(C. Nac. Civ., sala F, 08/08/2003- Pizarro Limache, Virgilio y otra v. Turi Wang S.R.L.

y
otros).

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 8 de 2003.

La Dra. Highton de Nolasco dijo:
1. La juez de 1ª Instancia en sentencia dictada a fs. 410/22 hizo lugar a la demanda
por daños y perjuicios originados en un accidente de tránsito ocurrido el 10/8/1995
entre la menor L. Pizarro Arando -hija de los actores Virgilio Pizarro Limache y Edith
Arando- que cruzaba la Av. Cruz y el micro Mercedes Benz explotado por la
demandada Turi Wang S.R.L., contratado por el demandado Cencosud S.A. y, de
propiedad del accionado Mey Li Wang que circulaba por dicha avenida, produciéndose
el fallecimiento de la menor.
Hizo extensiva la condena a las aseguradoras e impuso las costas a los accionados.
Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 471, los
que fueron contestados a fs. 490/2. Los demandados Turi Wang S.R.L. y Mey Li Wang
y la aseguradora citada en garantía, Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada,
expresaron agravios a fs. 474/80 que fueron contestados por la accionante a fs. 488/9.
La demandada Cencosud S.A. y la aseguradora citada en garantía, Cigna Compañía
Argentina de Seguros S.A., expresaron agravios a fs. 465/9, los que fueron
contestados por la actora a fs. 485/8.
Las críticas formuladas contra la sentencia por los recurrentes se refieren tanto a la
responsabilidad como a los montos indemnizatorios otorgados en el fallo y la tasa de
interés aplicable, y las de la actora se refieren sólo a los montos indemnizatorios, por
las consideraciones que vierten.
2. Por razones metodológicas, corresponde en primer lugar analizar la responsabilidad
asignada, pues los demandados apelantes se quejan por cuanto consideran que no
fue acreditada la responsabilidad exclusiva del conductor en la producción del evento
dañoso.
En cuanto a la responsabilidad, la magistrada de la 1ª Instancia indicó: a) que
tratándose de un accidente de tránsito entre un automotor en movimiento y un
peatón resulta aplicable la inversión de la cargo de la prueba porque los
emplazados, para eximirse de responsabilidad, deben demostrar alguno de los
impedimentos que marca la ley, de acuerdo al art. 1113 , párr. 2º, ap. 2, del CCiv.;
b) que el peatón distraído e incluso el imprudente es un riesgo inherente al
tránsito por lo que todo conductor de un rodado como guardián de una cosa
peligrosa está obligado a permanecer atento a las evoluciones imprevistas de la
circulación, entre ellas a una conducta como la de los transeúntes; c) que mayor
es la prudencia que ha de esperarse de quien -como en el caso de autos- se trata de
un conductor profesional que está al mando de un vehículo de transporte de
pasajeros; d) que correspondía tener por absueltas en rebeldía las posiciones puestas
a los demandados Turi Wang S.R.L. y Mey Li Wang, advirtiendo que la mayoría de las
posiciones refieren a hechos realizados por el conductor del rodado y por ende no
personales de la empresa demandada explotadora del micro ni del demandado titular
registral del mismo; e) que los dichos de la testigo Jimena S. Pérez (fs. 339/43) que
declarara en causa penal en cuanto informa que la menor habría cruzado en diagonal
frente al micro, corriendo, de la derecha a la izquierda, fueron desvirtuados en sede
civil donde realizó ciertas precisiones o aclaraciones; f) que el testigo Gustavo Mansilla
-pasajero del micro- relata que había un Citröen delante y cuando el micro se abrió de
derecha a izquierda para pasarlo, en ese momento apareció una nena por delante del
Citröen y cuando la vio el chofer del colectivo la quiso esquivar y no pudo, la tocó con
la parte delantera derecha del micro; g) que no puede establecerse en forma
concluyente la manera en que se produjo el siniestro, por lo que, en principio, la grave
presunción que deriva de quien aparece como embestidor se acentúa más
cuando se trata de la embestida a un peatón.
A modo de recapitulación, la juzgadora consideró que en la emergencia no se
verificaron eximentes de culpabilidad susceptibles de atribuir en parte
responsabilidad a la víctima. En definitiva, concluyó que los demandados debían
responder por los daños y perjuicios acreditados.
3. La citada en garantía, Cigna Compañía Argentina de Seguros S.A. sostiene que la
forma en que el a quo analiza el testimonio de Jimena S. Pérez tiene una primera y
directa consecuencia perjudicial a los intereses de su parte; que Pérez es ofrecida por
su parte como testigo presencial e imparcial; que su testimonio tiene coherencia y no
es distinto en cuanto a la sede en que depuso, dice lo mismo en el expediente penal y
en el expediente civil; que la testigo Pérez dice que el vehículo de transporte de
pasajeros circulaba por Av. Cruz a velocidad moderada, que la menor aparece
cruzando la arteria en forma diagonal, por lugar no permitido, que la menor cruza
corriendo, que el conductor del micro "volantea" y frena; y que la testigo ratifica en
sede civil su declaración en sede penal. Manifiesta que no puede caber duda sobre la
trascendencia de esa declaración testimonial presencial y las consecuencias
favorables de la misma proyectada hacia la esfera de los intereses de su
representada; que el a quo despoja a este testimonio de fuerza de convicción; que
considera que tiene un conocimiento indirecto o referencial de los hechos; que la
testigo Pérez era transportada en el micro y presencia sobre todo lo que depone; que
forma parte del arbitrio judicial que ese testimonio crea mayor o menor convicción en
el juzgador pero incursiona claramente en el concepto de arbitrariedad, que un
testimonio de esa magnitud sea totalmente descartado.
