From the SelectedWorks of Beatriz Franciskovic Ingunza

May, 2019

Desalojo entre familiares: existe la precariedad

Beatriz Franciskovic Ingunza

Available at: https://works.bepress.com/beatriz_franciskovicingunza/43/

Comentario a la Casación. Nº 4742-2017 CUSCO

Desalojo entre familiares: ¿existe la precariedad?

Abogada y magíster por la Universidad de San Martín de Porres. Árbitro

inscrita en el Registro Nacional de Árbitros del OSCE, Árbitra Perú (MINJUS),
Consensos PUCP, Cámara de Comercio de Lima. Docente de la UNIFÉ, la
Universidad Científica del Sur y ESAN.

1. Introducción. 2 Hechos jurídicos relevantes. 2.1. Hechos jurídicos relevantes de la demanda. 2.2. Resolución
del Juez de primera instancia. 2.3. Resolución vista expedida por la Corte Superior. 2.31. Interposición del
recurso de casación. 2.3.2. Resolución de la Corte Suprema de la República. 3. La posesión. 3.1. La posesión
precaria y supuestos de precariedad. 3.2. Alcances del derecho de uso y habitación. 3.3. Qué se entiende por
relaciones familiares. 3.4. Casaciones relacionadas con el desalojo por ocupación precaria entre familiares.
4. Conclusiones

1. Introducción
La presente casación se trata de un proceso desalojo por ocupante precario interpuesto
por el padre y madre de los co demandados, todos sus hijos mayores de edad y que viven
con sus respectivas familias.
La Corte Suprema, por un lado, analiza el derecho de propiedad, la edad y necesidad de
los co demandantes frente al derecho de uso de los co demandados con el fin de
determinar si se les considera o no como poseedores precarios.
Es importante precisar que la relación de parentesco (padres, hijos, abuelos, convivientes,
suegros, etc) no es causal determinante para permanecer en el bien.
Las relaciones de naturaleza real, como la posesión, provenientes de un vínculo familiar,
se consideran actos de tolerancia, que no constituyen, necesariamente, actos de posesión.
“Las relaciones posesorias nacidas de las relaciones familiares son actos de tolerancia que
no configuran actos de posesión, en tanto el titular del bien no piensa desprenderse de su
posesión.” (Legis.pe, 2018)
Para mejor comprensión del presente comentario, se empezará por señalar, de manera
general: qué es la posesión, qué situaciones son consideradas como supuestos de poseedor
precario, teniendo en consideración lo dispuesto en el Cuarto Pleno Casatorio; el derecho
de uso y habitación y su extensión a los hijos, desarrollado en el Segundo Pleno Casatorio,
también precisar qué se entiende por relaciones o vínculos familiares y si eso se hace
extensivo el derecho de posesión, así como otras casaciones que versan sobre la
pretensión de desalojo por ocupante precario provenientes de relaciones familiares.

2. Hechos jurídicos relevantes

2.1. Hechos jurídicos relevantes de la demanda
Jorge Calderón Cevallos y María Molina Huayto interponen demanda de desalojo por
ocupación precaria en contra de sus hijos, todos mayores de edad, solicitándoles que
desocupen el bien inmueble que vienen poseyendo. Afirman ser los propietarios del bien
materia de Litis.
Expresan que con ninguno de sus hijos celebraron documento alguno que les haya
otorgado el derecho a permanecer en su propiedad, tampoco les ha sido otorgado como
anticipo de legítima, ni han realizado la división y partición de herencia u otro documento
similar.
Qué a pasar de haberles requerido que se retiren de su inmueble, no lo hacen, y que todos
ellos son mayores de edad y tienen su propia familia.
Aduce que son personas ancianas y tienen el deseo de alquilar su habitación, costear su
alimentación y medicamentos debido a las enfermedades que adolecen conjuntamente
con su esposa.
Expresan que sus hijos no les permiten ingresar ni vivir en el inmueble sub litis y que no
le pagan renta alguna. Por otro lado señalan que su hija Maura pretende apropiarse de su
casa, por cuanto, sin su permiso viene construyendo y mejorando los ambientes que usa,
sin hacer caso a la invocación de que no realice ningún cambio en el inmueble. Hecho
que fue materia de una constatación por la Policía Nacional.

2.2. Hechos jurídicos relevantes de la contestación de la demanda

Dentro del plazo de ley, la co demandada Maura Calderón Molina, cumple con contestar
la demanda señalando que los co demandantes no han señalado con precisión el número
del inmueble o desde cuándo viene ocupando y tampoco han indicado desde cuándo es
que le requieren para que desocupe el inmueble.
Sin embargo, señala que viene ocupando una de las habitaciones desde el año de 1987,
por habérsele entregado a causa del pago de una deuda contraída por sus padres
ascendentes a la suma de 2,500 intis. Y, que la otra habitación la viene ocupando desde
noviembre de 1991, por haberlo adquirido a través de una compra venta privada con su
hermano mayor, con pleno conocimiento de los hoy co demandantes, conforme se
acredita con el documento privado de compra venta que se adjunta, el mismo que ha sido
ratificado y es de conocimiento de sus hermanos y codemandados. En consecuencia,
expresa que no tiene la condición de ocupante precario.

