Voces: DIVORCIO - ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA - HOGAR CONYUGAL -

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Partes: O. V. A. c/ S. D. R. | cuidado personal régimen de comunicación alimentos y

atribución del hogar

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew

Sala/Juzgado: B

Fecha: 7-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-115638-AR | MJJ115638

Producto: MJ

Se atribuye la vivienda a la actora en los términos del art. 443 CCivCom., a pesar de que no se
trata del inmueble en el que vivió el grupo familiar.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia en cuanto rechazó el pedido de atribución de la vivienda por

parte de la actora en los términos del art. 443 CCivCom. por no tratarse del inmueble en el
que habitaba el grupo familiar, pues ello no es una condición sine qua non y surge probado
que quien está en la mayor situación de vulnerabilidad para procurar una vivienda es la
reclamante, quien además de ser quien en la práctica convive la mayor parte del tiempo con
los hijos y se ocupa de su cuidado personal, los informes obrantes en la causa dan cuenta de
las dificultades para hallar una vivienda adecuada para ella y sus hijos.

2.-Precisar la condición de 'vivienda familiar' podría requerir de un mayor esfuerzo en los

supuestos en los cuales involucre el interés de hijos menores, cuya satisfacción impone un
extremo cuidado, porque no sólo podrá revestir tal condición el inmueble donde habitaba el
grupo familiar hasta el quiebre de la convivencia, sino también otro inmueble sobre el cual los
cónyuges detenten un derecho a uso más efectivo que sobre aquél en el que habitaban
durante la convivencia.

3.-El legislador ha entendido que el no titular también tiene derecho a que se le reconozca un
derecho sobre la vivienda que fue el hogar conyugal por razones fundadas, porque sobre la
vivienda conyugal priman los intereses familiares por sobre los intereses particulares de cada
cónyuge, pues como consecuencia del matrimonio el cónyuge no titular tiene expectativas
sobre la vivienda donde, ambos cónyuges de común acuerdo fijaron el domicilio conyugal.

4.-Por aplicación del principio de igualdad no se puede establecer a priori la atribución a favor
de la mujer, de conformidad con lo que dispone el art. 402 CCivCom , normativa que ha sido
introducida por la Ley 26.618 que extiende la figura del matrimonio a las parejas del mismo
sexo; así, la carga de probar el estado de necesidad y la dificultad de hacerse de otra vivienda
está en cabeza del cónyuge que pretende que se le atribuya el hogar familiar, ya que si el otro
cónyuge es el titular, no habiendo hijos, a éste se le estaría limitando su derecho de propiedad.

En la ciudad de Trelew, a los 7 días de diciembre del año dos mil dieciocho, se reúne la Sala
"B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, con la Presidencia del Dr. A. Luis De Cunto y
presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Sergio Rubén Lucero y Raúl Adrián Vergara,
para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "O., V. A. c/ S., D.
R. s/ Cuidado PersonalRégimen de ComunicaciónAlimentos y Atribución del Hogar" (Expte.
312 Año 2018 CAT) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las
siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento

corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 197.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. De Cunto dijo:

Vienen estas actuaciones a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora a fs. 151 en contra del pronunciamiento definitivo dictado en
autos a fs. 145/147 ver también aclaratoria de fs. 167, por el cual se homologó el acuerdo
arribado por los Sres. V. A. O. y D. R. S., respecto de sus hijos D. R. S. O. y A. S. O., en
cuanto al cuidado personal, régimen de comunicación y cuota alimentaria. Asimismo no se
hace lugar al pedido de atribución de la vivienda por la Sra. O., se ordena a los Sres. S. y O. a
que busquen un espacio terapéutico para trabajar las capacidades parentales, y se da
intervención al Servicio de Protección de Derechos a fin de que intervenga en el marco de la
ley 26061; todo ello con costas al alimentante. A fs. 154 se concede el recurso, expresándose
agravios a fs. 176/179, cuyo traslado conferido a fs. 180 fuera contestado a fs. 181/182.

A fs. 191/192 vta. obra el acta de la audiencia dispuesta por el art. 130 de la ley III N° 21.
Finalmente a fs. 194/195 luce el dictamen de la Asesora de Familia. I.Comenzaré por efectuar
una reseña de los agravios vertidos por la actora, para luego efectuar lo propio con la
respuesta del demandado y con el dictamen del Ministerio Pupilar.

1) La accionante cuestiona el decisorio en cuanto no hace lugar al pedido de atribución de la

vivienda que, según dice, constituye un bien ganancial de la sociedad conyugal. Remarca que
la sentenciante expresa que la atribución en principio no está prevista respecto de cualquier
predio sino sobre aquél donde habitaba el grupo familiar.

Destaca que el inmueble en cuestión no es cualquier vivienda, ya que si bien reconoce que no
es el último domicilio conyugal, el mismo constituyó un proyecto de vida en la familia S.O., ya
que fue la actora quien inició los trámites de inscripción, y gracias a que la solicitud tramitada
ante el IPV se realizó con los datos de una familia constituida, es que dicho organismo
adjudicó la vivienda. Recuerda la constitución de un grupo familiar estable en el que por lo
menos dos personas estén unidas matrimonialmente, por convivencia o consaguinidad, como
un requisito imprescindible para la inscripción de solicitud de adjudicación de una vivienda del
IPV. De allí que entiende que la jueza de grado yerra al afirmar que la vivienda objeto de autos
nunca reunió las características de vivienda familiar por haber sido adjudicada al demandado
con posterioridad a la ruptura del vínculo que unía a las partes. Agrega que si bien esto último
es cierto, luego de la entrega de la casa el 12/02/17, S. tomó posesión de la misma en forma
unilateral, impidiendo su ingreso y el de sus hijos. Añade que en dicha vivienda de la calle Las
Heras 1877 residieron sus hijos y la actora misma, en forma intermitente, que allí convivió con
el demandado, quedando embarazada como consecuencia de dicha convivencia. Expresa que
está desocupada desde septiembre de 2017 y que sus ingresos sólo provienen de la cuota
alimentaria y de la asignación familiar.Resalta que surge del informe elaborado por la
Secretaría de Desarrollo Social y Acción Comunitaria de febrero de 2018 que el grupo familiar
que conforma con sus hijos vive en la casa de sus padres conjuntamente con seis de sus
hermanos y una sobrina, y que las condiciones habitacionales no son las más apropiadas para
el bienestar de los niños, destacando que al momento del informe se encontraba en el quinto
mes de gestación.

