JURISPRUDENCIA

Roj: STS 134/2009 - ECLI:ES:TS:2009:134

Id Cendoj: 28079120012009100025
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 26/01/2009
Nº de Recurso: 253/2008
Nº de Resolución: 27/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP, Madrid, Sección 15ª, 05-12-2007,

STS 134/2009

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos
constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por D. Luis Alberto , contra Sentencia dictada por la Sección
XV de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito relativo al mercado y a los consumidores
por falsedad publicitaria, y le absolvió de un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo
bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente
representado por la Procuradora Sra. Valles Rodríguez. Siendo parte recurrida Catalina y otros, representados
por el Procurador Sr. Perez de Sevilla y Guitard. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 50 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado nº 61/2007 (Diligencias
Previas nº 623/04), contra Luis Alberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.
XV) que, con fecha cinco de diciembre de dos mil siete, dictó sentencia nº 529 que contiene los siguientes
Hechos Probados:
<<PRIMERO.- Ha quedado probado, y así se declara que Luis Alberto , de 42 años de edad y sin antecedentes
penales, constituyó el 20 de mayo de 1998 la sociedad mercantil Universidad Popular Unión Europea, Regiones
Europeas, Open University of European Unity S.L. (UPUERE S.L.). La sociedad, de la que es administrador único
el acusado, tiene como domicilio social el sito en la calle Arganda nº 34 bajo de Madrid y es su objeto social, tal
y como se recoge en el artículo segundo de sus estatutos (folio 15 ), "impartir educación, cultura y formación
teórica y práctica a todos los niveles, superior, medio y elemental, en especial en Ciencias de la salud, así como
la creación, instalación y explotación de clínicas y fundaciones."
Para ello se concertó con el British College of Naturopathy & Osteopathy (BCNO Inglaterra), denominado
posteriormente British College of Osteophatic Medicine (BCOM) un acuerdo por el que este último podría
reconocer el diploma que se expidiera en UPUERE a los alumnos para poder optar, tras un curso de conversión,
a una titulación universitaria oficial británica.
Ante la expectativa de una pronta concreción de dichos acuerdos y sobre todo por la existencia de una cláusula
de exclusividad fechada el 3 de diciembre de 1997 , Luis Alberto creó la UPUERE y comenzó su actividad,
ofertando sus servicios.
SEGUNDO.- Con motivo de tal creación y para comenzar su funcionamiento llevó a cabo una campaña de
publicidad, consistente fundamentalmente en folletos, en los que hacía constar expresamente que los estudios

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para el curso "Estudios superiores de osteopatía" estaban homologados por el British College of Naturopathy &
Osteopathy (BCNO Inglaterra), denominado posteriormente British College of Osteophatic Medicine (BCOM).
En la publicidad de dicho centro se indicaba expresamente que los alumnos que superaran los requisitos
establecidos obtendrían un título superior universitario oficial en el Reino Unido.
Dichos folletos se presentaron en la exposición EXPO MASAJES, celebrada en el hotel Chamartin en los años
1998 y 1999, siendo en la misma donde se captó a la mayoría de los alumnos.
Con fecha de 1 de octubre de 2002 la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid requirió a UPUERE
S.L. para que eliminase toda información que incluyese el término "Universidad", al no poder utilizar dicha
denominación con arreglo a lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena de la Ley Orgánica 6/2001,
de 21 de diciembre, de Universidades , cambiando la denominación el 19 de diciembre de 2003 a CENTRO DE
ESTUDIOS SUPERIORES UPUERE. OPEN UNIVERSITY OF EUROPEAN UNITY S.L.
TERCERO.- Motivados por tales expectativas y sobre todo por el hecho de que la carrera de osteopatía carece
en España de título oficial alguno, Catalina , Donato , y Elsa se matricularon comenzando sus estudios
en el año 1999, mientras que Francisco y Iván se matricularon y comenzaron sus estudios en el año 2000,
abonando las correspondientes matrículas, tasas, etc., que en el caso de Catalina , Donato , y Elsa ascendió
a un total de 13.468 euros cada uno, mientras que en el de Francisco y Iván ascendió a un total de 11.845,35
Euros cada uno. Cuando ya estaban próximos a finalizar los estudios, en el año 2003, se percataron de que la
homologación antes mencionada no se producía de forma mecánica o automática tras superar el expediente
académico, sino que era necesario realizar un curso de conversión en Londres pese a que inicialmente se dijo
que sería en Madrid. Y en contra igualmente a lo que se indicó, el curso de conversión no tuvo lugar dentro del
último curso sino que se inició meses después de la finalización del mismo, con un coste global a cargo del
alumno no concretado de forma exacta pero en torno a los 5000 euros, y con una duración, cuando menos,
de varios meses.
Ante la frustración de sus expectativas y una protesta del alumnado en el año 2003, decidieron abandonar sus
estudios y presentar una querella contra Luis Alberto , querella que dió origen a las presentes actuaciones>>.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<< FALLO.- CONDENAMOS a Luis Alberto como autor responsable de un delito relativo al mercado y
a los consumidores por falsedad publicitaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad, a la pena de 10 meses multa con una cuota diaria de 6 euros, y una responsabilidad personal
subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.
En cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar a Catalina , Donato y Elsa en la cuantía de 23.648
euros a cada uno y a Francisco y Iván en la cuantía de 21.845,35 euros a cada uno, con responsabilidad civil
subsidiaria en ambos casos de la entidad mercantil UPUERE S.L.
ABSOLVEMOS a Luis Alberto del delito de estafa por el que venía siendo acusado.
Además Luis Alberto abonará la mitad de las costas del juicio, entre las que se deberán incluir la parte
proporcional correspondiente de la acusación particular. Se declaran de oficio la mitad restante.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante
escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en término de cinco días>>.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma,
infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado D. Luis Alberto , que se tuvo
por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los
motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Luis Alberto .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849-1º por infracción de los arts. 3 y 15 del Convenio Europeo de
Asistencia Judicial en materia penal y el art. 276 de la LOPJ .
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849-1º de la LECr . por infracción del art. 282 del Código Penal .
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849-2º de la LECr . por error en la valoración de la prueba.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 851-1º de la LECr . por no expresar claramente la Sentencia cuales son
los Hechos que se declaran probados.