2.3.Resolución del Juez de primera instancia

El día 23 de noviembre del año 2016 el Juez emite sentencia, declarando fundada la
demanda y ordenando que los co demandados cumplan con desocupar y entregar el bien
inmueble materia de Litis.
El Juez argumenta su sentencia en el hecho que los co demandantes han acreditado con
título suficiente que el inmueble sub litis es de su propiedad, por cuanto el contrato de
compra venta al que hace alusión la co demandada se trata de un documento privado, el
que no tendría valor probatorio alguno.
Por otro lado, se señala que de conformidad con las pruebas valoradas, los co demandados
ya no viven dentro del inmueble sub litis, incluyendo Maura Calderón, razón por la cual
resulta innecesario probar si tiene o no la condición de precaria.

2.3.1. Resolución vista expedida por la Corte Superior

El día 19 de abril de 2017, la Corte Superior resuelve revocar la sentencia impugnada y
declararla infundada. Afirman que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1026°
del Código Civil, el derecho de uso es aquél que autoriza a su beneficiario a servirse de
un bien no consumible y se trata de un derecho de carácter personal, en razón a que se
sustenta en el uso directo del bien, por lo que se impide ceder a otros el ejercicio de este
derecho. Qué sin embargo, la ley permite una excepción por cuanto dicho derecho puede
extender a la familia del usuario, a tenor de lo prescrito en el artículo 1028° del Código
Civil.
Afirman que en el presente caso, los co demandados, al ser hijos de los accionantes tienen
derecho al uso del bien inmueble materia del presente proceso, por cuanto, el derecho que
tienen es por el simple hecho de ser hijos de los co demandantes; por tanto, no tienen la
calidad de ocupantes precarios.

2.3.2. Interposición del recurso de casación

Los co demandantes no conformes con la resolución de vista interponen recurso de
casación, la misma que fue declarada procedente el día 20 de noviembre de 2017.
La materia jurídica en discusión se centra en examinar si las sentencias dictadas por las
instancias de mérito han incurrido en infracción normativa del artículo 1028º del Código
Civil y del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú.

2.2.3. Resolución de la Corte Suprema de la República

El día 24 de julio de 2018, el Colegiado Supremo resuelve declarar fundado el recurso de
casación y anular la sentencia de vista, y actuando como sede de instancia declara fundada
la demanda, en mérito a los siguientes argumentos:
-Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario; sin embargo, hay
que tener en cuenta que el demandante tiene de 82 años de edad y la co demandante 80
años, destacándose que existe entre los demandantes y demandados vínculos directos de
parentesco, condiciones que tienen que se ser evaluadas de manera minuciosa, por cuanto,
si bien el artículo 1028 del Código Civil ya aludido, hace referencia al derecho de uso y
habitación y que esta se extiende a la familia, también se debe considerar que i) la
propiedad materia de litis es de propiedad de los demandantes, además que durante la
secuela del proceso los co demandados no han demostrado que ostenten título alguno que
justifique la posesión del bien sub litis, y ii) Que el documento presentado por una de las
co demandadas, consiste en un contrato de compra venta de fecha 20 de noviembre de
1991, documento privado suscrito con uno de sus hermanos. Dicho contrato no tiene la
fuerza suficiente ad solemnitatem para justificar su condición de precaria respecto del
bien sub lits.
La Corte Suprema, de manera correcta, señala que la alegada extensión establecida en el
artículo 1028 del Código Civil, (el derecho de uso de habitación) no puede colisionar con
el derecho a reivindicar de los propietarios, por cuanto, se debe tener como punto eje la
consideración de la defensa de la dignidad del ser humano, el mismo que ordena proteger
-entre otros- al anciano, tal como lo detalla el artículo 4º de la Constitución del Perú, por
cuanto, se aprecia de los fundamentos fácticos expuestos por los recurrentes que han
expresado que se pone en evidencia que los demandantes tienen un apremio imperioso en
recuperar su propiedad y usufructuarla, lo cual coadyuvara a su propia subsistencia,
máxime que sus hijos no aportan para su manutención, y que incluso se ven enfrentados
con ellos judicialmente, hecho que esta Sala Suprema no puede pasar por desapercibida,
a lo cual se aúna que durante la secuela del proceso, se ha declarado la rebeldía de todos
los demandados a excepción de Maura Calderón Molina, quien a lo largo de la litis no ha
acreditado con título suficiente el respaldo de su posesión, razón por la cual, y valorando
estas dos aristas es que el criterio de esta Sala Suprema, es en el sentido que la aplicación
del artículo 1028° no resulta aplicable al caso en concreto y per se, no resulta suficiente
para declarar infundada la demanda, por cuanto las relaciones posesorias nacidas de los
vínculos familiares son actos de tolerancia que no configuran actos de posesión, en tanto
el titular del bien no solo desea mantenerlo en su esfera jurídica de propiedad, sino que
además desea recuperarlo para usufructuar el mismo y de esa manera procurar su
manutención, resultando que el requerimiento de restitución del bien los convierte en
precarios a los demandados, pese a tener la condición de hijos de los actores, ya que si
los demandantes autorizaran la posesión sin pago de renta, igualmente pueden hacerla
cesar este acto de liberalidad a través del proceso de desalojo por ocupación precaria.