De allí que contrapone la situación del demandado, quien quedó en la posesión de los dos
únicos bienes de la sociedad conyugal la vivienda y el automotor y tiene un trabajo estable,
frente a la de ella y sus hijos quienes han debido deambular por distintas viviendas prestadas
de favor hasta convivir en la casa de sus padres con su familia extensa. Por tales razones
remarca la situación de desventaja y vulnerabilidad, tanto de ella como de sus hijos, siéndole
imposible alquilar una vivienda. Por las razones expuestas es que entiende desajustada a
derecho la sentencia apelada, citando doctrina y jurisprudencia en apoyo de su posición.
Culmina con el petitorio de estilo. 2) El demandado contesta los agravios, señalando que la
apelante hace referencia a alegaciones no probadas, reiterando quejas vertidas en
presentaciones anteriores, considerando que efectúa un razonamiento paralelo sin hacerse
cargo de las constancias de autos. Considera que basta con señalar que estima la
procedencia de la atribución de la vivienda por haber constituido "un proyecto de vida en la
familia S. O.". Remarca que la vivienda fue adjudicada con posterioridad al divorcio a su
nombre como afiliado del gremio de Panaderos Pasteleros Patagónicos, así como que la
documentación relativa al grupo familiar conviviente no contiene a la actora. Responde
también respecto de la pretendida y no demostrada ganancialidad de los bienes, lo cual es una
circunstancia ajena al objeto de esta litis.En cuanto a la situación habitacional de la contraria,
indica que la misma omite referirse a los distintos inmuebles que ha alquilado y a que sus
ingresos no sólo provienen de su profesión de instrumentadora quirúrgica y de la situación real
de sus hijos. Agrega que está demostrado que ante la ruptura del vínculo, los hijos de la pareja
permanecieron con su progenitor, añadiendo que los acuerdos relativos al cuidado y
comunicación fueron incumplidos por la madre, lo que genera que sus hijos no puedan usar
de la vivienda que ocupa. En cuanto a la supuesta vulnerabilidad del grupo familiar, señala que
la vida matrimonial se desarrolló en otro domicilio, que la actora se retiró voluntariamente
alquilando un nuevo departamento, dejando a sus hijos al cuidado del padre, así como que
luego ocupó diversas viviendas de su familia extensa, lo que desmiente la situación de
desventaja económica que se invoca. Expresa que la actora cuenta con mayores ingresos que
su parte, volviendo a indicar que la madre impide que los hijos compartan con el padre el uso
de la vivienda en cuestión. Cita doctrina atinente a la materia y efectúa el petitorio de estilo. 3)
La Asesora de Familia dictamina, comenzando por describir la situación habitacional actual de
la madre con sus hijos, así como que en la audiencia celebrada el Sr. S. manifestó estar
desocupado por lo que no aportaría la cuota alimentaria. Destaca que los menores han
manifestado su deseo de seguir conviviendo con su madre. Repasa los distintos deberes
parentales para con los hijos, así como refiere a normativa legal y convencional relativa al
derecho a la vivienda. Refiere a la tensión entre el derecho de propiedad y al hogar de los hijos
menores, citando jurisprudencia al efecto. Termina su dictamen, acompañando la pretensión
de la recurrente.

II. Delimitada la materia sobre la cual habrá de ejercer este Cuerpo la facultad revisora, me
adentraré en el tratamiento de los agravios reseñados.1) Como se desprende de los agravios
mentados, la quejosa objeta el pronunciamiento en lo relativo al rechazo del pedido de
atribución de la vivienda. Para fundar esta decisión, la juzgadora de origen recordó que el
15/05/17 se decretó el divorcio entre las partes, declarando disuelta la sociedad conyugal con
retroactividad al 28/04/17, así como que el último domicilio conyugal según lo manifestado por
la actora fue el de Santiago del Estero 77 de Trelew. En base a dichos hechos razonó que "Así
las cosas, debo decir que la atribución de la vivienda familiar implica conceder a uno de los
cónyuges el uso del inmueble en el cual se desarrolló la vida familiar durante el matrimonio,
pues de lo que se trata es de mantener la continuidad del uso por parte de uno de los
cónyuges. Y en relación con el inmueble de que se trata, la atribución, en principio, no está
prevista respecto de cualquier predio, sino sobre aquel donde habitaba el grupo familiar de
manera permanente y estable hasta el quiebre de la convivencia. Requiere que al menos uno
de los cónyuges sea titular actual de algún derecho, que implique el uso y goce del inmueble,
pues de lo contrario carece de sustento jurídico una atribución de un uso simplemente fáctico.
En el caso de autos, la vivienda cuya atribución se pretende nunca reunió las características
de vivienda familiar, ya que jamás vivió allí el grupo familiar integrado en su momento por los
Sres. O.S., habiendo sido adjudicada al Sr. S. con posterioridad de producida la ruptura del
vínculo que los unía. En ese sentido, a lo largo de los diferentes expedientes la Sra. O. al
denunciar su domicilio, lo hizo en lugares distintos al que ahora pretende su atribución,
concluyendo que no corresponde hacer lugar al pedido de atribución de vivienda solicitado por
la actora" (ver sentencia a fs. 146, últimos párrafos/vta., 1er.párrafo). Es de recordar que la
actora no cuestiona que la vivienda sita en Las Heras 1877, casa 09 del Barrio 22 Viviendas
de Trelew cuya atribución solicita (ver fs. 09, pto. VIII), nunca fuera la sede del hogar conyugal
o familiar, ni que la misma fuera adjudicada al demandado con posterioridad a la ruptura del
vínculo (ver fs. 176 vta., último párrafo). En realidad basa su cuestionamiento al decisorio en
que la propia jueza e xpresó que el requisito de haber sido la sede del hogar familiar para
hacer lugar a la atribución de vivienda, es un requisito "en principio", por lo que no resulta sine
qua non. El resto de sus argumentos discurren por indicar que dicha vivienda fue el proyecto
de vida de la familia cuando las partes aun seguían conviviendo, que la constitución del grupo
familiar es un requisito para la adjudicación por parte del Instituto Provincial de la Vivienda y
Desarrollo Urbano (IPVyDU), que sus hijos y ella misma habitaron la vivienda de manera
intermitente con posterioridad al divorcio, así como la situación de desventaja y vulnerabilidad
económica en la que se encuentran ella y sus hijos (ver fs. 176 vta./177 vta.). Asimismo es de
recordar que la pretensión que aquí se discute es la normada en el art. 443 del C.C.C. (ver fs.
09, pto. VIII), por lo que resultan estériles las alegaciones respecto del carácter ganancial o
propio del inmueble en cuestión, ya que ello es materia de otro eventual pleito entre las partes
(conf. art. 475 y sigs. del C.C.C.). Por su parte la adjudicación de la vivienda al demandado
surge de la resolución N° 2880/2017 del IPVyDU, de fecha 05/08/17 (ver fs. 67/70), lo que
corrobora que es de fecha posterior a la disolución de la sociedad conyugal, lo que reitero, no
fue cuestionado. 2) Sentado lo anterior, es de tener presente que el art. 443 del C.C. C.
establece:"Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el
inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia,
el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación
económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el
estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar". En cuanto a la interpretación de la norma se ha sostenido que la atribución de
la vivienda familiar, es decir, quien se queda en el hogar en que hasta ahora convivía el grupo
familiar, es uno de los efectos que se derivan de la ruptura matrimonial. Para tal fin, la norma
en análisis establece una serie de pautas objetivas y orientadoras para que el juez decida la
atribución de la vivienda familiar, como así también determinar el plazo de duración y los
efectos del derecho de uso, con total independencia del carácter propio o ganancial que revista
el bien en cuestión. Como se ha reiterado, la vivienda constituye un derecho humano que
cuando involucra a la familia se entrecruza con otro derecho como lo es la protección integral
de la familia. En el caso del divorcio, la cuestión a determinar será a cuál de los cónyuges le
será atribuido el uso, quién será reconocido como titular de un derecho de uso que tiene una
naturaleza especial. La atribución de este derecho requiere en principio que uno o ambos
cónyuges sean titulares de un derecho (propiedad, locación, usufructo, etc.) que les faculta al
uso o goce de la vivienda familiar, pues si ésta se disfruta sin título, difícilmente la atribución
del uso será defendible frente al tercero titular que podrá ejercitar las acciones que
correspondan (conf. Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo Luis:"Código Civil y Comercial de
la Nación Comentado", RubinzalCulzoni Editores, 2015, T° II, pág. 770/771).

