PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente

STP8494-2021
Radicación n°. 117455
Acta 171

Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno

(2021).

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta

por RUBÉN DARÍO RETAVISCA LEBRO contra el fallo
proferido el 24 de mayo de 2021 por la SALA PENAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA,
mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela
promovida contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL
CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BUGA y el JUZGADO
TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE
CONTROL DE GARANTÍAS DE BUGA.
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TUTELA

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS

Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Buga:

“Indicó el accionante, el 19 de diciembre de 2019 fue capturado en

la ciudad de Armenia por orden de captura que se expidió en su
contra y de otras 20 personas, siendo presentado ante el Juzgado
Tercero Penal Municipal de Garantías de dicha ciudad, donde se
adelantaron las audiencias preliminares y se impuso medida de
aseguramiento en establecimiento carcelario.

Afirmó, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 22 de abril de

2020 siendo asignado el proceso al Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Armenia, quien programó audiencia de
acusación para el 1º de octubre de dicho año, sin embargo, no se
hizo por petición de uno de los defensores y, además, tal despacho
judicial se declaró impedido para conocer del asunto y lo remitió a
Buga.

Reseñó, en Buga se le asignó al Juzgado Primero Penal del Circuito

Especializado, donde se programó diligencia para el 16 de febrero
de 2021, sin embargo, se canceló y se reprogramó para el 15 de
marzo, la cual tampoco se hizo porque el fiscal del caso no se
conectó, así que se fijó para el 21 de abril, no obstante, no se pudo
realizar porque varios procesados privados de la libertad no se
pudieron conectar, sin que a la fecha se hubiese reprogramado la
audiencia.

Manifestó, su abogado solicitó audiencia de libertad por

vencimiento de términos, la cual se adelantó el 16 de febrero de
2021 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Garantías de
Buga, despacho que negó lo pretendido y, por ende, se presentó
recurso de apelación que correspondió al Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Conocimiento de dicha ciudad, quien en providencia
de 21 de abril resolvió confirmar la negativa de libertad, decisiones
judiciales que, en su sentir, vulneran sus derechos fundamentales.

En el anterior contexto, solicita se conceda el amparo deprecado y,

en consecuencia, se deje sin efecto las providencias judiciales
refutadas y se conceda su libertad por vencimiento de términos”.

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TUTELA

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Buga declaró improcedente el amparo solicitado por
RUBÉN DARÍO RETAVISCA LEBRO al considerar que el
accionante puede acudir a la acción de hábeas corpus, medio
idóneo para garantizar sus derechos que no ha sido
empleado.

Agregó que el accionante pretende revivir etapas

procesales ya superadas, desconociendo que la acción de
tutela no es una tercera instancia o medio adicional al
proceso ordinario.

LA IMPUGNACIÓN

RUBÉN DARÍO RETAVISCA LEBRO solicita se revoque

el fallo impugnado al considerar que no se tuvo en cuenta
que la situación planteada afecta no solo la libertad personal
sino también los derechos fundamentales al debido proceso,
a la igualdad y a la seguridad jurídica.

Afirmó que motivo de su inconformidad es que en su

caso no se le puede aplicar la Ley 1908 de 2018 sino la
regulación del artículo 317, numeral 5, de la Ley 906 de
2004, además, considera afectado su derecho a la igualdad
porque el Juzgado segundo Penal del circuito con funciones
de conocimiento si concedió la libertad a otros de los
procesados.

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TUTELA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del

Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia es competente para resolver la
impugnación instaurada por RUBÉN DARÍO RETAVISCA
LEBRO, mediante apoderado, contra el fallo proferido por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Buga, el 24 de mayo de 2021.

2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

contra providencias judiciales.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que

toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante
los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción
u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier
autoridad pública o por particulares en los casos previstos
de manera expresa en la ley.

Han de recordarse, para la solución del caso, los

requisitos de procedencia de la acción de amparo contra
providencias judiciales 1.

1 «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las
autoridades judiciales.» (T-343/12).

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Tales requisitos generales de procedencia de la acción

de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Además, que se hayan agotado todos los
medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.

Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el

requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se
haya instaurado en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración; así mismo,
cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera

razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como
los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» 2.
Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.

De otra parte, los requisitos de carácter específico han

sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la
sentencia C-590/05. Estos son: (i) defecto orgánico3; (ii)

2Ibídem.
3“que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello”.

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defecto procedimental absoluto4; (iii) defecto fáctico5; (iv)

defecto material o sustantivo6; (v) error inducido7; (vi)
decisión sin motivación8; (vii) desconocimiento del
precedente9; y (viii) violación directa de la Constitución.

Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida,

la procedencia de la tutela contra una providencia emitida
por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando
superado el filtro de verificación de los requisitos generales,
se configure al menos uno de los defectos específicos antes
mencionados.