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MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 851-1º de la LECr . por manifiesta contradicción en los Hechos declarados
probados.
MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del art. 851-1º de la LECr . por haberse consignado como Hechos Probados
conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.
MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del art. 851-3º de la LECr . por no resolver la Sentencia todos los puntos objeto
de la defensa.
4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él
aducidos; la representación legal de Dª Catalina Y OTROS igualmente los impugnó; la Sala admitió el recurso,
quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día catorce de enero
de dos mil nueve.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente, condenado como autor de un delito relativo al mercado y a los consumidores, del art.
282 del Código Penal en redacción anterior a la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, formaliza la impugnación
de la Sentencia a través de siete motivos de casación: por vulneración de la presunción de inocencia (Motivo
Primero), por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la LECr (Motivos Segundo y Tercero ), por error de
hecho en la apreciación de la prueba a través del art. 849-2º de la LECr (Motivo Cuarto ), y por quebrantamiento
de forma, al amparo del art. 851-1º, incisos primero, segundo y tercero (Motivos, Quinto, Sexto y Séptimo ,
respectivamente).
SEGUNDO.- Este planteamiento exige resolver las cuestiones del quebrantamiento de forma, con carácter
previo a las restantes impugnaciones, tal y como exigen los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECr.
TERCERO.- El motivo Quinto , primero que se examina del recurso, se formaliza por quebrantamiento de forma
al amparo del nº 1 inciso primero, del art. 851 de la LECr , por no expresar la Sentencia clara y terminantemente
cuales son los hechos que se declaran probados. Alega el recurrente falta de claridad en relación con las
circunstancias de la acción así como con las relativas al elemento subjetivo de la acción.
El motivo debe ser estimado:
1.- Este quebrantamiento de forma es apreciable cuando en el contexto del hecho probado se produzca
imprecisión, sea por el empleo de términos o frases ininteligibles, o sea por omisiones que hagan el relato
incompresible, impreciso o dudoso. En todo caso la incomprensión o la ambigüedad del relato fáctico debe
estar causalmente relacionado con la calificación jurídica y por tanto con la estructura del tipo penal.
2.- En este caso se trata precisamente de un delito del art. 282 del C.Penal , que castiga a los fabricantes
o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o
manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros
delitos. La estructura del tipo lo es de peligro y no excluye una comisión de estafa cuando exista disposición
patrimonial determinada por error relevante derivado de una acción engañosa, que pueda estar en su caso
en la falsa oferta o en la mendacidad de la publicidad. Fuera de ese supuesto la misma disconformidad con
la realidad de lo afirmado en la oferta o en la publicidad del producto o del servicio integra este delito, pero
teniendo en cuenta que no abarca las exageraciones toleradas socialmente en la actividad publicitaria en
cuanto dirigidas mas a la motivación del consumidor que a la transmisión de información concreta y creíble, ni
las omisiones o insuficientes de lo ofrecido en el anuncio que no tiene normalmente el carácter de información
exhaustiva de todo cuanto pudiera interesar al destinatario del producto o servicio; ni tampoco aquellas
características en lo anunciado u ofrecido que devienen imposibles o distintas por razones sobrevenidas no
dependientes de la voluntad o del control del anunciante.
3.- Con lo dicho es claro que la operación de subsunción de una oferta comercial en este tipo penal pasa
necesariamente por el conocimiento preciso, exacto y completo, de la oferta o de la publicidad de que se trate,
en sus términos concretos y tal y como éstos integraron el anuncio o el ofrecimiento. En efecto, una frase o
una afirmación aislada que por sí sola pudiera valorarse como disconforme con lo verdadero, puede ser en el
seno del texto total algo irrelevante o suficientemente aclarado en términos de veracidad.
4.- En este caso la repetida lectura de la Sentencia no permite conocer el íntegro contenido de la oferta en que la
Sala de instancia sitúa la disconformidad entre lo ofertado por el acusado y la realidad. La Sala en su Sentencia
elabora unos hechos probados que solo y muy parcialmente recogen algo o algunos extremos de lo ofrecido.

