Tema 1 DP
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TEMA 1. DERECHO PENAL INTERNACIONAL VS DERECHO
INTERNACIONAL PENAL
2. EL DERECHO PENAL
Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico perteneciente al derecho público que regula las
relaciones que surgen entre el Estado (el único legitimado para exigir responsabilidad penal, el único que
ostenta el ius puniendi1) y los sujetos presuntamente delincuentes. El derecho penal está formado por las
normas dictadas por el Estado, en concreto por el poder legislativo.
A diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico, el derecho penal pertenece en exclusiva al Estado.
El Parlamento del Estado, que representa el poder legislativo, es el único que puede dictar normas penales.
Ni las Comunidades Autónomas ni los ayuntamientos pueden crear normas que tipifiquen conductas
delictivas. En España hay un único Código Penal vigente en todo el territorio (esto es diferente, por ejemplo,
en Estados Unidos).
La división de poderes es fundamental en un Estado democrático de derecho, el Estado se divide en tres
poderes independientes. El principio de legalidad en el que se sustenta el derecho penal (el ius puniendi que
pertenece al Estado) tiene su origen en el liberalismo político que establece la división de poderes como
reacción al absolutismo.
Función y fines del derecho penal
La función principal del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, la protección de interesessociales
fundamentales para el individuo y para la comunidad.
El Parlamento (compuesto por dos cámaras: Congreso y Senado) ostenta el poder legislativo, el poderde crear
las normas. A la hora de tipificar delitos el legislador debe tener en cuenta las funciones delderecho penal:
• TEORÍAS ABSOLUTAS. Fijan la función principal del derecho penal en una función
retributiva (ojo por ojo, diente por diente). El fin de la pena es la retribución, el que
mata debe ser castigado y hay que ponerle una pena similar al bien jurídico que ha
lesionado. Fines retributivos. Se partede una concepción valorativa de la norma penal,
se centra en que la pena debe ser justa, y esto presupone que en su duración e
intensidad deben corresponderse con la gravedad del hecho dañoso, la pena compensa.
Es una teoría más apegada a los Estados totalitarios.
De esta teoría se critica que no tiene en cuenta consideraciones utilitarias (da igual la
utilidad dela pena), para esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto
social.
Conclusión (Mir Puig): el fin de la pena es la protección de bienes jurídicos a través de la prevención, pero
la pena (su concepto) es la retribución, para respetar el principio de proporcionalidad. Posición ecléctica2.
La función de las medidas de seguridad es esencialmente preventiva, en concreto, de prevención especial.
Esto quiere decir que la consideración aislada de las teorías de la prevención tiene como resultado
penas desproporcionadas. La función de prevención indica que los delitos que más se comenten hay que
castigarlos más gravemente para que se cometan menos. Entonces, los delitos menos frecuentes se castigan
con penas menos graves porque la sociedad está concienciada de que no se deben cometer esos delitos. Esto
lleva a una desproporción de penas porque, por ejemplo, en España los homicidios no son tan frecuentes
como otros delitos menos graves como los hurtos y, teniendo en cuenta únicamente la función de
prevención, los hurtos tendrían una pena mayor que los homicidios. Por eso es necesaria la función de
retribución, para que las penas sean proporcionales a la gravedad del delito.
EJEMPLO. En la conducción entran en juego dos ramas del derecho para regular la seguridad vial: el derecho
administrativo y el derecho penal. El derecho administrativo se encarga de las multas (cuando te saltas un semáforo o
excedes el límite de velocidad). Cuando la conducta atenta contra bienes jurídicos más fundamentales y se producen
ataques más graves interviene el derecho penal, por ejemplo cuando se excede en 50km/h la velocidad permitida o se
conduce bajo los efectos de las drogas o el alcohol.
El gran problema es hasta dónde ha de llegar el derecho penal y qué comportamientos ha de regular. El derecho
penal no es una fotografía fija ya que depende de muchos factores, es necesario ver el contexto. Estas cuestiones
dependen de:
• En primer lugar, dependen del momento histórico en que se plantea dicha disyuntiva.
• En segundo lugar, dependen de otros factores tales como políticos,
ideológicos, criminógenos, electoralistas (aborto, eutanasia, medio ambiente,
protección de los animales).
B) La existencia del derecho penal internacional supone una cesión de soberanía de los Estados.
C) Necesidad de regulación internacional para conseguir los fines del Derecho penal: protección de bienes
jurídicos y evitar la impunidad de conductas.
2. Imposibilidadde perseguir a los delincuentes a través de las fronteras de otros Estados por el
respeto de las soberanías ajenas. En derecho internacional público hay un principio fundamental: el
respeto de lassoberanías ajenas. Este principio es la base de la seguridad y la paz internacional y es necesario
llevarlo al derecho penal internacional. Este principio explica la necesidad de colaboración de los Estados.
Aun así, hay Estados que constantemente vulneran la soberanía de otros Estados (por ejemplo Estados
Unidos cuando invadió Afganistán para buscar a Bin Laden). Cuando determinados Estados vulneran la
soberanía de otros Estados, la comunidad internacional mira para otro lado. Este es uno de los grandes fallos
del derecho penal internacional.
4. La existencia de delitos, los crímenes internacionales, que se consideran un ataque a toda la comunidad
internacional. Esla comunidad internacional la que debe reaccionar para su represión y persecución.
