CAPTULO NICO EJERCICIO, CONTENIDO Y TERMINACIN DE LA PATRIA POTESTAD Definicin ARTICULO 418 Por la patria potestad los padres

tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Comentario Alex Plcido Vilca chagua Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la funcin tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupacin fundamental es el inters superior del nio (artculo 18, numeral 1 ). Por ello, se postula que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al inters de los hijos. Esta normativa revela la verdadera funcin de los poderes que se atribuyen a los padres en relacin con sus hijos, pues como muestra la evolucin histrica de la institucin, esos poderes se otorgan para el cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual regulacin legal no expresa esa funcin en inters del hijo, la Convencin sobre los Derechos del Nio completa el vaco. El inters del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones personales como las patrimoniales y es el fundamento, en alguna medida, de la propuesta para la supresin del usufructo paterno. Nuestro Cdigo Civil, y en forma reiterativa el Cdigo de los Nios y Adolescentes, enumeran los deberes y facultades de la patria potestad; los que se pueden resumir de la siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, corregirlos moderadamente, representarlos, administrar y usufructuar sus bienes. En el modo de ejercer esas facultades tambin se tiene en cuenta la personalidad del hijo a travs de la necesidad de considerar sus opiniones, en funcin de la edad y madurez. Es importante tambin resaltar el contenido recproco de la patria potestad, en cuanto a los deberes de los hijos; a quienes se les impone obedecer a sus padres y respetarles siempre; y, en la medida de sus posibilidades, cuidar a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad (artculo 454 del Cdigo Civil, concordado con el artculo 24 del Cdigo de los Nios y Adolescentes).

Sobre el deber de obediencia, ste se impone solo a los menores de edad sujetos a patria potestad. Con relacin a los deberes de respeto y cuidado, en cambio, se imponen a los hijos con independencia de que estn sujetos a la patria potestad, ya que han de tributar respeto y cuidados a sus padres siempre. No son, por tanto, los deberes de respeto y cuidado una manifestacin de la patria potestad, sino un efecto permanente de la relacin paterno-filial, que aunque tiene un carcter tico acentuado, no deja de tener sanciones civiles y penales. En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus padres cometidas por los hijos, as como abandonarlos encontrndose aqullos gravemente enfermos o sin poder valerse por s mismos, se constituyen como justas causas de desheredacin cuando renan las caractersticas marcadas por la ley (artculo 744 del Cdigo Civil). En el orden penal, es constitutivo de una falta contra las personas, imponindose las correspondientes penalidades a los hijos de familia que falten al respeto y sumisin debidos a sus padres (artculo 442 del Cdigo Penal). El predominante aspecto moral que las instituciones de Derecho de Familia presentan en general, se manifiesta de modo muy acusado en las relaciones paternofiliales, que una vez constatadas legalmente producen para los padres numerosos deberes que tienden a la proteccin de los hijos mientras dura su minora de edad. Estos deberes, que afectan a la persona y al patrimonio del menor, no podran cumplirse eficazmente sin otorgar amplias facultades a los padres sobre la persona Y bienes del mismo, denominndose patria potestad al conjunto de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos menores para el cumplimiento de los deberes que la paternidad les impone. En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria potestad se conceden, por tanto, en funcin de los deberes que emanan de la misma, siendo as la patria potestad una funcin tuitiva sobre el menor que se confa a los padres de acuerdo con el derecho natural de los mismos de educarlos y tenerlos en su compaa. Difiere, por este motivo, la patria potestad actual del sentido que tuvo en el primitivo Derecho Romano, en que se conceba como un derecho del padre, que llegaba a tener algunas manifestaciones contrarias a todo sentimiento natural de paternidad, como la posibilidad de venta y aun de muerte del hijo, facultades que sin duda estaban atenuadas por las costumbres y aun por exigencias legales, y que fueron incluso desapareciendo cuando el principio de la agnacin, como base de la familia romana, fue sustituido paulatinamente por el de la cognicin o vnculo de sangre. Por ello, la patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindola como institucin establecida en beneficio de stos. En ella estn estrechamente conexos el inters del Estado y el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.

DOCTRINA AMEZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Temis, 1980; ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953; DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930; MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERAL TA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica, 2003; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; ROSSEL SMVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Famifia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. JURISPRUDENCIA "El ejercicio de la patria potestad de menores habidos dentro de la unin conyugal y en estado de separacin de hecho de los padres, lo regula el juez atendiendo esencialmente a los intereses de cada hijo, cuidando que el padre que no tenga la tenencia o conduccin del menor guarde efectivas relaciones personales con ste" (Exp. N 39-86, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Corte Superior de Justicia de Lima, "Jurisprudencia Civil, p. 47). "La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, y no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposicin de los padres, precisamente, porque constituye, fundamentalmente, el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres" (Exp. N 99-98, Resolucin del 5/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima).

"Por la patria potestad los padres deben ejercer un conjunto de derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona y bienes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desarrollo bio-psico-social" (Exp. N 3318-97, Resolucin deI9/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima). "No debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta ltima atributo de la patria potestad, la cual, si bien es cierto puede ser materia de convenio, tambin lo es que dicho acuerdo no tiene carcter definitivo, pues siempre estar supeditado a lo que sea ms conveniente al menor o adolescente" (Exp. N 527-98, Resolucin deI21/04/98, Sexta Sala de Famlia de la Corte Superior de Lima). "La patria potestad, como dirigida ante todo al auxilio, proteccin, vigilancia y representacin de los hijos menores de edad, forma una red o constelacin de facultades Y deberes ntimamente unidos que, lejos de dar ocasin para que se destaquen las atribuciones del padre bajo la modalidad de derechos subjetivos,... no puede servir de apoyo para legitimar situaciones anormales que ni siquiera quedaran cubiertas por la explcita manifestacin del padre de familia ansioso de exonerarse de los deberes que la patria potestad le impone" (Dez-Picazo, Luis, Estudios sobre la Jurisprudencia Civil, Volumen 111, p. 133).

EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD ARTICULO 419 La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo. (*) Texto del prrafo segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 010.93.JUS de 23.04.93. Comentario Alex Plcido Vilca chagua Determinada la filiacin, la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinacin, se le atribuye a los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria potestad. Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: p. ej., en el caso de que hallndose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien convive el menor. El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. As, frente a la tradicional posicin de primaca del padre en el ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Cdigo francs y otros muchos siguiendo su inspiracin, en la actualidad numerosos pases han instaurado el sistema de patria potestad conjunta del padre y de la madre, que se corresponde en las relaciones paterno filiales al sistema de codireccin matrimonial en las relaciones conyugales, siendo ambos aplicacin o exponentes del principio de igualacin jurdica de los cnyuges que se proclama en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho Familiar. En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la autoridad o patria potestad sobre los hijos comunes: a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el sistema del Cdigo Civil espaol hasta la Ley del13 mayo de 1981. El padre ejerce por s solo la potestad sobre los hijos, y en su defecto la ejerce la madre. b) Potestad paterna y coparticipacin de la madre: Este sistema, aunque reconoce a la madre una coparticipacin en la direccin de los hijos, otorga el predominio en la autoridad sobre elios al padre, quien ostenta la jefatura familiar. Era el sistema que instaur en Francia la Ley de 22 de septiembre de 1942 y 13 de julio de 1965, que suprimieron el sistema de autoridad marital, pero confiaron al marido la jefatura de la familia como funcin que se ejerce en inters comn del

matrimonio y de los hijos. Pero este sistema ha sido ya derogado, aunque fue seguido por el Cdigo portugus de 1966. c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno: En este sistema se conceden a ambos cnyuges los poderes de autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente, teniendo que actuar de comn acuerdo, pero en caso de disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con la finalidad para la madre de acudir a la va judicial cuando estime contraria al inters familiar la decisin del padre. Es el sistema instaurado en Alemania por la ley de equiparacin jurdica del marido y de la mujer de 18 de junio de 1957, yen Holanda por el Libro Primero del nuevo Cdigo Civil de 1970. d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo: Partiendo de una completa equiparacin de los cnyuges, se concede a ambos conjuntamente el poder paterno sobre los hijos, y en caso de desacuerdo se hace preciso el recurso directo a la va judicial. Este sistema es seguido en Francia por la Ley de 4 de junio de 1970 que reform el Cdigo Civil, dando una nueva ordenacin a la patria potestad, ahora denominada autoridad de los padres (autorit parentale), que implanta el sistema de autoridad conjunta de ambos. En Italia, la ley de 19 de mayo de 1975, de reforma del Derecho de Familia, ha introducido este sistema despus de lentos trabajos preparatorios sobre dicha reforma, que viene a sustituir a la jefatura marital del Cdigo de 1942, bajo la denominacin de potestad de los padres (en vez de patria potestad). Nuestro Cdigo Civil sigue este ltimo sistema; sin embargo, conserva el ejercicio de la patria potestad discriminando sobre el origen de la filiacin ~omo se observa del artculo 419-, en contravencin al principio constitucional que impone lo contrario. De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos, rezago del Derecho Romano; figura que afecta gravemente el derecho de propiedad de estos ltimos. Finalmente y por imperio de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el Cdigo de los Nios y Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo con su edad y madurez (artculo 11). DOCTRINA AMEZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Temis, 1980; ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig,

KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947; MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorial demsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica, 2003; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.

EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD

ARTICULO 420 En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

Comentario Roxana Sotomartno Cceres 1. Planteamiento del artculo 420 y antecedentes Se regula aqu el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo matrimonial por uno de los padres, en contraposicin a su ejercicio conjunto, y la suspensin de la patria potestad. La frmula del artculo 393 del Cdigo Civil de 1936 mostraba mayor brevedad al indicar que "en caso de divorcio o de nulidad de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos". No' se especific en el mismo artculo cmo quedaba la patria potestad del padre o a la madre a quien no se confiaban los hijos menores, aunque la respuesta se hallaba por la va de la interpretacin sistemtica. En efecto, el artculo 434, sobre las causales de suspensin de la patria potestad, sealaba en su inciso 4) que sta, la patria potestad, se suspenda en el caso sealado por el artculo 255 (sobre los efectos del divorcio), confindose los hijos al cnyuge que obtuvo el divorcio, a no ser que el juez determine una frmula diferente, por el bienestar de los hijos. Segn el artculo 256, si ambos cnyuges eran culpables del divorcio, los hijos varones mayores de siete aos quedaran a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. Deba entenderse que los hijos menores de siete aos tambin estaran a cargo de la madre. Por otro lado, en materia de nulidad de matrimonio, el artculo 155 ordenaba al juez que, al declarar dicha nulidad, determinara lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetndose a lo establecido para el divorcio. Segn el artculo 157, el matrimonio declarado nulo produca efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos, si se haba contrado de buena fe. La mala fe en uno de los cnyuges perjudicaba su situacin, por lo que el matrimonio no producira efectos a su favor, pero s respecto del otro y de los hijos. Conforme al artculo 272 del referido Cdigo Civil de 1936, en el caso de separacin por mutuo disenso, el juez deba fijar lo concerniente a la patria potestad.

La regla general a seguir durante el juicio de divorcio y separacin de cuerpos, contenida en el artculo 285, subrayaba que los hijos continuaran al cuidado de la mujer, a no ser que determine el juez, en bien de ellos, encargarlos al marido, a los dos cnyuges o a un tutor provisional; la mujer en todo caso, poda conservar los hijos hasta la edad de siete aos, salvo motivo grave. Con excepcin del agregado final que aparece en el artculo 420 del Cdigo Civil vigente y que no figuraba en el 392 del Cdigo Civil de 1936, como las mejoras de redaccin y tcnica legislativa, el artculo 420 del Cdigo Civil actual no ha variado sustancialmente el tratamiento del tema.

2. Panorama interpretativo Las caractersticas de los supuestos contenidos en el citado artculo 420, como el significado y alcances de la institucin, son elementos importantes en la interpretacin. Para tal efecto, es necesario recurrir tambin al Cdigo de los Nios y Adolescentes.

La regulacin de la patria potestad ha reflejado, segn destacan CORNEJO CHVEZ, D'ANTONIO, TOULLlER, un fenmeno modelado por la propia naturaleza, que se revela como anterior a las leyes y a las convenciones. Ella impone el milagro del potencial que tiene el ser humano sobre otros seres vivos pero, al mismo tiempo, evidencia las limitaciones que por un perodo afectan a la persona para sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. Es menester reconocer que en ese perodo, asiste a los padres la tarea de brindar asistencia, proteccin y representacin de sus hijos menores. ZANNONI menciona que de esta manera, se determina la adscripcin de los hijos al ncleo familiar, reconocindose relaciones jurdicas fundadas en la autoridad paterna y materna.

A su vez, FRANCESCO MESSINEO aporta a la definicin de la patria potestad, la consideracin de las personas sobre las que recae, describindola como un conjunto de poderes a los que corresponden deberes, en los cuales acta orgnicamente la funcin confiada a los progenitores, de proteger y de educar al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patrimoniales en consideracin a su falta de madurez psquica y de su consiguiente incapacidad de obrar. La patria potestad se concretara respecto de cada uno de los hijos, como poderes de voluntad no referidos a un inters propio del titular sino dirigidos a actuar el cumplimiento de un deber, segn ha resaltado tambin Antonio Cicu.

La tarea de garantizar el sostenimiento y la defensa de los hijos, velar por su desarrollo integral, educarlos, administrar y usufructuar sus bienes, no siempre mantuvo el mismo tratamiento. Originalmente, se admiti en el Derecho Familiar la idea de que la patria potestad inclua el poder absoluto o como la llama JOSSERAND, la potestad intensa de los padres sobre los hijos y, sobre todo, la primaca del padre para resolver sobre el futuro de los hijos menores, por encima de la opinin de la mujer. Esta patria potestad conceda al jefe de la familia la libre disposicin de sus hijos a quienes poda emancipar, reivindicar, maltratar y sobre los cuales tena un ius vitae necisque, o derecho de vida y muerte. LLAMBAS adverta que la autoridad paterna era, en el Cdigo civil argentino, un hecho ante el cual el Derecho nada innova, tendiendo esa situacin natural a la realizacin total del hijo. Para CORNEJO CHVEZ la doctrina jurdica contempornea habra acogido una tendencia eclctica por la que la patria potestad no puede ser considerada ni como un derecho de los padres frente a los hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino ms bien como un complejo de derechos y obligaciones recprocos que impone a los padres la responsabilidad por velar por la persona y los bi~nes de sus hijos menores, y les permite tambin aprovechar los servicios de stos y usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientacin a su personalidad. La patria potestad se ha nutrido, en todo caso, del avance de los derechos humanos, del respeto a la persona y la proclamacin del principio de igualdad de los sexos que la Constitucin de 1979 fijara por primera vez y que fue implementada en el terreno de las regulaciones familiares de manera expresa en el artculo 4 del Cdigo Civil vigente y preceptos complementarios como el referido al ejercicio conjunto de la patria potestad a que se refiere el artculo 419. La minoridad que justifica la patria potestad, crea lazos de afecto pero tambin genera abusos por parte de los mismos progenitores y por terceros. De hecho, hay una fragilidad para la defensa directa, todo lo cual ha llevado a estructurar la teora de la proteccin integral que sustenta la puesta en marcha de instrumentos jurdicos diversos con principios garantistas. Bajo dicha teora se estructuran los deberes y derechos de manera recproca entre padres e hijos, pero se incide en la atencin del inters superior del nio y del adolescente en el mbito legislativo, ejecutivo o judicial. Otro principio es el de la humanizacin de los procesos que involucran a tales personas, de acuerdo con lo que ordenan los artculos IX y X del Ttulo Preliminar y artculo 74 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos como la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declaraciones y reglas mnimas que buscan garantizar o reforzar los derechos de los nios y adolescentes como Derechos Humanos. Aunque se ha reforzado la percepcin de que el centro de imputacin fundamental son los hijos, ya desde la poca de JOSSERAND se entenda y entiende an que la patria potestad es una institucin de orden pblico, por lo que no puede ser ampliada o reducida por voluntad de los interesados ni ser objeto de abdicacin por parte del padre. sta est fuera del comercio y quien la

detenta no puede hacer de ella "moneda de cambio", cederla ni en su totalidad ni en parte al ser indispensable e intangible con las excepciones de ley. El goce legal no puede ser vendido ni hipotecado ni embargado, estando fijado a favor del hijo, razn por la que se asume como derecho relativo. Podr el juez pronunciarse sobre ella en funcin de las hiptesis previstas en la ley, por lo que no es inamovible ni tampoco perpetua. No es exclusiva del padre o de la madre. Coincidimos con D'ANTONIO quien resalta que la patria potestad abarca una constelacin de derechos a los que corresponden distintos deberes ejecutados de manera particular. Las mltiples facetas en las que el padre y/o la madre la hacen efectiva, alteran las tradicionales nociones de titularidad y ejercicio de derechos. No se puede considerar que la patria potestad se restrinja o limite a un aspecto esttico y, al mismo tiempo, como seala D'ANTONIO, su ejercicio no comporta la puesta en movimiento del complejo funcional en forma exclusiva, por la persona llamada a ejecutarla. Su suspensin o prdida debe limitarse a los supuestos fijados expresamente en la ley y siempre en funcin de lo que convenga a los hijos menores. 3. Las hiptesis y las consecuencias del artculo 420 del Cdigo Civil La asignacin de la titularidad y, por esa va, del ejercicio de la patria potestad, tienen en el caso del artculo 420 un origen natural, derivado de la procreacin y del matrimonio de los padres. Los supuestos de dicho artculo estn referidos a una situacin de conflicto: el resquebrajamiento del matrimonio sea por la separacin de cuerpos, el divorcio o la invalidacin del vnculo matrimonial de los padres. Lo que D' ANTONIO denomina la sujecin de las voluntades al poder organizador que representaba la comunin de las adhesiones individuales, se ve sustancialmente afectada por las circunstancias antes descritas. La respuesta del legislador, consagrada en el artculo 420 del Cdigo Civil, son: a) fijar la patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se confan los hijos; y, b) suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le corresponda de manera conjunta. La determinacin del padre o la madre a quien se confan los hijos menores, orienta, por mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensin del otro en el ejercicio de la patria potestad. Como ya indicamos, al tratar los antecedentes de este artculo en el Cdigo Civil de 1936, no ha habido mayores diferencias entre los caminos normativos seguidos por este ltimo y por el Cdigo Civil de 1984. La manera como se confan los hijos est fijada por los artculos sobre separacin de cuerpos por causal. En estas reglas confluyen los artculos sobre invalidez de matrimonio y divorcio. El artculo 282 del Cdigo Civil especifica que el tratamiento de la patria potestad se sujetar a las regulaciones sobre divorcio, mientras que el artculo 355, referido a dicho supuesto, nos remite a los preceptos sobre separacin de cuerpos contenidos en los artculos 334 a 342.

