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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

TEMA 1

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO:

2.1 El concepto de Administración Pública:


- La Administración como persona jurídica.
- El concepto de Administración en el Derecho Positivo.
- Pluralidad de Administraciones Públicas y técnicas de reconducción a la unidad.
- La llamada Administración de los órganos constitucionales.

2.2 Las formas de la actividad administrativa:


- Actividad de policía.
- Actividad de servicio público.
- Actividad de fomento.
- Actividad económica.

2.3 El concepto de Derecho Administrativo:


- Concepto.
- Consecuencias de este concepto.
- Las características del Derecho Administrativo.
- Límites de aplicación del Derecho Administrativo.

FUENTES PRINCIPALES DEL RESUMEN:

- GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano: Manual básico de


Derecho Administrativo (8ª ed.), Tecnos, Madrid, 2011. Tema 1: “El Derecho
Administrativo: origen, concepto y estructura” y Tema 2: “El concepto de Administración
Pública y sus bases constitucionales”, pp. 37-52 y 53-73.
- GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I (14ª ed.), Civitas, Madrid, setiembre 2008. Capitulo I: “La
Administración Pública y el Derecho Administrativo”, pp. 43-65.
- MUÑOZ MACHADO, Santiago: Lecciones y materiales para el estudio del Derecho
Administrativo. Tomo I: Derecho Administrativo y sistema de fuentes, Madrid, Iustel, 2009.
Lección 1: “Administración Pública y Derecho Administrativo”, pp. 9-25.
- SORIANO GARCÍA, José Eugenio: Apuntes de Derecho Administrativo, Universidad de
Extremadura, 1989. Capítulo III: “La elaboración dogmática de la disciplina:
sistematización doctrinal del Derecho Administrativo y conceptualización de la
Administración Pública”, pp. 78-112.

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NORMATIVA DE IMPRESCINDIBLE LECTURA:

- Constitución Española (CE): arts. 103, 106, y 149.1.18ª.


- Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL): art. 3.
- Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(LJCA): arts. 1.2, 1.3.a) y 2.d).
- Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), Texto Refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre): arts. 18-21.
- Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP): arts. 2 y 3.

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2.1 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

- La Administración como persona jurídica.

La Administración Pública no se concibe por el Derecho


Administrativo como una determinada función objetiva o material. Las funciones
y actividades a realizar por la Administración son algo contingente e
históricamente variable, que depende de una demanda social, distinta para cada
órbita cultural, y diferente también en función del contexto socioeconómico en el
que se producen. La Administración tampoco es un complejo orgánico más o
menos ocasional.

Para el Derecho Administrativo, la Administración Pública es


una persona jurídica. Este de la personificación es el único factor que
permanece siempre, que no cambia como cambian los órganos y las funciones, y
por él se hace posible el Derecho Administrativo. La Administración Pública es la
organización que ha sido creada por el poder público para poder intervenir en el
tráfico jurídico.

La personalidad jurídica es la ficción con la que el Derecho pretende


identificar un centro de imputación de relaciones jurídicas. Todas las relaciones
jurídico-administrativas se explican en tanto la Administración Pública, en
cuanto persona, es un sujeto de derecho que emana declaraciones de
voluntad, celebra contratos, es titular de patrimonio, etc., en definitiva, que se
puede comportar de una manera asimilada a una persona física. La personalidad
jurídica es una creación técnica que permite conceder a la Administración una
“identidad” para que pueda relacionarse con terceros. Nuestro sistema político
concede personalidad jurídica a la Administración porque la concibe como su
instrumento de relación con los ciudadanos, a fin de satisfacer el interés general;
y para poder entablar relaciones, la Administración necesita personalidad
jurídica. La personificación de la Administración Pública es así el dato primario y
“sine qua non” del Derecho Administrativo.

La personalidad del Estado en su conjunto es sólo admisible en el


seno de la comunidad de los Estados, en el ámbito del Derecho Internacional.
Pero desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece, en cambio,

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esa personalidad, un tanto mística, del Estado, sino sólo la personalidad


propiamente jurídica de uno de sus elementos: la Administración Pública 1.

Esta característica de la personalidad jurídica es resaltado por


GARCÍA DE ENTERRÍA, quien constata que el dato de la personificación, que en
su momento fue discutido por parte de la doctrina administrativista, aparece ya
recogido expresamente en el Derecho Positivo actualmente vigente.

Así resulta del 3.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen


jurídico del sector público (en adelante LRJSP), que hay que poner en relación
con el artículo 2, apartados 2 y 3.

Este último indica que tienen la consideración de


Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las
Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que
integran la Administración Local, así como los organismos públicos y
entidades de derecho público vinculados o dependientes de las
Administraciones Públicas. Y por su parte, el artículo 3.4 citado dispone que
“Cada una de las Administraciones Públicas del artículo 2 actúa para el
cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.”

De esta forma, se reconoce a la Administración la posibilidad de


intervenir en el tráfico jurídico, siendo sujeto de derechos y obligaciones,
suscribiendo contratos y relaciones con terceros, sometiéndose a juicio o
ejerciendo acciones judiciales, ostentando la titularidad de su patrimonio, etc. El
que la personalidad jurídica sea única significa que el conjunto de órganos
pertenecientes a una misma Administración forma parte de una sola unidad,
constituyendo un único centro de imputación, y además, que la personalidad es
la misma sea cual sea el ámbito del Derecho (Público o Privado) en el que actúe
la Administración.

