COLEGIO DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES

LICENCIATURA EN DERECHO

DIRECTRICES DE DERECHO GARANTISTA PARA PRESENTARLA

PRUEBA PERICIAL DE CRIMINALÍSTICA

TRABAJO RECEPCIONAL
PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO
EN DERECHO

PRESENTA

ROBERTO ZAMARRÓN ATILANO

Director del trabajo recepcional

Dr. José Maximiliano Hernández Cuevas

México, D.F. Abril de 2015.

1
 SISTEMA BIBLIOTECARIO DE INFORMACIÓN
Y DOCUMENTACIÓN

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de Autor; por la Ley de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México, así como lo
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29 de enero de 2002, con el objeto de definir las atribuciones de las diferentes unidades que
forman la estructura de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México como organismo
público autónomo y lo establecido en el Reglamento de Titulación de la Universidad
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Por lo que el uso de su contenido, así como cada una de las partes que lo integran y que
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presente obra a considerar que solo lo realizará si es para fines educativos, académicos, de
investigación o informativos y se compromete a citar esta fuente, así como a su autor ó
autores. Por lo tanto, queda prohibida su reproducción total o parcial y cualquier uso
diferente a los ya mencionados, los cuales serán reclamados por el titular de los derechos y
sancionados conforme a la legislación aplicable.
 UNIVERSIDAD AUTONOMA DE LA CIUDAD DE MÉXICO “nada humano me es ajeno”

Naturalmente quisiera hacer un agradecimiento extensivo a nuestra Universidad

Autónoma de la Ciudad de México, “nada humano me es ajeno”, particularmente a
todo el personal académico y administrativo que con la obsequiosidad de su
trabajo posibilitan que un estudiante del PESCER haga ejercicio de su derecho a
la educación.

Asimismo, aquilato el significativo apoyo familiar que en todo momento se ha

hecho latente; para ustedes este logro académico.

No podría omitir hacer mención y por lo mismo agradecer, el apoyo que

institucionalmente se han servido proporcionar a los alumnos del centro escolar
“José Vasconcelos” durante estos años de estudio.

A ustedes mi mayor reconocimiento. Gracias por su labor.

2
 UNIVERSIDAD AUTONOMA DE LA CIUDAD DE MÉXICO “nada humano me es ajeno”

Índice de contenido

DIRECTRICES DE DERECHO GARANTISTA PARA PRESENTAR LA

PRUEBA PERICIAL DE CRIMINALÍSTICA

Tesis elaborada por

Roberto Zamarrón Atilano

Agradecimientos…………………………………………………………………… 02

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………… 05

CAPITULO I

ACERCAMIENTO AL DERECHO GARANTISTA………………………………… 14

1.1 El modelo de derecho garantista en materia penal propuesto por el jurista Luigi
Ferrajoli………………………………………………………………………................ 14

1.2 El principio de estricta legalidad desde la postura del derecho garantista….. 16

1.3 El principio de estricta jurisdiccionalidad desde una postura de derecho

garantista.... ……………………………………………………………………………. 21

1.4 Dos modelos de anti garantismo opuestos a los principios de estricta legalidad
y estricta jurisdiccionalidad…………………………...………………………………. 25

1.5 Efecto de la teoría garantista en la legislación penal mexicana……………... 27

1.6 La verdad científica y su relación con el principio de estricta

jurisdiccionalidad……………………………………………………………………… 30

3
1.7 Reseña histórica del paradigma positivista de la ciencia, fuente conceptual de
la investigación criminalística…………………………………………………….….. 33

CAPÍTULO II

DERECHO PENAL Y SU RELACIÓN CON OTRAS CIENCIAS

INTERDISCIPLINARES……………………………………………………………… 50

2.1 Definición de derecho penal……………………………………………………. 50

2.2 Una definición garantista de derecho penal…………………………………… 53

2.3 Los fines de la pena: una visión garantista……………………………………. 59

2.4 La prueba: conceptualización doctrinaria……………………………………… 69

2.5Interdisciplinariedad del derecho penal...………………………………………. 79

CAPÍTULO III

APORTES DE LA CRIMINALÍSTICA DE CAMPO EN RELACIÓN CON EL

DERECHO PENAL………………………………………………………………….… 83

3.1La criminalística de campo como medio de prueba en el procedimiento

penal…………………..……………..…………………………………………………. 83

3.2 Intervención de la prueba pericial según el análisis del Código Nacional de

Procedimientos Penales……………..………………………………………………. 90

3.3 Acuerdos y protocolos en materia de cadena de custodia en la intervención

pericial. Análisis de la Ley Orgánica de la PGR………………………………….... 121

Conclusiones…………………………………………………………………………. 139

Bibliografía……………………………………………………………………………. 142

Fuentes Legislativas…………………………………………………………………. 144

Otras
fuentes…………………………………………………………………………………..145

4
 Introducción

En medio de un contexto reformador impulsado por la idea de la globalidad1 en

donde es preciso garantizar niveles óptimos de seguridad pública, la propuesta
oficial del estado mexicano ha sido convocar a todos los grupos y organizaciones
civiles de la sociedad para formar un acuerdo nacional por la seguridad, la justicia
y la legalidad2.

Derivado de lo anterior, el poder legislativo del estado mexicano propuso y

aprobó, en el mes de junio del año 2008, una reforma constitucional en materia
penal que incluye grandes reformas en los temas de seguridad, procuración y
administración de justicia, cuyo objetivo principal consistiría en enfrentar con
mayor eficacia a la delincuencia organizada que amenaza con debilitar el estado
de derecho en nuestro país.

Esta reforma fue debatida en diversos foros por estudiosos del derecho,
profesionales de la seguridad y la justicia incluso ha sido tema relevante en los
medios de comunicación; el cambio obedece al gran atraso e ineficacia del
sistema penal mexicano, ligado a las crecientes muestras de inconformidad por
parte de la sociedad civil que encuentran cauce en las demandas de
organizaciones internacionales de defensa de los derechos humanos.

Ante tales circunstancias, surge la imperiosa necesidad de ajustar el sistema de

justicia penal para dar vigencia plena a una visión garantista de derecho en donde
las garantías individuales y derechos humanos sean tutelados por la Constitución
Federal.

1
La globalización denotaría un conjunto de procesos de renovada internacionalización del capital a
finales del siglo XX. El globalismo, a su vez, sería una interpretación sesgada de esa globalización,
que pone de relieve únicamente sus aspectos positivos, y que la considera como inevitable e
incontrolable, y como solución a todos los problemas de la humanidad. González Hernández,
Bryan, Más allá del Libre Comercio: Seguridad Esencial, Heredia, Costa Rica, 2008, p. 94.
2
Citado de http://www.eluniversal.com.mx/notas/532069.htm, Ciudad de México, viernes 22 de
agosto de 2008

5
 Evidentemente, los objetivos giran en torno a dos grandes ejes: el primero,
alusivo a adecuar el sistema de procuración de justicia a los principios de un
Estado Constitucional Democrático de Derecho 3 ; y el segundo, referente a la
pretensión de armonizar las leyes penales a compromisos internacionales4 que el
estado mexicano ha contraído, respecto a la normatividad internacional en materia
de derechos humanos.5

Desde el punto de vista de la seguridad las reformas vincularán al Sistema

Nacional de Seguridad Pública con la protección de los Derechos Humanos y
obligarán a las autoridades federales, estatales y municipales a coordinarse de
manera eficaz compartiendo oportunamente bases de datos concernientes a la
criminalidad y el personal de las corporaciones policiales.

Bajo esta tesitura, se plantea la necesidad de profesionalizar a fiscales, policías y

peritos; se persigue instituir un modelo integrador de la investigación científica
que, de manera interdisciplinaria, facilite que ésta labor sea conducida con la
debida diligencia por parte de la representación social y su personal sustantivo.
Observando en todo momento el respeto irrestricto de los derechos humanos y las
garantías individuales en la persecución del delito6.

3
El fundamento del estado constitucional de derecho: la extensión del principio de legalidad
también al poder de la mayoría y, por consiguiente, la rígida sujeción a la ley de todos los poderes
públicos, incluido el legislativo, y su funcionalización a la tutela de los derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,
Madrid, editorial Trotta, 1995, p. 10
4
Sin lugar a dudas el documento jurídico más importante del sistema regional americano es la
Convención Americana sobre Derechos Humanos —conocida también como Pacto de San José—,
aprobada el 21 de noviembre de 1969. Los derechos que consagra la Convención Americana son
los civiles y políticos reconocidos por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. Castañeda Otsu, Susana, El principio de interpretación conforme a los tratados de
derechos humanos y su importancia en la defensa de los derechos consagrados en la constitución,
p. 224.
5
cfr. Artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según reforma
constitucional publicada en el D. O. F. el día 10 de junio de 2011.
6
Procuraduría General de la República. Acuerdo por el que se establecen las directrices que
deberán observar los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar
de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de
los instrumentos, objetos o productos del delito. A/078/12.

6
 En el ámbito de justicia se eleva a rango constitucional, de manera explícita, el
principio de presunción de inocencia7, ahora colocado en el centro del proceso
penal, pretendiendo con ello que la investigación sea más ágil y efectiva, a fin de
que la víctima obtenga, efectivamente, la reparación del daño.

Por su parte, el órgano legislativo ha incorporado a la ley fundamental toda

normatividad internacional en materia de derechos humanos derivada de tratados
internacionales que el estado mexicano ha signado, sin olvidar los derechos
fundamentales8 y garantías individuales9 del acusado para su defensa, como sería
el caso de enfrentar el proceso en igualdad de circunstancias con la parte
acusadora.

Asimismo, tenemos que la carga de la prueba, es decir, la obligación de acreditar

el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado, a partir de la
reforma constitucional en materia penal (precitada), recaerá en el Ministerio
Público. Paralelamente, en la investigación participará la policía al mando del
Ministerio Público, conducción que permitirá, de inicio, la preservación de la
escena del crimen y las primeras evidencias del mismo, tal como lo ordenan los
cánones de la investigación especializada en criminalística de campo.

7
”…que obliga siempre al órgano acusador a probar todos los extremos de su acusación, sin que
el acusado tenga que desvirtuar alguna imputación que no ha sido probada. Sobre la presunción
de inocencia Luigi Ferrajoli apunta en su magna obra Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal que: —si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no solo por los
delitos sino también por la pena arbitrarias –la presunción de inocencia no solo es una garantía de
libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de
esa seguridad especifica ofrecida por el Estado de derecho y que se expresa en la confianza de los
ciudadanos en la justicia; y de esa especifica defensa que se ofrece a estos frente al arbitrio
punitivo. Islas de González Mariscal, Olga, y Carbonell, Miguel, El artículo 22 constitucional y las
penas en el Estado de derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 2007, p.108.
8
Con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos
garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa
constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada. Carbonell, Miguel, Los derechos
fundamentales en México, México, editorial Porrúa, 2005, p. 9.
9
En sentido moderno una garantía constitucional tiene por objeto reparar las violaciones que se
hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales. Luigi Ferrajoli señala que
“garantía es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de
tutela de un derecho subjetivo”. ibidem, p. 6.

7
 Consecuentemente, cualquier prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales será nula, 10 lo mismo que cualquier confesión obtenida sin
presencia del abogado defensor; y por tal motivo, todo inculpado tendrá derecho a
que lo defienda un abogado titulado,11 al que podrá elegir libremente incluso al
momento de su detención.

Inclusive, atendiendo el principio de “concentración” 12 , sólo se considerarán

como pruebas las que sean presentadas en la audiencia de juicio; esto porque en
dicha audiencia deberá concentrarse el desahogo de las mismas. A su vez, en
cada audiencia, las partes, en virtud del modelo contradictorio y oral, estarán en
igualdad de condiciones para conocer de viva voz las pruebas y argumentos de la
parte contraria; este es el denominado principio de “contradicción”13.

En efecto, el presente trabajo representa la aportación de un estudiante

universitario consciente de la necesidad de devolver a la sociedad parte sustancial
del conocimiento adquirido durante su preparación académica —teniendo en
consideración que para la realización del presente trabajo de tesis, por obvias
razones, nos enfrentamos a varias limitantes, una de ellas la falta de disponibilidad
o acceso a consultar fuentes bibliográficas en mayor medida—, para con ello
coadyuvar a formar los cimientos de una sociedad mexicana regida por un Estado
Constitucional de Derecho, un país donde se ejerzan y respeten los derechos
fundamentales del hombre.

Así, respecto de nuestro trabajo de investigación o tesis, resulta pertinente

señalar, en primer lugar, que el motivo de elegir como postura epistemológica el
garantismo penal fue por el efecto manifiesto de dicha visión teórica en la
legislación penal, luego de la reforma constitucional de junio de 2008; luego en
segundo termino, nos inclinamos por desarrollar nuestra labor argumentativa

10
cfr. Artículo 20 apartado “A”, fracción X, CPEUM (según reforma de 18 de junio de 2008).
11
cfr. Artículo 20 apartado “B”, fracción VIII, CPEUM (según reforma de 18 de junio de 2008).
12
Principio que instituye la pertinencia de concentrar el debate procesal en una o dos audiencias.
Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, México, editorial Oxford, 2005, pág. 200.
13
De acuerdo con este principio que se expresa en la formula audiatur et altera pars (óigase a la
otra parte), impone al juzgador el deber de resolver sobre las promociones que le formule
cualquiera de las partes. ibidem, p. 206.

8
sobre una plataforma interpretativa denominada hermenéutica, entendida como
interpretación que persigue desentrañar el significado, el sentido, la
intencionalidad de un texto14; tarea nada sencilla si advertimos que en virtud de la
naturaleza del tema propuesto como tesis, será indispensable interactuar
argumentativamente en los niveles fáctico o de los hechos, así como en el nivel
discursivo o interno del derecho.

Labor indagatoria que nos permitirá abordar el ámbito temático de la prueba

pericial en materia de criminalística de campo, cuestión que relaciona la
producción de material probatorio que nace de una metodología de investigación
aplicada al mundo fáctico o de los hechos; es decir, el objeto de estudio de la
criminalística se relaciona con la denominada verdad histórica15 de un hecho que,
para ser considerado delito, requiere de una serie condiciones de tipo jurídico
previstas en la ley.

Engarzado con lo anterior, tenemos que todo material probatorio, para ser
aceptado como legal, debe reunir una serie de requisitos mínimos indispensables
prescritos por la ley (tal es el caso de los códigos procedimentales); es en este
punto que nuestro análisis se adentra temáticamente en el mundo de las normas,
esfera que se identifica, desde una perspectiva garantista, como visión interna del
derecho16.

14
La hermenéutica es el examen de las condiciones en que tiene lugar la comprensión. Considera,
por tanto, una relación que se manifiesta en la transmisión de la tradición mediante el lenguaje;
luego entonces, este último es fundamental ya que representa un acontecimiento cuyo sentido se
trata de penetrar. Rubio Ma. J. y Varas J. El análisis de la realidad en la intervención social,
métodos y técnicas de investigación, 3ª. edición, Madrid, Editorial CCS, 2004, p. 100.
15
La verdad procesal fáctica es en realidad un tipo particular de verdad histórica, relativa a
proposiciones que hablan de hechos pasados, no directamente accesibles como tales a la
experiencia; mientras, la verdad procesal jurídica es una verdad que podemos llamar clasificatoria,
al referirse a la clasificación o calificación de los hechos históricos comprobados conforme a las
categorías suministradas por el léxico jurídico y elaboradas mediante la interpretación del lenguaje
legal. Aun cuando tanto las proposiciones judiciales de hecho como las de derecho sean tesis
empíricas de forma existencial o singular, comparten, así pues, con las tesis de las teorías
científicas el no ser susceptibles de una verificación experimental directa como la permitida por las
proposiciones empíricas de observación. Ferrajoli, Luigi, op. cit. Nota 3, p. 52.
16
Visión interna, en que se funda la teoría y la ciencia jurídica propiamente dicha, que considera y
describe el derecho como norma. Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México,
Distribuciones FONTAMARA, 2004, p.126

9
 De tal forma, nuestro trabajo de análisis se propone dar respuesta ala siguiente
pregunta de investigación:

¿Las bases jurídicas vigentes en el proceso penal mexicano sobre la

prueba pericial en materia de criminalística, resultan armónicas con las
directrices de Derecho penal garantista?

Planteamiento que nace de la práctica jurídica, ya que la prueba pericial en

criminalística recorre en su producción tres fases, a saber:

1) Obtención en el mundo fáctico, fase investigativa que tiene correspondencia,

en términos criminalísticos, con la preservación del lugar de los hechos y con los
protocolos oficiales denominados cadena de custodia;

2) Con la normatividad especializada para el análisis y presentación de

resultados del material obtenido ante las autoridades interesadas, ya sea el
ministerio público, el órgano jurisdiccional, o incluso la defensa; y

3) Finalmente, en el terreno jurídico, cómo se aborda el problema de la prueba,

presentación, desahogo, impugnación y valoración por parte del órgano
jurisdiccional.17

En este contexto, nace nuestra hipótesis de investigación 18 , a saber: la

metodología utilizada para obtener una prueba pericial en materia de criminalística
no armoniza con el principio garantista de estricta legalidad.

Es decir, existe la posibilidad de no existir una ley que determine bajo qué
condiciones debe producirse una prueba de este tipo. En dado caso, resulta
impactante realizar la crítica y propuesta de solución.

17
cfr. Artículo 20 apartado “A”, fracción II, CPEUM (según reforma de 18 de junio de 2008).
18
Una hipótesis científica es una conjetura con probabilidad de ser verídica; asimismo, es una
sugerencia de solución a una pregunta. Se expresa como proposición y requiere de comprobación
empírica. Chavarría Olarte, Marcela y Villalobos Pérez-Cortés, Marveya, TESIS Elaboración y
presentación, México, editorial Trillas, 2009, p. 37.

10
 Meta aproximable, en la medida de satisfacer el siguiente objetivo general de
investigación o tesis:

«Situados desde una visión garantista de derecho (postulada por Luigi Ferrajoli),
establecer y analizar los fundamentos teórico-doctrinales, normativos y de
procedimiento que guían la producción de la prueba pericial en materia de
criminalística.»

Para alcanzar este objetivo, se toman en consideración dos horizontes de

estudio: el primero, en que se considera nuestro objeto de investigación como un
sistema normativo complejo con relaciones de deducibilidad en grados
jerarquizados, según apreciación del autor Rafael Sánchez Vázquez que en su
oportunidad se citará; mediante el segundo enfoque de estudio, se hace un
ejercicio de contraste entre los principios garantistas de estricta legalidad y estricta
jurisdiccionalidad, respecto de la ley puesta en los ordenamientos sujetos a
nuestro análisis.

A mayor ahondamiento, la prueba pericial en materia de criminalística, para

producirse, sigue una metodología, propiamente científica, denominada
criminalística de campo; medio probatorio, que al final arroja un resultado
integrado en forma de dictamen, documental, que en su oportunidad procesal
habrá de incidir en un ámbito jurídico; es decir, una verdad de facto, obtenida
mediante un procedimiento científico, debe reunir requisitos y condiciones que
establece la ley del procedimiento penal, para transformarse en una verdad
jurídica

En este sentido, el curso de nuestra tesis se lleva a cabo mediante tres capítulos
dirigidos por sus correspondientes objetivos específicos designados para cada
uno; tal es el caso de nuestro capítulo I, intitulado: Acercamiento al derecho
garantista, por medio de este apartado pretendemos cubrir el objetivo de exponer
los elementos y principios que definen una concepción garantista de derecho
según los postulados de Luigi Ferrajoli en su obra intitulada Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal. Lo anterior con la finalidad de delimitar el marco

11
teórico que sirva de guía en nuestro pretendido contraste entre los principios
garantistas y la normatividad utilizada en la presentación de la prueba pericial en
materia de criminalística de campo.

En dicha obra se plantea que el modelo penal Garantista refiere una estructura
normativa Constitucional que sirve como parámetro de racionalidad, de justicia y
de legalidad, modelo prescriptivo orientado por dos principios fuente; tal sería el
caso del Principio de estricta legalidad y el Principio de estricta jurisdiccionalidad,
ambos colocados como núcleo del modelo penal contemporáneo.

Enseguida, habremos de discurrir en nuestro capítulo II la temática sobre el

Derecho Penal y su relación con otras ciencias; a través del desarrollo de los
siguientes tres objetivos específicos:1) Establecer cómo define la doctrina el
concepto de derecho penal; 2) reseñar la postura garantista del derecho penal; y
3) explicar la relación interdisciplinar de la criminalística de campo y el derecho
penal como fuente de medios probatorios.

Con relación a dichos objetivos resulta pertinente, para los fines de nuestra tesis,
investigar de las fuentes doctrinarias cómo es definido el concepto de derecho
penal, para luego exponer la definición garantista de tal concepto. Posteriormente,
habremos de explicar de qué manera una disciplina jurídico normativa, tal como lo
es el derecho encuentra, en unas ocasiones de forma horizontal, y de forma
vertical en otras, acercamientos conceptuales con disciplinas de sustento teórico
científico, al caso concreto la criminalística de campo. Incluso, exponer ¿de qué
forma y bajo qué condiciones, en el terreno de la criminalística de campo, dichos
acercamientos se transforman, de verdades de facto, en verdades jurídicas? Un
tipo de verdad, plasmada en los medios de prueba que la legislación procesal
penal reconoce.

De manera culminante, en el capítulo III se expone el tema intitulado: Aportes

de la criminalística de campo en relación con el derecho penal, etapa
indagatoria en que se tomaron como guia los objetivos específicos consistentes
en:1) exponer una definición de criminalística y reseñar los aportes de su

12
metodología de investigación al derecho penal ;2) establecer, desde la teoría
general del proceso, cómo interviene una prueba pericial en el proceso penal
mexicano;3) realizar el análisis de la legislación procedimental penal mexicana
(Código Nacional de Procedimientos Penales); y 4) demostrar, mediante un
análisis comparativo, que los protocolos en materia de cadena de custodia
armonizan (o no) con las directrices del derecho penal garantista.

En esta parte de la investigación se retoman los planteamientos que definen el

Principio de estricta jurisdiccionalidad, ámbito en que giran dos órbitas normativas:
una encaminada a subsumir la conducta en las hipótesis acusatorias; y la
segunda, consistente en producir prueba empírica en virtud de procedimientos
reconocidos por la ley penal, que permitan tanto la verificación como la refutación
del hecho antijurídico. Principio estructural que regula la intervención del órgano
jurisdiccional durante el desarrollo del procedimiento penal.

Al final de la investigación se presentan las correspondientes conclusiones

derivadas del cumplimiento de los objetivos planteados al inicio del presente
estudio.

Resulta oportuno, finalmente, destacar la guía académica y teórica de mi asesor

de tesis, el Doctor Maximiliano Hernández Cuevas, ya que sin su valioso apoyo
orientador el presente trabajo quizá no hubiese llegado a cristalizarse. Sin olvidar,
por cierto, que: “En la medida en la que aprendamos a estudiar, a investigar, a
reflexionar, a fundamentar, seremos verdaderamente profesionales en el ejercicio
de una profesión.”19

Roberto Zamarrón Atilano.

“nada humano me es ajeno”

México, ciudad capital, abril de 2015.

19
ibidem, p. 13.

13
 Capítulo I.- Acercamiento al derecho garantista

“corresponde a las leyes bien dispuestas determinarlo por sí, en cuanto sea
posible, todo, y dejar a los que juzgan lo menos posible, [...] pero es forzoso que a
los jueces se les deje la decisión sobre si algo ocurrió o no y si es o no es, pues no
es posible que eso lo prevea el legislador.”
Aristóteles.20

1.1 El modelo de derecho garantista en materia penal propuesto por el jurista

Luigi Ferrajoli

De inicio, atendiendo nuestros objetivos expuestos en la parte introductoria, el

presente capitulo pretende, como premisa de investigación, delimitar el horizonte
temático concerniente a lo que nuestra tesis postula como visión Garantista de
Derecho, particularmente en la rama penal; labor indagatoria, que toma como
fuente los postulados del jurista Luigi Ferrajoli en su reconocida obra Derecho y
Razón. Teoría del Garantismo Penal.21

El modelo penal Garantista, refiere a un modelo Constitucional que sirve como

parámetro de racionalidad, de justicia y de legalidad.

Esta visión nació en el campo penal como una réplica, al creciente desarrollo de
una divergencia, entre la normatividad del modelo en nivel Constitucional y su
ausencia de efectividad en los niveles inferiores, llamado de atención para las
culturas jurídicas y políticas que la han avalado, ocultado y alimentado, casi
siempre en nombre de la defensa del estado de derecho y del ordenamiento
democrático.

De la obra aludida Ferrajoli responde al cuestionamiento ¿qué es el garantismo?,

expresando una primera acepción del término “garantismo”, designando un

20
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3, p. 37.
21
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3.

14
modelo integrador de normas en el ámbito del derecho penal, que principalmente
se sustenta sobre el principio de estricta legalidad característico del estado de
derecho, directrices normativas “…que en el plano epistemológico se caracteriza como
un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de
tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico
como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de
los derechos de los ciudadanos.” Por tales motivos, correctamente se designa
garantista a todo sistema penal que se ajusta normativamente al citado modelo,
apegándose a sus lineamientos de forma puntual.

Según la obra en mención, un primer acercamiento al concepto de Garantismo

Penal, consistiría en presentarlo, como medio para la tutela de los derechos
fundamentales, entre los cuales podemos referir: la vida, la libertad personal, las
libertades civiles y políticas, o bien, los derechos individuales y colectivos, que en
conjunto conforman las expectativas sociales de subsistencia, mismos que como
producto histórico representan los principios, que fundan y justifican la existencia
de un Estado democrático de derecho.

Por tanto, apunta Ferrajoli, que “…gracias al Principio de legalidad, que se

implementa en la codificación, todas las normas jurídicas y, por ello, todas las reglas de
uso del lenguaje jurídico existen y son válidas en la medida en que sean “dictadas” por
autoridades establecidas sobre la base de otras normas de competencia normativa.”22

Comentario derivado de un modelo epistemológico definido de derecho positivo

moderno de tipo legislativo 23 , en que se consolida el monopolio estatal de la
producción jurídica, que más tarde, como el propio derecho, habría de evolucionar
hacia un modelo denominado de Constituciones rígidas no modificables por la
legislación ordinaria, que se caracteriza por la estructura jerárquica de los
ordenamientos, además de prever la garantía del juicio de constitucionalidad
sobre la propia ley.24

22
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 16, p. 114.
23
ibidem, p. 113.
24
ibidem, p. 138.

15
 Luego, como efecto del devenir normativo, se pone de manifiesto un sistema
prescriptivo garantista que, el autor en mención, denomina clásico, mediante el
cual cataloga una serie de principios simiente de este paradigma; tales principios
son, los de la estricta legalidad, la materialidad y efecto lesivo de los delitos, la
responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la
presunción de inocencia. Elementos presentes, como es sabido, en el modelo
legislativo, sustantivo y procesal penal contemporáneo.

En efecto, no podría ser de otro modo puesto que este modelo, en su conjunto se
cristaliza como: “un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal
encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal históricamente
concebidos y realizados, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por
tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la
arbitrariedad.” 25

Anhelo liberal, contractualista, de clarificar los límites del poder estatal, en su

relación con el gobernado. Previsión, esta última, de protección a esa,
personalísima, esfera jurídica de todo justiciable, que nuestro ordenamiento
constitucional reconoce con la denominación doctrinal de garantías individuales26.

1.2 El principio de estricta legalidad, desde la postura del derecho garantista

Ahora bien, en atención a recomendaciones metodológicas, en el sentido de no

perder de vista nuestro objetivo cardinal, destacamos como objeto de análisis dos
principios básicos y engarzados por su propia naturaleza normativa, los cuales
guardan estrecha relación con nuestro objetivo general de investigación y que
brindan un acercamiento conceptual a la idea de derecho garantista; pues bien, el
primer principio, se denomina de estricta legalidad, integrado por dos sustancias
temáticas, una formal, es decir que exista una norma que describa el
tipo 27 (desviación punible) y la segunda empírica o fáctica, es decir, que la

25
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3, p. 34.
26
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 8, p. 6.
27
La primera condición equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del
consiguiente sometimiento del juez a la ley: conforme a ella, el juez no puede calificar como delitos
todos (o sólo) los fenómenos que considera inmorales o, en todo caso, merecedores de sanción,

16
conducta lesiva de los bienes jurídicos una vez exteriorizada, se adecue
perfectamente a la definición legal28, entendida esta como tipo penal.

En este contexto, la expresión principio de estricta legalidad designa la reserva

absoluta de ley, que es una norma dirigida al órgano creador de leyes (legislativo),
a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones
legales.

Ya que dicho principio garantista, a manera de telón de fondo, se hace siempre

presente, tanto en la evolución histórica del derecho internacional; en la
producción legislativo-constitucional de los ordenamientos en materia penal; así
como en la aplicación jurisdiccional de esta rama del derecho, que incluye, por
supuesto, la rama sustantiva y adjetiva que regula, particularmente, el tratamiento
de los medios de prueba que intervienen en un procedimiento penal.

A tal grado es trascendente, el principio en mención, que resulta el pilar de

29
cimentación de las Constituciones contemporáneas , donde el legislador
constituyente definió una parte dogmática, reservada para establecer una esfera
de derechos subjetivos del gobernado y otra orgánica, en que se delimitan las
funciones de los entes públicos, ejecutivo, legislativo y judicial, triada de poder que
integra el Estado Constitucional de derecho.

De esta forma, en términos de Ferrajoli: “la legalidad positiva en el estado

constitucional de derecho no es ya únicamente condicionante, sino que ella misma está
condicionada por límites y vínculos jurídicos no sólo formales sino también sustantivos”30.
Lo que deviene en un cambio en las condiciones de validez de las leyes,
dependientes ahora no sólo del respeto de las normas procedimentales sobre su
producción, sino también de la coherencia de sus contenidos con principios

sino sólo (y todos) los que, con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente
designados por la ley como presupuestos de una pena. Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3, p.35.
28
La segunda condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por
virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley: sólo si las definiciones legislativas
de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas, estarán
en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente
exclusiva y exhaustiva. idem.
29
También denominadas, Constituciones rígidas. Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 16, p. 123.
30
idem.

17
sustantivos fuente y contenido de la propia ley fundamental, relación que brinda no
sólo la eficacia de la norma sino también la legitimidad del ordenamiento.31

Esta perspectiva expositiva, que destaca la importancia del poder creador de

leyes, cuya función precisamente consiste en tomar como fuente y cristalizar el
principio de estricta legalidad, comparte el sentido temático-teórico del texto de
Rafael Sánchez Vázquez, intitulado Metodología de la Ciencia del Derecho,
cuando desarrollando sus ideas en el Ensayo Dogmático sobre el Método
Sistemático Jurídico, el jurista considera al orden jurídico como una pirámide de
normas jerarquizadas y señala lo siguiente:

Una norma dada sólo pertenece a un orden jurídico determinado si es conforme

con la norma superior que regula su creación. Consecuentemente, una disposición
jurídica pertenece a un sistema si, y solo si, fue creada mediante el ejercicio de
facultades por las cuales todas las otras disposiciones jurídicas del sistema fueron
creadas.32

Nuestro autor en señalado, parafrasea a Hans Kelsen para referirse al mismo

tema, expresando que: “Todas las normas cuya validez pueda ser remontada a una y a
la misma norma fundamental, forma un sistema de normas o un orden”.33

En congruencia dogmática 34 , con lo anteriormente expuesto, la normatividad

internacional en materia de derechos humanos reconoce el principio de estricta
legalidad, cuando la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su ordinal
10, prescribe los derechos a ser oído en juicio por un tribunal independiente e
imparcial, en condiciones de plena igualdad; así como la observancia al principio
de presunción de inocencia, el derecho a las garantías procesales y precisamente,
el principio de estricta legalidad en materia penal, contenido en el inciso segundo
del artículo décimo primero, que literalmente reza:

31
idem.
32
Sánchez Vázquez, Rafael, Metodología de la ciencia del derecho, México, editorial Porrúa, 1999,
p.209.
33
idem.
34
Específicamente nos referimos a que: La ciencia jurídica por antonomasia, el saber jurídico
tradicional, es lo que hoy se suele llamar dogmática jurídica. Atienza, Manuel, El sentido del
derecho, España, editorial Ariel, 2001, pp. 238 y 239.