En principio, no existe preferencia para ninguno de los cónyuges, solución que resulta
coherente con el principio constitucional de igualdad de los cónyuges receptado explícitamente
en el artículo 402 y con los criterios que surgen de la ley 26.618 de matrimonio igualitario. De
este modo, podría pensarse que el uso de la vivienda familiar sería del cónyuge titular, sin
embargo, el legislador ha entendido que el no titular también tiene derecho a que se le
reconozca un derecho sobre la vivienda que fue el hogar conyugal por razones fundadas. Esto
es así porque sobre la vivienda conyugal priman los intereses familiares por sobre los
intereses particulares de cada cónyuge, pues como consecuencia del matrimonio, el cónyuge
no titular tiene expectativas sobre la vivienda donde, ambos cónyuges de común acuerdo
fijaron el domicilio conyugal (conf. Herrera, op. cit., ídem, págs. 771/772). Entre las pautas
para determinar la atribución del hogar, la norma en cuestión ha establecido las siguientes. En
primer lugar, la persona a quien se atribuye el cuidado personal de los hijos. Este criterio se
funda en la preeminencia del interés superior del niño, otorgando el inmueble a aquel cónyuge
que se queda a cargo del cuidado de los hijos, si la atribución de cuidado es unilateral, o
incluso, también en los supuestos de cuidado personal compartido. En este último supuesto, la
noción que adquiere relevancia es el de la vulnerabilidad, es decir, atribuirle la vivienda al
cónyuge que está imposibilitado o tiene mayor dificultad para poder proveerse de una
vivienda.Esto es así ya que las medidas de tutela personal en el Derecho de Familia no
pueden resolverse en forma aislada, sino que están muchas veces íntimamente relacionadas
con ciertas circunstancias familiares, como en el supuesto de la atribución del hogar conyugal
y quién es el cónyuge/progenitor que se queda a cargo del cuidado de los hijos o que está en
peores condiciones para obtener una vivienda. En este sentido, ya se había expedido nuestra
jurisprudencia a disponer que "si bien, en principio, ninguno de los cónyuges tiene preferencia
para permanecer en el domicilio que fuera sede del hogar conyugal y por ende, tal cuestión
debe decidirse de acuerdo con las modalidades de cada caso siendo que el marido tiene
mayores posibilidades de conseguir una nueva vivienda que la mujer y sus hijos menores y a
falta de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, debe prevalecer el criterio de su
exclusión" (conf. CCCom. Morón, sala II, 6/1/99, LLBA, 1999843; Herrera, op. cit., ídem,
págs. 774/775). Respecto de esta pauta, en el decisorio apelado se homologó el acuerdo al
que arribaron las partes en cuanto a que el cuidado personal lo será en forma compartida e
indistinta con residencia principal en el domicilio materno (ver acta de audiencia de fs. 80 y
sentencia a fs. 146 vta., pto. I de la parte resolutiva). Se trata del supuesto del art. 651 del C.
Civil y Comercial. Cuando los progenitores se reparten de forma equitativa el tiempo de
convivencia con los hijos y se alternan en el cuidado de los menores, una solución puede ser
la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos, lo que conlleva que los padres
se alternen también en el uso de la vivienda, siempre y cuando esta situación no provoque
inconvenientes, problemas o fricciones que vayan en contra del interés del niño (conf. Herrera,
op. cit., ídem, págs.777/778). En la especie, si bien las partes han convenido un régimen de
cuidado personal que importa que los hijos pasen una cantidad equitativa de tiempo con cada
progenitor, de la audiencia que se mantuvo con los menores, cuyo contenido fue reservado y
que se dejó constancia a fs. 191, se desprende que los mismos casi no tienen contacto con el
padre, por lo que en la práctica transcurren la mayor parte de su vida cotidiana con la madre.
De las otras tres pautas que enumera el art. 443 del C. Civil y Comercial, resulta relevante
para el decisorio, la prevista en el inciso b), esto es la mayor dificultad para procurarse una
vivienda. En general esta situación suele ir de la mano del criterio anteriormente analizado,
pues el cónyuge que tiene el cuidado personal de los hijos y conforma el grupo familiar más
numeroso, en muchas ocasiones también es el que tiene mayor dificultad para encontrar
vivienda. En esta misma línea, deben valorarse otras situaciones que reflejan vulnerabilidad y,
consigo, la dificultad de hacerse de una vivienda como lo es el tener a cargo de uno de los
cónyuges algún otro miembro de su familia (hijos mayores o padres enfermos). Por aplicación
del principio de igualdad, no se puede establecer a priori la atribución a favor de la mujer, de
conformidad con lo que dispone el artículo 402, normativa que ha sido introducida por la ley
26618 que extiende la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo. La carga de probar
el estado de necesidad y la dificultad de hacerse de otra vivienda está en cabeza del cónyuge
que pretende que se le atribuya el hogar familiar, ya que si el otro cónyuge es el titular, no
habiendo hijos, a éste se le estaría limitando su derecho de propiedad; por lo cual, debe darse
algún fundamento de peso para ello.En este sentido, cuando el más necesitado no pueda
esgrimir y demostrar un interés genuino en su estado de mayor vulnerabilidad, tendría
preferencia el cónyuge titular (conf. Herrera, op. cit., ídem, págs. 778/779). En la especie,
encuentro claro que quien está en la mayor situación de vulnerabilidad para procurar una
vivienda es la actora. Es que además de ser quien en la práctica convive la mayor parte del
tiempo con los hijos y se ocupa de su cuidado personal, los informes obrantes en la causa dan
cuenta de las dificultades de O. para hallar una vivienda adecuada para ella y sus hijos. Del
informe de fs. 73/75 vta. del 05/02/18, se desprende que en la etapa posterior a la separación
de las partes, A. permaneció con su madre y D. con su padre (ver fs. 74, 3er. párrafo).
Asimismo se alude a la delicada situación socioeconómica y laboral de la actora, a lo que se
suma un nuevo embarazo, así como a la diferente consideración de ambas partes respecto de
la atribución del hogar, ya que O. hizo referencia a que la adjudicación del inmueble responde
a un proyecto familiar, mientras que S. afirma que ha sido un proyecto individual a través del
sindicato al que está adherido (ver fs. 74 vta., 2do. párrafo). El segundo informe de fs. 96/97
es del 16/02/18, y en el mismo se da cuenta que O. convive con sus dos hijos en la vivienda
de Ayuso Norte X junto con sus padres, seis hermanos y una sobrina, los que componen un
grupo familiar extenso de doce personas. Se ilustra respecto de que la actora se encuentra
desocupada y que cuenta solamente con los ingresos de la cuota alimentaria de $ 2.600 y de $
3.100 en concepto de salario familiar.En cuanto a las condiciones habitacionales se da cuenta
de que la vivienda cuenta con tres habitaciones, dos de las cuales son ocupadas por los hijos y
nietos, mientras que la restante es matrimonial (de los padres de la actora), contando también
con un baño, cocina, y livingcomedor. El siguiente informe de fs. 137/139 vta. del 23/04/18 da
cuenta de que, dado lo numeroso del grupo familiar conviviente y la falta de espacio suficiente,
una hermana de la actora le propuso alquilar una vivienda independiente junto a sus hijos,
conviviendo de tal forma la accionante con sus dos hijos y su hermana con su hijo, en la
vivienda sita en Condarco 1568. En ese entonces O. se encontraba cursando el séptimo mes
de embarazo. Por su parte en la expresión de agravios, la actora hace referencia al
"peregrinar" habitacional por el que han transcurrido ella y sus hijos, refiriendo que
actualmente han vuelto a la casa de su madre en Ayuso Norte 592, lo que es corroborado por
los niños en la audiencia cuya acta consta en sobre reservado de acuerdo al acta agregada a
fs. 191, donde conviven aproximadamente doce personas, según los dichos de los menores.

