LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente

SC4420-2020
Radicación: 68001-31-03-010-2011-00093-01
Aprobado en Sala virtual de tres de septiembre de dos mil veinte

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil

veinte (2020).

Se decide el recurso de casación de Neida Esther

Perilla Acevedo, respecto de la sentencia de 28 de agosto de
2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, en el proceso
ordinario promovido por la recurrente, conjuntamente con
Rossvan Navas Perilla y Deivid Darío Navarro Perilla,
contra Flota Cáchira Limitada y Vicente González Rueda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Petitum. Los demandantes solicitaron declarar la

responsabilidad civil extracontractual de los convocados
por la muerte, en accidente de tránsito, de su hijo y
hermano, el adolescente Luis Ángel Navas Perilla. Como
consecuencia, condenarlos a pagar los perjuicios
irrogados.
 Radicación: 68001-31-03-010-2011-00093-01

1.2. Causa petendi. El fatal desenlace ocurrió el 16 de

marzo de 2006, en el municipio de Piedecuesta (Santander),
sector Los Santos, diagonal a la entrada del conjunto
«Altamira». Por una parte, entre la buseta de servicio
público SYQ-034, afiliado a Flota Cáchira Ltda., conducida
por su propietario Vicente González Rueda; y, por otra, la
motocicleta GKO-63A, pilotada por el causante.

La escena de los hechos fue alterada, expone la

demandante. El conductor del automotor pesado lo corrió
de la posición final. Esto aparece en el informe de la policía
vial, donde, además, se codificó la hipótesis de la colisión
como inexistente.

1.3. Los escritos de réplica. Los interpelados y la

llamada en garantía, Seguros Colpatria S.A., resistieron las
súplicas. Adujeron exceso de velocidad del conductor del
motociclo y sin casco protector. Esto originó que perdiera el
control en la curva e impactara el rodante que transitaba en
sentido contrario por su carril y a moderada velocidad.

1.4. El fallo de primer grado. El Juzgado Primero Civil

del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, el 24 de
septiembre de 2014, negó las pretensiones. Dejó acreditada
la culpa del joven fallecido. En su sentir, invadió con la
moto el carril por el cual se desplazaba la buseta.

El testimonio de Diego Armando Díaz Pimiento, quien

manifestó la irrupción del vehículo de servicio público en el
carril del otro rodante, lo tuvo por desvirtuado. De ser ello

2
cierto, en el croquis del accidente el impacto se habría
graficado en la calzada de la motocicleta y señalado en la
parte frontal de la buseta. Por lo mismo, aquella incrustada
en la carrocería de ésta, o a lo sumo rebotado en alguno de
los lados sin tener mayor distancia de desplazamiento.

El informe de tránsito no es claro del sitio donde

quedó el bus. El agente advierte que fue movido. Empero, la
trayectoria de la moto, su ubicación, los puntos de impacto
y los fragmentos de vidrio y pintura, eran aspectos que «sin
hesitación alguna permiten inferir que la culpa que originó
el hecho dañoso recayó en cabeza de la víctima».

1.5. La sentencia de segunda instancia. Confirmó la

anterior decisión, al resolver la apelación de los actores.

2. RAZONES DEL TRIBUNAL

2.1. Existiendo concurrencia de actividades peligrosas

debía establecerse, ante todo, cuál de las conductas
involucradas se había erigido en la «determinante del
accidente». Y si fueron ambas, «en qué proporción». En uno
u otro caso, «gravitando la presunción de culpa sobre
ambos mientras la causa no se pudiera asignar a uno de
ellos».

2.2. Para el ad-quem, el «conductor de la motocicleta,

Luis Ángel Navas Perilla, fue el único culpable». Se demostró
que «invadió el carril por el cual se desplazaba la buseta».
 Las autoridades de tránsito dieron cuenta de la
colisión en la esquina delantera izquierda del vehículo
pesado. En el croquis levantado, aparecía dibujada cerca de
la línea central de demarcación. Los vestigios de vidrio y
demás, en su mayoría, pintados en la calzada del colectivo.
Y el ciclomotor ubicado 9.40 metros más adelante, en la
cuneta derecha en que transitaba.