18
 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento dela comisión del delito.35

Para beneplácito de nuestra exposición, la normatividad supra señalada coincide

con las ideas de Ferrajoli, en el sentido de que el principio de estricta legalidad
engarza la tipificación penal de una determinada conducta expresada por una ley
previa, para la cual resulta aplicable una sanción punitiva.

Como corolario de lo anterior, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, se suma al reconocimiento explícito del principio de estricta legalidad,
es decir, el artículo noveno de dicho ordenamiento, estatuye:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello.36

A manera de colofón, aterrizando en la legislación interna, la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, adopta la perspectiva internacional derecho
humanista, ya que mediante reforma al artículo 1° constitucional en el mes de
junio de 2011, el legislador Nacional reconoció expresamente la normatividad en
materia de derechos humanos, derivada de tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte; a saber, artículo primero Constitucional, literalmente
prescribe:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.

35
O’ Donell, Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos, normatividad, jurisprudencia
y doctrina de los sistemas universal e interamericano, México, Oficina del alto comisionado de las
naciones unidas para los derechos humanos, 2007, p. 341.
36
ibidem, p. 345.

19
 Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. 37

Luego entonces, la idea garantista de observar ineludiblemente el principio de

estricta legalidad, en materia penal, es reconocida por el ordenamiento supremo
de nuestro país, basta observar lo que el artículo décimo cuarto, párrafo segundo,
de la constitución prescribe:

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o

derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos,
en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a
las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.38

Ahora bien, si prestamos atención podremos observar un nexo conceptual, entre

principios, derechos y garantías, que bien engarza con la idea sistémica del
derecho como objeto de conocimiento; en donde:

La sistematización cognoscitiva es una noción epistemológica, no literaria o

retorica. Se refiere a la organización de la información, no a su presentación; a su
modo de explicación no de exposición. La idea de sistematización está muy
emparentada con la de planeación en su sentido genérico de organización racional
de materiales.39

Como podrá observarse, el principio de estricta legalidad representa la piedra

angular del derecho penal moderno, es por ello que el propio sistema normativo ha

37
Carbonell, Miguel, Constitución política de los estados unidos mexicanos, México, editorial
Porrúa, 2013, pp. 19 y 20.
38
ibidem, p. 34.
39
Sánchez Vázquez, Rafael, op. cit., nota 32, p. 208.

20
creado formas jurídicas para protegerlo; tal sería el caso, de lo que en derecho
penal se reconoce como garantías individuales de seguridad jurídica, concepto
jurídico que en palabras de Izquierdo Muciño, “…son aquellas que protegen al
individuo en sus derechos y que su fin es proteger al individuo contra cualquier acto de
autoridad que viole o vulnere algún derecho consagrado en la ley”.40

En suma, una vez que el principio de estricta legalidad surge a la vida jurídica,
previa concordancia con la norma fundamental que lo reconoce, se crea un
complexus normativo, -en donde los enunciados guardan relaciones de
deducibilidad, verbigracia, en el sentido de que cada enunciado se encuentra
implicado por otro, y así sucesivamente, hasta configurar una red de relaciones
lógicas-.

1.3 El principio de estricta jurisdiccionalidad, desde una postura de derecho

garantista.

Los planteamientos precedentes nos dan ocasión de abordar el segundo objeto

de la epistemología garantista, engarzado al primero, condición sine cua non se
alcanzaría óptima validez jurídica.

Nos referimos al principio de estricta jurisdiccionalidad, ámbito en que giran dos

órbitas normativas, una encaminada a subsumir la conducta en las hipótesis
acusatorias y, la segunda, consistente en producir prueba empírica en virtud de
procedimientos, reconocidos por la ley penal, que permitan tanto la verificación
como la refutación del hecho antijurídico.

En consecuencia, como apunta Ferrajoli, “… el presupuesto de la pena debe ser la

comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por la ley,
sino también por la hipótesis de la acusación, de modo que resulte susceptible de prueba
o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio.”41

40
Izquierdo Muciño, Martha Elba, Garantías individuales, México, editorial Oxford, 2001, Colección
Textos Jurídicos Universitarios, p. 14.
41
Ferrajoli, Luigi. op. cit., nota 3, p. 37.

21
 Merced a dicho principio, se reduce el campo de discrecionalidad del juzgador, y
en contrasentido se amplía el espacio de comprobación y/o refutación de la
hipótesis acusatorias, como exige la segunda condición, de forma que resulten
convalidadas sólo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas según la
máxima nullum iudicium sine probatione; máxima, que evidencia, en palabras de
nuestro autor de referencia:

…un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de cognición o
de comprobación, donde la determinación del hecho configurado por la ley como
delito tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye
las valoraciones en lo más posible y admite sólo, o predominantemente, aserciones
o negaciones -de hecho o de derecho-…42

Evidentemente, la razón que justifica un juicio penal es precisamente la de

verificar las acusaciones imputadas al probable responsable, verificación e
imputación que son guiadas por los principios supra descritos; en este sentido, la
labor del juzgador efectivamente es decir la ley (ius dicere), lejos de dar o crear la
ley (iu sdare), con lo cual se complementa, en esta primera parte, la visión
garantista del derecho penal.

A mayor ilustración, de esta dicotomía podemos resumir que el valor de la

certeza en la determinación de la desviación punible, derivada exclusivamente a la
taxativa formulación legal y judicial de supuestos típicos generales y abstractos
que aplicados en el juicio, permiten ser sometidos a prueba y por tanto obtener
verdad en sentido jurídico.

La segunda consideración, tiene que ver con la acertada separación entre

derecho y moral y, por otro lado, entre derecho y naturaleza; diferenciación
conceptual de la que se deduce la síntesis normativa, en el sentido, de que sólo
por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca o por anormalidad, es por
lo que un determinado comportamiento constituye delito.

42
idem.

22
 Ante dicha transgresión, como consecuencia se sufre la condena de quien se ha
probado que es su responsable, sanción entendida no como un juicio moral ni un
diagnóstico sobre la naturaleza anormal o patológica del reo, sino mas bien
porque con su conducta ha conculcado la norma, que previamente ha sido creada
por el legislador.

Vale la pena dar cierre a este primer acercamiento al derecho garantista,

resumiendo lo que nuestro autor guía advierte; es decir, considerar que el modelo
hasta aquí ilustrado sólo apunta hacia un horizonte ideal, perfectible y hasta cierta
medida tendiente a reducir los márgenes de discrecionalidad en la labor decisoria
del juez.

Labor esta última, que jamás podrá descontar esa parte humana en la toma de
decisión objetiva de la verdad o de lo verdadero; a pesar de ello, desde el punto
de vista filosófico esta valoración puede ser resuelta desde cuatro puntos de vista,
que Ferrajoli define como espacios de poder.

En primer lugar, describe el poder de denotación, de interpretación o de

verificación jurídica; que se refiere a un ejercicio de toma de decisión mediante la
elección entre una gama de posibilidades normativas; adecuar los hechos a la
norma, en tanto que, positivamente, se encuentre descrito el tipo penal.

En segundo lugar, el poder de comprobar, mediante la guía del procedimiento

reconocido por la ley, que la prueba verifica los hechos delictivos, tomando en
consideración, el hecho de que:

…la prueba empírica de los hechos penalmente relevantes no es en realidad una

actividad solamente cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusión más o
menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a su vez un acto
práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas
alternativas.43

43
ibidem, p. 39.

23
 Consideramos relevante, destacar el texto que antecede, por la razón
fundamental de que nuestro objetivo de investigación y en buena medida, lo que
justifica nuestro tema de tesis, tiene que ver nodalmente con este poder que el
jurista italiano denomina el poder de comprobación probatoria o de verificación
fáctica, ámbito temático que sirve de plataforma, en lo sustancial, a nuestra
investigación por su obvia liga discursiva referente a la metodología de obtención y
análisis del material probatorio en materia de criminalística.

Retomando la idea de los espacio de poder, que identifica y describe la teoría del
Garantismo penal aquí esbozada, tenemos en tercer lugar, el poder de
connotación o de comprensión equitativa; una verdadera labor silogística, en la
que el juez, además de comprobar los hechos abstractamente denotados por la
ley como presupuestos de la pena, debe fundar en la ley y motivar en su dictado
las razones especificas que convierten a cada hecho en distinto de los demás.
Siendo observadores, nos percatamos que, una vez más interviene una parte
subjetiva de la labor judicial, dicha tarea se define como la equidad del juez.

Juicio, propiamente, que aparece en esta etapa del procedimiento como un

momento valorativo del proceso penal, misma ocasión, que desde el punto de
vista garantista, “…en vez de dirigirse a penalizar al reo más allá de los delitos
cometidos, sirven para excluir su responsabilidad o para atenuar las penas conforme a las
específicas y singulares circunstancias en las que los hechos comprobados se han
verificado.”44

Nada mas ilustrativo, para postular el principio pro homine o pro persona
emanado del derecho internacional de los derechos humanos, mediante el que
razonablemente el juzgador debe armonizar los ordenamientos ante cualquier
conflicto de aplicación de normas en la rama penal; es decir, “La defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”; como bien lo expreso Cesar Landa, en su obra La aplicación de los
tratados internacionales en el derecho interno y la corte interamericana de
derechos humanos.

44
idem.

24
 Por último, en cuarto lugar tenemos el poder de disposición o de valoración ético-
política, reflejo del adecuado o inadecuado engarzamiento de los principios de la
estricta jurisdiccionalidad con la estricta legalidad.

Por tales motivos, ante la falta de normas que describan con precisión la
desviación punible (un proceso legislativo claro y eficiente), surge en el ámbito
jurisdiccional la oportunidad para la toma de decisiones discrecionales que como
ha quedado apuntado, convierten la labor judicial en ineficaz e irracional y en la
parte legislativa se traduce en ilegitimidad-política, rasgos que caracterizan a los
modelos penales anacrónicos que la cultura jurídica y el modelo garantista han
tratado de superar.

1.4 Dos modelos de antigarantísmo, opuestos a los principios de estricta

legalidad y estricta jurisdiccionalidad.

Si bien es cierto, hasta aquí se ha ilustrado, siquiera en lato sensu, lo que

corresponde a una visión garantista del derecho penal sustentada en dos
principios fundamentales, como son el de la estricta legalidad y el de la estricta
jurisdiccionalidad.

A continuación, bien vale la pena esbozar lo que Ferrajoli expone acerca del
antigarantísmo, modelo inversamente direccional al que en supralíneas se ha
descrito, que correspondería a un paradigma penal de corte ontológico, en la
definición estrictamente normativa y decisionista en el plano procesal-
jurisdiccional, representante de modelos arcaicos como el de la inquisición45.

En el mismo plano epistemológico, tenemos modelos contemporáneos como el

de la prevención especial, el de la defensa social, u otros como el normativo de

45
Como ningún otro organismo, la inquisición es un símbolo del carácter puramente defensivo, de
la estrechez y pobreza espiritual que caracteriza la cultura de la colonia en el siglo XVII; instalado
solemnemente el santo tribunal, en lima (1570) y en nueva España (1571), dicho tribunal actúa
como un superorganismo cuyas funciones invasoras y no siempre claramente delimitadas asustan,
a la vez, a los otros poderes, especialmente al civil. Picón-Salas, Mariano, De la Conquista a la
Independencia, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 112.

25
autor cargado de valoraciones moralistas, antropológicas, decisionistas y de
resultados eficientistas46.

Del antigarantísmo se pueden destacar dos sentidos, que se contraponen a los

principios, garantistas de estricta legalidad y el de estricta jurisdiccionalidad, esto
es, en contrasentido del primer principio, el tratamiento penal se enfoca con una
visión cargada de valoraciones morales que se convierte en el origen del daño
social; génesis que busca castigar a un autor, por lo que es en su persona, nunca
por lo que ha realizado -acto que la norma estrictamente prohíbe-, apreciación
estigmatizante de tipo naturalista.

Modelo en donde el prejuicio de anormalidad físico-psíquica prevalece y hasta

puede graduarse para determinar un grado de peligrosidad social, que conlleva
una serie de calificativos como los de vago, vagabundo, proclive a delinquir,
reincidente, delincuente habitual o profesional, de tendencias delictivas o,
similares.

En este sentido, bien advierte Ferrajoli que “…Conforme a estos criterios de

definición sustancial de la desviación punible se produce un vaciamiento objetivo de
aquella garantía fundamental que es el principio de estricta legalidad, en virtud del cual
nadie puede ser castigado más que por un hecho ya cometido y exactamente previsto por
la ley como delito.”

Garantía normativa que debe evitar la posibilidad, bastante utilizada en la

práctica jurídica, de “castigar no quia prohibitum –porque este prohibido-, sino quia
peccatum –porque es pecado-; de este modo, se toman atribuciones de tipo

46
Con respecto al expuesto modelo ontológico, que se opone absolutamente al modelo garantista,
resulta ilustrador el discurso que Michell Foucault utiliza para señalar un modelo, que denomina de
control social, mediante el cual, a partir del siglo XIX, toda la penalidad va enfocada no tanto sobre
si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley sino más bien al nivel de lo que
pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuestos a hacer o están a punto de hacer. De este
modelo surge el escandaloso concepto, en términos de teoría penal, de peligrosidad,
grandilocuente aportación de la criminología penal. cfr. Foucault, Michell, La verdad y las formas
jurídicas, Conferencias en la Pontificia Universidad de Rio de Janeiro, Brasil, 21 y 25 de mayo de
1973, p. 42.

26
policial en donde se persigue no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por
lo que se es.” 47

Por otra parte, con referencia al segundo contrasentido del antigarantísmo, polo
opuesto al principio de estricta jurisdiccionalidad, tenemos lo que Ferrajoli
denomina decisionismo procesal, un modelo alejado de los límites que la propia
norma fija a las funciones jurisdiccionales, criterio discrecional que se apoya
fundamentalmente en el arbitrio, cargado de subjetividad, del juzgador.

Un modelo que privilegia no hechos exteriorizados, determinados por la norma,

sino cualidades personales que propician, supuestamente, grados de peligrosidad
social y , por otro lado, atiende valoraciones y diagnósticos, antes que en pruebas
ajustadas a un procedimiento jurídico-científico –de búsqueda de la verdad-.

Consecuentemente, la ausencia de metodología clara, convierte el juicio penal

en ausente de verdad, ya que la ausencia de aserciones verificables y/o
refutables, procedimientos cognoscitivos que permiten controles objetivos y
raciónales, facilitan la intervención protagónica del juez, parte imparcial del juicio
que resuelve con base en la sabiduría omnisciente de que goza.

1.5 Efecto de la teoría garantista en la legislación penal mexicana.

Manteniendo el planteamiento garantista que antecede, resulta pertinente

siquiera brevemente ilustrar lo que recientemente motivó, en México, el abandono,
es decir, el final de un paradigma penal denominado de autor; dando paso por
intervención del máximo Tribunal de Justicia Mexicano, a un paradigma que parte
del acto, mismo que encuadra perfectamente con los postulados del jurista
Italiano, los cuales guían nuestra tesis de investigación.

En primer lugar, baste remembrar, que durante la época contemporánea de

nuestro derecho penal, había sido utilizado un criterio individualizador de la pena
que atendía al grado de culpabilidad del autor, entendido como el conjunto de
presupuestos o caracteres que debe tener una conducta para que le sea

47
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3, p. 42.

27
reprochada jurídicamente a su autor, ésta se entiende como el elemento subjetivo
del delito que comprende el juicio de reproche por la ejecución de un hecho
contrario a lo mandado por la ley.

Pues bien para arribar al grado de culpa, la legislación sustantiva prescribía que el
juzgador, en ejercicio de su arbitrio, debería tomar conocimiento directo del sujeto,
de la víctima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requeriría los
dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto; factor, este
último, que veladamente consideraba la supuesta peligrosidad social del agente.

Criterio jurídico que favorecía la práctica judicial de graduar la penalidad a

imponer, tomando en consideración cuestiones que tenían que ver con la
peligrosidad social del autor, en la inteligencia de que la peligrosidad es una
circunstancia personal del delincuente que lo hace socialmente temible por su
malignidad, esto es, la perversidad constante y activa que se debe esperar de parte
del mismo autor del delito, entendida también como la saña y maldad manifestada
por el sujeto activo del ilícito penal en la realización de los actos criminales.48

Nada más ilustrativo para señalar los modelos ontológico-sustancialistas de

derecho penal en donde, como se ha reiterado, las motivaciones de la pena se
orientaban hacia la personalidad del supuesto delincuente; sin embargo, la
evolución del derecho penal se hace patente, como bien expresa Ferrajoli, en su
obra Epistemología Jurídica y Garantismo, cuando apunta:

Dado que el derecho penal no es un fenómeno natural sino un producto social, cuya
naturaleza y estructura varía en función del tiempo y lugar, la epistemología de la
ciencia del derecho depende de forma estrecha de la naturaleza del derecho mismo,

48
El concepto de “temibilidad” deviene de la teoría de la criminalidad de Rafael Garófalo, quien
estableció la Teoría de la Defensa Social, y su “teoría de la temibilidad” para sancionar al autor de
un delito, definiéndola como la “perversidad constante y activa que hay que temer de parte del
delincuente” Cabrera Márquez, Felipa Leticia María, El Estudio de personalidad aplicado a mujeres
privadas de libertad, a la luz de los estándares en materia de debido proceso con perspectiva de
género. Una aproximación desde el modelo penal garantista, Instituto Veracruzano de las Mujeres,
México, 2008, p. 14.

28
 es decir, del lenguaje en que este consiste, y ha variado con los cambios de
paradigma que el derecho ha sufrido en su historia milenaria.49

Allende del modelo penal de autor, se allanó el paso a un paradigma que no

pierde de vista el principio de estricta legalidad, donde ninguna persona puede ser
castigada por quien es, sino únicamente por las conductas delictivas que de
manera comprobada haya cometido, siendo entonces la personalidad un criterio
irrelevante, al sólo ser útil para estigmatizar al acusado, con las correspondientes
consecuencias anti garantistas.

Optamos ahondar en el cambio de paradigma, antes referido, por la concordancia

epistemológica que guarda el criterio de nuestro Tribunal Constitucional50 con los
postulados garantistas del destacado jurista de la escuela de Turín.

Es decir, de la lectura del artículo 72, párrafo último, del Código Penal para el
Distrito Federal51, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha
declarado su Inconstitucionalidad atendiendo al “principio de acto” que debe regir
para el efecto de condenar a una persona por el hecho cometido y no por lo que es.

Merced al criterio en alusión, se deja ya, a un lado, el principio de “peligrosidad

social” y en consecuencia el criterio de “personalidad” debe volverse irrelevante,
pues los dictámenes tendientes a ello son únicamente para estigmatizar a la
persona sujeta a jurisdicción.

En este contexto reformador, el principio de culpabilidad de observancia penal,

vino a suprimir al de peligrosidad que imperó hasta antes de la reforma al Código
Penal local de mil novecientos noventa y cuatro; por lo tanto, luego de la reformase
debe aplicar la penalidad en razón a la “prevención” y “reinserción social” del
delincuente, más no por motivos de venganza en razón del peligro que
representara el sujeto activo, en el que se consideraba sus conductas delictivas
precedentes.

49
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 16, pp. 112 y 113.
50
Tesis 1ª. /J. 20/ 2014, Semanario judicial de la federación y su gaceta, décima época, t. I, marzo
de 2014, p. 376.
51
Agenda Penal del D. F., Ediciones Fiscales ISEF, México, 2013, p. 21.

29
 1.6 La verdad científica y su relación con el principio de estricta jurisdiccionalidad.

De inicio, para establecer el punto de vista garantista respecto de lo que nuestro

autor guía postula en relación al concepto de verdad, resulta pertinente delinear
varias acepciones discursivas a este respecto; en primer lugar tenemos un tipo de
verdad alejada del garantismo, denominada sustancial o material que se
caracteriza por su pretendida búsqueda de una verdad absoluta, respecto de los
sujetos indiciados en el procedimiento penal, que todo lo comprende, también,
carece de límites establecidos por la normatividad y es perseguible a cualquier
costa sin seguir una vía procedimental predeterminada.

Verdad sustancial que, en suma, conduce inevitablemente a una intervención del

juez en alto grado arbitraria, al desatender una descripción clara y especifica de las
hipótesis de acusación, convirtiendo la labor jurisdiccional en autoritaria e
irracionalista –es decir, anti garantista-.

Por otro lado, en contra sentido al modelo de verdad sustancial, previamente

descrito, se postula un modelo denominado de verdad formal o procesal, correlativo
al garantismo penal, relacionado concretamente a hechos y circunstancias
descritos en la normatividad penal que busca obtenerse mediante el respeto de
reglas precisas tendientes a un tipo de verdad controlada y circunscrita a cuatro
esferas de conocimiento; a saber: 1) a las tesis acusatorias formuladas conforme a
las leyes, 2) de que debe estar corroborada por pruebas recogidas a través de
técnicas normativamente preestablecidas, 3) de que es siempre una verdad
solamente probable y opinable –en el sentido de aproximativa-; y 4) de que en la
duda, o a falta de acusación o de pruebas ritualmente formadas, prevalece la
presunción de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o procesal de las
hipótesis acusatorias.

Como podrá observarse, del tipo de verdad, perseguida por el modelo

supracitado, deriva el formalismo, que en términos de Ferrajoli, “…en el derecho y en
el proceso penal preside normativamente la indagación judicial, protegiendo, cuando no es

30
inútil ni vacuo, la libertad de los ciudadanos precisamente contra la introducción de
verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables.” 52

De las líneas precedentes, no pasa inadvertida la idea resaltada en el punto 2)

respecto a la búsqueda de una verdad formal, que debe estar corroborada por
pruebas recogidas a través de técnicas normativamente preestablecidas,
precisamente porque guarda relación con nuestro objetivo nodal de investigación
de tesis; en el sentido de que el procedimiento de obtención, análisis y emisión de
una prueba pericial en materia de criminalística debe ser, en términos de nuestra
postura garantista de estudio, congruente con los principios de estricta legalidad y
estricta jurisdiccionalidad hasta aquí expuestos.

Vale retomar la conceptualización del término verdad, desde la epistemología

garantista que nos sirve de guía, para tal fin resulta pertinente puntualizar el hecho
de que en el ámbito del derecho penal existe una relación indisoluble entre saber-
poder, entrelazamiento de conocimiento –verdad- y de decisión –autoridad-.

Trama teórico normativa, entre el esquema epistemológico de tipo

convencionalista y cognoscitivista y el sistema de las garantías penales y
procesales: “…en el sentido de que los vínculos metodológicos asegurados por el
primero a la definición y la comprobación de la desviación punible como condiciones de
verdad corresponden a los límites normativos impuestos por el segundo al abuso
potestativo como condiciones de validez.” 53

Luego entonces, vuelve a demostrarse la idea sistémica del derecho ya que del
entrelazamiento entre garantismo, convencionalismo legal y cognoscitivismo
jurisdiccional surge un modelo ideal en el ámbito penal propuesto como meta
aproximable, nunca del todo, a plenitud alcanzable.

52
Ferrajoli, Luigi, op cit., nota 3, p. 45.
53
ibidem, p. 46.

31
 En donde “…las garantías legales y procesales, además de garantías de libertad, son
también garantías de verdad; y que «saber» y «poder» concurren en medida distinta en el
juicio según aquéllas sean más o menos realizables y satisfechas.” 54

Ahora bien, desde el punto de vista semántico se observa que las resoluciones
judiciales llevan implícito enunciados que relacionan los hechos con las normas
jurídicas que hablan de ellos, es decir, son aserciones, empíricas (de hecho) o
cognoscitivas (de derecho), ambas continentes de verdad, en la medida en que
son verificables (o refutables) por medio de la investigación empírica.

A mayor explicación, la primera de estas verdades o sea la verdad fáctica –

quaestio facti-, puede ser obtenida gracias a la prueba que permite el
acercamiento al hecho y su imputación al probable responsable, mientras que la
segunda se traduce en una verdad jurídica –quaestio iuris-, en virtud de la
interpretación de los enunciados prescriptivos que denotan la conducta como
antijurídica.

A todo lo anterior baste agregar que, para comprobar las cuestiones de facto –
hecho-, vale recurrir a un método inductivo en relación a los medios de prueba de
que se dispone; por su cuenta, las cuestiones de derecho son resultado del
empleo de un método deductivo en relación al significado de las palabras que
entraña la ley, ambos métodos, inductivo-deductivo, confluyen para construir la
verdad fáctica y verdad jurídica, que en nuestra postura garantista integran la
verdad procesal.

En nada demerita lo anterior, exponer la conclusión a la que arriba el jurista

italiano, cuando asiente “…es en realidad posible hablar de la investigación judicial
como la búsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el
proceso y usar los términos verdadero y falso para designar la conformidad o la
disconformidad de las proposiciones jurisdiccionales respecto de aquéllos.” 55

54
idem.
55
ibidem, p. 49.

32
 1.7 Reseña histórica del paradigma positivista, fuente conceptual de la
investigación criminalística.

Ahora bien, consideramos pertinente, desde el diseño de nuestro capitulado, en

la etapa del proyecto de tesis, indagar, siquiera someramente, respecto a los
albores del paradigma de la ciencia, que hoy se ha convertido en contemporáneo;
para tal fin, recurrimos a destacados pensadores que han buscado e identificado
en la historia humana a los personajes que mediante su trabajo enriquecen el
concepto de conocimiento científico.

Es decir, no resulta ocioso rastrear la génesis y desarrollo del modelo

contemporáneo de ciencia que sirve de andamiaje al concepto aproximativo de
verdad científica, sobre el que las disciplinas criminalísticas apoyan su
metodología de obtención, análisis y emisión de resultados como elementos de
prueba en el proceso penal.

Hurgando en la literatura dedicada a plantear conceptualmente lo que debe

entenderse por ciencia moderna nos encontramos con la ineludible necesidad de
esclarecer el concepto de “paradigma”, ya que, si bien, ahondaremos en el tema
del paradigma positivista, previo a su análisis y evolución debemos tener claro
como punto de partida lo que dicho concepto representa.

Sin mayor preámbulo, exponemos lo que al respecto refiere un texto clásico La

estructura de las revoluciones científicas, trabajo expositivo en donde su autor
Thomas Kuhn, propone una definición en el sentido de que un paradigma es:

…investigación basada firmemente en una o más realizaciones científicas

pasadas, realizaciones que alguna comunidad científica particular reconoce, durante
algún tiempo, como fundamento para una práctica posterior. Una investigación
histórica profunda de una especialidad dada, en un momento dado, revela un
conjunto de ilustraciones recurrentes y casi normalizadas de diversas teorías en sus
aplicaciones conceptuales, instrumentales, y de observación.56

56
Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, México, Fondo de Cultura
Económica, 1985, p. 81.

33
 Concluye sosteniendo que ésos son los paradigmas de la comunidad revelados
en sus libros de texto, sus conferencias y sus ejercicios de laboratorio.57Para no
distraer nuestra primer intención, damos paso al propuesto recuento histórico.

Parece un consenso generalizado, ubicar la época clásica de la cultura griega

como el inicio de un método o forma de responder a las interrogantes, respecto de
la relación del hombre con el mundo natural; a decir de David Lindberg, “…Tales,
Pitágoras y Heráclito…, emprendieron un nuevo modo de investigación intelectual…” 58.

Modelo que, en épocas recientes, hemos dado en denominar filosofía, ya que

durante el siglo VI, antes de nuestra era (a. C.), un grupo de pensadores inició una
investigación seria y crítica acerca de la naturaleza del mundo en el que vivían.

En virtud de su genio y curiosidad, se preguntaron acerca de los ingredientes de

aquél, su composición y su modo de operar. Investigaron si está hecho de una
cosa o de muchas. Se plantearon cuál era su forma y localización y especularon
acerca de sus orígenes.

Tomando la realidad como objeto de estudio, trataron de comprender el proceso

de cambio mediante el cual una cosa parece transformarse en otra; insatisfechos
con respuestas singulares se fijaron como meta la obtención de explicaciones
universales, utilizando, para tal fin, las reglas de la argumentación y de la prueba.

Los primeros filósofos no sólo plantearon un nuevo conjunto de preguntas,

también buscaron nuevos modos de responder. Gradualmente, la personificación
de la naturaleza se fue convirtiendo en una característica cada vez menos
prominente en su discurso y los dioses desaparecieron de sus explicaciones de
los fenómenos naturales.59

57
cfr. Villa, Vittorio, Constructivismo y teorías del derecho, México, UNAM, 2011, p. 115. Para
este autor existe una correspondencia teórica entre paradigma y esquemas conceptuales,
“…el conocimiento, cuando asume una forma acabada, termina por articularse siempre en
conjuntos complejos de elementos diversos, jerárquicamente estructurados, que evolucionan
históricamente y que están facultados para ofrecer, una y otra vez, un orden y una
organización al campo de la experiencia objeto de investigación.”
58
Lindbergh, David C., Los inicios de la ciencia occidental, Barcelona, Paidós, 2002, p. 50.
59
idem.

34
 Si bien es cierto, de esta forma se cimentó un modelo de obtención de
conocimiento, también resulta evidente que el devenir de la investigación ha
trascendido por varias etapas, en paralelo a la madurez, por decirlo de algún
modo, del pensamiento occidental creador del concepto de ciencia.

Es decir, si aceptamos el paradigma moderno en que se sustenta el

conocimiento científico, que por cierto, representa el método que debe seguir toda
investigación que se precie de pertinente, bien vale esbozar, siquiera
someramente, algunas etapas que ha recorrido el precitado modelo
epistemológico, máxime cuando, específicamente, la pericial criminalística, en
general y las ciencias interdisciplinares en particular presumen de ser resultado de
una ciencia.

De la expuesta etapa arcaica del pensamiento filosófico griego, es posible

rescatar la idea de que es necesario atender algunas reglas de razonamiento
lógico, argumentativo para estar en posibilidad de evaluar la producción de una
determinada teoría.

Enseguida, damos cause al parteaguas de este periodo primigenio, nos

referimos al año 399 a. C. cuando fallece Sócrates, pensador que “…representa un
cambio de énfasis dentro de la filosofía griega: se dejan de lado los intereses
cosmológicos de los siglos VI y V para pasar a los temas políticos y éticos.” 60 Tomamos
como referente a este destacado personaje, ya que se suele denominar como
filósofos presocráticos a los primeros pensadores de que se hace referencia en
aquella etapa inicial de la ciencia.

A continuación, Platón, joven discípulo de Sócrates, cuya extensa obra quedó

agotada en sus numerosos diálogos, de quien podemos rescatar la idea de que la
vía hacia el conocimiento pasa por la reflexión filosófica, luego de expresar que “…
el conocimiento de las formas eternas (la más alta y quizá la única forma
verdadera de conocimiento) se obtiene solo a través del uso de la razón…”.

60
ibidem, p. 62.

35
 Instrumento, mental, que permite identificar la realidad con las propiedades que
las clases de cosas tienen en común en la forma idealizada, es decir, para
alcanzar el verdadero conocimiento, debemos dejar de lado todas las
características peculiares de las cosas individuales y buscar las características
compartidas que los definen en clases. Este punto de vista, tiene un tinte
moderno, ya que la idealización61 es una característica prominente de gran parte
de la ciencia moderna.