Señala que la sentencia la dedica unos pocos renglones al testimonio de Mansilla y
tampoco la considera útil; que ambos testimonios veraces e imparciales deberían ser
considerados a modo de apoyatura para considerar que los familiares jugaron un rol
esencial y decisivo a la hora de este infortunio y consecuentemente exonerar de
responsabilidad a la demandada. Aduce que la sentenciante ignora la declaración en
sede penal de la madre de la víctima cuando desnudando su desaprensión en el
cuidado de su hija manifiesta que toma conocimiento del hecho por los altoparlantes
del supermercado; que soslaya la contundente manifestación de la magistrado
correccional interviniente, cuando menciona la prudente conducta del chofer del micro.
Dice que también causa gravamen a su parte la ponderación que realiza el a quo de la
prueba pericial; que resulta nuevamente que esta prueba con resultados claramente
favorables para la posición sostenida por su parte, aparece interpretada por la
sentenciante en términos totalmente contrarios; que es la misma magistrada que dice
en su sentencia que de la pericia surge que la zona del accidente no está habilitada
para el cruce peatonal.
Sostiene que en virtud del art. 1113 del CCiv. invocó la culpa de la víctima en caso de
los mayores responsables; que cree haberlo logrado a partir de la prueba producida;
que la juzgadora dice su sentencia que debe exigirse al conductor demandado máxima
prudencia; que esgrime el a quo un par de conceptos a partir de los cuales cabría
derogar la norma en crisis, puesto que nunca jamás podría concebirse culpa del
peatón; que su parte siempre alegó la culpa in vigilando de los actores.
Manifiesta que mediante la prueba pericial se acreditó que el lugar del accidente no
estaba señalizado para el cruce de peatones, que no había senda peatonal, que no
había habilitación de luz semaforal; que se acreditó que el chofer conducía a velocidad
moderada, que la menor aparece cruzando de manera súbita, corriendo y en lugar no
permitido; que se intenta evitar la colisión mediante un volantazo y una frenada; que
estamos cuanto más frente a una culpa exclusiva de la víctima y de quienes debían
cuidarla ante este evento dañoso; y cuanto menos en una culpa concurrente de las
partes intervinientes.
Aducen los demandados Turi Wang S.R.L. y Mey LiWang y la citada en grantía
Agrosalta C.S.L. que la sentencia, en sus consideraciones -en especial en el cuarto-
reseña en forma doctrinaria la teoría del riesgo creado y su evolución en los términos
del art. 1113 del CCiv.; que es en el considerando 5 donde la normativa vigente toma
contacto con el caso concreto; que allí la sentenciante analiza los extremos probados
en autos; que descalifica a la testigo Jimena S. Pérez a raíz de aclaraciones vertidas
en la sede civil y penal; que dicho testimonio es de vital importancia para la
demandada; que es testigo presencial directo del hecho que da origen a las presentes
actuaciones y aporta datos de gran importancia para el esclarecimiento del tema y que
a entender de su parte aparecen como irrefutables, los que fueron brindados en la
causa penal con inmediatez temporal al hecho; que de sus testimonios se puede
extraer que el colectivo circulaba por el centro de la avenida, que lo hacía a velocidad
moderada, que el chofer del colectivo intenta evitar la colisión, no dice que efectuó el
chofer maniobras evasivas, y la sentencia no la toma en cuenta porque no recuerda si
estaba adelantado a otro rodado.
Sostienen que la sentenciante analiza el testimonio de Gustavo Mansilla también
pasajero del colectivo quien depone categóricamente que "la menor cruzaba de
derecha a izquierda corriendo y que cruzaba sola..."; que en idéntico sentido declara
en la causa penal a fs. 18; que analiza también la pericia mecánica, que de tal informe
es importantísimo destacar como conclusión y así lo hace la sentenciante "que la
menor que realizaba el cruce de la avenida de derecha a izquierda en una zona no
habilitada para el cruce peatonal..."; que a esa altura del relato y del análisis de las
probanzas de autos se tiene que una menor, cruza una avenida de tránsito rápido,
sola, sin el auxilio de un mayor, por zona no habilitada para tal fin y, que es embestida
por un colectivo, cuyo chofer conducía a moderada velocidad y atento al tránsito, quien
frenó y trató de esquivar el intempestivo cruce del peatón; que luego de tener por
acreditados estos extremos, cuando todo hace prever que la demanda será rechazada
por culpa de la víctima (omisión paterna al deber de cuidado), la a quo concluye sin
asidero lógico de la siguiente forma "aun cuando pudiera considerarse que la víctima
hubiera cruzado corriendo, apareciendo de la nada, considera que no existen
elementos suficientes en las actuaciones que me persuadan de establecer factores de
atribución de culpabilidad susceptibles siquiera de establecer una culpa
concurrente..."; que en consecuencia se agravian por el criterio de atribución de
responsabilidad adoptado por la sentencia.
Dicen que la sentencia, amparada en la figura del peatón distraído coincide en
condenar la actitud de quien no es demandado, haciendo extensiva la condena al
titular registral, a las empresas que del mismo se servían y sus aseguradoras; que el
nexo causal que habilita la aplicación del art. 1113 del CCiv. se había interrumpido en
el hecho ilícito; que la única persona que provocó el accidente fue la menor que
lamentablemente desempeño el rol de víctima en el hecho; que si bien es técnica
improbable hablar de culpa de la víctima cuando ésta es menor, tal culpa debe
necesariamente desplazarse a la de terceros por los que no se debe responder; que el
hecho se produjo por responsabilidad de los padres en su flagrante y ostensible
omisión al deber de cuidado paterno.