La declaración de Diego Armando Díaz Pimiento no

era creíble. Se trataba de un vecino de los demandantes.
En el momento del accidente ocupaba como pasajero el
platón de una volqueta y detrás de la buseta. No se concibe
que haya podido observar durante todo el recorrido la
circulación en contravía de la misma. Su presencia en el
lugar generaba duda, pues no atendió al herido ni vio al
otro conductor, ni se dio cuenta de viajeros. Y entra en
contradicciones acerca de la alteración de la escena de los
hechos.

2.3. Frente a lo anterior, el juzgador concluye que no

había manera de reconstruir el accidente de otra forma.

3. LA DEMANDA DE
CASACIÓN CARGO
ÚNICO

3.1. Acusa la violación de los artículos 29, 228 y 230

de la Constitución Política; 2356 del Código Civil; 37, 174,
187 y 304 del Código de Procedimiento Civil, a raíz de la
comisión de errores de hecho probatorios.
 3.2. Según la recurrente, el Tribunal tergiversó el
«sentido» del informe policial sobre el accidente de tránsito.
Conforme a su contenido, el ancho total de la vía es de 6.60
metros, sumados los 10 centímetros de cada berma y los
3.20 metros de cada carril. La «medida del punto de
impacto» dibujada es de 3.34 metros, tomada desde el borde
del pavimento en dirección del vehículo de servicio público.
Esto quiere decir que la colisión ocurrió «cuatro centímetros
(4 cm) dentro del carril por el cual se desplazaba
la
motocicleta». A esto se sumaba el hecho probado de la
corrida del colectivo de su posición final.

3.3. El ad-quem atribuyó la causa eficiente del

accidente al exceso de velocidad, al descuido y a la
imprudencia e impericia del conductor de la motocicleta. Se
trata de una «apreciación subjetiva (…) alejada de la
verdad procesal». En efecto, no existía ningún «registro,
huella o indicio que permita efectuar» esa proposición.

3.4. La movida de la buseta después de la colisión,

contrario a la conclusión del juzgador, sí era importante.
El hecho demostrado, indudablemente, terminó afectando
los elementos bajo los cuales se fijaron los puntos de
colisión en el Informe de Policía de Accidentes de
Tránsito.

3.5. El Tribunal, por último, dejó de apreciar las

pruebas en conjunto, como lo ordena el artículo 187 del
Código de Procedimiento Civil. En concreto, «no valoró
adecuadamente el testimonio de los señores Diego Armando
Pimiento Días y María Flor Reatiga Carvajal».
 Las consideraciones para desvirtuar al primero se
alejan de sus particulares condiciones sociales, económicas,
académicas y del oficio desempeñado. Además, los dichos
de los declarantes sí resultaban coherentes, claros, precisos
y reiterativos respecto de las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que ocurrió la colisión fatal.

3.6. Solicita la recurrente casar la sentencia del

Tribunal, revocar la del juzgado y acceder a lo suplicado.

4. CONSIDERACIONES

4.1. El asunto se resolverá en el marco del Código de

Procedimiento Civil por ser el estatuto vigente para cuando
se emitió la sentencia y se formuló el recurso de casación.
Los artículos 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por la
regla 624 del Código General del Proceso, en vigor a partir
del 1º de enero de 2016, y 625-5, ibídem, ciertamente,
establecen que los «recursos interpuestos (…), se regirán
por las leyes vigentes cuando se interpusieron».

4.2. La polémica planteada se cifra en el elemento

causal de la responsabilidad civil extracontractual derivada
del ejercicio de actividades peligrosas. Como lo expuso el
Tribunal, bajo la égida de la «presunción de culpa».
Corresponde, por tanto, precisar si ese es su gobierno, cual
repetidamente lo ha pregonado la Corte.