3. La posesión
Sin duda, el estudio de los derechos reales pertenece a la disciplina del derecho civil
patrimonial. Se encarga de estudiar aquellos poderes, atributos y facultades que el
ordenamiento jurídico concede a todo sujeto de derecho sobre un bien. “Los derechos
reales tienen por objeto la atribución de los bienes a los sujetos de derecho. El
ordenamiento jurídico asigna los bienes a los sujetos en forma definitiva mediante la
propiedad y demás derechos reales, y de manera provisional con la posesión” (Torres
Vásquez , 2006, pág. 335)
“La posesión es la relación directa sobre una cosa, más allá de la titularidad que se tenga
sobre la misma. Implica un tener, contar con algo, usándolo y disfrutándolo” (Varsi
Rospigliosi, 2017, pág. 297) “Es el poder de hecho o de señorío, con o sin derecho, que
una persona ejerce sobre un bien o derecho, sin importar si el poseedor tiene o no animus
domini (voluntad dominical, o sea voluntad de poseer como dueño) o animus possidendi
(voluntad de poseer, ejemplo, el usufructuario)”. (Torres Vásquez , 2006, pág. 335)
Eugenio Castañeda, precisa que “la posesión consiste en un acto: poseo. La propiedad
consiste en un título: debo poseer. Después, agrega: El título de la propiedad ha de
consistir en un documento o en una costumbre. Por ultimo expresa: Posesión significa
goce. Propiedad, derecho. La posesión dice: disfruto. La propiedad dice: es mío (Eugenio
Castañeda , 1973, pág. 89) […] la posesión nace del contacto del hombre con la tierra;
exterioriza un estado de hecho; la propiedad, uno de derecho (Eugenio Castañeda , 1973,
pág. 93)
“La posesión se traduce por hechos externos, ajenos a toda intención subjetiva, a todo
animus domini. Se dice que la posesión existe cuando el individuo está en relación con el
bien en una situación del que de conformidad con las ideas sociales corrientes, dicho bien
le está económicamente sometido. La relación en que se encuentra el hombre con el bien
debe ser estable, ya que un simple contacto transitorio y fugaz no caracteriza un poder de
hecho real y efectivo” (Eugenio Castañeda , 1973, pág. 95)

