesada y que para el cobro de manera irregular de
los depósitos, se utilizó a usuarios del juzgado a quienes en los
procesos de cada una de estas personas, no solo se les
relacionaron los títulos que no eran de sus procesos a través de
las correspondientes comunicaciones de las órdenes de pago de
depósitos judiciales, sino también que en estos documentos
públicos se falsea su contenido al plasmarse un hecho contrario
a la realidad.
Hasta la fecha en que se formula imputación la fiscalía a través

de la información legalmente obtenida y la documentación
recopilada logró establecer que por lo menos Diecinueve (19)
títulos de depósitos judiciales, los cuales fueron relacionados en
distintas comunicación [sic] de órdenes de pago, aportándose por
el banco agrario [sic] documento denominado consulta de títulos
por número de título, donde se relaciona de manera individual los
datos de transacción de cada título cobrado irregularmente,
donde se incluye, usuario, la fecha de elaboración, fecha de
pago, quien [sic] cobro [sic], concepto, acreditándose que [sic]
depósitos judiciales fueron cobrados de manera irregular en cada
orden”.
12
Adecuó típicamente tales hechos de la siguiente

manera:
“Se le acusa en calidad de presunta autora del delito de

CONCUSIÓN previsto en el artículo 404 del C.P. El servidor
público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o
induzca a alguien a dar o premeter al mismo servidor o a un
tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,
incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180)
meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales
legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro
(144) meses. Conforme a la ley 890 de julio 7 de 2004, art. 14.
Conducta cometida a su vez en un concurso homogéneo y
sucesivo de dos CONCUSIONES.
En concurso con la conducta punible prevista en el ART. 397 del

C.P., El servidor Público que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del estado [sic] o de empresas o instituciones en
que este [sic] tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de
bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones,
incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta
meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que se
supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) S.M.M.L.V. e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término.
Si lo apropiado supera…
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) S.M.M.L.V.

la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180)
meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término y multa equivalente al valor
apropiado.
Con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo

58 del C.P., Numeral 10º Obrar en coparticipación criminal.
Conducta cometida en un concurso homogéneo y sucesivo de
diecinueve (19) peculados por apropiación consumados y uno (1)
tentado.
13
En concurso heterogéneo en calidad de presunta determinadora

del delito previsto en el Artículo 286. Falsedad ideológica en
documento público. El servidor público que en ejercicio de sus
funciones al extender un documento público que pueda servir de
prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la
verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta
(180) meses. Conforme a la ley 890 de julio 7 de 2004, art. 14.
Art. 290 Circunstancias de agravación punitiva (Modificado por el

artículo 53 de la ley 1142 del 29 de junio de 2007). La pena se
aumentará hasta en la mitad para el coparticipe en la realización
de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos
anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo
289 de este código.
Si la conducta…
Conducta cometida a su vez en un concurso homogéneo y

sucesivo de Catorce (14) falsedades ideológicas agravadas por el
uso”.
Celebrado el preacuerdo entre las partes, el 12 de

marzo de 2019, el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá
encontró satisfechas las condiciones necesarias para darle
legalidad al mismo, con base en los siguientes argumentos:
“El 30 de enero de la presente anualidad, convocados para

audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó variación del sentido de
la diligencia para verificación de preacuerdo, conforme a solicitud
elevada por el señor fiscal y aceptada por la defensa técnica y la
procesada Jenniffer Avellaneda Ordoñez [sic].
En esta diligencia, se expusieron los términos del preacuerdo

consistentes en que la procesada aceptará la responsabilidad por
los hechos investigados y a cambio, el órgano persecutor penal
elimina el cargo de concusión tal y como fue imputado y acusado,
fijando la pena de prisión para los otros punibles -peculado por
14
apropiación con circunstancia de mayor punibilidad en concurso

homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con falsedad
ideológica en documento público agravada en concurso
homogéneo y sucesivo- en 86 meses y 25 días de prisión y multa
por el valor de lo apropiado, esto es catorce millones seiscientos
veintitrés mil setencientos noventa pesos ($14.623.790), dejando
a consideración del Despacho las demás penas y la concesión de
subrogados o beneficios penales. El defensor confirmó los
términos del preacuerdo y aseguró haber prestado asesoría
adecuada a su prohijada.
El Despacho se dirigió a la procesada para interrogarle sobre su

libertad, conciencia y conocimiento frente a la negociación
expuesta, constatándose que la señora Jenniffer Avellaneda
Ordoñez [sic] aceptó su responsabilidad de manera libre,
consciente, voluntaria e informada, sin advertir quebrantamiento
de garantías fundamentales, como ya se indicó por el Despacho.
Por lo anterior, lo actuado es suficiente y es la base para emitir la
sentencia respectiva.
Aunado a lo anterior, como de los elementos materiales

probatorios y evidencia física presentada por parte de la fiscalía
se desvirtuó su presunción de inocencia, de acuerdo a lo
señalado en el artículo 327 incisio 3º del Código de Procedimiento
Penal, se impartió aprobación al preacuerdo con arreglo a los
parámetros establecidos en el artículo 348 del Código de
Procedimiento Penal, así como a lo establecido en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
[…]
Los preacuerdos y las negociaciones entre la Fiscalía y el

imputado o acusado, hacen parte integral de la justicia
consensuada y su finalidad, conforme a lo dispuesto en el
artículo 348 de la Ley 906 de 2004 “es humanizar la actuación
procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la
solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar
la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto
y lograr la participación del imputado en la definición de su
caso”.
Debiendo el juez aceptarlos, conforme lo precisa el artículo 351

de la norma en comento, salvo que violen derechos y garantías
15
fundamentales, control que el juez realiza, verificando en primer

lugar la situación fáctica referida en el escrito presentado por las
partes sea idéntica a los hechos imputados por la Fiscalía en la
respectiva audiencia preliminar, seguidamente deberá estudiar si
dichas circunstancias ostentan una debida consonancia frente a
la adecuación típica plasmada en el escrito del preacuerdo, sin
perjuicio que corresponda o no a la calificación de los hechos
atribuida en la formulación de imputación.
Así mismo y conforme lo exige el artículo 327 de la Ley 906 de

2004, para no comprometer la presunción de inocencia que le
asiste al procesado, debe allegar la fiscalía los elementos
mínimos probatorios, de los cuales se pueda advertir la autoría o
participación del procesado en el ilícito y su tipicidad.
[…]
Examinados los elementos de convicción indicados, aunado a la

aceptación de cargos por parte de la sometida, se determina la
tipicidad de las conductas punibles de peculado en concurso
homogéneo y sucesivo -19 consumados y 1 tentado- con
circunstancia de mayor punibilidad, así como que la ciudadana
Jenniffer Avellaneda Ordoñez es su más probable autora y
determinadora y por tanto responsable, con lo cual se satisfacen
las exigencias previstas por la Corte Suprema de Justicia, entre
otras, en decisión del 17 de marzo de 2009, radicado 30978,
M.P. Yesid Ramírez Bastidas”.
Y por ello dispuso:
“PRIMERO. CONDENAR a la señora JENNIFFER AVELLANEDA

ORDOÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No.
53.972.060 de Bogotá, de demás condiciones civiles y personales
consignadas en autos, a las penas principales de ochenta y seis
(86) meses y veinticinco (25) días de prisión y multa por el valor
de lo apropiado, esto es catorce millones seiscientos veintitrés mil
setencientos noventa pesos ($14.623.790), como autora y
determinadora penalmente responsable de los delitos de
peculado por apropiación con circunstancia de mayor punibilidad
en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con,
falsedad ideológica en documento público agravada en concurso
16
homogéneo y sucesivo, cometida en las circunstancias de tiempo,

modo y lugar que da cuenta el paginado.
SEGUNDO. IMPONER a la señora JENNIFFER AVELLANEDA