4.2.1. En lo tocante con accidentes de tránsito, el

esquema de presumir el elemento subjetivo de la
responsabilidad, en estricto sentido, se encamina por la
responsabilidad con riesgo u objetiva en donde el juicio de
imputación subjetiva (negligencia, impericia o
imprudencia), ningún papel juega, ni constituye un
presupuesto en la hermenéutica del artículo 2356 del
Código Civil, por cuanto no basta probar la diligencia o
cuidado para exonerarse de responsabilidad.

Sobre el particular, los sistemas en el mundo

occidental desgajaron, todos, un régimen fundado en la
culpa, pregonado por los códigos civiles decimonónicos,
elaborados para estructuras de producción esencialmente
agrícolas, y previsivos de riesgos limitados, como la ruina de
edificios o la propagación de incendios, los cuales poco
tenían que ver con la economía industrial de la actualidad.

En el ámbito de los accidentes de tránsito, los

ordenamientos modernos han optado por una de dos vías:
régimen de responsabilidad fundada en la culpa o
negligencia, denominándola subjetiva, o prescindiendo de
ella, con el calificativo de objetiva.

El tema, en el territorio patrio, ha tenido sus propias

particularidades. Inicialmente, los tribunales1, inclusive la
Corte, anclaron la responsabilidad civil por accidentes de la
circulación (o en algunos casos ferroviarios), en el artículo
2341 del Código Civil, bajo el régimen de la culpa probada.

1TDSJ Pereira. Sentencia de 21 de octubre de 1939. En: Revista Judicial. Órgano

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. Año V. Vol. III. Números 11 a
14. Pereira. Agosto de 1940. Págs. 51-64; TDSJ Bogotá. Sentencia del 14 de
diciembre de 1937. En: Justicia. Revista del Tribunal Superior de Bogotá. Tomo VI.
Número 58. Marzo de 1938. Págs. 116-130.
 Empero, en tales hipótesis, la Sala muy pronto, las
encausó y sentenció bajo el esquema de la «presunción de
culpa», como producto de la reinterpretación del artículo
2356 del Código Civil, realizada por esta Corporación2,
susceptible de desvirtuar, acreditando la presencia de una
causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, la
intervención de un tercero o el hecho exclusivo de la
víctima).

En la sentencia de 2 de diciembre de 1943, adoctrinó:

«En el caso del artículo 2356 el Código Civil cuya interpretación
y alcance ha fijado la Corte en varias sentencias, y por lo
tocante a la culpa del demandado, la presunción opera contra
él, en forma que basta al demandante probar que el daño se
causó por motivo de una actividad peligrosa para que su autor
quede bajo el peso de la presunción legal, de cuyo efecto
indemnizatorio no puede libertarse sino en cuanto demuestre
fuerza mayor, caso fortuito o intervención de un elemento
extraño».

Lo mismo, en fallo de 9 de septiembre de 1948: “La

interpretación que se ha de dar al artículo 2356 del Código Civil
no equivale ni con mucho a la admisión de la teoría del riesgo,
acerca de la cual ha puesto de presente repetidamente la Sala
que nuestras leyes no la acogen, aunque sí ha dicho en todos los
fallos porqué las actividades peligrosas llevan por su misma
peligrosidad una presunción de culpa en los daños causados por
su ejercicio y que el perjudicado tiene con ella la ventaja anexa
a toda presunción de echar a su contrario la carga de la
prueba. Claro que es lo que se presume es la culpa y no el
daño y que quien demanda indemnización está obligado a
probar que lo ha sufrido”.