Segn el artculo 340 del Cdigo Civil, los hijos se confan a quien obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno, el otro cnyuge, o, si hay motivo grave, una tercera persona (que ejercer tutela). La designacin se aplica por su orden, segn la posibilidad y conveniencia, "en alguno de los abuelos, los hermanos o tos". Agrega el segundo prrafo de este artculo 340, que la culpabilidad de ambos cnyuges en cuanto al divorcio o la separacin de cuerpos, genera la aplicacin de una aeja frmula que incide en la determinacin de la patria potestad: los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad y los hijos menores de siete aos, con la madre, salvo que el juez determine otra cosa. La variacin de este esquema estara dada por la presencia de circunstancias que revelen que el padre o la madre, en los supuestos indicados en el artculo 420 del Cdigo Civil, no son idneos para ejercer de manera unilateral la patria potestad. Por otro lado, el mismo artculo 340 reproduce en su parte final la regla del artculo 420, bajo comentario, sealando que el padre o la madre a quien se confan los hijos, asume la patria potestad, quedando el otro suspendido; pero, agrega el citado artculo, que la reasume de pleno derecho, si el primero muere o resulta legalmente impedido. La separacin convencional supone una situacin particular en tanto hay un concierto de voluntades para alcanzar la situacin legal de la separacin y segn> el caso, el divorcio ulterior. El artculo 345 del Cdigo Civil actual mantiene la propuesta normativa de su antecesor, especificando que el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, para lo cual observa, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden. Agrega este artculo, de manera diferente de lo que expresaba el artculo 272 del Cdigo de 1936, que sern de aplicacin a la separacin por mutuo disenso, las disposiciones contenidas en el ltimo prrafo de los artculos 340 y 341 ya explicados. La propuesta normativa, sin embargo, ha sido modificada por el Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N 27337, fijndose criterios sobre la patria potestad respecto de la tenencia, el rgimen de visitas y otros de la relacin paterno-filial. No creemos que se haya procurado una adecuada armonizacin entre las reglas del Cdigo Civil y las del citado Cdigo de los Nios y Adolescentes. Resulta claro, en todo caso, que de acuerdo con lo previsto en el artculo 76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este ltimo, al ser posterior al Cdigo Civil, ha modificado la aplicacin del segundo prrafo del mencionado artculo 345, el cual admita la suspensin de la patria potestad.

Con este enunciado se centran los alcances del artculo 420 del Cdigo Civil, el que regula el ejercicio unilateral y la suspensin de la patria potestad solo para los casos de separacin de cuerpos y divorcio por causal especfica, como invalidacin de matrimonio. La Corte Superior de Lima, mediante sentencias de fecha 21 de julio de 1997 y 5 de marzo de 1998, recadas en los expedientes nmeros 99-98 y 1547-97, ha resaltado el concepto de patria potestad como institucin reguladora de la relacin paterno filial para destacar que ella no puede ser objeto de convenio o renuncia en tanto no tiene carcter indisponible de los padres. Asimismo, la sentencia dictada tambin por la Corte Superior de Lima, con fecha 16 de octubre de 1997, en el expediente nmero 826-97, expresa que es la tenencia y no la patria potestad, la que admite convenio entre los padres aunque no con carcter definitivo. 4. Alcances del ejercicio unilateral y suspensin de la patria potestad en el artculo 420 del Cdieo Civil La taxativa precisin que realiza el Cdigo de los Nios y Adolescentes en cuanto a considerar que solo estn excluidos de la suspensin de la patria potestad y, por esa va, del ejercicio unilateral, los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ratifica la indudable aplicacin de tales figuras para los dems supuestos previstos en el artculo 420 del Cdigo Civil. Para algunos, el ejercicio unilateral y la suspensin de la patria potestad se sustentan cuando hay separacin de cuerpos o divorcio por causa especfica como en la invalidacin del matrimonio, en la aplicacin de una sancin contra quien, evaluado en el respectivo proceso judicial, no ha merecido que se le confen los hijos. Se basara este anlisis en las caractersticas reconocidas a la institucin, las cuales adems de ser utilizadas conforme a la finalidad para la cual le han sido conferidas, constituyen tambin un derecho del padre y la madre para atender, sobre todo, al desarrollo y futuro de aquellos que trajeron al mundo y con quienes tienen lazos de afecto filial. Cualquier limitacin tendra que sustentarse en causas especficas y perjudiciales a los intereses superiores del nio, nia o adolescente. La separacin convencional y el divorcio ulterior al suprimir el juicio sobre los motivos del quiebre del matrimonio, no justificaran aplicar ningn tipo de suspensin salvo que en el respectivo procedimiento, el juez advierta esa necesidad basado precisamente en el bienestar de los hijos menores. Una segunda postura se orientara a considerar que hay situaciones excepcionales tambin ligadas al cabal ejercicio de la patria potestad, que motivan atribuirla solo a uno de ellos y suspender al otro sin que ello suponga aplicar una sancin.

Sobre el particular, aunque el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, de manera posterior a la puesta en prctica del Cdigo Civil, ampli las causas de suspensin de la patria potestad, introduciendo otras que no aparecan en el artculo 466 del referido Cdigo Civil, no todas las causales involucran hechos ofensivos o criticables por parte de los padres para afirmar que en la suspensin siempre hay un reproche a la conducta del padre o de la madre sobre la cual se aplica. Somos de la opinin de que el ejercicio unilateral y la suspensin, cuando de por medio hay separacin de cuerpos o divorcio por causal y en la invalidacin del matrimonio, no conllevan en esencia un juicio valorativo de la conducta del padre o de la madre para considerar que tales figuras deban aplicarse siempre a ttulo de sancin. Si hay elementos para que el juez la suspenda por hallar repudiable un comportamiento de uno de los padres, es lgico suponer que ser esta circunstancia la que sustentar por s misma la suspensin y la concesin de su ejercicio unilateral a favor de uno de los padres. As, el Cdigo Civil en su artculo 466 inciso 2) y el inciso 2) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes coinciden en ordenar la suspensin de la patria potestad ante la ausencia judicialmente declarada, situacin que hace necesaria la figura y la determinacin del ejercicio unilateral por el padre o la madre que queda para simplificar la toma de decisiones a efecto de que no se insista en la presencia y en las decisiones de una persona en calidad jurdica de ausente. Lo que pretendemos destacar es que hay situaciones que tambin resaltan los aspectos de hecho de la relacin paterno-filial y en las que no hay ningn juicio sobre la conducta del padre o la madre. Creemos que la percepcin de que hay obstculos de hecho para el consenso de los padres en la invalidacin del matrimonio o en la separacin de cuerpos o en el divorcio por causal, es el hecho objetivo que motiva el ejercicio unilateral y la suspensin. La finalidad es, a nuestro parecer, la de simplificar la toma de decisiones ms que sancionar. Si el ejercicio conjunto de la patria potestad en una normal convivencia del marido y la mujer, involucra discrepancias, es previsible que la invalidacin o la separacin o el divorcio por causa especfica, produzcan un distanciamiento fsico y/o emocional de los padres, susceptible de afectar la deliberacin compartida. La redaccin del artculo 466 inciso 4) y el inciso g) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes es bastante objetiva y no induce necesariamente a un reproche de culpabilidad que aunque podra hallarse presente de ser probada una conducta daina hacia los hijos, no es requerida necesariamente para aplicar esta frmula. La respuesta del artculo 420 ante las situaciones all descritas buscara en nuestra opinin minimizar o reducir los conflictos, no para facilitar las relaciones de quienes fueron marido y mujer, sino para evitar mayores confusiones o problemas para los hijos.

Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse respetando el principio del inters superior del nio y/o adolescente. Hay jurisprudencia nacional que establece que la suspensin de la patria potestad solo se llevar a cabo por mandato legal y con carcter de sancin; este criterio aparece en las sentencias dictadas por la Sexta Sala de Lima, con fecha 30 de abril de 1998 y 21 de julio de 1997, en los expedientes nmeros 364-98 y 1547-97. La suspensin con la atribucin correlativa de la patria potestad a uno de los padres de hijos matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal expreso pero no en todos los casos, a ttulo de sancin sino de respuesta a una situacin que, de hecho, genera obstculos para el normal ejercicio. Al no haber necesariamente en la suspensin de la patria potestad derivada de la invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos y divorcio por causal, la carga valorativa de la conducta de los padres, presente en otros casos de suspensin, ser necesario que se admita un trato particular para el padre o la madre suspendido segn la regla del artculo 422 del Cdigo Civil. Ms que nunca en estos casos, ellos tendrn derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad, las relaciones personales indicadas por las circunstancias e inclusive, por el bienestar de los hijos menores, tienen derecho a dar su opinin e intervenir en el futuro de sus hijos, para aceptar por ejemplo que el hijo menor de edad viva fuera del pas, resolviendo la autoridad judicial. JOSSERAND aluda a la influencia de lo que l llamaba "ciertas eventualidades excepcionales" sobre la atribucin de la patria potestad, para resaltar que si el hogar ha dejado de existir, subsiste sin duda el lazo de sangre que es ms fuerte y resiste a la prueba. Pero incumbe al legislador y al juez proceder de tal suerte que los hijos sufran lo menos posible en razn de la situacin anormal en que se encuentran. La tenencia constituye caracterstica importante de la patria potestad; pese a involucrar, como indica D'ANTONIO, un elemento puramente material y fctico, representa compartir la vida diaria. Con ello, es innegable que se moldea tambin el ejercicio real y cotidiano de la patria potestad. Se ocupan de ella, los artculos 81 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes, disponiendo que cuando los padres estn separados de hecho, sta se determinar de comn acuerdo y tomando en cuenta el parecer del menor. En ausencia del acuerdo o si ste resulta perjudicial, resolver el juez. Segn el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en caso de conflicto, el juez resolver teniendo en cuenta que el hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo siempre que le sea favorable; el hijo menor de tres aos permanecer con la madre.