De lo expuesto, bien se pueden identificar los albores de lo que ha llegado a

constituir el paradigma moderno de la ciencia, filósofos, en ejercicio de la razón –
logos discursivo, inmanente que en definitiva se disocio del mythos trascendente-,
creadores de una concepción de la naturaleza que ha servido como fundamento
del modelo de investigación científica en el transcurso de los siglos (la concepción
de la naturaleza presupuesta, más o menos, por la ciencia moderna).

En este ejercicio, de memorabilia, no sería posible ignorar los conceptos de otro

gran filósofo clásico, Aristóteles que nació en el año 384 a. C. en la ciudad de
Estagira, al norte de Grecia; este pensador, tuvo la ventaja de recibir una
educación excepcional: a los diecisiete años, fue enviado a Atenas para estudiar
con Platón.

Contrario a las opiniones de su mentor, Aristóteles afirmaba que los objetos

sensibles debían tener existencia autónoma para constituir el mundo real, en virtud
de que los rasgos que dan su carácter a un objeto individual no tienen una
existencia anterior y separada en un mundo de formas, sino que pertenecen al
propio objeto (inherentes).

Aristóteles retrocedió para ahondar en un método experimental, dado que el

verdadero conocimiento debe serlo de lo verdaderamente real; dicho de otro

61
En términos de la idealización, el objetivo de la ciencia será interpretar la realidad
matemáticamente; es decir, expresar enunciados generales a partir de hechos particulares, el
mundo inteligible, modélico e inmutable que encuentra su formulación mas certera en la
matemática. Rubio, María José y Varas, Jesús, op. cit., nota 14, p. 29.

36
modo, el proceso de la adquisición del conocimiento inicia con la experiencia
sensible, experiencia que en repetidas ocasiones deja una memoria.

Merced al método aristotélico, se produjo una disociación conceptual en que“…la

filosofía abandona en la ciencia el campo del saber positivo, para reservarse la meditación
sobre la existencia humana. La ciencia se ocupará del mundo y de la naturaleza en su
dimensión positiva, mientras que la filosofía se dedicará a cuestiones abstractas,
existenciales y metafísicas.” 62

De hecho, el conocimiento se alcanza mediante un proceso que empieza con la

experiencia, consecuentemente, el conocimiento es empírico; nada puede ser
conocido al margen de la experiencia. No obstante, lo que aprendemos por medio
de este proceso, inductivo, no adquiere el estatus de verdadero conocimiento
hasta que se presenta en forma deductiva.

A comentario de Lindberg: “Al igual que el científico moderno, Aristóteles no procedió

siguiendo un recetario metodológico, sino más bien mediante métodos aproximados a su
disposición, procedimientos familiares que a su vez habían sido probados en la práctica.
Alguien ha definido la ciencia como: -hacer lo que uno puede, sin restricciones-.” 63

No representa obstáculo de principio, recurrir al trabajo literario de otro gran

pensador como lo fue Bertrand Russell, perteneciente a lo que se ha dado en
denominar pléyade contemporánea de filósofos y hombres de ciencia; selecto
grupo, de una época en que:

…la búsqueda de la verdad constituye el acicate y la mayor recompensa para el

espíritu científico, y la más reciente, descarnada, exigente, cruel, pero al mismo
tiempo esperanzadora, en la que el conocimiento científico y tecnológico se
transforma en poder que puede alterar la vida, que puede transformar la naturaleza,
destruirla o proyectarla con grandeza.64

Desde su perspectiva, Russell, sostiene que la ciencia como factor en la vida

humana es sumamente reciente; es decir, como fuerza importante comienza con

62
ibidem, p. 23.
63
ibidem, p. 79.
64
Russell, Bertrand, El panorama de la ciencia, Chile, editorial ERCILLA, 1988, p. 2.

37
Aristóteles, unos 300 años antes de Cristo (a. C.), no obstante, durante los últimos
150 ciento cincuenta años la ciencia se ha convertido en un factor de cambio
global, tanto natural como culturalmente hablando y dicho factor sigue un avance
en constante desarrollo.

En palabras de este científico, “…para que una civilización científica sea una buena
civilización, es necesario que el aumento de conocimiento vaya acompañado de un
aumento de sabiduría. Entiendo por sabiduría una concepción justa de los fines de la
vida.” 65

Luego de comentar la obra de algunos de estos griegos investigadores, de la

etapa clásica, este hombre de ciencia, pasa a exponer la influencia que el mundo
árabe tuvo, por medio de la alquimia (método que se propuso transmutar los
metales en oro, descubrir la piedra filosofal y confeccionar el elixir de la vida) en
otros hombres de ciencia como Roger Bacón.

A pesar de dicha influencia de conocimientos, los árabes tuvieron un defecto

metodológico que era el opuesto del de los griegos, a saber: buscaban hechos
separados más que principios generales y no tuvieron la facultad de deducir leyes
generales de los hechos que habían descubierto.

Cita seguida, nos sitúa en los albores del renacimiento, cuando la escolástica 66
comienza a ceder a la fuerza de la libre especulación, destaca con mucho el genio
de Leonardo Da Vinci, con cuyos trabajos se adelanta a su época, contrario a lo
que pudiera suponerse, este inquieto inventor no parece haber influenciado en los
trabajos de sus sucesores científicos.

Mas bien, comenta Rusell, el método científico, tal como lo conocemos, aparece
en escena con Galileo (1564-1642) y Kepler (1571-1630), contemporáneo, éste de

65
ibidem, p. 6.
66
Picón-Salas, refiere a un tipo de pensamiento que subordina el contenido científico, al ideal
teológico. Como lo que importa es la adecuación de las cosas a esa norma suprema, de esta
concepción filosófico-intelectualista se desprenden otras características del pensamiento colonial:
negación del progreso en cuanto el orden divino es inmutable. Se quiere vivir en un mundo no
alterado por lo temporal y contingente, y por ello falta el espíritu histórico, o sea la conciencia de lo
cambiante. Lo particular se subordina a un principio ideal, a una norma de autoridad o tradición, no
verificada por la experiencia. Picón-Salas, Mariano, op. cit., nota 45, p. 148.

38
aquél, que alcanzaría la fama por sus leyes, la primera de ellas descubrir que los
planetas se mueven en torno al sol según elipses y no circunferencias perfectas.

En efecto, fueron Kepler y Galileo los que en ejercicio del método científico
lograron madurar una hipótesis, compartida, por cierto, en las ideas de Copérnico
y algunos griegos de la antigüedad, para cristalizarla en una ley; en suma, Rusell
concluye”…pasaron de la observación de hechos particulares al establecimiento de leyes
cuantitativas rigurosas, por medio de las cuales los hechos particulares futuros podían ser
predichos.”

De tal trascendencia resultó esta forma de aprender la realidad que Galileo en su

afán por demostrar sus leyes sobre cuerpos celestes, hacia el final de su vida
cuando rondaba los setenta años, enfermó y en precario estado físico, tuvo que
enfrentar un juicio ante el celebérrimo tribunal de la Inquisición órgano que
censuró los trabajos científicos de Galilei e impuso como pena un tipo de arresto
domiciliario vitalicio.

Ajeno a nuestra intención, sería profundizar demasiado respecto de las

tribulaciones que en su momento tuvo que enfrentar Galileo; concluimos
brevemente su reseña, mencionando que el fondo del enfrentamiento entre el
método Galilei y el método Inquisitivo, por así decirlo, no fue tanto un conflicto
entre el libre pensamiento y el fanatismo, o entre la ciencia y la religión. Más bien,
consistió en la síntesis conceptual de la disputa entre el espíritu de inducción y el
espíritu de deducción que motivara la sentencia, del genio de Pisa.

Galileo, en ejercicio de un pensamiento contrario al principio de autoridad,

cuestionó a Aristóteles y a las Escrituras, obteniendo como resultado una
conmoción profunda, desde la base de todo el edificio del conocimiento medieval;
de tal suerte, que viene a la mente cuando Sócrates exclamó:

…que él era más sabio que sus contemporáneos, porque él sólo sabía que no
sabía nada. Esto era un artificio retórico. Galileo pudo haber dicho con verdad que

39
 no sabía gran cosa, pero sabía que sabía algo, mientras los contemporáneos de
Aristóteles no sabían nada y pensaban que sabían mucho.67

Advertimos, en este ejercicio de recuperación de nombres e ideas que han ido

moldeando el paradigma moderno de la ciencia, que Isaac Newton curiosamente
nació el mismo año en que Galileo pasaba a mejor vida 1642, a pesar de su
innegable genio científico, pecaba de modestia e incluso no toleraba ser motivo de
críticas por la publicación de sus Principia, este hecho nos conduce a “deducir”
que de haber enfrentado el contexto adverso que padeció el genio italiano, Newton
no habría publicado sus trabajos.

De esta labor de investigación, cristalizó el trabajo que a la postre habría de

ganar uno de los principales lugares en el estudio del quehacer científico, ya que
Newton organizó diversas tesis en torno al problema de la gravitación de los
cuerpos celestes; para luego, publicar la portentosa ley de la gravitación universal,
en donde:

…los Principia, de Newton, conservan la forma deductiva inaugurada por los

griegos, su espíritu es del todo diferente del de la obra griega, toda vez que la ley de
gravitación, que es una de sus premisas, no es supuesta como evidente por sí
misma, sino que se llega a ella inductivamente, con las leyes de Képler.68

En este contexto, la aportación de Newton, al ideal de la ciencia como método

consiste en que de la observación de hechos particulares válidamente se llega por
inducción a una ley general, y por deducción de la ley general son inferidos otros
hechos particulares.

Sin embargo, por más contundente que parecieran los resultados obtenidos por
este científico inglés, pasaron cerca de doscientos años para que otro gran
hombre de ciencia, nos referimos a Einstein, replanteara la ley de gravitación y

67
Rusell, Bertrand, op. cit., nota 64, p. 14.
68
ibidem, p. 17.

40
descubriera la teoría de la relatividad69misma que permite conceptualizar el tiempo
y el espacio desde la teoría general de la física.

Siendo atentos, la anterior aportación al modelo de ciencia, lejos de constituir un

plan acabado, lo único que ha demostrado es otra particularidad de la ciencia, esto
es que en cada periodo o etapa científica los conocimientos alcanzados no son
definitivos, por el contrario suele suceder que simplemente sirven de base para el
mejoramiento posterior de nuevas teorías en complemento de las anteriores y así
70
sucesivamente en un devenir tiempo-espacio-conocimiento, fenómeno que
constituye los paradigmas del conocimiento.

En este sentido Rusell expresa, a manera de ejemplo que: “La obra de Einstein ha
acentuado la dificultad de soluciones acabadas en la ciencia. La ley de gravitación de
Newton ha reinado durante tanto tiempo y ha explicado tantas cosas, que parecía apenas
creíble que tuviera necesidad de corrección. Sin embargo, tal corrección ha resultado
necesaria al final, y nadie duda de que la corrección tendrá que ser, a su vez, corregida.”71

A resumidas cuentas, la exposición precedente nos deja claro que el

conocimiento científico busca explicar los fenómenos de la naturaleza tomando en
cuenta causas demostrables empíricamente, tomando componentes
materialmente tangibles y medibles por diferentes procedimientos y técnicas. En
estos términos, la ciencia busca establecer los principios y leyes naturales
permanentes que rigen el funcionamiento del universo, para, a partir de este
conocimiento, predecir nuevos acontecimientos.

Valgan los ejemplos ilustrados, para señalar que los descubrimientos científicos
basados en la física, matemáticas y algunas otras materias de razonamiento puro
constituyen un paradigma denominado positivista que incluso ha alcanzado el

69
En lo que Einstein difiere de Newton, en lo hasta ahora observado, resulta aquél tener razón. La
ley de gravitación de Einstein es más general que la de Newton, toda vez que no sólo se aplica a la
materia, sino también a la luz y a toda forma de energía. ibidem, p. 25.
70
Termino acuñado en la contextualización histórica del objeto de estudio; es decir, los fenómenos
son procesos cambiantes, dentro de una realidad dinámica, en continuo movimiento, oposición y
conflicto. Por tanto es recomendable aproximarse de manera temporal al devenir del objeto. Rubio,
María José y Varas, Jesús, op. cit., nota 14, p. 236.
71
Rusell, Bertrand, op. cit., nota 64, p. 17.

41
ámbito de las ciencias sociales72; en donde es posible, ubicar este modelo en la
tradición científico-filosófica denominada Galileana73cuya metodología mecanicista
se propone explicar y predecir fenómenos.

A este respecto se refieren María J. Rubio y J. Varas cuando expresan:”La

explicación se entiende como explicación causal (a todo efecto le precede una causa) y
mecanicista por cuanto considera la naturaleza un sistema de movimiento en equilibrio
estático sometido a las leyes permanentes y universales; un mecanismo cuyos
movimientos se pueden predecir y calcular matemáticamente.” 74

Paradigma científico positivista, que encuentra conexión conceptual con el

empirismo representado por Sir Francis Bacón quien lo definía como “…aquella
filosofía que considera como cognoscible únicamente lo que procede de la experiencia.
Además de que…sólo lo que es observable, accesible a los sentidos, puede ser
considerado objeto de investigación.”75

En esta tesitura se allana Augusto Comte, cuando en su trabajos de ciencia

social utilizó el termino positivismo para referirse al estadio que debía alcanzar la
sociedad burguesa para superar estadios previos como el teológico y metafísico
(filosófico). Cuando la imaginación y la abstracción quedaren superadas por la
observación, las cosas se consideren como expresiones de datos, como algo dado
o positivo, es decir, el positivismo busca los hechos y sus leyes, no las esencias o
principios.76

Para resumir este paradigma positivista vale brevemente apuntar sus rasgos
característicos; a saber: “1) El monismo metodológico. 2) La matematización de la

72
Plataforma científica que en sociología ha sido postulada en los trabajos de Dukheim como
sociología cuantitativa basada en la estadística; para justificar su postura, afirma: Nuestro principal
objetivo es extender a la conducta humana el racionalismo científico, destacando que, considerada
en el pasado, puede reducírsela a relaciones de causa y efecto, y que mediante una regla no
menos racional, es posible luego transformar estas ultimas en reglas de actuación para el futuro.
Rubio, María José y Varas, Jesús, op. cit., nota 14, p. 68.
73
Postura que se entiende como explicación causal (a todo efecto le precede una causa) y
mecanicista por cuanto considera la naturaleza un sistema de movimiento en equilibrio estático
sometido a leyes permanentes y universales; un mecanicismo cuyos movimientos se pueden
predecir y calcular matemáticamente. ibidem, p. 67.
74
idem.
75
ibidem, p. 68.
76
ibidem, p. 22

42
realidad. 3) La explicación causal, funcional y mecanicista. 4) Interés tecnológico o
instrumental.” 77

Por tanto y demás, el discurrir indagatorio por el modelo epistemológico de la

ciencia positiva guarda la intención de colocar dicho modelo como fuente teórica
de las ciencias criminalísticas, que en un momento dado auxilian al derecho penal
en el ámbito procesal probatorio; cuando la prueba pericial interviene como
elemento decisorio en el ánimo del juzgador, previo a la emisión de la sentencia
jurisdiccional.

Precisamente, retomando la visión garantista, que postula un modelo

denominado de verdad formal o procesal relacionado concretamente a hechos y
circunstancias descritos en la normatividad penal que busca obtenerse mediante
el respeto de reglas precisas tendientes a obtener un tipo de verdad controlada y
circunscrita a la corroboración sustentada en pruebas acopiadas a través de
técnicas normativamente preestablecidas tendientes a la búsqueda de una verdad
formal.

Ahora, si bien es cierto que el paradigma positivista o de ciencia moderna sirve

de sustento teórico a la metodología criminalística de la cual derivan las pruebas
periciales interdisciplinares; también cierto es, que bien puede someterse a
estudio este paradigma, si y solo si, asumimos una postura teórico-discursiva
cimentada en otro paradigma contemporáneo de ciencia mediante el cual es
posible, siquiera discursivamente, cuestionar los postulados de tipo positivista; nos
referimos de inicio, al denominado paradigma Hermenéutico.

La posibilidad de adoptar otra perspectiva respecto al concepto de ciencia

moderna radica en que una concepción atemporal e inmutable de la naturaleza
será cuestionada por la ciencia contemporánea al incidir en fenómenos
irreversibles que muestran una naturaleza creadora, no estática y dada para la
eternidad.

77
ibidem, p. 68.

43
 Punto de vista que aborda a la naturaleza como un conjunto de fenómenos en
constante transformación, en la que los procesos de creación y cambio son
fundamentales y dan origen a una complejidad y multiplicidad de acontecimientos
en constante renovación y diversificación.

Baste referir como ejemplo, los efectos producidos por el estudio de la física
cuántica en el terreno del conocimiento contemporáneo, ya que este objeto de
conocimiento permitió un nuevo encuentro y dialogo entre la ciencia y la filosofía,
se abonó el terreno para una nueva alianza al mostrar que:

…lo que investigamos no es, como en la mecánica clásica, la realidad objetiva,

sino la naturaleza tal y como se nos presenta a través de los aparatos de medida;
además frente al determinismo clásico, nuestro conocimiento de la realidad es
limitado e incierto, pues, como muestra el principio de incertidumbre de Heisemberg,
no podemos conocer a la vez la posición y la velocidad de una partícula, cuanto
mayor sea la precisión de uno de los datos más impreciso será el otro.78

En este contexto, retomando la tradición aristotélica o comprensiva tenemos que

la hermenéutica define a la interpretación como intento por desentrañar el
significado, ya bien el sentido, intencionalidad de un texto, de un símbolo o de un
acontecimiento.

Tradición encaminada a la comprensión del conocimiento científico, que lleva

aparejadas cuestiones psicológicas relacionadas con la empatía, entendida como
la posibilidad de adquirir conocimiento poniéndose en el lugar del otro, por
identificación afectiva y mental; postura finalista que trata de acceder a los
pensamientos, valores, sentimientos y motivos del ser humano como objeto de
conocimiento. A decir de Rubio y Varas, “Se da, por tanto, una unidad sujeto-objeto
que permite la comprensión desde dentro de los fenómenos históricos, sociales y
humanos”.79

78
Rubio, María José y Varas, Jesús, op. cit., nota 14, p. 24.
79
ibidem, p. 69.

44
 Luego entonces, para la hermenéutica resulta necesario atender las condiciones
que intervienen en el proceso de comprensión de un determinado objeto de
estudio, para el caso la relación que produce la transmisión del lenguaje cuyo
sentido se trata de penetrar; en este sentido, la hermenéutica tiene como finalidad
la búsqueda del sentido que orienta al lenguaje.

Pero existe un productor, usuario del conjunto de signos socialmente constituido

que mediante una convención refleja la relación signo o significante y un
significado; por lo tanto, “El habla es un acto individual y voluntario en el que el sujeto
combina los signos que le ofrece la lengua para expresar un pensamiento personal, es
decir, para elaborar un discurso significativo” 80

Propiamente en el ámbito de la ciencia social, el paradigma en alusión ha sido

postulado por Max Weber, sociólogo que muestra en sus trabajos una línea
integradora de los aspectos positivos e interpretativos.

Tradición sociológica que busca el sentido de la acción social mediante la

producción y el análisis de discursos, ya que “…la hermenéutica como conocimiento
comprensivo permite una relación de identidad entre sujeto y objeto, por cuanto el
investigador sólo puede acceder al significado de un hecho en la medida que comparta
con él, que reconozca en él, significados, valores comunes que le permitan acceder a su
sentido.”81

En términos de lo anterior, se concluye que la comprensión es un proceso

reflexivo por cuanto que es el propio hombre quien se estudia, analiza, investiga
en sus producciones históricas, sociales, psicológicas; en palabras de un
sociólogo destacado, como lo es Dilthey, quien lo expresa así: “el espíritu sólo
puede comprender lo que ha hecho.” 82

Si bien hemos esbozado el paradigma hermenéutico, no podríamos ignorar otra

tradición o modelo de acercarse al conocimiento científico, nos referimos al
paradigma dialéctico, en donde a semejanza de un dialogo hay dos
80
idem.
81
ibidem, p. 70.
82
idem.

45
argumentaciones, dos razones, que se oponen, en dialéctica hay dos lógicas, dos
razones que se confrontan; forma de pensamiento vinculado inicialmente a Hegel
(Georg Wilhelm Friedrich Hegel 1770-1831), filósofo alemán que expresaba que la
realidad no está acabada, sino en continuo movimiento, en busca de su
perfección.

Para este último enfoque, existe una lógica del desenvolvimiento de la realidad; a
saber, la realidad se realiza en la confrontación de la lógica del ser y la lógica del
pensar, entre lo real y lo abstracto. Postura filosófica que ahonda en el concepto
de lo abstracto, donde la idea es el momento negativo, la negación de lo real.

De tal forma, lo real (tesis) es lo que puede llegar a ser (síntesis), pero sólo, sólo
y sí, a partir de su negación en la abstracción (antítesis), en esta lógica, la
dinámica social, el cambio, la evolución de la humanidad se condiciona al
desarrollo del pensamiento.

Un paso adelante en esta conceptualización de la dialéctica idealista de Hegel, lo

representa el trabajo de Marx (Karl Marx 1818-1883), donde la dialéctica
materialista postula que no son las ideas o el espíritu –en abstracto-, lo que
protagoniza el progreso humano, por el contrario el motor de dicho avance
resultan ser las relaciones de producción, el trabajo y la acción material del
hombre.

Esta propuesta paradigmática, manifiesta cinco rasgos que la caracterizan; a

saber: a) Todo se halla en relación; b) Todo se transforma; c) El cambio
cualitativo: la transformación de la cantidad en cualidad; d) La lucha de los
contrarios o la ley de la unidad de los contrarios; e) La ley del desarrollo en espiral.

Característica sintética, que propiamente supone la integración de lo superado

en lo nuevo; en palabras de Lefebvre: “El cambio producido por la lucha de contrarios
establece un movimiento en espiral, es decir, que vuelve a etapas anteriores,
integrándolas, superándolas, profundizándolas al elevarlas de nivel.” 83

83
ibidem, p. 72.

46
 Finalmente, para esta postura, existe una relación entre lo concreto y lo
abstracto, de tal modo que, la abstracción, la teorización solamente vale en la
medida que nos permite conocer lo concreto, los hechos en su contexto histórico y
espacial específico.

Rubio y Varas presentan dos citas que dan claro ejemplo de la postura dialéctica;
en primer lugar exponen el pensar de Martín Serrano, quien expresa“…los
dialécticos no interpretan el término “totalidad” como una contingencia general abstracta.
En el plano del conocimiento, la totalidad es un conocimiento concreto orientado a la
praxis; y en el plano de la sociedad, la totalidad se refiere a una sociedad concreta, es
decir, una formación social determinada.” 84

En segundo lugar, nuestros autores de referencia aluden a Habermas cuando

exponen que“…la dialéctica se distancia igualmente del positivismo y de la hermenéutica
para integrarlos. El punto de vista dialéctico une el método del comprender
(hermenéutica) con los procedimientos objetivantes de la ciencia analítico-causal
(positivismo), y en una critica sobrepujante por ambas partes, hace que cada uno obtenga
sus derechos.” 85

Luego de definir, siquiera someramente los principales paradigmas, o como bien

se define las principales tradiciones representativas igualmente de dos modos de
entender el conocimiento científico, no podríamos dejar cerrado el discurso que
refiere a ello; es decir, en la medida que se profundiza en este abarcador tema, en
esa misma medida se obtiene mayor información respecto a nuevas teorías que
abordan el tema científico.

Para muestra un ejemplo especifico, nos referimos al trabajo de los

falsacionistas, a reserva de exponer brevemente el tema, iniciamos señalando el
hecho de que Ferrajoli, sin proponérselo, quizá, expresó algunas líneas que
encuadran perfectamente con este tópico, que de inicio anticipamos, cuando dicho
jurista expreso:“…la historiografía y las ciencias naturales son capaces de

84
ibidem, p. 73.
85
idem.

47
autocorrección, al estar destinadas a sucumbir las hipótesis falsas o inadecuadas frente a
las refutaciones y críticas de la comunidad de los historiadores y los científicos…” 86

En nada contradice lo anterior, la línea discursiva que cuestiona los enunciados

inductivistas obtenidos de la experiencia y que, dicho sea de paso, decantan del
paradigma positivista de ciencia que como hemos apuntado pueden ser
cuestionados desde otra línea discursiva, para enfatizar este hecho José Alfonso
Bouzas Ortiz en su obra Epistemología y derecho menciona los postulados de
Chalmers, en el sentido de que “…un planteamiento inductivista alternativo sostendrá
que; el objetivo no es o está en hacer el planteamiento teórico para siempre o general,
que el objeto de la ciencia está en estimar la probabilidad inmediata posterior.”

De este enfoque particular de la ciencia, se desprende que una posible salida al

inductivismo consistiría en afirmar que la ciencia no se puede justificar de un modo
racional, por lo tanto no le caben las críticas lógicas o de la experiencia. Por tal
motivo, se diluye la condición inductivista de que todo el conocimiento no lógico se
tenga que derivar de la experiencia y argumentar en favor del principio de
inducción basándose en alguna otra razón.

Cabe considerar que la observación implica dos supuestos en los que, en primer
lugar, un observador humano tiene acceso más o menos directo a algunas
propiedades del mundo exterior, en la medida en que el cerebro registra esas
propiedades en el acto de ver (percibir por cualquiera de los sentidos). La segunda
consideración, que precisamente pretenden los falsacionistas poner en duda,
consistiría en que dos observadores que vean el mismo objeto o escena desde el
mismo lugar, necesariamente verán lo mismo.

Utilizando este análisis, podemos ejemplificar a dos observadores que son

sometidos a la observación de un mismo objeto, en igualdad de circunstancias
controladas; en efecto, una situación será lo que su retina ocular registre como
reflejo de la imagen, y otra muy distinta la experiencia visual subjetiva que registre
su percepción ya que esta última experiencia se relaciona con el estado interno de

86
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3, p. 57

48
nuestra mente o cerebro, que dependerá de nuestra educación, cultura,
conocimiento y no estará determinado únicamente por las propiedades físicas de
nuestros órganos sensoriales.

No desaprovechamos la ocasión para señalar que el discurrir por los cauces del
tema científico, nos conduce a diversos enfoques teórico-conceptuales,
amenazando, entre otras cosas como la premura de tiempo, con desviar nuestro
estudio del objetivo primordial de tesis, hecho que nos obliga de momento a dar
cierre al presente subtema, no sin antes concluir que: “Nunca se puede decir que una
teoría es verdadera, por muy bien que haya superado pruebas rigurosas, pero
afortunadamente se puede decir que una teoría actual es superior a sus predecesoras en
el sentido de que es capaz de superar pruebas que falsaron a sus predecesoras.” 87

87
cfr., Chalmers Alain F., ¿Qué es esa cosa llamada ciencia? Una valoración de la naturaleza y el
estatuto de la ciencia y sus métodos, Siglo XXI Editores, pp. 60-80.

49
 Capítulo II. El derecho penal y su relación con otras ciencias
interdisciplinares

“El Derecho Penal es una rama del derecho que se involucra con el ser humano
en todas sus dimensiones, materiales y espirituales. Siendo así, tiene un atractivo
fascinante, como lo es el hombre mismo, con sus debilidades y fortalezas…”

Hugo Antonio Díaz Uribe.88

2.1. Definición de derecho penal

Posterior a un estudio de diversos autores, coincidimos que a pesar de no existir

una definición única, monista, respecto de la definición del concepto de derecho
penal, como lo ilustraremos a continuación, por concordancia temática habremos
de acoger una definición que concuerde con la visión garantista de derecho.

Enseguida trataremos de explicar de qué manera una disciplina jurídico

normativa, tal como lo es el derecho, encuentra en unas ocasiones de forma
horizontal, y de forma vertical en otras, acercamientos conceptuales con
disciplinas de sustento teórico científico, al caso concreto la criminalística de
campo, de manera especifica ilustraremos de qué forma y bajo qué condiciones,
en el terreno de esta metodología de investigación, dichos acercamientos se
transforman, de verdades de facto, en verdades jurídicas plasmadas en los
medios de prueba que la legislación reconoce.

No por ello ignoramos el hecho de que a semejanza de la evolución misma del

conocimiento humano, el derecho penal en su paso por el devenir histórico ha
gozado de diversas acepciones todas ellas caracterizadas e influenciadas por los
paradigmas cognitivos de la época.

88
Díaz Uribe, Hugo Antonio, Apuntes de derecho penal, Universidad de las Américas, sede
Concepción, 2006, p.1.

50
 Para ejemplo nos permitimos mencionar las siguientes denominaciones,
obtenidas del texto de Hugo Antonio Díaz Uribe, “Apuntes de derecho penal”.89

Según RAIMUNDO DEL RÍO el Derecho Penal es “la ciencia que trata del delito, el
delincuente y las medidas que le son aplicables en defensa social”.

Por extraño que parezca el autor aludido pasa por alto que la ciencia utiliza un
discurso descriptivo, mientras que el derecho substancialmente utiliza un discurso
prescriptivo que apunta al deber ser en el comportamiento humano.

ETCHEBERRY señala que “el Derecho Penal, en sentido amplio, es la parte del
derecho que se ocupa del delito, el delincuente y la pena”.

En esta guisa cabe destacar tres de los elementos que articulan toda
normatividad en materia de derecho penal, en donde el primero refiere al acto
denotado por el legislador como contrario a derecho; el segundo, como el sujeto
activo del mismo dotado de atributos como la imputabilidad y culpabilidad de
relevancia penal; por último la pena, como medio del fin de reinserción social.

LABATUT, finalmente, lo define como “el conjunto de normas jurídicas referentes al

delito, el delincuente y a la reacción social impuesta por el Estado en ejercicio de su
función de sancionar a los infractores de la ley penal”.

Como podrá observarse, la denominación de Derecho Penal se ha convertido en

un lugar común para referirse a la facultad del Estado de legislar y sancionar las
conductas antisociales. Pero hay tratadistas que lo denominan “derecho criminal”;
“derecho de castigar”; “derecho represivo”; “derecho sancionador”; “derecho de
defensa social”, etcétera.

De lo anterior resulta que el derecho penal en si mismo constituye un fenómeno

jurídico complejo, del cual el jurista Díaz Uribe, refiere las características 90
siguientes:

89
ibidem, p. 2.
90
idem.

51
 a) Consta de una función pública.

No siempre fue así pues hubo tiempos en que se ejercía de manera privada.
Significa esto que hoy en día corresponde exclusivamente al Estado.

b) Es regulador externo de conductas humanas, es decir, cumple una función de

control social.

Nadie puede ser castigado por sus pensamientos, como es reconocido de tiempo
de los romanos, Ulpiano propiamente. Las normas jurídicas están únicamente
destinadas a reglar las actividades de los hombres en cuanto trascienden al
exterior de ellos. Lo que se mantiene en el plano puramente psíquico (ideas,
deseos, propósitos), sin exteriorizarse en forma alguna, queda sustraído a la
esfera de acción del Derecho;

c) Cumple una función teleológica, o bien valorativa y finalista.

Es una característica común al Derecho, al igual que las anteriores, pero en el

ámbito penal cobra especial relevancia. Valorativo por cuanto establece una
evaluación de las acciones humanas, en relación con los cánones que en él se
contienen, para determinar y ponderar la conformidad o disconformidad de ellas
con el orden jurídico.

Finalista porque tiene un objetivo propio, que es establecer el respeto de los

bienes jurídicos y orientar las acciones humanas hacia un ordenamiento que
permita el desarrollo individual y el bien común.

d) También consta de un sistema discontinuo de ilicitudes.

