3 - El Ilícito de Participar en El Hecho Ajeno de Sancinett

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ar
La posibilidad de violación de una norma propia por el partícipe
Marco de análisis. La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilícito personal y participación,

2ª ed., AdHoc, 2001, Buenos Aires.
Ponente. José Ignacio Pazos Crocitto
§1.- Introito
El trabajo apunta a analizar la estructura de la participación.
Por participación, es decir, su concepto, debemos partir de la percepción de la existencia
de las pautas que siguen:
1. Es el delito doloso,
2. Cometido por vía de un injusto doloso ajeno,
3. Consistente en un aporte al mismo,
4. Hecho en forma de instigación o complicidad.
§2. Marco general.

Dos espectros de análisis de la participación
Posibilidad 1 Posibilidad 2
Ilícito Ilícito
(lesión a un objeto físico de bien jurídico) (quebrantamiento social de una norma de conducta)
Hecho punible Hecho punible

(hecho exterior que perturba) (decisión de una conducta desviada)
Sancinetti procura fundar la “Posibilidad 2”
§3. El principio de accesoriedad. Planteo del problema.

Debe partir de entenderse que la participación es un concepto de referencia, pues está
ligado a un hecho doloso ajeno, esto le da un carácter inevitable: Su accesoriedad
Es un concepto relacionante o referencial (i.e. se relaciona a algo), la tipicidad
participativa es siempre accesoria de una acción típica y antijurídica, no puede dar lugar
la participación a tipos independientes.
El explicitado sería el planteo tradicional. Sancinetti entiende que siempre se ha
confundido en él a dos dimensiones distintas:
1. Accesoriedad externa (i.e. cuantitativa): El ilícito del partícipe sólo es punible si
al menos hubo comienzo de ejecución del autor principal. Se vincula al aspecto
objetivo.
2. Accesoriedad interna (i.e. cualitativa): Se relaciona con las motivaciones e
intenciones del hechor (täter) del hecho principal (v.g. dolo, antijuridicidad,
culpabilidad). Se vincula al aspecto subjetivo.
Ambas nociones se relacionan pero no se equiparan. De hecho, según Sancinetti, puede
darse una sin la otra.
El becario de la Fundación Alexander von Humboldt señala que no existen argumentos
dogmáticos a favor de ninguno de los dos aspectos. Son principios equivocados más allá
de su recepción legislativa.
§4. La accesoriedad interna.

Según Sancinetti, la accesoriedad interna, sólo se justifica al amparo de la existencia de
un sentido material, en que la norma dirija su prohibición o mandato al partícipe, según
cómo sea el hecho del autor.
En un derecho como el argentino, donde se carece de una norma en éste sentido,
entiende el mencionado autor que es dable arribar a mejores resultados elaborando una
norma autónoma que determine qué es típico y antijurídico para el partícipe.
Se torna así, la participación, independiente de lo que sea delito para el autor.
Sancinetti señala algunas claves:
1. El dolo nunca puede ser accesorio.
2. La accesoriedad interna no explica la impunidad del agente provocador, donde
no hay dolo en el partícipe aunque sí lo haya en el autor.
3. Que se hallen dadas las condiciones objetivas de justificación en el autor, nada
adelanta sobre la justificación o no de la conducta del partícipe (v.g. legítima
defensa de terceros).
§5. La accesoriedad externa.

Es resistida la idea de prescindir del presupuesto del comienzo de ejecución del autor
del hecho principal, para poder así penar al instigador o al cómplice.
Existen dos modelos:
1. Solución total: hay un solo comienzo de ejecución del hecho, de donde, habrá
tentativa o consumación del ilícito válido para todos.
2. Solución individual: atiende a la acción de cada participante. Cada uno realiza su
propia tentativa con (co)dominio del hecho.
Sancinetti señala algunas pautas en pro de afianzar la segunda solución y desechar la
primera:
1. La teoría de la participación tiene que partir del dato indudable (¿?) de que, si el
partícipe realiza un hecho punible, es porque él infringe una norma.
Si desea integrarse ésta norma (propia) con el comienzo de ejecución del autor,
se torna dificultoso concretar un imperativo que se dirija al cómplice.
2. La responsabilidad penal es personal, nadie puede ser incriminado por el hecho
de otro, esto se cae, si el autor tiene en sus manos el sí y el cómo del hecho
determinando la punibilidad de los demás (i.e. decide cuándo se incrimina al
partícipe).
Estos extremos permiten a Sancinetti diseñar una suerte de ecuación que puede
graficarse como sigue en lo que hace al agotamiento de la participación:
Paso activo Como estas decisiones, nada

Donde se crea en otro la voluntad de predican sobre la afectación del
realizar el hecho (instigación), o bien jurídico, aun faltaría algo: la
prestar colaboración (cómplice) acción del autor
Paso omisivo
Donde el partícipe permanece inactivo, resta indiferente
al desarrollo ulterior del suceso, puede dividirse en:
1. Acabada: cuando el partícipe pierde todo contacto
con el ejecutor, y así, la posibilidad de revocar su
influencia.
2. Inacabada: cuando el partícipe conserva aun el
control de su aporte, el que se independizará cuando
aparezcan posibilidades no controlables.
Ecuación en lo que hace al comienzo del ilícito de participación:

• Claramente el autor realiza una acción sobre cuyo control de retractación tiene
dominio absoluto.
• En la participación, y como Sancinetti impugna la accesoriedad externa, el fin de
la norma no está en “evitar las malas proposiciones”, sino en la mayor o menor
dificultad de “revocar el peligro que nace de ellas”.
• Lo relevante es que la infracción del partícipe, en este marco, es independiente
de lo que haga el autor.
Conclusión:
La “norma de participación” se funda en el mismo valor del bien jurídico en que se
funda la norma principal referida al autor. Pero el juicio de desvalor sobre la conducta
(i.e. la norma en sí), se adelanta a un momento anterior al del comienzo de ejecución
del autor.
La norma dirigida al partícipe refleja:
a. Un minus: hay un menor contenido de desvalor en razón de la lejanía del
menoscabo al objeto de bien jurídico.
b. Un plus: El aporte del partícipe queda en manos de otra voluntad, no siempre
dominable por el partícipe.
§6. La tesis de Sancinetti. Consecuencias.