En proveído de 11 de septiembre de 1952, evocando

jurisprudencia anterior, dijo: «(…) no hay que perder
de

2Vid. CSJ. Civil. Sentencias de 30 de mayo de 1941; 2 de diciembre de 194; 7 de

septiembre de 1948; 11 de septiembre de 1952; 27 de septiembre de 1957; 31 de
agosto de 1960; 6 de marzo de 1964; 18 de mayo de 1972; 18 de marzo de 1976; 9
de febrero de 1976; 30 de abril de 1976; 5 de septiembre de 1978; 16 de julio de
1985; 17 de julio de 1985; 26 de agosto de 1986; 25 de febrero de 1987; 26 de mayo
de 1989; 18 de septiembre de 1990; 12 de abril de 1991; 17 de abril de 1991; 31 de
oct. de 1991; 4 de junio de 1992; 30 de junio de 1993; 25 de octubre de 1994; 22 de
febrero de 1995; 30 de octubre de 1995; 26 de febrero de 1998; 5 de mayo de 1999;
26 de noviembre de 1999; 12 de mayo de 2000; 7 de septiembre de 2001; 23 de
octubre de 2001; 29 de abril de 2005; 2 de mayo de 2007; 20 de enero de 2009; 18
de dic. de 2012; 29 de julio de 2015; y 15 de sept. de 2016. Entre otras muchas.
vista que la presunción, en tales casos (los de actividades
peligrosas), es sólo de culpabilidad, es decir, que al damnificado
le corresponde demostrar plenamente el hecho prejudicial y la
relación de causalidad entre éste y el daño que lo originó, los
cuales no se presumen; probando que el hecho ocurrió y que
produjo el perjuicio, la culpabilidad del agente directo o indirecto,
que lo hace responsable civilmente, queda establecida por
presunción legal que él debería destruir, si quiere liberarse”.

Posteriormente, el 27 de septiembre de 1957, sostuvo:

“El texto del artículo 2356 del CC, deja notar, como lo ha
establecido la Corte, que allí se establece una presunción de
culpa a cargo del agente, en caso de que el daño de que se queje
el lesionado derive de hecho que por su naturaleza o por las
circunstancias en que ocurrió permitan atribuirlo a negligencia
del autor material, presunción que por no ser de derecho admite
prueba en contrario pero cuya aducción corresponde
consiguientemente a quien ejecutó la actividad que resultó
dañosa. En otros términos, como corresponde, a la víctima del
daño demostrar en caso de litigio, el hecho que dio ocasión
a éste, el perjuicio que sufrió como resultado del hecho dañoso y
la relación de causalidad entre uno y otro elemento, será el
demandado quien debe comprobar que el ilícito acaeció por
culpa de la víctima, o que se produjo por la intervención de un
elemento extraño por fuerza mayor o caso fortuito si se aspira a
que se le exonere de la obligación de indemnizar porque, se
repite, la sola ocurrencia del hecho causa del daño conlleva por
naturaleza la presunción de culpa a causa de su autor”.

En época reciente, el 16 de julio de 1985 , indicó:

“Ciertamente, cuando el daño sobreviene como el resultado del
ejercicio de una actividad de las consideradas peligrosas, ha de
hacerse actuar la norma del citado artículo 2356 del Código
Civil, evento en el cual se dispensa a la víctima de presentar la
prueba de la culpa de la persona a quien se demanda en
reparación, por cuanto se presume la culpa de éste”.

Lo mismo, el 26 de mayo de 1989, al asentar: “en

lo atinente a la responsabilidad por el daño causado por las
cosas inanimadas, dentro de la cual se ha entendido la
conducción de vehículos automotores, ha precisado la Corte, en
numerosos y repetidos fallos, que la disposición aplicable en
tales casos es el artículo 2356 del CC, el que consagra una
presunción de culpabilidad, por lo que le basta a la víctima
demostrar el hecho dañoso como consecuencia necesaria de la
actividad peligrosa desarrollada por el demandado,
encontrándose, por tanto, eximida de la carga probatoria en
cuanto a la culpa”.
 4.2.2. De tal modo que la responsabilidad por
actividades peligrosas no se ancla en un tipo de naturaleza
subjetiva, construcción que carece de consistencia lógica,
histórica, económica, y de coherencia jurídica a la luz de
la realidad automotriz y energética.