El ejercicio de la patria potestad, sea conjunto o individual o unilateral, se ve modificado por el derecho de los hijos menores a explicar y, segn el caso, imponer sus opiniones. En torno a la tenencia, precisa el artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que el juez de Familia est obligado a escuchar la opinin del nio y a tomar en cuenta la del adolescente. Se hallan en el primer grupo, segn el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, todo ser humano desde su concepcin hasta los doce aos y es adolescente desde esa edad, hasta cumplir los dieciocho aos de edad. Este distingo no aparece en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que agrupa como tal al menor de dieciocho aos salvo regulacin que le permita adquirir la mayora antes de tal edad. Pero no solo en la tenencia, sino tambin en los supuestos de los artculos 449 y 459 del Cdigo Civil referidos a las facetas de la patria potestad, tienen los hijos menores el derecho a hacer or su opinin y que sta sea tomada en cuenta. Conforme al artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tienen ellos derecho a opinar libremente en todos los asuntos que los afecten. Segn el artculo 341 del Cdigo Civil, puede el juez de Familia, en cualquier momento, pronunciarse sobre hechos nuevos y dictar las providencias que sean requeridas y que considere beneficiosas para los hijos, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia. Esta regla es concordante con las contempladas en los artculos 79 y 80 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Por una cuestin de tcnica legislativa, convendra que se dictaran normas que armonicen los artculos del Cdigo Civil con los del Cdigo de los Nios y Adolescentes con relacin a la figura del ejercicio unilateral de la patria potestad y la suspensin. Creemos til una observacin de carcter formal. En nuestra opinin, no es recomendable utilizar el trmino "cnyuge" cuando se alude a personas divorciadas o a aquellas cuyo matrimonio ha sido invalidado. Como ya se indic, el artculo 332 del Cdigo Civil seala que la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, pero deja subsistente el vnculo matrimonial. En este supuesto, es vlido el ttulo de "cnyuge". Pero no lo sera en las dems hiptesis. Aunque se pretendera destacar que estamos ante el rgimen aplicable a los hijos matrimoniales, este hecho ya se destaca al detallar supuestos jurdicos propios de una relacin matrimonial, como son la separacin de cuerpos, el divorcio y la invalidacin. Consideramos que el trmino de "cnyuge" debera ser reemplazado por la referencia al padre o a la madre a quien se confen los hijos. DOCTRINA

CORNEJO CHVEZ, Hector. Derecho Familiar Peruano. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 10" edicin actualizada, 1999; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Lima. Compilada por Delia Revoredo de Debakey. Parte 111. Tomo IV. 1985; D'ANTONIO, Daniel Hugo. Patria Potestad; Buenos Aires. Editorial Astrea, 1979; TOULLlER, C.M.B., Drait Civil Francais. Pars, 1874. Tomo 11. Citado tambin por D'ANTONIO en la obra antes mencionada. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Bosch y Ca - Editores. 1952; ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Buenos Aires. Astrea. Tomo 11. 1978; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Tomo 111. 1954; CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Buenos Aires, 1947, citado por D' ANTONIO en la obra reseada en este trabajo; URIARTE, Jorge Alcides. Patria Potestad. Buenos Aires. Ghersi Editores, 1980; LLAMBAS, J.J. Cdigo Civil anotado. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot, 1978.

JURISPRUDENCIA

"El juez tiene facultad para decidir a cul de los padres corresponde el cuidado de los hijos menores de edad, atendiendo a los intereses de stos" (Anales Judiciales de la Corte Suprema, 1960, p. 20).

"La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposicin de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres" (Exp. N 99-98, 5/03/98, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

"La suspensin de la patria potestad es una sancin para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su determinacin" (Exp. N 364-98, 30/04/98, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

"De lo actuado se colige que los cnyuges se han separado de hecho, por lo tanto ambos padres conservan la patria potestad; consecuentemente el sealar en el proceso de tenencia un rgimen de visitas, adems de resolver un extremo no solicitado, el fijar el mismo significara recortar un derecho no solo de la madre sino tambin de los propios hijos, por cuanto, cuando no existe suspensin de patria potestad, todo progenitor tiene obligacin ya la vez facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta, con la salvedad de los horarios a respetar por razn de estudios y descanso" (Exp. N 1187-97, 31/07/99, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

"La patria potestad es una institucin reguladora de la relacin patemo-filial, no pudiendo ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la suspensin o privacin de la misma, solo por mandato legal y con carcter de sancin. No debe confundirse con la tenencia ni con la representacin legal del hijo. Corresponde al juez fijar, en caso de separacin convencional, el rgimen de la patria potestad y acoger en la sentencia la propuesta de convenio, siempre que se aseguren adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad" (Exp. N 1547-97, 21/07/97, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

"No debe confundirse la patria potestad con la tenencia. sta ltima es atributo de la patria potestad, la que puede ser materia de convenio, el que no tiene carcter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea ms conveniente al nio o adolescente. La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposicin de los padres" (Exp. N 826-97, 16/10/97, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

ARTICULO 421 La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad. Comentario Alex Plcido Vilcachagua Como queda explicado, nuestro Cdigo Civil se inspira en el sistema de patria potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Ello se basa, tambin, en el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, previsto en el artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Dentro de este sistema, la mayor dilacin que puede ocasionar la actuacin conjunta de ambos padres se salva mediante la posibilidad de la actuacin de uno de ellos con el asentimiento expreso o tcito del otro. Sin embargo, ni el Cdigo Civil ni el Cdigo de los Nios y Adolescentes regula correctamente este sistema. As, en el Cdigo Civil se establece que durante el matrimonio, la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre; en caso de disentimiento, resuelve el juez de familia (artculo 419). Para los casos de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos; el otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio (artculo 420). No se trata la situacin de que los cnyuges estn solo separados de hecho. De otra parte y con relacin a los hijos extramatrimoniales, se seala que la patria potestad se ejerce por el padre o la madre que los reconoci separadamente. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de familia determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor (artculo 421). No se pronuncia sobre la situacin de los padres declarados judicialmente como tales, admitindose que no queriendo voluntariamente reconocer la filiacin menos an querrn asumir las funciones de la patria potestad; no obstante y si la relacin paternofilial se recompone, debe permitirse su ejercicio progresivo. Tampoco se refiere a los hijos adoptivos; aunque por la

asimilacin que se hace de la adopcin a la filiacin matrimonial, puede sostenerse que para ellos son tambin aplicables las disposiciones de la patria potestad sobre los hijos del matrimonio. Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el ejercicio de la patria potestad al origen de la filiacin, por cuanto se contraviene la disposicin constitucional de no discriminacin de los hijos por razn del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a regular el ejercicio de la patria potestad de los padres, con prescindencia de si son o no casados. En tal virtud y en situacin normal de convivencia, basta con reconocer que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos en funcin de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean stos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. Admitindose, en este sistema, que la actuacin conjunta de ambos padres puede ocasionar dilaciones, cabe distinguir los casos de actuacin separada para cuando se trata de atender las necesidades ordinarias o urgentes de los hijos. Siendo as se debe contemplar que la patria potestad pueda ser ejercida, en esos casos, por uno solo de los padres con el consentimiento expreso o tcito del otro. Evidentemente, la actuacin separada de uno de los padres en los casos indicados no proceder para aquellos actos en que se requiere previa autorizacin judicial o cuando medie disentimiento entre los padres. En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podr acudir al juez de familia, quien, despus de escuchar a ambos y al hijo, de acuerdo con su edad y madurez, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, resolviendo lo que sea conveniente al inters del hijo. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Sobre estas posibilidades, caben anotar las siguientes connotaciones: a) El juez escuchar a ambos padres, lo que puede plantear la dificultad de que no sea posible por su incomparecencia or al que no solicit la intervencin judicial, dificultad que debe resolverse de forma no obstaculizante de la decisin judicial. b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si resulta o no adecuada; en todo caso, la Convencin sobre los Derechos del Nio impone escuchar a los menores y tomar en cuenta sus opiniones sobre todo aquello que los afecte. c) La decisin judicial deber ser adoptada directamente, sin pretender compeler a los padres a que logren el acuerdo entre ellos, ni tampoco dar preferencia al padre. Criterio que parece ms eficaz y respeta, por otra parte, el principio de equiparacin plena entre los cnyuges.

