Agencia Mercantil - Notas de Clase

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CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL

Este contrato solo está regulado por el código de comercio, arts 1317 a 1331.

En el C.Cio y en el C.C está regulado el contrato de mandato (un sujeto le encomienda a


otro la realización de uno o varios negocios). Este mandato podrá ser:
- Sin representación
- Con representación
Inmediatamente después de la regulación del mandato, el código de Comercio trae una
regulación de las modalidades especiales del mandato, que son 3:

1. Comisión
2. Agencia mercantil
3. Preposición.

La AGENCIA MERCANTIL entonces, es una forma especial de mandato, es decir tiene unas
caracterizaciones especiales que lo diferencian del mandato en general.
Esas características están definidas en el art 1317 C.Cio
Definición: es aquel por el cual un comerciante de manera estable e independiente asume
el encargo de promover o explotar los negocios de un empresario en determinado ramo y
una zona prefijada.
Es sabido que el contrato de agencia mercantil es un mandato con representación, sin
embargo la corte ha dejado claro que la representación por parte del agente no es un
elemento esencial del contrato de agencia mercantil.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL:

I. Sujetos y capacidad:

Las partes en este contrato se denominan:

• Empresario: es el mandante.

Puede ser nacional o extranjero, aclarando que todo contrato que se ejecute en
Colombia se regula por las normas colombianas. Art 1328

• Agente: es el mandatario, debe ser comerciante, es una de las características


particulares de este contrato.

Ojo: La calidad de comerciante es un hecho, no un derecho. Este hecho se tiene a


partir del ejercicio habitual de actividades mercantiles.
Decir que si el agente no es un comerciante hace inexistente el contrato es
incorrecto, porque en el momento que celebre el contrato de agencia para distribuir,
por ejemplo, productos en Colombia, adquiere la calidad de comerciante.
Para estos efectos la inscripción del comerciante en la cámara de comercio no es
necesaria porque ella no le otorga la calidad de comerciante, simplemente la hace
presunta.

En cuanto a la capacidad operan las reglas generales de la capacidad.


Podrá celebrarlo directamente cualquier persona mientras no tenga algún inconveniente
de edad o de interdicción.
Eventualmente se puede llegar a requerir autorización del consejero, en el caso de los
inhabilitados.
No hay ninguna situación particular o especial para este contrato

II. Consentimiento libre de vicios.

Este es un contrato meramente consensual, puede ser verbal o incluso comportamental


(por su alto contenido económico)
Sin embargo cuando el agente represente al empresario (mandato con representación)
dicho acto (poder o contrato) deberá inscribirse para efecto de oponibilidad.
Si no se inscribe, el agente estará representando al empresario (representación aparente
art 834 C.Cio) pero no será oponible a terceros dicha representación.

AGENCIA DE HECHO: art 1331 si en situaciones fácticas, es decir si en la realidad se


presenta una relación jurídica donde aparezcan los elementos de la agencia, esa relación
jurídica se regulara por la normativa de la agencia, así se haya pactado otra cosa o así no
se haya pactado nada.

04.08.2016
II. Objeto.

Está compuesto por prestaciones de hacer y de dar:

• agente = hacer
• agenciado o empresario = dar (pagar).

Evidentemente siempre habrá una remuneración, pero no siempre esta tendrá que ser en
dinero.

Los elementos esenciales son:


- La actividad encargada
- La remuneración

ACTIVIDAD ENCARGADA:
Obviamente debe ser existente, determinado y lícito,
Esta actividad podrá consistir en una de dos cosas:
- Promover: incursionar en un negocio buscando su posicionamiento, es básicamente
abrir mercados, bien sea desde ceros o con marcas ya conocidas impulsar productos
nuevos.

OJO: siempre se debe delimitar qué es promover (las actividades a realizar)

- Explotar: no busca solo el posicionamiento del producto sino la celebración de


negocios, inclusive puede consistir en la fabricación del producto.
Realmente la agencia no se utiliza mucho para temas de fabricación en una zona, sino
generalmente se utiliza para el posicionamiento de mercado.
La corte constitucional ya ha dejado claro que el hecho de que la agencia sea con o sin
representación es un elemento accidental de este contrato, no es esencial.