De la reseña efectuada resulta claro que la actora se encuentra en una situación de mayor
vulnerabilidad socioeconómica para procurarse una vivienda, y si bien en la audiencia de fs.
192/vta., el Sr. S. manifestó que fue despedido de su trabajo y que vive en la casa en cuestión
con su pareja, lo cierto es que la prueba producida en la causa da cuenta de la mayor
vulnerabilidad habitacional de la Sra. O. y de los menores. Al respecto debe tenerse presente
el precepto de nivel constitucional (conf art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional) según el cual,
en las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales entre otras instituciones y
organismos debe atenderse el interés superior del niño (conf. art. 3, inc.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño), el que en este caso se encuentra vulnerado dado que los
menores deben habitar en condiciones inadecuadas junto a su madre. A lo anterior cabe
añadir, tal como lo destaca en su dictamen la Asesora de Familia, que las condiciones de
habitabilidad en la que se desarrolla la vida de los hijos comprometen el reconocimiento de su
derecho a la vivienda. Sobre este punto también cabe recordar que el derecho a la vivienda
atraviesa un sinnúmero de situaciones muy diversas que alimentan la definición sobre su
alcance (conf. Ricciardi, M. Victoria: "El derecho a la vivienda digna y adecuada. Una
aproximación", en Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián (Coordinadores): "Comentarios de la
Constitución de la Nación Argentina", Ed. La Ley, 2016, T° II, págs. 145/146).

Al respecto cabe considerar que el trabajo realizado por los organismos especializados del
sistema internacional de los derechos humanos por un lado, con sus respectivos matices, son
pauta complementaria para definir el alcance del derecho a la vivienda. A la vez, resultan útiles
para conocer los aspectos que generan mayor preocupación en el ámbito internacional y son
objeto de recomendaciones por parte del sistema universal. El relator de la vivienda fue quien
precisó la definición del derecho a la vivienda, que en la normativa internacional se encuentra
reconocido como parte integrante del derecho a un nivel adecuado. El derecho a la vivienda se
define como: "El derecho humano a una vivienda adecuada es el derecho de todo hombre,
mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y
dignidad". La definición adoptada sigue los lineamientos definidos por el Comité DESC, que le
dedicó al derecho a la vivienda dos observaciones generales: la 4 (1991) sobre el derecho a
una vivienda adecuada, y la 7 (1997) sobre los desalojos forzados, que a partir de la fuerza
normativa del derecho internacional, constituyen dos de los documentos más relevantes en
materia de derecho a la vivienda.En la observación general 4, el Comité enumera y define los
aspectos esenciales que en cualquier contexto deben verificarse para poder considerar que
una persona, familia o grupo de personas gozan del derecho a una vivienda adecuada. En
otras palabras, para que una vivienda sea adecuada, destacando así el concepto de
adecuación del lugar de residencia de las personas, debe reunir como mínimo los siguientes
criterios: el primero y tal vez el más relevante es: a) la seguridad jurídica de la tenencia; los
otros son: b) disponibilidad de materiales, servicios, facilidades e infraestructura; c) gastos
soportables; d) habitabilidad; e) asequibilidad; ) lugar, y g) adecuación cultural (conf. Ricciardi,
op. cit., págs. 154/156). En síntesis de lo expuesto, es claro que dadas las condiciones
actuales de habitabilidad en las que se desenvuelve la vida cotidiana de la madre y de sus
hijos, las mismas no resultan adecuadas, por lo que a la luz de los incisos a) y b) del art. 443
del C. Civil y Comercial, asiste razón a la actora al reclamar la atribución de la vivienda. 3) No
obstante lo anterior, como se dijo en el considerando primero, el argumento dirimente de la
juzgadora para rechazar la pretensión de la Sra. O. radicó en que la vivienda en cuestión no
fue la que habitaba el grupo familiar. Reitero que esto no fue desconocido por la actora, mas la
misma remarca que ello no es un impedimento "sine qua non" para no hacer lugar a su
reclamo, teniendo en cuenta las necesidades del grupo familiar que ya fueron expuestas en el
segundo considerando. Sobre este aspecto cabe tener presente que si bien todo el grupo
familiar no habitó la vivienda de la calle Las Heras 1877, sí lo hizo el menor D. mientras vivió
con su padre (ver informe a fs.73).

En cuanto al argumento de la sentenciante para rechazar la pretensión de la actora, se ha

sostenido que el artículo 443 dispone que el derecho a uso se refiera al inmueble que revista
la calidad de "vivienda familiar", es decir, no se trata de cualquier inmueble, sino de aquel que
califique en principio como sede de la vida familiar.

Ahora bien, precisar la condición de "vivienda familiar" podría requerir de un mayor esfuerzo
en los supuestos en los cuales involucre el interés de hijos menores, cuya satisfacción impone
un extremo cuidado. Porque no sólo podrá revestir tal condición el inmueble donde habitaba el
grupo familiar hasta el quiebre de la convivencia, sino también otro inmueble sobre el cual los
cónyuges detenten un derecho a uso más efectivo que sobre aquél en el que habitaban
durante la convivencia (conf. Pellegrini, M. Victoria, en Kemelmajer de
CarlucciHerreraLloveras: "Tratado de Derecho de Familia", RubinzalCulzoni Editores, 2014, T°
I, pág. 491).

Así fue resuelto en distintos precedentes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional
de España. El punto es que precisar "vivienda familiar" puede presentar ciertas
particularidades. Por lo tanto, para determinar qué debe entenderse por "vivienda familiar" es
necesario recurrir a otros elementos que no se reducen a la mera constatación del lugar donde
vivía el grupo familiar, sino que aquello verdaderamente relevante es procurar resolver la
cuestión habitacional a la parte más débil, en concordancia con el principio de solidaridad
familiar que rige la regulación actual de las relaciones familiares (conf. Pellegrini, op. cit.,
ídem, págs. 492/494).

En la especie, amén de que no se ha esgrimido que alguno de los ex cónyuges tuviera un