Sostienen que la menor se ha desempeñado sin la debida vigilancia paterna; que este
deber de vigilancia paterna que prescribe el art. 1114 del CCiv., en principio orientado
a los daños causados por el menor, fue interpretado por nuestra jurisprudencia, la que
sobre el particular ha dicho que "como los padres responden por los daños causados
por sus hijos menores, con fundamentos en sus falta de vigilancia, también deben
cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque"; que son los padres
los que, en el caso de un menor de nueve años deben extremar su obligación in
vigilando; que no puede pensarse que en un accidente de tránsito en el que una niña
de nueve años cruza una avenida de alto tránsito, fuera de la senda peatonal,
semáforo o cruce alguno, que exista otro responsable, a más de la víctima misma, que
la de sus padres o tutores; que no es desempeñarse como un buen padre de familia,
el permitirse la ocasión de no pensar qué hacen sus hijos menores sin incurrir en culpa
in vigilando y, en el particular, cuando son los padres los que sabían que su hija de
nueve años iría en su búsqueda.
Manifiestan que nuestra doctrina, acerca del deber de atención y prudencia que deben
detentar los conductores ha dicho que "ese deber de atención y prudencia conductiva
no puede ser exigido a extremos tales que hagan imposible un tránsito normal de las
rutas y encuentra su límite en las imprudencias manifiestas cometidas por los
peatones o terceros, cuando impliquen exceder todo margen de imprevisibilidad
normal..."; que traído este axioma al expediente puede afirmarse que no es exigible a
un conductor que su prudencia sea tal que interrumpa la normal circulación en las
calles; que también queda claro que el deber de prudencia en autos ha quedado
desvirtuado, encontrando su claro límite en las imprudencias cometidas por peatones
o terceros, dado que el cruce de la menor excedió todo margen de previsibilidad; que
el conductor del colectivo, en modo alguno, pudo prever el actuar de la menor, no
obstante haberse desempeñado con pleno dominio de su cosa riesgosa y con
prudencia conductiva; que conforme el Código de Tránsito de la provincia de Buenos
Aires, los peatones sólo pueden atravesar la calzada, por la senda de seguridad y, las
que resulten de la prolongación longitudinal de las aceras -art. 76, inc. 1 , párr.4º- y
"fuera de los casos expresamente previstos en este Código, le está prohibido al
peatón utilizar la calzada", por lo que "si así lo hiciere, ese solo hecho crea la
presunción de culpabilidad en los accidentes de tránsito que produzcan como
consecuencia de la infracción a esta regla -art. 76, inc. 1 , párrs. 5º y 6º-; que
concordantemente el art. 71, inc. 1 , otorga al peatón en las zonas urbanas prioridad
sobre los vehículos, ciclistas y jinetes, para atravesar la calzada por la senda de
seguridad señalada para tal objeto; que donde no existía tal señalamiento, se
considerará zona reservada para el peatón, la parte de la calzada que prolonga la
acera en sentido longitudinal; que la niña accidentada no observó en el cruce de la
calzada la normativa señalada, implicando ello que su padre no ejerció la debida
vigilancia y cuidado impuestos por las disposiciones que rigen la patria potestad.
Señalan que se encuentran correctamente acreditados los siguientes extremos en
autos: la menor víctima de autos cruzó sola la Av. Cruz (acreditado por constancias de
la demanda, testimonios de Pérez y Mansilla), la Av. Cruz es de denso tránsito y altas
velocidades (pericia de ingeniero mecánico y respuesta de la actora a las posiciones 4
y 5, respuesta del actor a posiciones 4 y 5), la Av. Cruz posee tres carriles por mano
de circulación (pericia mecánica), la menor cruzó corriendo (testimonios de Pérez y
Mansilla), por donde cruzó la menor no existía senda peatonal ni semáforo
(testimonios de Pérez y Mansilla, pericia mecánica y en especial croquis y causa
penal), el chofer del colectivo circulaba a velocidad moderada (testimonios de Pérez y
Mansilla en causa penal), el chofer del colectivo al advertir la carrera de la menor frenó
su vehículo y alteró su marcha para intentar evitar la colisión (testimonios de Pérez y
Mansilla y versión de los hechos conforme la pericia mecánica).
4. De la inspección ocular obrante a fs. 1 de la causa penal, se desprende que la Av.
Cruz posee dos manos de circulación Este/Oeste cada una con tres carriles de
marcha, no hay semáforos, cruces peatonales ni puentes para tal fin, la visibilidad era
normal y a la hora en que ocurrió el hecho la luz artificial era óptima, no habiendo
árboles ni vehículos estacionados que impidieran la visión peatonal ni para quienes
conducían. El micro Mercedes Benz quedó estacionado en el cantero que separa los
carriles de circulación, no siendo visibles signos de frenado. Del informe pericial que
luce a fs. 379/401 de estos autos, surge que la Av. Cruz, entre las Avs. Escalada y
Larrazaábal, a la altura del acceso al supermercado Jumbo, posee trazado casi recto,
de dirección suroeste a noreste, con doble sentido de circulación de vehículos con
plazoleta en el medio de 13 metros de ancho; cada mano tiene 11 metros de ancho de
calzada de material asfalto en estado bueno de conservación, no tiene demarcación
de separación de carriles (franja blanca) en ningún sentido de circulación.
La sentenciante dispuso como medida para mejor proveer la realización de una pericia
mecánica (fs. 379/401), la que no fue observada por las partes. El perito ingeniero
mecánico luego de un examen de las constancias de autos y de la causa penal,
informa que la colisión se produjo antes (hacia el suroeste) del lugar donde quedó
detenido el colectivo; que es técnicamente congruente que el accidente se haya
producido a una distancia del orden de los 30 metros antes de donde quedó detenido
finalmente el colectivo. Concluye que es técnicamente posible que el accidente se
hubiese producido cuando el colectivo, circulando en dirección suroeste a noreste,
colisiona con el extremo delantero derecho a la menor que realizaba el cruce de la
avenida de derecha a izquierda, en una zona no habilitada para el cruce peatonal.
