Acción y resultado

Un análisis del papel de la suerte

en la atribución de responsabilidad penal

Tobías J. Schleider

Colección Tesis doctorales

Directores
Dr. Edmundo S. Hendler
Dr. Ignacio F. Tedesco

D
edicionesDidot
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Moral, derecho y suerte

partir de lo cual lo que suceda antes de ellos es elirninable a la hora de cionales transitados por los teóricos del delito. Pero en direcciones tan
diferentes entre sí que, a veces, se insinúan como irreconciliablemente
responsa bili.zar a 1 os agentes lrumanos ~07.
La consecuencia de todo lo anterior que me interesa resaltar, es que paralelas. No pretendo aquí revisitar sus posiciones en detalle. En cam-
debe ser puesta seriamente en duda la entidad de los razonamientos bio, me interesa recordarlas para ilustrar el hecho de que la controversia
analizados para hacer las veces de cuña entre la suerte (o la falta de que protagonizaron instancia con claridad el carácter de la disputa entre
control) que afecta a los resultados y otros tipos de azar (i.e., los que subjetivistas y objetivistas penales.
atañen a aspectos diferentes de las acciones). A pesar de esto, no debe Sancinetti, subjetivista extremo, critica la postura objetivista de Nino
perderse de vista que lo que enseña Rivera López (con sus sobrinos) con dureza/". Pero se cuida en remarcar que coincide con él en su
es muy importante: cuál es el nudo gordiano que debe desatarse (o, postulado más general: que en el derecho penal liberal las normas sólo
siguiera, cortarse) si se pretende conquistar el Oriente subjetivista, esto deben pretender la disuasión de conductas perjudiciales (o peligrosas)
es, desterrar a la suerte del reino de los juicios morales y, en especial, para terceros. Su discrepancia mayor se inicia cuando sostiene qne a
penales. No obstante, el apoyo que el partidario de la punición igualada partir de la defensa de un principio como el establecido recién, no es
podría esperar de esta táctica no tiene, a la luz de lo que he venido plan- posible derivar que la conducta punible (con mayor rigor) deba ser
teando, la solidez que aparentaba. aquella que produce el daño efectivo que el legislador quiso rehuir con
sus prescripciones. Para él, la inclusión del "resultado" (lesivo) como
4.7. Nino, Sancinetti y el carácter normativo de la disputa requisito para el castigo (de los delitos consumados) responde a una
creencia "mítica", infundada; así, el contenido de la norma disuasora se
En el Capítulo I fue introducido, como un ejemplo cabal de las dis- cumpliría o violentaría con un mero acto de voluntad, pues su objetivo
cusiones entre subjetivistas y objetivistas penales, el debate que tuvo sería evitar una decisiónde actuar.
lugar entre Carlos Nino y Marcelo Sancinetti, con soporte en varios El argumento principal de Nino contra Sancinetti comienza por
trabajos [esp. Nino 1980b, 1992; Sancinetti 1991 b, 1995]. Ambos han atribuirle un error, según él común al subjetivismo, que consistiría en
pretendido defender una fundamentación liberal del derecho penal, con postular como más razonable el reprochar intenciones que acciones,
lfneas de argumentación originales, que se apartan de los carriles tradi- porque las primeras podrían controlarse mientras que sus manifestacio-
nes externas no309. Entonces, debería hallarse otro motivo por el cual
307AJ margen de las dificultades teóricas que una empresa tal conllevaría, no debe
soslayarse algo que Ricardo Guibourg [1986; 2009, 209-214] ha resaltado. En sus 3"8
La polémica que he presentado en el Capítulo I y rescato principalmente aquí es
palabras: " ... preferimos suponer que la conducta del vecino, como la nuestra, no de-
la desarrollada antes del fallecimiento de Nino, ocurrido en 1993. Con posterioridad,
penden -al menos no dependen enteramente- de su posición en Ja red causal, sino
Sancinetti morigeró su discurso y reconoció -al menos desde las formas- ciertos acer-
de una decisión fundada en nuestra imprevisible voluntad, del mismo modo en que el
camientos entre las posturas que antes había considerado prácticamente inconmensu-
tiro de dados depende del azar. Y el espacio mental en el que esa voluntad se forma
rables. Como ejemplo (de la entidad y también del carácter de la aproximación) sirve
recibe el nombre de libertad." [2009, 209-210]. El recurrir a este modelo alternativo
la cita siguiente: "Sí se tratara de la pregunta de qué queda de la confrontación entre
para explicar las conductas humanas tiene, para él, dos importantes atractivos psico-
subjetivismo y objctivisrno ( ... ) habría que decir que las diferencias en torno al ilícito
lógicos. El primero es que tiende a satisfacer nuestra vanidad, por cuanto nos permite
doloso no son ciertamente dramáticas; antes bien, son mucho más estrechas de lo c:¡ue
separarnos de la "esclavitud causal". El segundo es que nos absuelve de la ignorancia
se supone. Al menos es así, si se está dispuesto a juzgar más por las consecuencias con-
que padecemos con respecto a las "causas" de la conducta, puesto que así, en última
cretas de la teoría de la imputación, que por el cariz de las formulaciones." [1995, 255J.