Así pues, resulta claro que el sistema del Derecho Administrativo,


como sistema garantizado por la jurisdicción contencioso-administrativa, se
aplica a las organizaciones personificadas que los citados preceptos básicos
enumeran, y no a ninguna función abstracta que pueda emanar de cualquier
órgano estatal. El criterio subjetivista que sigue nuestro ordenamiento jurídico
para la construcción del Derecho Administrativo es, por tanto, explícito.

1
La determinación de a quién se le atribuye la personalidad jurídica, si al Estado o a la Administración
Pública fue objeto de una polémica doctrinal del más alto nivel entre GALLEGO ANABITARTE, defensor
de lo primero, y GARCÍA ENTERRÍA, valedor de la personalidad jurídica de la Administración. La
defensa de sus tesis que hizo este último se puede consultar en el apartado de doctrina de la asignatura
virtual.

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- El concepto de Administración en el Derecho Positivo.

En el Derecho Positivo actualmente vigente no hay una norma que


recoja expresamente el concepto de Administración Pública. Las leyes no
dicen qué es la Administración.

Pero lo que sí hace la normativa es precisar las entidades que son


Administración. O más propiamente dicho, a qué entidades se las considera
como Administración Pública a los efectos de aplicación de cada Ley específica.

Así, en el artículo 2.3 de la LRJSP enumera las entidades a las que,


en cuanto Administraciones Públicas, considera aplicables las bases del régimen
jurídico, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad
que regula:

“Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración


General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como
los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la
letra a) del apartado 2”, que son los “vinculados o dependientes de las
Administraciones Públicas”.

El artículo transcrito es reproducido casi literalmente por el artículo


1.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LJCA), para establecer cuáles son las Administraciones Públicas
cuyas actuaciones son susceptibles de recurso ante dicha jurisdicción.

El cuadro se completa con lo señalado en el art. 2.2 de la LRJSP,


que establece que: “El sector público institucional se integra por:
a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados
o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las
Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de
esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los
principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades
administrativas.
c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente por las previsiones de la presente Ley.”

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- Pluralidad de Administraciones Públicas y técnicas de reconducción a la


unidad.

Hasta ahora hemos hablado de Administración Pública, en singular.


Pero lo cierto es que no hay una sola Administración Pública, sino que existe una
pluralidad de Administraciones Públicas, titulares todas ellas de relaciones
jurídico-administrativas. Junto a la Administración del Estado se alinean las de
las Comunidades Autónomas, las Administraciones Locales, todas y cada una de
ellas con su propia personalidad jurídica independiente. Y a éstas hay que añadir
además las Administraciones institucionales dependientes de las mismas.

Esta enorme pluralidad de Administraciones Públicas, de entidades


dotadas de personalidad jurídica, existentes y actuantes en el campo del
Derecho Administrativo (tan sólo los municipios superan el número de 8.000), no
condena por sí sola como artificiosa la simplificación hasta ahora utilizada.

Entre todas ellas se puede hacer una primera división, a la vez


horizontal, mediante el principio constitucional de competencia y la separación de
dos órdenes políticos separados, el del Estado y el de las Comunidades
Autónomas, y vertical, por la concentración en el orden del Estado de los
poderes políticos superiores o soberanos (artículo 149.1 CE).

Una segunda división comprende a las Administraciones cuya


autonomía está constitucionalmente garantizada, que son la Administración
Local (arts.137 y 140 CE) y las Universidades (artículo 27.10 CE), con una
posición peculiar.

Por último, alrededor de esos órdenes administrativos territoriales


giran todas las demás Administraciones, una pléyade de entidades
institucionales o corporativas igualmente personificadas, que son
Administraciones “menores”, sometidas a un encuadramiento más o menos
intenso, pero efectivo, en las primeras.

Pero existen una serie de técnicas que permiten reconducir toda


esta galaxia administrativa a una unidad estructural y sistemática. Así tenemos:

- El sistema constitucional que integra las dos instancias superiores


(Estado y Comunidades Autónomas) y asegura la resolución de sus
desavenencias mediante los conflictos de competencia ante el
Tribunal Constitucional (artículo 161.1.c CE y arts. 59 y ss. LOTC).

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- La supremacía que corresponde a las Administraciones Territoriales


sobre todo el conjunto de las Administraciones “menores”, a través de
las técnicas de integración, y eventualmente de tutela, y, en el caso de
los entes institucionales, de instrumentalidad.

- Y el principio constitucional de “coordinación” (artículo103.1), que


es expresión de este principio organizativo, correlativo de la unidad
global del Estado. Así lo expresa de manera precisa el artículo 3.3 de
la LRJSP: “Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos
de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes
de las Entidades Locales, la actuación de la Administración Pública
respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las
leyes y el resto del ordenamiento jurídico”.

- La llamada Administración de los órganos constitucionales.

El resto de órganos constitucionales no integrados en la


Administración Pública no se rigen por el Derecho Administrativo.

Pero estos órganos realizan actuaciones que, al menos


materialmente, son actuaciones administrativas. Se trata, por ejemplo, de la
actividad de policía de las Cámaras del Parlamento, o de los acuerdos de las
Mesas del Congreso y del Senado, o también de la llamada policía de Sala en
los Tribunales de Justicia. No son actos sometidos al Derecho Administrativo,
porque son complementarios y auxiliares de los actos principales que estos
órganos constitucionales producen: Leyes y Sentencias. Otro ejemplo son los
nombramientos, adjudicación de destinos, ascensos y potestad disciplinaria que
actúa el Consejo General de Poder Judicial, como órgano de gobierno de dicho
poder constitucional.