ORDOÑEZ, la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena
privativa de la libertad.
TERCERO. DECLARAR que la señora JENNIFFER AVELLANEDA

ORDOÑEZ, no se hace merecedora a los mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad, por expresa prohibición el [sic]
segundo del artículo 68ª del Código Penal, como tampoco a la
prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, en
consecuencia se ordena de manera inmediata oficiar al
establecimiento carcelario, a efecto que procedan su traslado a
[sic] desde su residencia al Buen Pastor, de acuerdo a las
determinaciones expuestas en la parte motiva de la presente
providencia”.
Inconforme con lo resuelto en el numeral tercero de la

decisión aludida, JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ,
por conducto de su defensor, instauró el recurso de
apelación.
La Fiscalía, en su condición de no recurrente, pidió

ratificación del numeral recurrido, en tanto no le encontró
defectos a la argumentación del juez.
La alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal

Superior de Bogotá. En la decisión del 26 de mayo de 2020
(leída el 2 de junio siguiente) , que ahora se ataca por la vía de
tutela, la Corporación accionada relató, en primer lugar, los

antecedentes con base en los cuales fue condenada la
accionante.
17
En la parte considerativa, advirtió que sería del caso

abordar el objeto del recurso de apelación propuesto por el
defensor de JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, “si no
fuera por las irregularidades sustanciales que vulneran el derecho al
debido proceso, cuya enmienda sólo es posible a través de la
declaratoria de nulidad”.
Previo a ello, trajo a colación la Sentencia C-181 de

2016, para precisar que “el principio de legalidad como
fundamento del sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de
2004, predica su importancia en razón de la salvaguarda de la libertad
de los ciudadanos, la garantía de la igualdad y de la seguridad
jurídica, y el evitar la arbitrariedad de la penalización” .
Se refirió al significado de ese texto jurisprudencial

para advertir que “el haberla favorecido precisamente con el delito
de mayor entidad, a un costo muy alto para el prestigio de la
administración de justicia”.
Trajo a colación, tras ello, la Sentencia SU-479 de

2019, para luego advertir lo siguiente:
“[S]e considera que de un concurso heterogéneo de conductas

punibles, que precisamente han mancillado el nombre de la rama
judicial, escoger como beneficio de un preacuerdo precisamente
la que por su naturaleza comporta mayor gravedad, es una
afrenta a la administración de justicia, un desprestigio de la
institucionalidad y un equivocado mensaje que trasciende los
límites de la discrecionalidad que le asiste al fiscal, lo cual hace
perder los efectos del mecanismo.
[…]
18
[D]ado el reproche social que traen estos comportamientos en el

país, no se debe permitir que se les reste la importancia debida
en aras de lograr una terminación anticipada del proceso, razón
por la que corresponde a la judicatura velar por que las penas y
sanciones sean consecuentes con tan censurables casos de
corrupción”.
Por otro lado, añadió que era un “error de interpretación

dogmática” haber aplicado el diminuente consagrado en el
artículo 269 del C.P., pues éste sólo aplica para los delitos
que atentan contra el patrimonio económico, no para el
peculado.
De ahí que estimara necesario “declarar la nulidad de la

actuación a partir del auto de fecha 30 de enero de 2019, mediante el
cual se impartió legalidad al preacuerdo, para que conforme con las
directrices pautadas por esta colegiatura, se profiera una decisión
acorde con las garantías de la legalidad, el debido proceso y
aprestigiamiento de la administración de justicia”.
En este sentido, en la parte resolutiva de su decisión

determinó:
“Primero. – Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de

fecha 30 de enero de 2019, mediante el cual se impartió
legalidad al preacuerdo celebrado entre las [sic] fiscalía y
Jénnifer [sic] Avellaneda Ordóñez, inclusive, conforme lo
dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. – Devolver la carpeta al juzgado de origen.
Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno”.
2.3 La solución del asunto.
19
2.3.1 La principal queja que motivó a JENNIFFER