instancia, los designios del hombre serían como los de un dios: inescrutables. Frente a
esto, se erige la circunstancia de que nos interesa especialmente predecir las conductas
309
Para eso, refiere que el reproche tendría sentido aun si fuese verdadera la hipó-
humanas, estimular algunas y desalentar otras; a un tiempo valorar y controlar lo que tesis del determinismo descriptivo (ya que el juicio de reproche describiría que una
los hombres hacen. Pero una concepción de las acciones corno fenómenos incausa conducta es producto de una intención, decisión, etc., sin exigir que estos aspectos
dos difícilmente permita tales cosas. internos no estén, a su vez, determinados por otros factores) [Nino 1992].

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reprochar intenciones, porque no sería muy distinto, desde esa perspecti- Lo primero que afirma Sancinetti al respecto es que en el momento
va, que reprochar resultados: unas y otros podrían estar fuera del control que la ley previene, no se ha causado aún daño alguno, sino que se trata-
del agente. Además, la última opción tendría ventajas definidas, más que ría de disuadir de la realización de acciones por los daños que pudieran
nada prácticas (evidenciarías, etc.), sobre la primera. Con esa base, Nino causar. Así, la conducta sería una de las prohibidas siempre que la vo-
sostiene que si en la intención no hay nada de especial que la haga nece- luntad del autor tendiera a afectar el bien protegido, con independencia
sario objeto del reproche, y pese a ello se insiste en que deben penarse de los resultados efectivamente causados. La producción real del daño
las actitudes subjetivas y no los resultados externos de las acciones, no no entraría, entonces, en la cadena argumental del silogismo comenta-
podría proponerse otra cosa (de manera expresa o encubierta) sino que do; se introduciría en él subrepticiamente mediante el mecanismo de
se castiga el carácter perverso de las personas. Luego, mientras que no reinterpretar el carácter dañoso de la acción de la premisa mayor como
tendría sentido preferir a las intenciones corno destinatarias del reproche una consecuencia de lo prevenido, y no como algo a prevenir. En una
argumentando que ellas son siempre controlables por el agente, repro- formulación preientitnsta como esta, no se podría justificar la exigencia
char a los individuos por su carácter sí sería sensato. Aunque eso, claro, del daño efectivo. Cuando se cree que la punibilidad de la tentativa se
violaría sus garantías fundamentales, vigentes en un Estado de Derecho. funda en el peligro corrido por el bien jurídico (siempre un daño me-
En resumen, Nino argumenta que el enfoque subjetivo está esencialmen- nor que el efectivo), se estaría descuidando que la norma que pretende
te conectado con el reproche (moral), que éste implica la evaluación del evitar la tentativa quiere prevenir el mismo resultado que produce un
carácter, inaceptable por perfeccionista y que, por ello, la estructura sub- hecho consumado.