A estas actuaciones que no son de una Administración Pública, pero


sí tienen naturaleza materialmente administrativa, se les atribuye la posibilidad
de impugnarlas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, porque
afectan a terceros, y estos deben tener la posibilidad de defenderse. Pero debe
quedar claro que esto no supone la consideración de estos órganos como
Administraciones Públicas.

2.2 LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

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Para poder sistematizar dentro de cada sector o materia las normas


que la rigen, JORDANA DE POZAS estableció una clasificación, ya clásica, de la
actividad externa de la Administración en función del efecto que dicha
actividad causa en la libertad y derechos de los particulares. Así, distinguió
las actividades de policía, de prestación o de servició público, y de fomento.
VILLAR PALASÍ y ARIÑO incluyeron además la actividad económica (industrial o
de producción de bienes).

- Actividad de policía.

Este tipo de actuaciones restringe la libertad, los derechos o la


actividad de los particulares, estableciendo un conjunto de medidas limitativas de
las mismas. Suponen una medida de intervención, más o menos leve o
intensa. Dichas medidas pueden consistir en:

- La ordenación normativa de las actividades de los particulares.

- El control preventivo, mediante la exigencia de autorización para


la realización de unas determinadas actividades: licencias de
obras, permiso de conducción, etc.

- Órdenes, mandatos y prohibiciones, como pueden ser la orden de


cierre de un establecimiento por no cumplir ciertos requisitos, o la
prohibición de fumar en los locales públicos.

La actividad de policía está regida estrictamente por el principio de


legalidad, de tal modo que sólo se puede producir cuando está autorizada
expresamente por una norma con rango de Ley, y es objeto de interpretación
restrictiva.

- Actividad de servicio público.

Se trata de una actividad de prestación, que asume la


Administración, dirigida a proporcionar utilidad a los particulares, y que es
impuesta por razones de interés público. La Administración suministra
prestaciones asistenciales y sociales (sanitarias, docentes, culturales, etc.) a los
particulares, para satisfacer las necesidades públicas.

- Actividad de fomento.

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La actividad de fomento es incentivadora, encaminada a proteger o


promover, mediante diversos premios o apoyos, aquellas actividades privadas
que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin
usar de la coacción ni crear servicios públicos.

Una de las principales medidas de fomento son las subvenciones,


consistentes en una atribución patrimonial de la Administración a favor de un
particular, afectada al desarrollo de una actividad por el beneficiario de la misma.

- Actividad económica.

En estos casos, la Administración actúa como un agente económico


más del mercado, produciendo bienes y servicios a través de las empresas
públicas.

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2.3 EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Concepto.

Siguiendo al Prof. SORIANO GARCÍA, se pueden reconducir las


distintas tesis sobre la concepción del Derecho Administrativo a dos grandes
bloques doctrinales, caracterizados por cuál es su previa visión de la
Administración Pública. Así, “de una parte se encontrarían aquellos que se
atienen a un concepto objetivo de la Administración Pública, de manera que el
Derecho Administrativo sería el derecho regulador de lo referente a una actividad
aislable objetivamente y apta para fundar una función identificable y separable de
las demás funciones del Estado. De otra parte, existe un nutrido grupo de
autores que tras criticar los resultados a que llega la corriente funcionalista u
objetiva, se atienen a un dato subjetivo: el Derecho Administrativo sería el
Derecho de la Administración Pública, sujeto peculiar que sí mismo se erige en
elemento configurador de todo el tráfico que se cree en su alrededor”.

La primera de estas posturas doctrinales, la corriente funcionalista


u objetiva del Derecho Administrativo, se subdivide a su vez entre quienes
entienden que la función administrativa es la ejecución de la Ley, y quienes ven
dicha función como gestión del servicio público:

- Así, Adolf MERKL2 pone el acento en la función de ejecución del


Derecho que incumbe a la Administración, y en la jerarquía con la
que se lleva a cabo, por lo que concibe al Derecho Administrativo
como “aquel sector del Ordenamiento, derivado de la Constitución,
y aplicado por órganos con derecho a dar instrucciones y obligados
a obedecerlas”.

- Por su parte, la escuela de Burdeos, con Léon DUGUIT 3 y Gaston


JEZE4, parte de la noción de servicio público, entendido en el
sentido de prestaciones regulares a la colectividad, como la función

2
ADOLF JULIUS MERKL (1890-1970), jurista austriaco, catedrático de la Universidad de Viena, fue el
discípulo predilecto de KELSEN. Su obra más conocida es Allgemeines Verwaltungsrecht (Derecho
Administrativo general), de 1927.
3
LÉON DUGUIT (1859-1928), profesor de Derecho Público y Decano de la Universidad de Burdeos. Su
principal obra fue el Traité de droit Constitutionnel (1921-1925), en cinco volúmenes.
4
GASTON JEZE (1869-1953), profesor, Presidente del Institut de Droit International, y especialista en
Derecho Financiero. Autor de Les principes généraux du droit administratif.

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primordial de la Administración. De este modo, para JEZE “el


Derecho público y administrativo es el conjunto de reglas
relacionadas con los servicios públicos. Todo país civilizado tiene
servicios públicos, y para regular el funcionamiento de estos
servicios existen necesariamente reglas jurídicas especiales”.

En España, esta corriente objetiva es seguida por BOQUERA


OLIVER, GARRIDO FALLA y CLAVERO ARÉVALO. Para este último, “el
Derecho Administrativo no ha sido nunca el derecho de la Administración, sino
que ha sido un Derecho de tipo objetivo; ha sido siempre el Derecho de la
función administrativa de los Entes públicos […] encuentra su fundamento no en
un concepción formal y subjetiva –la Administración- sino en una concepción
objetiva y sustancial –la función administrativa-“. Y GARRIDO FALLA ofrece la
siguiente definición del Derecho Administrativo: “aquella parte del Derecho
público que regula la organización y el funcionamiento del Poder ejecutivo y sus
relaciones con los administrados, así como la función administrativa de los
diversos Poderes y Órganos constitucionales del Estado”.

