Concepto Bien Juridico

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS
ISSN 1695-0194 RECPC 24-12 (2022)
Sobre el concepto de bien jurídico

Especial consideración de los bienes jurídicos
supraindividuales-institucionales
Cristina García Arroyo
Universidad de Sevilla
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GARCÍA ARROYO, CRISTINA. Sobre el concepto de TITLE: On the concept of legally protected interest.
bien jurídico. Especial consideración de los bienes ju- Particularly, on supra-individual institutional le-
rídicos supraindividuales-institucionales. Revista gally protected interests
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2022,
ABSTRACT: The concept of legally protected interest
núm. 24-12, pp. 1-45.
has been approached from different doctrinal posi-
http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf
tions. In this work we intend to make an analysis of
RESUMEN: El bien jurídico protegido ha sido un all of them in order to establish an adequate concep-
concepto defendido desde diversas posturas doctri- tion to start from a classification of the different le-
nales; en el presente trabajo se pretende hacer un gally protected interests from a personalist vision that
análisis a lo largo de todas ellas con el fin de esta- configures it as an essential element and limit to the
blecer una concepción adecuada para partir de una ius puniendi of the State and serves the individual to
clasificación de los diferentes bienes jurídicos develop in society.
desde una visión personalista que configure al
KEYWORDS: Legally protected interest, concept, evo-
mismo como elemento esencial y límite al ius pu-
lution, supra-individual interests, supra-individual in-
niendi del Estado y le sirva al individuo para desa-
stitutional interests.
rrollarse en sociedad.
Fecha de recepción: 15 enero 2022
PALABRAS CLAVE: Bienes jurídicos protegidos, bie-
nes jurídicos supraindividuales, bienes jurídicos su- Fecha de publicación en RECPC: 9 abril 2022
praindividuales institucionales, evolución del bien ju-
Contacto: [email protected]
rídico, concepto de bien jurídico.
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RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc − ISSN 1695-0194

2 Cristina García Arroyo
SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto de bien jurídico. 1. Breve referencia a la evolución

histórica del concepto de bien jurídico. 2. Concepto material de bien jurídico. 3. Sobre una
concepción personalista de bien jurídico. III. El concepto de bien jurídico en relación con
los bienes jurídicos supraindividuales. IV. Conclusiones. Bibliografía.
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I. Introducción
El concepto y las funciones de la norma penal es un tema complejo que no ha
escapado a la discusión doctrinal. En nuestra opinión, la determinación de cuáles son
las funciones de la norma penal se desprenden de conceptuarla como forma de con-
trol social, y, sobre esta base se orienta a posibilitar la convivencia en sociedad evi-
tando las conductas que de un modo grave o lesivo atentan contra la misma. Tradi-
cionalmente la doctrina ha establecido dos funciones1 fundamentales que en concreto
la norma penal ha de desempeñar2: por un lado, la primera pasa por la protección de
los elementos básicos sobre los que se articula la convivencia en sociedad, es decir,
los bienes jurídicos más importantes; y por otro, función vinculada a la anterior, la
motivación3 a los ciudadanos para que se abstengan de su ataque. Desde este plan-
teamiento, la legitimación de la intervención del Derecho penal en relación con la
restricción de los derechos fundamentales de las personas, esencialmente el derecho
a la libertad que se deriva de la imposición de una pena, sólo podría fundamentarse
desde la perspectiva de la protección de un bien jurídico prohibiendo y sancionado
con ello cualquier ofensa que pueda afectar a un interés o elemento básico para la
convivencia en la sociedad4. De esta forma, como expondremos, el principio de ex-
clusiva protección de bienes jurídicos o principio de ofensividad se convierte en los
ejes nucleares y legitimadores de la regulación jurídico penal5.
Las funciones mencionadas se encuentran, así, íntimamente unidas, en cuanto que
la función de protección requiere la función previa de motivación o de prevención6.
1
Utilizamos el término “función” ya que es el que habitualmente utiliza la doctrina, sin embargo, algunos
autores se han mostrado en contra de su uso, así SILVA SÁNCHEZ, 2012, p. 569, habla de “fin” de motiva-
ción, y esto es así, porque en su opinión, más que de una función empírica se trata de un fin normativo, cuya
realización tiene efectos legitimadores.
2
Sobre las funciones de la norma vid.: BUSTOS/HORMAZÁBAL, 1997, pp. 44 y ss.; GÓMEZ RIVERO,
2015, pp. 36 y ss.; LUZÓN PEÑA, 2016, p. 13; MORILLAS CUEVAS, 2016, p. 83 y ss.; MUÑOZ/GARCÍA,
2015, pp. 61 y ss.; ORTS/GONZÁLEZ, 2019, pp. 41 y 42; ROXIN, 2006, pp. 51 y ss.; ZUGALDÍA
ESPINAR, 2015, pp. 37 y ss.
3
Con ella se pretende disuadir a los individuos de la comisión de delitos. Los presupuestos de esta son: el
reconocimiento de la existencia de la norma primaria, o norma dirigida al ciudadano; el reconocimiento de
que la norma tiene, junto con la vertiente valorativa, otra imperativa; y la finalidad preventivo general de la
pena, tanto en su vertiente negativa como positiva. Cfr. GÓMEZ RIVERO, 2015, p. 37.
4
Señala RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2017, p. 157 que “la decisión de intervenir penalmente no puede
ser adoptada por el legislador sin una base jurídica y empírica que la fundamente, ni de forma irracional”.
5
PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, 2019, p. 31.
6
No obstante, aunque esta es la corriente mayoritaria hay autores que defienden que la función de la norma
penal no es la función de protección de bienes jurídicos, como JAKOBS, que considera que la función del
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2022, núm. 24-12, pp. 1-45 − ISSN 1695-0194
Sobre el concepto de bien jurídico 3
Así, MUÑOZ CONDE7 afirma que “protección y motivación o, mejor dicho, protec-
ción a través de la motivación, son las dos funciones inseparables e independientes
de la norma penal. La protección supone la motivación y sólo dentro de los límites
en los que la motivación pueda evitar determinados resultados puede alcanzarse la
protección de las condiciones elementales de convivencia”.
El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (nullum crimen sine iniu-
ria) exige que el Derecho penal tenga como principal y esencial función la protección
precisamente de estos bienes o intereses frente a conductas que los lesionen o pongan
en peligro8. Planteamiento que, como señala CUERDA RIEZU9, implica que la fun-
ción de protección conlleva la amenaza de la pena encaminada a prevenir la comisión
de delitos, tutelando de esta manera aquellos intereses cuya lesión constituye infrac-
ción penal. Partiendo de este punto, la diferencia entre la norma penal y las demás
Derecho penal es garantizar lo que denomina “identidad normativa”, cfr., JAKOBS, 1996, p. 15. Para argu-
mentar su posición recurre a una teoría de la prevención general positiva que pone el acento en el reconoci-
miento normativo, lo que se aproxima en gran medida a la teoría sistémica; es decir, al tratar el fin de protec-
ción del “aparato penal”, esboza que la reflexión a efectuar es la siguiente: “el hecho significa una rebelión
contra la norma, y la pena rechaza esa rebelión”, y de este modo, mediante el dolor que la pena inflige, se
elimina el riesgo de una erosión general de la vigencia de la norma, lo que se denomina prevención general
positiva. Por consiguiente, lo relevante para el citado autor es la protección de la vigencia de la norma, recha-
zando así que la función de la norma penal sea la protección de los bienes jurídicos en base a que, si así fuera,
se estaría partiendo de un punto de partida erróneo, pues “el Derecho es una relación entre personas y sólo a
través de éstas también entran en acción los bienes”. Cfr., JAKOBS, 2003, pp. 47 y ss. No compartimos la
afirmación de Jakobs, por considerar que su concepción de la norma jurídico penal sólo se comprende puesta
en relación con un determinado sistema social y en tanto que mero sistema descriptivo, aséptico y tecnócrata,
absolutamente exento de cualquier valoración o crítica a ese sistema. Según MUÑOZ CONDE, la teoría sis-
témica conduce a una concepción preventiva integradora del Derecho penal en la que el centro de gravedad
de la norma jurídica penal pasa de la subjetividad del individuo a la subjetividad del sistema, y así se fortalece
el sistema existente y sus expectativas institucionales, pero no se busca su modificación o crítica; de este
modo, en este sistema la norma penal soluciona el conflicto atacando el problema donde se manifiesta, pero
no donde se produce, legitimando un sistema que no es cuestionado. Cuando desde la teoría sistémica se habla
de la funcionalidad de la norma jurídico penal, nada se dice de la forma en la que debe funcionar ni sobre el
sistema social para el que es funcional, por lo que no llegamos a comprender la esencia del fenómeno jurídico
punitivo. La teoría sistémica sustituye el concepto de bien jurídico por el de funcionalidad del sistema social
y entendemos que el funcionamiento del Derecho penal en general tiene que tener una función de control
dentro del sistema en el que se integra, por lo que aceptar una teoría sistémica nos llevaría a que la Ciencia del
Derecho penal pierda la posibilidad para criticar el Derecho penal positivo, por lo que podemos afirmar que
reivindicar la teoría sistémica es renunciar a la función crítica que debe tener el Derecho penal. Cfr. MUÑOZ
CONDE, 1985, pp. 26 y ss.
7
MUÑOZ/GARCÍA, 2015, p. 62. En similar sentido se manifiesta LUZÓN PEÑA, 1991, pp. 58 y ss.,
afirmando que la norma jurídico penal, al igual que las restantes normas jurídicas, cumple o intenta cumplir
la función de posibilitar la convivencia humana en sociedad. Por su parte BUSTOS/HORMAZÁBAL, 1997,
p. 36, afirman que las normas penales se definen en cuanto están dirigidas a los actores sociales y de lo que se
trata es de regular sus relaciones con otras personas en el mundo social; HASSEMER afirma que el Derecho
penal aparece como forma de control social caracterizado por su formalización, que tiene lugar mediante la
vinculación a las normas y tiene por objeto limitar la intervención penal en atención a los derechos del indivi-
duo objeto de control. Cfr. HASSEMER, 1982, pp. 35 y ss.
8
PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, 2019, p. 35. De modo similar, señala MIR PUIG, 2016, p. 148 que “el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos obliga a concebir el delito como un ataque a un bien
jurídico penal, cuando dicho ataque no esté justificado por la necesidad de salvaguarda de otro bien jurídico
prevalente”.
9
CUERDA RIEZU, 1991, p. 56; también PÉREZ GONZÁLEZ, 2019, pp. 4 y ss.
RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

normas jurídicas radica en la especial gravedad de los medios empleados por la pri-
mera para cumplir la misión y que conlleva que sólo debe intervenir en los casos de
ataques muy graves a la convivencia pacífica en la comunidad. Y de este modo, el
bien jurídico (y su protección) legitimaría el ejercicio del ius puniendi en un Estado
de Derecho10.
Centrando, por tanto, el fundamento de la intervención penal en la función de ex-
clusiva protección de bienes jurídicos, tanto el concepto como las funciones11 del
mismo se convierten en uno de los ejes centrales del Derecho penal12. Es por ello que
10
ABANTO VÁSQUEZ, 2006, p. 2, afirma que la protección de “bienes jurídicos” como tarea del Derecho
penal fue el punto de partida para el desarrollo del llamado principio de “lesividad” en virtud del cual el
ejercicio del ius puniendi solamente se vería legitimado a través del objetivo de proteger bienes jurídicos.
Siendo el bien jurídico un concepto que expresaría los “valores más trascendentes para la coexistencia humana
en sociedad”, si estos valores o bienes no se reconocieran y protegieran, el Derecho penal carecería de una
base sustancial, renunciaría a inspirarse en los principios de justicia y no podría servir para regular la vida
humana en sociedad. Por su parte GALÁN MUÑOZ, 2005, p. 185, entiende que sólo instituyendo el concepto
de bien jurídico como referente básico fundamental de la creación e interpretación de las normas penales se
puede sustentar una concepción crítica y dinámica del Derecho Penal como instrumento de control social y
sólo así podríamos hablar de un ordenamiento jurídico garantista conforme a principios y derechos fundamen-
tales; HORMAZÁBAL MALARÉE, 1992, p. 152, afirma que los bienes jurídicos son relaciones sociales
concretas de carácter sintético protegidos por la norma penal que nacen de la propia relación social democrá-
tica como una superación del proceso dialéctico que tiene lugar en su seno; BUSTOS RAMÍREZ y
HORMAZÁBAL MALARÉE afirman que la conceptuación de los bienes jurídicos como relaciones sociales
concretas implica identificar la posición de las personas dentro de la relación social. Los bienes jurídicos,
considerados materialmente, son relaciones sociales concretas que surgen como síntesis normativa de los pro-
cesos interactivos de discusión y confrontación que tienen lugar dentro de una sociedad democrática y están
en constante discusión y revisión. Cfr. BUSTOS/HORMAZÁBAL 2006, pp. 72 y 73; ROXIN, 2008, p. 52;
MUÑOZ /GARCÍA, 2015, p. 63.
11
En este sentido se han atribuido al bien jurídico diversas funciones: la función de límite al ius puniendi
estatal, que determina la exigencia al legislador de limitar su actividad en la producción de normas penales
exigiendo que éstas protejan exclusivamente bienes jurídicos; una función de carácter teleológico en el sentido
de constituir un criterio de interpretación de los tipos penales que condicionará su sentido y alcance conforme
a la finalidad de protección de un determinado bien jurídico; una función sistemática que tiene su reflejo en la
parte especial del Código penal; una función garantizadora que determina una limitación de carácter material,
dado que conlleva la posibilidad de una revisión crítica de la norma y de todo el ordenamiento penal en un
sentido tanto de incriminación como de desincriminación de los comportamientos; una función de medición
de la pena que conlleva que la mayor o menor puesta en peligro de un bien jurídico sirva de base para la
concreta determinación de la pena; y una función de legitimación material de la norma penal que necesita ser
justificada racionalmente en un Estado de Derecho, vid. BUSTOS/ HORMAZÁBAL, 2006, p. 75;
HASSEMER, 1984, p. 36; HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 9 a 11; MIR PUIG, 2016, pp. 113 y ss.;
NÚÑEZ CASTAÑO, 2015, pp. 55 y 56; LUZÓN PEÑA, 2016, p. 21; OLAIZOLA NOGALES, 1999, pp. 38
a 43; ORTS/ GONZÁLEZ, 2019, p. 53; QUINTERO OLIVARES, 2010, pp. 67 y ss.
12
Así, señala HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 7, que a pesar de que RUDOLPHI indicaba que el
bien jurídico se ha asegurado desde hace tiempo un puesto firme en el arsenal conceptual del Derecho penal,
la capacidad y utilidad de la teoría del bien jurídico está siendo cuestionada por los penalistas que colocan en
la base de sus propuestas al funcionalismo en su expresión más extrema, como la teoría funcionalista sistémica
de LUHMANN y JAKOBS, quienes sostienen que la misión del Derecho penal es asegurar la vigencia de la
norma sin otra referencia legitimadora que la defensa del sistema social, que obviamente conlleva una tenden-
cia criminalizante en el Derecho penal. Es por ello que la doctrina en una gran mayoría ha criticado seriamente
estos planteamientos funcionalistas, llegando a afirmar MUÑOZ CONDE, 1985, p. 28, que con la teoría del
bien jurídico el Derecho penal posiblemente pierda el último apoyo que le queda para la crítica del Derecho
penal positivo.
SILVA SÁNCHEZ13 considera que constituye una garantía fundamental del Dere-
cho penal moderno a raíz de la cual surge una confluencia de principios garantísticos
que vienen a legitimar esta intervención estatal: así, la proporcionalidad, que deter-
mina que la intervención del Derecho penal no resulta proporcionada si no tiene lugar
en aras de la protección de las condiciones fundamentales de la vida en común y para
evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas; el principio de frag-
mentariedad (protección fragmentaria de bienes jurídicos), y una serie de principios
utilitaristas, como el de necesidad y utilidad de la intervención penal, intervención
que será mínima, es decir, que el Derecho penal no se ocupará de todos los compor-
tamientos antijurídicos que surgen de las relaciones sociales, sino sólo de los más
graves e intolerables, y sólo intervendrá cuando ya han fallado todos los demás me-
dios de control formales e informales14. Por todo ello, afirma BUSTOS RUBIO15
que, desde la perspectiva del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y
ofensividad, el Derecho penal tiene “por función principal la tutela de los bienes
jurídicos más importantes ante los ataques más intolerables”.
En una línea algo distinta, sostiene MIRÓ LLINARES16 que “lo importante de
esta exigencia no fue nunca el concepto de bien jurídico y su capacidad limitadora
sino la exigencia de la exclusiva protección de bienes jurídicos y la voluntad limita-
dora”.
En consecuencia, si la legitimación de la intervención penal en relación con cada
una de las figuras típicas que se recoge en nuestro texto penal radica en la constata-
ción de la existencia de un bien jurídico o interés digno de protección, se convierte
en esencial la identificación de cuál sea el mismo respecto de cada una de ellas. Y
para ello, el primer paso debe ser concretar cuál sea el concepto de bien jurídico
protegido.
II. Concepto de bien jurídico
1. Breve referencia a la evolución histórica del concepto de bien jurídico