j etivista se desmorona (al menos, si se asume una posición liberal). Sí se enfoca el problema desde el momento disuasorio, "lo decisivo
Sancinetti ensayó varias réplicas frente a las afirmaciones de Nino, del disvalor del resultado para el disvalor de lo ilícito", asegura Sancinetti,
que él a su vez intentó contestar. Sus tópicos principales pueden con- " ... consiste ( ... ) en que la tendencia de la voluntad a ese estado de cosas
densarse en tres: le endilgó una confusión entre las intenciones, los mo- objetivo, define ex ante el carácter disvalioso de la decisión contraria a la
tivos y la personalidad del autor; discutió la conexión entre el reproche norma disuasoria". De lo contrario, afirma, el destinatario de la norma
de las intenciones de los agentes y su carácter y dio un alcance diferente nunca podríasaber de qué debe abstenerse, puesto que antes de la rea-
a la exigencia de que el derecho sólo interfiera actos que irroguen daños lización de la acción no conocería con certeza las consecuencias causa-
a terceros (el llamado "principio de Mili"), entendiendo que, aun con les (futuras) de la acción. Agrega que "es absolutamente seguro que la
respecto a los delitos consumados, no se refiere a las acciones ~jectiva­ inclusión del resultado agrega al sistema de disuasión (prevención) un
mente dañosas. El que me interesa ahora es el último. elemento que no se corresponde con la prohibición de la acción, ni con
Sancinetti llama al razonamiento propuesto por Nino para fundar su su mandato". Y que si el resultado tuviera una función en el ilícito, ella
posición objetivista "silogismo resultatista de correspondencia [entre no podría derivarse del hecho de que la norma deba disuadir, pues el
disvalor de resultado y derecho penal liberal]". Lo esquematiza de un contenido de la disuasión se cumple o infringe con un acto de voluntad;
se busca disuadir una decisión de actuar. Así, arriba a que el "silogismo de
modo parecido al siguiente:
correspondencia", que postula una relación entre el disvalor de resultado
Premisa 1: La ley sólo debe estar destinada a prevenir las conductas y el derecho penal liberal, por un lado, y entre el disvalor de acción y la
dañosas para la sociedad. moral, por el otro, encierra un razonamiento falaz310•
Premisa 2: La conducta punible debe ser una de las que la ley inten-
tó prevenir. 310
Si bien en trabajos posteriores, como se dijo, Sancinctzi parece morigerar en algo
Conclusión: En un caso concreto sólo debe ser punible una conducta si su postura subjerivista, este es un tópico en el que se mantiene firme. Por ejemplo,
produce efectivamente el daño que la ley pretendía evitar. en su segunda tesis doctoral afirma que" ... la lesión a un objeto de bien jurídico, el
«resultado», no puede tener lugar en el concepto de ilícito, porgue aquello a lo que
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Sancinetri cuestiona la interpretación que Nino hace de Mill, punto a los dos enfoques de la responsabilidad como los protagonistas de una
de partida para dar base al "silogismo de correspondencia". Asegura antagonía crucial, y critica la posición de Sancinetti, a quien califica de
gue el conocido ensayo acerca de la libertad se dirige a proscribir la subjetivista "radical".