3. La solución del caso

El accionante en la tutela se muestra inconforme

porque el 2 de febrero de 2021 el Juzgado Tercero Penal
Municipal con funciones de control de garantías de
Guadalajara de Buga le negó la libertad por vencimiento de
términos, al considerar que en este caso el término máximo
de privación de la libertad es el señalado en el artículo 317A
de la Ley 906 de 2004 por tratarse de un grupo de
delincuencia organizada, decisión que fue confirmada por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de

4 “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.

5 “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión”.
6 “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una

evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.

7 “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño

lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.

8 “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los

fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente

en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.
9 “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el

juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.

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conocimiento de la misma ciudad en auto dictado el 21 de

abril de 2021, por lo que solicita que se dejen sin efecto y se
ordene su libertad inmediata.

Indicó que la decisión del Juzgado Tercero Penal del

Circuito con funciones de conocimiento de Buga genera
inseguridad jurídica y vulnera los derechos al debido proceso
y a la igualdad porque frente a otros procesados el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Guadalajara de Buga concedió
la libertad por vencimiento de términos bajo la premisa que
en este caso no es aplicable el artículo 317A de la Ley 906 de
2004, adicionado por el artículo 25 de la Ley 1908 de 2018.

Consideró que por aplicar la referida normativa a su

caso se incurrió en defecto procedimental absoluto y defecto
fáctico.

Ahora bien, el reclamo del demandante no tiene

vocación de prosperar, por las siguientes razones:

De conformidad con lo establecido en el inciso 3º del

artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
procede cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 6, numeral 2, del

Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no
procederá:

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“2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso

de hábeas corpus”.

Por ello, esta Corporación ha considerado que, cuando

lo que se busca es el resarcimiento de la garantía
fundamental de la libertad, resulta plenamente aplicable lo
dispuesto en el artículo 30 de la Constitución, que contempla
la acción de hábeas corpus, desarrollada además en la Ley
1095 del 2006, cuyo artículo 1° dice:

El hábeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una

acción constitucional que tutela la libertad personal cuando
alguien es privado de la libertad con violación de las
garantías constitucionales o legales, o esta se prolonga
ilegalmente. (Negrillas fuera de texto).

Así, es claro que la tutela se torna improcedente si la

pretensión gira en torno al derecho a la libertad, aunque se
argumente la vulneración de éste por decisiones que a juicio
del demandante involucran la afectación del debido proceso,
pues además de los mecanismos de defensa que contempla
el proceso penal, existe otro medio de protección apto para
garantizar el amparo de tal prerrogativa, esto es, la acción
constitucional de hábeas corpus.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido

enfática en señalar que, aunque se presenten los recursos
pertinentes contra la decisión que niega la libertad por
vencimiento de términos dentro de proceso penal, “existe un
recurso más eficaz que la acción de tutela para resolver la
presunta vulneración de derechos fundamentales de quien se
encuentra privado de la libertad” (T-735 de 2014).

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Esta es, precisamente, la acción de hábeas corpus, la

cual es una “garantía constitucional [que] se activa como una
forma de proteger no sólo el derecho a la libertad personal,
sino cualquier derecho fundamental de la persona privada de
la libertad de manera arbitraria o ilegal” (C-602 de 2001 y C-
187 de 2006).

Adicionalmente, en Sentencia T-518 de 2014,

estableció, de manera puntual, que:

“[L]a acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar

la libertad por vencimiento de términos dentro de proceso penal,
toda vez que para ello fue instituida la acción de Habeas Corpus
como la herramienta jurídica más eficiente para estos efectos. Sin
embargo, una vez ejercida la acción de Habeas Corpus y agotadas
las respectivas instancias decisorias, cabe la posibilidad de entrar
a revisar excepcionalmente estas decisiones mediante la acción de
tutela cuando logre evidenciarse que se configuró alguna de las
causales indicadas”.

Ante estas circunstancias, la Sala encuentra que la

presente acción de tutela incumple la subsidiariedad como
requisito general de procedencia de la acción de tutela, pues
el accionante cuentan con otro medio de defensa judicial
para hacer valer sus derechos.

Por lo anterior, no se estudiarán los reclamos atinentes

al supuesto desconocimiento de la normatividad que regula
los términos cuyo vencimiento da lugar a la libertad
provisional, pues eso implicaría una interferencia
injustificada en la órbita de las autoridades competentes (SU-
026/12).

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En consecuencia, se hace imperioso confirmar el fallo

impugnado.