El Derecho Penal comprende todos los actos contrarios al Derecho. NOVOA

MONREAL dice que “aprovechando el símil del archipiélago, pudiéramos decir que los
relieves del lecho del mar podrían equipararse a los variados hechos antijurídicos los
cuales varían en gravedad y consecuencias, según varían en altura, esto es de gravedad
social-si un relieve es tal sobre sale del mar-, limite bajo el cual el legislador estima
innecesaria una sanción penal- y surgiendo sobre él pasa a constituir una isla, tenemos

52
ya en esa isla un delito, que puede tener mayor o menor altura, y así hay también delitos
91
de mayor o menor gravedad;”

e) De hecho es sancionatorio.

Esto es, punitivo con lo que constituye un refuerzo al ordenamiento jurídico

general.

f) Al final resulta personalísimo.

El delincuente responde personalmente de las consecuencias penales de su

conducta por lo que la sanción que haya de aplicársele ha de recaer solamente
sobre él.

2.2 Una definición garantista de derecho penal

Respetuosos de la conceptualización anterior del derecho penal, no por ello

desaprovechamos la ocasión de consultar el discurso jurídico que sobre el
particular desarrolla otro destacado jurisconsulto de nacionalidad argentina, nos
referimos a Eugenio Raúl Zaffaroni que aborda el tema de la teoría del derecho
penal y sugiere una definición contemporánea para este concepto.

De inicio advierte de la pluralidad de opiniones acerca de los caracteres del

derecho, motivo por el cual propone abordar su estudio entendiéndolo como un
saber que a semejanza de otros de inicio requiere una delimitación como objeto de
estudio, ello con la finalidad de ubicar dentro y fuera de éste a determinados
elementos que constituyen dicho objeto del saber.

Luego apunta que en toda labor primero de delimitación y en seguida de

investigación encierra una determinada intencionalidad, ello en virtud de que en la
búsqueda de un saber se persigue un objetivo definido, aun en mayor medida,
tratándose de disciplinas jurídicas como es el caso del derecho penal en particular;

91
ibidem, p 3.

53
 Por lo tanto, esa intencionalidad u objetivo particular determina la delimitación de
un objeto de estudio como bien lo expresa Zaffaroni: “El objetivo o intencionalidad del
saber (el para qué concreto de cada saber) es lo que le permite acceder al conocimiento
de ciertos entes, pero siempre desde la perspectiva de esa intencionalidad, es decir,
ensayar su horizonte de comprensión (o de explicación) de esos entes con ese particular
interés.” 92

Continúa señalando, que el vocablo “derecho penal” cotidianamente es

interpretado de diversos ángulos, verbigracia para referir a “ley penal”, en este
sentido resulta pertinente matizar señalando las diferencias de cada uno de los
componentes que integran el derecho penal como objeto de estudio, alineados
primariamente al foco de nuestra intencionalidad.

Ahora bien, tomando en consideración los párrafos precedentes podemos tomar

como referencia una delimitación que el autor denomina contemporánea del
horizonte de proyección del derecho penal, “…centrado en la explicación de
complejos normativos que habilitan una forma de coacción estatal, que es el poder
punitivo, caracterizada por sanciones diferentes a las de otras ramas del saber jurídico:
las penas.” 93

Entendido así, el horizonte de proyección del derecho penal constituye el objeto

en donde existen normas jurídicas que faculta al tiempo que fijan límites al
ejercicio de poder punitivo del estado; conjunto normativo dentro del cual un
investigador construye un sistema conceptual que permite formular hipótesis que
describan el contexto en el cual es necesaria la intervención punitiva (teoría de
delito) y paralelamente a ello la forma de intervención del órgano judicial
competente (teoría de la responsabilidad punitiva).

Por lo tanto, el derecho penal, como objeto de conocimiento, puede abordarse en

función de algunas preguntas de investigación, que no las únicas, en que se haga
manifiesta nuestra particular intencionalidad de búsqueda; de entre estas
tenemos:“(a) ¿Qué es el derecho penal? (teoría del derecho penal); (b) ¿Bajo qué

92
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, parte general, 2ª edición, Argentina, Ediar, 2002, p. 3.
93
ibidem, p. 4.

54
presupuestos puede requerirse la habilitación de la pena? (teoría del delito); y (c) ¿Cómo
debe responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teoría de la
responsabilidad punitiva).” 94

Propiamente podemos resumir que lo que nos interesa para esta parte de
nuestro trabajo sería, en efecto, congeniar una definición al horizonte del derecho
penal que haga manifiesta nuestra intencionalidad, es decir, qué parte en
específico despierta nuestro interés de investigación.

Luego entonces, Zaffaroni recomienda prudencia a la hora de construir una

definición que reúna las características apuntadas en donde se ponga de
manifiesto el área de conocimiento especifica —integrada esta por normas
jurídicas que facultan y limitan el ius puniendi—; sólo como horizonte de referencia
el autor prenombrado propone la siguiente definición: “…el derecho penal es la rama
del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los
jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.”

De lo expuesto se desprende la siguiente disección teórica; en donde se observa

lo siguiente:

a) estamos en presencia de una rama del saber jurídico o de los juristas (un
segmento del Derecho), cuyo estudio apunta a un objeto práctico consistente en
obtener conocimiento (criterios de verdad) que sirva de guía de las decisiones
judiciales;

b) considerando una forma republicana de gobierno, tenemos que aquellas

decisiones judiciales, entendidas si se quiere como acto de gobierno, deben ser
racionales; no así contradictorias, con lo cual no sólo sirvan de orientaciones sino
además sirvan para estructurar sistemas (libres de antinomias);

c) dicho sistema orientador de decisiones se estructura interpretando las leyes

penales caracterizadas, de las no penales, por la pena. Lo cual quiere decir que el

94
cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 92, pp. 4 y sigs.

55
derecho penal demanda en su estructuración un concepto de pena que abone en
la delimitación de su universo (los fines de la pena);

d) por ende, el concepto de pena debe dar cabida como medida de

diferenciación, tanto las lícitas como las ilícitas; por que de tal suerte se puede
diferenciar el poder punitivo lícito, constitucional, del que no lo es. Siendo así, el
derecho penal interpreta las leyes penales condicionado por el marco de
referencia de otros ordenamientos que de igual forma lo limitan, como es el caso
de las leyes constitucionales o internacionales (con lo cual el sistema se auto
legitima);

e) el sistema guía que muestra a los jueces debe procurar la contención y

disminución del poder punitivo, en virtud de que éste no es ejercido en última
instancia por aquéllos sino por un órgano ejecutivo facultado por el legislador en
ausencia de la incapacidad del juez para mantener dicho poder punitivo (en etapa
de ejecución de la pena).

En este contexto, Zaffaroni concluye: “La función más obvia de los jueces penales y
del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del
poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al
puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado
de derecho y la República misma.” 95

Luego reitera una consecuencia derivada del ejercicio de contención y reducción

del poder punitivo, puesto en manos del poder judicial, que consiste en impulsar el
progreso del estado de derecho, en el sentido de que éste tiene la función de
fungir como camisa de fuerza del estado policía que invariablemente convive en
su interior. De esta lógica la función de contenedora y reductora del derecho penal
se configura como elemento necesario para su subsistencia y progreso.

No resulta óbice del sentido discursivo enunciado, señalar que el estado de

derecho es concebido como el ente que somete a todos los habitantes a la ley,

95
ibidem, p. 5.

56
pero en forma diferente a como lo haría un estado caracterizado por funciones de
policía en cuyo ejercicio somete a la población al poder del que manda, en dichas
condiciones el estado de derecho se ve reducido en uno de sus extremos a ras de
ideología que oculta la realidad de un aparato de poder al servicio de una clase
hegemónica, y del otro extremo como una realidad idealizada en que los defectos
coyunturales son minimizados.

La intencionalidad manifiesta en las líneas precedentes, nos remontan

irremediablemente a la idea que en sentido paralelo expresa Ferrajoli sobre este
mismo particular, es decir, en el sentido de que ante el sometimiento de la
población al poder del que manda, los derechos han emergido de luchas para
tutelar a los sujetos más débiles de una sociedad determinada, ya que:

…históricamente, todos los derechos fundamentales han sido sancionados, en las

diversas cartas constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que, en
diferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y naturalidad que ocultaba
una opresión o discriminación precedente: desde la libertad de conciencia a las
otras libertades fundamentales, desde los derechos políticos a los derechos de los
trabajadores, desde los derechos de las mujeres a los derechos sociales.96

De ambos extremos es prudente apartarse, recomienda el jurista argentino, ya

que un análisis histórico evidencia el paso progresivo de un estado de policía a
otro de derecho, aquí cabe retomar la idea dialéctica en donde “…no hay estados de
derecho reales (históricos) perfectos, sino sólo estados de derecho históricos que
contienen (mejor o peor) los estados de policía que encierran.” 97

En síntesis, Zaffaroni aborda una particularidad atendible en la construcción de

toda definición de un saber, esto es el proceso del conocimiento se manifiesta en
el tiempo, por lo mismo una definición presente inexorablemente esta precedida
por otra orientada por sentido y horizonte de proyección-delimitada-; no podría ser
de otro modo, ya que una concepción inmutable de dicho horizonte impediría

96
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 37, p. 9.
97
Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 92, p. 6.

57
formar las bases de otro, por decirlo de algún modo, un horizonte de conocimiento
nuevo, actual.

Todo lo previamente expresado permite concluir que en todos los saberes resulta
pertinente concebir nítidamente entre su definición actual y su conceptualización
histórica, particularmente en el derecho penal cabe diferenciar dos vías de acceso
al objeto de estudio, de donde: 1) el derecho penal histórico, como proceso de
conocimiento del saber referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos
horizontes y objetivos políticos; y 2) la definición del derecho penal actual, como
su momento contemporáneo y su propuesta de futuro inmediato.

En efecto no debe abordarse como dos conceptos disímbolos, por el contrario se

trata de dos perspectivas temporales de un mismo proceso de conocimiento, la
primera lo mira horizontalmente y la segunda hace un corte transversal, “… por que
eso es de la esencia del saber humano y, con mucha mayor razón, del saber jurídico, en
que la teoría del garantismo responde a la idea del derecho como proceso histórico
conflictivo.” 98

De esta ultima idea, el autor en aludido destaca el principio de progresividad

definiéndolo como esencia de cualquier saber, en la lógica de que todos estos
tienden a aumentar y acumular conocimiento.

Consideramos pertinente intentar aportar una interpretación discursivo

contextual, respecto a la expresión “saber”, utilizada por Zaffaroni durante la
presente etapa de nuestro trabajo de investigación, ya que aún cuando no lo hace
implícitamente observamos que con dicha alocución proyecta la intencionalidad de
mostrarnos que el derecho penal apunta hacia un horizonte de conocimiento, es
decir una rama del saber jurídico o de los juristas (un segmento del Derecho),
delimitada como área de conocimiento especifica integrada esta por normas
jurídicas, cuyo estudio apunta a un objeto práctico consistente en obtener
conocimiento (criterios de verdad).

98
idem.

58
 Evidentemente la intencionalidad manifiesta de este autor argentino, no apunta a
definir el derecho como ciencia, por el contrario nos expresa específicamente que
se trata de normas jurídicas cuya naturaleza prescriptiva utiliza un tipo de discurso
orientador del comportamiento humano99, apunte complementario que nos evitaría
caer en una confusión conceptual.

Retomando el análisis de Zaffaroni respecto a la aproximación temporal de

nuestro objeto de estudio “saber”, apunta que en sentido inverso (al enunciado
principio de progresividad) las regresiones (vuelta a etapas superadas) son
accidentes negativos en el curso de cualquier saber, ante las cuales resulta
importante prevenir por medio de un análisis de su concepto histórico, ello en
virtud de que en el derecho penal “…con más frecuencia que en otros saberes, las
regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse proposiciones que
corresponden a etapas de menor conocimiento, ignorándose la acumulación de saber
posterior a ellas.”100

A pesar de las opiniones que hemos planteado, subsiste la inquietud que plantea
Jiménez de Asúa, en cuanto a que “necesitamos abocarnos al tema filosófico de por
qué se pena”, en seguida afirma: “el jurista precisa ser filósofo, si quiere que sean
perdurables las soluciones dadas a los problemas que le preocupan”. “Incluso –continúa-
la investigación histórica cobra nuevo sentido si la interpretamos con aliento filosófico. Los
suplicios de las épocas pretéritas eran reflejo de la norma de la cultura que el mundo
101
vivía”. Por ende, cabe agregar que es la cultura propia del lugar en que se vive
la que regula la pena, el castigo, y la forma de aplicarlo.

2.3 Los fines de la pena, una visión garantista

Una acotación complementaria, respecto de los fines de la pena, sería patentizar

la opinión que al respecto formula Luigi Ferrajoli, cuando discurre sobre el tema

99
Esta es en general la función pragmática propia de todas las normas: orientar los
comportamientos estableciendo efectos jurídicos agradables o desagradables para su omisión.
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3, p 277.
100
Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 92, p. 7.
101
Díaz Uribe, Hugo Antonio, op. cit., nota 88, p. 4.

59
referido preguntándose ¿por qué castigar?, seguidamente aborda los argumentos
de dos corrientes de opinión; la primera que sostienen los abolicionistas y la
segunda defendida por los justificacionistas.

Continua su análisis, previniendo sobre dos perspectivas o enfoques mediante

los cuales se puede someter al cuestionamiento referido, de donde se desprende
a) ¿por qué existe la pena?, de hecho se castiga; b) ¿por qué debe existir la
pena?, es decir, se debe castigar.

Para dar respuesta al inciso a) es menester plantearlo como un problema

científico, del que se deducen respuestas de tipo empirista formuladas mediante
proposiciones asertivas verificables o refutables que decantan en verdad o
falsedad.

Respecto del inciso b), se observa que implica una problemática de tipo
filosófica, tolerante de respuestas de rasgos ético-políticas, construcciones de
proposiciones normativas, por lo mismo no verdaderas ni falsas, sino sólo
aceptables o deleznables por su contenido valorativo de justo o injusto.

Enseguida, puntualiza dos características esenciales que corresponden al tipo

de respuesta que se produce ante la interrogante de facto o bien ante la
interrogante normativa; a saber:

…son teorías o explicaciones, ya sean jurídicas o sociológicas, las respuestas a

las preguntas acerca de las motivaciones jurídicas de las penas y a las que versan
acerca de las funciones que éstas cumplen de hecho; mientras que son doctrinas
axiológicas o de justificación las respuestas a las cuestiones ético-filosóficas acerca
del fin (o fines) que el derecho penal y las penas deben o deberían perseguir.102

Llegado el punto, formula una aclaración medular, en el sentido de que

contrariamente a lo precitado, las tesis valorativas (axiológicas) y los discursos
filosóficos acerca del fin que justifica (o no justifica) la pena o más en general el
derecho penal no son teorías, considerando el sentido empírico o asertivo que

102
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 3, p. 322.

60
caracteriza a esta expresión; precisa que, son doctrinas normativas -o más
sencillamente normas, o modelos normativos de valoración o justificación-
formuladas o rechazadas por referencia a valores.

Por cuanto respecta a las teorías descriptivas, entendidas como aquellas que
consisten en aserciones empíricas verificables y falsables, tal es el caso de las
explicaciones de las funciones de la pena ofrecidas por la historiografía y la
sociología de las instituciones penales, así como las de sus motivaciones jurídicas
formuladas por la ciencia del derecho positivo.

Luego entonces, las “doctrinas normativas del fin y teorías explicativas de la función o
de la motivación son por consiguiente asimétricas entre sí, ya sea en el plano semántico,
por el distinto significado de fin, función y motivación; en el plano pragmático, por las
finalidades puramente directivas de las primeras y descriptivas (de hechos) de las
segundas y (de normas) de las terceras; o en el plano sintáctico, porque las unas no son
derivables de las otras.” 103

Expresado en otros términos, se podrían denominar ideologías naturalistas o

realistas a los discursos basados en explicaciones empíricas que pretenden
producir justificaciones axiológicas, cristalizando con ello una falacia naturalista
consistente en la derivación del deber ser a partir del ser; que por otro lado, resulta
acertado denominar ideologías normativistas o idealistas a las que asumen las
justificaciones axiológicas como explicaciones empíricas, incurriendo así en la
falacia normativista de la derivación del ser a partir del deber ser.

Doctrinas y teorías envueltas de ideología, ambas se configuran como

lógicamente falaces, ya que, o toman el deber ser por ser deduciendo aserciones
de prescripciones, o bien por el hecho de tomar el ser del deber ser, deduciendo
prescripciones de aserciones. En ambos casos tanto doctrinas, como teorías, en
este enfoque, buscan legitimar el derecho existente, cuando las primeras acreditan
funciones acaecidas de facto cuando sólo son fines axiológicamente perseguidos.

103
idem.

61
 Ubicados en este análisis de fines y medios justificadores, se demanda la
presencia de un requisito primordial necesario para evitar las falacias naturalistas-
normativistas, antedichas, cuando Ferrajoli expresa “…es necesario en primer lugar
que el fin sea reconocido y compartido como un bien extra-jurídico, externo al derecho, y
en segundo lugar que el medio jurídico sea reconocido como un mal, es decir, como un
coste humano y social que precisamente por ello ha de ser justificado.” 104

Atendiendo esta lógica, es posible proponer doctrinas adecuadas por no

contener falacias, para ello, es menester armonizar los medios a los fines, en
forma tal que estos últimos se alcancen en la práctica con las penas y por el
contrario no se realicen sin ellas; procediendo de este modo, será posible
comprobar que las justificaciones a posteriori basadas en investigaciones
empíricas efectivamente cumplen un cometido, un fin justificante.

Surge, llegado al punto, la propuesta de considerar dentro del modelo justificador

supra planteado el punto de vista externo del destinatario de las penas,
armonizando como se ha dicho fines y medios, de tal suerte que también para
ellos resulte congruente la relación empírica entre medios penales y fines extra-
penales y ninguno de ellos sea tratado como una cosa o un mero medio para fines
ajenos.

Observando esta lógica, el jurista italiano concluye, respecto a las doctrinas de

justificación de tipo abolicionista, que “Para que una doctrina abolicionista sea a su vez
consistente y no se convierta ella misma en ideología, hace falta en efecto que se
considere que los requisitos antes indicados como necesarios para un modelo de
justificación no sólo no quedan satisfechos, sino que son además imposibles de
satisfacer…” 105

Es decir, el abolicionismo radical de Stirner, se caracteriza por la ley del más

fuerte que caracteriza a la sociedad del hombre en estado de naturaleza en tanto
representa, mayormente (una ley natural descriptiva, donde el más fuerte se hace
valer - en el sentido de que se impone- frente al más débil), que un principio

104
ibidem, p. 326.
105
ibidem, p. 328.

62
normativo, de manera que su valorización axiológica resulta el fruto de una falacia
naturalista.

Respecto a la corriente, definida como auto regulación social espontánea, rasgo

característico de una sociedad perfecta propuesta por los abolicionistas
totalizadores de tipo anarquista y moralista, misma que se asume como “…un
modelo normativo irremediablemente utópico y no una previsión científica, resultando
idóneo para acreditar sistemas sociales represivos y totalizantes que sólo gracias a una
falacia normativista pueden ser descritos como libres de constricciones y coacciones” 106

De tal suerte, que derecho y moral entrecruzan las concepciones de doctrinas

como la Kantiana de la pena cual retribución ética, justificada por la necesidad de
reintegrar con una violencia opuesta al delito el derecho violado, concebido a su
vez como valor moral o sustancia ética.

En postura semejante, las doctrinas pedagógicas y funcionalistas de la

prevención-integración, para quienes la pena aporta el valor intrínseco de las
exigencias de conservación y reforzamiento de los sentimientos de fidelidad al
derecho; incluso, las doctrinas correccionales de sustrato católico positivista que
enfrentan el delito a manera de enfermedad moral o natural, por consiguiente, la
pena como medicina del alma o tratamiento terapéutico.

Concepciones, todas ellas, en donde “…el medio punitivo se identifica con el fin, es
decir, se concibe como un bien que es fin en sí mismo; y la justificación de la pena, al
resolverse en una justificación apriorística e incondicionada, se reduce a una petición de
principio.” 107 De donde se desprende que, las doctrinas retribucionistas y las
integracionistas se identifican como ideologías naturalistas, en virtud de valorar
como fin el carácter retributivo o funcional de la pena, que bien visto resulta un
hecho, luego considerar como justificación la motivación jurídica o incluso la
explicación de la función.

106
ibidem, p. 329.
107
ibidem, p. 330.

63
 Por el contrario, las doctrinas correccionales de la prevención especial
representan ideologías normativistas, por el hecho de acreditar como función el fin
correccional de la pena, previendo la satisfacción del fin de un modo apriorístico, a
pesar de que no esté realizado o bien no sea irrealizable; deduciendo así el ser del
deber ser.

Justamente, atendiendo la crítica doctrinaria en curso, el jurista en comento

destaca la dificultad de análisis de las doctrinas utilitaristas de la prevención
negativa, en sus dos vertientes tanto general como especial; ya que en efecto, por
principio de cuenta estas doctrinas gozan de la virtud de haber despejado los
medios penales, entendidos como males, de los fines extra-penales idóneos para
justificarlos.

Mérito disociador, cuya utilidad sirve: a) para valorar los costes que representan
las penas frente a los daños que éstas tienen como fin prevenir, b) para impedir la
autojustificación de los primeros en virtud de la confusión entre derecho y moral, c)
para hacer posible la justificación, antes que de las penas, de las prohibiciones
penales, sobre la base de finalidades externas a las penas y al derecho penal.

Condición conceptual de las doctrinas utilitaristas, en donde el fin justificador

“…es sólo la máxima utilidad posible de los no desviados y no además el mínimo
sufrimiento necesario de los desviados, de manera que en línea de principio ninguna pena
resulta injustificada, al no problematizarse ni discutirse el coste de las penas sufrido por
quienes, con o sin razón, son sometidos a ellas.” 108

Ferrajoli, hace un llamado de atención para considerar en línea de principio que

es necesario integrar a estos modelos justificacionistas un segundo parámetro de
utilidad: además del máximo bienestar posible de los no desviados, también el
mínimo malestar necesario de los desviados.

Pero, no únicamente con el fin de la prevención de los delitos, ya que como se

ha criticado este fin, en si mismo resulta carente por completo de función
limitadora alguna, en este sentido refuerza sus comentario citando a “…Francesco

108
idem.

64
Carrara, pretender que la pena impida el delito en todos los facinerosos es imposible, y el
intentar lograrlo, en todo caso, fue causa fatal para el progresivo encarnizamiento de los
suplicios.” 109

Queda claro que una vez acaecido el delito, la supuesta intención preventiva
depositada en la pena no ha logrado disuadir en si mismo el acontecimiento, ni
aun previendo una sanción de mayor rigor; por lo tanto:

Está claro que éste es un «necio argumento» para exacerbar las penas. Pero sirve
para demostrar que el fin de la prevención o incluso sólo de la reducción de los
delitos no sirve para fijar algún límite máximo a las penas, sino sólo el límite mínimo
por debajo del cual no es realizable y la sanción, como dijo Hobbes, no es ya una
pena sino una tasa totalmente carente de capacidad disuasoria.110

En este contexto, se hace evidente otro punto sustancial, a saber, existe otro fin
al que habría que integrar el fin justificador de la pena mínima, aquel que tiene que
ver con prevenir un mal originado por la reacción de repulsa ante el delito,
entendida como oposición salvaje, informal, espontánea, arbitraria y como bien
subraya Ferrajoli, punitiva pero no penal, que ante la ausencia del ius puniendi
estatal, se correría el riesgo de provenir de la parte ofendida, ya sea de fuerzas
sociales o institucionales afines a dicha reacción.

Para redondear la idea, nuestro jurisconsulto en cita refiere, “En esta perspectiva la
pena mínima necesaria de la que hablaban los ilustrados -entendida la «pena» en el
sentido genérico de reacción aflictiva a la ofensa- no sólo es un medio, sino que es ella
misma un fin: el fin de la minimización de la reacción violenta al delito.” 111

A mayor ilustración, este fin marcaría el límite máximo en que una pena no
reflejaría el tinte desproporcionado de la reacción colectiva reconocida como pena
informal, luego entonces, pena mínima necesaria y límite máximo confluyen para
justificar una sanción penal garantista.

109
ibidem, p. 332.
110
idem.
111
idem.

65
 Luego de destacar, la proporción entre fin y límite de la pena, Ferrajoli identifica
un enfoque de origen histórico en que pena, venganza individual, derecho de
defensa individual y defensa social confluyen en lo que denomina paralogismo
conceptual de la tradición ilustrada del derecho penal. Al tiempo, se vuelve más
específico señalando que efectivamente el derecho penal surge no para
desarrollar sino como forma de oposición al deseo de venganza, en este sentido
como antítesis de la misma. Justificándose, pues, no en la medida de garantizarla
sino en la forma de impedirla.

Si bien es cierto, que en su génesis la pena surge irremediablemente en

sustitución de la venganza privada, no por ello debe justificarse que dicha pasión
de la naturaleza humana haya encontrado cauces para su realización, por el
contrario la intervención del estado como depositario de este derecho viene
justificado por la necesidad de prevenir, evitar las manifestaciones de venganza.

Reseñando este análisis histórico, se define una primera etapa en que la

venganza se transforma en el derecho-deber del grupo de parentesco de la parte
agraviada en relación a las formas de la venganza de la sangre y la regla del
talión. Luego, como segundo cambio se manifiesta una separación entre la figura
de juez y la de parte ofendida, etapa en que la venganza privada (consistente por
ejemplo en duelos, represalias, linchamientos, ejecuciones sumarias o incluso los
ajustes de cuentas) queda prohibida.

Observando la transición descrita, aparece oportunamente el derecho penal, es

decir, de la añeja relación parte ofendida, ofensor pasamos a una relación tripartita
orquestada por la figura de un miembro imparcial propiamente una autoridad
judicial; así pues, Ferrajoli expresa “…cada vez que animan a un juez sentimientos de
venganza, de parte o de defensa social, o que el estado deja sitio a la justicia sumaria de
los particulares, el derecho penal retrocede a un estado salvaje, anterior a la formación de
la civilización.” 112

112
ibidem, p. 334.

66
 Queda claro que en efecto, debe existir una prevención tendiente a evitar la
comisión de los delitos como fin justificador del derecho penal; en la que fines del
derecho y de las prohibiciones penales estén encaminados a tutelar los derechos
fundamentales de los integrantes del grupo social contra las afectaciones
producidas por otros miembros de la colectividad. Asimismo, se hace evidente que
el derecho penal adquiere una doble finalidad preventiva como sería la de
prevenir genéricamente la comisión del injusto y por otro cauce, evitar penalidades
carentes de proporción.113

Así las cosas, al entrar en conflicto ambos fines se genera el principio

contradictorio del derecho penal, en donde “…la acusación, interesada en la defensa
social y por consiguiente en maximizar la prevención y el castigo de los delitos; y la
defensa, interesada en la defensa individual y por tanto en maximizar la prevención de las
penas arbitrarias.” 114

Luego de identificar los dos fines propuestos, el autor italiano enfatiza la

importancia del segundo, es decir, explica tres factores por los cuales debería
darse mayor importancia a este fin, en primer lugar porque como se ha
mencionado una vez acontecido el delito se hace patente que el fin preventivo no
cumplió su fin disuasorio, luego entonces cabría retomar el fin de penas no
vengativas que modulen su proporción hacia el mínimo indispensable.

En segundo lugar, observamos que legisladores atienden mayormente el

reclamo público de seguridad, prevención y defensa social, como justificante de
incrementar las sanciones penales, allende de tomar en cuenta que dicho
incremento roza lo irracional por su desproporción afectando con ello las garantías
de defensa del inculpado.

113
Ello quiere decir que para que un sistema penal pueda considerarse justificado hay que valorar
su funcionalidad, comparando entre sí entidades homogéneas y escapando por consiguiente a la
objeción kantiana también respecto a otro tipo de fin no menos importante que el de la prevención
de los delitos: la prevención de los castigos excesivos e incontrolados, dotados también de una
cierta capacidad preventiva frente a los delitos, que se reiterarían en su ausencia. ibidem, p. 280.
114
ibidem, p. 334.

67
 Luego en tercer y último, porque el fin limitador de las penas arbitrarias
efectivamente sustentaría un derecho penal mínimo y garantista, ya que como
sostiene Ferrajoli:

…sólo el segundo fin, esto es, la tutela del inocente y la minimización de la

reacción al delito, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control
social -de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista-que de un modo más
expeditivo y probablemente más eficiente serían capaces de satisfacer el fin de la
defensa social respecto al que el derecho penal, más que un medio, es por
consiguiente un coste…115

Como quedó esbozado en los párrafos precedentes las etapas del derecho penal
vienen representadas por una confusión de tipo histórico en que pena y venganza
han animado los ánimos del legislador para justificar el incremento
desproporcionado de la pena como medio de defensa social; sin embargo,
contrario a lo anterior nuestro analista propone una doctrina de derecho penal
mínimo como técnica de tutela de derechos fundamentales, merced a la cual,
quede disminuida la violencia en la sociedad.

Análisis sustentado por el hecho de que delito y venganza tienen como razón de
ser la fuerza, del transgresor en el primer caso, de la parte ofendida en el
segundo; medio coactivo, que en ambos casos suele ser arbitrario,
desproporcionado e incontrolado.

Por lo mismo, el derecho penal “…se dirige a minimizar esta doble violencia,
previniendo mediante su parte prohibitiva la razón de la fuerza manifestada en los delitos
y mediante su parte punitiva la razón de la fuerza manifestada en las venganzas u otras
posibles reacciones informales.” 116

Ahora bien, siendo atentos a las descritas circunstancias, el derecho penal

rebasa la visión clásica de la defensa social de los bienes constituidos contra la
amenaza representada por la comisión de los delitos; por demás, resulta ser la
protección del débil frente al más fuerte, entendido aquél, tanto el ofendido u
115
idem.
116
ibidem, p. 335.

68
amenazado por el delito como el ofensor o amenazado por la venganza, contra la
reacción del mas fuerte representado en el delito por el delincuente y en la
venganza por la parte ofendida o los afines públicos o privados solidarios con él.

De suyo, el derecho penal encuentra una justificación como ley del más débil
encaminada a la defensa de los derechos contra la violencia del más fuerte; dando
por satisfechos los fines preventivos, delitos-penas desproporcionadas, allende de
legitimar en conjunto “…la «necesidad política» del derecho penal como instrumento de
tutela de los derechos fundamentales, definiendo éstos normativamente los ámbitos y
límites de aquél en cuanto bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con
los castigos.” 117

Normatividad protectora del más débil, que legitima la idea de garantismo

propuesta por Luigi Ferrajoli en donde la ley establece los vínculos a la función
punitiva que tutela los derechos de todos; garantía, tutela y derechos
fundamentales encuentran cabida en el fin justificador del derecho penal, que
plantea: “…la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y
de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas del juego iguales para todos, la
dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad
mediante el respeto también de su verdad.” 118

2. 4 La prueba, conceptualización doctrinaria

Expresado en términos generales, se designa como prueba a todo el conjunto de

actos desarrollados por las partes, los terceros y el propio juzgador, con el objeto
de lograr la obtención del cercioramiento judicial sobre los hechos discutidos y
discutibles.

Inclusive, por extensión, es dable denominar pruebas a los medios, instrumentos

y conductas humanas con las cuales se pretende lograr la verificación de las
afirmaciones de hecho. Tal es el caso de la prueba confesional, prueba
testimonial, ofrecimiento de las pruebas, entre otras.

117
idem.
118
ibidem, p. 336.