Los órganos internacionales son necesarios para perseguir a los criminales ya que la persecución de
criminales por parte de órganos nacionales del Estado perseguidor lleva muchos problemas con el Estado
perseguido.
• A través de la aplicación directa (existencia de una Corte Penal Internacional)
• A través de la aplicación indirecta del Derecho Penal Internacional (justicia universal).
5. El derecho penal internacional también surge por la impunidad de delitos graves cometidos desde los
aparatos de poder de un Estado.
El derecho penal internacional es una rama relativamente novedosa del ordenamiento jurídico que comparte
características tanto del derecho penal (responsabilidad penal de los individuos por crímenes
internacionales, protección de bienes jurídicos fundamentales) como del derecho internacional (se regula
por Tratados y la costumbre, exigida en algunos casos por tribunales internacionales, tratando de proteger
bienes jurídicos de interés para la comunidad internacional), es una rama mixta en este sentido.
Tradicionalmente se distinguían los dos conceptos, Derecho Penal Internacional (para designar las normas
internas penales con transcendencia internacional) y Derecho Internacional Penal, para las normas de origen
internacional, penales, manifestación del ejercicio del “ius puniendi” por parte de organismos
internacionales. Sin embargo, no había consenso sobre el contenido de uno u otro término, atribuyéndose
distintos según los autores.
Cabe citar la opinión de Alicia Gil Gil a la hora de perfilar el contenido concreto del Derecho Penal
Internacional, quien lo delimita, en primer lugar, atendiendo al bien jurídico protegido; así, señala que el
Derecho penal Internacional protege los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos que
son más importantes frente a las formas de agresión más graves, al igual que el Derecho Penal nacional,
principio de ultima ratio del Derecho penal Internacional (así se puede observar que no hay tratados sobre el
homicidio, o sobre el robo o sobre la estafa). En breves palabras, dicha autoraapunta que en principio podría
ser acertada la idea de que la Comunidad Internacional interviene ante violaciones masivas de derechos
fundamentales porque ponen en peligro la paz y seguridad de la Humanidad, de ahí se justifica la existencia
del Derecho Penal Internacional. La paz y seguridad de lahumanidad serían el objeto genérico de la tutela del
Derecho penal Internacional que estará integrado por los bienes jurídicos concretos protegidos en cada uno
de los tipos de los delitos internacionales, bienes jurídicos tanto estatales como individuales.
Hay una falta de consenso, hoy mayoritariamente superada atribuyendo de esta manera al Derecho penal
Internacional, una naturaleza mixta: es penal por su contenido, protección de bienes jurídicos y es
Internacional por su objeto, dichos bienes pertenecen al derecho Internacional y revisten una importancia
social supranacional; se trata de condiciones necesarias para la conservación del orden internacional. Y de
esta forma se ha generalizado el término Derecho Penal Internacional para hacer alusión a la materia que
nos ocupa, la persecución de los crímenes internacionales, de los crímenes más graves.
El DERECHO PENAL es la rama más grave del ordenamiento por la imposición más grave de las sanciones
y proteger a su vez los bienes más importantes; por ello, hay que acudir a él en último término cuando las
demás ramas del ordenamiento no sean capaces de evitar la lesión de bienes jurídicos
A su vez el DERECHO PENAL INTERNACIONAL es también la última ratio y subsidiario al derecho penal
nacional; de tal manera que el derecho penal internacional solo podrá intervenir si por modo o contexto del
ataque (a los bienes jurídicos) el hecho ha alcanzado las características de un crimen internacional (término
reservado para las conductas más graves que atentan contra los bienes jurídicos más fundamentales que
afectan a toda la comunidad internacional) .
El Parlamento Nacional es el único legitimado para legislar en materia penal. Las Comunidades Autónomas
no tienen competencia en materia penal. Tampoco pueden legislar en materia penal el Poder Ejecutivo a
través de Reales Decretos o Reglamentos u Órdenes Ministeriales ni otras instituciones como
Ayuntamientos…
- Caso Scilingo: la Audiencia Nacional aplicó la costumbre para castigarle por delitos de
lesa humanidad. Sentencia criticada y pionera en este sentido. El Tribunal Supremo la
anuló.
4. Los TRATADOS INTERNACIONALES son fuente del derecho penal por que son
adoptados por los Estados mediante una aprobación del Parlamento, es decir, son respaldados
por el pueblo. Referencia a las decisiones y marcos normativos.
El derecho penal internacional tiene también una vinculación estrecha con el derecho internacional
humanitario. El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO es un conjunto de normas que regulan
los usos lícitos e ilícitos en la guerra, lo que está permitido y prohibido en situación de conflicto. De esta
forma, si se vulnera esas normas estaríamos ante los crímenes de guerra, que serán objeto depersecución y
sanción por el derecho penal internacional cuando los sujetos responsables sean individuos y constituyan
las más graves violaciones del uso de la guerra. Por el contrario, cuando la vulneración venga por parte de
los Estados o no adquieran la suficiente gravedad, estas infracciones serán objeto de sanción por el derecho
internacional humanitario.
También hay que constatar que dichas ramas del ordenamiento coexisten con los derechos penales
nacionales, pudiéndose establecer una relación de complementariedad, en algunos casos (como el Estatuto
de Roma Tratado que establece el principio de complementariedad de la jurisdicción de la corte al de las
cortes nacionales) y/o subsidiariedad en otros casos, con el Derecho Penal nacional y con otras ramas del
ordenamiento.