La segunda de estas posturas doctrinales, es la denominada


corriente subjetiva del Derecho Administrativo, que parte de la concepción de la
Administración Pública como persona jurídica. Así, el Derecho Administrativo es
el derecho propio y específico de las Administraciones Públicas, en cuanto
personas jurídicas. Esta corriente es la actualmente mayoritaria, y su máximo
representante es GARCÍA DE ENTERRÍA.

El profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, para definir el Derecho


Administrativo, parte de una división general del Derecho en dos grandes
categorías:

- Derecho General, que es aquel aplicable a toda clase de sujetos, con


independencia de su condición. Ejemplos de esta clase de Derechos
son el Derecho Civil o el Derecho Penal.

- Derecho Estatutario, que, por el contrario, es aquel que sólo regula


las relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto sujetos singulares
o específicos, a los cuales sustrae de la aplicación del Derecho Común
o General. Un ejemplo es el Derecho Canónico, que es el Derecho
específico de la Iglesia Católica, aplicable únicamente a los miembros
de la misma.

Partiendo de la anterior distinción, GARCÍA DE ENTERRÍA


sostiene que el Derecho Administrativo, que -frente a lo que sostiene la

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corriente objetivista- no es ni el Derecho propio de unos órganos o de un poder,


ni tampoco el Derecho propio de una función, es “un Derecho de naturaleza
estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies
de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas,
sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común”.

Esta misma línea es seguida por MARTÍN REBOLLO, para quien el


Derecho Administrativo es el Ordenamiento jurídico que regula a las
Administraciones Públicas, y por GAMERO CASADO, quien lo define como el
Derecho que regula la organización de las Administraciones Públicas, el ejercicio
que realizan de los poderes que se le confían, y su control judicial.

El profesor SORIANO GARCÍA ahonda en esta idea, pero


contemplando la Administración Pública y el Derecho Administrativo desde la
óptica del Estado social y democrático de Derecho consagrado en nuestra
Constitución. El Estado social y democrático de Derecho legitima medios de
defensa de los intereses de los grupos o estratos de población socialmente
dependientes; debe admitirse por tanto la adopción de medidas positivas y no de
mera abstención. Partiendo de esta base, entiende que el núcleo del propio
concepto de Derecho Público es el de la distribución y reparto de los fondos
públicos, y, en todo caso, la realización efectiva de esta configuración social
recae sobre la Administración Pública, en cuanto parte del aparato estatal
responsable de la acción interior del Estado. Por tanto, el Derecho Administrativo
es el Derecho que regula la actividad de la Administración Pública, entendida
como parte del aparato del Estado encargado de su acción interior en orden a la
realización efectiva de una función de configuración social permanente, de
estabilidad y progreso en la comunidad jurídica mediante la aplicación directa de
los valores constitucionales.

- Consecuencias de este concepto.

De su concepto del Derecho Administrativo al que antes se ha hecho


referencia, GARCÍA ENTERRÍA extrae las siguientes consecuencias:

A) El Derecho Administrativo es un Derecho Público5.

Siendo la Administración Pública la única personificación interna del


Estado, cuyos fines asume, y siendo también dicha persona el instrumento de
relación permanente y general con los ciudadanos, es lícito decir que el Derecho

5
La más citada e inveterada distinción entre Derecho Público y Derecho Privado fue formulada por el
jurista romano ULPIANO: “Publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad
singulorum utilitatem pertinet”.

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Administrativo es el Derecho Público interno por excelencia del Estado. Y es que,


partiendo de que las normas de Derecho Público se caracterizan esencialmente
por ser normas obligatorias (de “ius cogens”), esa obligatoriedad en su
cumplimiento es declarada precisamente por la Administración: es la
Administración, mediante la aplicación del Derecho Administrativo, la que pone
en acción los mecanismos jurídicos para declarar derechos y obligaciones, y
para exigir el cumplimiento de las normas imperativas de Derecho Público.

El Derecho Administrativo está íntimamente relacionado con el


Derecho Constitucional, de tal manera que en ocasiones resulta difícil
deslindarlos. Y es que ambas disciplinas jurídicas6 persiguen la misma finalidad:
limitar al poder público para proteger los derechos de los ciudadanos
(BLANQUER). Pero el Derecho Administrativo, tiene una mayor profusión de
normas, su regulación es mucho más detallada, y tiene una más frecuente
aplicación práctica; en una expresión de WERNER, que ha hecho fortuna, el
Derecho Administrativo viene a ser el “Derecho Constitucional concretado7”.

B) El Derecho Administrativo es el Derecho común de las


Administraciones Públicas.

El carácter estatutario del Derecho Administrativo supone que es un


Derecho referido a un tipo determinado de sujetos, las Administraciones
Públicas. Esto quiere decir que el Derecho Administrativo tiene que atender
básicamente a todas las exigencias que estos sujetos presentan para su
desenvolvimiento jurídico normal. El Derecho Administrativo es un microcosmos
jurídico, que tiende a cubrir todas las posibles zonas en que se mueven las
Administraciones Públicas en cuanto personas jurídicas, incluso aquellas que
constituyen el objeto de regulación de otros Derechos. Así pues, hay también un
Derecho procesal administrativo o un Derecho sancionatorio administrativo. El
proceso, las penas o sanciones, los contratos, la propiedad, la responsabilidad,
las servidumbres, la delegación, etc., todas las instituciones y técnicas propias
de los Derechos comunes sufren, cuando inciden sobre sujetos administrativos,
un proceso de modificación o de modulación. El Derecho Administrativo resulta
ser, de este modo, el Derecho común de las Administraciones Públicas. Esta
afirmación hay que entenderla como opuesta a la expresión “Derecho especial”,
y quiere decir que, cuando en el Derecho Administrativo hay una laguna, ésta se
integra con sus propios principios sin necesidad de acudir a otros Derechos; el
Derecho Administrativo tiene una serie de principios aplicativos propios.