3.2. La posesión precaria y supuestos de precariedad

“Poseedor precario es el que carece de título, no tiene título, o el que tenía ha fenecido”.
(Torres Vásquez , 2006, pág. 358)
Es importante señalar que el artículo 911 del Código Civil contiene dos supuestos para
considerar a un poseedor como precario: i) Ausencia de título y, ii) Título fenecido.
i) Se entiende por ausencia de título cuando el “poseedor que entró de hecho en
la posesión, no tiene título alguno, por ejemplo, el que entra clandestinamente
en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador.
ii) Se entiende por título fenecido al que fenece por decisión judicial, por
disposición de la ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutoria, por
mutuo disenso, por nulidad, resolución, rescisión, revocación, retractación,
etc. (Torres Vásquez , 2006, pág. 386)
El poseedor precario no tiene nexo ni relación jurídica alguna con el propietario u otro
titular de algún derecho real sobre el bien. El poseedor precario se encuentra en una
situación de pendencia frente a quien tiene el derecho de poseer, es decir, está sujeto a
que el titular del derecho real, en cualquier momento, le reclame el bien a poseer.
Según lo establecido en el Cuarto Pleno casatorio “la figura del precario se va a presentar
cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto es, sin la presencia ni acreditación de
ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer, dentro de
lo cual se engloba al servidor de la posesión, esto es, quien posee por un acto de mera
liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del titular para la
devolución devendrá en precario”. (Legis.pe, 2018)
“El precario, debe ser entendido como una situación de hecho, en virtud de la cual, una o
varias personas físicas o jurídicas, utilizan un bien -inmueble- de ajena pertenencia
gratuitamente, es decir, sin satisfacer al titular del bien, contraprestación alguna por el
uso, y, sin que, quien o quienes los utilizan, dispongan de título que justifique
suficientemente su ocupación, no obstante la tendencia material de la cosa, que no debe
suponer posesión tolerada”. (Martí, 2013)
Según el fundamento 61 del Cuarto Pleno Casatorio, se presentará la figura del precario
“en cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la
cual deberá fundarse o justificarse la condición de precario con el bien, situación que se
imputa al demandado y que habilita al reclamante – sea a título de propietario, poseedor
mediato, administrador, comodante, etc – pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer.
Por ello, una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno,
sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según las pruebas
presentadas en el desalojo, no genere ningún efecto de protección para quien ostente la
posesión inmediata, frente al reclamante” (Cuarto Pleno Casatorio Casación 2195-2011-
Ucayali , 2012 )
El Pleno Casatorio citado, establece, por mayoría, como doctrina jurisprudencial
vinculante lo siguiente:
a. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno sin pago
de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección
para quien no ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.
b. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está
refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino cualquier
acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto
que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer.
c. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentido que por restitución
del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del
Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponda dicho derecho a ejercer el
pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no.
d. Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza
de legitimación para obrar activa no sólo puede ser el propietario, sino también, el
administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio.
Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender
dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a
permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció.
Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes:
1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los
artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión
precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo
el inmueble. Para ello, bastará que el Juez, que conoce del proceso de desalojo verifique
el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir
la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente si el
Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la
infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.
2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por
el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del
inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No
constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del
Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el
contrato sino que, por imperio de la ley, se asuma la continuación del mismo hasta que el
arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir
que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su
título.
3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y
evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, sólo
analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad
manifiesta del negocio jurídico- y declarará fundada o infundada la demanda únicamente
sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que
adolece de nulidad manifiesta.
4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los
registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo
que el adquiriente se hubiera comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el
artículo 1708 del Código Civil
5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el
predio materia de desalojo –que sea de buena o mala fe- no justifica que se declare la
improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos
dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el
demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo
el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por
usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia
de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales
sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para
decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la
convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse
fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en
otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá
expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo cado
para solicitar la devolución del inmueble.
7. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podrá expedir una sentencia
inhibitoria, sino que deberá pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el
sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.
8. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando
ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá
optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación del bien
Por su parte, la Casación Nro. 2156-2014-Arequipa, después de efectuado el Cuarto Pleno
Casatorio, señala cuatro supuestos que deben cumplirse, de manera concurrente, al
peticionarse el desalojo por ocupación precaria. Estos presupuestos son los siguientes:
i) Que, el demandante acredite ser el propietario del bien cuya restitución solicita o que
se encuentre inmerso dentro de algunos de los supuestos contenidos en el artículo 586 del
Código Procesal Civil que legitima a interponer la presente demanda al arrendador, el
administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598 del mismo código,
considere tener derecho a la restitución de un predio;
ii) Que, entre el demandante y demandado no exista vínculo contractual alguno;
iii) Que, el demandado carezca de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute
del bien inmueble; y,
iv) Si el demandado ostenta título que justifique su posesión, ésta resulte ineficaz, es decir,
que la posesión sea ilegítima, que no se ajuste a derecho y, concretamente: a) que el título
con el que cuenta sea nulo, haya quedado resuelto o hubiese fenecido; b) que se adquiere
de aquel que no tenía derecho a poseer el bien; y, c) que se adquiera de aquél que teniendo
derecho a la posesión, se encontraba impedido de transmitirlo.

3.3. Alcances del derecho de uso y habitación

El Segundo Pleno Casatorio Civil, respecto al derecho de habitación, en el punto 38,
señala: Que “de acuerdo a lo normado por el artículo 1027° del Código Civil, cuando el
derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima
constituido el derecho de habitación. Este es un derecho real en el que el uso del bien se
encuentra restringido, dado que se limita a ejercerse sobre una casa o parte de ella que
sirve de morada, por lo que tiene como elementos: a) el ser un derecho de uso; b) el de
recaer sobre una casa o parte de ella y c) tener por destino la morada del beneficiario.
Ahora bien, si en principio el derecho de uso puede constituirse a título gratuito nada
obsta para que se establezca a título oneroso, puesto que, por ejemplo, el contrato de
arrendamiento en el fondo implica que el arrendatario ejerza el derecho de uso y
habitación sobre el inmueble que ocupa como casa habitación. […] (Punto 39) Del mismo
modo el artículo 1028° del mismo código señala que los derechos de uso y habitación se
extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta, de lo que emerge que en el
caso de una familia, el hecho de otorgarse el uso y habitación de un inmueble a los
cónyuges, implica que tal derecho se extienda a los hijos de éstos, siendo inútil exigir que
los mismos sean menores de edad o no, puesto que es a consecuencia del derecho
otorgado a los padres por lo que los hijos entran a habitar conjuntamente el inmueble.
(Segundo Pleno Casatorio Civil - Casación 2229-2008, Lambayeque, 2008)