intromisión de la sociedad en los "deberes del individuo para consigo Nino entiende que el subjetivismo extremo es una consecuencia ne-
mismo", por lo que la oposición no sería daño ver.rus lesión, sino daño cesaria de adoptar alguna forma de retribucionismo o, desde la pers-
social tersas daño individual, sin que pueda entenderse "daño", en nin- pectiva inversa, que el punto de vista retributivo de la punición es el
guna de esas ocurrencias, como "daño efectivo". Sancinetti lee a Mili único coherente con el subjetivismo. Sostendría luego [1992, 11ss.] que
con el sentido de que las normas se encuentran justificadas si la con- esa teoría de la pena viola algunos principios liberales vinculados con el
ducta prohibida tiene por objeto el perjuicio del otro, sin que importe rol del Estado, y que arrastra en sus críticas a la posición que él comba-
que la conducta cause o no efectivamente ese daño, algo gue Nino te. Su argumentación se apoya, en lo esencial, en la idea de que la pena
extraería de una visión errada de las ideas del autor de On Uherty. Ade- retributiva involucra un reproche (moral, o basado sobre la culpa), y
más, considera gue no es verdadera la proposición que afirma que "si que las actitudes subjetivas resultan esenciales para el derecho penal
no se define todo por lo que sucede «exteriormente», se defiende un sistema a la hora de determinar la valoración negativa de ciertas acciones, su
que busca Ja excelencia humana". Según Sancinetti, fijarse en la decisión punibilidad y la magnitud del castigo. Nino entiende que ese reproche
de voluntad para identificar a una acción como opuesta a la norma, no es una reacción contra determinadas intenciones. Para apreciarlo, su-
deriva de pretender la corrección moral del autor, sino de procurar el giere reparar en las excusas que excluyen la responsabilidad por algún
empleo de "un criterio de selección de acciones disvaliosas que no esté acto: las más importantes, asegura, consisten en negar alguna intención,
sujeto a un contenido casual y arbitrario, como el azar de las consecuen- indirectamente, a través de la negación del conocimiento o del poder
cias". Sostiene que si se identifica la conducta contraria al sistema "por que deben acompañarla. Agrega que la intención parece ser el objeto
la tendencia de la acción contra el «estado de cosas», y no por el «estado directo del reproche porque sería el único aspecto de los propios actos
de cosas» mismo", se perseguirá "más racionalmente" el fin de evitar que los agentes controlan. Esto, dice, le quitaría razón a Donald Da-
los daños concretos a terceros. vidson [e.g., 1971 a, 23] cuando postula que "todo lo que el agente hace
Así, para Sancinetti, la opción entre reparar en la fase interna o ex- es mover su cuerpo, el resto es dejado a la naturaleza", puesto que aun
terna de la acción sería una elección entre técnicas de identificación de el movimiento del cuerpo dependería de un proceso causal natural que
conductas disvaliosas, la primera más racional y efectiva que la otra y, podría fallar más allá del control del agente. Así, el sujeto sólo tendría
por eso, más adecuada para perseguir la meta del derecho. Meta cuya una intención, o decidiría algo. El resto, inclusive el movimiento de su
concepción, como ya se ha destacado, comparte -al menos, en lo que cuerpo, estaría librado a los avatares del mundo. Nino remarca estas
hace a su formulación- con Nino: evitar daños ~fectivos a terceros [Sanci- ideas diciendo:
netti 1991 b, 91]. "Los partidarios de la teoría teleológica de la acción en
Luego de la publicación de la tesis doctoral de Sancinetti, y como la tradición continental europea del derecho penal están,
respuesta a algunas de las críticas desplegadas allí contra sus ideas ex- así, equivocados en hablar de la valoración negativa de
puestas en Los limites de la responsabilidadpenal, Nino escribió el artículo la acción en oposición a la valoración negativa del resulta-
(que antes o después fue una conferencia dictada en Oxford, en inglés) do. De hecho, los movimientos corporales o su falta, que
"Subjetivismo y Objetivismo en el Derecho Penal" [1992], inédito hasta constituyen la materia básica de las acciones humanas, son
luego de su muerte, y apenas divulgado por muchos años. Allí se refiere tanto resultados causales como cosas tales como la muerte
de la víctima de un homicidio. La valoración negativa del
el autor se ha motivado negativamente permanece invariado con resultado o sin él." resultado debe ser contrapuesta no a la valoración negativa
(Sancinctti 1995, 259].

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de la acción, sino a la de la intención" [1992, 16-17; destaca-
ducta en cuestión para decidir que debía recurrir al derecho penal para
dos en el original].'11
regularla, esas c.aracterísticas son las que deben estar presentes en la
Con esto, el "abismo del puro subjetivismo" devendría inevitable. conducta que se pretende sancionar. Además de lo anterior, la premisa
Y una firme decisión de matar a alguien debería ser suficiente para la incluye la exigencia de que el grado de punición sea correlativo al grado
reprochabilidad, desde la perspectiva de la punición retributiva. Esto de valoración negativa de las características de tales clases de acciones.
se mantendría aun si se exigiera alguna manifestación externa para evi- El silogismo, para Nino, estaría entonces integrado así:
denciar razones y, así, evitar "demasiada intromisión en la mente" de
Premisa 1: La ley sólo debe estar destinada a prevenir las conductas
los agentes, lo que en este contexto no sería más que una consideración
dañosas para la sociedad.
secundaria e instrumental.