De otra parte, en este sistema se admite el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los padres, cuando el otro se halla impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado total o parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella. Adems de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privacin del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los padres estn separados judicialmente o de hecho, estn divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En este supuesto, en este sistema se permite o la atribucin del ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o la decisin judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos y el inters del hijo; asignndose, en estos supuestos, la tenencia de los hijos a uno de ellos y al otro un rgimen que permita a aqullos mantener con l relaciones personales y contacto directo de modo regular. El ltimo prrafo del artculo 421 del Cdigo Civil establece que las disposiciones sobre el ejercicio de la patria potestad para los hijos extramatrimoniales son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad. Por su parte, la Ley N 27201 -que admite el reconocimiento del hijo extramatrimonial por quien tenga por lo menos catorce aos cumplidos-, al modificar el artculo 46 del Cdigo Civil establece que tratndose de personas mayores de catorce aos, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. Como se aprecia, el sistema que sigue nuestro Cdigo Civil ms que promover la asuncin de una paternidad o maternidad responsable por parte del menor progenitor, parte errneamente de considerar su relativa incapacidad de ejercicio -lo que se aprecia marcadamente con la modificacin introducida al artculo 46 del Cdigo Civil por la Ley N 27201- como un impedimento para asumirla; desconociendo que en su propia organizacin se reconoce al menor capaz de discernimiento el ejercicio de sus derechos estrictamente personales, como es el caso de la patria potestad sobre sus hijos (artculo 455 del Cdigo Civil), lo que concuerda con la disposicin del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes por el que se admite que el adolescente tiene capacidad de ejercicio para la realizacin de los actos civiles autorizados por la ley. Ms an, la Ley N 27201 al referirse a la edad de 14 aos, evita pronunciarse sobre una realidad social insoslayable: las madres-nias, es decir aquellas menores de 14 aos que efectivamente procrean a un hijo. La informacin del Ministerio de Salud registra partos de menores de entre 10 Y 12 aos.

Siendo as y en atencin al carcter personalsimo de los derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de familia. Esta propuesta permitir al menor asumir una paternidad o maternidad responsable y ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la asistencia de quienes integrarn su propia capacidad. Adems, otorga al juez de familia resolver los casos de desacuerdo o de imposibilidad, en atencin al inters del hijo. DOCTRINA AMEZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Temis, 1980; ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, TheodoryWOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947; MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica, 2003; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. JURISPRUDENCIA "Si bien es cierto que solo procede la suspensin en el ejercicio de la patria potestad en los casos establecidos en la ley, no es correcta la afirmacin en el sentido de que el ejercicio de la patria potestad se suspenda solo con carcter de sancin, pues esto no fluye de la simple lectura de las normas" (Cas. N 2096-96-Lima, El Peruano, 16101199, p. 2481).

RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA POTESTAD ARTICULO 422 En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Comentario Alex Plcido Vilcachagua Como se ha explicado, adems de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privacin del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los padres estn separados judicialmente o de hecho, estn divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En estos ltimos supuestos, se ha indicado que se permite o la atribucin del ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o la decisin judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos y el inters del hijo. En cualquiera de estas soluciones, se confiar la tenencia de los hijos a uno de los progenitores. La asignacin de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores no supone para el otro una sancin, ni constituye motivo de prdida o supresin del derecho de patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su compaa, tenga derecho a visitarlos. Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstculo para que no se lo reconozca. Es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo fracturar sus vnculos familiares. De esto se aprecia que, no solo la relacin padre-hijo es la que debe procurarse conservar, sino tambin todas aquellas otras relaciones familiares vinculadas directamente con los menores. En este sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden invocar un legtimo inters moral basado en lazos de parentesco. Tal sera el caso del derecho de visitas de los abuelos y dems ascendientes, hermanos y mediohermanos, tos, etc. y tambin de terceros no parientes, como los padrinos de bautismo O de confirmacin, etc. Por tanto, el denominado "derecho de visitas" es el derecho a conservar relaciones personales con el menor con quien no se convive. Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que refiere directamente al hijo este derecho. As, en su artculo 9, numeral 3, reconoce el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. A pesar de ello, el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 88), antes de seguir este postulado, sigui manteniendo este derecho como establecido a favor de los padres; de la misma forma que lo hace el Cdigo Civil en su artculo 422.

El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, implica el derecho de vigilancia del cuidado y educacin del hijo, el derecho de sostener todo tipo de comunicacin adecuada con el mismo, el derecho de visitarlo en su lugar de residencia habitual y el derecho de retirarlo del lugar donde vive para guardar con l un trato ms pleno, en un ambiente de privacidad. Se trata de un derecho irrenunciable, siendo susceptible de suspensin solo en casos muy graves y en va de sancin. Tal es la situacin del progenitor que reconocindosele un rgimen para el ejercicio del derecho, incurre en un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, lesionando el inters de los hijos. Es evidente que, en tales casos, se compromete la salud fsica o moral del menor, resultando justificable no mantener el rgimen dispuesto. De otro lado, el carcter irrenunciable del derecho autoriza a su titular a solicitarlo judicialmente cuando, teniendo de hecho la tenencia el otro progenitor, ste impide u obstaculiza las visitas (artculo 89). Para el establecimiento judicial de un rgimen que permita el ejercicio del derecho, debe acreditarse el cumplimiento actual de la obligacin alimentaria; salvo que se demuestren las razones no imputables que impiden su atencin (artculo 88). Se trata de un requisito de admisibilidad y evidencia la legitimacin activa del demandante. Se dispone que deber acreditarse con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Lo primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos contenciosos o no contenciosos, o con las constancias de entregas voluntarias de alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la certificacin mdica de los impedimentos fsicos o de cualquier otra naturaleza, as como cualquier otra circunstancia que imposibilite el cumplimiento de la obligacin alimentaria. La prueba de una u otra situacin deber ofrecerse conjuntamente con la demanda, de conformidad con el artculo 425, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil. De otro lado, la persona que ejerza, de hecho o de derecho, la tenencia, puede oponerse al establecimiento del rgimen demandado, en razn a reales o posibles perjuicios a la salud fsica o moral del hijo, concordando con lo establecido por la Convencin. El fundamento de esta facultad reside en el deber-derecho que tiene de velar por el desarrollo integral del menor. El juez de familia establecer el rgimen considerando las circunstancias personales de los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc. Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su fijacin varen en el transcurso del tiempo, el rgimen establecido puede ser modificado. DOCTRINA AMEZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Temis, 1980; ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max,

ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derechode Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DiEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodory WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947; MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica, 2003; PLCIDO V., Alex F. Manual de [).I1,";;,,'(IO de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ARTICULO 423 Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1.- Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos. 2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes. 3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores. 4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su educacin. 5.- Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde recurriendo a la autoridad si es necesario. 6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7.- Administrar los bienes de sus hijos. 8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo dispuesto en el artculo 1004. estuviesen sin su permiso,

Confrontar con el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N 27337 de 7 -08-2000.

Comentario Enrique Varsi Rospligliosi. Actualmente, la patria potestad no implica una relacin de familia vertical (padre-hijo) sino una de relacin de familia horizontal (padre-hijo) en la que tanto que se ocupa de regular esta misma materia uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos. La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad (CORNEJO CH VEZ). Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin), social (recreo, diversin) y patrimonial (pecuniaria). La patria potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin, el que no se agota en el hecho biolgico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presuncin de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar (CAFFERATA cil. por ZANNONI). En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a travs de la proteccin y educacin de la descendencia. Es de citar que, de acuerdo con la nueva estructura del Derecho Familiar moderno, la patria potestad se ejerce en inters de la familia en general y de la sociedad, ya no solo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el inters del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislacin, as como lo establece el Cdigo de Familia de Panam en el sentido de que la autoridad de los ptores se establece tomando en consideracin el inters superior del menor y de la familia (artculo 318). Este artculo, cuya fuente es el 398 del Cdigo de 1936, consagra los deberes y derechos del padre en la relacin jurdica tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad. As tenemos que: 1. Sostenimiento y educacin a) Sostenimiento

Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia. sta es recproca, es decir es debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genrico, implica cuidado, resguardo y atencin en la persona y bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institucin de los alimentos. Es importante sealar que el deber de sostenimiento o asistencia no cesa por la adquisicin natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecucin exitosa de estudios profesionales o tcnicos. Es ms, el Cdigo de Familia boliviano indica, de manera lata, que este deber subsiste para los hijos que no estn en situacin de ganarse la vida (artculo 264). Es as que los alimentos comprenden la satisfaccin de las necesidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben proveer no obstante el mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de atender a su subsistencia (artculo 473, CC). Por ello en forma muy acertada el Cdigo de 1984 utiliza la expresin genrica "proveer al sostenimiento" en vez de la expresin "alimentarlos", utilizada por el Cdigo Civil de 1936. Este inciso se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artculo 14 del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el cual se consagra el derecho que tienen los nios y adolescentes a la educacin, por lo que podemos concluir que no solo es un deber de los padres sino que primordialmente es un derecho de los hijos ser atendidos en su formacin educativa, cultural y emocin. b) Educacin La educacin indiscutiblemente es, dentro del sinnmero de obligaciones que tienen los padres, la ms importante pues, en cierta manera, subsume a todas las dems, o en su defecto las complementa con sus caractersticas (LAFAILLE). En la educacin hay que tomar en cuenta como ecuacin el hecho de que los medios y condicin de los padres tiene que estar relacionada con la vocacin y aptitudes del hijo (FERNNDEZ CLERIGO). La educacin es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas (CORNEJO CH VEZ). La educacin comprende la escolar y la superior, incluyndole universitaria o tecnolgica. Sobre este punto el Cdigo Civil boliviano establece que es derechodeber de los padres "mantener y educar al hijo dotndolo de una profesin u oficio socialmente til, segn su vocacin y aptitudes" (artculo 258, inc.3). Asimismo, legisla que "al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia fsica o mental debe drsele una educacin adecuada a su estado" (artculo 261). Como se ver ms adelante, la facultad de correccin es correlativa del deber de educacin.