AVELLANEDA ORDOÑEZ a formular demanda de tutela
contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se
centra en que ésta contiene un defecto procedimental
absoluto, en cuanto a que desconoció que “los términos del
preacuerdo fueron totalmente procedentes de conformidad a lo
establecido en el artículo 350 numeral 1º del C. de P.P.” .
Agrega, que “fue resultado de un capricho y arbitrariedad” , ya

que “omitió totalmente las reglas del procedimiento; argumentando,
profiriendo cuestionando, y decretando la nulidad de actuaciones que
fueron emitidas bajo los parámetros constitucionales y legales
establecidos para el caso en concreto”.
Esto, debido a que “si se examina la encuadernación nótese

que la aquí accionante, cumple con las finalidades especificas
señaladas por la corte en primer lugar, fue condenada a una pena
privativa de la libertad de ochenta y seis meses (86) meses y
veinticinco (25) días de prisión, lo cual garantiza la eficacia del sistema
penal, obteniendo una pronta y cumplida justicia” y “la aquí procesada

reparo [sic], resarció, reintegro en su totalidad el daño o perjuicio
causado a los injustos”.
Seguido a esto, indicó que la decisión contiene un

defecto material o sustantivo, sosteniendo que ésta se
fundamentó “con base en normas inexistentes donde se evidencia
sencillamente una grosera contradicción entre la argumentación y la
decisión procesal emitida por dicha corporación judicial” y que “es
20
notorio que el funcionario judicial […], basa su decisión en una
jurisprudencia totalmente inaplicable para el caso que nos ocupa” .
Posteriormente, reitera que “el preacuerdo realizado entre la

fiscalía y la señora JENNIFFER AVELLANEDA, cumple con los
requisitos reglados y no agrede ni quebranta ningún derecho
constitucional. Más que un sentir emocional y caprichoso del
funcionario judicial que profirió la providencia”.
Adicionalmente, refiere que la decisión carece de

motivación, pues hay “completa ausencia de razones que
sustenten lo decidido”.
Y, por último, agrega que la decisión viola

directamente la Constitución, en cuanto a que “la
providencia aquí endilgada carece de sustento jurídico y factico, por lo
que el servidor judicial que la profirió, incumplió con su obligación
funcional”.
Ahora bien, aunque se plantean diferentes defectos, se

observa que, en términos generales, la accionante censura
la motivación plasmada en la decisión de segunda
instancia, pues considera que el fundamento es caprichoso
y no se ajusta a derecho.
2.3.2 En virtud de la sentencia SU-479 del 2019 de la

Corte Constitucional, los jueces, ante una terminación
anticipada del proceso, están obligados a verificar los
presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para
21
emitir condena, lo que incluye la verificación del estándar

previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, aun
cuando no sea materia de impugnación ni esté ligado a los
temas de inconformidad (CSJ SP, 16 de diciembre de 2015, Rad.
38957, reiterada en CSJ SP1961 – 2019).
Esto, debido a que deben asegurarse de que:
i) No haya un cambio de calificación jurídica sin base

fáctica, para conceder beneficios desproporcionados;
ii) Los acuerdos se ajusten al marco constitucional y,

puntualmente, a los principios que los inspiran; y
iii) Que los fiscales se guíen por las directivas emitidas

por la Fiscalía General de la Nación.
Ahora bien, dicha sentencia, siguiendo el criterio de la