La responsabilidad en accidente de tránsito, entre

otras actividades peligrosas, si bien se ha expresado, se
inscribe en un régimen de “presunción de culpa” o
“culpa presunta”; realmente se enmarca en un sistema
objetivo. En ninguna de tales hipótesis, el agente se exime
probando diligencia o cuidado, sino acreditando causa
extraña. Como en otras ocasiones también lo ha sostenido
la Corte, en el sentido de imponer a quien ha causado el
daño el deber de indemnizar, todo, en consonancia con la
doctrina moderna3, y atendiendo a ciertos criterios del
riesgo involucrado.

Entre ellos, la anormalidad de la conducta, entendida,

en términos simples, como el peligro o riesgo creado por la
cosa o actividad, el cual debe ser extraordinario “respecto
del que normalmente supone para uno mismo y para los
demás cualquier cosa o actividad”4.

La inoperancia del juicio de negligencia, en cuanto la

adopción de medidas de precaución razonablemente
exigibles, no basta para evitar daños frecuentes e intensos.
Así, un riesgo considerado anormal es insuficiente
para

3 BASOZABAL ARRÚE, Xavier. Ob. cit. Págs. 55-74.

4 MARTIN CASALS, Miquel. La Responsabilidad Objetiva: Supuestos Especiales
versus Cláusula General. En: CÁMARA LAPUENTE, Sergio (coord.). Derecho Privado
Europeo. Editorial Colex. Madrid. 2003. Págs. 827 a 856.
responder desde la perspectiva de la culpa, en tanto, no
funciona como indicador de imputación, precisamente, al
existir casos en los cuales el comportamiento diligente no
evita por completo la eventual producción de daños.

Lo atinente con la comunidad del riesgo,

considerando que el daño causado no necesariamente
debe emanar de una actuación negligente, sino que se
produce como consecuencia de una actividad
anormalmente peligrosa.

El evento cius commodum, eius damnun, simetría

entre el peligro de determinada actividad y el beneficio
que representa, de modo que daño y provecho deben
recaer sobre el responsable de la actividad; igualmente,
son otros argumentos económicos en ese derrotero, como
la asegurabilidad de la actividad dañosa y la capacidad
económica del obligado a resarcir (deep pocket argument).

Por último, la justicia distributiva 5, caracterizada no

por imputar las secuelas nocivas de los actos ilícitos o de
restituir a cada quien lo suyo (principio fundamental de la
justicia conmutativa o correctiva), sino por distribuir las
cargas accidentales (residuales), esto es, decidir a quién le
compete responder por los daños ocasionados sin culpa.

4.2.3. En el régimen subjetivo, en cambio, se responde

con fundamento en el reproche dirigido al autor del daño

5ESSER, Josef. Grundlagen und Entwicklung der Gefahrdungshaftung. 1969. Págs.

69 y ss.
por haber inobservado el cuidado debido y en no eludirlo6.
Según este modelo, no hay responsabilidad sin culpa: no
liability without fault. El sistema se convirtió rápidamente
en el predominante dentro de los ordenamientos
occidentales y en los latinoamericanos, debido a razones
históricas, religiosas e ideológicas.

Durante el siglo XIX, el concepto de “culpa” se edificó

como contrapeso o instrumento de control de la idea liberal
de emprendimiento. La responsabilidad fue considerada
como un “pendiente” de la libertad y sólo debía imponerse o
declararse si la persona podía ser censurada por no haber
evitado el perjuicio, estando en condiciones de hacerlo7.

Históricamente, la lógica invitaba a las personas

“malas” o “pecadoras” a pagar por los daños ocasionados,
avalado por las filosofías judeocristianas, iusnaturalistas y
feudalistas, sobre la base de principios teológicos que
enfatizaban el remordimiento de la conciencia como juez
supremo de las malas conductas de los seres humanos.

Frente a las injusticias presentadas por la absolución

de perjuicios comprobados, ante la falta de reproche
subjetivo, se gestaron reglas de responsabilidad objetiva,
en respuesta a los desarrollos tecnológicos, armamentistas,
dinámicos e industriales. Al margen de criterios de
maldad, bondad, libertad, culpabilidad, amor, odio, ética,
en fin, se impuso la obligación de resarcimiento.