69
 Aunado a lo anterior, otra cuestión de interés radica en precisar a cargo de quién
está la valoración de la prueba. En el derecho mexicano, en términos generales la
valoración incumbe al Juez o al Magistrado, en primera y segunda instancia, y la
realizan en diversos momentos del proceso: al resolver la solicitud de la orden de
aprehensión, la situación jurídica del procesado al fenecer el término de setenta y
dos horas, en algún incidente, al dictar un auto de formal prisión y, básicamente,
de manera integral al dictar sentencia.

Luego de este breve preámbulo, consideramos pertinente para continuar este

apartado, retomar la visión garantista en que se observa al proceso probatorio
partiendo del principio de estricta jurisdiccionalidad, ámbito alrededor del cual
giran dos órbitas normativas, una encaminada a subsumir la conducta en las
hipótesis acusatorias y, la segunda, consistente en producir prueba empírica en
virtud de procedimientos, reconocidos por la ley penal, que permitan tanto la
verificación como la refutación del hecho antijurídico.

Atendiendo nuestra propuesta garantista, el presupuesto de la pena debe ser la

comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por
la ley, como ya ha sido reiterado, sino también, por la hipótesis de la acusación de
modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial ampliando el
espacio de comprobación y/o refutación de la hipótesis acusatorias de forma que
resulten convalidadas sólo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas.

Amén de un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de

cognición o de comprobación, donde la determinación del hecho configurado por
la ley como delito tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo
inductivo, que excluye las valoraciones en lo más posible y admite sólo, o
predominantemente, aserciones o negaciones -de hecho o de derecho-.

Ahora bien, con el objeto de plantear una visión teórica firme, bien vale
vislumbrar el concepto de prueba desde una postura doctrinaria, para lo cual
habremos de dar paso a algunos conceptos respecto del ámbito probatorio que
algunos autores han expuesto en la tradición jurídico académica, tal es el caso de

70
los trabajos del jurista José Ovalle Favela quien postula en su Teoría General del
Proceso que la prueba como objeto de estudio puede ser definida en primer
término como un acto procesal de las partes, entendido éste como "el acto jurídico
emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al
proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales" 119

También, el autor en cita, puntualiza que en virtud de la constitución, el desarrollo

y la terminación de la relación jurídica procesal prevalecen los actos sobre los
hechos; razón por la cual, el análisis de la doctrina se enfoca, de manera
preponderante, hacia los primeros. En términos de la práctica jurídica, todo acto
procesal debe reunir algunas características que lo convierten válidamente en un
acto ad hoc dentro del proceso; a saber: las condiciones de forma (cómo debe
exteriorizarse), de tiempo (cuándo debe llevarse a cabo) y de lugar (dónde debe
realizarse).

Luego, respecto a la clasificación que la doctrina suele dar a los actos

procesales, nuestro autor refiere que partiendo del sujeto que practica el acto éste
puede ser considerado en simple -cuando se lleva a cabo con la intervención de
un solo sujeto procesal- y complejo -cuando intervienen en su realización varios
sujetos procesales.

Verbi gracia, cuando la demanda es presentada por la parte actora; la

contestación a aquélla que hace la parte demandada; la sentencia que dicta el
juzgador, etcétera, son actos procesales simples porque en los mismos interviene
un solo sujeto procesal o un solo órgano. En cambio, la diligencia de declaración
preparatoria del inculpado -en la que participan éste, el juzgador, el Ministerio
Público y el defensor- o la audiencia de pruebas -a la que comparecen, ante el
juzgador, las partes, los testigos, los peritos, etcétera- son actos procesales
complejos.

Para estos últimos, normalmente corresponde al juzgador o a un funcionario

dependiente del órgano jurisdiccional dirigir la iniciación, el desarrollo y la

119
Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, México, editorial Oxford, 2005, p. 284.

71
terminación de dichos actos; en tal virtud, a los actos procesales complejos se les
suele ubicar como actos del órgano jurisdiccional.

De tal forma, es válido distinguir los actos procesales; es decir, los de las partes,
los actos procesales del órgano jurisdiccional y los actos procesales de los
terceros. Que a su vez bien pueden ser subdivididos por su contenido u objeto.

En virtud del tema de nuestra investigación procedemos al análisis de los actos

de las partes, ya que dentro de éstos tenemos que pueden ser: de petición, de
prueba, de alegación, de impugnación o de disposición. Puntualmente nuestro
tratadista expresa que los actos de prueba están dirigidos a:

…obtener la certeza del juzgador sobre los fundamentos de hecho de la pretensión

del actor o del acusador; o sobre los fundamentos de hecho de la excepción o la
defensa del demandado o del inculpado. Estos actos son básicamente de tres
clases; actos de ofrecimiento o proposición de las pruebas; actos de preparación, y
actos de ejecución o práctica de las pruebas.120

En esta tesitura, es posible ubicar los actos procesales del órgano jurisdiccional,
como la audiencia (del latín audientia-el acto de escuchar-; acto reminiscente del
derecho romano, en que audiencia designaba al acto durante el cual el juez
escuchaba los alegatos de las partes), por el hecho que durante el proceso penal
existe una audiencia específica para el desahogo de pruebas, acto procesal
“…considerado complejo y público, que se desarrolla en la sede y bajo la dirección del
órgano jurisdiccional, y en el que intervienen las partes, sus abogados y los terceros cuya
presencia sea necesaria para la celebración del acto.”121

A manera de síntesis vale agregar que todo acto procesal debe ser realizado por
sujetos facultados de la competencia y capacidad requerida para tal efecto, en
apego a condiciones de forma tiempo y lugar previsto en las leyes; en este
sentido, dichos actos procesales acreditarán su validez y en consecuencia
cumplirán con un fin de eficacia, entendida como producir el efecto previsto en la
ley. Caso contrario, cuando un acto es practicado por un sujeto sin jurisdicción,
120
ibidem, p. 293.
121
ibidem, p. 297.

72
competencia o capacidad, o bien sin respetar las condiciones de forma, tiempo y
lugar, resulta ineficaz.

Respecto a esta última característica vale abonar en el sentido de que la

ineficacia de un acto procesal consiste precisamente en que no puede o debe
producir los efectos jurídicos que prevé la ley; a este respecto Ovalle cita a otro
gran tratadista, tal es el caso de Couture, para expresar que existen diversos
grados de ineficacia del acto procesal, apuntando que:

En este sentido se han distinguido siempre tres grados de ineficacia: en un primer

grado, de ineficacia máxima, la inexistencia; en un segundo grado, capaz de
producir determinados efectos en condiciones muy especiales, la nulidad absoluta;
en un tercer grado, con mayores posibilidades de producir efectos jurídicos, la
nulidad relativa.122

Una vez incluida la prueba como uno más de los actos procesales, bien resulta
oportuno decantar nuestro análisis hacia lo que la doctrina refiere respecto de la
prueba en particular; para tal propósito seguiremos el trabajo doctrinario de Ovalle
Favela, quien de inicio advierte que el vocablo “prueba” es de los que más
significados integra, desde el punto de vista de la ciencia del derecho; en estricto
sensu, define: “…la prueba es la obtención del cercioramiento del juzgador sobre los
hechos cuyo esclarecimiento es necesario para la resolución del conflicto sometido a
proceso. En este sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las afirmaciones
de hecho expresadas por las partes.” 123

Atendiendo al sentido discursivo de lo apuntado se deduce que tal verificación es

resultado de un proceso mental, abstracto o bien subjetivo – en el interior del
juzgador-, que enseguida se exterioriza, propiamente se vuelve objetivo en la
motivación de una determinada sentencia mediante la cual el juzgador da a
conocer el juicio sobre los hechos, basado en razonamientos y argumentaciones
que lo condujeron a resolver en tal o cual sentido.

122
ibidem, p. 305.
123
ibidem, p. 314.

73
 Nuestro tratadista, recurre a Wroblewski para reiterar que “…la prueba -en este
sentido- es un razonamiento (del juzgador) dentro del cual el demostrandum (la
demostración o el juicio sobre los hechos) es justificado por el conjunto de expresiones
lingüísticas de las que se deduce por una serie acabada de operaciones.” 124

Luego de recordar que en lato sensu también se designa prueba a todo el

conjunto de actos desarrollados por las partes, los terceros y el propio juzgador
con el fin de lograr el cercioramiento de éste sobre los hechos controvertidos u
objeto de prueba, traslada por extensión su análisis hacia una concluyente
consideración; a saber, también se suele denominar pruebas a los medios -
instrumentos y conductas humanas- con los cuales se pretende lograr la
verificación de las afirmaciones de hecho, por tal motivo se habla de la prueba
confesional, la prueba testimonial, el ofrecimiento de pruebas, etcétera.

Las líneas precedentes nos han permitido abordar el estudio de la prueba desde
una perspectiva genérica, no por ello podríamos ignorar la parte específica de
dicho concepto; es por tal motivo, que consideramos oportuno dar un seguimiento
doctrinario que permita puntualizar las particularidades de la prueba procesal.

Ovalle Favela, de inicio advierte la diferencia existente entre la prueba procesal y

la prueba científica, esto es, la prueba que se diseña para la comprobación de
hipótesis, tales destinadas a la verificación, de acuerdo con el método científico,
después de lo cual se convierten en nuevas teorías o contribuyen a modificar las
ya existentes.

En efecto, una de las principales diferencias entre una y otra, sería el hecho de
que la prueba procesal recae en hechos pasados y concretos y se dirige a lograr
que el juzgador cuente con los elementos suficientes para formarse un juicio sobre
tales hechos, como previamente ha sido señalado (supra).

De lo precitado se desprende, que este tipo de prueba no pretende crear o

modificar una teoría, ni busca comprobar una hipótesis sobre una determinada
clase de hechos; más bien, su finalidad es más modesta y concreta: obtener el

124
idem.

74
juicio del juzgador sobre los hechos discutidos u objeto del proceso, para que el
órgano jurisdiccional esté en condiciones de resolver el litigio o la controversia.

No resulta óbice de lo anteriormente señalado, destacar que a pesar del

distanciamiento existente entre las técnicas de investigación científica y los medios
de prueba empleados en el proceso, ello no implica desconocer las contribuciones
que la ciencia ha hecho -y seguramente seguirá haciendo- al desarrollo de la
prueba procesal, particularmente a través de los dictámenes periciales.

Incluso se puede observar que dichas discrepancias, comienzan a desvanecerse

cuando comparamos la metodología empleada por el historiador cuando de
analizar las pruebas se trata. Para destacar este hecho, nuestro autor en cita
refiere que “Fue Calamandrei el primero en resaltar la similitud del método que cumple el
juzgador para llegar al conocimiento de los hechos controvertidos, y el que sigue el
historiador para determinar la veracidad o la falsedad de los acontecimientos que
estudia.”125

Ahondando en el análisis de esta similitud, se parte del hecho de que en ambos

métodos se delimita como objeto de estudio hechos pasados, que han de servir de
base a la investigación, con la finalidad de representarlos en el sentido de
individualizarlos específicamente; sin perder de vista una solución objetiva e
imparcial mediante la cual confluyen nuevamente ambos métodos, ya que
“…existe una notable similitud entre el procedimiento que en el lenguaje jurídico toma el
nombre de valoración del material probatorio y aquel que en el lenguaje histórico-filosófico
se suele llamar crítica de las fuentes.” 126

No obstante dichas semejanzas metodológicas, cabe precisar una diferencia

insoslayable; el órgano jurisdiccional en atención al principio de estricta
jurisdiccionalidad, no debe apartarse del texto legal en el sentido de constreñir su
intervención apegada a los procedimientos fijados en el ordenamiento adjetivo;
para discernir este apunte bien vale enumerar lo siguiente:

125
ibidem, p. 315.
126
ibidem, p. 316.

75
 I) De inicio, el juez no elige los hechos que quedan bajo su análisis; por ejemplo,
en el proceso penal, los hechos objeto de prueba son los que el acusador imputa
al inculpado en su consignación, y que el juzgador califica jurídicamente en el auto
de formal prisión o de sujeción a proceso. Luego, el juez debe desconocer los
hechos sujetos a prueba, esto significa un principio general de derecho probatorio
la prohibición que aquél tiene de aplicar su conocimiento privado sobre los hechos,
porque implicaría sustraer ese conocimiento al principio de contradicción y porque
no se puede ser testigo y juez en el mismo proceso.

II) A fin de allegarse de los datos preexistentes a la investigación que proveen los
elementos necesarios para la reconstrucción o, más exactamente, la
representación de los hechos, el juzgador, lato sensu, dispone de los medios de
prueba, éstos normalmente son los siguientes:

a) la confesión (reconocimiento que hace una de las partes de que determinados

hechos propios son ciertos);

b) los documentos (objetos muebles aptos para representar un hecho);

c) los dictámenes periciales (opiniones de personas que cuentan con preparación

especializada en alguna ciencia, técnica o arte, sobre hechos controvertidos en el
proceso);

d) los testimonios (declaraciones de terceros ajenos a la controversia, acerca de

hechos referentes a ésta), y

e) inspección judicial (examen directo del juzgador sobre personas u objetos

relacionados con la controversia). Las leyes también incluyen las presunciones
(consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar
la verdad de otro desconocido: articulo 379 del CPCDF), aunque la doctrina
cuestiona su carácter de medio de prueba.

Luego de considerar este cúmulo de medios, el juzgador, además de que debe

ajustarse a un procedimiento preestablecido y respetar el principio de

76
contradicción, tiene señalados en la ley los plazos dentro de los cuales debe
formarse el juicio sobre los hechos y emitir la sentencia.

III) En lo que atañe a que la investigación deba ser conducida de tal manera que
garantice, en lo posible, la imparcialidad y la objetividad del juicio, ambas
directrices que para el juzgador, es una exigencia no sólo para la formulación del
juicio sobre los hechos, sino para la dirección de todo el proceso jurisdiccional; y
es también un límite en el ejercicio de sus facultades de prueba o de instrucción,
que le impide infringir tanto el derecho que las partes tienen para ofrecer y
practicar las pruebas que confirmen los fundamentos de hecho de sus
pretensiones y excepciones o defensas (derecho a la prueba), como las reglas
que atribuyen a las partes el deber de probar tales fundamentos de hecho (carga
de la prueba).

IV) Llegada la etapa del juicio sobre los hechos, ésta no es un fin en sí misma,
sino un medio para poder resolver el litigio. El juicio sobre los hechos no pretende
establecer una "verdad histórica", "material" u "objetiva" -como durante algún
tiempo sostuvieron los procesalistas penales italianos y alemanes de la escuela
positivista y los juristas soviéticos y como lo repite todavía nuestra doctrina- el
juicio sobre los hechos se limita a expresar la certeza obtenida por el juzgador de
los medios de prueba practicados durante el proceso.

Certidumbre, en el ánimo del juzgador que puede ser caracterizada por lo que
Giuliani denomina el conocimiento probable -basado en la argumentación-, por
oposición al conocimiento necesario -derivado de la demostración-:

El conocimiento probable tiene un carácter dilemático, y donde existen varios

grados de probabilidad no queda jamás excluida la probabilidad contraria. En la
lógica de lo probable la búsqueda de la verdad no es el resultado de una razón
individual, sino del esfuerzo combinado; está implícita una actitud de tolerancia
hacia los puntos de vista diversos, y un carácter de sociabilidad del saber.127

127
ibidem, p. 319.

77
 Ergo, el juicio propiamente es la oportunidad para el juzgador de expresar los
argumentos y las razones por las que estima que el conocimiento en que se basa
es el más probable; a semejanza de lo que afirma Perelman, esto es que "el
mecanismo de la prueba..., en tanto fundamento de una aserción, consiste en una
demostración en un sistema matemático y en una argumentación en un sistema
jurídico"128

Para enfatizar el carácter de la prueba como argumento, nuestro autor cita a

Giuliani expresando que fue Cicerón quien, en sus Tópicos, proporcionó la
siguiente definición: argumentum est ratio quae reidubiae faciat fidem (argumento
es razón que da certidumbre en las cuestiones dudosas).

V.- Una última etapa sería considerar el tipo de valoración respecto de los
hechos de que se valen el historiador y el juzgador; el primero efectuará una
crítica de las fuentes basado en el carácter fidedigno o no fidedigno de estas, en la
autenticidad o no de los documentos, en la congruencia o incongruencia
relacionada con los demás hechos históricos demostrados. Mientras que el
juzgador valorará las pruebas utilizando básicamente uno de los tres sistemas
siguientes: 1) valoración de la prueba legal, en el que el legislador establece el
valor que se debe dar a cada uno de los medios de prueba practicados; 2) el de
libre apreciación razonada o sana crítica, que faculta al juzgador para determinar
en forma concreta la fuerza probatoria de cada uno de los medios practicados; y 3)
un sistema mixto que combina los dos anteriores.

Si bien es cierto que como se ha enunciado existen los citados sistemas de

valoración de la prueba, no menos cierto es que todos ellos están sujetos a
consideraciones previas, en el sentido de lo que apunta Francesco Carrara: "En
cuanto al juicio sobre el hecho, el juez no tiene verdadero arbitrio ni aun donde se acepta
la libre apreciación; porque debe siempre convencerse según el proceso y según la
razón.” 129

128
idem.
129
ibidem, p. 320.

78
 Indistintamente como bien apunta Ovalle, el juzgador en cualquier caso está
obligado a observar el principio de legalidad, ya que incluso en el sistema de libre
apreciación razonada, el órgano jurisdiccional está imposibilitado para conceder
fuerza probatoria a aquellos medios obtenidos conculcando prescripciones legales
o constitucionales (hoy día, derechos fundamentales), es decir no podrá convalidar
las pruebas ilícitas o ilegitimas. Además se hace hincapié en la observancia de las
reglas sobre la carga de la prueba ya que en algunos casos específicos esta
obligación recae sobre alguna de las partes del litigio.

Finalmente Ovalle Favela aborda el tema de la motivación y señala que salvo en

los casos de intervención del jurado popular, cuyo veredicto tiene la particularidad
de ser innominado, el juzgador tiene el deber de expresar en la motivación de su
sentencia la argumentación y razonamientos que tuvo en cuenta para conceder, o
no, valor probatorio a los medios de prueba desahogados en el proceso.

Lo anterior, con la finalidad de que las partes al tener conocimiento de la

motivación en cita y para el caso de inconformidad estar en oportunidad de recurrir
la sentencia ante el tribunal de segundo grado quien mediante el estudio de los
agravios expresados deberá calificar si la sentencia se encuentra o no apegada a
derecho y a los principios lógicos y jurídicos que rigen la prueba.

2.5 Interdisciplinariedad del derecho penal.

En seguida, resulta pertinente abordar el fenómeno del derecho penal desde una
perspectiva interdisciplinaria; es decir desde un enfoque que nos permita
observarlo en función de su relación con otras disciplinas de investigación. Bajo
esta perspectiva podemos referir que en este rubro suelen incluirse la psicología
judicial, la criminalística, la medicina legal, la psiquiatría forense y, por supuesto, la
criminología, la historia penal, la filosofía penal, la política criminal, etcétera.

Lejos de representa un obstáculo a nuestros objetivos de estudio, la explicación

que sobre este particular efectúa Eugenio Raúl Zaffaroni en su obra intitulada
Derecho penal, parte general, se configura como referente conceptual que sería
un error pasar por alto; así pues, este autor refiere que todo saber adopta un

79
horizonte de proyección estructurado por una determinada funcionalidad, horizonte
que facilita la fijación de un fragmento de la realidad que el investigador trata de
interpretar.

En consecuencia dicha proyección entra en contacto unas veces y en

superposición en otras con diversos saberes, en especifico Zaffaroni apunta que
cuando se trata de rozamiento del saber penal con otro diverso estaríamos en
presencia de saberes tangentes y cuando se trata de superposición a otros se
configuraría saberes secantes; a decir de nuestro jurisconsulto, “Estos tocamientos
y superposiciones con otros saberes no son meros pedidos de auxilio a otras disciplinas
sino verdaderas hipótesis de trabajo interdisciplinarias de las que ningún saber puede
prescindir, so pena de caer en autismo o en prejuicio.” 130

Para una verdadera labor interdisciplinaria recomienda nuestro autor en comento

que recurrir a hipótesis de trabajo en conjunto, hecho que no necesariamente
implique que el saber de origen pierda su horizonte ni su función, por el contrario
implica que la construcción de su sistema de construcción adquiere un forma
interdisciplinaria, es decir, no es interdisciplinario el saber segmentado, sino más
bien la labor del científico.

Atendiendo esta línea de trabajo en el ámbito de las ciencias sociales, en

específico en el quehacer jurídico, cuyo horizonte del derecho penal demanda
mayor sensibilidad como ha quedado de manifiesto en la trayectoria ideológica de
éste. Por tal motivo resulta primordial estudiar minuciosamente la relación con
otros saberes, previendo también aquellos casos en que se produzca
superposición o rozamiento con otros saberes incluso no jurídicos.

Ya que como concluye Zaffaroni, “…sólo corresponde advertir que la

interdisciplinariedad tangente con saberes no jurídicos es de imposible tratamiento
conjunto, en razón de que la enorme variable de conflictos criminalizados y sus infinitas
realizaciones concretas lo vinculan prácticamente con todo el saber humano.” 131

130
Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 92, p. 153
131
ibidem, p. 154.

80
 Labor interdisciplinaria que sirve accesoriamente al derecho penal, ya que en
ejercicio de su método, de su objeto de estudio y análisis, arrojan datos
resultantes que permiten aproximarse a la verdad perseguible, en tiempo y
espacio, de hechos probablemente constitutivos de un delito.

No debe creerse, sin embargo, que esta enumeración es taxativa, ni aceptada

unánimemente. Más bien debe pensarse que es marcadamente distinta, según los
diversos autores, y que una enumeración que las contemple a todas es poco
menos que imposible.

En esta tesitura, vale enunciar que el compendio clasificatorio de algunos

saberes interdisciplinarios al derecho penal, entre los que se encuentran:

A) La medicina legal utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar

respuesta a interrogantes jurídicos y asume relevancia para la determinación de la
muerte y sus motivos, el día y la hora en que ocurrió y otras circunstancias de
interés forense; la existencia de lesiones y su mecanismo de producción; la de
maniobras abortivas; la edad de las personas, etcétera.

B) La psiquiatría forense, que a través del estudio de la psiquis del imputado o de

la víctima de un delito determina cuestiones sustanciales como la imputabilidad o
inimputabilidad; la veracidad de ciertas acusaciones o el estado de salud mental
del sujeto pasivo, o su edad, en función de las exigencias de la figura delictiva.

C) La química legal, aplicada al análisis de la existencia de venenos u otros

elementos en las vísceras del interfecto; la determinación de la existencia de
infinidad de sustancias vinculadas a la investigación criminal; líquidos en el teatro
de los hechos; esperma en casos de violaciones; antigüedad de tintas o escrituras
en falsedades documentales, etcétera.

D) La estadística criminal, es una herramienta importante para determinar la

política criminal del Estado y recoge los números de delitos cometidos, tomando
en cuenta su calidad, el bien jurídico afectado, el número de condenas y
absoluciones recaídas, etcétera.

81
 E) La penología o ciencia de las penas, que atiende tanto a la faz teórica cuanto
a la práctica, resulta de sumo interés en la actualidad, en que se está acordando la
importancia que merecen los establecimientos carcelarios y que, en muchos
países, se ha establecido el juez de ejecución penal como encargado del
cumplimiento de la pena judicialmente establecida.

F) La política criminal es la ciencia de la legislación penal. A través de ella el

Estado determina qué reformas debe efectuar en sus leyes punitivas para el mejor
cumplimiento de sus fines.

G) La criminalística, entendida como la ciencia que estudia los indicios dejados

en el lugar del delito, gracias a los cuales puede establecer, en los casos más
favorables, la identidad del criminal y las circunstancias que concurrieron en el
hecho delictivo.

82
Capítulo III.- Aportes de la criminalística de campo en la obtención de medios
de prueba para el derecho penal

“…se puede realmente afirmar que la verdad procesal fáctica, al igual que la verdad
histórica, en vez de ser predicable en referencia directa al hecho juzgado, es el
resultado de una ilación de los hechos «probados» del pasado con los hechos
«probatorios» del presente.”
Luigi Ferrajoli.132

3.1 La criminalística de campo como medio de prueba en el procedimiento penal.

En un contexto, en que los altos índices de criminalidad inciden en el desgaste

del tejido social, surge la ineludible exigencia de utilizar nuevas y sofisticadas
técnicas de investigación en la procuración de justicia, para lo cual la ciencia en
general, así como la criminalística en particular se han propuesto brindar auxilio
pertinente a los fines del derecho penal.

La intención primordial del presente capitulo consiste en brindar una visión

general respecto de la metodología aplicada en el lugar de los hechos u hallazgo,
como medio de obtención de material probatorio, en especifico nos referimos a la
criminalística de campo; luego trataremos de ilustrar la manera en que esta
metodología de investigación brinda elementos de prueba al derecho penal,
particularmente en el ámbito procesal.

Resulta oportuno reseñar, que algunos estudiosos del tema le atribuyen al suizo
Reiss, el haber utilizado por vez primera este vocablo, sin embargo, en términos
de obra publicada, este vocablo fue usado por primera vez por Hanns Gross, joven
juez de instrucción, quien al darse cuenta de la falta de conocimientos de orden
técnico que privaba en la mayoría de los jueces, también comprendió que este tipo

132
Ferrajoli, Luigi, op. cit. nota 3, p. 53.

83
de saberes interdisciplinarios constituían un requisito indispensable para
desempeñar con eficacia el cargo de instructores.

Motivo por el cual Gross, “…decidió escribir un libro que contuviera sistematizados
todos los conocimientos científicos y técnicos que en su época se aplicaban en la
investigación criminal. Esta obra salió a la luz por primera vez en 1894, y en 1900 Lázaro
Pavía la editó en México traducida al español por Máximo Arredondo, bajo el título de
Manual del juez.” 133

Para el caso mexicano, en relación a esta especialidad de investigación, se

expresa el connotado médico forense y criminalista Luis Rafael Moreno González
quien considera que la disciplina auxiliar del derecho penal por antonomasia,
resulta ser “la criminalística; entendida esta como: la ciencia que estudia los indicios
dejados en el lugar del delito, gracias a los cuales puede establecer, en los casos más
favorables, la identidad del criminal y las circunstancias que concurrieron en el hecho
delictivo”.134

Al efecto se vale de técnicas accesorias, que entre otras son:

1) la dactiloscopia, que procura la identificación humana mediante huellas

dactilares;

2) la scopometría (documentoscopia), que lleva a cabo diversos procedimientos

para determinar falsedades documentales, tales como alteraciones, sustituciones,
tiempos de escritura, elementos empleados, etcétera;

3) la grafoscopia, que basada en los rasgos característicos, de escritura, que

poseen las personas, determina la correspondencia y autenticidad de los
elementos escritos en un documento determinado;

4) la balística, que establece la aptitud para el tiro de un arma, su calibre, si el

proyectil objeto de investigación fue disparado por tal o cual arma, etcétera; y,

133
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo II, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1984, p. 360.
134
Moreno González, Rafael, Los indicios del delito, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales
(INACIPE), 2000, p. 17

84
 5) la fotografía legal, que facilita el análisis pormenorizado del lugar de los
hechos, de los indicios, de las personas y particularmente de las víctimas; entre
algunas otras ciencias de colaboración.

Con la intención de brindar un panorama general de la criminalística, en su

acercamiento con el derecho penal, presentamos algunos aportes de esta
disciplina al campo de la investigación; para lo cual, nos remontamos a la
exposición titulada “Temas de Criminalística”, presentada por Rafael Moreno
González, (Academia Mexicana de Ciencias Penales)135.

Este investigador sostiene que la criminalística, considerada en el pasado una

disciplina auxiliar del derecho penal, en el presente, gracias a los avances de la
ciencia y de la técnica de las cuales se nutre, se considera una pieza fundamental
del procedimiento penal, brindando información veraz y objetiva a los encargados
de procurar y administrar justicia.

Su método de trabajo, así como las técnicas que aplica, permiten al investigador,
mediante el primero, no perderse en el curso de la indagación; mediante las
segundas, identificar y conocer la naturaleza de los indicios, que son, en última
instancia, su objeto formal de estudio, a los cuales Edmond Locard, el gran
policiólogo francés del siglo pasado, calificó de “testigos mudos que no mienten” y
que, por lo tanto, permiten, mediante su acertada interpretación, reconstruir los
hechos delictuosos e identificar a su o sus autores.

Continuando en este ámbito temático, se destaca la relevancia que en tiempos

recientes han cobrado estos tópicos dentro de la academia, tanto en foros,
conferencias, como en el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México. A propósito de lo anterior, Moreno
González, apunta“…la disciplina auxiliar del derecho penal que se ocupa del
descubrimiento y verificación científica del delito y del delincuente, es decir, la
criminalística, debe optimizar sus métodos de investigación y los servicios que prestan

135
García Ramírez, Sergio, et al., Temas de derecho penal, seguridad pública y criminalística,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p. 175.

85
sus laboratorios, así como elevarla excelencia profesional de sus cultivadores. En otras
palabras, debe modernizarse.” 136

Luego de introducirnos en la materia, este criminalista expone una distinción

entre método y técnica que toda investigación debe seguir; a saber, Método
significa el camino a seguir mediante una serie de operaciones y reglas prefijadas
de antemano aptas para alcanzar el resultado propuesto. Por su cuenta, Técnica
no es el camino como el método sino el procedimiento, basado en conocimientos
científicos y no ya empíricos, puesto en práctica para obtener un resultado
determinado.

Seguidamente, redondea la idea previa argumentando que “…la metodología

criminalística es la disciplina que se ocupa de evaluar los métodos y técnicas que los
peritos aplican en el esclarecimiento de los delitos.” 137

En este contexto, nuestro expositor en cita, pasa a explicar una particularidad

que previamente hemos resaltado en el capitulo dedicado al paradigma positivista
de ciencia y que guarda relación con nuestra investigación de tesis, nos referimos
al hecho de que la criminalística como ciencia interdisciplinar del derecho penal
esta basada sobre el método inductivo deductivo.

Al respecto expresa Moreno González, “Del razonamiento inductivo, que va de lo

particular a lo general, la ciencia está llena de ejemplos. Del razonamiento deductivo, que
procede de lo general a lo particular, permite al extenso brazo de la ciencia volver a las
eras pasadas y adentrarse en las del porvenir.” 138

A manera de corolario, nos hace referencia a dos particularidades de dicho

método, consistentes la primera en que la criminalística se apoya sobre una base
experimental importante y ofrece, de hecho, todas las garantías necesarias para
evitar errores (por contradicción) a los cuales conducen frecuentemente los
silogismos; luego, la segunda particularidad consistente en que hace también un

136
ibidem, p. 176.
137
idem.
138
ibidem, p. 177.

86
llamado a la hipótesis (método hipotético-deductivo) según el esquema utilizado
en matemáticas.

Expuestos los párrafos anteriores a titulo introductorio, nuestro expositor aludido

da paso a la etapa moderna o actual de esta interdisciplina auxiliar del derecho
penal, destacando que el examen instrumental de la evidencia física brinda un
campo vastísimo de aplicación del método y técnicas criminalísticas, baste señalar
como ejemplos técnicas cromatográficas, espectroscópicas, espectrometría de
masas, difracción de rayos X, microscopía electrónica de barrido; con el
acoplamiento de instrumentos a fin de lograr mayor precisión analítica
(cromatógrafo de gases, espectrómetro de masas); con el uso de diferentes tipos
de sistemas computarizados (software); y con el establecimiento de los
laboratorios de controles de calidad que determinan valores aceptados
mundialmente.

Del referido contexto de avances sin precedente, en métodos y técnicas de

investigación, aplicados al método criminalistico destaca un trascendental
hallazgo, la estructura del ácido desoxirribonucleico (la famosa doble hélice de
Watson y Crick, 1953, ADN).