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Luego en la Fundamentación, destinada a razonar la apreciación de este delito, en principio sobre la base de lo
relatado en el Hecho probado, y sólo sobre esa base, aparecen numerosas y muy distintas citas y referencias
a otros particulares de la oferta realizada. Al terminar la Fundamentación se tiene otro conocimiento del
contenido de aquella, que no coincide con el que resulta del hecho probado, con la particularidad de que,
como la Fundamentación se estructura en un hilo conductor acomodado al orden de las consideraciones
de la Sala, que siguen el de las distintas alegaciones de los querellantes, vienen a resultar sucesivas y
distintas afirmaciones de hecho -no sentadas en los Hechos Probados- en forma totalmente desordenada. No
corresponde a esta Sala reconstruir el texto de la oferta comercial uniendo los particulares que del mismo se
van citando en el curso de la Fundamentación. No sabemos si el total de esas afirmaciones de hecho agotan
el total del contenido de la oferta, ni si en ella existen o no otras frases o datos no recogidos en la Sentencia;
ni tampoco si en él figuran en ese orden o en otro.
En resumen: la lectura del hecho probado y de los Fundamentos permiten conocer algunos extremos de la
oferta. Pero se trata de particulares aislados, desarticulados, separados entre sí, y cuyo sentido, significado
y alcance es de imposible precisión sin la lectura de la íntegra oferta tal y como ésta se hizo, que no fué
obviamente mediante mensajes o frases aisladas desarticuladas y sucesivas, sino con unidad de texto y en
unos términos que los destinatarios sí conocieron, pero que esta Sala ignora, porque la Sentencia no la recoge
tal y como la oferta realmente se hizo. Se trata pues de un relato histórico que, desde la perspectiva de la
calificación jurídica del delito por el que se castiga al recurrente, resulta impreciso e indeterminado.
El quebrantamiento de forma existe y conduce a la estimación del motivo quinto. La Sala de instancia deberá
dictar nuevamente Sentencia, sin ese vicio, lo que supone separar claramente la Fundamentación y valoración
jurídica de lo que ha de ser verdadero relato histórico, completo, preciso y determinado. Un delito de esa
naturaleza exige en definitiva transcribir en el Hecho Probado la oferta u el anuncio, tal como se hizo.
CUARTO.- La estimación del motivo quinto conduce ya necesariamente a la anulación de la Sentencia dictada,
que habrá de ser por ello redactada nuevamente, por lo que quedan sin virtualidad los restantes motivos del
recurso formulado.

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma,
infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por D. Luis Alberto , contra Sentencia
dictada por la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito relativo al
mercado y a los consumidores por falsedad publicitaria, estimando su Motivo Quinto y en su virtud anulamos
la Sentencia dictada el cinco de diciembre de dos mil siete por dicha Audiencia , a que se refiere el presente
recurso de casación. Remitánse de nuevo los Autos al Tribunal de procedencia para que por éste, e integrado
por los mismos Magistrados se dicte nueva Sentencia. Y Declaramos de oficio las costas causadas en este
recurso.
Comuníquese la presente resolución a la audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día
remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco
Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo
Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.