6 Vide:
EUROPEAN GROUP ON TORT LAW. Principles of European Tort Law. Text
and Commentary. SpringerWienNewyork. Viena. 2005. Pág. 64.
7 EUROPEAN GROUP ON TORT LAW. Ob. cit. Pág. 67.
 Los riesgos para trabajadores, consumidores y
terceros, por tanto, compelía buscar criterios de justicia
material en favor de las víctimas, en consideración a la
peligrosidad de la actividad, precisamente, al no estar
obligados, en línea de principio, a soportarla, y no en
función de la conducta reprobable de la persona.

Como lo sostiene la doctrina, “e[n] la época anterior a las

codificaciones modernas había dominado el (…) principio,
ético antes que jurídico, por el cual no se podía llamar a
responder de un hecho si no se había cometido, cuando
menos, con culpa, como habían predicado los iusnaturalistas
del seiscientos y el setecientos. La expansión del área de la
responsabilidad objetiva se vincula a los caracteres de la
moderna civilización industrial, basada en la utilización de
medios de producción y de vida que son por sí mismos fuente de
peligro para las personas y para las cosas (…), peligro que es
socialmente aceptado como un componente central de nuestra
civilización. El enorme aumento de las ocasiones propicias para
que se causaran daños, propio de la era industrial, ha puesto la
exigencia de un diverso sistema de responsabilidad por daños:
quien ha sufrido un daño es justo que reciba un resarcimiento,
independientemente de que el hecho que lo causó haya sido
causado o no con culpa. De otra parte, quien utiliza, en las
actividades productivas o en la vida privada, medios que son per
se fuentes de peligro acepta, por eso mismo, la eventualidad de
causar un daño a otros; debe, en consecuencia, asumir el riesgo
de resarcir”8.

En la responsabilidad objetiva, como se observa, no

anida alegar ni probar la culpa, menos por vía de
“presunción”. El criterio de imputación centrado en la
negligencia queda completamente descartado. Por esto,
numerosos autores se refieran a la responsabilidad objetiva
como una “responsabilidad sin culpa” (responsabilité sans
faute; liability without fault; objektive Haftung)9.

8Traducción propia del italiano. En: GALGANO, Francesco. Ob. cit. Pág. 112.
9VAN DAM, Cees. Ob. cit. Pág. 297; EDWARDS, Linda L. y otros. Ob. cit. Pág. 316;
KEETON, W. Page/DOOBS, Dan/KEETON, Robert E./OWEN, David G. Ob. cit. Pág.
134.
 El concepto de “presunción de responsabilidad” en el
ejercicio de actividades peligrosas, como las derivadas del
transporte terrestre, ha sido acuñado por la Corte10. En
estricto sentido, se trata de una “presunción de causalidad”,
ante el imposible lógico de la “presunción de culpa».

Si la exoneración del demandado, como es conocido,

deviene únicamente por la ruptura del elemento causal,
ante la presencia de una causa extraña 11, el requisito de la
culpa no resulta consustancial en un sistema de
responsabilidad objetiva12.

El artículo 235613 del Código Civil, en consecuencia,

se orienta por una presunción de responsabilidad. De ahí,
como lo tiene sentado la Sala, la culpa no sirve para
condenar ni para exonerar14. Demostrado el hecho
peligroso, el daño y la relación de causalidad entre aquel y
este, la liberación de indemnizar deviene de la presencia
de un elemento extraño. Se trata, entonces, de una
actividad guiada por la responsabilidad objetiva.

Este criterio ha sido sostenido también, desde la

sentencia de 14 de marzo de 1938, cuando la Sala de

10 Cfr. CSJ. Civil. Sentencias de 14 de marzo de 1938; 14 de mayo de 1938; 14 de

febrero de 1955; 22 de febrero de 1995; 29 de julio de 2015; 30 de septiembre de
200; y 18 de diciembre de 2012.
11 BARROS BOURIE, Enrique. Ob. cit. Pág. 448.
12 GALAND-CARVAL, Suzzane. Ob. cit. En: KOCH, Bernhard A./KOZIOL, Helmut

(eds.). Ob. cit. Pág. 138.