6
Son disciplinas académicas diferentes desde su separación dispuesta por el Real Decreto de 2 de agosto de
1900, que en su art. 2.3 ordenaba que “la asignatura de derecho administrativo constituirá una enseñanza
independiente de la de derecho político, y será encomendada a distinto profesor” (BLANQUER).
7
FRITZ WERNER, en su libro Recht und Gericht in unserer Zeit (Köln-Berlin, 1971, pp. 212 y ss.), lo
mencionaba así: “Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht”.

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C) La presencia de una Administración Pública es requisito


necesario para que exista una relación jurídico-
administrativa.

El carácter estatutario del Derecho Administrativo comporta la


consecuencia de que para que exista una relación jurídico-administrativa es
preciso que, al menos, una de las partes en la relación sea una Administración
Pública. Ello no obstante, la rotundidad de esta manifestación debe ser matizada
en algunos supuestos:

a) Puede haber una actuación que sea eminentemente


administrativa, pero que no provenga de una Administración Pública, como
ocurre con la actividad administrativa de los Órganos Constitucionales, los
cuales tienen empleados, contratan, pueden causar daños...

Al no ser referibles a la Administración Pública en cuanto persona, es


claro que, desde la concepción subjetiva que seguimos, no están sujetas al
Derecho Administrativo. Pero ello no quita para que los conflictos en materia de
personal, administración y gestión patrimonial que se produzcan en estos casos
se atribuyan a la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 1.3.a de la
LJCA). Esto es así para no causar indefensión a los particulares, facilitándoles
una vía de acceso a los Tribunales, y debido a que dichas materias tienen mayor
similitud con las enjuiciadas por la jurisdicción administrativa que con las tratadas
por la civil o la laboral.

b) La llamada actividad administrativa de los particulares.

La Administración Pública no gestiona por sí misma todos los


servicios públicos de que es titular. En bastantes ocasiones se acude a la técnica
de la concesión, por virtud de la cual la gestión del servicio se entrega a un
empresario privado bajo ciertas condiciones, reteniendo la Administración la
titularidad última del servicio concedido y con ella las potestades de policía
necesarias. En ocasiones, sin embargo, las Administración concedente delega
en el concesionario el ejercicio de estas potestades de policía sobre los usuarios
del servicio. Este ejercicio por el concesionario de las potestades de policía
delegadas se traduce en actos, cuya virtud y eficacia es la misma que si
hubieran sido dictadas por la Administración delegante. Se trata, pues, de
verdaderos actos administrativos, en la medida en que el concesionario actúa en
lugar de la Administración Pública como delegado suyo. Un ejemplo de esto son
las sanciones impuestas en las autopistas de peaje explotadas por particulares,
por infracciones relativas al uso de tales carreteras. En este caso, los

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particulares, como concesionarios, tienen encomendada la actividad


sancionadora de las administraciones públicas.

Otro ejemplo, este en el ámbito del urbanismo, son las Juntas de


Compensación8, entidades compuestas por los propietarios que hayan asumido
la función de urbanizar. Estas Juntas pueden dictar auténticos actos
administrativos, que son recurribles en alzada “ante la Administración actuante”.

En consecuencia, cuando se dice que para que exista una relación


jurídico-administrativa es necesario que esté presente en la relación una
Administración Pública, habrá que comprender dentro de esta expresión no sólo
las señaladas como tal en el artículo 1.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LJCA), sino también a los particulares, cuando obraren por
delegación o como meros agentes o mandatarios de cualquiera de estas
Administraciones. En todos estos casos, a los efectos de posible recurso ante
los tribunales, el artículo 2.d) de la LJCA permite impugnar o recurrir ante los
tribunales de lo contencioso-administrativo la actuación de sujetos no
considerados como Administración Pública.

En definitiva, una vez hechas las anteriores salvedades, se puede


afirmar que habrá Derecho Administrativo allá donde exista una
Administración Pública y se desarrolle alguna de las siguientes relaciones:

- Administración Pública – Ciudadanos. El Derecho Administrativo


está constituido, en este tipo de relaciones, por “normas de acción”,
en las cuales se establecen los fines propios de cada Administración y
los mecanismos para alcanzar esos fines: la Ley del Suelo, la Ley de
Carreteras, la Ley General de Sanidad, la Ley de Espacios Naturales
Protegidos, etc. La regulación de cada uno de estos sectores de
actividad se completa con los correspondientes Reglamentos, para
facilitar su aplicación. También se incluyen aquí las normas sobre
procedimientos administrativos, como la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del procedimiento administrativo común de las administraciones
públicas. (en adelante LPACAP).

- Administración Pública – Administración Pública. Se trata de


relaciones intersubjetivas, entre diferentes Administraciones, que son
reguladas, dentro del Derecho Administrativo por las llamadas
“normas de relación”. La principal de estas normas es la LRJSP.