El testigo Gustavo J. Mansilla declaró en sede penal (fs. 12/6 y 147/8) y en estos autos
(fs. 344/6). Se trata de un pasajero del micro cuyas declaraciones son coincidentes
tanto en sede penal como en estos autos. Relata que "cuando el micro se abrió de
derecha a izquierda para pasar al Citröen en ese momento apareció una nena por
delante del Citröen y cuando la vio el chofer del colectivo la quiso esquivar y no pudo.
La tocó con la parte delantera derecha del micro. Se subió arriba de la plazoleta... Si
pude observar a la menor cuando cruzaba, lo hacía de derecha a izquierda, corriendo.
Cruzaba sola..." (fs. 344/6). En la causa penal, declaró que "en el lugar no hay
semáforos, que estaba oscuro ya que era de noche y no había otras personas
juntamente con la niña próximas a cruzar la avenida, y que el accidente ocurrió a mitad
de cuadra, no en la esquina..." (fs. 147 vta.).
Tal como afirma en sus agravios la citada en garantía Cigna, este testimonio no
ha sido analizado en profundidad por el a quo. Sin embargo, se trata de un
testigo imparcial que presenció circunstancialmente el accidente -se encontraba
ubicado en la parte delantera del micro- y que ha hecho un relato minucioso y
todas sus declaraciones tanto en sede civil como en penal son coincidentes.
Este testigo declaró el mismo día del accidente -sus datos fueron elevados por
el personal policial a fs. 5 de la causa penal-, por lo que sus dichos son
mayormente verosímiles en tanto se refieren a hechos que acababa de
presenciar y vivos en su memoria.
El testimonio debe ser apreciado en función de los diversos elementos o procesos que
lo integran, tales como la percepción, memoria y comunicación de los recuerdos de la
persona encargada de reconocerlos. Asimismo, deben sopesarse las condiciones
individuales y genéricas del testigo y el objeto del testimonio, y ambas condiciones
dependen de la naturaleza del hecho atestiguado, es decir, que sea más o menos
verosímil, más o menos fácil de percibir y recordar, de acuerdo con las circunstancias
de tiempo y lugar (esta sala, L 211157 del 20/5/1997).
Según los dichos del testigo Mansilla, la menor Liliana Pizarro Aranda cruzó la Av.
Cruz corriendo y sola, a mitad de cuadra, y en el lugar no existen semáforos. Señala
que el colectivo de la demandada circulaba a unos 40 km/h.
De acuerdo a la reglamentación vigente, la velocidad máxima en avenidas en
zona urbana es de 60 km/h. (art. 51, inc. a , de la ley 24449) y según el art. 50 de
la misma ley "el conductor debe circular siempre a una velocidad tal que,
teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad
existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga
siempre el total dominio de su vehículo y no entorpezca la circulación...".
La testigo Jimena S. Pérez declaró en sede civil (fs. 339/43) que "venían por el medio
de Av. Cruz y de repente el colectivo dio un volantazo hacia la izquierda y se subió al
boulevard que está en el medio...", al ser repreguntada por la parte sobre qué estaba
haciendo en el momento anterior al volantazo, aclaró que "estaba jugando con la nena
(...) yo dirigía la vista a la nena, estaba jugando con la nena, no recuerdo bien, no
estaba mirando por la ventanilla (...) yo no estaba mirando y siguiendo lo que hacía el
micro...". Se enteró de lo ocurrido por los comentarios de los pasajeros.
Este testimonio fue descartado por el a quo por considerar que Pérez no presenció el
momento del hecho sino que refiere dichos de un tercero. Al respecto y contestando
agravios de las partes, cabe señalar que Pérez no modificó su declaración, sino que al
ser repreguntada por la actora, aclaró que en el momento preciso del accidente no
estaba mirando por la ventanilla y que se enteró por comentarios de los otros
pasajeros y por el conductor del Citröen, quien señaló que él esquivó a la menor y que
ésta venía en diagonal y la agarró el colectivo.
Esta testigo declaró en sede penal seis días después del accidente (16/8/1995); y de
todos modos, no se contradice con Mansilla.
Si bien el peatón distraído y aún el imprudente es un riesgo inherente al tránsito
-tal como señala la sentenciante- (LL 137-138; LL 138-373; LL 149-567; ED 68-
434; ED 31/10/1980 "Accidentes de tránsito" n. 26 a 34), debe computarse en su
contra una conducta francamente arriesgada para atravesar una arteria.
Cabe señalar que el cruce de la calle por el peatón requiere extremar las
precauciones. Así se ha dicho que durante mucho tiempo la jurisprudencia (francesa)
afirmó los derechos del peatón y se negó, a menos de imprudencia caracterizada, a
reconocer la culpa de víctima. Pero muy pronto las resoluciones que proclamaban el
derecho de pasearse libremente el peatón, que afirmaban que "la vía pública esté
abierta a la circulación de los peatones" como a la de los automovilistas, se fueron
haciendo cada vez más raras. Se admitió que el peatón, lo mismo que el automovilista,
tiene la obligación de ser prudente, de velar por su propia seguridad y por la de los
restantes usuarios de la vía pública; la calzada no le pertenece; su esfera se limita a
las aceras y a los paseos (Mazeaud - Tunc, "Tratado de Responsabilidad", Bs. As.,
1977, t. II, p. 51).
Es que la obligación de cumplir las normas de tránsito existe no sólo para el conductor
de vehículos, sino también para los peatones que cruzan la calzada, y si ambos
agentes las vulneran, a ambos deben serles imputadas las consecuencias de sus
actos (B.J. C. Nac. Esp. Civ. y Com., 2º bimestre 1987, n. 75; esta sala, LL 323653,
del 22/10/2001).
El hecho de haber intentado el cruce de forma imprevista, corriendo o
deteniéndose en el pavimento, constituye una presunción de culpa en contra del
transeúnte, habida cuenta que si bien el conductor debe conservar en todo
momento el pleno domino sobre su máquina, no puede exigírsele que lo haga a
punto de responsabilizárselo de las manifiestas imprudencias cometidas por los
peatones (conf. C. Nac. Civ., sala E, "Loccisano, Carlos A. v. Lodeiro, Enrique y otro",
8/10/1999, citado por Hernán Daray en "Accidentes de tránsito", 2001, p. 229, n. 19).