13 “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra

persona, debe ser reparado por ésta”.

14 CSJ, Civil. Sentencia de 14 de abril de 2008: “La culpa no es elemento necesario

para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas, ni para su

exoneración”.
Casación Civil15 hincó los primeros lineamientos sobre los
cuales hoy se sustenta la “teoría del riesgo”, o
“responsabilidad por actividades peligrosas”, exponiendo:

“El articulo 2356 (…) contempla una situación distinta y la

regula, (…) exige pues tan solo que el daño pueda
imputarse. Esta es su única exigencia como base o causa o
fuente de la obligación que en seguida pasa a imponer”.

“(…) [L]a teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le

tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades
por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y
mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de
levantar las respectivas probanzas los damnificados por los
hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del
ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias
inflamables, una fábrica de explosivos, así como un ferrocarril o
un automóvil, por ejemplo, llevan consigo o tiene de suyo
extraordinaria peligrosidad de que generalmente los
particulares no pueden escapar con su sola prudencia. De ahí
que los daños de esa clase se presuman,
e n e sa te oría, c ausados p or e l age nte re sp e c tivo
[ …] Y de ahí también que tal agente o autor no se
exonere de la indemnización, sea en parte en algunas
ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto
demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de
elemento extraño.

“(…).

“Porque , a la ve rdad, no puede menos de hallarse en

nuestro citado art. 2356 una presunción de
responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la
prueba no es del damnificado sino del que causó el daño, con
sólo poder éste imputarse a su malicia o negligencia.

“No es que con esta interpretación se atropelle el concepto

informativo de nuestra legislación en general sobre presunción

15 G.J. T. XLVI, pág. 211 a 217. Se recuerda, se trata de la sentencia del joven
Arnulfo Echeverry Botero, hijo de Rosendo Echeverry y Lucrecia Botero, quien “(…)
iba a la izquierda de u compañero, en sendas bicicletas, en la tarde del domingo 29
de septiembre de 1929 por la carretera de Nacederos hacia la ciudad de Pereira,
cuando en la misma dirección apareció detrás de ellos un automóvil conducido por
el señor Pablo Villegas. (…) el joven Arnulfo (…) comenzó a zigzaguear cambiando de
línea transversalmente, y cuando ya casi estaba contra el automóvil, en momentos
en que Villegas lo desviaba para evitar el choque, Arnulfo impensadamente cayó al
suelo y la rueda derecha del auto le pasó por encima, de resultas de lo cual esa
noche murió”.
 de inocencia, en cuanto aparezca crearse la de negligencia
o malicia, sino que simplemente teniendo en cuenta la
diferencia esencial de casos, la Corte reconoce que en las
actividades caracterizadas por su peligrosidad, de que es
ejemplo el uso y manejo de un automóvil, el hecho
dañoso lleva en sí aquellos elementos, a tiempo que la
manera general de producirse los daños de esta fuente o
índole impide dar por provisto al damnificado de los
necesarios elementos de prueba.

“Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356

tantas veces citado, se tiene que el autor de un hecho no le
basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta
alegación poner a esperar que el damnificado se la
compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de
destruir la referida presunción demostrando uno al menos
de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor,
intervención de elemento extraño (…)” (se destaca).

El anterior precedente fue reiterado en sentencias de

31 de mayo y 17 de junio de 1938, 24 de junio de 1942, 31
de agosto de 1954, 14 de febrero de 1955, 27 de febrero de
2009 (expediente 000013), y reafirmada el 24 de agosto de
2009 (radicado 01054), expresando esta última:

“(…) El fundamento normativo general de la responsabilidad

civil por actividades peligrosas, en la constante jurisprudencia
de la Sala se ha estructurado en el artículo 2356 del Código
Civil por determinadas actividades de cuyos riesgos y peligros
dimana la obligación de reparar los daños con tal que puedan
imputarse a la conducta de quien las desarrolla y exista una
indisociable secuencia causal entre la actividad y el quebranto.