A pesar de que estas funciones de legitimación y de limitación sean aceptadas de
forma prácticamente unánime en la actualidad, sin embargo, es preciso señalar que
desde las primeras formulaciones del concepto de bien jurídico han sido varios los
papeles que ha desempeñado el mismo, ya sea como espacio delimitado de protec-
ción, ya sea como freno a la política criminal.
El concepto de bien jurídico no aparece en la historia dogmática hasta principios
13
SILVA SÁNCHEZ, 2012, pp. 424 y ss.
14
MIR PUIG, 2016, pp. 128 y 129; MUÑOZ/GARCIA, 2015, pp. 76 y ss.; PÉREZ-SAUQUILLO
MUÑOZ, 2019, p. 38; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2016, passim.
15
BUSTOS RUBIO, 2017, p. 33.
16
MIRÓ LLINARES, 2020, p. 600.

del siglo XIX. Bajo el influjo de la teoría del contrato social, la ciencia jurídico-penal
de la Ilustración entendía el hecho punible como lesión de derechos subjetivos. Así,
para FEUERBACH17 serían las condiciones de vida en común de las que el Estado
es garante; de esta manera cualquier comportamiento que lesione o ponga en peligro
estas condiciones de vida, entre las que se encontrarían los derechos subjetivos que
hemos mencionado, deberá ser objeto de castigo por parte del Derecho penal que, de
este modo, se erige como el instrumento y garantía de estos derechos y condiciones
y conforme el límite de la potestad punitiva del Estado. Consecuentemente, será ne-
cesario probar la existencia en todo precepto penal de un derecho subjetivo del par-
ticular o del Estado como objeto de protección, y la intervención del Estado sólo
quedaría legitimada respecto de conductas que fueran dañinas socialmente18.
A partir de esa concepción hasta la actualidad han sido numerosos los penalistas
que se han ocupado de esta cuestión, orientando la delimitación y el contenido del
concepto de bien jurídico según el contexto sociológico, filosófico y jurídico vigente
en cada época concreta. Obviamente, no constituye el objeto de este trabajo un aná-
lisis exhaustivo del concepto de bien jurídico protegido penalmente, pero sí aportar
una visión general de las distintas posturas que se han sostenido hasta el momento y
las que se sostienen en la actualidad, tomando postura respecto de cuál consideramos
la más adecuada a fin de poder concretar cuál sea la base conceptual de bien jurídico.
A pesar de que fue FEUERBACH quien en 1832 otorgó un concepto inicial de
bien jurídico, sin embargo, el establecimiento de las bases para una configuración
científica y técnica de esta categoría dogmática corresponde a BIRNBAUM en
183419 quien mantuvo un planteamiento contrario al sostenido por FEUERBACH
entendiendo que no podía mantenerse una concepción individualista de lesión de de-
rechos subjetivos, en tanto consideraba que el derecho no podía ser disminuido ni
sustraído, sino que sólo podría serlo el objeto de ese derecho. Sobre esta base, dife-
rencia BIRNBAUM entre el bien jurídico y el derecho que le sirve de fundamento,
de manera que aquel se ubica en el mundo fáctico, sería un bien material que procede
de la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza y que debe ser garantizado
respectos de todos, y, consecuentemente objeto de protección por el Estado, en tanto
que su lesión iría más allá del interés de la víctima concreta afectando a toda la co-
lectividad. Con ello se coloca metodológicamente en un planteamiento iusnatura-
lista20.
17
FEUERBACH, 1832, passim.
18
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 13 y ss., quien además afirma que la razón sólo podrá justificar
la pena en la medida que esta surja como reacción a una conducta que sea lesiva de los derechos de otro o bien
ponga en peligro al Estado garante de las condiciones de vida en común. Donde no hay una lesión a un derecho
subjetivo, sea de un particular o del Estado, no puede haber delito.
19
BIRNBAUM, 1834, pp. 149 y ss.
20
Así, señala BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 100 y ss., que la concepción de BIRNBAUM era “trascen-
dentalista de corte iusnaturalista”, que se encuentra entre el iusnaturalismo y el racionalismo, como iusnatu-
Una primera delimitación de este concepto fue realizada por BINDING21, quien
pasa a concebirlo como una creación valorativa de legislador, de manera que se con-
siderará como bien jurídico todo aquello que ante los ojos del legislador resulte de
valor para la comunidad jurídica, en cuanto conducción de una sana experiencia de
la misma. Así, el bien jurídico sería creado por el Derecho, es decir, por el legislador
que es quien, en cada momento, concreta cuáles sean los objetos merecedores de
protección, y consecuentemente el bien jurídico queda establecido dentro del conte-
nido de la norma jurídica, siendo inmanente a cada una de ellas, o lo que es lo mismo,
es el legislador mediante las normas quien determinará cuáles sean los concretos ob-
jetos de protección22.
Como crítica y rechazo de la postura sostenida por BINDING, VON LISZT in-
corpora al Derecho penal alemán el positivismo naturalista23, de manera que retoma
parcialmente los planteamientos de BINDING, pero rechazando el hecho de que los
bienes jurídicos giran en torno al Estado y a la norma (concepción normativista), y
no al hombre. De este modo, para VON LISZT, el bien jurídico sería el interés jurí-
dicamente protegido que no es creado por el ordenamiento jurídico, sino que existe
al margen del mismo, pero la protección que le otorga el Estado eleva este interés
vital para el individuo o la comunidad a la categoría de bien jurídico penal (Leben-
sinteressen)24. Así, convierte el bien jurídico en elemento central de la teoría del de-
lito que sirve como límite claro al ius puniendi del Estado, trasladándolo a un mo-
mento previo al Derecho positivo, esto es, a la realidad social; y ésta (la realidad
social) “y no el legislador debía decidir qué objetos merecen protección penal. El
bien jurídico es el interés de la vida, que el derecho no crea, sino que se encuentra y
eleva a la categoría de bien jurídico”25. Por lo tanto, para VON LISZT los bienes
jurídicos giran en torno al hombre, y no se encuentran en la norma, sino que ésta ha
de protegerlos siendo preexistentes a la misma. Sin embargo, en esta concepción, si
bien se prescinde de todo iusnaturalismo y racionalismo, quedaron sin concretar al-
ralismo moderado. En esta misma línea de considerar que BIRNBAUM sostiene un planteamiento iusnatura-
lista, cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 27 y ss.; OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 43.
21
BINDING, 1916, passim.
22
ALONSO ÁLAMO, 2014, pp. 26 y ss.; PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, 2019, p. 41 señala que “el
catálogo de bienes jurídicos se desprende de la ley y es definido por la propia ley”.
23
Así lo denomina HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 47; por su parte BUSTOS RAMÍREZ, 1994,
p. 103 lo denomina concepción trascendentalista político criminal.
24
Así, señala VON LISZT que todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comu-
nidad, de manera que el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida. La libertad personal, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los derechos de autor e inventor,
mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las intromisiones arbitrarias del poder
del Estado, o por las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los individuos. La necesidad crea la
defensa y con el cambio de los intereses varía el número y la especie de los bienes jurídicos, cfr. VON LISZT,
1925, p. 6.
25
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, p. 103; HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 48: MIR PUIG, 2003, 113;
OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 44.

gunos aspectos, que posteriormente han dado lugar a una larga controversia que ter-
minará en una total espiritualización del bien jurídico; aspectos como pueden ser la
diferencia entre interés y bien, el propio concepto de interés o de interés jurídica-
mente protegido, con lo que queda sin respuesta la cuestión de cuáles sean estos in-
tereses protegidos, o más concretamente, cuál sería el criterio que determinaría la
necesidad de protección26.
Las dos concepciones de bien jurídico que acabamos de exponer (BINDING y
VON LISZT) han sido la base de los dos grandes planteamientos que respecto de la
teoría del bien jurídico se han sostenido desde ese momento. En un primer momento,
el planteamiento de VON LISZT de trasladar a una realidad externa al Derecho po-
sitivo el contenido de bien jurídico sirvió de base a los neokantianos, que siguieron
parcialmente su postura, pero que, a diferencia de aquel, el debate doctrinal abandona
el terreno de lo social (donde lo ubicaba VON LISZT) para pasar al mundo espiritual
de los valores, de manera que el bien jurídico se concebía como un valor de cultura
y el delito como una infracción de los valores culturales27, y ello, de manera automá-
tica, incapacitaba al concepto de bien jurídico para cumplir la finalidad de límite del
ius puniendi. Resulta evidente que la espiritualización del concepto, que implicaba
renunciar al carácter de interés previo a la norma, conllevaba una mayor acentuación
de su mera función interpretativa y de sistematización, diluyéndose así su carácter
limitador28 y, con ello, perdiendo también su carácter garantista29, de manera que lo
reduce a una mera categoría interpretativa30.
Este deterioro y pérdida de trascendencia que sufrió el concepto de bien jurídico
por la progresiva espiritualización del mismo quedó claramente de relieve con el tra-
tamiento que se le dio por parte de HEGEL31 primero y posteriormente por la ciencia
penal de la época nacionalsocialista y, más concretamente, por la Escuela de Kiel,
quienes llegan a aceptar la existencia del bien jurídico pero desde una perspectiva
prácticamente metodológica32; de este modo, se pretendía instaurar una concepción
que, negando el valor del bien jurídico como elemento guía en la construcción de los
26
MIR PUIG, 2003, p. 113 y 114, quien afirma que la pretensión de V. LISZT de atribuir al bien jurídico
la función de límite al legislador no pasó, por ello, de constituir un programa sin desarrollar (…) ello dejaba
la decisión de la frontera de lo punible a los valores dominantes, entendidos como los valores de los que
dominan; en el mismo sentido, BUSTOS RAMÍREZ, 1994, p. 104; OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 44
quien afirma que entender el bien jurídico como realidad valorada positivamente permitía incluir en el mismo
cualquier estado, convicción o principio, en función del sector dominante en una sociedad determinada.
27
MIR PUIG, 2003, p.113.
28
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 115; BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 104 y ss.
29
Así, uno de los principales autores de la escuela neokantiana, HONIG, define el bien jurídico como el
fin reconocido por el legislador en los preceptos individuales en su fórmula más sucinta, cfr. BUSTOS
RAMÍREZ, 1994, pp. 104 y 105.
30
A este respecto, señala OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 44, que la prueba de la ineficacia garantística
de la concepción espiritualista de bien jurídico se advierte por la aceptación de la misma por el Derecho penal
nacionalsocialista en Alemania, cfr. El delito de cohecho.
31
HEGEL, 1999, passim.
32
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 105 y 106; MIR PUIG, 2003, p. 115.
tipos penales, basaba la explicación del delito en la contravención del deber33, esto
es, el acento deja de estar en la lesión de un interés de la realidad externa para pasar
a configurarse como la lesión de un deber. Sobre esta base, cualquier deber podría
elevarse a la categoría de bien jurídico protegido34.
Las continuas derivas históricas que ha ido sufriendo el bien jurídico como eje
central de la teoría del delito, junto con los peligros que se derivan de una concepción
meramente formal del mismo que le impida cumplir las funciones que le son propias,
y esencialmente, la función crítica y limitadora del ius puniendi, pone de relieve la
necesidad de delimitar un concepto material del mismo, que, al tiempo de otorgar
una mayor concreción del mismo, sirva de garantía respecto al cumplimiento de las
funciones mencionadas.
2. Concepto material de bien jurídico

A mediados del siglo pasado se produce un replanteamiento del concepto de bien
jurídico que, mediante el recurso a ideas ya intuidas por VON LISZT, camina hacia
un concepto material del mismo35, concepto que, de la breve evolución histórica que
hemos expuesto, resulta evidente que no se ha desarrollado ni concretado. Se hace
preciso, por tanto, concretar el contenido de ese concepto material que pueda servir
33
Para esta orientación ideológica el delito no podía entenderse como lesión de un bien individual dado
que ello no daría respuesta a ciertos tipos penales de la Parte Especial que no se basan en la lesión causal de
un objeto perteneciente al mundo exterior, sino que responden a la infracción de un especial deber exigido al
individuo o aquellos otros que contemplan la concurrencia de ciertos elementos subjetivos del injusto. Cfr.
ALCÁCER GUIRAO, 2003, p. 38.
34
De esta manera se tornaba imposible fundamentar la despenalización de hechos puramente inmorales,
tal como había intentado la doctrina hasta el momento con las sucesivas posturas al respecto, ni tampoco se
podrían proporcionar las características específicas del objeto de protección penal, cfr. OLAIZOLA
NOGALES, 1999, p. 44; MIR PUIG, 2003, pp. 134 y ss.
35
Así, por ejemplo, WELZEL y MAYER, siguiendo la postura sostenida por BINDING, identifican el
bien jurídico con el concreto objeto del mundo empírico lesionado o puesto en peligro por el delito, si bien
con distintos matices cada uno de ellos, cfr. MIR PUIG, 2003, p. 114. MAYER sostiene que el concepto de
dañosidad social es insuficiente sobre la base de que la función inmediata del Derecho penal no es la protección
de bienes, sino el mantenimiento del orden moral del pueblo, de manera que considera que la protección de
bienes jurídicos se encuentra mediatizada por la protección de un orden moral, entendido como orden cultural
dominante; ello implicaría que serían punibles todas las conductas que significarán una desobediencia a un
determinado orden moral, con la única limitación de que la conducta prohibida debe ser un comportamiento
moralmente inaceptable, valoración que acaba quedando en manos de la voluntad política del legislador, vid.
más ampliamente, HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 77 a 81. Por su parte, WELZEL retoma el conte-
nido trascendentalista de bien jurídico, definiéndolo como un estado social deseable que el Derecho debe
proteger a fin de evitar su lesión; de este modo, ubica el bien jurídico más allá del Derecho y del Estado,
poniendo un límite a la intervención del Estado, dado que ese orden social gira en torno al individuo, activando
con ello nuevamente la función fundamentadora y garantizadora. Ahora bien, el contenido concreto de ese
bien jurídico lo centra en los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, esto es, en deberes
ético-sociales, de forma que lo significativo para el Derecho penal es la norma y el deber que lo fundamenta,
aunque ello no implica identificar norma con objeto de protección. Sobre esta base, el bien jurídico carece de
relevancia propia y no tiene función autónoma en el Derecho penal, sólo constituiría un criterio de interpreta-
ción de los tipos particulares, vid., BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 106 y 107; HORMAZÁBAL MALARÉE,
1991, pp. 81 a 89.

como límite al legislador, y como garantía para salvaguardar los derechos y liberta-
des. En esta línea, afirmaba JESCHECK36 que “el bien jurídico era el punto de par-
tida e idea que preside la formación del tipo penal. Son bienes jurídicos aquellos
intereses de la vida de la comunidad a los que presta protección el Derecho penal.
De modo que, para este autor, las normas jurídicas prohíben bajo pena aquellas ac-
ciones que resultan apropiadas para menoscabar de forma especialmente peligrosa
los intereses de la vida de la colectividad. El tipo parte, pues, de la norma y ésta, del
bien jurídico”.
Así, como señala MIR PUIG37, el bien jurídico posee naturaleza social, y sólo
puede considerarse bien jurídico (como objeto merecedor de protección jurídico pe-
nal) aquello que sea necesario para la subsistencia en ciertas condiciones de la socie-
dad, dado que la calificación como bien jurídico no depende de la efectiva tutela por
parte del derecho positivo, sino del interés social que se proteja38. Ahora bien, no
resulta suficiente con afirmar que el bien jurídico tiene un valor social, sino que es
preciso dotarle de un contenido más delimitado.
Esta aproximación al concepto material de bien jurídico resulta absolutamente im-
prescindible a la hora de ejercer las funciones que le son propias. De esta forma di-
chas funciones se pueden desglosar en tres39:
1. Una función teleológica en el sentido de constituir un criterio de interpre-
tación de los tipos penales que condicionará su sentido y alcance conforme
a la finalidad de protección de un determinado bien jurídico40.
36
JESCHECK, 1981, p. 350; el mismo, 2002, p. 8, quien afirma que todas las normas jurídico-penales
están basadas en un juicio de valor positivo sobre bienes vitales que son imprescindibles para la convivencia
de las personas en la comunidad y que, por ello, deben ser protegidos a través de la coacción estatal mediante
el recurso a la pena pública.
37
MIR PUIG, 2003, p. 116.
38
Ya señalaba JESCHECK que aunque el bien jurídico constituya la base de la estructura e interpretación
de los tipos penales, ello no implica que “pueda identificarse sin más con la ratio legis, sino que ha de poseer
un sentido social propio, previo a la norma penal y en sí mismo decidido pues de lo contrario sería incapaz de
servir a su cometido sistemático, de baremo del contenido y límites del precepto penal y de contrapartida de
las causas de justificación en caso de conflicto de valoraciones. Según esto, el bien jurídico ha de entenderse
como valor ideal del orden social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad
y que puede atribuirse, como a su titular, tanto al particular como a la colectividad”, cfr. JESCHECK, 1981,
p. 351.
39
Un resumen de las diversas funciones que se han atribuido a la teoría del bien jurídico como límite del
ius puniendi puede verse en HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 9-11. Pero este autor se hace eco de la
postura de RADBRUCH, estableciendo que para la construcción de un sistema teleológico fundado en la pro-
tección de bienes jurídicos habría que situar éste en el sistema de la teoría del delito y eliminarlo de su situación
límite entre el Derecho penal y la política criminal. Un Derecho penal de exclusiva protección de bienes jurí-
dicos debe ser una exigencia en el Estado social y democrático de derecho, lo cual centra su actividad y desa-
rrollo en el hombre como fin y se le reconoce como titular de libertad y dignidad y como sujeto participativo
en los procesos sociales. Sólo de este modo se dota al sistema de garantías porque la responsabilidad penal no
derivará de la realización formal de una conducta definida como delito previamente, sino que esa conducta
tiene que estar dotada de la “significación social” que sólo la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico le
puede dar. Por lo tanto, sólo se lesionará el bien jurídico si la acción tiene significación social suficiente para
lesionarlo o ponerlo en peligro. Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, 1992, pp. 169-175.
40
De este modo, cobra plena validez la afirmación de JESCHECK, 1981, p. 352 de que el bien jurídico es
2. Una función de análisis de qué y por qué se protege penalmente, con lo