Pero además la actividad tiene unas características especiales.

• Debe ser una actividad independiente (sin subordinación) si no es de esta manera


se estará en presencia de un contrato laboral.

Ojo: no puede haber órdenes directas pero si hay unas metas u objetivos,
mecanismos y formas de hacer.
No hay facultad de variar la actividad, específicamente se hace para lo que lo
contrataron.

• Debe ser estable lo que quiere decir que NO es una situación limitada a uno o
varios negocios, sino que es una actividad prolongada en el tiempo.

Es una diferencia entre lo que son los mandatos en general y la agencia.

• Debe ser en un ramo determinado, es decir destinado a una parte específica del
negocio. (Ej: Noel tiene un agente mercantil en el ramo de galletería dulce)
• Debe estar en una zona prefijada, es decir que se designa un espacio físico para
que la actividad sea desarrollada, pero no se está hablando necesariamente de
alguna relación o vínculo con el mapa político, es decir con municipio o
departamento. (Zona: espacio delimitado donde se va a ejercer la actividad, no lo
puede realizar por fuera de esta)

REMUNERACIÓN art 1317:


Puede ser en dinero o en especie.
La remuneración puede ser:

• Fija ($): se establece una cantidad o suma determinada.


• Variable (%): se establece un porcentaje determinado.

Es muy usado el porcentual o la combinación de las 2 (una parte básica o fija y estimular
con un porcentaje, porque si lo que se está haciendo es abrir mercado y conseguir
clientes, porcentaje incentiva a trabajar más)

El agente tendrá derecho a la remuneración: art 1322


- Así el negocio no se lleve a efecto por culpa del empresario,
- Cuando el empresario lo celebre directamente con el cliente y deba ejecutarse en el
territorio del agente, o
- Cuando el empresario acuerde con el cliente no celebrar el negocio.

Esto evidencia que este contrato no es tanto de resultado, sino de medio.


Se intenta proteger al agente de los empresarios de mala fe, ya que no se le puede
desconocer su trabajo. No se trata de tener resultados de venta, es decir al agente no se le
mide únicamente por que las ventas aumenten o no, sino que hay que reconocerle la
labor de posicionamiento.

Elementos naturales:
Se derivan de sus características (contrato bilateral, oneroso, comercial y de tracto
sucesivo. – mismas características del contrato de suministro –)

❖ Acción alternativa: como es un contrato de tracto sucesivo, no es cumplimiento o


resolución sino cumplimiento o terminación.
❖ Excepción de contrato no cumplido
❖ El grado de culpa que se presume es leve por ser bilateral y oneroso
❖ Presunción de solidaridad por pasiva por ser mercantil
❖ Aplica la teoría de la imprevisión por ser de tracto sucesivo.

Hay situaciones especiales de estos elementos naturales que se deben mencionar:

▪ DEBERES:

Art 1321. Básicamente el agente tiene 2 deberes (los trae la ley supletivamente):

1. Cumplir al tenor las condiciones del contrato (instrucciones dadas), lo que exige a
quien configure el contrato hacerlo de manera muy clara y detallada, especificar que
puede y que no puede hacer, que requiere autorización y las condiciones específicas.

Ej: Es una marca muy conservadora, clásica y elegante pero elegante le pareció muy
impactante en el mercado irse para el parque de un pueblo con 4 payasos. A pesar
de que esa no es la imagen que quiere manejar la marca, el agente simplemente dirá
que no se le dijo que no podía impulsarla así.

2. Rendir informes sobre negocios (producto o negocio específico) y sobre el mercado


(contexto real -socio político- del espacio geográfico donde se desarrolla el negocio)
▪ GASTOS:

Salvo pacto en contrario, el empresario no está obligado a reembolsar los gastos EXCEPTO
cuando la remuneración sea por porcentaje, porque en este caso el agente podrá
deducirla directamente.
La lógica es que el mandante los asume, (por la definición misma del mandato  aquel
por el cual un sujeto asume la realización a cuenta de otro de uno o varios negocios que
podrá hacer por intermedio de representación o sin ella)

El cobro de gastos depende de la remuneración:

• Fija: Salvo pacto en contrario, los gastos corren a cuenta del agente.