En cuanto a la educacin religiosa se seala que debe velarse por la autonoma de conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16 aos ste tendr el derecho por s mismo a elegir su religin (FERNNDEZ CLERIGO). De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religin o culto. Recientemente el Movimiento Cvico de Mujeres de Argentina asegur que la reciente supresin de la enseanza religiosa en la provincia de Catamarca y la ley de educacin sexual obligatoria a nivel nacional, implican dos medidas que avasallan la patria potestad y convergen a un mismo fin: "la destruccin de los valores" (ELIGIENDO LA VIDA, Ao 11- N 54,1/7/2001). 2. Dirigir la educacin y capacitacin para el trabajo Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es decir la formacin acadmica, fsica, espiritual y moral que permita al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad con un trabajo digno. Habra que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocacin y aptitudes del hijo, pues se dan muchos casos en que stos son obligados a seguir determinadas profesiones u oficios contra su voluntad, ello en aquellas familias en las que quiere mantenerse una tradicin (abogados, militares, sacerdotes). 3. Corregir El Cdigo de Quebec, como es comn en otros muchos cdigos, indica que cada nio, sin tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artculo 597). Ms que una obligacin es un deber de los hijos. Este deber de los hijos reside en respetar, obedecer y honrar a sus padres. Es un deber de orden tico y moral (Cuarto mandamiento) y tambin legal (artculo 454) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o aplicarse las causales de desheredacin. La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos. Debe ser realizada de manera moderada, formando as parte de la educacin. No es un derecho absoluto, por el contrario est limitado, de all que el Cdigo Civil (artculo 423, inc.3) y el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes digan corregir/os moderadamente (artculo 74, inc. d). Esta ltima norma indica que de no bastar dicha medida podrn recurrir a la autoridad competente. Por su exceso se puede incurrir en una causal de restriccin o destitucin de la patria potestad (artculo 75, inc. e, CNA; artculo 463, inc. 2, CC). Todo abuso es sancionado. por la ley, de all que el poder de correccin debe ejercerse moderadamente, excluyndose los actos que lesionen la integridad sico-fsica del hijo. Su abuso se encuadra dentro de la poltica de violencia familiar (artculo 2, inc. d., D.S. N 006-97-JUS, TUO Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar).

Es as que obediencia y correccin son derechos-deberes correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta). No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de correccin, ya que ste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia (MAZEAUD). Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms extrema los castigos fsicos. De esta manera, el dilogo, las reprimendas, la reflexin en comn, las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas ms adecuadas de corregir a los hijos. El Derecho Comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al derecho de correccin: - La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los dos parientes ms prximos y se basa en el acuerdo unnime del consejo de familia. - Si el hijo ejerce profesin u oficio, se requerir opinin del juez. El Cdigo seala que los padres tienen el deber-derecho de corregir moderadamente a los hijos, lo cual es correlativo a los deberes de respeto y obediencia de los hijos. No estamos frente a un deber-derecho ilimitado, pues el Cdigo restringe la correccin utilizando el trmino "moderadamente", ya que de lo contrario se estara incurriendo en un caso de violencia familiar contemplado en el artculo 2 de la Ley N 26260, modificado por la Ley N 26763, la cual define como violencia familiar cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin grave que se produzca entre ascendientes y descendientes, entre otros, adems de incurrir en una causal de restriccin de la patria potestad. Tngase presente que esta correccin puede ser ejercida: - De forma directa, ejercida por sus padres, o - De forma indirecta a solicitud de ellos por la autoridad pertinente. 4. Valerse de los servicios de sus hijos La prestacin de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda que Consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin perjudicar su educacin y atencin (artculo 74, inc. g. CNA, artculo 423, inc. 4, CC.). Como el valerse de la prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles hbitos en el trabajo, esta situacin se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educacin, ya que se les prepara para el futuro de una manera directa. Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor.

El Cdigo plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos, entendidos stos como recibir la ayuda o colaboracin por parte de ellos con la limitacin correspondiente a su edad, condicin y sin perjudicar su educacin. Debe tenerse presente que se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral. 5. Tenerlos en su compaa Esto es lo que se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. Este derecho se consagra en el artculo 423, inc. 5, del Cdigo Civil, y en el artculo 74, nc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Esta facultad tambin incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, incluso recurriendo a la autoridad si es necesario para recuperarlos. Esta norma tiene cierta relacin con el artculo 602 del Cdigo Civil de Qubec en el sentido de que, adems, ningn incapaz menor puede dejar su domicilio sin el consentimiento de la persona que tiene la autoridad paternal. Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es recproca al hijo, es decir que ellos tienen el derecho natural, tambin, de estar con sus padres. Este estar en compaa mutua padre-hijo puede ser total, que se da en las familias establecidas, es decir que viven juntas, o puede ser parcial, caso que se suscita en las familias separadas. Para este segundo caso, es de lgica aplicacin esta facultad para aquellos padres que no convivencian ni gozan da a da de sus hijos, en otras palabras que no tienen la tenencia de sus hijos. Para ello la ley reconoce el denominado derecho de visitas, que est especialmente considerado en el artculo 422. En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales: a) Tenencia, es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cul de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia ser determinada por el juez tomando en cuenta lo ms beneficioso para el hijo, as como su parecer (artculo 81 y ss., CNA). Como es de verse, el hijo convivir con uno de los padres, en tanto que el otro tendr derecho a un rgimen de visitas que podr ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en cuenta el inters superior del nio, si as lo justifica (PODER JUDICIAL DEL PER: Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997). b) Rgimen de visitas, sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria Potestad, el otro tiene el derecho de mantener las relaciones personales con el hijo (artculo 422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.

El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente entre padres e hijos, determinando el desarrollo emocional y fsico as como la consolidacin de la relacin paterno-filial. Visitar implica jurdicamente estar, supervisar, compartirse, en fin, responsabilizarse plenamente, por lo que es ms conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita. Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con l, as como, recprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el inters del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos, abuelos, tos, primos, etc.) e incluso a no familiares. Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza de la tenencia de su hijo, de manera que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive. La denominacin utilizada, rgimen de visitas, se condice con el objetivo de la institucin que es el de estar en contacto y plena comunicacin con el menor, de all que sea ms conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales. Como dice, debe superarse el inconveniente conceptual con una denominacin ms real como es el derecho a la adecuada comunicacin (ZANNONI). Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de visitas, son: - La comunicacin, que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar. - El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, por lo que tiene la facultad de vigilar y enterarse de su educacin, formacin y desarrollo integral. - El rgimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio de dicho lugar, permitiendo una relacin paterno-filial fluida y plena, espontnea e intensa, as como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. La privacin de las visitas solo debe tener lugar por causas graves, tomndose en consideracin que tanto como un derecho de los padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y, sobre todo, promocionarse. Para el cumplimiento de este rgimen se exige la demostracin de una obligacin esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad (innovacin del artculo 88, del nuevo CNA), pues no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos ni alegar un cario cuya inexistencia se demuestra (BELLUSCIO).

En nuestro medio falta robustecer esta institucin, pues si bien el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 91) indica que el incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la tenencia, es muy comn que, decretado un rgimen de visitas, muchas veces no es respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento del rgimen debera determinar un delito que podra denominarse no presentacin del hijo (MAZEAUD). 6. Representacin de los hijos La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos jurdicos vlidos, de all que stos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser los representantes naturales y legtimos de sus hijos. Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el titular de la misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores de edad estn facultados para realizar actos jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervencin de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite. En este sentido, no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene vigencia solo para el acto autorizado taxativamente. La representacin de los hijos es una de tipo legal, en el sentido de que es la ley la que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurdica y social de sus hijos. Sin embargo en el tema de la representacin existen excepciones. stos son casos en los que no procede la representacin ya que el carcter personalsimo del acto lo impide, por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso de que para su validez se requiera la autorizacin de los padres. - Contraer matrimonio (artculo 241, CC). - Reconocer a su hijo (artculo 393, CC). - Prestar su asentimiento para casos de adopcin (artculo 378, inc. 4, CC). - La madre menor de edad puede solicitar la declaracin judicial de su hijo (artculo 407, CC). - Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo gratuito (artculo 455, CC). - Contraer obligaciones o renunciar a derechos (artculo 456, CC). - El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres (artculo 457, CC).