Los trabajos de estos investigadores se ganaron por derecho propio un lugar en

la rama criminalística, permitiendo acceder a una nueva era en el conocimiento de
los procesos vitales. “Como se habla de la era atómica, igual podría hablarse de la era
de la doble hélice”, ha escrito J. Rostand, también autor de la expresión: “En la ciencia no
existe progreso ninguno que no sea obra colectiva”. 139

De la labor propiamente de laboratorio —que mostró tanto la síntesis de ácido

ribonucleico, ARN (Ochoa), y la del ácido desoxirribonucleico, ADN (Kornberg),
como el concepto de código genético y su metódico desciframiento (Ochoa,
Niremberg, Khorana y otros), aportaciones que se constituyeron en los primeros
grandes hitos— se pasó al terreno jurídico en donde se encontró una relación
interdisciplinar de aplicación en el terreno criminalistico, hoy en día pocos ignoran

139
ibidem, p. 178.

87
los enormes beneficios de “la prueba del ADN” en materia de identificación
individual 140; todo ello, incidiría mas tarde en los medios de prueba, cuando la
intervención pericial en materia de criminalística se lleve a cabo por solicitud, ya
sea del representante social, o bien, del órgano jurisdiccional.

Dada la relación que guarda esta particularidad con nuestros objetivos de

investigación, vale la pena ahondar en lo siguiente; gracias a la reciente
introducción de la técnica analítica del ADN (1984-1986) por A. J. Jeffreys, se
registró un impulso extraordinario, en los casos que resulta primordial lograr una
precisa individualización de las personas, ya que de manera semejante a la
técnica dactiloscópica este estudio permite, mediante la determinación de un
“código genético”, individualizar la identidad de una persona. Luego entonces, al
no haber en la población mundial dos ADN idénticos, no pueden existir, por lo
tanto, dos personas iguales, a excepción de los denominados gemelos
univitelinos.

Por otro lado, tenemos los avances que otra ciencia aplicada ha logrado aportar,
como auxilio, a la criminalística, esto es la informática, que mediante nuevos
métodos derivados de la cibernética, consistentes en un conjunto de técnicas que
permiten recoger, almacenar, organizar y transmitir datos mediante sistemas
computarizados. Nuestro autor guía, expresa que “…según el FBI, la informática
aplicada a las disciplinas forenses es la ciencia capaz de adquirir, preservar, obtener y
presentar datos que han sido procesados electrónicamente y guardados en un medio
computacional.” 141

En este contexto, nace la computación forense en reemplazo de las antiguas

bases de datos forenses, que habían sido piedra fundamental del éxito de la
investigación, la mayoría de estas bases de datos se encontraban en archivos con
una clasificación en papel; sin embargo:

140
El resultado de estos análisis resulta incuestionable, por tal motivo en 1992 el entonces director
del FBI (Por sus siglas en ingles, Federal Buro of Investigation), William Sessions, expresó lo
siguiente: “La aplicación del ADN a la criminalística ha sido el avance más importante desde el
establecimiento de las huellas dactilares como medio de identificación”. idem.
141
ibidem, p. 179.

88
 …en las últimas décadas muchos de estos archivos se han computarizado,
proporcionando información rápida, veraz y confiable. El uso de Internet ha
avanzado últimamente con rapidez y las bases de datos forenses están enlazadas
para la resolución de delitos —incluso delitos internacionales—, así como para la
investigación científica.142

Ahora bien, del trabajo de Moreno González, nos encontramos con otra
aplicación relacionada a nuestros objetivos de tesis, para el caso resultan ser las
bases de datos de huellas digitales que son una aplicación de lo más conocida y
utilizada consuetudinariamente.

En donde, la búsqueda manual de antecedentes en los archivos dactiloscópicos

y nominales, ha sido mejorada, a últimas fechas, por sistemas computarizados,
mismos que reducen notoriamente los tiempos empleados con tal fin. Es decir, en
palabras de Wayne W. Bonnet y Karen M. Hess, “el sistema automatizado de
identificación de huellas digitalizadas (AFIS), significa un importante avance en la lucha
contra el crimen”.143

A manera de colofón, vale apuntar que el AFIS aplicando el método cibernético

puede digitalizar huellas digitales sin la necesidad de tinta. En las mismas
condiciones, huellas digitales latentes son escaneadas y convertidas en una
imagen electrónica, la que se almacena en una base de datos para su rápida
confrontación.

Rafael Moreno González, destacado autor en temas de la criminalística de

campo, concluye citando, “De acuerdo con Eillen Albrech, analista de programas del
FBI, este sistema reduce el riesgo de tener huellas borrosas, empastadas o con falta de
tinta, comúnmente asociado con el registro tradicional de huellas digitales, es decir, con
tinta. La toma de huellas digitales mediante dicho sistema mejora la calidad de las mismas
y facilita su identificación posterior.” 144

142
idem.
143
ibidem, 180.
144
idem.

89
 3.2. Intervención de la prueba pericial según el análisis del Código Nacional de
Procedimientos Penales.

A continuación hacemos un corte teórico conceptual, en el sentido de trasladar

nuestro estudio hacia la cuestión normativa (parte interna del derecho), es decir,
colocamos en el centro de nuestra indagación lo referente a la ley positiva vigente
en lo específico a la prueba pericial, como medio probatorio en el proceso penal
mexicano.

Para esta etapa de nuestra investigación, se hace imperioso señalar un efecto

sustantivo que reorientó nuestro análisis, ya que, como de inicio se ha señalado, la
normatividad en materia penal aplicable a los ámbitos temporal y espacial en
México cruzan por un entrono reformador, mismo que propició que los códigos
federal y local de procedimientos penales se unificaran en un solo ordenamiento
aplicable a todo el territorio nacional.

No resulta óbice de lo anterior formular una aclaración respecto de nuestro

ejercicio de análisis sobre la normatividad adjetiva en materia penal vigente en
México, en el sentido de que por razones metodológicas y delimitativas acordes a
nuestros objetivos específicos sólo habremos de observar las disposiciones que
en especifico guarden relación con la prueba en su conceptualización general y la
intervención pericial en especifico, sin mayor preámbulo citamos lo que en
consecuencia de las reformas supra citadas plantea el ordenamiento supremo145
de nuestro país la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en
relación con los medios de prueba; a saber:

“Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de
publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
A. De los principios generales:
I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger
al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños
causados por el delito se reparen;

145
cfr. Carbonell, Miguel, op. cit., nota 37, pp. 45-50.

90
 II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar
en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual
deberá realizarse de manera libre y lógica;
III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba
aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley
establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba
anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;
IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso
previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios
se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;
V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la
parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán
igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;
VI. (…);
VII. (…);
VIII. (…);
IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será
nula, y
X. (…).
B. De los derechos de toda persona imputada:
[…];
IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca,
concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y
auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio
solicite, en los términos que señale la ley;
V. (…).
En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de
investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser
reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin
perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar
pruebas en contra;
[…].
C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
[…];

91
 II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o
elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en
el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a
intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la
ley.
Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la
diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;
[…].”
(Lo destacado es nuestro).

La cita precedente, es claro ejemplo del lugar preponderante que ocupa el

concepto de prueba en su intervención normativa en sede penal, ya que de inicio
la ley fundamental en México fija el contexto, forma de intervención y valor
asignado a las pruebas desde una postura general que concatenada a la
legislación secundaria sirven de marco de referencia, per se, a este elemento
importantísimo del procedimiento penal.

Evidentemente la pretensión de coadyuvar en el acceso a una justicia pronta y

expedita, favoreció a que el órgano legislativo del estado mexicano creara un
ordenamiento procedimental en materia penal de observancia nacional, con lo que
el universo normativo concerniente a nuestro tema en particular –la prueba
pericial- se vio modificado; hecho que motivó nuestro ajuste temático para
trasladarlo a la nueva legislación procesal en materia penal.

Ahora bien, esta legislación se ha denominado el Código Nacional de

Procedimientos Penales, en cuyo artículo primero y segundo textualmente reza:

“Artículo 1o. Ámbito de aplicación

Las disposiciones de este Código son de orden público y de observancia general en

toda la República Mexicana, por los delitos que sean competencia de los órganos
jurisdiccionales federales y locales en el marco de los principios y derechos
consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los
Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.

92
 Artículo 2o. Objeto del Código

Este Código tiene por objeto establecer las normas que han de observarse en la
investigación, el procesamiento y la sanción de los delitos, para esclarecer los
hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que se
repare el daño, y así contribuir a asegurar el acceso a la justicia en la aplicación del
derecho y resolver el conflicto que surja con motivo de la comisión del delito, en un
marco de respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.”

De la cita se observa, el ámbito espacial de aplicación de la nueva normatividad

adjetiva, incluso se especifica el ámbito material de validez de ésta; en seguida el
legislador prescribe los objetivos del conjunto normativo adjetivo de reciente
publicación, hecho que efectivamente plantea de inicio la preponderancia del
principio de estricta legalidad que hemos expuesto en capítulos anteriores.

A mayor detalle, de los numerales constitutivos de esta ley positiva observamos

que por ejemplo el arábigo 6° hace una primera alusión a nuestro concepto a
estudio, es decir la prueba como medio y la posibilidad de las partes para conocer
los mismos, cuando señala:

“Artículo 6o. Principio de contradicción

Las partes podrán conocer, controvertir o confrontar los medios de prueba, así
como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra parte, salvo lo previsto en este
Código.”

En seguida, observemos lo que prescribe el imperativo 9° del Código Nacional

adjetivo, para responsabilizar al órgano jurisdiccional en la labor de intermediario
en el desarrollo de las audiencias, como la de admisión, desahogo o la de
valoración de las pruebas:

“Artículo 9o. Principio de inmediación

Toda audiencia se desarrollará íntegramente en presencia del Órgano

jurisdiccional, así como de las partes que deban de intervenir en la misma, con las

93
 excepciones previstas en este Código. En ningún caso, el Órgano jurisdiccional
podrá delegar en persona alguna la admisión, el desahogo o la valoración de las
pruebas, ni la emisión y explicación de la sentencia respectiva.”

Posteriormente en otra sección dela ley procedimental el artículo 103 especifica

lo referente a los gastos en la producción de prueba y textualmente señala:

“Artículo 103. Gastos de producción de prueba

Tratándose de la prueba pericial, el Órgano jurisdiccional ordenará, a petición

de parte, la designación de peritos de instituciones públicas, las que estarán
obligadas a practicar el peritaje correspondiente, siempre que no exista
impedimento material para ello.”

Del numeral 109 fracción XIV, de este cuerpo normativo se observa el derecho
de la víctima u ofendido “A que se le reciban todos los datos o elementos de prueba
pertinentes con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se
desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los
recursos en los términos que establece este Código;” inclusive la fracción décimo
séptima de este mismo ordinal, reconoce el derecho “A solicitar la realización de
actos de investigación que en su caso correspondan, salvo que el Ministerio Público
considere que no es necesario, debiendo fundar y motivar su negativa;”.

Los derechos del imputado no podrían ser soslayados, por tal motivo se han
catalogado en la ley adjetiva, propiamente en lo referente a la prueba el artículo
113 fracción IX reconoce su derecho “A que se le reciban los medios pertinentes de
prueba que ofrezca, concediéndosele el tiempo necesario para tal efecto y auxiliándosele
para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite y que no pueda
presentar directamente, en términos de lo establecido por este Código;”.

Este cuerpo normativo en su parte especifica señala las funciones de la

representación social, partiendo de la conducción de la investigación como fuente
primordial de elementos de prueba, tal como lo prescribe el ordinal 127, mismo
que reza:

“Artículo 127. Competencia del Ministerio Público

94
 Compete al Ministerio Público conducir la investigación, coordinar a las Policías y a
los servicios periciales durante la investigación, (…).”

Para este punto de nuestra tesis, de la cita precedente se observa la aparición de

un concepto fundamental que guía de inicio la labor del ministerio público y sus
órganos coadyuvantes, como son la policía y los servicios periciales; nos referimos
al término “investigación”, mismo que desde un enfoque científico valdría la pena
definir nítidamente.

Es así que consultamos el trabajo de Rubio y Varas, dos tratadistas de lo

métodos y técnicas de investigación; de sus postulados obtuvimos que “El concepto
de investigación etimológicamente esta relacionado con el término vestigio, huella.
Investigar, por tanto, sería un modo de conocer algo siguiendo las huellas o vestigios que
esta cosa deja.” 146

Optamos por ampliar la visión definitoria de algunos vocablos que son utilizados
por el legislador para referir acciones desplegadas durante un trabajo de
investigación por la necesaria razón delimitativa que en un discurso jurídico deben
guardar dichos términos, como bien lo expresa Manuel Atienza, al postular que:
“Definir en principio, es una operación mediante la cual se describe, se especifica, se
aclara o se establece el significado de una expresión lingüística.” 147

Para complementar el postulado anterior el jurista en comento aclara que en

mayor medida suele hablarse de tres tipos de definición. Describe en primer
termino, las definiciones lexicográficas que consisten en indicar o describir en que
sentido (o sentidos) los hablantes de una lengua utilizan una determinada
expresión; un ejemplo de este tipo de aserciones son, podemos decir, las
definiciones del diccionario.

Se encuentran en segundo lugar, las definiciones estipulativas entendidas

aquellas que establecen que cierto termino ha de usarse o entenderse en cierto
sentido; tal seria el caso, cuando a un termino ya existente en un lenguaje se le
atribuye un significado diferente al usual, o cuando se introduce un nuevo termino
146
Rubio, María José y Varas, Jesús, op. cit., nota 14, p.24.
147
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, 3ª. Edición, Barcelona, 2007, p. 42.

95
(lo que ocurre con frecuencia en el lenguaje científico y mas raramente en el
jurídico), para el que se propone un determinado significado.

Y en tercer y ultimo lugar, existen las definiciones que consisten en partir del
significado usual de una expresión y, a partir de ahí, precisar dicho significado:
redefinición; esta ultima es una operación que, en cierto modo, esta a mitad de
camino entre las definiciones lexicográficas y las definiciones estipulativas.

Tomando en consideración lo previamente apuntado, es dable resumir que en

general las definiciones legislativas son de carácter estipulativo o bien son
redefiniciones, ya que en realidad, las obras que escriben los estudiosos del
derecho, los que elaboran la dogmatica jurídica o ciencia del derecho, suelen ser
libros que versan sobre otros libros. Por tales motivos, en los libros de derecho
abundan las definiciones.

Seguidamente, retomando el análisis normativo, el numeral 131 enumera las

obligaciones de la representación social, de las cuales subrayamos las fracciones
III, IV, V, VII, VIII, IX, referentes a la prueba, entre las que observamos:

“III. Ejercer la conducción y el mando de la investigación de los delitos, para lo cual

deberá coordinar a las Policías y a los peritos durante la misma;

IV. Ordenar o supervisar, según sea el caso, la aplicación y ejecución de las

medidas necesarias para impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios,
una vez que tenga noticia del mismo, así como cerciorarse de que se han seguido
las reglas y protocolos para su preservación y procesamiento;

V. Iniciar la investigación correspondiente cuando así proceda y, en su caso,

ordenar la recolección de indicios y medios de prueba que deberán servir para sus
respectivas resoluciones y las del Órgano jurisdiccional, así como recabar los
elementos necesarios que determinen el daño causado por el delito y la
cuantificación del mismo para los efectos de su reparación;

VII. Ordenar a la Policía y a sus auxiliares, en el ámbito de su competencia, la

práctica de actos de investigación conducentes para el esclarecimiento del hecho
delictivo, así como analizar las que dichas autoridades hubieren practicado;

96
 VIII. Instruir a las Policías sobre la legalidad, pertinencia, suficiencia y contundencia
de los indicios recolectados o por recolectar, así como las demás actividades y
diligencias que deben ser llevadas a cabo dentro de la investigación;

IX. Requerir informes o documentación a otras autoridades y a particulares, así

como solicitar la práctica de peritajes y diligencias para la obtención de otros medios
de prueba;

XX. Comunicar al Órgano jurisdiccional y al imputado los hechos, así como los
datos de prueba que los sustentan y la fundamentación jurídica, atendiendo al
objetivo o finalidad de cada etapa del procedimiento;”

Consideramos pertinente destacar una particularidad que decanta de la cita

textual que precede, consistente en la utilización por parte del legislador de otro
concepto netamente relacionado con los medios de prueba y con la apreciación de
los mismos, término que por su trascendencia consideramos pertinente definir
diáfanamente ya que desafortunadamente se omitió precisar en al legislación un
sentido o significado en específico.

Nos referimos al término indicio (s); a fin de obtener una definición aplicable al
ámbito jurídico consultamos lo que sobre el particular postula el reconocido
diccionario jurídico mexicano 148 , a saber: Indicios. Del latín indicare, conocer o
manifestar. Hechos, elementos o circunstancias que sirven de apoyo al
razonamiento lógico del juez para lograr su convicción sobre la existencia de otros
hechos o datos desconocidos en el proceso.

De conformidad al criterio de los autores en cita, nuestro concepto en análisis no

es unívoco ya que se trata de un concepto difícil de delimitar desde el punto de
vista jurídico, lo anterior por la razón de que se le han atribuido diversos
significados los cuales en ocasiones se confunden, tal sería el caso de
considerarlo como sinónimo de sospecha o conjetura; particularmente, desde el
punto de vista del derecho probatorio, se utiliza el vocablo como sinónimo de

148
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo V, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1984, pp. 78 y 79.

97
presunción149, y, en un tercer término, se emplea el concepto de indicios para
indicar los efectos restringidos de algunos medios de convicción frente a aquellos
que producen la plena convicción del juzgador.

Ahora bien, como se hace patente, los indicios están relacionados con los
medios de prueba y con la apreciación de los mismos en todas las ramas del
proceso, existe la tendencia tanto doctrinal como legislativa y jurisprudencial de
utilizarlos de manera predominante en el proceso penal en tanto que en las
restantes ramas de enjuiciamiento, es decir, civil y mercantil, laboral y
administrativa se emplea con mayor frecuencia el concepto de presunciones.

Sin embargo, a pesar del equívoco mencionado, la corriente mayoritaria estima

que se trata de momentos diferentes en el procedimiento probatorio, ya que los
indicios constituyen los elementos esenciales constituidos por hechos y
circunstancias conocidos que se utilizan como la base del razonamiento lógico del
juzgador para considerar como ciertos hechos diversos de los primeros, pero
relacionados con ellos desde un punto de vista causal o lógicamente, y este
razonamiento es el que da lugar a la presunción.

Consecuentemente aparecen en primera instancia los indicios que permiten

derivar las presunciones, pero tomando en consideración que estas últimas son
las que se consideran como de carácter humano, o sea, de naturaleza judicial,
puesto que las llamadas presunciones legales están relacionadas con la carga y la
eficacia de la prueba y por lo tanto no tienen relación con los indicios propiamente
dichos.

Vale reforzar los criterios anteriores, comentando el criterio que ha predominado

en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, supremo tribunal que ha
considerado que la prueba de indicios y el razonamiento que implica la presunción
judicial, debe considerarse como prueba circunstancial, la cual se apoya en el

149
Sentido jurídico interpretativo que el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal
define en su artículo 245, como “Las presunciones o indicios son las circunstancias y antecedentes
que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre la existencia
de los hechos determinados.”

98
valor incriminatorio de los indicios y tiene como punto de partida hechos y
circunstancias que están probados y de los cuales se trata de desprender su
relación con el hecho inquirido, ilación cuyo objetivo es develar un dato por
complementario o una hipótesis por verificar, en ambos casos, ya sea, sobre la
materialidad del delito que sobre la identificación del culpable e incluso acerca de
las circunstancias del acto incriminado150.

Aunado al análisis precedente, consideramos pertinente consultar a nuestro

autor y obra fuente, es decir, optamos por efectuar un análisis de lo que sobre la
materia plantea Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y razón; pues bien, de la obra
en cita obtuvimos una definición especifica para abordar el vocablo indicio(s), ya
que sobre el particular Ferrajoli expone en primer término que las condiciones de
verificabilidad que de inicio definimos como estricta legalidad y las condiciones de
la refutabilidad procesal identificadas como estricta jurisdiccionalidad de las
denotaciones legales, ambas son previas alas condiciones de la verificación y las
condiciones de la confutación que sirven de terreno a la producción de la prueba.

De hecho únicamente si el motivo del juicio consiste en una conducta empírica

taxativamente determinada en todos sus elementos constitutivos -la acción, el
resultado, la culpabilidad- puede ser objeto tanto de prueba como de
comprobación contradictoria e imparcial. Por el contrario, no se puede probar, y
todavía menos contradecir, una acusación indeterminada o expresada mediante
valoraciones, tanto inverificables como no confutables.

Baste recapitular la primer parte del presente trabajo de investigación, en que

quedó expuesto que la verificación fáctica en el proceso penal, al igual que en
cualquier verificación histórica, es el resultado de una ilación entre hechos
probados del pasado y hechos probatorios del presente; de tal forma que esta
ilación, adquiere la estructura discursiva de una inferencia inductiva, en la que las
premisas vienen constituidas por la descripción del hecho a explicar y de las
pruebas practicadas, mientras que la conclusión propiamente enuncia el hecho
que se considera probado por las primeras.
150
Instituto de Investigaciones Jurídicas, op. cit., nota 148, p. 79.

99
 Incluso para reforzar lo supra indicado, recordamos el trabajo de un empirista
consumado, como lo fue David Hume quien demostró que “…los acontecimientos,
no se siguen necesariamente uno a otro y, por tanto, no es posible «demostrar» su
conexión causal, sino todo lo más sostenerla como plausible gracias a generalizaciones
idóneas basadas en la experiencia pasada.” 151

Generalizaciones, equivalentes a conclusiones las cuales aun cuando no

verdaderas necesaria sino sólo probablemente, aumentan nuestro conocimiento;
es por ello, que su relativa incertidumbre respecto de las premisas o pruebas
aceptadas como verdaderas es el precio que se paga por el valor implícito de
descubrimientos de hechos ignorados indispensables para explicar hechos
conocidos.

En estas circunstancias, la inducción judicial es reflejo inequívoco de toda

inducción, por la razón de que en ella, invariablemente, “…la conclusión probada o
descubierta tiene el valor de una hipótesis explicativa de naturaleza probabilística en
cuanto al nexo causal entre una acción imputada a la culpabilidad de un sujeto y el
conjunto de hechos - el acontecimiento lesivo y los datos probatorios recogidos- descritos
en las premisas.” 152 A grado tal, que su caracterización específica consiste en el
hecho de que el procedimiento mediante el cual se realiza no es sólo una actividad
intelectual sino que es también una actividad jurídica, normativamente
disciplinada.

De los párrafos anteriores se desprende el enfoque específico respecto del

vocablo a estudio, ya que nuestro autor en cita refiere que existen los hechos o
datos probatorios que son abordados según sean experimentados directa o
indirectamente, esto es, según permitan más o menos indirectamente la inducción
del hecho-delito. Por lo tanto advierte de la pertinencia de alejarnos del lenguaje
común para efectuar un análisis de estos términos, definiéndolos como:

151
Ferrajoli Luigi, op. cit., nota 3, p. 130.
152
idem.

100
 a) Prueba: Medios de prueba.- al hecho probatorio experimentado en el presente
(directamente) del que se infiere153 el delito u otro hecho del pasado –inducción
directa del hecho-delito-.

b) Indicio: Contenidos probatorios.- al hecho probado del pasado

(indirectamente) del que se infiere el delito u otro hecho del pasado que a su vez
tenga el valor de un indicio – inducción indirecta del hecho-delito-.

Ahora bien, los indicios se robustecen en la misma mediada de atribuirles

veracidad a las circunstancias que los describen (envuelven), los nexos de
causalidad establecidos entre las circunstancias descritas y el resultado producido,
convirtiéndolos en inferencias inductivas del hecho a probar; o si se quiere ponen
de manifiesto, la cuestión del tipo de probabilidad que permite, a propósito de una
serie más o menos compleja de premisas probatorias e indiciarias, hablar de
prueba de la conclusión de una inducción judicial.

A pesar de este resultado, ninguna de las conclusiones de estas sucesivas

inferencias o argumentos inductivos es indubitablemente verdadera, ya que como
ha sido señalado este procedimiento inductivo del razonamiento sólo se puede
conducir a que cada una de aquellas conclusiones es más o menos razonable,
plausible o probablemente verdadera. Luego entonces, la concatenación de
indicios indirectos se traduce en indicios directos, según resulten acertados, para
finalmente constituir prueba indiciaria producto de la fiabilidad de esta construcción
de hechos o datos indirectos que se convierten en directos por su acertada
correspondencia de unos y otros.

Resulta ilustrativo observar que cuanto mayor es el número de las inferencias

necesarias para inducir de la prueba la conclusión de la responsabilidad por el
delito del que es causa, tanto menor es el grado de probabilidad de la inducción
probatoria; es decir, sólo bastaría que la defensa presente una contraprueba que

153
inferir. (Del lat. inferre, llevar a). tr. Sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa. (…). ¶
MORF. conjug. c. sentir. Microsoft® Encarta® 2009, Diccionario de la real academia española, ©
1993-2008.

101
desmienta alguna de las inferencias de la serie acusatoria para desmembrar la
cadena y desmontar todo el razonamiento.

Por el contrario, cuando son necesarias varias inferencias porque concurren

varias pruebas o varios indicios independientes entre sí, tal sería el caso de varias
pruebas de un mismo indicio o varios indicios distintos. De tal forma, como se ha
reseñado, “…varias pruebas y/o varios indicios concordantes se refuerzan entre ellos
aumentando su probabilidad, mientras que varias pruebas y/o varios indicios discordantes
se debilitan recíprocamente reduciendo o incluso anulando cada uno la probabilidad del
otro.” 154

La observación de que pruebas e indicios se corresponden en el tiempo nos

permite llegar a otra inferencia que tiene que ver con que “respecto del delito, las
pruebas recogidas en un proceso no son casi nunca pruebas directas sino casi siempre
indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos: probabilidades de
probabilidades, como escribió Francesco María Pagan”. 155 En esta lógica temporal,
mientras las pruebas, al consistir en hechos del presente, son siempre objeto de
experiencia directa; caso contrario el de los indicios, que consisten siempre en
hechos del pasado, por este motivo los indicios son más directos que las pruebas
respecto de la hipótesis explicativa final, pero las pruebas son más directas que
los indicios respecto de la experiencia probatoria inicial.

Esta última distinción permite proyectar en dos sentidos la distinta naturaleza de

la probabilidad de las pruebas y de la probabilidad de los indicios, tal sería el caso
en que:

1) La probabilidad o fuerza inductiva de las pruebas afecta a la fiabilidad o crédito

subjetivo de la fuente o del medio de prueba: la sinceridad, la espontaneidad, el
desinterés y, más en general, la confiabilidad de los testimonios, las confesiones,
los careos y los reconocimientos de personas; el carácter no apócrifo de los
documentos; la solidez de las pericias; el rigor de las inspecciones y

154
Ferrajoli Luigi, op. cit., nota 3, p. 131.
155
ibidem, p. 132.

102
reconstituciones judiciales de hechos; la autenticidad y no falsificación de las
huellas y piezas de convicción.

2) La probabilidad o fuerza inductiva de los indicios afecta en cambio a su

relevancia o gravedad objetiva, es decir, a su idoneidad para generar
explicaciones plausibles o verosímiles de todo el material probatorio en conjunto.
Puede haber pruebas fiables de indicios tenues o tal vez irrelevantes y pruebas
increíbles o escasamente creíbles de indicios graves y relevantes. En el primer
caso el indicio es cierto pero débil, en el segundo es incierto aunque fuerte y tal
vez decisivo.

Por tales motivos, un dato probatorio, puede ser refutado bien impugnando la
relevancia de los indicios inducidos de él, bien desacreditando la fiabilidad de las
pruebas de las que ha sido inducido. En consecuencia, resulta más fiable
subjetivamente cuanto más cercano es a la experiencia probatoria inicial (aunque
lejano de la conclusión explicativa final) y tanto más relevante objetivamente
cuanto más cercano está de la conclusión final (aunque lejano de la experiencia
inicial).156

Nada mas ilustrador que recurrir al trabajo garantista de Ferrajoli para definir el
concepto de indicio (s), que cobra relevancia en la legislación positiva en México;
a pesar de lo anterior, debemos continuar con nuestro análisis propuesto, respecto
de la nueva normatividad en materia procedimental penal que ahora nos ocupa.

Atendiendo nuestro orden numérico ascendente observamos que el artículo 132

del Código Nacional de Procedimientos Penales, enuncia las obligaciones de uno
de los órganos auxiliares de la representación social, nos referimos a la policía
cuyos miembros en ejercicio de su deber “…actuará bajo la conducción y mando del
Ministerio Público en la investigación de los delitos en estricto apego a los principios de
legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos
humanos reconocidos en la Constitución”. Específicamente, respecto de la
investigación se dispone en la fracción VIII: “Preservar el lugar de los hechos o del

156
cfr., Ferrajoli Luigi, op. cit., nota 3, pp. 132 y 133.

103
hallazgo y en general, realizar todos los actos necesarios para garantizar la integridad de
los indicios. En su caso deberá dar aviso a la Policía con capacidades para procesar la
escena del hecho y al Ministerio Público conforme a las disposiciones previstas en este
Código y en la legislación aplicable;”.

Desde el punto de vista metodológico la preservación del lugar de los hechos o

del hallazgo es de suma importancia en lo que se refiere a la producción de
medios de prueba como consecuencia de la intervención de peritos en materia de
criminalística, tema que en el capitulo subsecuente habremos de abordar con
mayor detalle.

A continuación el cuerpo normativo a estudio presenta una figura de intervención

procesal novedosa; ya que el ordinal 136 define a los consultores técnicos los
cuales podrán intervenir “Si por las circunstancias del caso, las partes que intervienen
en el procedimiento consideran necesaria la asistencia de un consultor en una ciencia,
arte o técnica, así lo plantearán al Órgano jurisdiccional. El consultor técnico podrá
acompañar en las audiencias a la parte con quien colabora, para apoyarla técnicamente.”

Pues bien, a continuación el arábigo 212 marca la pauta para delimitar el deber
de investigación penal que por mandato de ley corresponde en su orquestación al
ministerio público, por ello se observa que: “Cuando el Ministerio Público tenga
conocimiento de la existencia de un hecho que la ley señale como delito, dirigirá la
investigación penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo
en los casos autorizados en la misma. La investigación deberá realizarse de manera
inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y
discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles que
permitan allegarse de datos para el esclarecimiento del hecho que la ley señala como
delito, así como la identificación de quien lo cometió o participó en su comisión.”

Otra puntual aportación del legislador mexicano cuando retoma los postulados
garantistas de Luigi Ferrajoli, en el sentido de evitar criterios ontológicos durante
las labores de investigación, ya que ésta deberá realizarse libre de estereotipos y
discriminación.

104
 No basta, claro está, delimitar el deber de investigación, por el contrario como
acertadamente lo plantea el legislador, también es pertinente definir el objeto de
ésta; por tal razón el numeral 213, postula: “Objeto de la investigación. La
investigación tiene por objeto que el Ministerio Público reúna indicios para el
esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar el
ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y la reparación del daño.”

Como se hace patente la investigación propiamente dicha comprende una serie

de actos llevados a la práctica por los órganos coadyuvantes y las partes
intervinientes en el desarrollo del procedimiento penal, todo lo cual se
complementa con las denominadas técnicas de investigación que el legislador
tuvo a bien reconocer:

“Artículo 227. Cadena de custodia

La cadena de custodia es el sistema de control y registro que se aplica al

indicio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, desde su
localización, descubrimiento o aportación, en el lugar de los hechos o del hallazgo,
hasta que la autoridad competente ordene su conclusión.