que se abre, al mismo tiempo, la posibilidad de una revisión crítica de la
norma penal (desincriminando las conductas cuyo tratamiento penal ha
perdido vigencia social e incriminando otras conductas que aparecen den-
tro del proceso social como nuevas formas de criminalidad necesitadas de
tratamiento penal).
3. Y, una función de legitimación material de la norma penal que, como ex-
presión formalizada de control, necesita ser justificada racionalmente en
el Estado democrático.
Por su parte HEFENDEHL41, entendiendo que el bien jurídico es la base irrenun-
ciable de un sistema jurídico-penal racional, sostiene que ostenta una doble función:
la de interpretación de un tipo penal (función intrasistémica) y la función crítica, que
cumple con la posibilidad de declarar la inexistencia de un bien jurídico merecedor
de protección frente a supuestos de penalización de conductas meramente inmorales,
que no deben ser penalizadas o criminalizadas. Se trata, por tanto, como ya había
intuido FEUERBACH de configurar un bien jurídico que funcione como arma contra
una concepción moralizante del Derecho penal. En esta misma línea, ROXIN 42
afirma que la protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya vulnera-
ción no tenga repercusiones sociales, no pertenece a los cometidos del Estado demo-
crático de Derecho y que en el mismo sólo tendrían sentido aquellas normas elemen-
tales, cuya observancia es precisa tanto por ellas mismas, como para evitar
consecuencias socialmente nocivas. De igual manera, señalaba HASSEMER43 que
para que una conducta sea declarada como delito no basta con que dicha conducta
suponga una infracción a una norma ética o divina, sino que es necesaria la prueba
de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, que lesiona bienes
jurídicos.
FERNÁNDEZ44 contempla la ruptura definitiva con la concepción del injusto en-
tendido como pura lesión a un deber de obediencia, desde el prisma de que la mo-
derna teoría del delito valora el ilícito como una conducta socialmente dañosa (en el
marco de la antijuridicidad penal) respecto de intereses y bienes concretos. Por su
parte, MIR PUIG45 afirmaba que el ejercicio del ius puniendi de un Estado democrá-
tico no puede obviar las garantías que le son propias al Estado de Derecho dadas por
el propio principio de legalidad, el cual pasa a convertirse en uno de los principios
el concepto central del tipo, en torno al que giran todos los elementos objetivos y subjetivos y un importante
instrumento de la interpretación.
41
HEFENDEHL, 2007, pp. 460 y 461.
42
ROXIN, 2006, p. 63.
43
HASSEMER, 1984, pp. 34 y ss.
44
FERNÁNDEZ, 2004, p. 2.
45
MIR PUIG, 1994, p. 37.

políticos centrales del Derecho penal de la democracia. El Derecho penal de un Es-

tado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros
de la sociedad mediante la prevención de los delitos que son entendidos como aque-
llas conductas que los ciudadanos interpretan dañosas para sus bienes jurídicos, da-
ñosidad que es determinada en virtud de un proceso social en el que los mismos
participan. Junto con los principios de legalidad y culpabilidad, la exclusiva protec-
ción de bienes jurídicos (principio de lesividad) fortalece un modelo de Derecho pe-
nal constitucional46.
Ahora bien, el problema principal que plantea la función de protección es la iden-
tificación de cuáles sean esos previos intereses sociales que, realmente, se erigen en
pilares básicos de la convivencia humana y que, por su importancia, deban ser tute-
lados por el Derecho penal mediante su consideración como bienes jurídicos47. La
dificultad surge por la propia relatividad del contenido del bien jurídico, que presenta
un doble aspecto: histórico y social, y por la propia indefinición de la que ha adole-
cido a lo largo de la historia48.
Ciertamente, el concepto de bien jurídico se concreta de modo diferente en cada
momento y lugar, como ya hemos dicho, pues la determinación de los bienes jurídi-
cos a proteger supone una valoración que, como tal, está condicionada histórica-
mente49. En realidad, los valores a los que en cada época determinada extiende el
legislador la tutela penal dependen no sólo de las concretas necesidades sociales exis-
tentes en ese momento e, incluso, de las concepciones morales dominantes, sino tam-
bién, de manera esencial, del propio concepto de Estado de cada momento histó-
rico50. Basta con observar la evolución de la sociedad y con ella del Derecho penal
para advertir cómo intereses que en otro tiempo fueron objeto de protección penal,
hoy en día no gozan de la condición de bienes jurídicos. Así, por ejemplo, compor-
tamientos como la homosexualidad o el adulterio han ido quedando al margen de la
tutela penal mientras que se han incorporado otros intereses al elenco que el legisla-
dor estima necesario de la máxima protección que el legislador puede otorgar, como
por ejemplo la transparencia en la financiación de partidos políticos.
Ahora bien, al margen de todas las consideraciones que podamos realizar al res-
pecto, lo cierto es que el bien jurídico no existe ónticamente antes de que el legislador
46
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, p. 96.
47
ROXIN, 1982, pp. 6 y ss.
48
NÚÑEZ CASTAÑO, 2015, p. 52.
49
De esta manera, el bien jurídico se muestra como un fenómeno históricamente mutable, totalmente a
merced de los bandazos morales y sociales de un determinado grupo en un concreto momento histórico. En
este sentido cfr. MUÑOZ /GARCÍA, 2015, p. 64; HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 151, quien afirma
que el bien jurídico es, en consecuencia, producto de las condiciones concretas de esta sociedad, de las condi-
ciones específicas de las condiciones específicas de la superestructura social y política y de un ámbito parti-
cularizado de ella: la superestructura jurídico-penal; BUSTOS/HORMAZÁBAL, 2006, p. 55; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, 1990, pp. 11 y ss.
50
Sobre la evolución histórica del concepto de bien jurídico, vid.: HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991,
pp. 7-139.
le otorgue protección, sino que es un concepto normativo, una creación artificial, el

producto de un consenso o de un proceso constitutivo en el que necesariamente es
reelaborado y, a veces, manipulado y pervertido en sus elementos esenciales51. Los
bienes jurídicos no son producto de procesos naturales, sino del acuerdo social ba-
sado en la experiencia: los bienes jurídicos no existen, sino que son “producidos”52.
Y en este proceso de producción, la delimitación del objeto de protección penal re-
sulta fuertemente determinada por la realidad histórica, social y política de que se
trate.
Siendo cierto que el interés necesitado de protección se deriva de esa realidad
social, sin embargo, cuando el legislador crea una ley penal, no se limita a extraer el
bien jurídico de la realidad social, sino que tiene un cierto grado de autonomía en la
elección de los bienes jurídicos a proteger y en la propia configuración de estos. Lo
cierto es que el legislador no puede sustraerse a las propias valoraciones sociales de
su tiempo y, aunque posee cierto margen de libertad para decidir si dichos bienes
jurídicos deben ser protegidos penalmente o por otras ramas del ordenamiento jurí-
dico, su decisión está sometida a fuertes condicionamientos. Con ello, la determina-
ción de qué intereses o bienes serán objeto de protección conlleva una decisión polí-
tica del Estado; decisión que está condicionada por la naturaleza democrática y que
no es neutral53.
Por ello, la cuestión central que debe plantearse respecto a la función de protección
de la norma penal es cómo debe el Estado social y democrático de derecho delimitar
el objeto de protección penal; nos referimos al proceso material de creación del bien
jurídico. En este sentido, en un Estado democrático el objeto que debe proteger la
norma penal es, en última instancia, una decisión del legislador, pero además debe
derivarse de un proceso legislativo en el que la sociedad ha trasladado previamente
su interés por la protección de un determinado bien y su decisión de que la misma
encuentre reflejo y respaldo legislativo a quienes les representan en las diversas ins-
tancias políticas que formalmente la materializarán54.
Afirma HORMAZÁBAL MALARÉE55 que el bien jurídico “específicamente en
un Estado democrático es un producto de la «sociedad civil» y surge de la dinámica
participativa y de los procesos de discusión que tienen lugar en la base social. La
intensidad de la discusión dependerá de la capacidad del Estado para facilitar la par-
ticipación y la discusión y, sobre todo, de admitir que en la base social tenga lugar la
disidencia. Dicho de otra forma, del mayor o menor carácter democrático del Estado
y de la Sociedad”.
Partiendo del hecho de que el bien jurídico no es algo preexistente, sino que se
51
HASSEMER/MUÑOZ, 2012, p. 20.
52
53
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 153 y 154.
54
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 142 y 143. En similar sentido MIR PUIG, 2003, p. 140.
55
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 152.

deriva de la realidad y estructura social, las alteraciones y cambios en la misma, que

se derivan de la constante evolución en su seno, determina que, de ser este el único
referente para la creación del bien jurídico, nos llevaría a un concepto absolutamente
relativo del mismo, en el que según la ideología, convicciones o moral de sus distin-
tos grupos, se conceda o niegue la cualidad de bien jurídico a determinados intere-
ses56, de manera que podrían (y de hecho se ha hecho) positivizarse bienes jurídicos
que no responden al sentimiento, más o menos evolucionado de la sociedad, sino a
los dictados de la clase o grupo dominante. Ello no sólo supondría una perversión
del concepto de bien jurídico, sino un abuso del Derecho penal como sistema repre-
sivo en defensa de la minoría dominante57.
Es por ello que, como hemos indicado reiteradamente, se hace absolutamente pre-
cisa la elaboración de un concepto material de bien jurídico, que permita la función
crítica de la intervención penal y que suponga un verdadero límite al ius puniendi
estatal58. Esta tarea se ha realizado esencialmente por la doctrina penal desde dos
perspectivas diferentes que, de modo genérico se aglutinarían en las denominadas
teorías constitucionalistas y las teorías funcionalistas sociológicas59.
Dentro de las teorías constitucionalistas se emplea como referente directo a la
Constitución, de manera que sustentan su planteamiento en la idea de que existen
dos órdenes de valores dentro del ordenamiento jurídico: por un lado, los valores
consagrados en la Constitución, y, por otro, los contenidos en la legislación penal60,
que se encontrarían directamente establecidos por los valores constitucionales. Así,
para los defensores de estas teorías61 el reconocimiento prepositivo de los bienes ju-
rídicos se encuentra en la Constitución, donde se consagran los bienes especialmente
56
Así, MIR PUIG, 2003, pp.152 y 160; TERRADILLOS BASOCO, 1981, pp. 132 y ss.
57
MUÑOZ/GARCÍA, 2015, pp. 88 y ss.
58
Así, señala QUINTERO OLIVARES, 2010, pp. 285-289, que “la discusión sobre el bien jurídico ha
dejado de ser hoy una pura polémica jurídica y se ha transformado en primordial cuestión de política criminal
y ello esencialmente por tres razones: a) en cuanto se percibe la trascendencia política del Derecho Penal y,
por ende, la necesidad de que éste sea funcional a una determinada política criminal, resulta obvio que la
precisión de los bienes jurídicos se convierte simultáneamente en una opción político criminal que, por lo
mismo, no puede reconducirse a la búsqueda del telos de las normas positivas, sino que procede realizar una
inversión del orden, colocando primero la decisión sobre cuáles son los bienes que va a proteger el Derecho
penal, y frente a qué clase de ataques, para luego describir en el Código penal las figuras del delito que a esa
finalidad convienen (…) b) en segundo lugar, el concepto de bien jurídico permite denunciar, en su caso, la
existencia de delitos que no protejan bien jurídico alguno, a no ser que se quiera llamar bien jurídico a cual-
quier interés perseguido por la norma aunque tal interés sea coyuntural y demagógico, o minoritario, en ambos
casos no necesitado de tutela penal (…) y c) Puede suceder, por último, que los bienes jurídicos no necesiten
ser protegidos en todo caso recurriendo al Derecho penal si, con los medios propios de otras ramas del Dere-
cho, puede lograrse suficiente protección”.
59
; BIANCHI PÉREZ, 2009, pp. 5 y ss.; QUINTERO OLIVARES, 2010, p. 291-293; MIRO LLINARES,
2020, p. 601.
60
BUSTOS/HORMAZÁBAL, 2006, pp. 58 y ss.; LUZÓN PEÑA, 2016, p. 21.; MUÑOZ/GARCÍA, 2015,
pp. 75 y ss.; ORTS/GONZÁLEZ, 2019, pp. 53 y ss.; ROXIN, 2008, p. 64; ZUGALDÍA ESPINAR, 2015, p.
32.
61
Mantienen planteamientos constitucionalistas en relación con la teoría del bien jurídico, BRICOLA, que
fue el primer autor que desarrolló estos comportamientos, para quien la sanción penal que lesiona la libertad
personal sólo puede adoptarse cuando se lesiona un bien que tenga relieve constitucional, de manera que
valiosos para la vida en común en un Estado de Derecho62. También sitúa la doc-

trina63 dentro de estas corrientes constitucionalistas de bien jurídico, pero en el con-
texto de un planteamiento funcionalista del Derecho penal, y, por tanto, una especie
de nexo de unión entre ambas tendencias, a ROXIN64. Señala este autor que resulta
preciso reconocer que la única limitación previa para el legislador se encuentra en
los “principios recogidos en la Constitución. Por tanto, un concepto de bien jurídico
vinculante politicocriminalmente sólo se puede derivar de los cometidos, plasmados
en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del indi-
viduo a través de los cuales se le marcan los límites a la potestad punitiva del Es-
tado”65. Sobre esta base, considera ROXIN que bienes jurídicos son “circunstancias
dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco
de un sistema social global estructurado sobre la base de la concepción de esos fines
o para el funcionamiento del propio sistema”66, concepto que le viene dado previa-
mente al legislador, pero no es previo a la Constitución. Desde este planteamiento,
sostiene ROXIN un concepto personal de bien jurídico67 que se acerca a los sosteni-
dos, como veremos, por algunos autores en las teorías funcionalistas personales.
afirma que el ilícito penal puede concretarse exclusivamente en una significativa lesión de un valor constitu-
cional, cfr. BRICOLA, 1973, pp. 15 y ss., citado por OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 46; RUDOLPHI en-
tiende que el concepto de bien jurídico sólo podrá derivarse de las prescripciones jurídicas positivas previas
de la legislación penal, pero obligatorias para ellas, que sólo pueden estar contenidas en la Constitución, cfr.
GARCÍA RIVAS, 1996, p. 48, de manera que para este autor, los bienes jurídicos serían las unidades de
función social indispensables para el desenvolvimiento de la sociedad, estando tales unidades configuradas en
la Constitución, cfr. RUDOLPHI, 1970, pp. 158 y ss., citado por GONZÁLEZ RUS, 1983, p. 25; el mismo
traducido al español, 1975, pp. 338 y ss. Dentro de la doctrina española, sigue este planteamiento GONZÁLEZ
RUS, 1983, pp.26 y ss., quien partiendo de la consideración de que el bien jurídico es un valor que se encuentra
en la realidad social, en concreto, “un bien o valor, individual o social, susceptible de ser percibido física o
mentalmente y lesionable”, sin embargo, entiende que este concepto, por sí solo, no podría limitar al legisla-
dor, y a fin de evitar la perversión del mismo, es preciso que el proceso de selección esté directamente conec-
tado y limitado por los valores constitucionales. En esta misma línea se encuentran ESCRIVÁ GREGORI,
1980, pp. 157 y ss.; ÁLVAREZ GARCÍA, 1991, pp. 20 y ss. De forma general sobre las teorías constitucio-
nalistas, vid. HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 121 y ss.
62
63
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 122; BUSTOS RAMÍREZ, 1994, p. 108.
64
En realidad, ROXIN no parte realmente de la Constitución como referente del concepto de bien jurídico,
ni tampoco se refiere a un sistema de valores, sino que lo que sostiene es la ausencia de legitimidad estatal
para sancionar ataques a presupuestos exclusivamente morales, dado que el fin del Derecho penal sólo puede
consistir en garantizar la vida en común de todos los ciudadanos. Así, afirma que “la misión del Derecho penal
está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos estableci-
dos jurídico constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección de bienes
jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para
el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sis-
tema estatal edificado sobre esa finalidad”, cfr. ROXIN, 2013, p. 01:5
65
ROXIN, 2008, pp. 55 y 56.
66
ROXIN, 2008, p. 56, desde este planteamiento afirma que se pueden extraer una serie de consecuencias:
1. Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos, 2. Las finalidades puramente ideológi-
cas no protegen bienes jurídicos, 3. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos, 4. Los preceptos
penales que crearán o asegurarán la desigualdad entre las personas no protegen bienes jurídicos, ni tampoco
la punición de la expresión de opiniones, y 4. Las contravenciones también lesionan bienes jurídicos.
67
ROXIN, 2016, p. 438.