8
En Extremadura, estas entidades se denominan “Agrupaciones de Interés Urbanístico” (art. 128 de la Ley
15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura)

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- Administración Pública consigo misma. Son las relaciones de


organización interna de la Administración Pública. Las normas que las
regulan conforman el llamado “Derecho de la organización”,
constituido por las normas de estructura orgánica de las
Administraciones Públicas, y también por las normas sobre el estatuto
jurídico de los funcionarios públicos. Cada Administración Pública tiene
su propio grupo de normas específicas para regular su organización.

- Las características del Derecho Administrativo.

- Su amplitud.

Suele decirse, citando a PARADA VÁZQUEZ, que el Derecho


Administrativo es de tal amplitud que nos acompaña durante toda la vida: desde
la cuna, cuando nacemos en un centro público de salud, hasta la tumba, situada
en un cementerio municipal.

En la actualidad, las disposiciones del Derecho Administrativo se


dirigen a regular los más variados campos de la realidad social, y condicionan de
manera detallada el desempeño de casi todas las actividades de los ciudadanos

- Derecho fugaz y cambiante.

El Derecho Administrativo, quizás más que ninguna otra rama


jurídica, se encuentra sometido al vértigo de la realidad contemporánea, de tal
manera que muchas de sus normas quedan obsoletas al poco de aprobarse y
necesitan reemplazarse inmediatamente por otras nuevas. Se habla así de
“legislación motorizada”, por la mecánica rapidez que ha adquirido la
modificación legislativa.

El Derecho Administrativo es un Derecho en permanente


modificación, es un Derecho contingente, con gran cantidad de Leyes-medida,
que se promulgan para resolver situaciones muy concretas y coyunturales. Un
ejemplo de esta característica son los ya habituales Reales Decretos-Leyes que
se aprueban cada pocos meses para paliar daños producidos en catástrofes
naturales concretas tales como sequías, inundaciones, tormentas, etc.

Por ello, el conocimiento detallado del Derecho Administrativo exige


una gran familiaridad con el acceso a las normas y con sus cauces de difusión.

- El equilibrio entre privilegios y garantías.

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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Administración Pública personifica el Poder del Estado. La


Administración Pública, que asume el servicio objetivo de los intereses
generales, de acuerdo con el principio de eficacia, dispone para ello de un elenco
de potestades exorbitantes del Derecho común, es decir, de un cuadro de
poderes de actuación de los que no disfrutan los sujetos privados y que sitúan
fuera de la órbita de lo que es habitual en el Derecho Privado. La Administración
se encuentra en una posición de clara supremacía frente a los particulares,
posición sólo justificada por su orientación a la persecución del interés general.

Entre estas potestades exorbitantes, se pueden citar, entre otras, las


siguientes:

- La de crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad


mediante actos unilaterales (por ejemplo, adquirir de los particulares
bienes o derechos sin contar con la voluntad de éstos mediante la
expropiación forzosa) e, incluso, ejecutar de oficio por procedimientos
extraordinarios sus propias decisiones – privilegio de decisión
ejecutoria y acción de oficio – (por ejemplo, cobrar una multa por la vía
de apremio).

- El privilegio de autotutela. La Administración Pública no necesita


acudir a los tribunales, sino que puede hacerse justicia a sí misma.
Cuando la Administración Pública toma una decisión, puede ejecutarla
sin acudir a los Tribunales en juicio ejecutivo para obtener la ejecución
de sus actos administrativos. Dispone de sus medios propios de
ejecución.

- La Administración Pública traslada la carga de recurrir al ciudadano,


que habrá de hacerlo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
El control jurisdiccional de los actos administrativos tiene así, en
principio, un carácter impugnatorio. Este control de los actos
administrativos se lleva a cabo a través de un orden jurisdiccional
diferente al civil, de carácter judicial, pero especializado: la jurisdicción
contencioso-administrativa, en la que la Administración comparece en
la más cómoda posición de demandada, adoptando los particulares
que impugnan sus actos la posición de demandantes.

- Pero además, el control jurisdiccional siempre es un control a


posteriori, “ex post facto”, una vez realizado el acto. El recurso
contencioso – administrativo no suspende por sí mismo la eficacia del
acto impugnado. La actividad de la Administración en el ejercicio de

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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

sus propios poderes, cuando se ejercita a través del procedimiento


legalmente establecido, no puede ser turbada ni obstaculizada por los
Tribunales.

- Los bienes de la Administración cuentan también con un estatus


privilegiado, regulado con carácter general y básico en la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas. Sus bienes son inalienables, imprescriptibles e
inembargables, y la Administración titular de los mismos puede
recuperar su posesión perdida en vía administrativa, por sí misma, sin
necesidad de ejercitar acción judicial alguna.

Por otra parte, el Derecho Administrativo coloca, junto a los


privilegios, las garantías. Unas son de carácter económico, como el pago del
justiprecio en cuanto requisito previo a la ocupación del bien expropiado. Otras
son de carácter jurídico, como la necesidad de observar el procedimiento
normativamente establecido. De esto modo, la Administración es frecuentemente
menos libre que los particulares:

- Tanto el proceso de creación de Derecho (potestad reglamentaria),


como el de ejecución del Derecho por parte de la Administración
Pública, han de ajustarse siempre al procedimiento legalmente
establecido. La Ley le obliga a observar un procedimiento de
formación de la voluntad cuya infracción puede determinar la nulidad
de la decisión final. Esta decisión, si es favorable para terceros, si
declara derechos, no puede ser ya modificada por la Administración.

- Los particulares tienen la posibilidad de recurrir contra las


actuaciones de la Administración Pública, primero frente a ella, en vía
administrativa, y después ante a los Tribunales, en la vía contencioso-
administrativa.