derecho a uso más efectivo sobre algún otro inmueble que no sea el reclamado, de acuerdo a
las consideraciones precedentemente expuestas, la precisión de "vivienda familiar" no debe
limitarse a la que fuera sede del hogar familiar, sino que resulta relevante dar solución a las
condiciones de habitación del grupo familiar, básicamente de los menores.En consecuencia, y
en atención a lo expuesto en el anterior considerando, más lo dispuesto en el art. 443, incs. a)
y b) del C. Civil y Comercial, entiendo que corresponde revocar la sentencia apelada en este
punto, a los fines de atribuir el uso de la vivienda de la calle Las Heras X, casa X del Barrio 22
Viviendas de Trelew a la actora. III. En consecuencia de lo expuesto y razonado,
corresponderá propiciar al acuerdo que se revoque parcialmente el fallo apelado en el pto. II
(ver fs. 147), a los meros efectos de hacer lugar al pedido de atribución del uso de la vivienda
sita en la calle Las Heras X, casa X del Barrio 22 Viviendas de Trelew a favor de la actora, V.
A. O., hasta que los hijos de las partes alcancen la mayoría de edad. A tal fin intímese al
demandado D. R. S., a que en el plazo de diez días de consentida la presente entregue la
vivienda mencionada a la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento. Dado que se revoca
parcialmente el decisorio, pero atento a que se impusieron las costas al alimentante que
resulta ser el demandado (ver sentencia a fs. 147, pto. V), lo cual no fuera objeto de apelación
alguna, entiendo que no corresponde efectuar readecuación en cuanto a la imposición de las
costas ni a la regulación de honorarios en los términos del art. 280 del CPCC. Respecto de las
costas de esta sede, si bien sobre el aspecto que fuera objeto de agravio ha resultado
victoriosa la apelante, encuentro que se presentan las circunstancias objetivas que habilitan la
aplicación del segundo párrafo del art. 69 del CPCC. Al respecto se ha sostenido que la
eximición de costas, que autoriza el artículo, es excepcional y de carácter restrictivo.Si bien la
norma deja al juez un margen de arbitrio, sólo se debe eximir de costas sobre la base de
circunstancias objetivas y muy fundadas, ya que de acordarse con laxitud, la vencida resultaría
ser en verdad una parcial vencedora, al imponer a la triunfante el sacrificio patrimonial
constituido por el costo de la defensa de quien se vio obligado a litigar (conf. CN. Civ., Sala A,
29/2/88, LL, 1988D52). En ese sentido se ha dicho que procede excepcionalmente la
eximición de costas ante cuestiones dudosas de derecho originadas por las siguientes causas,
entre otras: a) la ambigüedad de las normas aplicables que generan discordancia
interpretativa; b) la existencia de divergencia jurisprudencial; c) con mayor razón si existe
divergencia doctrinaria y jurisprudencial; y d) tratarse de un tema novedoso, basado en normas
recientes, o poco habitual, no reconociendo doctrina y jurisprudencia consolidadas. Es obvio
que la duda acerca de la solución deriva de un convencimiento de sentirse asistido por el
derecho para actuar o defenderse. Ahora bien, la sola creencia del litigante no es de por sí
suficiente para eximirlo de costas. Debe mediar una convicción razonable que provenga de
circunstancias objetivas que demuestren la existencia de un justificativo (conf.
FenochiettoArazi: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado", Ed. Astrea,
1993, T° 1, págs. 283/284). En la especie encuentro que la norma puede dar lugar a
interpretaciones como la efectuada por la jueza de grado, amén de que no existe
jurisprudencia y doctrina consolidadas en la materia, por lo que bien pudo el demandado
considerarse con derecho a resistir la pretensión actoral. En consecuencia propongo distribuir
las costas de esta instancia en el orden causado (conf. art. 69, 2do. párrafo del CPCC).
Asimismo, teniendo en cuenta el resultado del pleito, así como la extensión y mérito de las
tareas desempeñadas en esta sede, propongo regular los honorarios de las letradas apoderada
y patrocinante de la actora, Dras. M. G. M. y M. E. E. E., en conjunto, en un .%; y los del
letrado patrocinante del demandado, Dr. L.S., en un .%; en ambos casos sobre el monto del
proceso determinado en el decisorio de grado, y con más el IVA correspondiente (arts. 5, 6, 8,
9, 13, 46 y concs. de la ley XIII N° 4). Voto entonces a esta cuestión por la PARCIALMENTE
POR LA NEGATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. Vergara dijo: 1. Llegan a conocimiento de este Tribunal las
presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la actora a
fs. 151, que fuera concedido libremente a fs. 154, contra de la sentencia definitiva de la
anterior instancia de fs. 145/147 aclarada a fs. 167 que homologó el acuerdo arribado por V.
A. O. y D. R. S., respecto de D. R. S. O. y A. S. O., en cuanto al cuidado personal en forma
compartida e indistinta con residencia principal en el domicilio materno, régimen de
comunicación y cuota alimentaria. Asimismo no hizo lugar al pedido de atribución de la
vivienda solicitado por V. A. O., ordenó a los Sres. S. y O. para que busquen un espacio
terapéutico a fin de trabajar las capacidades parentales y adquirir herramientas para lograr la
vinculación como padres sin violencia, y dispuso dar intervención al Servicio de Protección de
Derechos a fin de que intervenga en el marco de lo previsto por la ley 26061, con imposición
de costas al alimentante. La expresión de agravios luce a fs. 176/179, el traslado conferido a
fs. 180 fue evacuado por su contraria a fs. 181/182, a fs. 191 y 192/vta. obran las actas de la
audiencia prevista por el art. 130 de la Ley III N° 21, y a fs. 194/195 la Asesora de Familia
emitió dictamen. La relación sucinta de las cuestiones planteadas fue desarrollada por el Dr.
De Cunto, motivo por el cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a tales
expresiones, sin perjuicio de las consideraciones que en su caso correspondan realizar. 2.La
lectura de los agravios permite señalar que la accionante impugna el fallo en cuanto rechaza el
pedido de atribución de la vivienda que efectuara. Sobre el particular el juzgador a fs. 146
señaló que: Respecto a lo solicitado por la actora en cuanto a la atribución del hogar, la misma
expresa que el inmueble cuya atribución pretende es un bien ganancial. Al respecto debo
advertir, según se desprende del expte. 237/2017 sobre divorcio, en fecha 15 de Mayo de
2017 se decretó el divorcio de los Sres. O. S., declarando disuelta la sociedad conyugal con
retroactividad al día 28 de Abril de 2017. Asimismo, surge que el último domicilio conyugal,
conforme lo manifestado por la propia Sra. O. fue el sito en Pasaje Santiago del Estero N°77
de ésta ciudad. Así las cosas, debo decir que la atribución de la vivienda familiar implica
conceder a uno de los cónyuges el uso del inmueble en el cual se desarrolló la vida familiar
durante el matrimonio, pues de lo que se trata es de mantener la continuidad del uso por parte
de uno de los cónyuge. Y en relación con el inmueble de que se trata, la atribución, en
principio, no está prevista respecto de cualquier predio, sino sobre aquel donde habitaba el
grupo familiar de manera permanente y estable hasta el quiebre de la convivencia. Requiere
que al menos uno de los cónyuges sea titular actual de algún derecho, que implique el uso y
goce del inmueble, pues de lo contrario carece de sustento jurídico una atribución de un uso
simplemente fáctico. En el caso de autos, la vivienda cuya atribución se pretende nunca reunió
las características de vivienda familiar, ya que jamás vivió allí el grupo familiar integrado en su
momento por los Sres. O.S., habiendo sido adjudicada al Sr. S. con posterioridad de producida
la ruptura del vínculo que los unía. En ese sentido, a lo largo de los diferentes expedientes la
Sra. O.al denunciar su domicilio, lo hizo en lugares distintos al que ahora pretende su
atribución, concluyendo que no corresponde hacer lugar al pedido de atribución de la vivienda
solicitado por la actora. Destaco que la vivienda cuya atribución solicita la apelante está
ubicada en la calle Las Heras X, casa X del Barrio X Viviendas de Trelew (ver demanda, p.
VIII., fs. 09, último párrafo) y que ese domicilio nunca fue ocupado por el grupo familiar ya que
la vivienda fue adjudicada al Sr. S. con posterioridad a la ruptura del vínculo, lo que así resulta
al admitir la actora que la entrega de llaves fue realizada días posteriores a la separación (ver
fs. 176 vta., último párrafo). Con tal salvedad, la queja formulada se endereza a considerar
que el fallo alude a que en principio la atribución no está prevista respecto de cualquier predio
y que la vivienda que se reclama la atribución constituyó un proyecto de vida familiar, que O.
fue quien inició los trámites de inscripción, que la solicitud ante el IPV se realizó con los datos
de una familia constituida, que los niños en forma ocasional y también la actora convivieron en
forma intermitente con S. en esa vivienda, sumado a las dificultades económicas por las que
atraviesa junto a sus hijos que los coloca en situación de vulnerabilidad. Desde ya que en el
caso se trata de la atribución del uso de la vivienda familiar (art. 443 del C.C. y C.) por lo que
descarto las manifestaciones efectuadas acerca de que ese inmueble es un bien ganancial
pues ello es materia de una eventual controversia en otro juicio por liquidación y partición de la
comunidad ante su extinción por divorcio (art. 475 y sig. del C.C. y C.). Y el art. 443 del C.C. y
C. dispone que: "Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el
inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial.El juez determina la procedencia,
el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación
económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el
estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar". Al respecto se expresa que uno de los temas más difíciles de resolver cuando
se produce el divorcio es la atribución de la vivienda, ya que, en la mayoría de los casos, no
existe la facilidad de lograr otro inmueble donde radicarse. Para su atribución no existe
prioridad de ninguno de los cónyuges y será el juez quien determine a cuál de ellos le
corresponde (Bueres, Alberto J., dirección, "Código Civil y Comercial de la Nación: analizado,
comparado y concordado", Editorial Hammurabi, 2014, vol. 1, Artículos 1 1429, pág. 351).