Con respecto a las objeciones concretas de Sancinetti a su "silogismo Premisa 2': La conducta punible debe reunir aquellas características
de correspondencia", Nino encuentra "desconcertante" que él haga su- cuyo valor negativo fue considerado al decidir que en eI
yos los postulados liberales acerca de que la ley debe dedicarse a prevenir intento de prevenirla debía recurrirse a la ley penal.
acciones dañosas para terceros y que la conducta punible debe ser una Conclusión: En un caso concreto sólo debe ser punible una conducta
de aquellas que la ley pretende evitar, para asegurar luego que de ellos no si produce efectivamente el daño que la ley pretendía
evitar.
se sigue que en un caso concreto sólo deba punirse la conducta que ha
causado un daño efectivo. Su fundamento para negar el carácter lógico de Atribuye la confusión de Sancinetti -a pesar de su acusación sobre
esa conclusión se centra, como expliqué, en que cuando la ley opera para la introducción subrepticia del daño efectivo en la primera premisa del
prevenir ciertas conductas es indeterminado todavía si ellas producirán silogismo- a una deficiente fundamentación de esa segunda premisa.
el daño; podrían culminar tanto en una mera tentativa como en un delito Con el objeto de reforzarla, refiere que para prevenir una clase de con-
consumado. Por ello, sería arbitrario discriminar entre ambas situaciones ductas, en general basta con amenazar con pena sólo a los miembros de
al momento de definir el objeto a ser prevenido. e~a clase y no a los de una más amplia. Extender la clase de actos pu-
Nino considera "obvio" que el proceso de prevención opera del rubles en esos casos, entonces, violaría el requerimiento de economía en
mismo modo si el delito es exitoso (consumado) o no (tentado), pero la administración de lapunición, implícito en la base del intervencionismo
asegura que eso no tiene que ver con su argumentación para restringir liberal. La punición de la tentativa con una pena menor a la del delito
la punición a los actos que "realmente produjeron los daños que la ley consumado es a su juicio racional, por cuanto sería antieconómíco usar
buscó prevenir, sin reemplazar daño real por la intención de causar- un grado mayor de punición cuando uno menor es suficiente, ya que en
lo". Adosa a Sancinetti una mala comprensión de su segunda premisa, el momento en que la disuasión podría influir en él, el agente no presta
como si ella propusiera que "la conducta punible debe ser una de aque- atención a la pena de la tentativa sino a la del delito consumado.
llas de cuya realización los agentes pudieran haber sido disuadidos por Nino remarca enseguida que ese procedimiento dejaría de ser eficaz
la ley", cuando en realidad predica otra cosa. Lo que la segunda premisa si la ley dejara sin pena alguna a la tentativa. Además, como usualmente
significa, aclara Nino, es que (recordando su principio de enantiote!idad) se ignora cómo muchos delitos serán prevenidos por una cierta pena y
deben ser punibles sólo las acciones que posean las características cuyo cómo muchas penas serán impuestas, encuentra aplicable la regla prác-
valor negativo determinó la puesta en ejecución de la ley penal para tica que aconseja guardar proporción entre el mal involucrado en cada
tratar de prevenir su materialización. Con esto parece querer decir que pena y el mal implicado en cada delito a prevenir. Así, indica que, acep~
como el legislador se fijó en ciertas características negativas de la con- tado que sufrir un peligro de un cierto daño es menos malo gue sufrir
311 el daño, debe considerarse proporcionalmente el grado de la tentativa
Sancinetti [e.g., 1995, 42, n. 10] llega a reconocer, al menos terminológicamente,
que la conducta misma, si incluye movimientos corporales, ya es una consecuencia. respecto del grado de peligro por ella involucrado. Sobre las mismas ba-

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ses, Nino justifica dejar impune a la tentativa inidónea, pues penarla no que Nino no merece ese cargo. Simplemente él extrae conclusiones
resultaría para nada necesario en orden a prevenir delitos consumados, diferentes de la lectura del famoso artículo. De cualquier manera, me
ya que nadie querría cometer un delito imposible. La pena sería antie- parece muy poco importante establecer cuál es la exégesis más adecua-
conómíca, también, en los casos en que el agente pensara que su acto, da del pensamiento de Mili.