Con el fin de corroborar los elementos materiales probatorios y la evidencia física,

la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores:
identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, empaque y
traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que en cada custodia se
hayan realizado; igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las
personas que hayan estado en contacto con esos elementos.”
(Lo destacado es nuestro)

De nueva cuenta, se nos presenta la oportunidad de señalar que la legislación en

análisis enuncia otro término relacionado a la metodología de investigación, mismo
que surge como efecto de la misma, tal es el caso del vocablo “evidencia”. Por
extraño que resulte, en primera instancia recurrimos al prestigioso Diccionario
Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, obra en la que fue imposible localizar información
etimológica o gramatical sobre dicha alocución.

105
 No por ello desistimos en nuestra intención hermenéutica de develar un sentido
que justifique su utilización por parte del legislador, por tal motivo consultamos la
obra de otro reconocido tratadista como lo es José Vizcarra Dávalos que en su
obra intitulada Teoría general del proceso, elabora una disertación doctrinaria en
torno a la evidencia y su relación con la prueba, discurso mediante el que refiere
que el conocimiento del juez no se forma, por lo regular a través de un solo medio
de prueba, sino que es consecuencia de una elaboración mental de reconstrucción
mediante la confrontación de los distintos elementos de juicio que las partes le
suministran.

En este contexto, una teoría general de la prueba permite establecer el modo

como el juez va adquiriendo conocimiento de las cosas; explica la formación lógica
de los distintos medios de prueba, y la vinculación que entre ellos existe; es decir,
existen hechos determinados que gravan la conciencia, sin el auxilio de ningún
intermediario y cuya impresión es tan viva como la luz en la vista; otros, en
cambio, no los percibimos sino por medio de otros hechos precedentes recibidos,
aplicando el raciocinio, que nos concede de lo conocido a lo desconocido.

Atendiendo lo expuesto, resulta que la prueba directa o inmediata es el

fundamento de la “evidencia” o sea la convicción de la verdad de un hecho. Esa
convicción puede ser interna (en ciertos estados emotivos) o externa (que
percibimos por los sentidos). La convicción interna, es consecuencia de un
proceso mental autónomo, que está fuera del control de las partes y, por
consiguiente, no puede fundar una decisión; por eso el juez debe excluir su
conocimiento personal y toda clase de apasionamiento que pueda influir en su
criterio. No ocurre lo mismo con la evidencia externa, susceptible de ser apreciada
por terceros, desde que cae bajo el dominio de los sentidos.

A mayor ilustración, durante el desarrollo de la investigación surgen “…ciertos

hechos que, no obstante caer bajo el dominio de los sentidos, no pueden ser apreciados
sino por quien posea conocimientos especiales en la materia; y así como nos servimos de
instrumentos de óptica para suplir las imperfecciones de la vista, el juez recurre al auxilio

106
de la ciencia, asesorándose por técnicos que ilustran su criterio, lo que constituye la
prueba por peritos.” 157

De conformidad al enfoque de este jurisconsulto, el testimonio, tanto de las

partes como de terceros, puede producirse también en forma escrita y, en ese
caso, el documento donde consta, constituye la prueba instrumental, porque es el
medio o instrumento que sirve para hacerlo valer en juicio. Incluso, como bien
concluye:

…a falta de testimonio del hombre, la inducción puede fundarse en rastros,

transitorios o permanentes, que toman el nombre de indicios y sirven de punto de
partida a la investigación. Las consecuencias que de ellos se sacan, constituyen las
presunciones, que se llaman legales cuando son preestablecidas por la ley y
judiciales cuando son sólo el fruto del raciocinio del juez.158

Atentos a los argumentos de Vizcarra Dávalos, podríamos intentar siquiera

sugerir que previo a la promulgación de todo ordenamiento jurídico bien valdría la
pena atender los trabajos doctrinarios que sobre temas tan especializados se han
propuesto todo ello encaminado a establecer una definición clara y precisa de
estos términos de trascendencia jurídica; sin desatender, por cierto, el principio de
estricta legalidad en su sentido de observancia legislativa.

En seguida, el texto del prescriptivo a estudio refiere otro término que no es

unívoco en su origen etimológico, efecto que trasladado al terreno jurídico agrava
su utilización, en virtud de no haber sido específico, el legislador, en su
enunciación lo cual nos remite a la referencia precitada de Eugenio Raúl Zaffaroni
(supra), en el sentido de los equívocos159 recurrentes cuando de definir conceptos
en materia jurídica se refiere; nos referimos al termino “objeto”, si bien es cierto
que nuestro estudio no pretende ahondar en demasía en cuestiones etimológicas
o bien gramaticales, respecto del origen de la terminología empleada por el
legislador en la elaboración de un cuerpo normativo, no por ello omitimos indagar

157
Vizcarra Dávalos, José, Teoría general del proceso, decimoprimera edición, editorial Porrúa,
México 2010, pp. 205 y 206.
158
idem.
159
cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 92, p.4.

107
el sentido estricto que algunos términos tienen en su interacción, tanto con los
medios de prueba como con la metodología de investigación.

Nuestro intento por definir el sentido estricto que guardan determinados términos
utilizados por el legislador, tiene el objetivo de corroborar la observancia, o no, del
principio garantista de estricta legalidad que ha guiado nuestro trabajo de tesis,
luego entonces hemos utilizado como obra de consulta el Diccionario Jurídico
Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas perteneciente a la UNAM; para
extrañeza de este trabajo de investigación, en dicho compendio terminológico no
se hace alusión a este vocablo.

No obstante, decidimos consultar el diccionario de la real academia española de

la lengua, en su versión electrónica de donde obtuvimos:

“objeto. (Del lat. obiectus). m. Todo lo que puede ser materia de conocimiento
o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo.(…). ||6.cosa. (…) V.
hombre ~, mujer ~.” 160
(Lo destacado es nuestro).

Del conjunto de acepciones presentes en la cita, optamos por considerar las que
mayor relación guardan con el horizonte jurídico motivo de nuestro análisis, de
hecho la significación marcada con el numero 6 que refiere a cosa (s) nos parece
ser la que mayor concordancia guarda con los “bienes” que en terreno jurídico es
dable delimitarlos específicamente en la labor investigativa; es así que del
Diccionario Jurídico Mexicano161obtuvimos la cita siguiente:

“Bienes. (Del latín bene, entre sus acepciones están: utilidad, beneficio, hacienda,
caudal).

160
Microsoft® Encarta® 2009, op. cit., nota 137.
161
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo I, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1984, pp. 287 y 288.

108
 1. Jurídicamente se entiende por bien todo aquello que puede ser objeto de
apropiación, entendiendo como tales, las cosas que no se encuentran fuera del
comercio por su naturaleza o por disposición de la ley (aa. 747 a749 CC).162”

En primer lugar se logra una definición acorde al Código Civil Federal, acto
seguido, se refiere la clasificación que la legislación mexicana comprende: a) los
bienes muebles e inmuebles; b) los bienes considerados según las personas a
quienes pertenecen y c) los bienes mostrencos y vacantes. Además,
doctrinalmente, se habla de: a) bienes fungibles y no fungibles: b) bienes
consumibles y no consumibles y c) bienes corpóreos e incorpóreos.

Específicamente adentrados en el terreno jurídico, seguimos dando cause a una

definición precisa que colme nuestro objetivo, a este fin tenemos que son bienes
muebles aquellos que por su naturaleza pueden trasladarse de un lugar a otro ya
sea por sí mismo (semovientes, verbigracia: los animales) o por una fuerza
exterior (a. 753 CC).

Además la legislación civil en cita considera los bienes según a las personas a
quienes pertenecen pudiendo ser del dominio del poder público o de propiedad de
los particulares (a. 764 CC). Dentro de la segunda categoría todas las cosas cuyo
dominio pertenece legalmente a los particulares, no pudiendo aprovecharse
ninguno sin consentimiento del dueño o autorización de la ley (a. 772 CC).

Para mayor comprensión la ley en cita establece que son bienes mostrencos los
muebles abandonados y los perdidos cuyo dueño se ignore (a. 774 CC). También
se define los bienes fungibles, siendo éstos aquellos que tienen un mismo poder
liberatorio (a. 763 CC), es decir que teniendo el mismo valor pueden reemplazar a
otro en el pago, se determinan por su género, cantidad calidad, son genéricos.

Incluso resulta extensivo el análisis ya que existen los bienes consumibles, es

decir aquellos bienes que se agotan en la primera ocasión que son usados; y no
consumibles son aquellos que no lo permiten. Para concluir esta breve cita
162
Código Civil Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26
de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928. Texto vigente; Última reforma publicada DOF 28-
01-2010.

109
ilustrativa tenemos la categoría de bienes corpóreos se refiere a las cosas y los
incorpóreos a los derechos.

Nos permitimos guiar el antedicho análisis, sin perder de vista nuestro objetivo
específico de construir una definición ad hoc para el termino “objeto” utilizado por
el legislador, que como hemos indicado guarde estrecha relación con el concepto
“bien” que a nuestro entender resulta de mayor correspondencia jurídica en el
terreno del código procedimental a estudio.

A manera de corolario de lo anterior, para poder dar fin al análisis del artículo en
cita observemos lo que sobre el vocablo “instrumento del delito” expone nuestro
diccionario fuente; de esta obra de consulta obtuvimos que puede ser considerado
como tal, el medio de que debe servirse el agente, según la respectiva figura legal
de delito, para efectuar el hecho. Por obvios motivos, para la perpetración de casi
todos los hechos delictuosos el actor ha de valerse de un determinado medio.

Sin embargo, cabe diferenciar ese posible medio de un instrumento, en el sentido

aquí enunciado, esto es, en el de una cosa u objeto requerido por la abstracta
previsión legal del hecho como elemento constitutivo o diferenciador de ella. Es la
mención legal expresa de él en una figura de delito la que le concede significación
jurídica. En el contexto enunciado,

…el instrumento es siempre una cosa. Cuando el agente utiliza en tal carácter a
una persona, no se trata ya de un elemento de la figura legal, sino de una situación
regulada por las normas relativas al concurso de sujetos a un hecho punible. Entre
los instrumentos previstos por diversas figuras legales cuéntanse, entre otros, las
armas, los explosivos, las sustancias tóxicas y la imprenta.” 163

El análisis efectuado en lo párrafos precedentes, a partir de la cita del artículo

227 del Código Nacional de Procedimientos Penales, corresponde al primer
párrafo del mismo, ya que en el segundo párrafo puntualmente se prescribe la
forma metodológica en que se deberá aplicar la denominada cadena de custodia.

163
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo V, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1984, p. 152.

110
Detalle a destacar consistente en que, aun cuando las instituciones encargadas
de procurar justicia, esto es las procuradurías locales y la general de la república,
han tenido a bien emitir acuerdos y elaborar protocolos específicos 164 para el
desarrollo de sus labores en la investigación, procesamiento y cadena de custodia,
extrañamente el prescriptivo a estudio no hace referencia expresa de los mismos.

En función de lo anterior, proponemos un enunciado complementario que haga

mención expresa de los acuerdos y protocolos aludidos con lo cual el código
adjetivo daría sustento jurídico a las técnicas específicas de investigación,
entendidas estas como protocolos institucionales de las procuradurías; a saber:

“Artículo 227. Cadena de custodia

La cadena de custodia es el sistema de control y registro que se aplica al indicio,

evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, desde su localización,
descubrimiento o aportación, en el lugar de los hechos o del hallazgo, hasta que la
autoridad competente ordene su conclusión.

Con el fin de corroborar los elementos materiales probatorios y la evidencia física,

la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores:
identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, empaque y
traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que en cada custodia se
hayan realizado; igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las
personas que hayan estado en contacto con esos elementos.(De conformidad a
los protocolos institucionales que para tal fin han emitido por medio de
acuerdos los órganos encargados de procurar justicia)”
(Lo destacado es nuestro)

Para continuar nuestro análisis, citamos lo que el artículo 228 del ordenamiento
adjetivo preceptúa:

Artículo 228. Responsables de cadena de custodia

164
cfr. Código Nacional de Procedimientos Penales, artículo 131, fracción “IV.- Ordenar o
supervisar, según sea el caso, la aplicación y ejecución de las medidas necesarias para impedir
que se pierdan, destruyan o alteren los indicios, una vez que tenga noticia del mismo, así como
cerciorarse de que se han seguido las reglas y protocolos para su preservación y procesamiento”

111
 La aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de quienes en
cumplimiento de las funciones propias de su encargo o actividad, en los términos de
ley, tengan contacto con los indicios, vestigios, evidencias, objetos, instrumentos o
productos del hecho delictivo.

Cuando durante el procedimiento de cadena de custodia los indicios, huellas o

vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del
delito se alteren, no perderán su valor probatorio, a menos que la autoridad
competente verifique que han sido modificados de tal forma que hayan perdido su
eficacia para acreditar el hecho o circunstancia de que se trate. Los indicios, huellas
o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del
delito deberán concatenarse con otros medios probatorios para tal fin. Lo anterior,
con independencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los servidores
públicos por la inobservancia de este procedimiento.

Reiteramos que nuestra intención de analizar a detalle la terminología que

guarda relación con los procedimientos de investigación tiene la intención de dar
luz a nuestro objetivo específico de analizar la correspondencia entre ley positiva y
principio de estricta legalidad que Ferrajoli desarrolla y que para nuestra
investigación sirve de sustento doctrinario. Es por tal motivo que de la cita
observamos la utilización de otro término que consideramos pertinente definir, tal
es el caso de “huella”; acepción que para el Diccionario Jurídico Mexicano, no
merece mención alguna, no por ello omitimos consultar la versión electrónica del
Diccionario de la real academia española de la lengua que sobre dicho vocablo
define:

“huella. (De hollar). f. Señal que deja el pie del hombre o del animal en la tierra por
donde pasa. || 2. Acción de hollar.(…). 5. Rastro, seña, vestigio que deja alguien
o algo.(…). 8. Am. Mer. y Nic. Camino hecho por el paso, más o menos frecuente,
de personas, animales o vehículos.(…).|| ~ dactilar. f. impresión dactilar. (…).”
(Lo destacado es nuestro)

Del compendio de significados referentes a el mencionado vocablo, elegimos

destacar la acepción marcada con el numero 5 cinco por ser la que a nuestro juicio
entraña un sentido a fin en la aplicación de la cadena de custodia; entendida esta,

112
como una técnica especifica en las acciones de investigación que como bien
destacan Rubio y Varas “Investigar, por tanto, sería un modo de conocer algo siguiendo
las huellas o vestigios que esta cosa deja.” 165

Para dar cierre al análisis del artículo 228 del código en cita, observamos lo que
en su párrafo segundo preceptúa utilizando la alocución “vestigio”, si bien,
previamente hemos intentado definir las acepciones especificas de indicio (s) y
huella (s), ahora toca el turno a vestigio (s), término que en las definiciones del
Diccionario Jurídico Mexicano, obra que en repetidas ocasiones hemos utilizado
como de consulta, no es considerada hasta el tiempo de nuestro trabajo de
investigación; hecho que nos da pie a consultar la versión electrónica del
Diccionario de la real academia española de la lengua, del cual se desprende:

“vestigio. (Del lat. vestigĭum). m. huella (ǁ del pie del hombre o de los animales en
la tierra). || 2. Memoria o noticia de las acciones de los antiguos que se observa
para la imitación y el ejemplo. ||3. Ruina, señal o resto que queda de algo
material o inmaterial. || 4. Indicio por donde se infiere la verdad de algo o se sigue
la averiguación de ello.”
(Lo destacado es nuestro).

Como queda de manifiesto consideramos que la designación terminológica

marcada con el numero tres es la que encuadra en la idea de labores de
investigación y cadena de custodia. Hemos observado durante el análisis
terminológico en curso, que existe un fenómeno discursivo en que diversos
términos al actuar en los discursos crean redes lingüísticas en que se
corresponden significaciones entre si, algo que asemeja a la sinonimia: un efecto
que da sentido interpretativo contextual a dichos vocablos.

Nos parece oportuno destacar que el legislador quizá sin proponérselo emplea
diferentes alocuciones que en su definición gramatical se relacionan según el
contexto en que son empleadas, como en nuestro caso en especifico, hasta

165
cfr. Rubio, María José y Varas, Jesús, op. cit., nota 14, p. 24.

113
resultar un fenómeno de sinonimia que para Zaffaroni constituyen equívocos del
discurso jurídico y que en capítulos anteriores hemos definido (supra).

Criterio este último, que homologado al principio de estricta legalidad en sentido

legislativo nos hacen un llamado de atención en el sentido de que la nueva ley
adjetiva emplea términos que no cubren la expectativa garantista de haber sido
previamente especificados con nitidez, ya que son empleados como sinónimos
unos de otros y que como hemos tratado de ilustrar en estricto sensu deberían
guardar un sentido jurídico específico.

Demos paso al análisis del artículo 251 de el ordenamiento a estudio, esto en

virtud de establecer el tipo de actos de investigación que no requieren autorización
previa del órgano jurisdiccional para poder ser llevados a la práctica, entre otros:
“No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de investigación: I. La
inspección del lugar del hecho o del hallazgo;” Espacios físicos que, como mudos
testigos que no mienten, aguardan el trabajo especializado de los órganos
coadyuvantes de la representación social, además de ser la fuente de elementos
constitutivos de la prueba en materia penal.

Luego de analizar una etapa crucial en la metodología de investigación, la

cadena de custodia, abordaremos a continuación otra fase medular en la
producción de medios de prueba; ya que el artículo 259 del código procedimental
expone las generalidades de este particular:

“Artículo 259. Generalidades

Cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, siempre y cuando sea
lícito.

Las pruebas serán valoradas por el Órgano jurisdiccional de manera libre y lógica.

Los antecedentes de la investigación recabados con anterioridad al juicio carecen

de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva, salvo las excepciones
expresas previstas por este Código y en la legislación aplicable.

114
 Para efectos del dictado de la sentencia definitiva, sólo serán valoradas aquellas
pruebas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio, salvo las
excepciones previstas en este Código.”

El prescriptivo en cita resulta enunciativo, mas no limitativo, en la posibilidad de

aportar elementos probatorios en el proceso penal; de inicio se marca la pauta
para el órgano jurisdiccional de recurrir a un método en específico cuando de
valorar el material probatorio se refiere, de manera libre y lógica. Finalmente un
hecho de trascendencia jurídica, es decir, para sustentar las sentencias sólo
deberá darse valor probatorio al material desahogado en la audiencia de juicio
respectiva.

Enseguida el cuerpo normativo especifica y por lo mismo diferencia los datos de

prueba, los medios de prueba y como tal la prueba; es así que el imperativo de
referencia enuncia:

“Artículo 261. Datos de prueba, medios de prueba y pruebas

El dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de

convicción aún no desahogado ante el Órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo
y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la
probable participación del imputado.

Los medios o elementos de prueba son toda fuente de información que permite
reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para
cada uno de ellos.

Se denomina prueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que

ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo
los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento
como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos
materia de la acusación.”

Obviamente este ordenamiento reconoce la igualdad de condiciones entre las

partes para ofrecer los medios de prueba que resulten idóneos a sus intereses, ya
que el numeral 262 preceptúa el “Derecho a ofrecer medios de prueba. Las partes
tendrán el derecho de ofrecer medios de prueba para sostener sus planteamientos en los

115
términos previstos en este Código.” Lo anterior en el entendido de no contravenir las
disposiciones legales de la materia, tal como lo establece el artículo: “263. Licitud
probatoria. Los datos y las pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos
lícitamente y deberán ser admitidos y desahogados en el proceso en los términos que
establece este Código.”

La parte final del titulo IV, capítulo único del código a estudio define claramente
en su ordinal 264 la “Nulidad de la prueba. Se considera prueba ilícita cualquier dato o
prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales, lo que será motivo de
exclusión o nulidad. Las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier
etapa del proceso y el juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.”

Finalmente se reitera el método de valoración de los datos y la prueba que el

órgano jurisdiccional debe atender al dictado de la sentencia, baste observar la
cita siguiente:

“Artículo 265. Valoración de los datos y prueba

El Órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno

de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente
el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la
apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios.”

Como podrá observarse, en la presente etapa de nuestro trabajo de

investigación, hemos llegado al análisis de la prueba en particular, como lo
destaca el hecho de que en el artículo 272 del código adjetivo, se preceptúa:

“Artículo 272. Peritajes

Durante la investigación, el Ministerio Público o la Policía con conocimiento de

éste, podrá disponer la práctica de los peritajes que sean necesarios para la
investigación del hecho. El dictamen escrito no exime al perito del deber de
concurrir a declarar en la audiencia de juicio.”

Engarzado con lo anterior el numeral siguiente en la codificación encita, esto es,

el 273 puntualiza la relación entre la fuente, referida como “indicios” y el

116
especialista en la dictaminación para la emisión de estos importantes medios de
prueba en el procedimiento penal; motivo por el cual citamos:

“Artículo 273. Acceso a los indicios

Los peritos que elaboren los dictámenes tendrán en todo momento acceso a los
indicios sobre los que versarán los mismos, o a los que se hará referencia en el
interrogatorio.

Artículo 274. Peritaje irreproducible

Cuando se realice un peritaje sobre objetos que se consuman al ser analizados,

no se permitirá que se verifique el primer análisis sino sobre la cantidad
estrictamente necesaria para ello, a no ser que su existencia sea escasa y los
peritos no puedan emitir su opinión sin consumirla por completo. Éste último
supuesto o cualquier otro semejante que impida que con posterioridad se practique
un peritaje independiente, deberá ser notificado por el Ministerio Público al
Defensor del imputado, si éste ya se hubiere designado o al Defensor público, para
que si lo estima necesario, los peritos de ambas partes, y de manera conjunta
practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la
realización de peritaje.

La pericial deberá ser admitida como medio de prueba, no obstante que el perito
designado por el Defensor del imputado no compareciere a la realización del
peritaje, o éste omita designar uno para tal efecto.”

Observando lo preceptuado en el segundo artículo en cita nos percatamos que el

ordenamiento reconoce explícitamente la oportunidad para que los peritos
independientes o de defensa practiquen en conjunto con los peritos oficiales un
tipo de pericial que por sus propias características demande un trabajo conjunto. A
pesar de lo anterior, no se destaca específicamente la importancia que una
metodología científica aporta a los medios de prueba en particular elaborados por
peritos; en ese sentido no se hace mención de los protocolos que el órgano
auxiliar utiliza como sustento de los medios de prueba periciales.

Si bien previamente en el nuevo modelo de procedimientos penales se observó

una etapa que tiene que ver con el inicio de la investigación, ahora nos colocamos
en la denominada etapa intermedia, misma que de acuerdo al artículo 334,
117
prescribe: “Objeto de la etapa intermedia. La etapa intermedia tiene por objeto el
ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos
controvertidos que serán materia del juicio. (…).” Etapa específica para el ofrecimiento
y desahogo de los medios probatorios motivo de nuestra cita.

Formalmente se da cierre a la etapa intermedia con el auto de apertura a juicio,

momento procesal en que de acuerdo al numeral 347:

“Artículo 347. Auto de apertura a juicio

Antes de finalizar la audiencia, el Juez de control dictará el auto de apertura de
juicio que deberá indicar:
I. (…);
II. (…);
III. (…);
IV. Los acuerdos probatorios a los que hubieren llegado las partes;
V. Los medios de prueba admitidos que deberán ser desahogados en la
audiencia de juicio, así como la prueba anticipada;
VI. Los medios de pruebas que, en su caso, deban de desahogarse en la
audiencia de individualización de las sanciones y de reparación del daño;
[…] .”

A continuación otra parte sustancial del cuerpo normativo a estudio, ya que

plantean expresamente disposiciones generales sobre la prueba; a saber:

“Artículo 356. Libertad probatoria

Todos los hechos y circunstancias aportados para la adecuada solución del caso
sometido a juicio, podrán ser probados por cualquier medio pertinente producido e
incorporado de conformidad con este Código.

Artículo 357. Legalidad de la prueba

La prueba no tendrá valor si ha sido obtenida por medio de actos violatorios de

derechos fundamentales, o si no fue incorporada al proceso conforme a las
disposiciones de este Código.

Artículo 358. Oportunidad para la recepción de la prueba

118
 La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá desahogarse
durante la audiencia de debate de juicio, salvo las excepciones expresamente
previstas en este Código.

Artículo 359. Valoración de la prueba

El Tribunal de enjuiciamiento deberá hacer referencia en la motivación que realice,

de todas las pruebas desahogadas, incluso de aquellas que se hayan desestimado,
indicando las razones que se tuvieron para hacerlo. La motivación permitirá la
expresión del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones contenidas en la
resolución jurisdiccional. Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la
convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda
razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado.”

De la cita se observa que los dos primeros numerales encuadran la legalidad

formal mediante la cual deberá obtenerse todo medio de prueba que intervenga en
un procedimiento de orden penal, es decir, enuncian mas no limitan lo medios de
obtención de material siempre que en su producción se respeten los derechos
fundamentales.

Enseguida se expresa la justa oportunidad para el desahogo de la prueba,

siendo la audiencia de debate a juicio. Finalmente un momento trascendental, la
valoración de la prueba en concordancia a la debida motivación como sustento del
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones contenidas en la resolución
judicial, que además deberá quedar libre de toda duda razonable.

Para concluir con este análisis en particular observamos lo que sobre la prueba
pericial preceptúa el código adjetivo en sus ordinales:

“Artículo 368. Prueba pericial

Podrá ofrecerse la prueba pericial cuando, para el examen de personas, hechos,

objetos o circunstancias relevantes para el proceso, fuere necesario o conveniente
poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica u oficio.

Artículo 369. Título oficial

119
 Los peritos deberán poseer título oficial en la materia relativa al punto sobre el
cual dictaminarán y no tener impedimentos para el ejercicio profesional, siempre
que la ciencia, el arte, la técnica o el oficio sobre la que verse la pericia en cuestión
esté reglamentada; en caso contrario, deberá designarse a una persona de
idoneidad manifiesta y que preferentemente pertenezca a un gremio o agrupación
relativa a la actividad sobre la que verse la pericia.

No se exigirán estos requisitos para quien declare como testigo sobre hechos o
circunstancias que conoció espontáneamente, aunque para informar sobre ellos
utilice las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte, técnica u oficio.”

Cada ocasión en que ha sido oportuno hemos destacado nuestro objetivo

general de investigación, mismo que nuevamente subrayamos en esta parte
específica de nuestro trabajo, ya que del análisis precedente de la ley adjetiva
procedimental en lo tocante a la intervención de especialistas en una ciencia, arte
u oficio, esto es peritos, que mediante su labor investigativa sustentada en el
método científico aplican técnicas especificas acordes a la especialidad de análisis
requerida según el planteamiento a dilucidar.

En efecto, lo que en primera instancia justifica la intervención pericial es el

planteamiento de una pregunta de investigación, el ¿Qué? primigenio de todo
trabajo investigativo encaminado a un fin especifico, esto es: “Cualquier hecho
puede ser probado por cualquier medio, siempre y cuando sea lícito.”; en este sentido
cobra relevancia la postura de Zaffaroni, expuesta en capítulos precedentes, en lo
que refiere respecto de la interdisciplinariedad del derecho penal con otros
saberes del conocimiento científico en sus ramas de ciencias duras o de la
naturaleza y ciencias sociales o del espíritu.

Ahora bien, desde el punto de vista puramente de la metodología de

investigación científica aquellas intervenciones que demanden conocimientos
especiales que permitan emitir un dictamen deberían reunir además de la
metodología y técnicas aplicadas que los acuerdos y protocolos correspondientes
del órgano investigador así lo especifiquen, un formato que haga evidente la
aplicación de una metodología científica; tal sería el caso de:

120
 a) un planteamiento del problema;

b) marco teórico, objeto y alcance;

c) desarrollo, técnicas empleadas, consideraciones;

d) conclusiones, en su caso;

e) aparato crítico y bibliografía.

Desafortunadamente, como podrá observarse, la ley relativa al procedimiento

penal no hace referencia expresa de una metodología que sustente la emisión de
medios probatorios relacionados con la intervención pericial; en este sentido una
documental producida mediante un método netamente científico carece del
sustento de la estricta legalidad en su vertiente legislativa, ya que el órgano
creador de leyes debió reconocer la estructura metodológica que envuelve, como
resultado de la intervención pericial, un dictamen relativo a una ciencia, arte,
técnica u oficio.

3.3 Acuerdos y protocolos en materia de cadena de custodia en la intervención

pericial.

Evidentemente, el sustento jurídico del trabajo de campo de los órganos

auxiliares de la representación social bien puede analizarse a la luz sistémica que
caracteriza al derecho como objeto de estudio; esto es, engarzado con la
legislación anterior no pasa inadvertida la relación jurídica que ampara la
intervención pericial cuando de aportar elementos probatorios en un procedimiento
penal se trata, ya que a mayor ilustración el artículo 21 Constitucional preceptúa:

“Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a

las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio
de esta función.
El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio
Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la
acción penal ante la autoridad judicial.
La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas
de la autoridad judicial.

121
 (…).”

En armonía con lo anterior el nuevo Código Nacional de Procedimiento Penales

define en específico las facultades en la tares de investigación de la
representación social, en los términos siguientes:

“Artículo 127. Competencia del Ministerio Público

Compete al Ministerio Público conducir la investigación, coordinar a las Policías y

a los servicios periciales durante la investigación, resolver sobre el ejercicio de la
acción penal en la forma establecida por la ley y, en su caso, ordenar las diligencias
pertinentes y útiles para demostrar, o no, la existencia del delito y la responsabilidad
de quien lo cometió o participó en su comisión.”

No resulta óbice de lo anterior, citar lo que en específico la codificación procesal

en comento preceptúa como una obligación del ministerio publico durante el
desarrollo de la investigación y que se concatena con nuestro análisis, a saber:

“Artículo 131. Obligaciones del Ministerio Público

Para los efectos del presente Código, el Ministerio Público tendrá las siguientes
obligaciones:

I. Vigilar que en toda investigación de los delitos se cumpla estrictamente con los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados;

[…];

III. Ejercer la conducción y el mando de la investigación de los delitos, para lo cual

deberá coordinar a las Policías y a los peritos durante la misma;

IV. Ordenar o supervisar, según sea el caso, la aplicación y ejecución de las

medidas necesarias para impedir que se pierdan, destruyan o alteren los
indicios, una vez que tenga noticia del mismo, así como cerciorarse de que se
han seguido las reglas y protocolos para su preservación y procesamiento;

V. Iniciar la investigación correspondiente cuando así proceda y, en su caso,

ordenar la recolección de indicios y medios de prueba que deberán servir para sus
respectivas resoluciones y las del Órgano jurisdiccional, así como recabar los

122
 elementos necesarios que determinen el daño causado por el delito y la
cuantificación del mismo para los efectos de su reparación;

[…];

IX. Requerir informes o documentación a otras autoridades y a particulares, así

como solicitar la práctica de peritajes y diligencias para la obtención de otros
medios de prueba;

[…];

XXIII. Actuar en estricto apego a los principios de legalidad, objetividad, eficiencia,

profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución, y

[…].” (Lo destacado no es de origen).

De la cita a estudio destacamos los incisos que guardan relación con nuestra
idea de análisis en el sentido de referir aquellas disposiciones que sustentan
jurídicamente la intervención de los órganos auxiliares de la representación social
y particularmente la tarea investigativa de análisis (preservación y procesamiento)
en el lugar de los hechos y laboratorio de los peritos.