Sala de Casación Penal, “constituye un referente obligado” (CSJ
SP2073, 24 jul. 2020, Rad. 52227), pues tiene plena
correspondencia con la jurisprudencia penal, en cuanto a
que en ésta se ha establecido que, en temas de preacuerdos
y negociaciones, el ente acusador no tiene aparejado un
poder ilimitado para conceder beneficios. Por el contrario,
en los ámbitos de “disposición” de la acción penal, se acentúa
el concepto de discrecionalidad reglada, para que no se incurra
en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad,
pues esto puede “desprestigiar la administración de justicia”
(CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599, entre otras).
22
Hasta aquí, teniendo en cuenta las anteriores

premisas, no se advierte que el Tribunal hubiese sido
caprichoso en su decisión, pues, como se observó en la
reseña de la misma, éste justificó por qué considera que
hay una vulneración del principio de legalidad, trayendo
para esto el contenido del artículo 269 del Código Penal,
analizando las consecuencias de la supresión del delito de
mayor gravedad y haciendo especial énfasis en el descuento
punitivo, para concluir que es muy superior a los máximos
previstos en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, la necesidad de enmienda se deriva de

la aplicación de la jurisprudencia vinculante a los casos de
preacuerdos.
Así, hacer referencia al “desprestigio de la administración de

justicia” o citar la jurisprudencia constitucional, no supone,
en ningún caso, estar ante una decisión basada en normas

inexistentes o jurisprudencia inaplicable, como afirma la
accionante.
Esto, no obstante, no significa que la decisión sea

razonable, pues todavía no se ha analizado el fundamento
con el que se justificó la declaratoria de nulidad, en sede de
segunda instancia, para enmendar la vulneración
presuntamente sufrida por la administración de justicia.
23
2.3.3 La Sala de Casación Penal ha establecido que, la

nulidad en sede de segunda instancia, encuentra límites en
los derechos constitucionalmente reconocidos al procesado,
como el de la prohibición de reforma peyorativa al que se
refiere el artículo 31 de la Constitución.
Puntualmente, en sentencia CSJ SP14842 – 2015

(reiterada en CSJ STP 21 jul. 2020, Rad. 1282), se lee lo siguiente:
“[E]sta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental

consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución
Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004
también puede desconocerse a través de la declaratoria de
nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente
conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la
calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se
precisó:
De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy

reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del
recurso que propicia la doble instancia está signado por el
propósito de mejorar la situación procesal del imputado como
único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector
del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de
que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en
el cálculo dosimétrico de la pena.
La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido

supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que
involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la
sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo
actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31
superior, pues dicha restricción constitucional no admite
excepción alguna”.
Las glosas anteriores se traen a colación para advertir

que, pese a la necesidad de enmendar una vulneración del
24
del debido proceso por flagrantes vulneraciones a los

principios constitucionales, la competencia para actuar de
oficio no es absoluta, pues es necesario evaluar la condición
en la que se encuentra la parte acusada.
De ahí se avizora la posible lesión del principio

constitucional de la prohibición de reforma peyorativa,
aspecto que, aun cuando no haya sido abordado en la
demanda, hace necesaria su verificación por parte de la
Sala, pues se trata de una situación que puede poner en
riesgo las garantías fundamentales de la accionante 2, sin
mencionar que fue explícitamente referido por el Juzgado a
quo en su vinculación al trámite de tutela.
Para tal efecto, habrá de recordarse que, el Tribunal

accionado, determinó anular la actuación desde la
celebración del preacuerdo, para que “se profiera una decisión
acorde con las garantías de la legalidad, el debido proceso y
aprestigiamiento de la administración de justicia”, pues, “escoger

