Comentario Juridico Divergente

IV.
COMENTARIO JURÍDICO DIVERGENTE
En la presente Casación N.º 1184-2004-Arequipa, se ha declarado fundada en parte la

demanda de Desalojo por Ocupación Precaria respecto del inmueble denominado
"Departamento", e infundado en cuanto a la recuperación de la "Planta Embotelladora"
y "Planta de Fuerza"; ello a causa de que en los dos predios existen edificaciones nobles
de propiedad de la parte demandada y no de la entidad actora y por tanto no se puede
desalojar prescindiendo de la construcción; sin embargo, el recurrente sostiene que se
tiene acreditada plenamente su derecho de propiedad sobre los dos predios, y que la
fábrica no ha sido levantada de buena fe, dado que en los Registros Públicos parecen
inscritos los predios a nombre del Estado.
Se tiene como materia del recurso de Casación el ‘Desalojo por Ocupación Precaria’, no
obstante, se ha observado que la resolución emitida por la Sala versa sobre otra institución
jurídica; al respecto, consideramos que la estimación de la Sala debió ceñirse al pedido
del recurrente. Para un mejor entendimiento de la materia de Casación citaremos al
artículo 911 del Código Civil el cual estima que “La posesión precaria es la que se ejerce
sin título alguno o cuando el que se tenía a fenecido”. Además, la CAS. N°1990-2014
Lima, estima que “La precariedad es una especie de características de la posesión
ilegitima de mala fe cuyas causales son: a) falta de existencia del título; b) el título que
dio vida a la posesión ha fenecido o caducado”1. En añadidura, el artículo 911 del Código
Civil nos conduce a establecer que deben probarse dos condiciones copulativas a) que la
parte demandante sea titular del bien cuya desocupación pretende y b) que la parte
emplazada ocupe un bien sin título o el que tenía hubiere fallecido. En este caso, en un
proceso de desalojo por ocupación precaria se refiere a que el emplazado deberá
desocupar el inmueble materia de litis porque el demandante acreditó ser propietario.
Consideramos que existen dos puntos de controversia en esta Casación; la primera sobre
la restitución de inmuebles compuestos por terreno y edificación de acuerdo a los artículos
885 y 954 del Código Civil interpretado en la CAS N°4618 – 2006- AREQUIPA, “Son
bienes inmuebles de modo independiente tanto el suelo como el subsuelo y el sobresuelo
siguiendo la misma idea el artículo 955 del Código Civil establece que el subsuelo o el
sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente a propietarios distintos que el dueño
1
la CAS. N°1990-2014 Lima, El Peruano, 30-06-2016, F.6to, p.78685
del suelo es decir, al ser bienes inmuebles independientes cada uno de ellos o a lo
edificado sobre el suelo, aduce que no puede atribuirse la calidad de accesorio al que se
refiere el artículo 913 del código civil sino la de principal tan igual que el suelo o
terreno”2. Y segundo, el demandante alega que la edificación es un bien accesorio del
derecho de propiedad de su terreno inscrito acudiendo al artículo 887 del Código Civil
“Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.”.
Como la edificación no puede ser separada del terreno sin ser alterado el demandante
busca a través de la institución jurídica de la accesión que la edificación pase a formar
parte integrante de su derecho de propiedad del terreno, es así que el Pleno Jurisdiccional
Civil, Cono Norte 2016.Lima 12 de agosto del 2016 considera “(…) que las edificaciones
realizadas se integran al bien principal (lote de terreno) y como tal pertenecen al
propietario mismo (..)”3Por tal motivo ante dicha imposibilidad jurídica es que nuestro
ordenamiento legal ha contemplado el instituto jurídico de accesión regulado en el
artículo 938 del Código Civil que “el propietario de un bien adquiere por accesión lo que
se une o adhiere materialmente a él de modo tal que la edificación en terreno ajeno impone
la necesidad de consolidar la propiedad, es decir reunir en un solo titular el dominio tanto
del terreno como de la construcción sin embargo ante la negativa de la otra parte debe ser
peticionada en vía judicial implicando la entrega de la edificación efectuada sobre el
terreno ajeno”.
Del mismo modo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del año 2010 que en relación a
la edificación de mala fe en terreno ajeno , se establece un marco referencial para resolver
los procesos donde se habían construido edificaciones en terreno ajeno en dicho Pleno se
llego a la conclusión que “(…)se debe declarar fundada la demanda, atendiendo a que la
acreditación de la propiedad del terreno por parte del demandante, implica también que
se le repute propietario de lo levantado sobre él, ello en virtud de la accesión, mas aún si
la parte demandada no ha alegado la propiedad de la construcción” 4 .
Así mismo, la CAS. 2195-2011, Ucayali de acuerdo a su doctrina jurisprudencial

vinculante sobre los supuestos de posesión precaria señala lo siguiente, “Cuando el
demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia
2
Casación N°4618 – 2006, Arequipa.
3
Pleno Jurisdiccional Civil, Cono Norte 2016. Lima 12 de agosto del 2016
4
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del año 2010
de desalojo sea de buena o mala fe no justica que se declare la improcedencia de la
demanda bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en
otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene
derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del
demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente5”. Por todo lo expuesto
anteriormente, discrepamos en la resolución emitida por la Sala; puesto que si bien tienen
la facultad de explayarse sobre lo que crean conveniente para aclarar las incertidumbres
jurídicas de su competencia; no pueden desestimar la materia de Casación planteada por
el recurrente; siendo en este caso sobre el ‘Desalojo por Ocupación Precaria’.
5
Corte Supremo de Justicia de la República. Casación N.º 2195-2011, Ucayali.

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En la presente Casación N.º 1184-2004-Arequipa, se ha declarado fundada en parte la

Así mismo, la CAS. 2195-2011, Ucayali de acuerdo a su doctrina jurisprudencial

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