Cabe señalar que no se evidencia una manifiesta

arbitrariedad en el auto dictado el 21 de abril de 2021,
proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de Buga, que imponga la
inmediata intervención excepcional del juez de tutela, pues
en ella se expusieron las razones para negar la libertad por
vencimiento de términos solicitada por la defensa del
accionante, en los siguientes términos:

“Ahora bien, aterrizados los anteriores supuestos constitucionales

y legales, de lo expuesto en la audiencia de solicitud de libertad
por vencimiento de términos a favor del procesado se estableció
que uno de los delitos por los cuales se le vinculó a la investigación
es el concierto para delinquir agravado (con fines de tráfico
de estupefacientes), en el que participaron más de veinte
(20) personas vinculadas al
proceso que además se les endilga diferentes conductas punibles,
con vocación de permanencia, que cada miembro de la
organización actuaba de manera concertada, cada uno con un rol
específico con el fin de cometer diferentes delitos graves (entre ellos
el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, uso de
menores de edad en la comisión de delitos), para obtener fines
económicos, todos estos aspectos permiten concluir que se está
ante un Grupo de Delincuencia Organizada tal como lo establece
la ley 1908 de 2018, al adecuarse a los criterios señalados por el
legislador en dicha norma, que como ya lo vimos no requieren su
concurrencia, aunque en el caso analizado concurren dichos
criterios.
La ley 1908 de 2018 es la norma procesal vigente que debe ser
aplicada al ciudadano peticionario de la libertad por vencimiento
de términos, porque al ser una norma procesal su aplicación es
inmediata, esto teniendo en cuenta que de acuerdo a lo consignado
en el escrito de acusación, la investigación llevada a cabo para el
desmantelamiento de la organización criminal a la que
presuntamente pertenece el ciudadano Rubén Darío Retavista
Lebro, se venía realizando desde el año 2019 y que dio como
resultado su captura y la de los demás integrantes para el mes de
diciembre de 2019, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley

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1908, la cual empezó a regir el 09 de julio de 2018, por la entidad

del delito imputado, por el número de personas que conforman el
grupo delincuencial, y por cuanto el delito fue de ejecución
permanente.
De lo anterior se desprende que desde las audiencias
preliminares, la Fiscalía viene destacando que la banda, o la
organización a la que presuntamente pertenece el señor Retavista
Lebro, corresponde a un GDO tal como lo ha establecido la ley
1908 de 2018 en su artículo 2º.
[…]
Es pertinente de igual manera, destacar lo manifestado por el
recurrente cuando manifestó que “no puede el despacho hacerle el
trabajo a la fiscalía indicando que se está frente a un GDO, toda
vez que ni en el escrito de formulación de imputación ni el escrito
de acusación se hizo tal manifestación, y que la fiscal del caso en
su momento en una de las audiencias manifestó que este grupo no
estaba catalogado como un GDO”, al respecto considera esta
judicatura que no le asiste razón al recurrente al indicar que la
fiscalía en la imputación, ni en la audiencia de imposición de
medida no resaltó en ningún momento que en el presente asunto
se estuviera frente a una GDO, pues a pesar de no contar con el
audio de dicho acto procesal, sí se desprende del acta de dicha
audiencia, la cual fue aportada por la defensa, que dicho tema sí
fue acotado por el ente acusador, esto se desprende de lo
expresado por el juez de garantías, en la sinopsis que realizó de lo
expresado en dicha audiencia celebrada el 04 de enero de 2020
por los defensores, cuando indicó, según se consignó en el acta:
“(…) En relación a la calificación de GDO arguyen que no fue
presentada la certificación del Consejo de Seguridad sobre la
existencia de la organización como grupo delictivo organizado
como lo determina la ley 1908 de 2018…”

Posteriormente frente a los términos, teniendo en

cuenta los antecedentes procesales propios del caso, señaló:

“Así pues, sin ser necesario realizar el conteo de términos,

evidentemente se tiene que en el presente asunto, la medida de
aseguramiento en centro carcelario impuesta el 04 de enero de
2020, al procesado Retavista Lebro, hasta el 31 de diciembre de
2020, no ha cumplido el término máximo de 500 días, establecido
por el numeral 5 del artículo 317 A del C. P. Penal, adicionado por
la ley 1908 de julio 09 de 2018, aplicable a este caso concreto.
Es preciso indicar que del escrito de acusación se logra advertir
que en este caso se está frente a un GDO, ello por cuanto se
cumplen los requisitos para ser catalogada como tal, esto por
existir un acuerdo de voluntades, por estar conformada por más
de tres personas con vocación de permanencia; porque existe un
nivel de jerarquía en el grupo, quienes actuaban concertadamente

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con el fin de cometer los delitos endilgados y obtener beneficio

económico.
Por tanto, en respuesta al primer problema jurídico planteado, es
bajo el artículo 317 A del CPP adicionado por la ley 1908 de 2018,
que considera esta judicatura debe resolverse la petición de
libertad por vencimiento de términos elevada por la recurrente en
este caso, y que hasta la fecha de la audiencia en que resolvió la
solicitud, no se ha superado los términos previstos en el numeral
5° del artículo 317 A del C.P.P., adicionado por la ley 1908 de
2018. Razón por la cual esta judicatura confirmará en su totalidad
la decisión emitida por el señor Juez Tercero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de esta ciudad el 1 de
diciembre de 2020”.

En consecuencia, la providencia censurada deviene de

consideraciones razonables y no responde al capricho del
juzgador.

Bajo este panorama, la Sala confirmará el fallo

impugnado.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE

ACCIONES DE TUTELA NO. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN
PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo: NOTIFICAR esta providencia de conformidad

con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

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Tercero: REMITIR el expediente a la Corte

Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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