• La norma de participación constituye una forma de delito de peligro, por cierto,
demasiado alejada del ámbito de protección de un ilícito que cuanto menos reste en
grado de tentativa de un hecho principal.
• El C.P. argentino soluciona esto imponiendo que sólo convierte en punible una
participación, cuando el hecho principal ha llegado al menos a principiar en su
ejecución. Actúa esto como una condición objetiva de punibilidad.
• La accesoriedad interna y externa carecen de razón de ser.
• La impugnación de los dos dogmas aludidos también se decanta del análisis de la
teoría de la imputación objetiva en el hontanar jakobsiano. Así, analizando la tesis
de la “prohibición de regreso”, el partícipe crea una situación que, si bien otros
sujetos podrían direccionar hacia la realización del tipo, ha obtenido, por él mismo,
un sentido que precisamente lo separa del tipo, y que posteriormente no puede ser
atrapado, retroactivamente, por el tipo.
Esto implica que cada uno de los partícipes es responsable por su contribución, cada
uno responde por su propio hecho. Sólo hace falta evaluar lo ilícito del aporte
propio.
Un mismo aporte físico puede ser típico o no, según la posición de quien lo rinde.
§7. Crítica.
El trabajo de Sancinetti parte de una serie de presupuestos que pueden, entiendo,
impugnarse:
1. Utilización de la teoría de las normas: La idea de que es difícil construir
imperativos dirigidos personalmente al instigador o al cómplice, parte del
presupuesto de la “Teoría de las Normas” de Karl Binding, esto es, una norma
antepuesta a la regla de prescripción.
Este presupuesto es equivocado, y gran parte de la doctrina moderna, con apoyo
en Hans Kelsen, descarta esta teoría por poco práctica, pues suscita una división
inentendible en la norma.
Dicho esto, si se entiende que no se precisa de la anteposición de una norma a la
regla, gran parte de la construcción se cae por carencia de base epistémica.
2. Ejemplos equivocados: Se dan varios ejemplos erróneos. Por un lado, el agente
provocador es un auténtico autor por determinación, de donde su participación
no es accesoria, además, tampoco es impune, pues el Estado no puede amparar
que sus agentes generen la idea de delito en terceros, sino a lo sumo que se
desarrollen tareas investigativas para colaborar con una investigación (agente
encubierto).
Nadie en la doctrina actual sostendría la accesoriedad del dolo, lo que es
accesorio en la participación es la contribución propia en el hecho doloso ajeno,
las motivaciones siempre son personales. Además, los defectos en el aspecto
conativo del dolo son relevantes, ciertamente, para la punibilidad del partícipe
(caso del autor que actúa excediendo lo querido por el partícipe, o caso del autor
que hace menos de lo querido por el partícipe), en dichos casos hay una
inadecuación entre lo objetivo y lo subjetivo que debe reducirse siempre in
bonam partem.
El caso de la legítima defensa de terceros es el argumento más contundente para
postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino, pues
mientras el provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a
la provocación que le defiende actúa conforme a derecho. Esto no es un ejemplo
de participación adecuado, nada suma o resta por cierto, más que al análisis de la
justificación, pero el tercero no es partícipe de nada en dichos casos.
3. Punibilidad del partícipe en manos del autor: Entiendo que Sancinetti, en pro de
su construcción, soslaya que la contribución del partícipe es al autor del hecho,
y no al hecho.
El autor del hecho principal debe haber comenzado la ejecución (doctrina de
Welzel y de Stratenwerth), de éste modo se explica la inveterada ecuación que
sigue:
a. La tentativa de participación es atípica.
b. La participación en tentativa es típica.
La participación comienza con la tentativa y se consuma con la consumación del
hecho principal (sigue el destino del hecho principal que es a través del cual se
lleva a cabo –Stratenwerth-). La extensión de la punibilidad a etapas anteriores,
tiene origen autoritario (ley de 1876 alemana).
4. La renuncia a la accesoriedad: Estando a la tesis de Sancinetti, el partícipe viola
una norma autónoma que sólo rige para él (independientemente del autor). Lo
que importa es la voluntad del agente, y entonces habrá diferentes grados de
perentoriedad según que sea: autor// instigador// y cómplice.
Lo cierto es que no hay comportamientos más o menos prohibidos.
Asimismo, reclaman un normativismo sistémico (el delito constituye pura lesión
a la vigencia de la norma).
Inventa una norma específica que vulnera el partícipe (aunque de forma menos
intensa). La diferencia se reduce a la magnitud de la violación de la norma. Esto
implica quizás inclusive punir antes que ejecute el autor, para evitar esto último,
en la obra se examina un complejo de herramientas que cae en lo mismo que
Sancinetti critica al sistema tradicional, “un sistema cruzado de excepciones”.

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Hecho punible Hecho punible

Sancinetti procura fundar la “Posibilidad 2”

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