como beneficio de un preacuerdo precisamente la que por su naturaleza
comporta mayor gravedad, es una afrenta a la administración de
justicia, un desprestigio de la institucionalidad y un equivocado
2
En fallo T-015/19, la Corte Constitucional reconoció la posibilidad, o incluso la
obligación del juez de tutela, de emitir un fallo extra o ultra petita, en eventos
excepcionales bajo los cuales advierta una situación que pueda poner en riesgo las
garantías fundamentales del accionante pero que no haya sido advertida en la
pretensión de amparo. Dijo al respecto que “Es el juez quien debe (i) establecer los
hechos relevantes y, en caso de no tenerlos claros, indagar por ellos; (ii) adoptar las
medidas que estime convenientes y efectivas para el restablecimiento del ejercicio de
las garantías ius fundamentales; y (iii) precisar y resguardar todos los derechos que
advierta comprometidos en determinada situación. Al hacerlo e ir más allá de lo
expuesto y lo pretendido en el escrito de tutela, el juez emplea
facultades ultra y extra petita, que son de aquellas “facultades oficiosas que
debe asumir de forma activa, con el fin de procurar una adecuada protección
de los derechos fundamentales de las personas”.
25
mensaje que trasciende los límites de la discrecionalidad que le asiste

al fiscal”.
Por lo anterior, lo esperado es que, una vez se reanude

la actuación desde la audiencia preparatoria (la cual fue
variada para la celebración del preacuerdo entre las partes) y el
proceso, en este nuevo curso, finalice, “las penas y sanciones

sean consecuentes con tan censurables casos de corrupción”.
De lo anterior se deduce que, en pocas palabras, con

la invalidación de la actuación, lo que pretendió el ad quem
es que la accionante sea sancionada de manera más severa
a los términos propuestos en el escrito de preacuerdo y que
fueron reflejados en la condena. De ahí, la Sala observa una
potencial trasgresión de la aludida garantía constitucional
de prohibición de reforma peyorativa dentro del trámite,
pues JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ fue la única
apelante y la Fiscalía mostró conformidad con lo que
decidió el juez a quo.
Así, aun cuando el ad quem advirtió una irregularidad

sustancial que obligaba a invalidar parte del trámite por
una potencial trasgresión del principio de legalidad, hacerlo
implicaba una alteración peyorativa de la sanción para
llevar a la procesada a una punición más drástica, lo que
está expresamente prohibido por el art. 31 superior.
Por lo anterior, a la hora de motivar el por qué del

remedio extremo de la nulidad, el Tribunal ha debido tener
26
en cuenta la situación de la procesada a la luz de su

situación de apelante única, pues, en pocas palabras, no
podía, en ninguna circunstancia, desmejorarla. Esto, por
supuesto, no sucedió.
Bajo este panorama, aunque no sea en los términos

planteados en la demanda de tutela, la providencia
cuestionada sí contiene un defecto de falta de motivación, lo
que implica, según lo expuesto en el fallo C-590/05, “el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional”.
Esa cuestión adicional habilita la procedencia del

amparo invocado e impone, entonces, tutelar el derecho al
debido proceso cuya protección invoca JENNIFFER
AVELLANEDA ORDOÑEZ dentro del trámite que conoció la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Se dispondrá, en consecuencia, dejar sin efectos la

determinación que el 26 de mayo de 2020 (leída el 2 de junio
siguiente) profirió esa Corporación para que, en el perentorio
término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la

notificación de esta providencia, emita una nueva
determinación, teniendo en cuenta para ello las
consideraciones expuestas en este fallo.
Luego de dar cumplimiento a lo descrito, deberá
27
comunicar lo dispuesto al Juzgado 44 Penal del Circuito de

Bogotá para que haga las anotaciones de rigor dentro del
trámite.
Se aclara, sin embargo, que la situación jurídica de

JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ se mantendrá en los
mismos términos en los que actualmente se encuentra y
variará, exclusivamente, si así lo disponen las autoridades
competentes, dependiendo de lo que al respecto decida el
Tribunal Superior de Bogotá.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de

Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. TUTELAR el derecho al debido proceso cuya

protección invoca JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ
dentro del trámite que conoció la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá.
2. DEJAR SIN EFECTOS la determinación que el