En cuanto a las pautas a considerar las mismas son de tipo objetivo y se relacionan con la
situación de vulnerabilidad o mayor necesidad y la primera de ellas es respecto a la persona a
quien se le atribuye el cuidado de los hijos en atención al interés preferente de los menores ya
que los tribunales en las medidas referidas a los niños deben atender el interés superior del
niño (art. 3, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional). En cuanto a las pautas que refiere el art. 443, si bien su orden no
debería indicar preeminencia de una sobre otra, no cabe duda que quien quede a cargo del
cuidado de los hijos tendrá un derecho preferente a solicitar la atribución de la vivienda y ésta
será la pauta más importante a tener en cuenta por el juez (Bueres, Alberto J., dirección,
"Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias.Análisis doctrinal y
jurisprudencial", Editorial Hammurabi, 2016, T. 2, Artículos 401 723, pág. 148/149).
Analizando el texto, surge que, en primer término, se resuelve el supuesto de matrimonio con
hijos, anteponiendo siempre el interés de estos últimos (Iglesias, M.na B. y Krasnow, A.
Noemí, "Derecho de las familias y las sucesiones", La Ley, 2017, pág. 270). La persona a
quien se le atribuye la custodia de los hijos representa el criterio mayoritario de todas las
decisiones donde se resuelve la atribución del hogar y hay hijos menores de edad, y se traduce
en la protección del grupo familiar más numeroso (Rivera, Julio César y Medina, G.,
Directores, "Código Civil y Comercial d e la Nación Comentado", La Ley, 2014, v. 2, pág. 91).
Así, con referencia a la pauta prevista en el inciso a) se sostiene que el fundamento de esta
disposición admite una distinción. Por un lado, comprende la tutela de los derechos de los
hijos, quienes requieren de la protección de sus padres aún divorciados para su desarrollo
integral, incluso o básicamente en el aspecto habitacional. Se trata en definitiva, de una
"manifestación del principio del interés del menor", que la jurisprudencia nacional ya había
receptado en forma pacífica. Pero a su vez, se tienen en consideración las mayores
dificultades que puedan presentarse a aquel de los progenitores a quien le es otorgado el
cuidado de los hijos para procurarse una vivienda, justamente por las restricciones de tiempo y
esfuerzo que tal cuidado demanda (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras,
Nora, Directoras, "Tratado de Derecho de Familia", Rubinzal Culzoni Editores, 2014, T. 1, pág.
498). Y en tal sentido, el fallo en crisis homologó el acuerdo arribado por los Sres. O. y S. en lo
que hace a que el cuidado personal será en forma compartida e indistinta con residencia
principal en el domicilio materno (fallo, p. I, fs. 146 vta.), de acuerdo con la primera alternativa
prevista por el art. 651 del C.C. y C.Y si bien en ese cuidado personal se convino que el Sr. S.
retire a sus hijos del establecimiento escolar todos los días, lo cierto es que después de la
cena debe reintegrarlos al domicilio materno en virtud de la residencia principal en ese
domicilio, a lo que se añade que de la audiencia celebrada a fs. 191 cuyo contenido se reservó
surge que los menores no ven a su padre y que están la mayor parte del día con su madre. De
las restantes pautas contempladas por el art. 443 del C.C. y C. pongo de relieve la segunda (".
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios") pues se relaciona con la contemplada en el inciso a) ya que
la primera atiende al interés del menor y al mismo tiempo a las mayores dificultades que se
presentan para el progenitor que tiene a su cargo el cuidado de los hijos. En esa dirección se
expresa que esta pauta suele estar relacionada con la mencionada anteriormente, puesto que
es lógico que quien tiene a cargo a sus hijos se encuentre a su vez en una situación
económica más desventajosa para proveerse por sí una vivienda, y la mujer, es quien está
más frecuentemente en estas condiciones, mientras que el marido, en general, se presenta
como aquel que tiene mayores posibilidades de conseguir una nueva vivienda, y
consecuentemente, a falta de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, prevalece el
criterio de su exclusión (Rivera, Julio César y Medina, G., Directores, obra y tomo citado, págs.
91/92). Favorecer con la atribución de la vivienda a aquel que se encuentre en la situación
más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios, es una pauta que
evidencia el carácter tuitivo de la norma, esencialmente objetivo, pues el fundamento teológico
de la protección de la vivienda está definido por la situación de vulnerabilidad de un cónyuge
respecto respecto al otro.La custodia de los hijos puede evidenciar tal vulnerabilidad, pero en
definitiva la situación más desventajosa, la necesidad de protección al cónyuge más débil, es
el elemento que justifica la atribución de la vivienda familiar, aun en el supuesto que no se
trate de un matrimonio con hijos, o que los mismos ya sean mayores de edad (Kemelmajer de
Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Directoras, obra y tomo citado, pág. 509). Y
en la presente causa resulta evidente que la actora es la persona que se encuentra en mayor
situación de vulnerabilidad para proveerse de una vivienda, a lo que se suma que la residencia
principal de los menores es en el domicilio materno y que en la vida cotidiana de los hijos es
quien pasa y convive la mayor parte. También debe considerarse que de autos resultan las
dificultades que la Sra. O. tiene para encontrar una vivienda digna junto a sus hijos. En efecto,
del informe que luce a fs. 73/75 y vta. del 05 de febrero de 2018 surge que la actora se
encuentra en una grave situación económica al perder su trabajo lo que a su vez repercute en
el ámbito habitacional ya que permaneció un tiempo en la vivienda de su abuelo para
posteriormente recurrir a la casa de su familia de origen, manifestando que el hábitat no es el
adecuado para el extenso grupo familiar que incluye a sus padres, seis hermanos y un sobrino
en una vivienda con tres habitaciones (fs. 74, segundo párrafo), a lo que se agrega que se
encuentra esperando un tercer hijo (ver fs. 73, penúltimo párrafo).

En dicho informe también se deja constancia que en el período posterior a la separación A.

permaneció junto a su madre y el pequeño D. con su padre (fs. 74, tercer párrafo). Asimismo
del informe de fs. 96/97 del 16 de febrero de 2018 resulta que al momento de la entrevista
O.que se encuentra cursando el quinto mes de embarazo convive junto a sus hijos y su grupo
familiar de origen en el domicilio sito en Ayuso Norte N° X (fs. 97), grupo familiar que
comprende también a sus padres, seis hermanos y una sobrina (ver fs. 96/vta.), o sea un total
de doce personas en una vivienda que cuenta con tres habitaciones y un baño interno (fs. 96
vta., último párrafo). También se informa que la Sra. O. se encuentra desocupada y que solo
cuenta como ingreso la cuota alimentaria de $ 2.600 y el salario familiar de $ 3.100 (fs. 96
vta., "Situación económica). El restante informe que obra a fs. 137/139 y vta. del 23 de abril de
2018 señala que dado que la Sra. O. permanece viviendo junto a su familia de origen, el cual
es un grupo numeroso, su hermana Etna O. le propuso alquilar una vivienda independiente,
junto a sus hijos, con lo cual el grupo se compone por la actora y sus dos hijos y su hermana
con un hijo, en la vivienda ubicada en Condarco X de esta ciudad. Agrega el mismo que la Sra.
O. que cursa el séptimo mes de embarazo es quien cuida a sus hijos y a su sobrino. Esta
situación económica y habitacional fue expuesta por la actora al expresar agravios (ver fs.
177), destacando que luego de la separación han venido trasladándose a distintas viviendas y
que incluso pasaron una temporada en la casa que le prestó su abuelo pero dicha vivienda se
volvió inhabitable por problemas de aguas servidas, que convivieron durante un corto tiempo
en la casa de una de sus hermanas y que actualmente se encuentran conviviendo en la casa
de sus padres en Ayuso Norte X de Trelew (fs. 177 vta.). Agrego que los menores así lo
manifestaron en la audiencia celebrada el 18 de octubre de 2018 a tenor de lo que resulta del
contenido del acta reservada según resulta de fs. 191. De lo expuesto surge y lo reitero que la
Sra. O.es quien se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad para proveerse de una
vivienda, a pesar de que el Sr. S. en la audiencia cumplida a fs. 192/vta. manifestó que fue
despedido de su trabajo hace poco tiempo, pues debe atenderse preferentemente el interés
superior del niño como ya lo señalara (art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, art. 3,
inciso 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y art. 443, inciso a) del C.C. y C.). A
todo ello debe agregarse que la Asesora de Familia en su dictamen puso de relieve que los
menores en la audiencia celebrada a fs. 191 manifestaron su deseo de continuar viviendo con
su madre, y que bajo este sistema el progenitor que convive con los hijos menores de edad se
hace cargo de una serie de necesidades de un modo directo a través de la cotidiana atención
de sus requerimientos, siendo por ello que la mayor contribución económica debe estar a
cargo del padre no conviviente, dentro de lo cual el aspecto habitacional es un tema
fundamental ya que se trata de una manifestación del principio del interés superior de los
niños (ver fs. 194, cuarto párrafo). Y ante la situación de vulnerabilidad económica y
habitacional en que se encuentra la Sra. O. y sus hijos menores cabe considerar que en el
caso hay una clara afectación del derecho de acceso a una vivienda adecuada. Así, en lo que
se refiere a niños y adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño en el "Principio 4"
consagra el derecho de acceso a una vivienda adecuada. A su vez, la Convención sobre los
Derechos del Niño en su art. 27, párrafo 3°, establece el derecho a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo con particular referencia a la nutrición, el vestuario y la vivienda. También el
Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales alude a una noción de
vivienda adecuada. Así, en su art. 11 establece: "1.Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de
este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento".