Tanto el automovilista como el peatón tienen la obligación de observar los reglamentos
regulatorios del tránsito a fin de evitar situaciones peligrosas, debiendo responder por
la más leve culpa en el cumplimiento de sus deberes. Claro está que debe medirse
el proceder del conductor del rodado desde una óptica obligacional más
exigente, por conducir una cosa peligrosa, acorde con lo preceptuado por el art.
902 del CCiv. (conf. C. Nac. Civ., sala K, "Nieves Blanco, María E. v. Neira, Ángel H.",
16/9/1998, citado por Hernán Daray en ob. cit., p. 245, n. 45).
En consecuencia, ambas conductas resultan conducentes al resultado, la de la
menor por haber cruzado una avenida de doble sentido de circulación por un
lugar no habilitado para ello y sin prestar la debida atención y diligencia que esa
acción requería y la del conductor del micro por no haber logrado evitar
embestirla.
5. La demandada aduce en su descargo la conducta de la víctima, quien habría
incurrido en negligencia e imprudencia al cruzar la Av. Cruz donde no hay semáforos
ni senda peatonal.
Tal como señala el apelante, la menor -de 9 años de edad- estaba acompañada por su
hermano, no estando bajo el cuidado de sus padres (fs. 19 y 147 de la causa penal).
Una posición considera correcto interpretar que la conducta del automovilista debe ser
juzgada con mayor rigidez cuando la víctima del accidente es un niño, en
consecuencia, estando el conductor obligado a mantener todo el control del vehículo,
debe imponérsele la obligación de "prever hasta casi lo imprevisible" (Kemelmajer de
Carlucci, Aída, "Daños sufridos y causados por niños" en Revista de Derecho de
Daños - 2002 - 2 Menor dañado y menor dañino, ps. 30 y 31, Rubinzal Culzoni, 2002).
Por ejemplo la ley francesa denominada Ley Badinter del 5/7/1985 dispone que si la
víctima tiene menos de 16 años es indemnizada, en todos los casos, de los daños
sufridos en su persona. La única causal que libera al sindicato como responsable es la
prueba de que la victima buscó intencionalmente el daño. O sea, en la práctica, un
niño de menos de 16 años, es siempre indemnizado por las lesiones sufridas a su
cuerpo, salvo que, siendo imputable, haya querido suicidarse o mutilarse.
Sin embargo, en mi opinión nuestro sistema positivo vigente no determina tal
responsabilidad sin eximentes.
Así ha sostenido la jurisprudencia que el menor impúber carece de la noción de lo
bueno y de lo malo y no puede apreciar lo que para él puede o no ser conveniente, por
lo que necesita de la asistencia de cualquiera de sus progenitores para acceder a la
vía pública y evitar que, como en el caso, un hipotético descontrol lo lleve a cruzar
corriendo en horas de la noche una calle de doble sentido de circulación. Tal omisión
demuestra que sus padres incumplieron las obligaciones inherentes a la patria
potestad (C. Nac. Civ., sala A, "Páez, Hugo Omar y otro v. Di Diego, Jorge R. y otro ",
27/11/1997, en LL 1998-B- 878); y que aunque la falta de asistencia de cualquiera
de los progenitores o del responsable por la guarda del menor no basta por sí
sola para eximir totalmente la presunción adversa para el automovilista que
surge del art. 1113 del CCiv., en el caso de un menor impúber que necesita la
asistencia de un mayor para cruzar la calle, concurren las características de
imprevisibilidad e inevitabilidad y resulta relevante también el incumplimiento de
las obligaciones inherentes a la patria potestad (C. Nac. Civ., sala B, 24/3/2000, en
"Revista de Derecho de Daños" - 2002 - 2, ob. cit., p. 357).
Se ha entendido que la patria potestad impone a los padres impedir que sus hijos
causen o se causen perjuicios, de manera tal que cuando éstos se producen, cabe la
presunción de que no han cumplido con el deber de vigilancia, es decir, que la falta no
radica en el hijo menor sino en la del propio progenitor por su imprevisión o falta de
cuidados. En consecuencia, tratándose de una menor impúber -incapaz de hecho
absoluto, sin discernimiento para los actos ilícitos (arts. 54, inc. 2 , 127 y 921 , del
CCiv.), necesitaba imperiosamente de la asistencia de sus progenitores al salir a la vía
pública para evitar que cruzara la avenida corriendo y por un lugar no habilitado a tal
fin.
Mas no se trata de culpa de los padres. A efectos de su consideración como eximente,
es indiferente que se trate de la culpa, o aun del sólo hecho de la víctima.
La necesaria conexión que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso
producido constituye uno de los presupuestos indispensables de la responsabilidad
civil, dado que la relación de causalidad en el derecho de daños tiene papel
protagónico (Pizarro, Ramón D., "Causalidad adecuada y factores extraños", en
Derecho de daños en homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, Bs. As., 1989, ps. 255 y 302;
Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Bs. As.,
1984, p. 16).
La relación causal entre la acción y el daño se puede ver alcanzada por la
presencia de factores extraños, con idoneidad para suprimir o aminorar sus
efectos, en cuyo caso se configura la interrupción del nexo causal o la
concausa. Así, la causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de
imputación, exclusivo o concurrente: el hecho de la propia víctima, de un tercero
extraño, o el caso fortuito (Pizarro, ob. cit.).