26 de mayo de 2020 (leída el 2 de junio siguiente) profirió esa
Corporación, para que, en el perentorio término de setenta
y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta
28
providencia, emita una nueva determinación teniendo en

cuenta para ello las consideraciones expuestas en la parte
motiva de este fallo.
Luego de dar cumplimiento a lo descrito, deberá

comunicar lo dispuesto al Juzgado 44 Penal del Circuito de
Bogotá para que haga las anotaciones de rigor dentro del
trámite a su cargo.
Se aclara, sin embargo, que la situación jurídica de

JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ se mantendrá en los
mismos términos en los que actualmente se encuentra y
variará, exclusivamente, si así lo disponen las autoridades
competentes, dependiendo de lo que al respecto decida el
Tribunal Superior de Bogotá.
3. INCORPORAR copia de este fallo al proceso penal

que se adelanta en el Juzgado 44 Penal del Circuito de
Bogotá contra JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ.
4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con

el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional

para su eventual revisión.
CÚMPLASE
29
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
30

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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil

Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela

Al trámite fueron vinculados el Juzgado 44 Penal del

1. JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ indica que, el

ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá.

2. Manifiesta que, el 30 de enero de 2019, celebró un

Dicho preacuerdo fue aprobado por el Juzgado 44

Ahora, dado que el Juzgado negó la concesión de

3. El 26 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal

los requisitos establecidos en la normatividad vigente, se

4. Por lo anterior, sostiene que el Tribunal accionado

funcionario judicial que profirió la providencia”.

En consecuencia, solicita que se ampare su derecho

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

1. El Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá

i) Hizo caso omiso de las razones de inconformidad

ii) JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ es la única

que no puede decidirse para aplicar un mayor castigo.

Adicionalmente, afirmó que el ad quem incurrió en un

devolución total e indexada de los dineros indebidamente

Por lo anterior, concluye que el Tribunal Superior de

Juzgado 17 de Familia de Bogotá, con el fin que no se vea

Finalmente, sostuvo que le asiste razón a la quejosa en

“Cuando es el Tribunal, en “fallo” de segunda instancia, el que

2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá

justicia y vulneraban el debido proceso, por lo que, para

Esto, debido a que la fiscalía eliminó de la acusación el

Así, sostiene que, contrario a lo expuesto por la

Conforme con lo anterior, considera que la demanda

acción de tutela contra decisiones judiciales, por lo que se

3. El Juzgado 17 de Familia de Oralidad de Bogotá

Circuito de Conocimiento de Bogotá”.

4. La Fiscalía 295 Seccional de Bogotá manifestó, en

cuenta que el dinero apropiado se reintegró en su totalidad”.

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32

2. Decisión del caso concreto.

2.1. Cumplimiento de las condiciones generales de

El caso reviste relevancia constitucional, en tanto se

De igual manera, como el Tribunal accionado advirtió

Lo anterior muestra que se satisfacen las condiciones

jurídico que JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ propone

Como metodología para la solución del asunto se hace

2.2 Antecedentes relevantes del proceso penal.

En primer lugar, al ser trascendente para la adecuada

“Dio inicio a la presente indagación la denuncia instaurada el día

en su celular de la señora JENNIFFER AVELLANEDA, funcionaria

Que para el día 04 de agosto de 2016 se dirigió al juzgado 17 y

Que una vez ingresa al banco, efectuó todo el trámite y cuando la

diciéndole que no había podido cobrar, exigiéndole que le

De igual manera afirma la quejosa que no había informado a la

Aunque sostiene que se encuentra temerosa de las retaliaciones

También refieren las denunciantes que con ocasión de los hechos

Por lo anterior, en fecha 03 de febrero del presente año cuando la

día anterior al llevar un pedido del restaurante el mensajero le

Con base en la indagación desarrollada por la Fiscalía general

Hasta la fecha en que se formula imputación la fiscalía a través

Adecuó típicamente tales hechos de la siguiente

“Se le acusa en calidad de presunta autora del delito de