en realidad justificado, es antijurídico: nadie sería alentado a cometer Nótese que este enfrentamiento podría plantearse con términos más
un delito por el hecho de que otro fue absuelto por ignorar algo que él afines a la dogmática penal tradicional. En el fondo, sobre lo que están
mismo cree que no se da en la situación que lo comprende. polemizando Nino y Sancinetti es sobre el contenido del principio de
lesividad: qué es lo que significa en este contexto "lesionar a otro". Se
Más allá de lo antedicho, no explicaré aquí la particular concepción
trata de una situación equiparable a la que se analizó en torno a una
del liberalismo que desarrolla Nino a lo largo de sus obras. Pero si se
disputa semejante, en lo que hace al nivel de discurso involucrado, ~ual
repara en que Sancinetti también dice adherir al liberalismo, y critica la
es la que versa acerca del alcance de la "condición de control". En el
visión de Nino al respecto, afirmando además que su teoría no implica
Capítulo II se resaltó que ia condición de control no consiste en una
nada de lo que Nino la acusa, resalta especialmente el punto de discor-
generalización hecha a partir de un conjunto de casos, es decir, de la
dia entre ambos: la distinta amplitud que cada uno otorga al "principio
observación de que es común responsabilizar a los sujetos de derecho
de Mili" (más allá de lo que el propio Mili pueda decir al respecto).
en situaciones en las cuales detentan cierto grado de control. Es, por
Ambos coinciden en que esa máxima se manifiesta contraria a que el
el contrario, una exigencia apoyada sobre fundamentos valorativos. Se
derecho capture conductas con el único criterio de su inconformidad
postula que ella debe ser una base para la responsabilidad [Browne 1992,
con la moral. También en que el parámetro de distinción entre pro-
348; Nagel 1976, 59; Walker 1991, 238]. Respecto del principio de lesi-
hibiciones admitidas y rechazadas está dado por la noción de dafio a
vidad, esto se ve aun con más claridad. Nino y Sancinetti concuerdan
terceros. Así, los dos están de acuerdo en que un sistema penal que casti-
respecto de su vigencia, pero discrepan en cuanto a su integración.
gara comportamientos que no pudieran describirse como "lesivas para
En definitiva, para Sancinettí el concepto de "daño a terceros" -y,
otros" sería antíliberal y debería descalificarse por eso. Por lo tanto, la
con él, el requerimiento liberal- sería instanciado satisfactoriamente
discusión puede circunscribirse a límites aún más estrechos: el alcance
de la noción de "daño a terceros".