El tema presenta singular importancia en todos los supuestos de responsabilidad civil,
aunque asume mayor dimensión en la órbita de las presunciones de responsabilidad
objetiva, en donde al sindicado como responsable sólo le es permitido liberarse
demostrando la incidencia de una causa ajena; en los casos de responsabilidad
subjetiva presumida, al demandado le alcanza con probar que obró diligentemente
para eximirse. Nada impide sin embargo que pueda ir más lejos, demostrando la
presencia de una causa ajena que interrumpe el nexo causal. Es obvio que no
existiendo relación de causalidad (y, por ende, autoría), ningún juicio de reproche
subjetivo se podrá formular sobre la conducta de aquél. Igual conclusión cabe extraer
en la órbita de la culpa probada, pues la causa ajena asegurará el rechazo de la
pretensión articulada (Pizarro, ob. cit.).
La propia conducta del damnificado se puede convertir, frecuentemente, en
causa exclusiva o concausa del daño, en cuyo caso el damnificado es autor
material del daño sufrido y lo debe soportar en esa medida (Pizarro, ob. cit.).
El art. 1111 del CCiv. admite en forma expresa y genérica esta causal de
eximición, la que reaparece en los arts. 1113 , 1128 , 794 , 795 , 2091 , 2170 , etc.,
frecuentemente bajo la denominación de culpa de la víctima. La doctrina es
unánime en señalar que el vocablo culpa es utilizado en sentido figurado o
impropio, ya que no hay conducta reprobable frente a los demás, sino desacierto
que perjudica a quien lo comete y que en rigor nadie puede censurarle (Llambías,
Jorge J., "Código Civil Anotado", Bs. As., 1979, t. II-B, p. 442).
El fundamento de la imputación al perjudicado se halla en su propia conducta
descuidada o negligente. No es preciso que la conducta sea culposa, es suficiente que
sea antijurídica y originadora de daños para otra persona, ya que el daño que a sí
mismo sea causa el perjudicado no es reprochable desde el punto de vista jurídico. Ha
de tratarse de imputar al perjudicado una conducta defectuosa desde el punto de vista
objetivo, no una mera diligencia defectuosa desde su punto de vista personal (Santos
Briz, Jaime, "La responsabilidad civil", Madrid, 1977, p. 102).
Así, se entiende que la culpa es una infracción al esquema de diligencia exigido por la
norma jurídica, que sirve para imputar el daño al dañante que debe responder. En
consecuencia, la llamada culpa de la víctima es una mera falta de diligencia abstracta,
pero no es culpa, dado que aquélla es un simple defecto de conducta que no perjudica
a otro sino que afecta a la propia víctima que ocasiona el daño. El sindicado como
responsable debe demostrar para eximirse de responsabilidad, el hecho que
reúna los caracteres del caso fortuito con arreglo a los criterios de mérito de la
causalidad adecuada. Una conducta desaprensiva de la víctima y por ello
objetivamente ilícita es suficiente para destruir la relación de causa a efecto
(Bueres, Alberto y Mayo, Jorge, "Menores dañantes y menores dañados", en Revista
de Derecho de Daños, ob. cit., p. 79).
También se pondera que la exigencia de culpa -subjetiva o concreta- en la víctima,
como el recurso al caso fortuito, o la traslación de culpa in vigilando a los responsables
de aquélla como medios para eximir de responsabilidad al dañador no satisfacen
adecuadamente la esencia del problema interpretándose que la solución adecuada es
la que considera la incidencia causal del hecho de la víctima inimputable para
establecer la proporción en que el presunto autor quedará exonerado de
responsabilidad (Saux, Edgardo I., "El menor y los accidentes de tránsito", en Revista
de Derecho de Daños, ob. cit., ps. 252 y 253).
Sobre si puede existir hecho o necesariamente debe estar presente la culpa de la
víctima, se ha dividido la doctrina, tanto nacional como extranjera (Pizarro, ob. cit.): a)
para una primera posición, la culpa en la conducta de la víctima resultaría
indispensable; b) otros autores sostienen que la causal de exoneración se vincula con
el presupuesto de la autoría, razón por la cual sería equivocada la exigencia de
culpabilidad en la conducta de la víctima. Sea la conducta culposa o no, incluso
aunque fuere involuntaria, es ella la que desencadena el daño. ¿Cómo podría
entonces atribuírsela a otra persona? (Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por
daños", Bs. As., 1980, t. III, p. 63; Goldenberg, ob. cit., p. 165; Compagnucci de Caso,
Rubén H., "Responsabilidad civil y relación de causalidad", Bs. As., 1980, p. 60;
Kemelmajer de Carlucci, Aída, , "Código Civil anotado", en Belluscio - Zannoni, t. V, p.
388 y 402; Santos Briz, ob. cit., p. 102 y 275).
Esta sala ya se ha inclinado por esta segunda posición (L 323653 del 22/10/2001
y L 273962 del 30/10/2001, entre otros), pues aun con el espíritu de protección a
la víctima de que da cuenta el nuevo derecho de daños, no es admisible atribuir
responsabilidad a quien no tiene autoría material. Si se da el supuesto, el daño
no ha sido causado por el riesgo o vicio, ni por la culpa probada o presunta del
sindicado como autor, sino por falta de relación de causalidad.
Destaco que la doctrina más objetiva y proteccionista se inclina por esta posición, al
dar relevancia mayor a la relación de causalidad.
Así ha sostenido la jurisprudencia que "tratándose de menores -en el caso un niño de
tres años- no es posible aludir a la ‘culpa’ de la víctima, sino a la incidencia de su
conducta como factor exonerativo de la responsabilidad civil" (C. Civ. Com. de Azul,
26/6/2001, en "Revista de Derecho de Daños" - 2002-2, p. 388).
En consecuencia, encuentro que el hecho se ha producido por la conjugación de
ambas culpas o hechos, con equivalente eficacia causal respecto del daño; y por
ello, propongo atribuirlas en un 50% al conductor y en igual porcentaje a la
víctima.