3.3.Qué se entiende por relaciones familiares

Se entiende por relaciones familiares a aquellos vínculos que surgen dentro de los
integrantes de una familia (entre padres, hijos, abuelo, conviviente, etc), el mismo que
genera derechos, obligaciones y deberes entre los miembros de la familia.
“La relación jurídica familiar es el vínculo que se establece entre los sujetos integrantes
de la familia respecto de determinados bienes materiales o inmateriales amparados por el
ordenamiento jurídico, para que se pueda alcanzar el cumplimiento del fin de la
institución. Dicho de otra manera, es la relación que consagra el ordenamiento jurídico
entre las personas que integran la familia, estableciendo deberes y derechos que son
interdependientes y recíprocos para alcanzar los fines de la familia (Oscar Perrino, Jorge;
Basset, Ursyla; Santi, Carolina., 2017, pág. 91)
Citando a Borda Guillermo, se define “como la posición que ocupa una persona en la
familia, esto es, el modo de ser de la personas en la familia, que origina relaciones
jurídicas familiares, cuyo contenido son deberes y derechos (Oscar Perrino, Jorge; Basset,
Ursyla; Santi, Carolina., 2017, pág. 119)
“El vínculo jurídico familiar que va a permitir ejercer el derecho subjetivo familiar y
exigir el cumplimiento de los deberes jurídicos familiares se genera en primer término
por el matrimonio, punto de partida de la familia, y luego primordialmente por el vínculo
biológico. […] (Oscar Perrino, Jorge; Basset, Ursyla; Santi, Carolina., 2017, pág. 92)
Mazzinghi, Jorge lo define “como el conjunto de derechos y obligaciones que dimanan
de un vínculo jurídico familiar y que atribuyen a la persona una determinada posición
dentro de la familia. Zannoni, como “el conjunto de derecho subjetivos y deberes
correlativos que corresponde a las personas en virtud de sus emplazamiento familiar, lo
que por estar a ellos atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como
personas) ante el orden público, Spota, Alberto, señala que “El estado de familia
comprende todas las cualidades jurídicas que surgen del vínculo que tiene una persona
con los restantes miembros de familia. (Oscar Perrino, Jorge; Basset, Ursyla; Santi,
Carolina., 2017, pág. 119)
El estado de familia se puede adquirir por una relación filial entre padres e hijos, por
matrimonio y por consanguinidad.
 “Se debe considerar que los familiares al estar en contacto con el bien siempre se
encuentran en una relación de dependencia respecto del titular que ha permitido ese
contacto, es decir nos encontramos frente a un servidor de la posesión. Acorde con
Gonzales Barrón, el cual recurre al Tratado de Derecho Reales del profesor Ramírez Cruz,
la figura del servidor de la posesión no es exclusiva de los casos de dependencia laboral,
sino también comprender aquellos otros de dependencia social y familiar, en la cual hay
benevolencia, tolerancia o mera hospitalidad a favor de quien se aloja. (Espinoza Arias ,
2016 , pág. 4)
“La sola relación de parentesco no justifica la permanencia en el bien y, por ende, no
basta para impedir el desalojo. La casusa justificante de la posesión no será la relación de
parentesco per se, sino: i) la existencia de un título negocial entre los familiares; o, ii) en
caso el título negocial nunca haya existido o habiendo existido, haya sido revocado, un
título de fuente legal, que para el caso de las relaciones entre familiares sería un derecho
de retención derivado del incumplimiento de la pensión alimentaria a favor del
demandado. Si no existe la condición de alimentista en el demandado, no importará que
este tenga la condición de hermano, padre, madre o abuelo de demandante a efectos de
impedir el desalojo. Estoy completamente de acuerdo con que aquel hijo que desaloja a
sus padres o abuelos comete una falta ética, y el reproche a su conducta debe venir de
parte de la sociedad y de su propia conciencia, pero es aquí donde resulta importante
distinguir el ámbito de actuación de la norma jurídica, la norma social y la norma moral.
Jurídicamente, la razón le asistirá al demandante. Social y moralmente deberá ser
condenado”. (Pasco Arauco, La Ley El ángulo de la noticia , 2015)
“Las relaciones posesorias nacidas de los vínculos familiares son actos de tolerancia que
no configuran actos de posesión, en tanto el titular del bien no solo desea mantenerlo en
su esfera jurídica de propiedad, sino que además desea recuperarlo para usufructuar el
mismo y de esa manera procurar su manutención”. (La Ley El ángulo de la noticia, 2019)
Es cierto que los hijos mayores no pueden obligar a sus padres a proveerles de vivienda
(salvo que sean incapaces, según lo previsto en el artículo 473 del Código Civil), pero si
los progenitores consienten en darles un predio gratuitamente, la ocupación que deriva de
ahí es verdadera posesión (legítima e inmediata). La falta de contraprestación no
desmerece los efectos posesorios del goce. Si media voluntad de entrega es evidente que
estamos ante un contrato de comodato que da lugar al uso gratuito a favor de los hijos
(artículo 1728 del Código Civil). El comodato no tiene forma solemne (artículo 1730 y
primera parte del artículo 1605 del Código), de modo que nace perfectamente por la
declaración verbal o incluso por la voluntad tácita. […] Ahora bien, si el dueño y los
parientes no fijaron un plazo para el uso gratuito, se entiende que estamos ante un contrato
de duración indeterminada, al cual se le puede poner fin: i) por mutuo disenso, ii)
invocando el estado de necesidad del comodante (para lo cual se requiere un proceso
judicial previo, conforme al 1736 del Código Civil) o iii) a través del procedimiento
privado previsto en el artículo 1365 del Código Civil. Es decir, si se quiere ir al desalojo
como único trámite judicial para recuperar el predio, antes el dueño tendría que enviar
una carta notarial informando su decisión de poner fin a la relación con una anticipación
no menor a 30 días. Con el cumplimiento de este término se entiende resuelto el contrato
de pleno derecho. (Mejorada, 2019)
De otro lado, los actos de “mera tolerancia” son una categoría que no califican como
“posesión” porque, pese a que dan cuenta de cierta presencia en los bienes, debido a su
intrascendencia o escasa relevancia no merecen protección en la esfera de los derechos
reales. Es el caso de quien coge el fino lapicero de un amigo solo para apreciar su belleza
y comentar con el afortunado, o el repartidor de correspondencia que pone un pie en la
vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, o el transeúnte que descansa en
la sombra de un predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los
pasadores. (Mejorada, 2019)