Sancinetti interpreta que el objetivo de Mili se centra exclusivamente control, 1/ihether tbe means used be p4·,..rica!force in tbe for», tf !~11,alpenalties, or tbe moral coeraon
en condenar que el derecho se inmiscuya en las conductas autorrefe- q/ public opinion. Thatprincipie is, that tbe so/e endfor ui/úch mankind are u/arranted, individual!¡•
rentes, esto es, las que pudieran devengar al agente un daño exclusi- ar collectiveb\ in inte!ferin,g1vith tbe !ibe1:tyof action of any of tbeir ntonber, is self­protection. Th~t
tbe on!ypurposetor 111hich p0111er can be rightfu!(yexerrised over al!Y me111her qf a civilized cot1m1u-
vo para sí mismo. Nino entiende que, además de lo anterior, Mili se nity, against bis 1vill, is to preve11t barm to otbcrs. His ou» good, eitherphy.ricalor moral, is 110! a
plantaría en contra de sistemas que atacaran (en lo que concierne a los m[fident1varrant. He cannot rightjú!(ybe compelledto do otjorbeai· becaia«it mil be beuerfor bim
delitos consumados) algo diferente de la producción ~fectiva del daño a to do so, because it wi!I make him bappier, because, in the opinion.rof otbers, to do so uoatdbe u!frc,
terceros. Sancinetti se opone a esto, y refiere que Nino cita de manera or cuen 1ight. Tbese are good reasons [or rcmonstratiny with bim, ar reasoning n•ith him, orpersua­
ding him, or entreating him, but notjor compelling bim, or visitinghim u1ith ª'!Y eui! in case he da
parcial los pasajes de On Liberty, omitiendo una frase que no aludiría
otberuasc. Tojustifythat, the conduct from which it is desired to deter him, rnust be
al "resultado real de la acción", sino "al resultado que el autor tenía por calculated to produce evil to someone else. Tbo on(y par: of tbc conducto/ any 01ie,jor 1vhich
o~/eto (finalidad)" [Sancinetti 1991 b, 89]. En verdad =más allá de los he is amenable to .rociety, is that 1vhich concerns otbers. In the pmt 1vhich mere/y concerns himse/f,
cuestionamientos que podrían hacerse a la traducción a la que apela hir independence is, of right, ahsolute. Over himself, ouer bis mm boefy and mind, the individua/is
Sancinettí para hacer decir al profesor inglés la última frase112-, creo sovereign." [Mill 1959, par. 9; destacado añadido]. Respecto del pasaje destacado puede,
cuando menos, ponerse en duda la justeza de la traducción que pretende Sancinetci:
m El párrafo original dice: "Tbe objecto/ this Euqy is to assert one ve':y simple principie, as " ... sería necesario gue la conducta de este hombre tuvierepor o~jeto el pe1jtticio de otro".
entit/ed to govern absoluta/y the dealings of .rociety ivith tbe individua/ in tbe 1vay of compulsion and Además, son innegables la ambigüedad e imprecisión que aquejan aun a esa versión.

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··.:~

por una decisión de acción tendiente a provocar un daño a alguien distin- .@

~ay o_tro aspecto muy sustancioso de la contienda entre Nino y
to que el propio agente '". Para Nino, en cambio, eso no bastaría. Haría Sancmetti que no abordaré aquí en detalle, aunque quiero rescatarlo en
falta, además, que el delito (consumado) tuviera un resultado lesivo314• cierta medida, fuera de lo que diré en general al respecto en el apartado
Así, Nino da una versión más fuerte del principio de lesividad, y Sanci- siguiente. Nino dice que ser subjetivista u objetivista depende de la teo-
netti una más débil. El primero está convencido de que la exigencia se ría de la pena a la que se adhiera. Y que los subjetivistas lo son porque,
respeta si la pena considera el resultado lesivo (efectivamente, en lo que en el fondo, son retribucionistas. Las dos cosas son negadas de manera
concierne a los delitos consumados) como una de sus bases; el otro, expresa por Sancinetti. Pero la idea central, que ambos comparten, es
que el principio se transgrede en tal caso. Y para establecer el contenido ~ue para el subjetivismo la pena importa un reproche que no puede
del principio no basta una elucidación conceptual, una averiguación de sino ser personal, respecto de la voluntad del autor. Si afirmar eso es enlis-
su significado; se requiere una decisión normativa. tarse en una corriente retribucionista -algo que parece, a primera vista
difícil de evadir- o no, no deja de ser un problema de clasiBcaciones. '
313
El uso del término "tendencia" por parte de Sancinctti [1991b,passim],por causa de su
ambigüedad que él no se ocupa de deslindar expresamente, añade otro matiz de confusión
Como es claro, la disputa sobre las teorías de la pena presupone una·