6. Se agravian la actora y los demandados Mey Li Wang y Turi Wang S.R.L. y la
aseguradora Agrosalta C.S.L. de la suma de $ 50.000 otorgada en concepto de daño
moral para cada uno de los accionantes.
Señala la actora que dicha suma no resulta acorde con los gravísimos padecimientos
sufridos; que no debe de existir mayor dolor espiritual para el ser humano que la
muerte de un pequeño hijo, máxime cuando la misma se produce en un dramático y
sangriento accidente en la vía pública, arrollada por un colectivo, y en condiciones
cuanto menos indignas de frente a sagrado valor de la vida; que la suma fijada por el a
quo resulta insuficiente porque no se han valorado adecuadamente los penosos y
profundos sufrimientos íntimos que arbitrariamente les fueron generados; que la suma
estimada para dicho rubro en el escrito de demanda, de $ 125.000 para cada uno de
los progenitores, resulta acorde con la gravedad del agravio moral sufrido y a la vez
concordante con los criterios jurisprudenciales que se emplean en dolorosos y
lamentables casos como el presente.
La demandada Cencosud S.A. y la citada en garantía Cigna Compañía Argentina de
Seguros sostienen que el a quo no ha tenido en cuenta la falta de naturaleza
autónoma del daño psicológico; que al discriminar los montos de daños psicológico y
daño moral termina otorgando una suerte de duplicidad en el resarcimiento que
reconoce la misma génesis; que los montos otorgados para cada uno de los rubros no
se compadecen con la prueba arrimada en autos por la actora; que la sentenciante se
remite muy sucintamente a conceder estas altísimas sumas resarcitorias sin explicitar
de manera pormenorizada los fundamentos que las ameritan y de esta manera se
corre el riesgo como ha ocurrido en el caso de autos de exceder el concepto de
resarcimiento integral a costa de una gravosa e inequitativa carga patrimonial de los
demandados; que no se ha tenido en cuenta condiciones básicas como la edad de la
víctima, socioeconómica cultural, tanto de ella como de los que pretenden
resarcimiento.
Los demandados Mey Li Wang y Turi Wang S.R.L. y la aseguradora Agrosalta C.S.L.
dicen que no es matemática la relación entre las indemnizaciones por los daños
psicofísicos sufridos y la de daño moral; que el daño moral debe evaluarse y fallar
atendiendo a los diferentes reclamos y debe guardar expresa relación con lo
consustanciado de los hechos; que la suma de $ 50.000 correspondiente a cada
cónyuge, cuando ya fueron tratados por separado al fallar la pérdida de chance y la
lesión psicológica que el hecho les produjo, aparece como excesivo.
Contestando los agravios de la demandada, cabe señalar que ciertos daños
personales se relacionan. Para algunos se superponen, para otros se distinguen.
Muchos decisorios han desarrollado la inexistencia de autonomía de ciertos daños
como el psicológico o el daño estético; en otros se los categoriza y deslinda
independientemente. De todos modos, ello no modifica la suma total. En el caso de
autos, aunque el juez no haya resarcido por separado algunos rubros, en la medida
que los consideró probados. Los mencionó en su sentencia y los indemnizó, esa
omisión no es tal y, por lo tanto, resulta ineficaz para causar agravio. Ello sin perjuicio
de que, al examinarse las quejas relacionadas con la cuantía del resarcimiento,
corresponda ponderar la forma en que el daño en la salud, considerado así como un
conjunto, fue tenido en cuenta por el sentenciante (C. Nac. Civ., sala 1ª, 12/9/1995,
Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, sumario 0006967; esta sala, L 305785 del
27/6/2001; L 273962 del 30/10/2001; L 323886 del 31/10/2001, entre otros).
El daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el
psíquico afecta preponderantemente la del razonamiento; es por ello que se ha
aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que puedan
derivarse de un hecho (C. Nac. Civ., sala E, 24/12/1990, Jurisprudencia Cámara Civil,
Isis, sumario 0007289, con cita de Cipriano, El daño psíquico (sus diferencias con el
daño moral), LL 25/7/1990; Zavala de Gonzáles, "Daños a las personas - Integridad
psicofísica", t. II, p. 195, n. 57 y jurisprudencia allí citada), las que de lo contrario,
estarían cubiertas con el resarcimiento por el agravio moral. No puede confundirse la
reparación del daño a la integridad psíquica y el valor del tratamiento especializado
con la que se otorga por daño moral que resarce el menoscabo inferido a los valores
morales más íntimos afectados a raíz del evento (C. Nac. Civ., sala M, 2/12/1992,
Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, sumario 0002296).
En los restantes aspectos, los demandados y la citadas en garantía en sus
expresiones de agravios no logran hacerse cargo de los argumentos del sentenciante,
simplemente dicen que el mismo resulta excesivo.
Dichas presentaciones, no constituyen un verdadera expresión de agravios, ya que
sólo contienen simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la
sentencia en recurso (C. Nac. Civ., sala C, LL 1985-C-642).
No cabe duda de que el escrito de expresión de agravios no sólo debe señalar qué
partes de la sentencia son, a juicio de apelante, equivocadas, ya sea desde el punto
de vista fáctico o jurídico, o de ambos, sino también y, fundamentalmente, criticar los
errores en que se hubiere incurrido (C. Nac. Civ., sala A, LL 1986-A-220 y E.D. 115-
581). Disentir del criterio del juez sin fundamentar debidamente la oposición o sin dar
base a un destino punto de vista no es expresar agravios, por lo que llamado agravio
debe ser declarado desierto atento a la pauta fijada por los arts. 265 y 266 del
CPCCN. (esta sala, L 205835 del 6/3/1997; L 202931 del 6/3/1997; L 314495 del
30/3/2001; L 313822 del 29/3/2001; L 302031 del 17/11/2000, entre otros).