- El ordenamiento administrativo reconoce que los daños causados


por la Administración a los particulares deben ser indemnizados
en cualquier caso. Así, en el caso de la expropiación forzosa, en la
que el menoscabo patrimonial es buscado por la Administración, existe
la garantía constitucional de la existencia siempre de la compensación
mediante el abono del correspondiente justiprecio (artículo 33.3 CE).
Para el resto de casos, en los que el daño producido es causado por la
Administración, pero no ha sido buscado por ésta a propósito, existe la
institución de la responsabilidad patrimonial (arts. 9.3 y 106.2 CE), que

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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

garantiza igualmente una indemnización al administrado que ve


lesionados sus bienes y derechos.

- El principio de legalidad, al que siempre está sujeta la Administración


Pública. La Administración no puede hacer nada que la Ley no le
habilite a hacer, mientras que los ciudadanos, al contrario, pueden
hacer todo lo que la Ley no prohíba. La Administración no puede, por
ejemplo, contratar con quien desee, como puede hacerlo un particular,
sino que tiene que seguir un procedimiento determinado de selección
de contratistas establecido por la Ley y atenerse a sus resultados.

- La prohibición de arbitrariedad (artículo 9.3 CE), es decir, la


Administración no puede actuar a su libre arbitrio, sino siempre
sometida a la Ley y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 103.1
CE).

El Derecho Administrativo, como Derecho propio y específico de las


Administraciones Públicas, está configurado, pues, como un delicado y vacilante
equilibrio entre los privilegios y potestades exorbitantes de la
Administración –justificados en función del interés general al que sirve-, de una
parte, y las garantías que el ordenamiento reconoce al ciudadano frente a
las mismas, de otra. Todos los problemas del Derecho Administrativo pueden
resumirse en la tensión jurídica entre atender al interés general y salvaguardar al
mismo tiempo los derechos individuales, entre la búsqueda de la eficacia y la
existencia de instrumentos de control. Es, en suma, un Derecho que regula el
equilibrio, siempre inestable, entre el Poder y la Libertad (MARTÍN REBOLLO).

- Límites de aplicación del Derecho Administrativo.

- Problema que se plantea.

¿Cuándo ha de aplicarse el Derecho Administrativo y cuándo otros


Derechos?

Siendo el Derecho Administrativo, como ya se ha dicho, el Derecho


estatutario de la Administración Pública, hay que aplicarlo cuando una actividad
tenga como sujeto a la Administración; el Derecho Administrativo es el Derecho
que se aplica a la Administración, siempre y por principio. Dicho de otro modo, el
principio general es que siempre que haya una Administración Pública,
ésta va a actuar en régimen de Derecho Administrativo. Pero ello será así,

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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

salvo cuando la Administración esté actuando, por excepción, como sujeto


sometido a los Derechos Generales.

Entonces, si resulta posible que los entes administrativos puedan


quedar, en algunas ocasiones, sometidos a otros Derechos, ¿cuándo está
sometida una Administración, en tanto persona jurídica, al Derecho General?

Es fácil comprobar que la aplicación de algunos Derechos generales


no suscita dificultad alguna. Hay Derechos generales que agotan las materias
sobre las que recaen de forma que éstas sólo son reguladas por ellos, por
ejemplo, el Derecho Penal.

Hay, sin embargo, otros Derechos generales que regulan materias


que también son objeto del Derecho Administrativo. Así sucede, por ejemplo, con
el Derecho Civil sobre contratos, que coexiste con la regulación que hace el
Derecho Administrativo de la contratación administrativa: la Administración
puede contratar también con los particulares en régimen de Derecho Privado.
Otro ejemplo es el terreno del Derecho de la Organización, donde hay entes
ligados a la Administración que tienen forma societaria privada y no adoptan una
forma de Derecho Público. También ocurre otro tanto con la relación de empleo
que mantiene la Administración con su personal, que puede ser de Derecho
Administrativo (funcionarios) o de Derecho Laboral (personal laboral). En relación
con todos estos supuestos, se habla de zonas de fricción o “zonas grises”, en
las cuales no está claro totalmente el régimen jurídico aplicable a la actuación de
la Administración.

- Criterio de delimitación.

El Derecho Positivo vigente ha establecido un criterio para delimitar


la confusa frontera entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado en las
susodichas “zonas grises”. Este criterio viene a ligar la aplicación del Derecho
Administrativo con el ejercicio de potestades públicas que los particulares
no pueden realizar en cuanto tales.

Así, por lo que respecta a la actuación de las entidades de


Derecho privado vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones Públicas, en el artículo 2.2 de la LRJSP se establece que
“quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente
se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y
en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas”. Por poner un ejemplo,
la actuación de la Empresa pública “Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea”
(AENA), cuando realice la labor de controlar la circulación aérea, estará sujeta al

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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Derecho Administrativo, puesto que se trata de una potestad cuyo ejercicio


corresponde, y sólo puede corresponder, a la Administración9.

Dicho criterio se encuentra plasmado también en la normativa de los


restantes supuestos de “zonas grises” que antes hemos mencionado.

De este modo, en cuanto a los contratos que puede suscribir la


Administración, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) (Texto Refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) prevé en
primer lugar la existencia de los llamados contratos administrativos típicos y
nominados, como los de obras, gestión de servicios públicos, suministro, etc., los
cuales siempre se rigen por dicha Ley (apartado a del artículo 19.1). El resto de
los contratos de la Administración, pueden ser tanto de Derecho Administrativo
como de Derecho Privado. Entonces ¿cuándo un contrato es Administrativo y
cuando es Privado? En el apartado b) del artículo 19.1 de la LCSP se establece
que son administrativos cuando los fines que se persiguen con los mismos, son
también de carácter administrativo (“por estar vinculados al giro o tráfico
específico de la Administración contratante, o por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella”). Fuera
de estos casos, la Administración puede, sin mayor problema, llevar a cabo
contratos de carácter privado (artículo 20 LCSP).