a su postura. Su idea es que la conducta contraria al sistema debe identificarse "por la ten­ respuesta afirmativa a si es, en algún caso, legítimo penar ciertas conduc-
dencia de la acción contra el eestado de cesase", y "no por el «estado de cosas» mismo". En tas. Establecido esto, la discusión trataría sobre elucidar por qué lo es. La
consecuencia, lo que debería penarse, o lo que sería legítimo penar, sería la tendencia a un ~ues~ón gue Nino y Sancinetti ponen en iuego, si bien en lo profundo
cierto estado de cosas. Para él, por ejemplo, la norma que pena el homicidio no castigaría inquiere sobre eso mismo, en lo inmediato es más específica: se refie-
el "matar a otro", sino la tend1:11cia a ello. Eso se aprecia de manera patente, por ejemplo,
re a cuál es el objeto sobre el que la prohibición puede recaer. Intenta
en el fragmento siguiente de su primer libro de casos: " .. .la norma que prohíbe el delito
consumadacoincide con la norma que prohibe la tentativaacabada;más precisamente: se trata contestar la pregunta sobre qué prohibir, no acerca de por qué hacerlo. La
de la misma norma. En este sentido, si no existiera el art. 42 del Cód. Penal, que reprime respuest~ que se dé a la pregunta más amplia condicionará a la que se
la tentativa de cualquier delito de la parte especial, de todos modos, toda acción tendiente proporcione para la otra (esto en contra de Sancinetti). Ahora bien, San-
a matar, por ejemplo, que el autor considerara capaz de producir el resultado, ya estaría cinetti plantea el problema como si fuese una "elección" entre distintos
prohibida por el art. 79, aunque no se produjera la muerte ... " [t 991a, 128].Estoy seguro de
"puntos de partida" para fundamentar una teoría del delito. Y descarta
que Sancinetri no ha deseado implicar lo que sigue,pero si esa aserción se generalizara,po-
dría llevar a que una persona que delinquió otras veces, mostrando así una tendencia mayor que la decisión entre una posición subjerivista y una objetivista pueda to-
a afectar estados de cosas prohibidos por la ley penal que alguien gue nunca lo hizo, deba marse mediante la construcción de un argumento gue parta de las teorías
ser penada sin esperar a que realice una nueva acción atentatoria externa. Y desde allí no de la pena, o la estructura del Estado. El hecho de que Nino remarque la
hay más que un paso hasta una versión =precarizada-del terrible sistema Precrime ideado conexión entre la discusión subjetivismo-objetivismo con el debate acer-
por Philip Kindred Dick en "The Minority Repon" (Hmta.rtíc Uniierse lvfagazine, enero de
ca de la justificación de la pena, señalando que en el fondo lo que se pone
1956). Este cuento describe un futuro en el cual los homicidios son "prevenidos", y sus
eventuales autores castigados, antes de que se consumen. Las predicciones son emitidas de manifiesto con lo primero no es más que dos visiones diferentes de lo
por una supercomputadora que procesa datos provenientes de la actividad mental de tres segundo, es importante, entonces, porque deja sin base a la pretensión de
mutantes ("precogs"), usufructuados por el gobierno, con talentos especialespara captar las Sancinetti de presentar como valorativamente neutra una opción gue no
continuaciones posibles del presente. El mecanismo se justifica porque "el castigo nunca lo es. En definitiva, teniendo claro el carácter normativo de la reyerta -tal
ha servido demasiado como disuasión, y difícilmente pueda haber otorgado satisfacción
vez enrarecida, eso sí, por cierta falta de claridad conceptual-, creo gue
a una víctima muerta." [mi trad.]. Una versión estilizadade la historia fue filmada en 2002
por Steven Spielberg. se ve de qué naturaleza es el centro de la discordia'",
·114 Aunque esto exceda Jos límites trazados en este apartado, es relevante señalar que
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el argumento de Nino contra Sancinctti -o, mejor, que la parte de su razonamie_nto Sobre esta discusión puntual, puede verse Sancinetti [1991 b, SOss.] y Nino [1992,
que se analiza en este trabajc--, permite establecer que una decisión de actuar tendien- 11-12, n. 9]. Sancinetti reabordó el tema en otros trabajos [e.g., 1996]. Una cuestión
te al daño no cabe en la denotación de "daño a terceros". Pero no sirve para indicar relacionada es la (]Ue concierne a la concepción de Ja identificación y la valoración del
qué es (todo) lo 1.JUe sí encuadra en ese concepto. derecho como actividades diferenciabJes, y la separación entre derecho y moral que al