Cabe añadir que el demandado Cencosud S.A. y la aseguradora Cigna Compañía
Argentina de Seguros hacen referencia genérica a que deben computarse la edad de
la víctima y sus condiciones socioeconómicas, mas ello no constituyen un agravio
adecuado pues no aclaran cuáles serían esas condiciones ni sus efectos, ni las
comparan con precedentes que así lo indiquen.
En cuanto a los agravios de la actora, debe señalarse que el dolor humano es
apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una
especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de
procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea
un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de
orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el
valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible,
un daño consumado. El dinero es un medio de obtener contentamientos, goces y
distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extramatrimoniales.
La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un
equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse
de acuerdo al art. 1083 del CCiv. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el
dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios
de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los
dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que
es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo
humanamente posible, las angustias, inquietudes, padecimientos y actual dolor
subsistente.
En razón de los sufrimientos padecidos por los actores a raíz del luctuoso hecho
motivo de estos autos, el dolor que significa para una persona la pérdida de un hijo y el
sentimiento de verse privados por el resto de sus vidas de la compañía y el apoyo
moral que la niña Liliana Pizarro Aranda les hubiese proporcionado, de acuerdo a los
precedentes de la sala considero que corresponde elevar la suma representativa del
total del daño moral a $ 60.000 cada uno, de los que la demandada deberá abonar el
50%, es decir, $ 30.000 a cada progenitor.
7. Asimismo se quejan los demandados y las citadas en garantía de la tasa de interés
aplicable a partir del 7 de enero de 2002.
Sostienen los demandados Mey Li Wang y Turi Wang S.R.L. y la aseguradora
Agrosalta C.S.L. que corresponde aplicarse en autos la tasa pasiva promedio del
Banco Central de la República Argentina y que tal postura ha sido sostenida por la
Corte Sup. en los autos "YPF v. Provincia y Banco de Corrientes s/cobro de australes "
en los que se fijó como doctrina que a las deudas posteriores al 1 de abril de 1991
deberá aplicarse la tasa pasiva promedio prevista por el art. 10 del decreto 941/1991.
La citada en garantía Cigna Compañía Argentina de Seguros sostiene que ello torna
aún más e inequitativamente gravosa la carga patrimonial dispuesta por la sentencia
en contra de los demandados.
La obligatoriedad de la doctrina legal (art. 303 del CPCCN.) impide ensayar la
aplicación de tasas de interés diversas con fundamento en criterios que por muy
respetables que puedan parecer coadyuvarían a resentir la seguridad jurídica que la
doctrina legal tiende a privilegiar. No se me oculta que la emergencia económica que
afecta al país desde principios de año 2002 y el abandono de la convertibilidad del
peso han implicado una alteración significativa en el valor de la moneda coadyuvante a
su depreciación. Pero esto no nos autoriza a sostener apriorísticamente que la tasa
pasiva promedio dispuesta por el decreto 941/1991 no preserva razonablemente el
principio de integridad de la condena sobre todo si con prudencia asumimos que no es
nuestro cometido determinar el costo financiero del dinero como mercancía sino
preservar la justicia de los resarcimientos conscientes de que ellos quedan también
afectados por una economía recesiva y de aguda depresión. Lo contrario podría
conducir aunque se tratase de un defecto no deseado no sólo a un mayor desconcierto
para el justiciable sino a profundizar la propia crisis económica que afecta a todos por
igual. Por ello propongo se aplique la tasa pasiva hasta la fecha de pago haciéndose
lugar a las quejas articuladas por los demandados y las citadas en garantía.
No modifica este criterio la circunstancia que esta Cámara haya dispuesto
autoconvocarse para tratar el tema de la tasa de interés en autos "Alaniz, Ramona E. y
otro v. Transportes 123 SACI Interno 200 s/daños y perjuicios", en trámite por la
mayoría de la salas de este tribunal aún después de la salida de la convertibilidad
dándose el supuesto previsto por la última parte del párr. 1º del art. 301 del CPCCN.
8. No obstante la modificación de la responsabilidad, las costas de 1ª Instancia se
imponen a la demandada, en atención al principio de reparación integral (esta sala, L
126.870 del 17/8/1993; L134.051 del 22/8/1994; L 163.427 y 163.428 del 6/7/1995; L
332.201 del 8/2/2002, entre otros).
Si mi voto es compartido, propongo en consecuencia, la revocatoria parcial de la
sentencia respecto de la responsabilidad por el hecho de la víctima, de modo tal que la
demandada deberá abonar el 50% de los daños; fijar el total del daño moral en $
60.000 para cada progenitor, con lo cual la acción progresa por el indicado 50%, o sea
$ 30.000; estableciendo que la tasa pasiva deberá aplicarse hasta la fecha de pago, y
confirmándola en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios. En cuanto a
las costas de 1ª instancia, corresponde su imposición a la demandada y las de alzada
se imponen en un 60% a la actora y en el 40% restante a la demandada, en atención a
la suerte de los agravios (art. 68 del CPCCN.).
Por análogas razones a las aducidas por la Dra. Highton de Nolasco, los Dres. Posse
Saguier y Zannoni votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca
parcialmente la sentencia respecto del hecho por la responsabilidad de la víctima,
debiendo la demandada abonar el 50% de los daños; se fija el total del daño moral en
$ 60.000 para cada progenitor, con lo cual la acción progresa por el indicado 50%, o
sea $ 30.000; se establece que la tasa pasiva deberá aplicarse hasta la fecha de pago
y se la confirma en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.
Las costas de 1ª instancia se imponen a la demandada y las de alzada se imponen en
un 60% a la actora y en el 40% restante a la demandada, en atención a la suerte de
los agravios (art. 68 del CPCCN.). Pasen los autos a despacho a efectos de conocer
sobre la regulación de honorarios. Notifíquese y oportunamente devuélvase.- Elena I.
Highton de Nolasco.- Fernando Posse Saguier.- Eduardo A. Zannoni.