En conexión también con la Constitución como referente, HEFENDEHL sostiene

un planteamiento propio, que niega que se corresponda con la teoría constituciona-
lista de bien jurídico68, pero que pretende definir los bienes jurídicos y fijar los lími-
tes a la intervención penal a partir de la Constitución que permitirá establecer los
requisitos mínimos para la legitimidad de los tipos penales. De este modo, el punto
de partida vendría configurado por el hecho de que el Derecho Penal debería ser
considerado como un Derecho de protección (Schutzrecht)69 respecto de determina-
dos intereses, bienes o valores, que pretende evitar resultados lesivos y no simple-
mente sancionar infracciones de normas; esos intereses, bienes o valores proceden
de la Constitución que funcionaría como límite para la determinación de los mismos.
Al margen de cada una de las distintas posturas que fundamentan la teoría del bien
jurídico en la Constitución, el consenso radica precisamente en la vinculación del
mismo con los valores contenidos en la Norma Fundamental, vinculación que puede
ser más o menos intensa, pero que permitirá limitar la intervención del legislador
desde el prisma de la restricción a los valores reconocidos constitucionalmente. Jus-
tamente es en este punto donde surgen las principales críticas hacia estas teorías,
fundamentalmente señalando que si bien es cierto que la Constitución y los valores
en ella reconocidos pudieran funcionar como límite negativo en el sentido de enten-
der que las normas penales no pueden amparar intereses contrarios a la Constitución,
ello no implica que puede aceptarse que también sirve de límite positivo, en el sen-
tido de convertir automáticamente la protección constitucional de determinados va-
lores en protección penal de los mismos, porque ello no sólo colisionaría con los
principios de subsidiariedad y fragmentariedad, sino que se le supondría a la Consti-
tución la capacidad de prever todas las relaciones sociales a las que puede dar lugar
el desarrollo de una sociedad70. Este planteamiento implicaría identificar los dere-
chos fundamentales constitucionales con los bienes jurídicos protegidos, que ni son
lo mismo ni tienen las mismas funciones, y su identificación lo que conllevaría sería
una formalización del concepto de bien jurídico71.
Sobre esta base SILVA SÁNCHEZ considera que, aunque pueda ser correcta
68
ABANTO VÁSQUEZ, 2006, p. 9, nota 32.
69
ABANTO VÁSQUEZ, 2006, ibídem.
70
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, 1990, p. 10 y ss.
71
Así, señala BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 108 y 109, que “en la Constitución y en el derecho consti-
tucional, los derechos fundamentales cumplen una función muy específica, que es regular las relaciones entre
la sociedad política y la sociedad civil, y por tanto constituir un límite a la intervención del Estado respecto de
los ciudadanos. En cambio, los bienes jurídicos tienen una función mucho más amplia y compleja, pues im-
plican relaciones sociales concretas de los individuos respecto de todos los posibles sujetos u objetos que
puedan entrar dentro de esa relación, es este sentido también el Estado, pero no sólo éste. (…) Ciertamente,
tiene razón Bricola cuando señala que el valor expresado en un derecho fundamental se encuentra también en
un bien jurídico determinado, pero no eso «exclusivamente» como dice Bricola, ni respecto a ese bien jurídico
determinado, que como relación social es una realidad compleja (en el cual por tanto pueden concurrir dife-
rentes valores) ni tampoco respecto a todos los bienes jurídicos es así necesariamente”.
la exigencia de que los bienes jurídicos penalmente protegibles deban estar recono-
cidos, directa o indirectamente, por la Constitución debido a las consecuencias tan
graves para los derechos y libertades de los ciudadanos que conlleva una interven-
ción penal, sin embargo no se puede obviar que “el ámbito de las realidades consa-
gradas explícita o implícitamente por la Constitución resulta describir un marco fle-
xible y ambiguo, demasiado amplio todavía para los efectos de concretar el concepto
de bien jurídico. Así, si bien es cierto que realidades que no hayan sido consagradas
expresa o implícitamente en la Constitución deben quedar por principio cerradas a la
protección penal, también lo es que no todas aquellas realidades contempladas en la
misma adquieren, en virtud de ello, la cualidad de penalmente protegibles” 72.
Es evidente, por tanto, que los planteamientos exclusivamente constitucionalistas
a la hora de determinar el contenido del concepto de bien jurídico, si bien pueden
constituir el punto de partida, sin embargo, no resultan suficientes siendo necesaria
una mayor labor de concreción de las características de los objetos penalmente pro-
tegibles, hasta llegar a delimitar un concepto de bien jurídico. A este respecto, se
pronuncia de forma categórica ALONSO ÁLAMO73 sustentando para ello varias ra-
zones: el encorsetamiento del bien jurídico dentro del marco constitucional, lo que
impediría la protección de nuevas necesidades o bien impidiendo “que se pueda pro-
fundizar en el Estado social y democrático de derecho suprimiendo objetos de pro-
tección que devengan democráticamente insostenibles”; y por otra parte, “porque las
Constituciones pueden cambiar o desaparecer, incluso sostener injustos constitucio-
nales, y no por ello dejarían de existir necesidades, bienes o intereses merecedores
de protección penal”, y por ello, afirma de manera contundente que “ni directa ni
indirectamente, cabe decir, se deriva de la Constitución lo que debe ser bien jurídico
penal”.
De forma paralela a las tesis constitucionalistas, otro sector de la doctrina ha sos-
tenido lo que se ha denominado teorías funcionalistas74 o teorías sociológicas o so-
ciales75, cuyos defensores parten en la configuración de los bienes jurídicos de su
dimensión social como estado social valioso o unidad funcional de valor76; conse-
cuentemente, se trataría de las condiciones necesarias para la conservación de un
orden social, de manera que el bien jurídico se encontraría en el ámbito de la realidad
social, y los comportamientos potencialmente lesivos para los mismos tendrían como
elemento común configurador su dañosidad social 77 . Como indica MIRÓ
LLINARES78 “el peligro de una concepción tal del bien jurídico es, sin embargo, el
que se prescinda del individuo a la hora de definir qué es lo que debe ser protegido
72
73
ALONSO ÁLAMO, 2018, p. 602.
74
OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 49 y ss.
75
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 109 y 110; HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 93 y ss.
76
77
78
MIRO LLINARES, 2020, pág. 601.

por el Derecho penal”; planteamiento que, como posteriormente veremos, determinó

que HASSEMER sustentara la teoría personal del bien jurídico. Entre estas teorías
funcionalistas pueden distinguirse distintos modelos79: funcionalistas sistémicas o
extremas, funcionalistas moderadas, y funcionalistas personales o teorías personalis-
tas.
Dentro del funcionalismo sistémico80, podemos señalar como uno de sus princi-
pales representantes a AMELUNG, quien vincula el bien jurídico con la dañosidad
social (Sozialschädlichkeit)81 que se configura como una disfuncionalidad del sis-
tema social; de este modo, bien jurídico serían las condiciones de existencia de la
vida social, dado que la vulneración ocasionada por la realización del delito sólo se
mide atendiendo al daño producido al sistema social. Y sobre esta base, esas condi-
ciones de existencia en la vida social se encontrarían protegidas mediante normas
institucionalizadas, cuya vulneración mediante la comisión de un hecho delictivo
implicaría la lesión del sistema social82. Con este planteamiento en realidad se estaría
renunciando al concepto de bien jurídico, siendo el único referente de limitación de
la intervención del Estado la vulneración de esa norma institucionalizada que regula
los supuestos de dañosidad social; y, al mismo tiempo, “no permite el desarrollo del
principio garantista de carácter liberal que se contiene en un programa de derecho
penal de «exclusiva protección de bienes jurídicos», ya que el concepto se hace de-
rivar de las condiciones de mantenimiento de una determinada estructura social que
mediatiza y encubre las necesidades reales de los individuos en dicha estructura”83.
79
Son diversas las catalogaciones que de las posturas funcionalistas se ha realizado por la doctrina. Así,
OLAIZOLA NOGALES, 1999, pp. 49 a 53, distingue entre teorías funcionalistas extremas y teorías persona-
listas; BUSTOS diferencia entre teorías funcionalistas sistémicas, teorías funcionalistas con base en el inter-
accionismo simbólico y teorías funcionalistas con fundamento constitucional, analizado por HORMÁZABAL
MALARÉE, 1991 pp. 109 y ss.; TAVARES, 2004, p. 34, afirma que pueden los distintos modelos de teorías
funcionalistas pueden agruparse en tres grupos: estructural, funcional propio y funcional impropio.
80
Las teorías funcionalistas extremas o sistémicas siguen las tesis de LUHMANN, para quien la sociedad
debe afrontarse como un sistema total que está configurado por una pluralidad de actores individuales que
interactúan entre sí en diversas situaciones motivados por recíprocas expectativas; sobre esta base el hombre
se configura como un ser social, es decir, está vacío y sólo la sociedad le llena de sustancia, de manera que el
sistema social pasa a ser lo fundamental. En relación con el planteamiento de LUHMANN, cfr.
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 97 y ss.
81
Así entiende este autor que lo “dañino socialmente” es aquello que queda determinado por la disfuncio-
nalidad social de la acción, poniéndose de relieve esta disfuncionalidad por su contradicción con una norma
creada para resolver el conflicto de la supervivencia de la sociedad, y configurándose el delito como un fenó-
meno disfuncional; y esta disfuncionalidad social debe establecerse en relación con el sistema y no con el
individuo, cfr. FERNÁNDEZ, 2004, p. 59; HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 110 y 111; OLAIZOLA
NOGALES, 1999, p. 49.
82
Este planteamiento de AMELUNG, que implica un retroceso frente al liberalismo, cuyo núcleo esencial
venía constituido por el hombre como ser libre y autónomo, conlleva el sometimiento del mismo al sistema
social y su protección vendría mediatizada por la protección del sistema. Ello implica una consecuencia clara,
como es que no reconozca la existencia de bienes jurídicos de carácter individual, por cuanto todo objeto de
protección se conforma mediante su conexión con el sistema social y la posible disfuncionalidad del mismo
que pudiera llevar la comisión de un hecho delictivo, cfr. FERNÁNDEZ, 2004, p. 59; HORMAZÁBAL
MALARÉE, 1991, pp. 111 y 112.
83
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 112. En una línea similar, OLAIZOLA NOGALES, 1999, p.
49.
Pero si hay un autor que, siguiendo el funcionalismo sistémico, ha supuesto un

verdadero ataque a la importancia del bien jurídico como referente en la intervención
del Estado, es JAKOBS, quien dando un paso adelante respecto de la postura de
AMELUNG, sostiene un planteamiento puramente normativista, de manera que con-
sidera que el punto de partida radica en que el Derecho penal está orientado a garan-
tizar la identidad normativa, la Constitución y la Sociedad84. A la hora de analizar el
fundamento del ius puniendi señala JAKOBS que la contribución del Derecho penal
a fin de mantener la estructura social y estatal existente radica en garantizar la vigen-
cia de las normas, garantía que consiste “en que las expectativas imprescindibles para
el funcionamiento de la vida social en la forma dada y en la exigida legalmente, no
se den por perdidas en el caso de que resulten defraudadas”85. Sobre esta base, con-
sidera este autor que el bien jurídico penal lo constituye “la firmeza de las expectati-
vas normativas esenciales frente a la decepción”86; es decir, el derecho garantiza la
expectativa de que no se produzcan ataques, expectativa que se configura como
norma que dota de estructura a la sociedad, y para que ésta subsista es preciso garan-
tizar que sus normas han de tener vigencia87. En definitiva, el planteamiento de este
autor consiste en configurar el bien jurídico como la vigencia de la norma88, aunque
sin prescindir del concepto de dañosidad social considerando que serían aquellas
normas que pasan el filtro de la dañosidad social89. En consecuencia, se trataría de
una modalidad cognitiva de procesamiento90, ya que se intimida al propio autor (pre-
vención especial) y a potenciales autores (prevención general), de modo que cabe
contar con que no habrá más hechos delictivos91, partiendo de la premisa de la que
parte JAKOBS de que “se puede intimidar a cualquier ser susceptible de ser domado,
84
85
JAKOBS, 2011, p. 45.
86
JAKOBS, 2011, p. 45, Así, entiende JAKOBS que el bien a proteger lo constituye la frustración de las
expectativas, que separa en dos: las expectativas cognitivas y las expectativas normativas. De esta manera,
ambas, al verse defraudadas por el sujeto, provocarán algún tipo de daño o lesión, pero de la primera se des-
prende un proceso de aprendizaje, en el que se confía que el sujeto haya aprendido a tener la cautela requerida
para actuar en lo sucesivo en una situación similar de riesgo. Por su parte, las expectativas normativas implican
que, dado que las personas se hallan vinculadas a través de normas, se espera que sus conductas serán confor-
mes a las mismas. La expectativa normativa sucede cuando el sujeto ha abandonado las expectativas cogniti-
vas, es decir, no se ha llevado a cabo el aprendizaje que se esperaba. Pero al mantenerse la expectativa nor-
mativa, se plantea que la conducta errónea del infractor de la norma es la causa decisiva de la defraudación;
sobre esta base, quien ha visto lesionado su derecho identifica al autor como causa de la defraudación de la
norma y exige que este sea penado y así se confirme su expectativa, Cfr. JAKOBS, 2003, pp. 49 y 50.
87
JAKOBS, 2003, pp. 50 y 51.
88
JAKOBS, 2003, pp. 48 y ss.; el mismo, 2011, p. 47.
89
Así, señala JAKOBS que las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes
jurídicos, en parte normas para la creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y
en parte normas para proteger la paz jurídica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso
per se, sino siempre a la dañosidad social, cfr. JAKOBS, 2011, p. 58.
90
JAKOBS, 2003, p. 50.
91
Así, desde esta perspectiva, el delito constituye una amenaza a la integridad y estabilidad del sistema y
la expresión simbólica de una falta de fidelidad al mismo; por el contrario, afirmaba que la pena restablece la
estabilidad del sistema, expresando simbólicamente su superioridad y fortaleciendo la confianza de los ciuda-
danos en él, cfr. MUÑOZ CONDE, 1985, p. 121.

no sólo a los autores culpables, sino también a los niños, a las personas que padecen
enfermedades mentales o que sufren un retraso mental, además, a algunos animales,
como los perros”92; sin embargo, considera que esta premisa influye en la pena, pero
en modo alguno constituye su principio esencial, porque de ser así, estaríamos ob-
viando el principio de culpabilidad que garantiza dos cosas: en primer lugar, que el
hecho no debe interpretarse como casualidad o como capricho del destino, sino como
obra, artefacto de una persona; y en segundo lugar, que esta persona es competente
para intervenir en asuntos públicos. Así, sostiene JAKOBS que “un hecho culpable
es una configuración del mundo que pretende ser determinante. Es con esta interpre-
tación que se alcanza el plano verdaderamente social: la comunicación; el autor
afirma a través de su hecho que el mundo debe ser configurado del modo en el que
él se comporta, es decir, en contra de la norma y no de otra manera”93; de manera
que la pena es la forma de declarar en la sociedad que un hecho no es aceptable,
después de que el sujeto haya confirmado con su acción que sí lo era. Sobre esta
base, JAKOBS configura el principio de culpabilidad como un principio de infrac-
ción de un rol general de la persona, “ya que la moderna teoría del comportamiento
no permitido como parte de la teoría de la imputación objetiva ha mostrado que no
existen prohibiciones genéricas de salvación, sino que por el contrario, tales normas
siempre afectan a personas competentes, siendo competente, precisamente, aquel de
cuyo rol forma parte el no lesionar”94.
En definitiva, para JAKOBS95 el Derecho penal garantiza la expectativa de que
no se produzcan ataques no a bienes representados como objeto físico o algo similar,
sino como norma, como expectativa garantizada.
Este planteamiento prevencionista seguido por JAKOBS se asemeja al retribucio-
nismo96, a nuestro parecer inconstitucional, y que llevado al extremo nos conduciría
ante un Estado policía, difícilmente compatible con los derechos y garantías funda-
mentales del individuo. Por ello, resulta totalmente acertada la afirmación de
MUÑOZ CONDE97 de que la adscripción a la teoría sistémica no debe pasar de la
configuración de la norma penal como un conjunto de expectativas, pues si bien pro-
porciona un valioso instrumento para el análisis y descripción de los fenómenos so-
ciales y del control social, no ofrece medios para su valoración y crítica. Y a ello se
une el hecho de que el modelo propuesto por esta teoría sistémica desemboca en una
92
JAKOBS, 2003, p. 50.
93
JAKOBS, 2003, p. 51.
94
JAKOBS, 2000, p. 156
95
JAKOBS, 2003, p. 154.
96
Así, los paralelismos entre la postura adoptada por JAKOBS y las sostenidas por las teorías retribucio-
nistas pueden deducirse de las propias palabras de este autor, quien revela claras coincidencias con el plantea-
miento hegeliano al afirmar que “la prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir, a su vez,
la contradicción de las normas determinadas de la identidad de la sociedad”, cfr. JAKOBS, 1996, p. 18.
97
MUÑOZ CONDE, 1985, p. 122.
concepción preventivo-integradora del Derecho penal en la que el carácter conflic-