3.4.Casaciones relacionadas con el desalojo por ocupante precario entre familiares

La Corte Suprema, desde el año 2012, viene resolviendo varios casos de desalojo entre
miembros de una familia. Así tenemos:
1. La Casación 1784 – 2012-Ica: “Los padres constituyeron sobre su inmueble
derecho de uso a favor del hijo, quien se mudó al predio con su conviviente. El
hijo viajó al extranjero y los padres interpusieron demanda de desalojo contra la
conviviente. La Corte rechazó el desalojo argumentando que admitirlo implicaría
“quebrar” la “unidad familiar”. (Pasco Arauco, La parábola del hijo desalojado.
A propósito de la posesión precaria entre familiares, 2016, pág. 1)
La Corte sostuvo que el “título a que hace referencia el artículo 911 del Código
Civil es el que emana de un acto jurídico en virtud del cual se otorga al poseedor
la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis,
entre otros, del bien que detenta, y no nace del solo estado o condición familiar
del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo, primo o cónyuge –entre
otros– del actual propietario del bien”. (Pasco Arauco, La Ley El ángulo de la
noticia , 2015)

2. Casación 2945-2013- Lima: “La nieta (propietaria con derecho inscrito) pretendía
desalojar a sus abuelos de 82 y 92 años respectivamente (quienes habían sido
propietarios del predio antes de transferirlo a su hija). La Corte denegó el desalojo
porque los demandados: (i) eran ancianos; (ii) eran abuelos de la demandante; (ii)
vivían en el inmueble; (iv) estaban protegidos por la Constitución en su condición
de ancianos”. (Pasco Arauco, La parábola del hijo desalojado. A propósito de la
posesión precaria entre familiares, 2016, pág. 1) La Corte Suprema ha
determinado que los abuelos de la propietaria de un inmueble no podrán ser
considerados como precarios. ¿La razón? Estos fueron propietarios primigenios
del bien y el predio constituye su vivienda familiar.. (Legis.pe, 2018)
No puede considerarse poseedor precario a quien ha sido titular primigenio del
inmueble y quien además, en su condición de abuelo, tiene un parentesco directo
con la actual propietaria del predio. Esto es así porque el bien, pese a la
transferencia de propiedad, sigue siendo la vivienda familiar de ambas partes. Por
ello, los abuelos podrán poseer el bien legítimamente, y toda medida de desalojo
contra ellos debe ser desestimada. (La Ley el ángulo legal de la noticia , 2016)
En ese mismo sentido razonó la Corte Suprema respecto de los abuelos. Asumió
que, cuando existe una relación entre la demandante y los demandados que pasa
por vínculos directos de parentesco, al haber sido titulares del mismo bien y haber
vivido juntos en el mismo inmueble, no resulta razonable establecer que dichas
personas sean poseedores precarios. No obstante, la Corte consideró que los tíos
sí debían ser considerados precarios, al haberse infringido las reglas del artículo
911 del Código Civil. Por estas razones, se declaró infundado el recurso de
casación interpuesto por la demandante en cuanto a los abuelos y fundado respecto
de los tíos. (Legis.pe, 2018)