A su vez, corresponde considerar las Observaciones Generales del Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (http://daccessddsny.un.org/), en particular la Observación
General Nº 4/1991 al establecer ese Comité que: "8. Así pues, el concepto de adecuación es
particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para
subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas
formas de vivienda se puede considerar que constituyen una "vivienda adecuada" a los efectos
del Pacto. . ". Asimismo, debe puntualizarse que dicho Comité estableció los siguientes
aspectos, a saber: a) Seguridad jurídica de la tenencia; b) Disponibilidad de servicios,
materiales, facilidades e infraestructura; c) Gastos soportables; d) Habitabilidad; e)
Asequibilidad; f) Lugar; y g) Adecuación cultural. Por ello resulta evidente que la situación
habitacional de la actora al convivir con sus dos hijos menores de edad junto con sus padres,
seis hermanos y una sobrina, esto es, un total de doce personas, en la vivienda ubicada en la
calle Ayuso Norte X de Trelew que cuenta con tres habitaciones y sólo un baño interno, no
satisface las condiciones de habitabilidad adecuadas. Con ese alcance, la actora cuenta con
fundamentos suficientes para reclamar la atribución de la vivienda.

3. Ahora bien.El razonamiento del juzgador tuvo como eje central para rechazar ese reclamo
que en relación con el inmueble de que se trata, la atribución, en principio, no está prevista
respecto de cualquier predio, sino sobre aquel donde habitaba el grupo familiar, y que en el
caso la vivienda cuya atribución se pretende nunca reunió las características de vivienda
familiar ya que jamás vivió allí el grupo familiar, aspecto que fue admitido por la actora al
expresar que le entregaron las llaves al Sr. S. con posterioridad a la separación. Como puede
observarse el fundamento invocado por el juzgador surge de la doctrina que considera: "En
segundo lugar, el artículo 443 dispone que el derecho a uso se refiera al inmueble que revista
la calidad de "vivienda familiar", es decir, no se trata de cualquier inmueble, sino de aquel que
califique en principio como sede de la vida familiar". Sin embargo esa postura al mismo tiempo
aclara que: "Ahora bien, precisar la condición de "vivienda familiar" podría requerir de un
mayor esfuerzo en los supuestos en los cuales involucre el interés de hijos menores, cuya
satisfacción impone un extremo cuidado. Porque no sólo podrá revestir tal condición el
inmueble donde habitaba el grupo familiar hasta el quiebre de la convivencia, sino también otro
inmueble sobre el cual los cónyuges detenten un derecho a uso más efectivo que sobre aquél
en el que habitaban durante la convivencia" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y
Lloveras, Nora, Directoras, obra y tomo citado, pág. 491) (el subrayado me pertenece). Y en
este último aspecto se destaca que un supuesto así fue resuelto por el Tribunal Supremo de
España, para agregar que: "Pero vale como ejemplo que precisar "vivienda familiar" puede
presentar ciertas particularidades.Por lo tanto, para determinar qué debe entenderse por
"vivienda familiar" es necesario recurrir a otros elementos que no se reducen a la mera
constatación del lugar donde vivía el grupo familiar, sino que aquello verdaderamente relevante
es procurar resolver la cuestión habitacional a la parte más débil, en concordancia con el
principio de solidaridad familiar que rige la regulación actual de las relaciones familiares
(Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Directoras, obra y tomo
citado, pág. 492 y nota n° 699 y págs. 493/494, respectivamente). Y en el citado fallo el
Tribunal Supremo de España fijó la siguiente doctrina: "QUINTO. La Sala pronuncia la
siguiente doctrina jurisprudencial: El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la
que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está
utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello
siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los
hijos" (Consejo General del Poder Judicial. Roj: STS 6496/2011 ECLI:Es:Ts:2011:6496, Id.
Cendoj: 28079110012011100652, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Madrid, 10/10/2011, N°
de Recurso 1069/2009, N° de Resolución 695/2011, Ponente Encarnación Roca Trias) (ver
http://www.poderjudicial.es;/http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/21 979).
Por tales razones, sumado a lo previsto por el art. 443, incisos a) y b), del C.C.y C., toda vez
que la noción de vivienda familiar no se restringe al supuesto del inmueble en el que habitaba
el grupo familiar pues corresponde procurar resolver la situación habitacional en que se
encuentra la parte más débil, atendiendo asimismo a la necesidad de proteger el interés de los
menores, considero que debe hacerse lugar al reclamo formulado por la actora y ello conduce
a revocar parcialmente el fallo en crisis para atribuir a esa parte el uso de la vivienda ubicada
en la calle Las Heras X, casa X del Barrio 22 Viviendas de la ciudad de Trelew. A su vez, la
atribución del uso de la vivienda es un derecho de tipo temporal pues implica una fuerte
restricción al dominio que requiere una limitación temporal precisa. En la tensión subyacente
entre el derecho sobre el inmueble del cónyuge a quien no se le atribuye el uso del mismo y el
principio de solidaridad familiar, que obliga a tolerar esa restricción en función de la mayor
vulnerabilidad de quien fuera su cónyuge, la fijación de un plazo funciona como una
herramienta de equilibrio: ni el ex cónyuge debe soportar indefinidamente la limitación de sus
derechos, ni quién se beneficia con la atribución de uso de la vivienda "resuelve" su problema
habitacional en forma definitiva (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras,
Nora, Directoras, obra y tomo citado, pág. 497). Sin perjuicio de ello, pondero también que uno
de los rubros que integran la obligación de alimentos en el marco de la responsabilidad
parental es el derecho a una vivienda adecuada (art. 659 del C.C. y C.). Y respecto de esta
normativa se precisa que el empleo del término "habitación" alude al derecho que tiene todo
niño y adolescente de acceder a una vivienda. No hay dudas que el derecho a la vivienda es
un rubro que se integra a la prestación de alimentos derivada de la responsabilidad
parental.Por lo tanto, debe ser garantizado (Sánchez Herrero, Andrés, Director, "Tratado de
Derecho Civil y Comercial", La Ley, 2016, T. VII, pág. 734). Con tales pautas, teniendo en
cuenta las circunstancias del presente caso y en especial que se encuentra en juego el interés
superior del niño, sumado a que la normativa vigente no establece un plazo máximo a
diferencia del supuesto previsto por el art. 526 del C.C. y C. para el caso de la unión
convivencial estimo prudente que el plazo se extienda hasta que los menores hijos de las
partes alcancen la mayoría de edad.