tivo de la convivencia social y el coactivo de las normas jurídico-penales desaparece
en un entramado técnico en el que la desviación social o el delito se califican como
una simple “complejidad” que hay que reducir. La solución al conflicto se realiza allí
donde se manifiesta, pero no donde se produce, dejando sin modificar las relaciones
de producción. En última instancia, la teoría sistémica conduce a un neo-retribucio-
nismo en el que el Derecho penal se justifica intrasistemáticamente, legitimando y
reproduciendo un sistema social que en ningún caso es cuestionado98.
En similar línea afirma CARBONELL MATEU99 que “… al desligarse la vigen-
cia de la norma del acto de su creación, del momento de selección de los valores, el
Derecho se convierte en una especie de mecanismo de relojería, políticamente asép-
tico y, naturalmente, al servicio de un poder que no necesita justificarse más allá del
mero utilitarismo (…); el funcionalismo puro se limita a justificar la represión en
función de su utilidad para el sistema; los valores están absolutamente difuminados,
las garantías relativizadas y el sistema, socializado: no ha lugar a la crítica del sistema
mismo ni a los valores sobre los que se asienta”.
En efecto, cuando se habla de funcionalidad de la norma penal no se dice nada
sobre su funcionamiento ni sobre el sistema social para el que es funcional. Ahora
bien, resulta necesario analizar el modo específico de funcionamiento de la norma
penal en el conjunto del sistema de control social en el que se integra. Lo cierto es
que las normas jurídicas garantizan un alto grado de estabilidad y cumplimiento de
las expectativas sociales, pero no deben nunca ser analizadas independientemente de
sus contenidos valorativos. En realidad, si se asume el funcionalismo sistémico con
su postulado de que la misión del Derecho penal es asegurar sobre todas las cosas
simplemente la vigencia de la norma sin otra referencia material legitimadora que la
defensa del sistema social, posiblemente el Derecho penal pierda con la teoría del
bien jurídico “el último apoyo que le queda para la crítica del Derecho penal posi-
tivo”100.
Las teorías funcionalistas extremas respecto del bien jurídico también son segui-
das, aunque con matizaciones, en la doctrina española. Así, por ejemplo, GÓMEZ
BENÍTEZ sigue un planteamiento similar, aunque sin renunciar al concepto de bien
jurídico101, de manera que considera la lesión de un bien jurídico como la producción
98
99
CARBONELL MATEU, 1999, pp. 65 y 66. Así, para este autor, la elaboración de las normas que han
de regir el funcionamiento de un sistema social y especialmente, la selección de los valores a tutelar y de las
conductas que serán consideradas intolerables y, por ello, delictivas, son fruto de decisiones políticas. La
creación del Derecho penal es, así, una actividad del Estado de la comunidad social políticamente organizada,
y no algo ajeno al sistema mismo. Por eso, resultan criticables las teorías sistémicas que intentan explicar
sociológicamente el Derecho penal, justificando la intervención penal como reajuste frente a una actuación
asocial, prescindiendo de conductas críticas a los momentos valorativos.
100
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 7; MUÑOZ CONDE, 1985, pp. 26-28.
101

de un perjuicio social, y, por tanto, como un desvalor social, de donde se deriva que
sólo podrían prohibirse las conductas socialmente dañosas, pero siempre sobre la
base de que la tutela del sistema social sólo se verifica en tanto supone la defensa del
individuo102. Más recientemente, CANCIO MELIÁ defiende que el bien jurídico
debe subsumirse bajo el concepto de vigencia de la norma como fundamento de la
intervención penal103.
Este planteamiento funcionalista sistémico del Derecho penal conlleva el resurgi-
miento de una tendencia criminalizante unida a un desplazamiento de la política de
protección de bienes jurídicos que, con anterioridad, había dado fundamento a una
tendencia despenalizadora104. Es por ello que se convierte en absolutamente necesa-
rio el retorno a una teoría del bien jurídico que vuelva a constituirse en el centro de
discusión en el Derecho penal y en el necesario referente material de la política penal
del Estado105.
En nuestra opinión resulta innegable que la vinculación del Derecho penal a la
función de protección de bienes jurídicos constituye una garantía por sí misma al
obligar a un esfuerzo de justificación en la creación de normas penales; por el con-
trario, un funcionalismo sistémico, tal como hemos expuesto, facilita el intervencio-
nismo del Estado, al no tener que encontrar ningún fundamento que justifique la in-
tervención penal, dado que la norma se legitima en sí misma y la pena en el simple
y mero quebrantamiento de la norma penal, cualquiera que ésta sea. Es más, la adop-
ción de una perspectiva exclusivamente funcionalista, especialmente la perspectiva
extrema de JAKOBS, puede acabar anulando la eficacia limitadora del concepto de
bien jurídico, porque la protección de determinados valores morales o de ciertas es-
trategias políticas puede llegar a ser considerado funcional y útil para el sistema, con
el consiguiente riesgo de olvidar al individuo para atender en exclusiva a las nece-
sidades del grupo social, con el consiguiente acento totalitario que ello conlleva106.
Como crítica a estos planteamientos funcionalistas extremos, las teorías funciona-
listas moderadas107 y las teorías funcionalistas personales afirman que el riesgo que
se puede derivar del funcionalismo sistémico se podría corregir mediante la inclusión
en el concepto de bien jurídico de una referencia central al individuo 108. De este
102
GÓMEZ BENÍTEZ, 1983, pp. 102 y ss.
103
Citado por FERNÁNDEZ, 2004, p. 72.
104
HASSEMER, 1989, pp. 277-278.
105
106
Así, señala OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO que, desde este planteamiento, sería posible que el
Estado, movido por grupos hegemónicos, quiera castigar todos los hechos disfuncionales respecto al sistema
de producción y distribución, del que éstos son beneficiarios, y no quiera castigar hechos que, pese a ser
nocivos resultan funcionales al mismo, cfr., OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, 1984, pp. 342 y ss.; SILVA
SÁNCHEZ, 2012, pp. 428 y 429.
107
El principal representante de esta corriente es ROXIN, que realiza un planteamiento de unión entre las
teorías funcionalistas y las teorías constitucionalistas que acerca su concepto de bien jurídico al sostenido en
las teorías funcionalistas personales, cfr. SILVA SÁNCHEZ, 2012, p. 428 nota 382.
108
Son partidarios de la referencia al individuo en la definición del concepto de bien jurídico entre otros
RUDOLPHI, 1975, p. 334 y ss.; ROXIN, quien inicialmente asigna al bien jurídico dos funciones: una de
modo, partiendo de la referencia al individuo109 como núcleo esencial del concepto

de bien jurídico, aquellos hechos disfuncionales que no afecten a las posibilidades
de autorrealización del individuo no serán punibles, mientras que, por el contrario,
aquellos hechos funcionales para el desarrollo del sistema podrán ser sancionados,
cuando vulneren las posibilidades de autorrealización del individuo, en la medida en
que el sistema se declare establecido en beneficio de este, y siempre que concurran
los restantes requisitos exigidos, en tanto que son disfuncionales con el “programa”
del sistema110. Así pues, para los defensores de las teorías personalistas111, la idea
nuclear en sus planteamientos radica en que sólo se podrán considerar bienes jurídi-
cos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre autorrealización (que
obviamente tiene lugar en la vida social), determinados objetos se convierten en bie-
nes jurídicos, por tanto, en la medida en que están dotados de un contenido de valor
para el desarrollo personal del hombre en sociedad112. Así, los partidarios de estas
teorías aluden a la importancia del individuo en la concepción del bien jurídico desde
diferentes perspectivas, pero coincidiendo en la idea fundamental de que el concepto
de bien jurídico debe girar en torno al individuo como sujeto integrante de un sistema
social. Se combina así la idea funcionalista al considerar el bien jurídico como un
valor social, pero en la medida que ello influya en la autorrealización del indivi-
duo113.
Sobre esta base, el punto de partida de los planteamientos personalistas radica en
que la norma jurídico penal, al igual que el resto de las normas jurídicas se orienta a
protección de bienes jurídicos y otra de asegurar el cumplimiento de las prestaciones públicas esenciales, pero
más adelante define los bienes jurídicos como realidades o pretensiones que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo o para el funcionamiento del total sistema social, construido con tal fin, cfr. ROXIN, 2008, p.
56; CALLIES, 1974, p. 143 y ss., citado por SILVA SÁNCHEZ, 2012, nota 384; HASSEMER, 1989, p. 275
y ss., en concreto p. 282; HASSEMER/MUÑOZ, 2012 pp. 103 y ss., en especial p. 109; MUÑOZ /GARCÍA,
2015, p. 63; SILVA SÁNCHEZ, 2012, pp. 429 y 430; MIR PUIG, 2016, p. 174; OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, 1984, pp. 350 y ss.; LUZÓN PEÑA,1991a, p. 59. ZUGALDÍA ESPINAR, 2015, p. 31 y 32; NÚÑEZ
CASTAÑO, 2015, p. 53; LUZÓN PEÑA, 2016, p. 21, entre otros.
109
PAWLIK, 2016, pp. 5 y ss. concretamente p.9, afirma que más que el individuo lo que debe configurar
el bien jurídico son las personas que conviven en una sociedad configurada por normas, que denomina, utili-
zando términos hegelianos, “personas en derecho”.
110
SILVA SÁNCHEZ, 2012, p. 431, quien pone de relieve la peligrosa ambigüedad del concepto de da-
ñosidad social, entendido separado de toda otra consideración: en efecto, problemas como el de la definición
de lo socialmente dañoso en una sociedad dividida, cuyos diferentes estratos responden a intereses contra-
puestos, no son fácilmente resolubles. De ahí que quizás sea lo mejor integrar en una sola idea los aspectos de
“referencia individual” y de “dañosidad social”, afirmando que el objeto de protección jurídico-penal necesa-
riamente debe expresar las condiciones que hacen posible un libre desarrollo del individuo a través de su
participación en la vida social.
111
Aunque también las posturas dualistas conectan el bien jurídico con el autodesarrollo del individuo, por
lo que no existe en ninguna una completa desconexión con el mismo.
112
ARAUZ ULLOA, 2003, pp. 109 y ss.; BIANCHI PÉREZ, 2009, p. 37; COUTO DE BRITO, 2014, p.
2; LUZÓN PEÑA, 2016, p. 21; MUÑOZ/GARCÍA, 2015, p. 63; MIR PUIG, 2016, p. 174; NÚÑEZ
CASTAÑO, 2015, p. 53; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, 1984, pp. 350 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,
2012, pp. 431 y 432; ZUGALDÍA ESPINAR, 2015, p. 31 y 32.
113
OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 51.

proteger un interés114, cuya especificidad consiste en su carácter fundamental para la

vida en sociedad, esto es, intereses fundamentales que garanticen la convivencia, los
bienes jurídicos más importantes. Ello ha de entenderse como la limitación de la
intervención penal a la protección de los presupuestos que la persona necesita para
su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social115, presupues-
tos que se denominan “bienes” y en cuanto que son objeto de protección por el dere-
cho, “bienes jurídicos” y que implican que las sanciones más graves del ordena-
miento deben reservarse para los más graves ataques a la convivencia116.
HASSEMER es uno de los principales representantes de estas teorías persona-
listas del bien jurídico, cuyo planteamiento parte de la necesidad de responder a la
cuestión de por qué una sociedad criminaliza un determinado comportamiento que
considera lesivo117, y su fundamento radica en la existencia de un bien jurídico com-
prendido en el concreto contexto histórico cultural en el que tiene que ser valorado118.
Efectivamente, HASSEMER señala que enfocar la misión del Derecho penal, esto
es, la criminalización de un determinado comportamiento, tomando como núcleo la
existencia de un bien jurídico ofrece al legislador “un criterio plausible y práctico a
la hora de tomar sus decisiones y, al mismo tiempo, un criterio externo de compro-
bación de la justicia de esas decisiones… (…) La idea del bien jurídico conduce, por
tanto, a una Política criminal racional: el legislador penal debe medir sus decisiones
con criterios justos y claros, utilizándolos al mismo tiempo para su justificación y
crítica. Todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes jurídicos
debe ser excluido del ámbito del Derecho penal”119. Sobre esta base rechaza comple-
tamente la mera protección del sistema social (que se preconiza en las teorías fun-
cionalistas sistémicas) dado que en su opinión, la función del Derecho penal no es la
seguridad general o la disminución social del daño, sino la imputación de un hecho
punible a una persona y con ello la individualización de un problema siempre so-
cial120; de este modo, considera que el Estado no es un fin en sí mismo, sino que debe
114
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, 1990, pp. 5 y ss.
115
MUÑOZ/GARCÍA, 2015, p. 65; SILVA SÁNCHEZ, 2012, pp. 431 y 432.
116
Resulta evidente la necesidad de protección de esta serie de “bienes” para una pacífica convivencia en
sociedad, y que esta protección debe realizarse dentro de los cauces adecuados desde el punto de vista del
Derecho. Cierto es que, normalmente, será el Derecho penal quien pueda responder a las exigencias de pro-
tección requeridas, pero sin olvidar que solamente podrá utilizarse en aquellos casos en que se vean atacados
los “bienes” que tengan una entidad grave y de suficiente consideración; cfr., en este sentido, MUÑOZ
CONDE, 2012, p. 48, quien ya afirmaba que en aplicación del principio de intervención mínima, el Derecho
penal sólo interviene o debe intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacífica de la
comunidad.
117
118
Así, HASSEMER considera que esta valoración depende de tres factores: a) la frecuencia de realización
de estos comportamientos, b) la intensidad de la demanda del objeto en cuestión, y c) la medida de la amenaza,
junto a ellos establece que otros factores también tendrán relevancia, como la incidencia en la conciencia
cultural de la sociedad y su ilustración normativa y otros derivados de la psicología, cfr. HORMAZÁBAL
MALARÉE, 1991, p. 116.
119
HASSEMER/MUÑOZ, 2012, p. 105; ZAFFARONI, 2018, p.25.
120
HASSEMER, 1989, p. 281.
fomentar el desarrollo y el aseguramiento de las posibilidades del hombre, y, conse-

cuentemente, los bienes jurídicos tienen fundamento sólo en la medida en que se
corresponden con los intereses del individuo121. Para delimitar el concepto de bien
jurídico, HASSEMER considera que será preciso plantearlo en el campo de tensión
entre persona (individuo), sociedad y Estado122, concluyendo que los bienes jurídicos
son siempre intereses humanos que requieren protección penal123. Desde este plan-
teamiento, considera que la protección de las instituciones, y consecuentemente la
protección de los bienes jurídicos supraindividuales, sólo se podrá sustentar desde el
prisma de los intereses de las personas, es decir, es preciso “funcionalizar los intere-
ses generales y del Estado a partir del individuo: los bienes jurídicos universales tie-
nen fundamento sólo en la medida en que se corresponden con los intereses -conci-
liados- del individuo”124.
Es por ello que, como señala HORMAZÁBAL MALARÉE125, para HASSEMER
las instituciones sólo podrán ser protegidas en tanto en cuanto esta protección sea
condición necesaria para la protección del individuo, es decir, que brinden la posibi-
lidad de servir a los intereses del hombre126. Por tanto, cuanto más difícil sea conciliar
legítimamente una amenaza penal con un interés humano, tanto más cuidadoso se
debe ser en relación a si se debe amenazar penalmente y cómo127.
También sostiene un planteamiento personalista CALLIES128, si bien más cercano
a los funcionalismos extremos que el suscrito por HASSEMER, y para ello atribuye
al bien jurídico un contenido derivado de la función social del Derecho penal. De
este modo, barajando conceptos pertenecientes a distintos planteamientos considera
que la protección de bienes jurídicos significa la protección de las posibilidades de
participación en la sociedad129 y, consecuentemente, el objeto de protección jurídico
penal necesariamente debe expresar las condiciones que hacen posible un libre desa-
rrollo del individuo a través de su participación en la vida social. Según esto, la da-
ñosidad social de las infracciones de Derecho penal se derivaría precisamente de in-
cidir sobre la esfera de libertad del individuo, privándole de medios de participación
social: sería sólo constatable a partir de la apreciación de que se ha impedido una
121
HASSEMER, 1989, ibídem.
122
123
HASSEMER, 1989, p. 282.
124
HASSEMER, 1989, p. 281.
125
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 119. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ, 2004, p. 62.
126
HASSEMER, 1989, p. 282.
127
HASSEMER, 1989, pp. 278 y ss.; el mismo, 1991, p. 33 y ss.; HASSEMER, 1992, pp. 239 y ss.; en
similar sentido HASSEMER/MUÑOZ, 2012, pp. 103 y ss.
128
Sobre el planteamiento de CALLIES, vid., más ampliamente, HORMAZÁBAL MALARÉE, 1999, pp.
119 y ss.
129
CALLIES, 1974, pp. 122 y ss., citado por HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 120. De este modo,
sostiene CALLIES que, si el Derecho penal protege la estructura social, entendida como red de distribución
de posibilidades de participación recíprocas en los sistemas sociales, los bienes jurídicos no pertenecerán a la
categoría de los «sustanciales», ni son «valores» cuasicosificados, ni «bienes», sino aquella estructura social,
en general, y las posibilidades de participación que supone, en particular, cfr. MIR PUIG, 2003, p. 121.