3. Casación 4425-2015 Lima Este: La demandante interpone demanda de desalojo

por ocupación precaria a fin que los demandados le restituyan la posesión del
segundo piso del inmueble habiendo inscrito su derecho en la partida registral del
mismo. Los co demandados ejercen la posesión precaria del segundo piso del
 inmueble, debido a que, sin su consentimiento, su esposo permitió el ingreso de
su madre y otro. Al contestar la demanda señala que no es precaria pues ingreso
al inmueble con la autorización de su hijo, copropietario del bien con la
demandante. Primera instancia declara fundada la demanda y está es confirmanda
por la segunda instancia. “La controversia se centra en saber si los vínculos
familiares existentes entre los propietarios del inmueble y los demandados son
suficientes para otorgar a estos últimos título para poseer. Si ello es así la
condición de precariedad no existiría […] La Corte Suprema determinó que el
vínculo directo de parentesco entre la demandante y los demandados, sumada a la
avanzada edad de estos últimos, hacia irrazonable calificarlos de precarios-
(Legis.pe, 2018)
“Las relaciones posesorias nacidas de las relaciones familiares son actos de
tolerancia que no configuran actos de posesión, en tanto el titular del bien no
piensa desprenderse de su posesión. Sin embargo, existen circunstancias
especiales, como la propia subsistencia de los emplazados, que obligan al juez de
la causa valorar los datos existentes, atendiendo a los valores supremos que
informan la Constitución Política del Estado. Artículos 1, 4, y 6. Código Civil 911
y Cuarto Pleno Casatorio, punto 61. (Legis.pe, 2018)
Si bien, en el presente caso, también puede señalarse que se está ante actos de
tolerancia que hacen precarios a los demandados, no es menos cierto que en el
caso de los padres existen circunstancias que permiten evaluar su situación de
manera distinta. 2. Así existe una relación entre el copropietario del bien y los
demandados que pasa por vínculos directos de parentesco, y haber vivido juntos
en el mismo inmueble. 3. A ello se aúna la edad de los propios demandados, los
que a la fecha tienen 72 y 76 años, respectivamente, conforme fluye de las fichas
Reniec. 4. En esas condiciones, este Tribunal Supremo estima que no resulta
razonable señalar que dichas personas son precarias, tanto por lo expuesto en los
acápites precedentes, como por la necesidad de interpretar la legislación
atendiendo a normas constitucionales; en esencia a los valores que informan
nuestra Carta Magna y que se dirigen a la defensa y respeto de la persona y la
dignidad humana (artículo 1) y que, en consonancia con ello, ordena proteger al
anciano y a la familia (artículo 4) e indica como deber de los hijos respetar y asistir
a los padres (artículo 6). (Legis.pe, 2018).
Sin duda, se puede apreciar que cuando se está frente a una relación familiar,
relaciones de tolerancia, derivada de una relación de posesión, el poseedor
deviene en precario, salvo, se trate de relaciones familiares, en las que se acredite
que alguna de las partes se encuentra en alguna situación de desventaja, se le
afecte algún derecho fundamental, por lo que resulta conveniente declarar a los
familiares como no precarios, pues, la mera declaración de familiaridad, no
justifica la permanencia en el bien.

4. Conclusiones
- Es importante precisar que la relación de parentesco (padres, hijos, abuelos,
convivientes, suegros, etc) no es causal determinante para permanecer en el bien.
- Las relaciones posesorias que surgen de las relaciones familiares son actos de
tolerancia que no configuran, necesariamente, actos de posesión, en tanto el titular
del bien no piensa desprenderse de su posesión.
- “La posesión consiste en un acto: poseo. La propiedad consiste en un título: debo
poseer. Después, agrega: El título de la propiedad ha de consistir en un documento
 o en una costumbre. Por ultimo expresa: Posesión significa goce. Propiedad,
derecho. La posesión dice: disfruto. La propiedad dice: es mío (Eugenio
Castañeda , 1973, pág. 89) […] la posesión nace del contacto del hombre con la
tierra; exterioriza un estado de hecho; la propiedad, uno de derecho (Eugenio
Castañeda , 1973, pág. 93)
- Se entiende por relaciones familiares a aquellos vínculos que surgen dentro de los
integrantes de una familia (entre padres, hijos, abuelo, conviviente, etc), el mismo
que genera derechos, obligaciones y deberes entre los miembros de la familia.
- “Las relaciones posesorias nacidas de los vínculos familiares son actos de
tolerancia que no configuran actos de posesión, en tanto el titular del bien no solo
desea mantenerlo en su esfera jurídica de propiedad, sino que además desea
recuperarlo para usufructuar el mismo y de esa manera procurar su manutención”.
(La Ley El ángulo de la noticia, 2019)

Referencias
Beltran Gaos , M. (2004). Tolerancia y Derechos Humanos. Politica y cultura(21), 179 a 189.