- El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos (artculo 458, CC). - Decidir la administracin de sus bienes (artculo 459, CC). - El mayor de 14 aos puede recurrir al juez por los actos de su tutor (artculo 530, CC). - El mayor de 14 aos puede pedir la remocin de su tutor (artculo 557, CC). - Los padres menores de edad pueden ser tutores (artculo 421, CC). - Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida (artculo 1358, CC). - El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento (artculo 1975, CC). De esta manera, los padres representan a sus hijos en los actos de la vida civil con la excepcin de aquellos que puedan ser practicados por los menores con perfecta validez, como los que se contemplan en los artculos 455 y 1358 del vigente Cdigo. 7. Administrar sus bienes La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones. Su propia situacin de ser humano lo califica como un sujeto de derecho, por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones jurdicas patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes as como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales. El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide (NAYMARK y CAADAS) en: - Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes del padre o por haber sido dados por ste. - Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o donacin. - Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las armas. - Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las ciencias, empleos pblicos o dignidad eclesistica. En el orden econmico la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: la administracin, el usufructo y disposicin sobre el patrimonio de los hijos. Veamos, analizando este inciso, dos de ellos, la administracin y la disposicin. A. Administracin Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.

Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros: - Los padres ejercen un mandato de representacin legal. - Deben practicarse actos de administracin y conservacin. - Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial. - Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles. - Existen actos que deben ser autorizados por el Juez. De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su actuar, por lo que es imprescindible considerar que existen: a) Actos prohibidos por los padres - Contratar con el hijo. - Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (artculo 429, CC). - Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin (artculo 447, CC). - Constitucin de derechos reales sobre inmuebles (artculo 448, CC). De por s entendemos que la ejecucin de estos actos est sancionada con nulidad y no produce efecto legal alguno. b) Actos para los que se requiere autorizacin Si bien los padres estn prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecucin previa autorizacin judicial, cuando se demuestren la necesidad y utilidad del acto a celebrarse. Los casos son segn el artculo 448, los siguientes: - Disposicin de bienes, se refiere a los actos que implican una disminucin o aumento del patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravmenes. - Arrendar sus bienes por ms de tres aos. - Hacer particin extrajudicial. - Transigir, estipular sometimiento a arbitraje. - Renunciar a herencias, legados o donaciones.

- Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida. - Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. - Dar o tomar dinero en prstamo. - Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin. - Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. - Convenir en la demanda. c) Actos que se pueden ejecutar libremente Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del otro, en su defecto, ste puede oponerse. Los actos que se pueden realizar sin autorizacin del otro padre son actos de conservacin, de mera administracin y de defensa de los bienes del menor. En este sentido tenemos: - Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de administracin y de conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos ms comunes dentro de la administracin general son: efectuar gastos de conservacin, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal. - Actos de conservacin, son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio. - Representarlo en juicio. El sustento est en que sern vlidos los actos que realice uno de los padres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (artculo 320, Cdigo de Familia de Panam). d) Fin de la administracin Por concluir la patria potestad. Por prdida de la misma. Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (artculo 433 y 434, CC.). - Por declaracin de quiebra (artculo 443, CC.). - Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del consejo de familia antes indicada (artculo 444, CC.). - Cuando se entrega la administracin a un curador (artculo 435, incs. 1 y 2, CC.). Por mala administracin (artculo 446, CC.). Por quiebra (artculo 443, CC.).

Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de los hijos es un deber de los padres, quienes no pueden renunciar sin expresin de causa. En definitiva, los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta facultad de administracin se desarrolla dentro de los siguientes parmetros: - Los padres ejercen un mandato de representacin legal. - Deben practicarse actos de administracin y conservacin. - Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial. Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles. Existen actos que deben ser autorizados por el juez. B. Disposicin El hecho de que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administracin como tal tiene lmites e implica, esencialmente, la capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el patrimonio. En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente autorizados por el juez. Se trata de una regla genrica, es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepcin. En algunas legislaciones (como el caso de Puerto Rico, Cdigo Civil, artculo 159) la limitacin de disposicin est referida al monto de los bienes del hijo (por ejemplo US$ 2,000.00), situacin que parece positiva de acuerdo con el trfico comercial de los bienes, pero es negativa porque puede darse el caso de que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el nico que tenga. 8. Usufructuar sus bienes El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en el cumplimiento de los deberes legales. Se trata de una vlida y justa contrapartida del deber de los padres. Tiene como fundamento: - Los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y, - Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.

a) Definicin El Derecho moderno reputa que la funcin paterna es lucrativa y, por consiguiente, se atribuye al padre -o, en su caso, a la madre- el disfrute de los bienes de los hijos que estn sometidos a su administracin ministerio legis (ZANNONI). El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes (BELLUSCIO). Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal (MAZEAUD), de tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario). b) Fundamento El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia est basado en dos criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y, 2) sobre la base de la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situacin integral de la familia; en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia permitindole un bienestar general. Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situacin de hecho: la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres (MAZEAUD). c) Naturaleza jurdica El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno. Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de un usufructo legal, es decir una figura tpica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurdica mixta, en general se trata de un usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de los Derechos Reales, segn sea el caso (artculo 423, inc.8, CC., artculo 74, incs. h e i, CNA). Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial. d) Caracteres El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administracin corresponde al ejercicio de la misma. Como institucin legal cuenta con las siguientes caractersticas:

- Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por la ley (artculo 436, CC.). - Legal, es establecido por las disposiciones del Cdigo Civil de acuerdo con las reglas generales del Derecho de Familia y de manera especial por las normas de los Derechos Reales. - Temporal, su duracin no puede exceder del ejercicio de la patria potestad. - Personal, corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria potestad. - Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Solo se puede renunciar a l (artculo 440, CC.). El Derecho Comparado indica que este criterio se da al estar de por medio el inters de la familia y no solo del padre (BELLUSCIO). e) Bienes exceptuados del usufructo La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los hijos; sin embargo, segn la doctrina y legislacin, estn exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes (artculo 436, CC): - Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres. - Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado. - La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos desheredados. - Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesin o industria. - Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. - Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos. f) Cargas Las cargas del usufructo legal son (artculo 437, CC): - Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta. - Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (artculo 472). El usufructo legal (artculo 439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.

g) Cesacin El usufructo cesa por extincin de la patria potestad, normalmente cuando el hijo alcanza la mayora de edad. Dentro de los casos especiales tenemos: - Por mala administracin de los bienes de los hijos (artculo 446, CC). - Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez (artculo 444, CC). - Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad (artculo 443, CC).

El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado, as como quien tiene la potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos (artculo 243, CC). DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3! edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar PerUano. Studium. 6! edicin. Lima, 1987; DAl DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; MAlEUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1. Vol. 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1959; NAYMARK Y CAADAS. Diccionario Jurdico Frum. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires, 1948. Tomo 111, p.108; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2! edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989.

SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN ALIM ENTARIA ARTICULO 424 Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. (*) (*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley N 27646 de 23-01-2002. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi La obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que ejercen la patria potestad (artculo 423, inc. 1 del CC). Esta obligacin debera extinguirse conjuntamente con la terminacin de la patria potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligacin esencial y por dems natural, pues permite su desarrollo, sta se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisicin de la mayora de edad de los hijos. Este artculo, similar a su precedente 399 del Cdigo de 1936, formula dos supuestos que determinan la obligacin de sostenimiento de los hijos: - A todos los hijos que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, este caso es lgico puesto que la obligacin del padre incluye la educacin superior que le ha de permitir al hijo ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno. La frase utilizada por el artculo, que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, es meramente subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del juez. - A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia, indiscutiblemente este artculo no se inspira en el derecho a la igualdad pues da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su estado civil y su falta de capacidad para subsistir por s misma. Tngase en cuenta que la frase utilizada, que no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia, es por dems subjetiva y no implica una discapacidad o disminucin latente sino solo un estado para ser atendida. Esta situacin ya no es aplicable en nuestros das, pues tanto el hombre como la mujer tienen igualdad de condiciones, los mismos derechos de ser educados y similares derechos laborales. Podra decirse que es un tpico caso de discriminacin por razn de sexo que atenta contra el principio de que "el varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles" (artculo 4, CC). Por otro lado, es preciso aclarar que la norma genrica en esta materia de alimentos es el artculo 473, el cual indica que "el mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia", por lo que mal hace el artculo 424 en especificar el caso concreto de las hijas.

Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son mayores de 18 aos, por lo que es conveniente situar este artculo en el captulo correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se encuentran dentro de los alcances de la patria potestad. DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3! edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium. 6! edicin. Lima, 1987; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2! edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989. BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN LEGAL ARTICULO 425 Estn excluidos de la administracin legal los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condicin de que sus padres no los administren; y los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi 1. Generalidades La regla considerada en el inciso 7 del artculo 423 del Cdigo Civil (a cuyo anlisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos. Ello es reconocido unnimemente en el Derecho comparado nacional, cuya fuente la tenemos en el artculo 415 del Cdigo de 1936 as como en el Cdigo Civil alemn y en el espaol. Es as que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros: - Los padres ejercen un mandato de representacin legal. - Deben practicarse actos de administracin y conservacin.

- Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial. - Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles. - Existen actos que deben ser autorizados por el juez. 2. Bienes excluidos de la administracin legal La excepcin a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos, la establece el artculo en anlisis al excluir de la administracin legal de los padres los siguientes bienes: - Aquellos donados a los hijos bajo la condicin de que los padres no los administren. Los bienes dejados por testamento con igual condicin. Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesin o actividad empresarial (en vez del trmino industria). Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de un trabajo, profesin o industria. Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condicin de que sus padres no los administren, la condicin solo ser vlida en la medida en que se trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la herencia legitimaria, en virtud de lo preceptuado en el artculo 733 del Cdigo Civil, el cual seala que el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3~ edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium. 6~ edicin. Lima, 1987; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2~ edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989.

GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN LEGAL ARTICULO 426 Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este caso, la garanta debe asegurar: 1.- El importe de los bienes muebles. 2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes. 3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor. Los incisos 2 y 3 solo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el patrimonio de sus menores hijos. Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que ejercen la patria potestad debe realizarse dentro de los lmites que exige el buen manejo de los bienes. Esta administracin proporciona a los padres todos los derechos y acciones para un adecuado manejo, prohibiendo cualquier acto que exceda de los lmites. Nuestro actual Cdigo, al igual que lo hizo el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 407, considera como principio que los padres no tienen la obligacin de establecer ningn tipo de garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, de manera que si bien la ley estipula que no es su obligacin, tampoco lo prohbe, dejando la posibilidad de que los padres la otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que cualquier accin que los padres tomen en beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la ley. Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario constituir garanta suficiente que sirva para cubrir: El importe de los bienes muebles, El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y, Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma parte del patrimonio del menor, siempre y cuando los bienes estn excluidos del usufructo legal.

Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican bsicamente por su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la previsin correspondiente a efectos de que los padres deban constituir una garanta. Tngase en cuenta que este pedido lo hace el consejo de familia, siendo la decisin final la del juez, quien en definitiva puede o no aceptar la pretensin correspondiente. DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3!! edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho. de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium. 6!! edicin. Lima, 1987; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNN DEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2!! edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989.

RENDICIN DE CUENTAS SOBRE LA ADMINISTRACIN LEGAL ARTICULO 427 Los padres no estn obligados a dar cuenta de su administracin sino al terminar sta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi, Si bien hemos sealado en el artculo anterior que los padres que ejercen la patria potestad deben actuar como mandatarios generales, podramos considerarlos como una forma sui gneris de mandatarios, puesto que a diferencia de los mandatarios, tal como lo seala el presente artculo, los padres no estn obligados a dar cuenta de su administracin sino al terminar sta, siendo ella una obligacin fundamental de los mandatarios recogida en el artculo 1793 inciso 3, el que a tenor dice lo siguiente: "el mandatario est obligado... 3) A rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante". Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar el artculo anterior, resulta vlido explicar que, a diferencia de lo que ocurre con los administradores de bienes ajenos, los padres no se encuentran obligados a rendir cuentas de su delegacin, sino al terminar sta. Es decir, la regla es: No hay obligacin de rendir cuentas de la administracin en tanto se est ejerciendo, sino al terminar la misma. La excepcin Hay obligacin de rendir cuentas en tanto se est ejerciendo la administracin cuando es declarada por el juez a solicitud del consejo de oficio. La excepcin es determinada solo por solicitud del consejo de familia, quien tiene la legitimacin, pero deber ser declarada por el juez, quien de creerlo conveniente solicitar la rendicin de cuentas de la administracin realizada por los padres. Todo esto se sustenta en el principio de la mejor conveniencia para el menor. Sera recomendable, pues as lo exige la prctica, que en una futura modificacin se aclare la forma como es que debe extenderse la cuenta final, sea: Por escritura pblica, o Ante el juez.

De esta manera, veramos complementados los supuestos del artculo en anlisis que es una copia fiel del artculo 408 del Cdigo de 1936. Es preciso, asimismo, respondemos la siguiente pregunta:

Qu debemos entender por cuenta final? La cuenta final viene a ser una expresin formal y detallada de la labor realiza da por el padre respecto de la administracin de los bienes de sus hijos. Esta cuenta deber contener: Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la administracin como de los que queden, y Detalle y justificacin de los actos de administracin ms importantes. DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3~ edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium. 6~ edicin. Lima, 1987; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2~ edicin. Astrp<> Buenos Aires, 1989. MODIFICACiN O SUSPENSiN DE GARANTAS y RENDICiN DE CUENTAS ARTICULO 428 El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artculos 426 y 427. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi El Cdigo vigente, al igual que lo hizo el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 412 que toma como base la legislacin germana, plantea que el juez se encuentra en la posibilidad de modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado con respecto a la administracin que vienen realizando los padres que poseen la patria potestad sobre los bienes de sus hijos, siempre y cuando sea a pedido del consejo de familia.

Este artculo es el sustento legal de los artculos anteriores, ya que faculta al juez para que modifique o suspenda la gestin que vienen realizando los padres. Esta potestad que la ley le confiere al juez solo podr ser ejercida a pedido del consejo de familia, por lo que el juez de oficio no puede modificar ni suspender la administracin de los padres. Como puede apreciarse, sta es una norma de orden netamente procesal, justificada su ubicacin en el Cdigo Civil por el origen e importancia de la institucin de la rendicin de cuentas y la garanta. Al parecer, la existencia de este artculo es innecesaria, ya que para ambos casos considerados en el Cdigo, es decir que los padres darn garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin (artculo 426) y darn cuenta de su administracin, terminada sta (artculo 427), la facultad del juez de determinar dichos efectos lo hace siempre a pedido o solicitud del consejo de familia. De esta manera, podemos decir, que a partir del principio ad maiors ad minus, si el consejo de familia puede pedirle al juez que se constituya una garanta o que se d cuenta de la administracin, con mayor razn podr solicitar la modificacin o suspensin de cualquiera de estos actos. Este razonamiento lgico, por el contrario, no ha sido tomado en consideracin por la ley y ha preferido incidir literalmente en el tema. DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Fam/ia. De Palma. 3~ edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Fam/ia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium. 6~ edicin. Lima, 1987; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Fam/ia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Fam/ia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Fam/ia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Fam/ia. 2~ edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989. LIMITACiN EN LA CELEBRACiN DE ACTOS JURDICOS ENTRE PADRES E HIJOS ARTICULO 429 El hijo llegado a la mayora de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposicin. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi

La rendicin de cuentas y la correspondiente aprobacin de la cuenta final son actos fundamentales en el momento en que concluye la administracin de los bienes de los hijos, esto a efectos de establecer la responsabilidad en el actuar de los padres. Es as que esta norma condiciona la validez de los actos jurdicos que celebre el hijo con sus padres, a que la cuenta final de la administracin haya sido debidamente aprobada por el juez o que se cuente con dispensa judicial, caso contrario el acto jurdico sera invlido, pues no se ha cumplido con las exigencias formales para su validez. Los supuestos que la norma indica son: - Que el hijo sea mayor de edad, . Que la administracin haya concluido y, - Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto, autorizacin judicial expresa. Aunque el artculo es claro en su finalidad, no precisa legalmente los efectos de su incumplimiento. Efectivamente, utiliza frases poco efectivas, "no puede celebrar"... "tampoco tiene efecto", para indicar que se trata de actos invlidos al no haber respetado los supuestos legales. Sin duda, estas frases negativas se sustentan en el aforismo latino que dice Particula negativa praeposita verbo potest, tollit potentiam juris el facti (La partcula negativa antepuesta al verbo poder, quita eficacia de hecho y de derecho). No obstante, si bien el artculo no sanciona de manera expresa sus efectos, debe aplicarse el criterio general de la nulidad virtual (artculo V del Ttulo Preliminar y artculo 219, inc. 8. CC) para invalidar los actos contrarios a esta norma que es de orden pblico. La Subcomisin de Familia ha sugerido derogar este artculo. No obstante ello, consideramos que se trata de una norma necesaria, pues protege el patrimonio de los hijos. Es ms, como regulacin es fundamental, a pesar de haberse aligerado su origen legislativo dado en los artculos 410 Y 536 del Cdigo de 1936, que tom la esencia de la legislacin francesa. DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3~ edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium. 6~ edicin. Lima, 1987; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Famifia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2~ edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989.

SALDO DEUDOR DE LA CUENTA FINAL ARTICULO 430 El saldo que resulta en contra de los padres produce intereses legales desde un mes despus de la terminacin de la patria potestad. Esta obligacin es solidaria. Enrique Varsi Rospigliosi Como se manifiesta en el artculo 427, al terminar la administracin de los bienes del hijo o a solicitud del consejo de familia, el padre deber dar cuenta de la administracin. Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo contra los padres, es decir que adeudan o deban, no puede perjudicarse el patrimonio del menor de manera tal que esta deuda debe ser resarcida rpida y oportunamente. En este sentido, el Cdigo establece que los padres deben pagar una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene, aplicndose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento en que se produce la terminacin de la patria potestad, sin necesidad de requerimiento (interpellatio). Esta norma funciona como una garanta a favor del patrimonio del hijo a tal punto que la obligacin (en este caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir responden tanto el padre como la madre por el ntegro de la deuda resultante del saldo de la cuenta final por la administracin de los bienes de sus hijos. DOCTRINA BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3! edicin. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium. 6~ edicin. Lima, 1987; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2~ edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989.