participación en los procesos sociales130. Si bien es cierto que el planteamiento de

CALLIES configura un derecho penal programado para la exclusiva protección de
bienes jurídicos, sin embargo, como señala HORMAZÁBAL MALARÉE131 “el bien
jurídico no puede ser posibilidad de participación dentro de la relación social como
lo entiende CALLIES, sino que es un aspecto más, particularizado de las posibilida-
des de participación dentro de la propia relación social democrática. Otra cosa es que
el bien jurídico, o mejor que un derecho penal orientado a la protección de bienes
jurídicos, esté al servicio del estado democrático como instrumento para la partici-
pación de los individuos dentro de la relación social, pero lo que no es, es la partici-
pación o posibilidad de participación”132.
Esta teoría sustentada por CALLIES fue sostenida en España por MIR PUIG,
quien considera que el bien jurídico expresa una relación dialéctica entre realidad y
valor que interesa al Derecho por su dimensión social. De este modo, al igual que
CALLIES, entiende que el bien jurídico consiste en una “posibilidad de participa-
ción” en los sistemas sociales133, y, en consecuencia, sostiene que los bienes jurídicos
son las condiciones necesarias, según la observación empírica, de un correcto fun-
cionamiento de los sistemas sociales134. Ahora bien, a fin de evitar una concepción
poco respetuosa con el individuo que lo contemple sólo desde la perspectiva de su
utilidad social, corriendo con ello el peligro de que la idea de disfuncionalidad res-
pecto de la estructura social se fundamentara en exclusiva, como ya señalamos, en
las necesidades del conjunto social, considera necesario requerir que tales condicio-
nes se traduzcan en concretas posibilidades de participación del individuo en los pro-
cesos de interacción y comunicación social135.
También puede verse un sustrato de teoría personalista, aunque con un funda-
mento constitucionalista, en la postura de RUDOLPHI136 , quien afirma que “una
130
OLAIZOLA NOGALES, 1999, pp. 52 y 53.
131
HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, pp. 120 y 121.
132
Así, afirma HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 121, que es indudable que un ataque contra la vida
constituye un obstáculo que impide la participación y por lo tanto, intolerable en una sociedad democrática,
pero ello no fundamenta que la vida sea reconocida como bien jurídico desde la perspectiva de que constituye
una posibilidad de participación; señala que en realidad tal planteamiento es sólo una respuesta desde una
perspectiva interaccionista del porqué de la protección de la vida, pero no una respuesta a la pregunta de lo
que es un bien jurídico desde el punto de vista material.
133
MIR PUIG, 2003, pp. 114 y ss.
134
MIR PUIG, 2003, p. 123.
135
MIR PUIG, 2003, p. 123 y ss., donde indica que “posibilidad de participación” no debe entenderse sólo
como posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino también como posibilidad de vivir en sociedad
confiando en el respeto de la esfera de libertad particular por parte de los demás; MIR PUIG, 1991, pp. 207
y 208 donde afirma que “es ciertamente conveniente postular que el bien jurídico no sólo importe al sistema
social, sino que se traduzca además en concretas posibilidades para el individuo”.
136
Así, señala HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 123, que RUDOLPHI se inscribe en la línea de
quienes dan fundamento constitucional al bien jurídico, pero con influencias del funcionalismo y de las teorías
personalistas, dado que parte de la concepción de un “estado de derecho constitucional”, en que tan importante
son las garantías formales como “la vinculación jurídica del poder estatal a la idea de justicia material”, por lo
que a su juicio la actividad estatal no sólo debe sujetarse al principio de legalidad, sino que debe concretarse
“en el esfuerzo por una estructuración justa e igualitaria de las relaciones humanas”.
norma penal se justifica cuando es necesaria para la protección y seguridad de las

condiciones de vida de una sociedad estructurada sobre la base de la libertad de la
persona y al mismo tiempo es entendida por todos como razonable”137, y, por ello,
los bienes jurídicos no son objetos estáticos, sino unidades funcionales sociales sin
las cuales nuestra sociedad, en su estructuración concreta, no sería capaz de existir138,
y tales unidades funcionales valiosas para nuestra sociedad y para la posición y li-
bertad de los ciudadanos individualmente considerados encuentran su fundamento
en la Constitución139. Como señala HORMAZÁBAL MALARÉE140, este plantea-
miento no permite otorgar un concepto material de bien jurídico quedándose en el
ámbito de lo formal al identificar la realidad social con sociedad estatal constitucio-
nal, que podrá ser realidad normativa, pero jamás realidad social.
Dentro de estas tesis personalistas del bien jurídico se encuentra, en España,
MUÑOZ CONDE, quien, partiendo de una crítica radical a las teorías del funciona-
lismo sistémico141, sostiene que el bien jurídico es el valor que la norma penal debe
proteger, y que viene constituido por una cualidad positiva que el legislador atribuye
a determinados intereses142. La determinación de estos intereses implica una valora-
ción que se encuentra condicionada históricamente, y que depende no sólo de las
necesidades concretas de una determinada sociedad, sino, y quizás de manera más
directa, de las concepciones y planteamientos morales dominantes en la misma143; y
ello conlleva de manera inevitable que se consideren como bien jurídico los intereses
del grupo o clase dominante, lo que en su opinión supone una perversión del con-
cepto de bien jurídico144. Es por ello que, para este autor, se convierte en imprescin-
dible la elaboración de un concepto material de bien jurídico que le permita realizar
una función crítica respecto de los intereses objeto de protección por parte del legis-
lador, y para ello, parte de una concepción personalista basada en una visión antro-
pocéntrica del mundo que convierte al individuo en el núcleo central de concepto de
bien jurídico. Así, partiendo de la base de que toda norma jurídica debe estar enca-
minada a regular y proteger la convivencia en una concreta sociedad, dado que “sólo
en ella puede la persona individual autorrealizarse y desarrollarse”, considera que
esta autorrealización sólo podría conseguirse mediante la existencia de una serie de
137
RUDOLPHI, 1975, p. 339.
138
RUDOLPHI, 1975, p. 343.
139
RUDOLPHI, 1975, p. 344.
140
141
MUÑOZ CONDE, 1985, pp. 26 y 122.
142
143
MUÑOZ /GARCÍA, 2015, p. 64.
144
Así, señala MUÑOZ CONDE que “la elevación a la categoría de bien jurídico, es decir, de valor respe-
table y que hay que respetar, de determinadas ventajas e intereses en beneficio de unos poco y en perjuicio de
la mayoría es una forma evidente de mantener el status, de reaccionar frente a todo lo que signifique progreso
y de conservar a toda costa la actual situación. De este modo se abusa del Derecho penal como sistema de
represión en defensa de las minorías dominantes, poniendo, por ejemplo, la oposición política al margen de la
ley”, cfr. MUÑOZ/GARCÍA, 2015, ibídem.

“presupuestos existenciales que, en tanto son de utilidad para el hombre, se denomi-

nan «bienes» y, concretamente, en tanto son objeto de protección por el Derecho,
«bienes jurídicos»”145. Así pues, afirma este autor que bienes jurídicos son aquellos
“presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y desarrollo de su
personalidad en la vida social”146, y estos presupuestos o bienes jurídicos son algo
que crea la ley y no algo preexistente a la misma147.
También mantiene un planteamiento personalista del bien jurídico LUZÓN
PEÑA148, quien considera que bien jurídico serán “aquellas condiciones necesarias
para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el
desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima,
cuanto como en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir
en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cual-
quier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica”,
tanto para la persona individualmente considerada, como para la sociedad, el Estado
o la comunidad internacional.
Dentro de este breve análisis de las posturas referentes al concepto de bien jurídico
resulta preciso hacer referencia al planteamiento sustentado por SILVA SÁNCHEZ,
en la misma línea de las teorías personalistas sostenidas hasta el momento, si bien
con algunas matizaciones. Así señala SILVA SÁNCHEZ149 que el concepto de bien
jurídico parte de “la combinación de los aspectos de afectación a individuos y de
repercusión social dañosa”, es decir, que los objetos sujetos a tutela penal deben tener
relevancia social y además conllevar una referencia respecto del individuo150. Ahora
bien, en opinión de este autor, la precisión del concepto de bien jurídico no termina
con los requisitos de afectación a los individuos y relevancia social, sino que es pre-
ciso tomar en consideración otros aspectos como el merecimiento y necesidad de
pena, y que sea susceptible de ser protegido penalmente151.
3. Sobre una concepción personalista de bien jurídico

El breve análisis que hemos realizado respecto tanto de la evolución histórica
como de los actuales planteamientos que se sostienen en relación con el concepto de
145
MUÑOZ/GARCÍA, 2015, p. 63.
146
MUÑOZ/GARCÍA, 2015, ibídem.
147
MUÑOZ CONDE, 2007, p. 64. Así, señala este autor que el bien jurídico no existe ónticamente antes
de que el legislador le otorgase su protección extrayéndolo de la realidad social, sino que se trata, como todos
los conceptos normativos, “de una creación artificial, el producto de un consenso o de un proceso constitutivo,
en el que necesariamente es reelaborado, y a veces manipulado y pervertido en sus elementos esenciales”.
148
LUZÓN PEÑA, 2016, p. 189; el mismo, 1991a, pp. 58 y 59.
149
SILVA SÁNCHEZ, 2012, pp. 432 y 433.
150
En este punto, considera SILVA SÁNCHEZ, 2012, p. 433 que la condición de bien jurídico no requiere
una afectación directa del individuo, sino que ésta también puede ser indirecta. Reconoce, sin embargo, que
surge el problema de delimitar en qué punto de esta repercusión indirecta ya no concurrirían las condiciones
necesarias para la protección penal, dada precisamente la ambigüedad del término empleado.
151
SILVA SÁNCHEZ, 2012, pp. 453 a 459.
bien jurídico sirve para poner de relieve la dificultad y controversia doctrinal que
existe conforme al mismo, hasta el punto de que, como hemos señalado, algunas de
las tendencias doctrinales optan por renunciar a otorgar un concepto material de bien
jurídico, en aras de una formalización del mismo que pudiera incluso derivar en una
normativización del concepto, de manera que la única función que estaría vigente
sería una instrumental que sirviese para sistematizar los distintos tipos delictivos
contenidos en el Código penal.
Sin embargo, a pesar de ello consideramos que el bien jurídico y su concepto
constituyen el elemento central de cualquier teoría del delito de un Estado democrá-
tico de Derecho, y que, por ello, una de las principales funciones que cumple es una
función crítica que sirva de limitación al ius puniendi del Estado152. Y ello porque, a
pesar de las perversiones o regresiones que puedan realizarse respecto del concepto
de bien jurídico, el ejercicio analítico, crítico, justificativo y legitimador que implica
la exigencia de existencia de un bien jurídico a proteger que legitime la intervención
penal es un aspecto absolutamente irrenunciable en un Estado de Derecho, siempre
que no queramos quedar al azar de las oscilaciones y “caprichos criminalizadores”
del legislador del momento, influido por los intereses y convicciones morales, socia-
les e ideológicas de los grupos (generalmente minoritarios) dominantes en ese mo-
mento. Así, como señala GALÁN MUÑOZ153, “sólo instituyendo el concepto de
bien jurídico como referente básico fundamental de la creación e interpretación de
las normas penales, se podría sustentar una concepción crítica, al tiempo que diná-
mica, del Derecho penal como instrumento de control social que impidiese su utili-
zación como un mecanismo de control y de estabilización al servicio de los sistemas
sociales manifiestamente contrarios a los principios y derechos fundamentales, que
deben presidir el ordenamiento jurídico de un verdadero Estado social y democrático
de Derecho”.
Por todo ello, es preciso dejar sentadas algunas premisas en relación con el con-
cepto de bien jurídico, su utilidad para la teoría del delito y la delimitación de su
contenido. Así, en primer lugar, se hace preciso constatar, como ya hemos puesto de
relieve a lo largo de todo este artículo, que la mayoría de la doctrina rechaza las
concepciones formales de bien jurídico, en tanto que, como acabamos de indicar,
simplemente cumplirían una función sistematizadora e incluso interpretativa de las
normas penales, pero serían inadecuadas para cumplir la principal función crítica que
152
Bien es cierto que resulta preciso admitir que el bien jurídico no ha servido en la mayoría de las oca-
siones a esta función limitadora, es decir, no ha sido capaz de evitar la expansión de las leyes penales contri-
buyendo, en algunos casos, a legitimar nuevas incriminaciones penales absolutamente injustificadas. Por ejem-
plo, casos como los delitos de matrimonios ilegales de los artículos 217, 218 y 219 del Código Penal, la
corrupción en los negocios de los artículos 286 bis, ter y quater, o la financiación ilegal de partidos políticos
(artículos 304 bis y ter CP), entre otros delitos que consideramos que carecen de bienes jurídicos, pero sin
embargo el afán pancriminalizador del legislador penal ha hecho que hoy día los tengamos en nuestro texto
penal.
153
GALÁN MUÑOZ, 2005, p. 185.

le corresponde, que es la de servir de límite del ius puniendi del Estado, función que
únicamente puede ser cumplida a través de una concepción material del bien jurídico
que sirva de barrera al legislador154.
De igual modo, no podemos compartir los planteamientos extremos tanto consti-
tucionalistas como funcionalistas, que, en nuestra opinión, no aportan un concepto
de bien jurídico susceptible de cumplir con las funciones que le son propias, en al-
gunos casos por defecto (las teorías constitucionalistas extremas) y en otros por ex-
ceso (las teorías funcionalistas extremas). Así, las teorías constitucionalistas extre-
mas en las que el único referente válido del bien jurídico lo constituye la Constitución
que, como ya indicamos, si funcionara como límite negativo que no se puede traspa-
sar (a fin de evitar que las normas penales amparen intereses contrarios a la misma),
podrían conllevar la exclusión del concepto de bien jurídico de determinados intere-
ses que no aparezcan recogidos ni explícita ni implícitamente por la Norma Funda-
mental, y, consecuentemente, implique un defecto de protección (penal) por cuanto
no tienen un expreso reconocimiento constitucional; igualmente en el caso de que se
entienda como límite positivo, que implicaría la automática protección penal de to-
dos aquellos valores recogidos constitucionalmente (identificando de manera abso-
luta los derechos fundamentales con los bienes jurídicos protegidos). En nuestra opi-
nión, es evidente que la Constitución puede -y debe- servir de punto de partida para
determinar qué bienes o intereses deben protegerse por el Derecho penal, pero a par-
tir de ahí, deberá valorarse, atendiendo a otros criterios, qué es lo que se puede con-
siderar lo suficientemente importante para ser considerado bien jurídico155.
Respecto de las teorías funcionalistas extremas, esto es, esencialmente el funcio-
nalismo sistémico, la principal crítica que puede realizarse es que prescinden por
completo de cualquier referencia a la parte más importante del sistema, esto es, al
individuo, al tiempo que facilitan el intervencionismo del Estado, al no tener que
encontrar ningún fundamento que justifique la intervención penal, dado que la norma
se legitima en sí misma y la pena en el simple y mero quebrantamiento de la norma
penal, cualquiera que ésta sea. Con ello, estas teorías se limitan a realizar una des-
cripción aséptica del funcionamiento y fortalecimiento del sistema social, pero care-
cen de cualquier valoración y mucho menos crítica respecto del mismo156, incum-
pliendo con ello la principal función de limitación del poder punitivo del Estado y de
154
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, p. 103 y ss.; HASSEMER, 1984, p. 38; HORMAZÁBAL MALARÉE,
1991, pp. 48 y 62 y ss.; MIR PUIG, 2003, p. 113 y ss.; MUÑOZ/GARCÍA, 2015, pp. 88 y ss.; NÚÑEZ
CASTAÑO, 2015, pp. 56 y ss.; OLAIZOLA NOGALES, 1999, p. 44.
155
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2017, p. 173 indica que la Constitución no puede ser la que exclusiva-
mente suministre los criterios de legitimación material de las normas penales, adoptando como válido el cri-
terio de que esos intereses se extraigan de la propia sociedad o de las convicciones sociales mayoritarias, y
por ello sean considerados especialmente valiosos, siempre, eso sí, que no colisionen con los derechos, garan-
tías y valores recogidos en el texto constitucional.
156
MUÑOZ CONDE, 1985, p. 26, quien afirma que “la teoría sistémica conduce a una concepción pre-
ventiva integradora del Derecho penal en la que el centro de gravedad de la norma jurídica penal pasa de la
la intervención penal. En realidad, estas posturas que prescinden del bien jurídico,
centrándose exclusivamente en la protección del sistema social mediante el restable-
cimiento de la confianza en la norma penal como única función directa del derecho,
representarían planteamientos tautológicos, vacíos de contenido y absolutamente
acríticos no sólo respecto del sistema, sino también respecto de la norma misma157.
Es por ello, que consideramos más correctas aquellas teorías que desde diversas
perspectivas tratan de englobar el aspecto social y el individual, pero manteniendo
como referente central a la persona. Efectivamente, en nuestra opinión, la visión
crítica que se propone se puede obtener más fácilmente desde una concepción perso-
nalista del bien jurídico158, que funcionalice los intereses generales desde el punto de
vista de la persona, y que siguiendo a MUÑOZ CONDE, permite definir el bien ju-
rídico como “presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desa-
rrollo de su personalidad en la vida social”159 . A este respecto, señala ALONSO
ÁLAMO160 que el bien jurídico encuentra su fundamento material atendiendo al cri-
terio de la finalidad de satisfacción de necesidad humanas.
Resulta innegable, sin embargo, como expone MIRÓ LLINARES161 que el hecho
de que en la actualidad no exista acuerdo “sobre lo que es el bien jurídico, y el que
ello se utilice para expandir y no para restringir el uso del Derecho Penal, no con-
vierte en inmediatamente inexistente la función de protección de bienes jurídicos
como fundamento legitimador del Derecho penal, sino que simplemente ahonda en
la necesidad de definir y concretar dicha función”.
Partiendo de esta premisa será necesario, al crear cada tipo penal y al interpretarlo
y aplicarlo, estudiar qué condiciones básicas son las que resultan protegidas, y hasta
qué punto son necesarias para posibilitar el desarrollo y la participación de los indi-
viduos en el sistema. Una concepción como ésta que planteamos no excluye la pro-
tección penal de los llamados “bienes supraindividuales”, en la medida en que ellos
también constituyen medios importantes para la autorrealización social del indivi-
duo, sino que estos bienes supraindividuales se deducen de los del individuo y serán
objeto de protección penal sólo en tanto sirvan al desarrollo personal de este 162 .
Como indica MIR PUIG163, en un Estado social y democrático de Derecho, ello se
deriva de la necesidad de que el sistema social se ponga al servicio del individuo y
no de que individuo esté al servicio del sistema.
subjetividad del individuo a la subjetividad del sistema, buscando un fortalecimiento del sistema existente y
de sus expectativas institucionales, pero no su modificación o crítica”.
157
MUÑOZ/GARCÍA, 2015, p. 65.
158
Como la defendida por HASSEMER/MUÑOZ, 2012, pp. 108-113.
159
MUÑOZ/ GARCÍA, 2015, p. 59.
160
ALONSO ÁLAMO, 2018, p. 124.
161
MIRÓ LLINARES, 2020, p. 607.
162
163
MIR PUIG,1991, p. 212.