Cas. Nº 2945-2013-Lima, Cas. Nº 2945-2013-Lima (Corte Suprema de la Républica 30 de

Diciembre de 2015).

Casación 4425-2015 Lima-Este, Casación 4425-2015 Lima-Este (Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema de la Républica 19 de Mayo de 2016).

Cuarto Pleno Casatorio Casación 2195-2011-Ucayali , Casación 2195-2011-Ucayali (Corte

Suprema de la República 2012 ).

Espinoza Arias , V. (2016 ). ¡Largo de mi casa! ¡Ya no los tolero!: Viabilidad del desalojo por
precario respecto de los familiares que cohabitan una vivienda con el dueño,. Pólemos
, 4.

Eugenio Castañeda , J. (1973). Los Derechos Reales. Lima .

La Ley El ángulo de la noticia . (14 de Octubre de 2015). Obtenido de Propietario no puede

desalojar a la conviviente de su hijo: https://laley.pe/art/2832/propietario-no-puede-
desalojar-a-la-conviviente-de-su-hijo

La Ley El ángulo de la noticia. (18 de Marzo de 2019). Obtenido de ¿Pueden los padres
desalojar a sus hijos?: https://laley.pe/art/7489/pueden-los-padres-desalojar-a-sus-
hijos

La Ley el ángulo legal de la noticia . (05 de febrr de 2016). Obtenido de

https://laley.pe/art/3092/propietaria-no-puede-desalojar-a-sus-abuelos

La Ley Él ángulo legal de la noticia. (18 de Marzo de 2019). ¿Pueden los padres desalojar a sus
hijos? Lima, Perú. Obtenido de ¿Pueden los padres desalojar a sus hijos?:
https://laley.pe/art/7489/pueden-los-padres-desalojar-a-sus-hijos

Legis.pe. (2018 de agosto de 2018). Familiares directos no pueden ser desalojados segun la
Constitución (Casación 4425-2015, Lima Este). Lima , Lima , Perú .
Martí, J. (15 de abril de 2013). El precario en las relaciones de familia. Obtenido de El Derecho.
com: https://elderecho.com/el-precario-en-las-relaciones-familiares

Mejorada, M. (15 de Marzo de 2019). Un precario en la familia. Obtenido de La Ley El ángulo

de la noticia: https://laley.pe/art/7482/un-precario-en-la-familia

Oscar Perrino, Jorge; Basset, Ursyla; Santi, Carolina. (2017). Derecho de Familia (Tercera ed.,
Vol. 1). Buenos Aires: Abeledoperrot.

Pasco Arauco, A. (17 de Noviembre de 2015). La Ley El ángulo de la noticia . Obtenido de

https://laley.pe/art/2913/-puedo-desalojar-a-mis-padres-

Pasco Arauco, A. (23 de Febreri de 2016). La parábola del hijo desalojado. A propósito de la
posesión precaria entre familiares. Obtenido de Agnitio: http://agnitio.pe/articulo/la-
parabola-del-hijo-desalojado-a-proposito-de-la-posesion-precaria-entre-familiares/

Pozo Sánchez, J. (2015). El título en la posesión precaria: comentarios a una reiterada (y

equivocada) posición de la Corte Suprema. Ius et veritas(205). Obtenido de
http://ius360.com/privado/civil/el-titulo-en-la-posesion-precaria-comentarios-una-
reiterada-y-equivocada-posicion-de-la-corte-suprema/

Segundo Pleno Casatorio Civil - Casación 2229-2008, Lambayeque, Casación 2229-2008,

Lambayeque (Corte Suprema de la República 23 de Octubre de 2008).

Segundo Pleno Casatorio. Casación 2229-2008, Lambayeque, Casación 2229-2008,

Lambayeque (Corte Suprema de la República 23 de Octubre de 2008 ).

Torres Vásquez , A. (2006). Derechos Reales. Lima: Idemsa.

Uribe Amorós, O. (2018). Aproximación a las respuestas a un problema social . Adultos

mayores y desalojo. Actualidad Juríidca - El Peruano, 3.

Varsi Rospigliosi, E. (2017). Tratado de Derechos reales. Parte General. Lima: Fondo editorial de
la Universidad de Lima.