En esta guisa, la fracción IV del precepto supra aludido obliga al ministerio

público a supervisar la aplicación y ejecución de medidas, propiamente cerciorarse
de que se siga un método. También deberá, supervisar la observancia de reglas
(técnicas) y protocolos que dicha institución procuradora de justicia ha tenido a
bien emitir por medio de acuerdos orgánicos de dicha autoridad.

Ahora bien, la legislación en cita debería definir, sin embargo no resulta así, lo
que debe entenderse por “protocolo (s)”; a este objetivo efectuamos una consulta
al diccionario de la real academia española de la lengua en versión electrónica,
que define:

“protocolo. (Del b. lat. protocollum, y este del gr. πρωτóκολλον). m. Serie

ordenada de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano
autoriza y custodia con ciertas formalidades. || 2. Acta o cuaderno de actas relativas

123
 a un acuerdo, conferencia o congreso diplomático. || 3. Regla ceremonial
diplomática o palatina establecida por decreto o por costumbre. ||4. Plan escrito y
detallado de un experimento científico, un ensayo clínico o una actuación
médica.” (Lo destacado es nuestro).

Retomando nuestro criterio previamente ejercido, decidimos destacar la acepción

enumerada con el ordinal 4 cuatro por ser la que enuncia expresamente el registro
de las labores de investigación que se relacionan con el método científico; baste
recordar, que la intervención pericial basada en el método criminalístico presume
de respetar la guía del método científico que propiamente inicia con la observación
y preservación del lugar de los hechos o del hallazgo.

Agotado el preámbulo al desarrollo de este capítulo en específico, procedemos a

destacar una consideración relativa al hecho de que la normatividad en particular
que deberá observarse en la intervención de los órganos auxiliares del Ministerio
Público, siendo éstos policía y servicios periciales, se encuentra especificada en la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puntualmente en los
denominados acuerdos emitidos por el Procurador General de la República, en
términos de lo preceptuado por el artículo siguiente:

“Artículo 5.- Corresponde a la Procuraduría General de la República:

I.[…];

XIII. Emitir disposiciones para la recolección, el levantamiento, la preservación y el

traslado de indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, y de los instrumentos,
objetos o productos del delito, así como los procedimientos y protocolos para
asegurar su integridad;

[…], y

XVI. Las demás que prevean otras disposiciones legales.”

Incluso este ordenamiento reitera el papel jerárquico, en la emisión de este tipo

de acuerdos de observancia ineludible por parte de los órganos auxiliares de la
representación social; ya que el imperativo noveno preceptúa:

124
 “Artículo 9.- El Procurador General de la República ejercerá autoridad jerárquica
sobre todo el personal de la Procuraduría General de la República.

El Procurador General de la República emitirá los acuerdos, circulares,

instructivos, bases y demás normas administrativas necesarias que rijan la
actuación de las unidades administrativas y órganos técnicos y administrativos,
centrales y desconcentrados, de la Procuraduría General de la República, así como
de agentes del Ministerio Público de la Federación, agentes de la Policía Federal
Ministerial, oficiales ministeriales, visitadores y peritos.”

Atendiendo el sentido discursivo de los párrafos precedentes en el sentido de

citar el fundamento jurídico de la intervención pericial como órganos operativos de
la función investigadora del ministerio público bien podemos efectuar la siguiente
presunción: el artículo 227 del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales
intitulado Cadena de custodia, en si mismo es el “protocolo” de procesamiento
que se aplica al indicio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho
delictivo, desde su localización, descubrimiento o aportación, en el lugar de los
hechos o del hallazgo, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión.

En efecto considerando la definición pre citada e interpretando el texto del

ordinal de referencia que expresa textualmente:

“Artículo 227. Cadena de custodia

La cadena de custodia es el sistema de control y registro que se aplica al indicio,
evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, desde su localización,
descubrimiento o aportación, en el lugar de los hechos o del hallazgo, hasta que la
autoridad competente ordene su conclusión.
[…].”

A pesar de nuestra aportación que no pretende ser infundada, el legislador en

oportunidad de creación del código a estudio no definió con precisión el término
adecuado para reconocer el protocolo para la debida cadena de custodia; es decir,
el dispositivo define la cadena de custodia como un sistema de control y registro,
mismo que de conformidad a la definición del diccionario, propiamente equivaldría

125
a un “protocolo”, en esta tesitura el término se convierte en un vocablo equivoco
que refleja una vez mas el fenómeno discursivo de la sinonimia.

Sin pretender descalificar el arduo trabajo legislativo, damos cierre al aspecto de

análisis del sustento jurídico y procedemos a observar lo que particularmente
establece el Acuerdo A/078/12, mediante el que se establecen las directrices que
deberán observar los servidores públicos para la debida preservación y
procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o
vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos
del delito.

En nada demerita lo anterior citar lo que bien apunta Miguel Oscar Aguilar Ruiz
en su obra PROTOCOLOS DE CADENA DE CUSTODIA Dos grandes etapas:
preservación y procesamiento, en el sentido de que“…es imprescindible y de vital
importancia preservar el lugar de los hechos, lo cual consiste en no alterarlo, con dos
objetivos esenciales: uno, inmediato, que busca conservar en su sitio original cada uno de
los indicios o evidencias, (…); y otro, mediato, que establece las condiciones para
reconstruir lo sucedido y determinar la verdad histórica con tanto apego a la realidad
como sea posible, identificando al o a los posibles autores del mismo.”166

Retomando nuestro análisis del Acuerdo A/078/12 emitido por el Procurador

General de la República, se observa:

“Objetivo: Disposiciones preliminares

Primero.- El presente Acuerdo tiene por objeto establecer las directrices que
deberán observar los servidores públicos para la debida preservación y
procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o
vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos
del delito.

Contenido Disposiciones preliminares

166
Aguilar Ruiz, Miguel Oscar, PROTOCOLOSDE CADENA DE CUSTODIA Dos grandes etapas:
preservación y procesamiento, 2ª. Edición, INACIPE-PGR, México, 2012, p. 19.

126
 Segundo.- Todas las autoridades que intervengan en la Cadena de Custodia
tendrán que dejar constancia por escrito de su participación, a efecto de garantizar
que los indicios o muestras de objeto de análisis, inicialmente recolectados serán
los mismos que se someterán a los análisis requeridos y posteriormente se
presentará ante las autoridades un informe confiable.

Tercero.- La información mínima que se debe disponer en la Cadena de Custodia

para un caso específico, es la siguiente:

a) Registro de Cadena de Custodia, en donde se anoten los datos principales

sobre descripción del indicio, fechas, horas, responsable del indicio,
identificaciones, cargos y firmas de quien recibe y de quien entrega;

b) Recibos personales que guarda cada responsable del indicio y en la que

aparecen los datos similares a los Registros de Cadena de Custodia;

c) Etiquetas que van adheridas o impresas a los embalajes de los indicios, por
ejemplo a las bolsas plásticas, bolsas de papel, sobres de papel, sobres de manila,
frascos, cajas de cartón, etc.;

d) Libros de registro de entradas y salidas, o cualquier otro sistema informático

que se debe llevar en los laboratorios de análisis, en las oficinas del Ministerio
Público y en bodega, y

e) Registro de las condiciones de almacenamiento (temperatura, humedad, etc.).”

Como se observa el texto reitera la importancia, en primer lugar de atender

ineludiblemente determinadas directrices para no alterar el espacio físico que sirve
de objeto de estudio en la intervención pericial; luego, respecto de la denominada
cadena de custodia se enfatiza la necesidad de llevar un registro minucioso
(constancia por escrito: protocolo), tanto de los intervinientes en el manejo de
material sensible significativo, como de información mínima indispensable
respecto del embalaje, etiquetado, tipo y toda descripción que permita
individualizar para identificar dicho material.

En términos de lo anterior la constancia por escrito equivale al registro minucioso

que distingue a los protocolos en el ámbito científico; a pesar de ello la

127
normatividad a estudio no enuncia expresamente el término “protocolo”. Llegado el
punto de análisis advertimos que si la ley orgánica omite definir el término
protocolo, por un lado, y la ley adjetiva penal hace lo propio respecto de los
acuerdos emitidos por el C. procurador encargado de la persecución e
investigación del delito, por tanto, el empleo de los términos “acuerdos” y
“protocolos” por parte del legislador en la creación de la normatividad penal no
resulta congruente con el principio de estricta legalidad en su vertiente legislativa.

Ya que siendo atentos a la redacción del Código Nacional de Procedimientos

Penales en lo tocante a conducir la investigación con la debida diligencia, así
como cerciorarse de que se han seguido las reglas y protocolos para su
preservación y procesamiento. A pesar de lo anterior, como lo hemos destacado,
la Ley Orgánica refiere “disposiciones para la recolección, el levantamiento, la
preservación y el traslado de indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, y de los
instrumentos, objetos o productos del delito, así como los procedimientos y protocolos
para asegurar su integridad”, enseguida nos avocamos a localizar lo que este
ordenamiento definía con respecto a los protocolos, sin embargo sólo especifica
“establecer las directrices que deberán observar los servidores públicos para la debida
preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios,
huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o
productos del delito”.

Disposiciones, directrices, roles, actividades metodológicas, paso metodológico,

los procedimientos establecidos en técnicas criminalísticas reconocidas y/o en
Manuales correspondientes; enunciaciones que en estricto sentido definen
actividades diferenciadas y que no precisamente definen el término “protocolo”. En
este sentido aun cuando el Código Nacional adjetivo penal utiliza el vocablo sujeto
a análisis, la ley orgánica que establece la actuación del personal sustantivo no
especifica lo que debe entenderse por protocolo dentro de su ámbito de actuación.

Desde el punto de vista de esta normatividad orgánica se hace una descripción

puntal, paso a paso respecto de las acciones a seguir que el personal de la
representación social deberá observar durante la protección y preservación del

128
lugar de los hechos o del hallazgos, disposiciones que de acuerdo con nuestros
objetivos de investigación habremos de destacar las que guarden relación con la
intervención de peritos; en este orden de ideas el capitulo II establece:

“Capítulo II Protección y preservación del lugar de hechos y/o del hallazgo

Séptimo.- El objetivo de la etapa del proceso de protección y preservación del

lugar de los hechos y/o del hallazgo es la preservación del lugar y de los indicios
para evitar toda alteración posible que pueda desvirtuar o dificultar la labor del
especialista.

Así como, que todo indicio conserve su situación, posición, estado original tal y
como lo dejó el infractor al abandonar el lugar, permitiendo al especialista
reconstruir los hechos e identificar al sujeto activo.

Octavo.- La etapa en cuestión tendrá lugar al confirmarse la existencia de un

hecho delictivo y concluye hasta que el Ministerio Público u autoridad competente,
decrete que ya se agotaron todas las diligencias a efectuarse en dicho lugar.”

Enseguida, el apartado décimo del capítulo en cita describe el ámbito de

intervención de cada uno de los auxiliares de la representación social, enunciando:

“Décimo.- Los roles de las autoridades se determinarán de la manera siguiente:

a) El agente del Ministerio Público será el coordinador de la diligencia y con ayuda

del personal pericial y a través de la ruta de acceso trazada, se situará en el punto
focal para dar poder visualizar el lugar y dar fe del mismo;

[…];

[…], y

d) Los Peritos y la policía facultada para el manejo de evidencias, en su caso,

serán los encargados de procesarlas; embalando y etiquetando los indicios
materiales, siempre documentando los mismos en los formatos de Cadena de
Custodia, en el ámbito de su competencia.”

129
 Como resulta evidente, la ley orgánica destaca la importancia en la observancia
de un procedimiento perfectamente delineado durante la intervención de los
peritos oficiales denominado este procesamiento del lugar de hechos y/o del
hallazgo, ya que de esta labor surge la legitimidad de los trabajos de investigación,
tal como se observa en los apartados XII, XIII y XIV que rezan:

“Décimo segundo.- Dentro del proceso de observación, análisis y valoración del

lugar de los hechos y/o del hallazgo se realizarán las actividades metodológicas
referentes al procesamiento del lugar de los hechos para llevar a cabo una eficaz
investigación, dándole aplicación a los métodos de búsqueda y ubicación de los
indicios.

Decimotercero.- Este procedimiento se desarrolla durante la inspección del lugar

de hechos y/o del hallazgo sujeto a investigación, e inspección de cadáver, aplica a
los peritos, Policía facultada para el manejo de evidencias y asignados a la
diligencia al lugar de los hechos, personas y lugares relacionados con la comisión
de la presunta conducta punible.

Décimo cuarto.- Las acciones procedentes en materia de observación, análisis y

valoración del lugar de los hechos y/o del hallazgo serán:

a) Una vez que se ingresa al lugar, se ubicará en un punto focal realizando una
vista preliminar con el fin de establecer vías de ingreso y salida del lugar. Los
Peritos determinarán una ruta acceso que se sugerirá al agente Ministerio Público,
a fin de que el personal autorizado pueda ingresar sin alterar el estado original del
indicio o evidencia. En su caso la Policía facultada para el manejo de evidencias
realizará lo propio;

b) La observación se deberá realizar en base a los fundamentos criminalísticos y

criterios establecidos en técnicas criminalísticas reconocidas y/o en Manuales
correspondientes;

c) Observar en forma metódica, completa, minuciosa y sistemática el lugar sujeto

a investigación con la finalidad de buscar e identificar la existencia de indicios o
evidencias de la probable comisión de un hecho delictuoso;

130
 d) El Perito designado, determinará el método de búsqueda a aplicar de acuerdo a
las características del lugar y del hecho. (Punto a punto, por sector o cuadrantes,
espiral, franjas o líneas, cuadrícula o rejilla, entre otros);

e) Se procederá a dar aplicación al método de búsqueda elegido, señalizando la

ubicación de los indicios, dándoles numeración consecutiva, todo ello con la Fe
Ministerial;

f) La observación y ubicación de indicios o evidencias materiales debe hacerse en

las mejores condiciones, debe ser preferentemente con luz natural o con una buena
iluminación, así como con instrumentos ópticos adecuados, y

g) Una vez finalizado este procedimiento, se inicia el de fijación del lugar de los
hechos.”

Para no distraer nuestro estudio, a pesar de ser la actuación pericial en el lugar

de los hechos y/o del hallazgo un paso fundamental en la labor de investigación
pericial, procedemos a esbozar las disposiciones de este ordenamiento en
relación al trabajo de laboratorio en donde el material sensible significativo es
sujeto de análisis científico según las necesidades en la conducción de la
investigación ministerial.

En efecto una vez cumplidas las tareas de fijación del lugar de los hechos,
mediante el cual se ilustra en forma precisa la ubicación, dirección, trayectoria,
forma, color, apariencia, etc., de un indicio o evidencia material localizado en el
lugar de los hechos y/o del hallazgo; de recolección, embalaje y rotulado, en forma
adecuada de los indicios o evidencias para ser enviados a los correspondientes
laboratorios o bodegas, en condiciones de preservación y seguridad, detallando en
el inventario o Registro de la Cadena de Custodia la forma en que se realizó la
recolección, embalaje y rotulado de las evidencias y las personas que intervinieron
en dichas acciones, recabando la firma de cada una de ellas; y de transporte de
indicios, corresponde a las actividades que se desarrollan para facilitar el envío de
los indicios o evidencia material al Laboratorio Forense correspondiente o al
Depósito de Evidencias.

131
 Concluida la etapa de procesamiento en el lugar de los hechos y/o hallazgo con
el transporte de material a manos del Ministerio Público, autoridad quien decreta la
próxima etapa de destino, ya sea al laboratorio o bien a la bodega de evidencia
para su almacenamiento; de la primer etapa, debe observarse lo dispuesto en el
Título IV, Capítulo único, Manejo de los indicios en servicios periciales y sus
laboratorios, que textualmente se observa:

“Trigésimo primero.- El proceso de manejo de los indicios o evidencias en los

servicios periciales son las actividades desplegadas por los laboratorios periciales
para la recepción y de los indicios (sic) con el fin de realizar los estudios o análisis
solicitados por la autoridad correspondiente.

[…].

Trigésimo tercero.- Las acciones procedentes para el manejo de indicios o

evidencias en servicios periciales y sus laboratorios serán:

a) Los Servicios Periciales deberán recibir la petición por escrito del

Ministerio Público de los estudios o dictaminación que requiera le sean
practicados al indicio o evidencia enviada;

[…];

i) De acuerdo al requerimiento Ministerial, se le dará la solicitud de

dictaminación al Perito especialista para la realización de dicho estudio, el
cuál acudirá a la Bodega General Temporal a recoger el indicio o evidencia,
junto con el Registro de Cadena de Custodia;

j) El perito que reciba el embalaje dejará constancia del estado en que se

encuentra y procederá a las investigaciones y análisis del indicio o evidencia a la
menor brevedad posible, de modo que su dictamen pericial pueda ser
oportunamente remitido a la autoridad correspondiente;

[…];

m) Una vez concluidos todos los estudios periciales requeridos por el Ministerio
Público, el encargado de la Bodega General Temporal de Servicios Periciales,
remitirá los dictámenes, junto con los indicios o evidencias (o sus remanentes) y el

132
 Registro de Cadena de Custodia al Ministerio Público, haciendo las anotaciones
correspondientes al Registro de Recepción y Salida de indicios o evidencias de
Servicios Periciales, y

n) Cuando fuere necesario, el laboratorio que haya recibido indicios o evidencias

para su estudio o análisis, podrá apoyarse con otro laboratorio autorizado de
entidad pública, mediante interconsulta o remisión, cumpliendo con lo dispuesto en
este Acuerdo.” (Lo destacado es nuestro).

En función de nuestro objetivo particular de analizar la congruencia jurídica de la

normatividad especifica de la intervención pericial, respecto del principio garantista
de estricta legalidad en su vertiente legislativa, damos cierre al análisis efectuado
en párrafos precedentes, no sin antes destacar el hecho de que por un lado el
Código Nacional de Procedimientos Penales enuncia en su normatividad el
termino “protocolos”, entendidos desde nuestra postura indagatoria como la
observancia, por parte de los órganos auxiliares del ministerio publico en la
investigación, de un Plan escrito y detallado de un experimento científico, respecto
a la forma de conducirse en sus labores de investigación; sin embargo,
consultando la ley orgánica de la representación social nos percatamos de que no
se define con claridad lo que en estricto sentido debería entenderse por
protocolos, de hecho lo más cercano a dicha denominación se refiere a sistema de
registro en la cadena de custodia que dicho sea de paso en una interpretación
sistémico contextual resultaría “protocolo en la cadena de custodia”.

Como efecto del presente análisis hemos observado la dificultad de colocar

terminología de origen estrictamente científico en un ámbito normativo, sólo por
ilustrar un ejemplo; se suele hacer uso indiscriminado de los vocablos
metodología, método, procedimiento y técnica con los cuales se trata de identificar
la tarea investigativa de los órganos auxiliares del ministerio público.

Basta con efectuar una consulta al diccionario para ser testigos de que en
específico cada uno de esos términos apuntan hacia un significado particular y por
ende diferenciado, verbigracia:

133
 “metodología. (Del gr. μέθοδος, método, y -logía). f. Ciencia del método. ||
2.Conjunto de métodos que se siguen en una investigación científica o en una
exposición doctrinal.” (Lo destacado es nuestro-LDEN-).

Para nuestra exposición, la intervención pericial se basa en una metodología

científica que respeta la observación como vía de entrada a su objeto de estudio:
el lugar de los hechos y/o el hallazgo.

“método. (Del lat. methŏdus, y este del gr. μέθοδος). m. Modo de decir o hacer con
orden. || 2. Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno tiene y
observa. || 3. Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte. || 4. Fil.
Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla.||
~ real. m. Vía administrativa del Estado para la tramitación de las preces de los
fieles a la Santa Sede.” (LDEN).

Intervención pericial guiada por el método criminalístico, ya que sus acciones

(proceder) se despliegan con orden para hallar la verdad y enseñarla. A propósito
de los razonamientos de Rubio y Varas:

“El método de investigación (estrategias de investigación o procedimientos de

investigación) es el procedimiento que vamos a seguir para desentrañar los
aspectos y las relaciones que configuran el objeto de estudio. Método significa
camino. Hace referencia a los pasos que debemos dar, en un orden determinado,
para alcanzar el objetivo” 167

Ahora bien, en este ejercicio ilustrativo consideramos que el personal sustantivo,

perito, posee los conocimientos especiales del método criminalístico, consistente
en las técnicas de observación, fijación, embalaje, rotulación y cadena de
custodia; no resulta óbice de lo anterior, citar a nuestros teóricos de los métodos
de investigación que previamente hemos nombrado, para quienes “Las técnicas, por
su parte, hacen referencia a instrumentos concretos de investigación, herramientas que

167
Rubio, María José y Varas, Jesús, op. cit., nota 14, p. 25.

134
forman parte del proceso investigador y son útiles para la recogida de datos y su
168
posterior análisis.”

De forma complementaria citamos le definición presente en el diccionario fuente,

a saber:

“técnico, ca. (Del lat. technĭcus, y este del gr. τεχνικός, de τέχνη, arte). adj. (…).
||3. m. y f. Persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o
arte. || 4. m. Méx. Miembro del cuerpo de Policía. || 5. f. Conjunto de
procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte. || 6. Pericia o
habilidad para usar de esos procedimientos y recursos. || 7. Habilidad para
ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo. □ V. arquitecto ~, auxiliar ~ sanitario,
escala ~, ficha ~, ingeniero ~.” (LDEN).

A manera de colofón, consideramos pertinente exponer lo que otro autor

contemporáneo ha postulado respecto del tema que ahora nos ocupa, es decir,
respecto a la pertinencia de utilizar términos que en el ámbito científico designen
unívocamente un significado claro y preciso. Recurrimos a Mario Bunge para
quien el conocimiento científico es claro y preciso: sus problemas son distintos,
sus resultados son claros.

Refuerza su argumentación expresando que “El conocimiento científico procura la

precisión; nunca está enteramente libre de vaguedades, pero se las ingenia para mejorar
la exactitud; nunca está del todo libre de error, pero posee una técnica única para
encontrar errores y para sacar provecho de ellos.” 169

Enseguida enfatiza la propiedad del lenguaje científico consistente en que la

ciencia define la mayoría de sus conceptos: algunos de ellos se definen en
términos de conceptos no definidos o primitivos, otros de manera implícita, esto
es, por la función que desempeñan en un sistema teórico (definición contextual).
Las definiciones son convencionales, pero no se las elige caprichosamente: deben
ser convenientes y fértiles.

168
ibidem, p. 26.
169
Bunge, Mario, La ciencia su método y su filosofía, http://www.philosophia.cl/ Escuela de
Filosofía Universidad ARCIS, pp. 7-9.

135
 En síntesis y a favor de nuestra intención expositiva precisa que el conocimiento
científico es comunicable: no es inefable sino expresable, no es privado sino
público. A mayor ilustración, concluye que:

“La comunicabilidad es posible gracias a la precisión; y es a su vez una condición

necesaria para la verificación de los datos empíricos y de las hipótesis científicas. La
comunicación de los resultados y de las técnicas de la ciencia no sólo perfecciona la
educación general sino que multiplica las posibilidades de su confirmación o
refutación.”170

Nuestra intención de recurrir a los argumentos precedentes se encamina a

destacar algunos efectos equívocos en el discurso de los juristas, fenómeno
lingüístico en que términos ambiguos terminan por parecer sinónimos unos de
otros en su enunciación por parte del legislador hecho que conculca el principio de
estricta legalidad y en consecuencia resta efectividad a la normatividad en materia
procedimental, como en nuestro caso concreto ha quedado expuesto.

Luego de analizar aspectos teóricos en el ámbito de la ciencia auxiliar por

antonomasia del derecho penal, nos referimos a la criminalística de campo, a
través de los cuales intentamos definir con nitidez el origen, metodología científica
y técnica de que se vale para brindar criterios de validez a los medios de prueba
que intervienen en un procedimiento penal.

Ya que desde el diseño de nuestro plan de trabajo para el desarrollo de tesis

vislumbramos la necesidad, en primer lugar teórica y en segundo normativa, de
analizar dichos lineamientos para estar en posibilidad de someterlos a análisis
desde una postura de derecho garantista.

Así es como anticipamos la pertinencia de exponer el paradigma positivista que

sirve de sustento a la metodología de investigación criminalística, para luego
ubicar el momento y forma mediante la cual los resultados de un trabajo científico
se transforman en medio probatorio que ha de ser considerado por el órgano
jurisdiccional en la motivación de la sentencia.
170
idem.

136
 Afín de constatar que la aplicación de los lineamientos que prescribe la norma
adjetiva guía la práctica de las labores del personal sustantivo auxiliar de la
representación social, desde una postura interna del derecho analizamos los
ordenamientos jurídicos que engarzados posibilitan la función de campo de dicho
personal en su trabajo de preservación y procesamiento del lugar de los hechos
y/o el hallazgo.

Esta indagación confirmó que en tales cuerpos normativos, el legislador utiliza

diversos conceptos que no tuvo a bien definir con precisión, es decir, aparecen
preceptuados en la ley y otros ordenamientos emitidos por el representante social,
acepciones que utilizadas como sinónimos unos de otros conducen a la confusión
influenciando negativamente los resultados de una labor científica que por
sustento epistemológico debe ser perfectamente libre de ambigüedades.

Ahora bien, existe un momento medular en la trasformación de la metodología

criminalística en medio probatorio del proceso penal; nos referimos al momento en
que el personal auxiliar del ministerio público, esto es el perito: emite un dictamen
contenedor del método y la técnica criminalística de campo.

En específico esta documental adquiere el carácter jurídico, reconocido por la ley

del procedimiento como uno de los medios probatorios que pueden incidir en el
ánimo del juzgador; sin embargo no se precisa qué elementos deben constar en el
cuerpo de dicha documental. A este respecto nos permitimos proponer que dicho
dictamen debería contener elementos básicos, que a semejanza de los trabajos de
investigación en el ámbito científico académico se requieren, entre otros:

a) un planteamiento del problema;

b) marco teórico, objeto y alcance;

c) desarrollo, técnicas empleadas, consideraciones;

d) conclusiones, en su caso;

e) aparato crítico y bibliografía.

137
 Todo lo anterior, coadyuvaría a que la función pericial en efecto, guiada por
directrices metodológicas precisas arrojara resultados contingentes de verdad de
facto y por ende verdad jurídica susceptibles de comprobación y/o refutación, en la
idea garantista del modelo de verdad formal o procesal propuesto por Ferrajoli que
durante el desarrollo de la presente tesis nos ha servido de guía teórica.

138
Conclusiones

1 Una primera aserción temática de nuestra tesis consiste en afirmar que el

sistema de justicia penal en México experimenta un efecto reformador en
consonancia teórico conceptual con la corriente de derecho garantista; misma que
siendo atentos comparte un sentido paralelo con la corriente internacional en
materia de derechos humanos.

Ambas corrientes de derecho que han sido adoptadas por la legislación suprema
de nuestro país, esto es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

2.- Nuevos vientos garantistas refrescan la sede jurisdiccional mexicana, hecho

que obliga al juzgador a la observancia ineludible de dos pilares fundamentales de
este hito jurídico; nos referimos a los principios de estricta legalidad y de estricta
jurisdiccionalidad.

En lo correspondiente al principio de estricta legalidad se puede abonar en el

sentido de que toma dos vertientes de observancia; a saber:

a) el principio de estricta legalidad designa la reserva absoluta de ley, que es una

norma dirigida al órgano creador de leyes (legislativo), a quien prescribe la
taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales.

b) el principio de estricta jurisdiccionalidad, ámbito en la labor del juzgador en

que giran dos órbitas normativas: una encaminada a subsumir la conducta en las
hipótesis acusatorias, y la segunda, consistente en producir prueba empírica en
virtud de procedimientos reconocidos por la ley penal que permitan tanto la
verificación como la refutación del hecho antijurídico.

3.- Luego de nuestra labor indagatoria, se pudo colocar bajo foco de atención la
trascendental función del órgano jurisdiccional, ya que se convierte en orquestador
de los espacios de poder durante todo proceso sometido a su jurisdicción.

Poder de verificación que se convierte en el horizonte temático para el poder de

comprobación de la prueba o de verificación fáctica, plataforma que en lo
sustancial sirvió de guía a nuestra investigación por su obvia liga discursiva

139
referente a la metodología criminalística de obtención y análisis del material
probatorio en materia de criminalística de campo.

4.- Merced al desarrollo de nuestros capítulos de tesis, pudimos atestiguar el

efecto que la corriente garantista ha producido en la legislación penal mexicana;
es decir, observamos como los principios que sirvieron de plataforma
argumentativa a nuestro desarrollo de tesis, también sirvieron de referente en las
motivaciones jurídicas que propiciaron que el máximo tribunal constitucional de la
república, declarara inconstitucional la redacción y el sentido interpretativo del
último párrafo del artículo 72 del Código Penal para el Distrito Federal.

5.- Resultó por demás ilustrador el esbozo histórico del devenir paradigmático del
positivismo, corriente en la ciencia moderna que sirvió de base a los orígenes de
la metodología de investigación criminalística. Incluso quedó abierto el debate
respecto de la validez de diversas tradiciones de acercamiento al conocimiento
(paradigmas científicos).

6.- Efectuado el análisis propuesto con respecto de los fundamentos teórico

doctrinales de la prueba en general y la intervención pericial en especifico,
logramos definir cómo se crea un nexo conceptual entre la obtención de medios
de prueba, que corresponderían al mundo fáctico y el reconocimiento que la
doctrina y leyes penales otorgan a dicho material probatorio para convertirlo en
verdad jurídica aproximable en la medida de satisfacer las directrices de los
principios de estricta legalidad y estricta juridicidad.

7.- Del análisis en específico de la normatividad adjetiva, Código Nacional de

Procedimientos Penales, un hecho a destacar es la utilización de términos
equívocos al momento de definir las labores de investigación por parte del
personal sustantivo a cargo de la representación social, ya que se observó un
fenómeno discursivo de sinonimia en donde vocablos diversos interpretados en el
contexto de la investigación tratan de definir elementos que se corresponden unos
a otros; verbigracia: objeto, instrumento, indicio, vestigio, huella, etc.

140
 8.- Finalmente el presente trabajo de tesis, en la medida de su contenido
discursivo, logró establecer en lo general que la intervención pericial se encuentra
reconocida por la ley secundaria; en este sentido cumple con el principio de
estricta legalidad.

Sin embargo, basados en la observación de la legislación de segundo nivel, que

dicho sea de paso contempla la ley orgánica de la representación social, aparecen
dos lagunas prescriptivas.

La primera consistente en que aun cuando el ordenamiento adjetivo reconoce el

término protocolo elemento de la investigación, no define en qué consiste. Incluso
la ley orgánica no refiere este vocablo como elemento de las labores de su
personal sustantivo que, en específico nos referimos a la intervención pericial.

En segundo y último caso tenemos el hecho de que la normatividad a estudio no

reconoce claramente la forma en que un estudio pericial debe ser presentado
como medio de prueba; puntualmente, nos referimos al contenido del medio, no al
medio como tal. Para solucionar esta laguna propusimos en su oportunidad la
formalidad con la que en el ámbito científico se presenta el resultado de una
investigación respetuosa de un método específico.

Consideramos que al no definir la normatividad con claridad, en el primer caso, a

qué se refiere el concepto protocolo, se resta certidumbre jurídica al ordenamiento,
luego permite que la función pericial se vuelve ambigua en su metodología, ya que
si al ser el protocolo el sistema de registro detallado de dicha labor, no debiera
existir dicha laguna ya que colocaría en tela de juicio la intervención pericial.

En lo referente al segundo caso, respecto a la no definición de los elementos que

en especifico deben constar en la documental denominada dictamen pericial,
consideramos que esta omisión conduce irremediablemente a cuestionar la
objetividad del resultado de dicho medio probatorio; dificultando con ello el juicio
sobre la cuestión planteada.

141
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145