III. El concepto de bien jurídico en relación con los bienes jurídicos supraindi-
viduales
Es preciso poner de relieve que pueden diferenciarse distintos tipos de bienes ju-
rídicos: los bienes jurídicos “individuales”, fácilmente reconocibles por todos como
son la vida, libertad, integridad física o propiedad entre muchos otros, y bienes jurí-
dicos que, trascendiendo el aspecto meramente individual o de la persona, se refieren
a intereses globales o difusos, como el orden público, la seguridad del tráfico o el
orden socioeconómico, aparentemente más difíciles de identificar y de concretar164,
pero que han ido surgiendo en los últimos tiempos asociados en algunas ocasiones al
avance de las sociedades modernas o al percatarse de ciertos efectos sociales dañosos
derivados de determinadas actividades165.
En relación con este último tipo de bienes jurídicos que no revisten carácter indi-
vidual (o al menos, no exclusivamente), se ha recurrido por la doctrina a diversas
denominaciones, como bienes jurídicos “supraindividuales” 166 , “colectivos” 167 o
“universales”168. Ciertamente, aunque en la doctrina se hayan utilizado indistinta-
mente las diferentes nomenclaturas refiriéndose a aquellos bienes que no pueden ser
catalogados como individuales, a nuestro parecer esa postura es errónea, porque son
conceptos que bajo nuestro punto de vista no hacen referencia a la misma realidad169.
Ya hemos señalado previamente que la protección de los bienes jurídicos se ha
venido realizando sobre la base de conjugar tres ejes esenciales: el individuo, la so-
ciedad y el Estado170 y desde ese triángulo se ha llevado a cabo la interpretación
sistemática de los delitos en base a los distintos bienes jurídicos afectados. De este
modo, como hemos puesto de relieve, la doctrina171 ha aceptado de manera casi uná-
nime la existencia de una serie de intereses o valores que no tienen carácter indivi-
dual, pero a los que resulta necesario dotar de protección penal en cuanto son im-
prescindibles para la autorrealización de las personas en el seno de la sociedad;
protección que en un sistema social y democrático se deriva de la exigencia de la
intervención del Estado para atender las necesidades de los ciudadanos, teoría ésta
que encuentra apoyo en el artículo 9.2 de la Constitución española. Se trata por tanto
de proteger relaciones básicas dentro del sistema que configuran el orden social y a
164
165
FERNÁNDEZ CABRERA, 2017, p. 72.
166
PAREDES CASTAÑÓN, 2013, p. 223.
167
SOTO NAVARRO, 2003, p. 193; SANTANA VEGA, 2000, p. 84.
168
169
En realidad, podría entenderse que los bienes jurídicos supraindividuales, esto es, aquellos que trascien-
den al individuo, serían el género, mientras que como especies del mismo podrían diferenciarse los bienes
jurídicos colectivos, los institucionales, los de control del Estado, etc., etc. Sin embargo, identifica ambos
términos PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, 2019, p. 52.
170
HASSEMER, 1984, pp. 28 y ss.
171
HASSEMER/MUÑOZ, 2012, p. 21; HORMAZÁBAL MALARÉE, 1991, p. 124; LUZÓN PEÑA,
2016, p. 189; el mismo, 1991a, pp. 58 y 59; MUÑOZ/GARCÍA, 2015, p. 63; RUDOLPHI, 1975, pp. 339;
SILVA SÁNCHEZ, 2012, pp. 432 y 433; y ss.
su vez son fundamentales para cada persona que vive en sociedad y para el funcio-
namiento del propio sistema172, desde la perspectiva de que resulta necesario que el
Derecho Penal “se adapte a la sociedad a la que sirve y que esta sea permeable a la
protección de nuevas realidades consideradas valiosas, aspectos que no tienen por
qué resultar incompatibles con un Derecho penal mínimo”173 .
Con esta perspectiva que se plantea, la ordenación de los delitos conforme a los
bienes jurídicos debe realizarse no sobre la base de una división de la sociedad, sino
de todo lo que implica el sistema en conjunto. Lo que nos llevará a distinguir los
bienes jurídicos que están referidos a las bases de existencia del sistema y aquellos
que están en conexión con el funcionamiento del sistema174. Los que se refieren a las
bases de existencia del sistema son los que se denominan tradicionalmente bienes
jurídicos individuales, aunque BUSTOS RAMÍREZ opina que esa calificación no es
del todo exacta porque sin esos bienes jurídicos individuales que tienen presencia en
las relaciones microsociales (de las personas) no es posible la existencia de ningún
sistema social. Por su parte, los bienes jurídicos que hacen referencia al funciona-
miento del sistema encuentran su fundamento en las relaciones macrosociales (de las
personas con el sistema), de manera que sin ellos el sistema podría existir, pero no
funcionaría o lo haría incorrectamente; estamos ante los denominados bienes jurídi-
cos supraindividuales en los que, regulando como hemos dicho las relaciones macro-
sociales respecto al propio funcionamiento del sistema, su legitimidad radicaría en
que esta protección sirva al correcto desarrollo de las bases de existencia del sistema,
de manera que permita que los bienes jurídicos individuales sean reales y efecti-
vos175.
Dentro de los bienes supraindividuales, que son aquellos que hacen referencia al
funcionamiento del sistema, hay que distinguir diferentes niveles: uno, conectado
con las bases indispensables de existencia del sistema que se denominarán colecti-
vos, como son el medio ambiente, el orden o la paz pública, la seguridad vial, etc.
Estos bienes jurídicos colectivos están presentes de forma constante en el quehacer
cotidiano de cada uno de los sujetos y grupos en los que la persona se integra. Su
posible lesión impediría el desarrollo real y efectivo de la persona. Y, por otro lado,
un segundo nivel que hace referencia a un conjunto de procesos o vías que aparecen
como necesarias dentro del sistema para que los sujetos puedan interrelacionarse:
serán los denominados bienes jurídicos institucionales, como son la Administración
pública, la Administración de justicia, etc. Estos bienes jurídicos institucionales for-
malizan procesos o vías en relación con otros bienes jurídicos, para que esos mismos
puedan tener realidad y efectividad 176 . Y esta distinción resulta esencial, aunque
172
173
FERNÁNDEZ CABRERA, 2017, p. 73.
174
175
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 6 y 7.
176
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, p. 7. En similar sentido se manifiesta PÉREZ CEPEDA, 2008, p. 163,

BUSTOS RAMÍREZ va más allá y configura un tercer nivel dentro de los bienes
jurídicos supraindividuales, que serán los bienes jurídicos de control del Estado, que
no son más que vías para asegurar el poder del Estado garantizando así su control,
como por ejemplo los supuestos en los que sea necesario dotar de protección jurídico
penal a la seguridad interior y exterior del Estado177.
Desde este prisma de existencia de dos tipos de intereses que pueden ser objeto de
protección por parte del Derecho penal, los relativos al individuo y los referentes a
la sociedad en su conjunto o al Estado, se ha planteado una importante discusión
doctrinal en relación con la distinción, delimitación y cohesión de los mismos, que
ha dado lugar a dos tipos de teorías: las “dualistas” y las “monistas”178.
Para la concepción del bien jurídico de carácter dualista existen dos clases o mo-
dalidades, claramente diferenciadas, en la titularidad de los bienes jurídicos penales:
la del Estado y la del individuo. Se trata de un planteamiento del bien jurídico con-
formado por dos columnas paralelas179, sin que pueda concretarse un criterio común
superior que determine la preeminencia de una u otra clases de bienes180; como indica
PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ181 “la idea principal mantenida por las tesis dualis-
tas, en definitiva, es que ni los bienes jurídicos individuales pueden ser reducidos a
los colectivos, ni los colectivos pueden ser reducidos a los individuales”. Esta con-
cepción es minoritaria en la doctrina, pero es principalmente sostenida por
TIEDEMANN, que llega a contraponer bienes jurídicos individuales y supraindivi-
duales como categorías independientes y desconectadas entre sí, siendo ambas me-
recedoras de igual protección penal; en consecuencia, este autor no plantea dudas
sobre la protección que merecen los bienes jurídicos individuales, pero de igual ma-
nera la preconiza para los bienes supraindividuales que considera que constituyen
fines en sí mismos y no esencialmente bienes182. Este planteamiento, sin embargo,
señalando que los bienes jurídicos suelen dividirse en dos grandes grupos (…), b) los institucionales, “com-
prenden realidades sociales que no se perfilan como meros sectores de riesgo para intereses individuales, sino
que son auténticos bienes públicos, instituciones esenciales para el desarrollo social basados en la participa-
ción de sus integrantes, y que, por ello, su lesión es autónoma”. También se manifiesta a favor de esta dife-
renciación de los bienes jurídicos HEFENDEHL, 2007, pp. 189 y 190. Sin embargo, no toda la doctrina ha
entendido la clasificación de esta manera, de manera que catalogan la Administración pública como un bien
jurídico colectivo, sin distinción con los supraindividuales y mucho menos con los institucionales. A este
respecto vid.: FERNÁNDEZ CABRERA, 2017, p.83, quien afirma que los bienes jurídicos colectivos son
aquellas realidades que hacen referencia a estructuras o instituciones fundamentales para la vida del sujeto en
sociedad, tratándose de entidades que no se pueden dividir en partes iguales para asignar una porción a cada
sujeto para que disponga individualmente. En “Problemática asociada a la protección de bienes jurídicos co-
lectivos: especial referencia a los delitos contra la administración pública”.
177
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, ibídem; el mismo, 1986, p. 161.
178
HASSEMER/MUÑOZ, 2012 p. 107; PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, 2019, p. 72.
179
Aunque es cierto, que en la actualidad la tendencia de las posturas de protección de bienes jurídicos
supraindividuales dualistas tiende a pasar por el beneficio al individuo del mismo, pero lo cierto es que no
llegan a dar a estas clases de bienes jurídicos la suficiente autonomía de protección penal, vid.
ROXIN/GRACO, 2020, p. 250 y ss.
180
HASSEMER/MUÑOZ, 2012, p. 107; SANTANA VEGA, 2000, p. 84.
181
182
HASSEMER/MUÑOZ, 2012, p. 107; SANTANA VEGA, 2000, p. 84; TIEDEMANN, 2004, p. 1;
aunque parta de un tratamiento igualitario y diferenciado entre ambas clases de bie-

nes, evita pronunciarse sobre la prelación entre los mismos, y ello, tal como afirma
SANTANA VEGA, no permite resolver el problema, sino que se limita a realizar un
análisis descriptivo o sistemático de los bienes jurídicos sin llegar al fondo de la
concepción del Derecho penal y su conexión con el modelo de Estado en el que se
encuadra183. En definitiva, estas teorías dualistas parten de la coexistencia de dos
tipos de bienes jurídicos que actúan en dos ámbitos paralelos sin interrelación entre
ellos y colocados al mismo nivel, sin que “quede debidamente justificado por qué el
Estado o la colectividad pueden de hecho llegar a ser titulares últimos de bienes ju-
rídicos (…) la diferencia entre unos y otros solo tiene sentido cualitativo cuando la
comunidad se contrapone al hombre individual de manera autónoma y con justifica-
ción propia”184.
Por otro lado, para las teorías monistas la concepción o fundamentación de la ti-
tularidad del bien jurídico se puede hacer de dos maneras, pero se excluyen entre sí.
O bien se le concibe desde el punto de vista del Estado, considerando los bienes
jurídicos individuales como atribuciones jurídicas derivadas de las funciones del Es-
tado (teorías monistas colectivistas); o por otro lado, la titularidad del bien jurídico
hay que concebirla desde el punto de vista de la persona, considerándose que los
bienes jurídicos supraindividuales o “universales”, como los define MUÑOZ
CONDE185, sólo son legítimos en tanto que sirven al desarrollo personal del indivi-
duo (teorías monistas personalistas). La teoría monista que concibe el bien jurídico
desde el punto de vista del individuo lo fija en la protección de la persona individual
y las teorías que lo conciben desde el punto de vista de la colectividad determinan a
los titulares de los bienes jurídicos unitariamente desde el principio de protección del
Estado o la Comunidad186.
Nos parecen poco correctas en su fundamentación y, sobre todo, en sus conse-
cuencias, las teorías dualistas del bien jurídico y las de carácter colectivo o univer-
sal187. En efecto, las teorías dualistas, al colocar al mismo nivel los bienes jurídicos
individuales y supraindividuales, suponen una solución insatisfactoria, pues no con-
siguen ofrecer una visión unitaria del Derecho penal al no poder dar un concepto
estable de bien jurídico porque como quedó antedicho aportan fundamentalmente un
análisis sistemático, pero no va más allá. A ello se une que las dos clases de bienes
jurídicos son muy distintas en su origen y consecuencias para compartir titularidad
y, además, esta concepción dualista no permite optar por un modelo de Estado a la
hora de tomar decisiones en torno a la forma de protección de bienes jurídicos. Por
TIEDEMANN, 1985, pp. 52 y ss.