Es posible pactar que esos gastos sean a cargo del empresario, pero si nada se dice
supone la ley que el agente debe hacer uso de su remuneración para gastar donde
este.

• Variable: Salvo pacto en contrario corren a cuenta del empresario.

El agente podrá deducir los costos directamente (al momento de entregarle al


empresario el dinero saca sus costos + el porcentaje que le corresponde) Esto lo
supone el código.
▪ EXCLUSIVIDAD: (pacto por el cual un sujeto se obliga a cumplir con una
prestación exclusivamente en favor del otro)

Hay 2 tipos de exclusividades, que operan si nada se pacta (son presuntivas):

1. 1318 a favor del agente: El agente es exclusivo en el ramo y en la zona, esto


admite pacto en contrario pero cuando nada se dice esta situación se presume.
Cuando el agente sea contratado para una zona o ramo determinado, salvo pacto
contrario el empresario no podrá contratar a otro agente en esa zona (para que no le
haga competencia)
2. 1319 a favor del agenciado: El agente podrá agenciar/representar a otros
empresarios (competidores), salvo pacto en contrario.

Realmente esto no favorece al empresario, sino al agente, pues la protección solo


opera si se pacta.

Conclusión: ambas exclusividades favorecen al agente.

Para el lunes: 1324, 1325, 1326 Causales de terminación.

08.08.2016

CAUSALES DE TERMINACIÓN:

Como este contrato es una modalidad de mandato, entonces termina, como causas
genéricas de terminación, por las del mandato:
• Mutuo acuerdo.
• Extinción o agotamiento del objeto.
• El incumplimiento.
• La revocatoria.
• La renuncia.
• Insolvencia del mandante (empresario).

Art 1324 y 1325


Señala unas causales especiales, y especifica justas causas de terminación por parte tanto
del agente como del agenciado.
Son en términos generales:
- El incumplimiento del otro (en caso del empresario no debe ser grave, pero si quien
incumple es el agente ese perjuicio generado debe ser grave)
- Acciones u omisiones que generen perjuicio grave o que vayan en contra de los intereses
del otro.
- Procesos judiciales de liquidación obligatoria.
- Liquidación o terminación de actividades.

El art 1324 consagra la “prestación mercantil” y la “indemnización”

• La prestación mercantil se presenta a la terminación de la agencia, sea cual sea la


causa,

mientras que,

• La indemnización se presenta cuando termine por justa causa del agente o injusta
causa del empresario.
Prestación mercantil:
Consiste en que a la terminación del contrato el agente tiene derecho a reclamar:
- 12% del promedio de las utilidades de los últimos 3 años

- 12% del promedio de todo lo recibido cuando el tiempo es menor a 1 año.


Esta prestación es como una especie de cesantía.
Actualmente este 12% en cualquiera de las 2 situaciones se puede ir pagando durante la
ejecución del contrato y no necesariamente en el momento de la terminación.

Indemnización:
Se paga además de la prestación mercantil, cuando el empresario revoque o de por
terminado unilateralmente el contrato sin justa causa.
NO es una indemnización de perjuicios, sino una retribución por el posicionamiento de
marca.
Esta indemnización es muy alta cuando quien corre con los gastos es el agente, pues ahí sí
se cobran todos los gastos dentro de la indemnización.

Consejos prácticos:
- Dejar las instrucciones muy claras: qué puede hacer y qué no, dónde, cómo, cuándo y a
quién.
- Pactar dentro de la remuneración un porcentaje como parte de la prestación mercantil
- Que el empresario asuma solo los gastos de inversión, no con el agente. Si son
compartidos es mejor constituir una sociedad.

Las acciones derivadas de este contrato, para reclamar la prestación mercantil y/o la
indemnización prescriben en 5 años, contados a partir de la terminación del contrato.

OJO: si el nombre del contrato es diferente a “agencia mercantil” pero en la realidad se


configuran los elementos de la agencia, legalmente se establece una AGENCIA DE HECHO,
a la cual le aplica toda esta normativa.

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