Por último, en el supuesto del personal al servicio de la


Administración, el vigente Estatuto Básico del Empleado Público (aprobado por
Ley 7/2007, de 12 de abril), sigue por el mismo sendero, al reservar para los
funcionarios, sujetos a un régimen de Derecho Administrativo, aquellos puestos
con funciones que “impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de
las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del
Estado y de las Administraciones Públicas” (artículo 9.2).

El problema reside luego en la aplicación de este criterio a cada caso


concreto.

- La técnica de los actos separables.

Ya hemos visto como la Administración puede, por tanto, en ciertos


casos, contratar de acuerdo con el Derecho Privado. Pero incluso cuando ya se
ha podido localizar una materia bajo el imperio del Derecho Administrativo o del
Derecho Privado, suele resultar que en esa actividad se entrecruzan elementos
de ambos Derechos, incluso dentro de un mismo acto o negocio singular.

9
Art. 4 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para resolver este entrecruzamiento entre Derecho Administrativo y


Derecho Privado, la doctrina francesa concibió la técnica de los actos
separables, técnica presente en nuestro Derecho Positivo vigente.

La Administración es una organización pública cuyo proceso de


formación de la voluntad se rige por un procedimiento tasado. Además, la
Administración, en cuanto maneja unos fondos públicos, debe atenerse a los
Presupuestos aprobados en cada caso. Todo esto supone que, antes de llegar al
contrato y a su contenido hay que pasar por una fase preparatoria que se
traduce en una pluralidad de actos de carácter administrativo y rigurosamente
regulados por el Derecho Administrativo.

Todos estos actos preparatorios y el acto de adjudicación son,


pues, perfectamente separables del contrato mismo que se perfecciona
después de ellos, y, por supuesto, de su contenido. Si el contrato es de
Derecho Privado, las cuestiones que se planteen durante su vigencia se
ventilarán ante los Tribunales ordinarios; pero si, aun siéndolo, se ha infringido el
procedimiento previo, se ha omitido indebidamente la licitación, se ha admitido
una oferta que no era de recibo o se ha adjudicado el contrato a quien no hizo la
propuesta más ventajosa, todas estas cuestiones son revisables, separada e
independientemente del contrato, ante los Tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Es decir, aunque la actividad de una Administración
esté sometida al Derecho Privado, siempre existe un último núcleo de carácter
público que puede y debe separarse, para su más correcto tratamiento, del acto
o negocio privado, y quedar sometido al Derecho Administrativo.

Así, en la LCSP (artículo 20.2) se consideran sujetos al Derecho


Administrativo los actos de las Administraciones Públicas que se dicten “en
cuanto a la preparación y adjudicación” de sus contratos privados, por lo que
pueden dichos actos ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-
administrativa (artículo 21.1). Y ello aunque el resto de las controversias que
surjan entre las partes contratantes (señaladamente, sus efectos, cumplimiento y
extinción), al tratarse de un contrato privado, sean competencia de la jurisdicción
civil. De esto modo, aun refiriéndose a un mismo contrato, se separa lo sometido
al Derecho Administrativo de lo sometido al Derecho Privado.

Otro tanto ocurre en el campo del empleo público, en el que el artículo


55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que los procedimientos
de selección, tanto del personal funcionario como del personal laboral deben
garantizar los mismos principios, estando sujetos ambos al Derecho
Administrativo, con independencia de que una vez suscrito el oportuno contrato
de trabajo, al personal laboral se le aplique la legislación laboral.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO

PARA PROFUNDIZAR:

- BIBLIOGRAFÍA:

- BIBLIOGRAFÍA BÁSICA, UTILIZADA PARA EL RESUMEN:

• Tema en general:

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- GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano: Manual básico de Derecho
Administrativo (8ª ed.), Tecnos, Madrid, 2011, pp. 37-73.
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- MUÑOZ MACHADO, Santiago: Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general. Tomo I:
La formación de las Instituciones Públicas y su sometimiento al Derecho (2ª ed.), Madrid, Iustel, 2006,
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- NIETO GARCÍA, Alejandro: “La vocación del Derecho Administrativo en nuestro tiempo”, RAP, 76
(enero-abril 1975), pp. 9-30.
- PAREJO ALFONSO, Luciano: Derecho Administrativo, Ariel, Madrid, 2003, pp. 44-47.
- PARADA VÁZQUEZ, Ramón: Derecho Administrativo. Volumen I: Parte general, 16ª ed., Marcial Pons,
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• Límites del Derecho Administrativo:

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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

- BIBLIOGRAFÍA DE DESARROLLO:

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- DELGADO PIQUERAS, Francisco: “Algunas aportaciones de la Ley de Régimen Jurídico de las
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- ESCRIBANO COLLADO, Pedro: “Crisis de los conceptos de de Administración Pública y de Derecho
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- GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V.: “Globalización económica, Administraciones públicas y Derecho
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- MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián: El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo
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- ORTÍZ DÍAZ, José y ORTÍZ DE TENA, María del Carmen: Concepto de Administración Pública y de
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Homenaje al Profesor Fernando Garrido Falla, Madrid, 1992, pp. 29-54.
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DERECHO ADMINISTRATIVO I TEMA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

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Tema 1

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