183
SANTANA VEGA, 2000, p. 84.
184
185
HASSEMER, /MUÑOZ, 2012, p. 108.
186
SANTANA VEGA, 2020, p. 84.
187
Respecto de estas últimas, señala PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, 2019, p. 78, que llevadas a su ex-
tremo es la postura defendida por algunos de los miembros de la Escuela de Kiel.

su parte, las teorías monistas de carácter colectivista, al reconducir la función del

Derecho penal a la protección del sistema penal en su conjunto, colocan la protección
del individuo en un segundo plano. Y, precisamente, en una época en la que la so-
cialización es cada vez mayor, los intereses de la persona deberían ser favorecidos
frente a los de la sociedad y el Estado188, y no al revés.
No podemos compartir otro planteamiento que no sea la teoría monista persona-
lista del bien jurídico, en tanto que en una época en la que la socialización aumenta,
el Derecho penal debe adaptarse a la evolución y el cambio social y favorecer los
intereses de la persona frente a los de la Sociedad y el Estado189, dado que esta es la
única forma de legitimar la intervención penal por el Estado, desde la perspectiva de
una Política criminal clara, controlable y orientada a la persona y por ello, sólo así
se podrá evitar que se impongan determinadas decisiones o se aplique el Derecho en
un determinado sentido dependiendo de quien tenga el poder en cada momento his-
tórico. Así, la concepción personalista del bien jurídico conlleva una política del De-
recho penal firmemente vinculada a principios constitucionales y que justifica la in-
tervención del Derecho penal solamente cuando hay intereses humanos dignos de
protección.
Por tanto, en nuestra opinión, la delimitación de lo que deba considerarse como
bien jurídico supraindividual, y sus distintas especies, debe analizarse desde una
perspectiva “monista personalista”190, es decir, desde aquella perspectiva que con-
cibe al bien jurídico siempre en relación a la persona, y por tanto, funcional respecto
al desarrollo personal del individuo191. Este planteamiento no implica que todos los
bienes jurídicos supraindividuales sean reconducibles a bienes jurídicos individua-
les, pues habrá que diferenciar clases de bienes jurídicos supraindividuales, y valorar
en cada una de ellas cómo se produce, a partir de la perturbación de dicho bien jurí-
dico, la afectación al desarrollo de la autorrealización del individuo y del desarrollo
de su personalidad en la vida social, poniendo así unos límites al legislador a la hora
de tipificar estas conductas y de qué forma habrá que hacerlo. De este modo, consi-
deramos también que la visión crítica que se proponía con respecto a la función del
bien jurídico se puede obtener más fácilmente desde una concepción (monista) per-
sonalista del bien jurídico192, que funcionalice los intereses generales desde el punto
188
189
190
Terminología empleada por HASSEMER/MUÑOZ, 2012, p. 108 y ss.:
191
192
MUÑOZ CONDE, 2015, p. 63. Serán, por tanto, bienes jurídicos aquellos presupuestos que la persona
necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social; HASSEMER/ MUÑOZ,
2012, p. 108 y ss. y, por tanto, desde esta visión antropocéntrica del mundo, los bienes jurídicos supraindivi-
duales sólo son legítimos en tanto sirvan al desarrollo personal del individuo.
de vista de la persona, deduciendo los bienes colectivos de los del individuo y prote-
giéndolos sólo en tanto sirvan al desarrollo personal de éste193, como hemos seña-
lado. Señala acertadamente MIR PUIG194 que en un Estado social y democrático de
Derecho se deriva la necesidad de que el sistema social se ponga al servicio del in-
dividuo y no de que el individuo esté al servicio del sistema. Desde este plantea-
miento resulta evidente que la única opción que permite dotar de legitimidad la in-
tervención penal en relación con bienes jurídicos que transciende al individuo, radica
precisamente en establecer la conexión de los mismos con los intereses individuales
que se consideran dignos y merecedores de protección penal195.
Es por ello que los bienes jurídicos supraindividuales196, y por ende los institucio-
nales y los colectivos, necesitan de ese referente personal individual para dotar de
legitimidad la intervención penal. De modo que los bienes jurídicos supraindividua-
les estarían legitimados siempre que “en última instancia- y de conformidad con los
parámetros de un Estado social y democrático de Derecho- repercutan en beneficio
del individuo y su dignidad, lo que es compatible con una protección autónoma de
los mismos cuando ello sea preciso y, también, con la existencia de tipos penales
pluriofensivos en otros casos”197, entendiendo que un sistema penal que “sólo se
preocupa de garantizar la libertad e igualdad formal de los individuos, sin dotar de
193
194
MIR PUIG, 1994, p. 161.
195
MIR PUIG, 1994, ibídem.
196
Así, mientras los bienes jurídicos individuales son los presupuestos existenciales e instrumentales mí-
nimos que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento y otros medios ideales que permiten la afir-
mación de la personalidad y su libre desarrollo, en cuanto afectan directamente a la persona individual; los
llamados “bienes jurídicos colectivos” son aquellos que afectan más a la sociedad como tal, al sistema social
que constituye la agrupación de varias personas individuales y supone un cierto orden social o estatal, como
por ejemplo, la salud pública, el medio ambiente etc., y, por ello, desde este planteamiento, estos últimos sólo
resultarían legítimos en tanto sirvan al desarrollo personal del individuo, en este sentido, MUÑOZ CONDE,
2015, p. 63; HASSEMER/MUÑOZ, 2012 p. 108 En similar sentido ALONSO ÁLAMO establece que los
bienes jurídicos colectivos remiten siempre al individuo, al afirmar que “Esto es particularmente claro en
aquellos bienes jurídicos colectivos originariamente individuales que se reconfiguran y colectivizan predicán-
dose de un grupo o de la sociedad (como cuando se habla del honor de una colectividad o de la salud pública).
Tampoco plantean esenciales problemas desde la perspectiva de su referencia al individuo aquellos bienes
jurídicos colectivos que, como el medio ambiente, han surgido históricamente en medio de una discusión sobre
si se protege al individuo (concepción antropocéntrica) o a la sociedad (concepción ecocéntrica) pues, con
independencia de la tesis que pueda prevalecer o de la técnica de incriminación que se acoja, la referencia al
individuo, siquiera sea de forma mediata, no dejará de estar siempre presente”. Similar postura mantiene esta
autora en relación con los bienes jurídicos supraindividuales, que diferencia de los bienes jurídicos colectivos,
y, en concreto, respecto de los clásicos como por ejemplo la función pública, al afirmar que la doctrina ma-
yoritaria entiende ya superada las viejas concepciones que defendían la protección del deber del cargo o el
prestigio de las instituciones, la protección de la función pública o de la función jurisdiccional hay que situarla
hoy en el marco de una Administración Pública puestas al servicio de los ciudadanos e impregnadas del con-
tenido de los derechos, cfr. ALONSO ÁLAMO, 2016, pp. 421-422. Aunque compartimos con la autora la
opinión de la separación de los bienes jurídicos colectivos de los supraindividuales, no estamos de acuerdo
con que catalogue la Administración pública como un mero bien jurídico supraindividual, porque, aunque esa
es su categoría genérica entendemos que se encuadran de mejor modo dentro de los institucionales que pro-
ponía BUSTOS RAMÍREZ (supra).
197

protección al mantenimiento y correcto funcionamiento de las condiciones e institu-

ciones estatales, sociales y ambientales necesarias para que los individuos puedan
desarrollar sus planes de vida en condiciones materiales-reales- de igualdad, tampoco
puede ser considerado legítimo”198.
A modo de excurso, y partiendo de la expuesta legitimidad de los bienes jurídicos
supraindividuales como género, quisiéramos hacer unas breves reflexiones en rela-
ción con una concreta especie de los mismos, como son los denominados bienes ju-
rídicos supraindividuales institucionales como categoría especialmente olvidada.
Efectivamente, BUSTOS RAMÍREZ199 mantiene que, desde una perspectiva ma-
crosocial y dentro del funcionamiento del sistema, resultan transcendentes una serie
de instancias o instituciones destinadas al aseguramiento del ejercicio de los derechos
de los miembros de la colectividad, así como de sus formas de interrelación, cuyo
correcto funcionamiento configura bienes jurídicos de carácter especialmente proce-
dimental, que pretenden establecer una zona de solución de conflictos mediante la
configuración de formas o procedimientos que garanticen la incolumidad del ejerci-
cio de los derechos o interrelaciones de las personas. Estas instancias procedimenta-
les adquieren una configuración estable y están relacionadas con una determinada
organización y es por ello que adquieren un carácter institucional. De este modo,
estamos ante la formalización o institucionalización de determinadas vías de asegu-
ramiento del ejercicio de los derechos o interrelaciones de las personas, por lo que
no cabe duda que su importancia es vital para el desarrollo del individuo y de ahí que
en la mayoría de los casos tengan conexión directa con la Constitución, en cuanto
ésta justamente pretende configurar tales instituciones de aseguramiento; y por ello
las garantías constitucionales, la Administración de Justicia o la Administración Pú-
blica tienen un reconocimiento constitucional200. Un planteamiento coincidente en
nuestra opinión, aunque expuesto de manera diversa, sostiene PÉREZ-SAUQUILLO
MUÑOZ201, quien, citando a SCHÜNEMAN, define los bienes jurídicos institucio-
nales como “condiciones sociales cuyo mantenimiento sería indispensable para la
convivencia pacífica en la sociedad, de modo que se trataría de un complejo de nor-
mas sociales que aseguran la satisfacción de una necesidad básica de la sociedad y
cuya persistencia depende de que sean respetadas en el comportamiento de la
misma”.
En el fondo, estas condiciones necesarias para la convivencia pacífica en la socie-
dad pueden entenderse como los procedimientos o vías formalizadas o instituciona-
lizadas que están al servicio de los bienes jurídicos microsociales (o individuales),
dado que se pretende dar una efectividad material a estos bienes jurídicos individua-
198
199
BUSTOS RAMÍREZ, 1994, pp. 365 y 366.
200
201
les a través de procedimientos o vías, sin los cuales no resultaría adecuada su protec-
ción o sería sencillamente innecesaria, porque sin un ciudadano que necesite de una
correcta prestación de servicios el bien jurídico institucional sencillamente es ab-
surdo, postura claramente sostenida por BUSTOS RAMÍREZ. Efectivamente, este
autor lo pone de relieve de una forma bastante gráfica afirmando que “por ejemplo,
no serviría de nada el reconocimiento de la libertad de la persona como bien jurídico,
si la autoridad pudiera detener sin fundamento a alguien. De nada serviría el recono-
cimiento de los bienes jurídicos microsociales si la Administración de Justicia pu-
diese proceder de cualquier manera, en forma injusta o arbitraria o a causa de bene-
ficios o promesas económicas”202.
Pero al mismo tiempo que los bienes jurídicos institucionales están al servicio de
los bienes jurídicos individuales, también lo están al servicio de los bienes suprain-
dividuales, pues éstos, al estar directamente ligados a la realización de los individua-
les, requieren también de este aseguramiento formalizado o institucionalizado. Es
por ello que los bienes jurídicos institucionales, en tanto que son elementos garanti-
zadores del respeto de los individuales, deben tener un claro reflejo y desarrollo en
la Constitución y en las leyes al resultar básicos para el funcionamiento del sistema
ya que constituyen modelos formalizados de comportamiento y relación entre los
sujetos203.
De similar modo se manifiesta SOTO NAVARRO, al afirmar que la actividad que
despliega la Administración como institución constituye un presupuesto imprescin-
dible para la convivencia que viene dado por el propio carácter instrumental de la
misma, que está al servicio de los intereses generales de la comunidad. Es por ello
que la Administración se convierte en garante de la ordenación armónica de intereses
particulares contrapuestos y del acceso de los ciudadanos a los servicios públicos
prestando el correspondiente principio de igualdad204.
Es por todo ello que entendemos que es esta y no otra la diferenciación y concep-
tuación que hay que otorgar a los bienes jurídicos y en especial a los bienes jurídicos
supraindividuales y, en concreto, a los bienes jurídicos supraindividuales-institucio-
nales, porque de lo contrario el bien jurídico no podría cumplir correctamente con su
misión de servir como límite al ius puniendi del Estado y mucho menos servirle al
individuo para su autorrealización en sociedad.
IV. Conclusiones
Ciertamente la definición y el contenido que habría que darle a los bienes jurídicos
ha sido un tema discutido desde antiguo y que parecía superado, pero desde luego,
202
203
204
SOTO NAVARRO, 2003, p. 265.

nos enfrentamos diariamente a una necesidad de reivindicación de la función limita-

dora y personalista que debe tener, y que hemos analizado en el presente trabajo, la
protección de los bienes jurídicos.
Esto es así porque el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica
que los objetos merecedores de tutela penal sean solamente aquellos bienes que le
puedan resultar útiles a los individuos para desarrollarse en sociedad, por lo que en
esencia constituye un límite al ius puniendi del Estado. Y hoy día, ante la ampliación
desmesurada del Derecho penal y el adelantamiento de la intervención penal a esfe-
ras periféricas de la efectiva lesión de los bienes jurídicos resulta completamente
necesario el retorno a una teoría de los bienes jurídicos que se convierta en el centro
de discusión de la política criminal del Estado para llegar a reformas con mayor
coherencia y legitimidad para la intervención penal.
Ante el aumento de tipos delictivos nuevos, el incremento de penas de muchos
otros y la creación de instrumentos penales y procesales para luchar contra nuevas
formas de criminalidad, resulta esencial recuperar estas teorías para poder llegar a
criticar y limitar la intervención desmesurada y pancriminalizadora del legislador
penal, función que, por otro lado, resulta totalmente necesaria en un Estado demo-
crático de Derecho.
Ante la creación de tipos penales, como pueden ser -y por poner algunos ejemplos
acordes con el presente trabajo de bienes jurídicos supraindividuales colectivos o
institucionales- delitos del nuevo discurso del odio terrorista como el delito de enal-
tecimiento terrorista y humillación a las víctimas del terrorismo del artículo 578 CP,
la difusión de consignas terroristas del 579 CP; delitos de corrupción como los delitos
de cohecho subsiguiente del artículo 421 CP y de cohecho pasivo impropio del 422
CP; delitos contra la seguridad del tráfico como el del 384 CP de conducir sin la
correspondiente licencia administrativa de conducción; la corrupción en los negocios
de los artículos 286 bis, ter y quater, o la financiación ilegal de partidos políticos
(artículos 304 bis y ter CP); o también otros como los delitos de matrimonios ilegales
de los artículos 217, 218 y 219 del Código Penal, entre muchos otros, se hace nece-
sario nuevamente el debate acerca de la teoría de los bienes jurídicos y reivindicar
los principios garantes que le son propios al mismo, porque de lo contrario el afán
pancriminalizador del legislador penal hace que se expanda el Derecho penal de una
forma desmesurada y estos delitos hoy día los tengamos en nuestro texto penal.
Y ello es así, porque con un mínimo de estudio dogmático jurídico penal se puede
comprobar como prácticamente todos los puestos a modo de ejemplo e incluso mu-
chos más adolecen de bien jurídico necesitado de protección penal, que es y debe ser
última ratio. Olvidar la función crítica que tiene también el bien jurídico conlleva
que la política criminal seguida por un Estado pierda garantías, lo cual resulta peli-
groso en un Estado de Derecho porque un legislador penal que no atiende a la limi-
tación del ius puniendi que le otorga la exclusiva protección de bienes jurídicos, es
completamente un peligro para nuestros sistemas democráticos. Y ello en tanto que

articulará una legislación penal adecuada al pensamiento e ideología política propia
y no a los parámetros realmente necesarios para tipificar penalmente que hemos ido
poniendo de manifiesto en el presente estudio.
Legislar sin tener en cuenta las funciones del bien jurídico implica en ocasiones
la creación de un Derecho penal simbólico surgido simplemente para acallar las vo-
ces de la sociedad que reclama la intervención penal en aras de una falsa apariencia
de seguridad, lo que conlleva la pérdida de Derechos y consecuencias graves como
la tipificación de situaciones que realmente no producen lesión a bienes jurídicos, o
no al menos a los que se pretende proteger, porque o bien éstos no merecían protec-
ción penal o porque simplemente se amplían las conductas típicas a situaciones que
no ponen en riesgo el objeto de protección ante la tendencia intensificadora del le-
gislador, que considera que todo debe ser protegido por el Derecho penal.
Y esto es entender incorrectamente las funciones del mismo y no debemos olvidar
que toda intervención penal conlleva una limitación, por lo que debe ser realizada
con todas las garantías para evitar una falsa apariencia de seguridad, por lo que solo
se puede aceptar una intervención así ante los bienes realmente merecedores de dicha
protección, porque de lo contrario la intervención es desmesurada y autoritaria.
Ante unas reformas penales cada vez más preocupantes y encaminadas a crear
legislaciones cada vez más represivas y poco efectivas a su vez, nos parece del todo
punto necesaria la reivindicación de un Derecho penal garantista y democrático que
solo proteja bienes jurídicos adecuados para proteger a las personas y para facilitar
la vida en sociedad de los individuos. Todo lo demás debería quedar fuera del ámbito
de protección penal, porque de lo contrario estamos entendiendo incorrectamente las
funciones del Derecho penal y cederemos en garantías, lo que resulta insostenible en
un Estado de Derecho.
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Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS

ISSN 1695-0194 RECPC 24-12 (2022)

Sobre el concepto de bien jurídico

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc − ISSN 1695-0194

SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto de bien jurídico. 1. Breve referencia a la evolución

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

II. Concepto de bien jurídico

1. Breve referencia a la evolución histórica del concepto de bien jurídico

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

2. Concepto material de bien jurídico

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

2. Una función de análisis de qué y por qué se protege penalmente, con lo

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

políticos centrales del Derecho penal de la democracia. El Derecho penal de un Es-

le otorgue protección, sino que es un concepto normativo, una creación artificial, el

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deriva de la realidad y estructura social, las alteraciones y cambios en la misma, que

valiosos para la vida en común en un Estado de Derecho62. También sitúa la doc-

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En conexión también con la Constitución como referente, HEFENDEHL sostiene

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por el Derecho penal”; planteamiento que, como posteriormente veremos, determinó

Pero si hay un autor que, siguiendo el funcionalismo sistémico, ha supuesto un

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concepción preventivo-integradora del Derecho penal en la que el carácter conflic-

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modo, partiendo de la referencia al individuo109 como núcleo esencial del concepto

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proteger un interés114, cuya especificidad consiste en su carácter fundamental para la

fomentar el desarrollo y el aseguramiento de las posibilidades del hombre, y, conse-

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participación en los procesos sociales130. Si bien es cierto que el planteamiento de

norma penal se justifica cuando es necesaria para la protección y seguridad de las

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“presupuestos existenciales que, en tanto son de utilidad para el hombre, se denomi-

3. Sobre una concepción personalista de bien jurídico

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RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

aunque parta de un tratamiento igualitario y diferenciado entre ambas clases de bie-

TIEDEMANN, 1985, pp. 52 y ss.

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

su parte, las teorías monistas de carácter colectivista, al reconducir la función del

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protección al mantenimiento y correcto funcionamiento de las condiciones e institu-

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

nos enfrentamos diariamente a una necesidad de reivindicación de la función limita-

completamente un peligro para nuestros sistemas democráticos. Y ello en tanto que

RECPC 24-12 (2022) − http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf

ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (1991), “Bien jurídico y Constitución”, en Cuadernos de Polí-

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MORILLAS CUEVAS, L. (2016), Sistema de Derecho Penal, 3ª ed., Madrid.

RUDOLPHI, H. (1970), “Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgustsbriffs”, en Festschrift

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