4. En consecuencia, también propicio al Acuerdo revocar parcialmente la sentencia venida en

apelación para atribuir el uso de la vivienda ubicada en la calle Las Heras X, casa X del Barrio
X Viviendas de la ciudad de Trelew a la Sra. V. A. O., fijando el plazo de esa atribución hasta
que los menores hijos de las partes alcancen la mayoría de edad. A tal fin se intimará al
demandado a que en el plazo de diez días de consentida la presente decisión haga entrega de
la referida vivienda a la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento. Toda vez que el fallo en
crisis impuso las costas al alimentante (p. V, fs. 147) y tal decisión no fue apelada por el
demandado, no corresponde efectuar las adecuaciones previstas por el art. 280 del C.P.C.C.
en materia de costas y honorarios. Tocante a las costas de Alzada, aun cuando la actora
resultó vencedora entiendo que en el caso existen razones objetivas para eximir de costas al
demandado vencido. Desde ya que la calidad de litigante vencido o perdidoso es "aquel en
contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial" (AraziRojas, "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación", RubinzalCulzoni Editores, 2001, T. I, par. 10, pág.
261). Es el hecho objetivo de la derrota lo que determina la condena en costas.Su fundamento
no es otro, que el de haber sostenido, sin éxito, una pretensión jurídica (Alsina, Hugo, "Tratado
Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", EDIAR, 1961, T. IV, pág. 527). Por
"parte vencida" debe entenderse, a los efectos de la norma que analizamos (art. 68, apartado
primero, del C.P.C.C.) a aquélla que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a
la posición jurídica que asumió en el proceso (P., Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil",
Abeledo Perrot, 1970, T. III, par. 312 b), pág. 369). Pero a su vez en materia de eximición de
costas se señala que el párr. 2° del art. 68 (hoy art. 69 del C.P.C.C.) importa una atenuación
al principio general de que el vencido debe soportar las costas del juicio, y acuerda a los jueces
un adecuado marco de arbitrio, que debe ser ponderado en cada caso particular y siempre que
resulte justificada la exención. Pero también hay que aclarar que no es la sola creencia
subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar lo que autoriza a la eximición de
costas al vencido; deben existir elementos objetivos en la causa que razonablemente pudieron
llevar al perdidoso a considerarse con derecho a litigar. Como dicen Fassi y Yañez, la razón
fundada para litigar debe apoyarse en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren
suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (Loutayf Ranea, Roberto
G., "Condena en costas en el proceso civil", Astrea, 1998, par. 33 y 37, págs. 77 y 79/80). La
eximición de costas es excepcional y de carácter restrictivo, y sólo ha de disponerse cuando
existen motivos fundados, en virtud del principio objetivo de la derrota. La condena en costas
es la regla y su dispensa la excepción, de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe
acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe aplicarse con criterio
restrictivo.Entonces, sólo se debe eximir de costas sobre la base de circunstancias objetivas y
muy fundadas, ya que de acordarse con laxitud la vencida resultaría ser en verdad una parcial
vencedora, al imponer al triunfante el sacrificio patrimonial constituido por el costo de la
defensa de quien se vio obligado a litigar. Es práctica corriente pretender fundamentar la
eximición en la "índole de la cuestión" o "en el modo como se resuelve". Es ello insuficiente;
debe hacerse una concreta referencia a cuál es "la cuestión" y cuál es "el modo" que
determina la exone ración, expresándose con claridad cuáles son las particularidades que
determinan tal solución. Tampoco es suficiente invocar "la complejidad del tema propuesto", ya
que de existir ésta afectaría a ambas partes. La sola creencia subjetiva de la razón para litigar
no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que
salvo hipótesis de actitudes maliciosas todo aquel que somete una cuestión a los tribunales de
justicia es porque cree tener la razón de su parte (Arazi y Rojas, obra y tomo citado, págs.
257/258 y 259, respectivamente). Con tales pautas, la jurisprudencia ha tenido en cuenta
diversas circunstancias para eximir de costas, entre ellas, la novedad de la cuestión o la
originalidad del caso planteado y las dificultades interpretativas que ha dado lugar la aplicación
de una norma ((Loutayf Ranea, Roberto G., ob. cit., págs. 84/85). Por ello, toda vez que en el
caso hay una cuestión novedosa por tratarse de una normativa reciente, a lo que agrego que el
art. 443 del C.C. y C. al aludir a la "vivienda familiar" puede dar lugar a diferentes
interpretaciones, estimo adecuado eximir totalmente de responsabilidad al demandado en
materia de costas para así imponer las mismas en esta segunda instancia en el orden
causado (art.69, segundo párrafo, del C.P.C.C.). Finalmente, atendiendo a la extensión, mérito
y eficacia de las labores profesionales cumplidas en esta instancia, estimo adecuados los
honorarios que propicia regular el Dr. De Cunto a favor de las Dras. M. G. M. y M. E. E. E.,
letradas apoderada y patrocinante de la actora, en conjunto, y del Dr. L. S., letrado
patrocinante del demandado, en las sumas porcentuales equivalentes al .% y .%,
respectivamente, del monto del juicio establecido en la anterior instancia (arts. 5, 6, 8, 9, 13 y
46 de la ley XIII N° 4), con más el I.V.A. que corresponda establecer. Finalizo el tratamiento y
a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA. A LA SEGUNDA
CUESTIÓN, el Dr. De Cunto expresó:

En vista del acuerdo arribado acerca de la cuestión precedente, corresponde por tanto:

I. Revocar parcialmente el fallo recurrido en el pto. II a los meros efectos de hacer lugar al
pedido de atribución de uso de la vivienda sita en la calle Las Heras X, Casa X del Barrio X
Viviendas de Trelew, a favor de la actora, V. A. O., hasta que los hijos de las partes alcancen
la mayoría de edad; a cuyo fin intímese al demandado D. R. S. a que, en el plazo de diez días
de consentida la presente, entregue la vivienda mencionada a la actora, bajo apercibimiento de
lanzamiento.

II. Imponer las costas en la Alzada en el orden causado.

III. Regular los honorarios profesionales de las Dras. M. G. M. y M. E. E. E., en conjunto, en

un .%; y al Dr. L. S., en un .%; en ambos casos sobre el monto del proceso determinado en el
decisorio de grado, y con más el IVA correspondiente. Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Vergara dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. De Cunto, expresión de

la decisión del Cuerpo que se ha formado con la anterior votación. Así lo voto.Con lo que se
dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros
del Tribunal por haberse logrado la mayoría (Art. 8º Ley V Nº 17), pasándose a dictar:
SENTENCIA:

Y VISTO:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la
ciudad de Trelew; RESUELVE:

REVOCAR PARCIALMENTE el fallo recurrido en el pto. II a los meros efectos de hacer lugar
al pedido de atribución de uso de la vivienda sita en la calle Las Heras X, Casa X del Barrio X
Viviendas de Trelew, a favor de la actora, V. A. O., hasta que los hijos de las partes alcancen
la mayoría de edad; a cuyo fin intímese al demandado D. R. S. a que, en el plazo de diez días
de consentida la presente, entregue la vivienda mencionada a la actora, bajo apercibimiento de
lanzamiento. IMPONER las costas en la Alzada en el orden causado. REGULAR los
honorarios profesionales de las Dras. M. G. M. y M. E. E. E., en conjunto, en un .%; y al Dr. L.
S., en un .%; en ambos casos sobre el monto del proceso determinado en el decisorio de
grado, y con más el IVA correspondiente. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
RAÚL ADRIÁN VERGARA

A. LUIS DE CUNTO

JUEZ DE CÁMARA

PRESIDENTE

RENÉ AGUILERA

SECRETARIO DE CÁMARA