“(…)

“El régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas

es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología,
ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de
imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de
una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e
inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados
por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para
estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas
 ni para su exoneración; no es menester su demostración,
ni tampoco se presume; el damnificado tiene la carga
probatoria exclusivamente de la actividad peligrosa, el
daño y la relación de causalidad; y, el autor de la lesión,
la del elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso
fortuito, la participación de un tercero o de la víctima que
al actuar como causa única o exclusiva del quebranto,
desde luego, rompe el nexo causal y determina que no le es
causalmente atribuible, esto es, que no es autor. En
contraste, siendo causa concurrente, pervive el deber jurídico
de reparar en la medida de su contribución al daño. Desde
este punto de vista, tal especie de responsabilidad, por regla
general, admite la causa extraña, esto la probanza de un
hecho causal ajeno como la fuerza mayor o el caso fortuito, la
intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, sin
perjuicio de las previsiones normativas; por ejemplo, en el
transporte aéreo, la fuerza mayor no es susceptible de
desvanecerla (art. 1880 del Código de Comercio), más si el
hecho exclusivo de un tercero o de la víctima (Cas. Civ. de 14
de abril de 2008, radicación 2300131030022001-00082-01)
(…)” (se destaca).

Si bien la Sala, luego16, enfatizó que la responsabilidad

derivada del ejercicio de actividades peligrosas recaía en
una “presunción de culpa”, frente a la expresión literal del
artículo 2356 del Código Civil, según el cual, en línea de
principio, «todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta»,
cierto es, ninguno de los fallos que pregonan la comentada
presunción permite al demandado, para exonerarse de la
obligación de reparar, probar la diligencia y cuidado. Por el
contrario, para el efecto, en todos se exige una causa
extraña, la fuerza mayor o el caso fortuito, la intervención
de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima.
16 CSJ. Civil. Sentencia de 26 de agosto de 2010 (expediente 00611), La decisión retrotrajo
la presunción de responsabilidad, ubicándola contradictoriamente como presunción de
culpa en actividades peligrosas, categorización que prima facie resulta funesta, injusta,
inequitativa e infortunada hoy, en un escenario totalmente diferente, plenamente
industrializado, y con mayor razón en la actual estructura constitucional, y sobre todo, ante
el inusitado avance de las actividades ejecutadas por el hombre con ayuda de máquinas
o con elementos que implican el ejercicio de actividades peligrosas en forma masiva que
amplían la potencia de la fuerza muscular humana o los alcances de la inteligencia humana,
y en condiciones históricas de creciente desarrollo técnico y mecánico, impensado hace
décadas (energías eléctricas, atómicas y nucleares; motores de todo tipo, calderas, armas,
explosivos, contaminantes, maquinismo, transportes de todo tipo, construcción, sustancias
inflamables, excavaciones, minería, etc.).
 Por esto, recientemente, la Sala reiteró que los
menoscabos derivados del ejercicio de actividades peligrosas
no suponían la culpa del agente, sino la «presunción de
responsabilidad». Como se señaló:

“En cuanto atañe al tipo de responsabilidad civil descrita en la

acusación, la misma corresponde a la prevista en el artículo
2356 del Código Civil, esto es, la originada por el ejercicio de
actividades peligrosas, la cual consagra una presunción de
responsabilidad que opera en favor de la víctima por el
daño causado producto de una labor riesgosa; aspecto que la
releva de probar la imprudencia o negligencia en el
acaecimiento del accidente.

“La concepción de la presunción legal de responsabilidad que

dimana del anotado precepto 2356, es un texto situado en la
órbita del riesgo creado, provecho, o beneficio, riesgo
empresarial, creación o exposición al peligro; o en el ámbito de
una forma de responsabilidad objetiva.

“Lo antelado fluye no solo de la interpretación sistemática de la

preceptiva ejúsdem, por el hecho de las cosas inanimadas o sin
ellas, sino también, muy sólidamente de las sentencias de 14 de
marzo y 31 de mayo de 1938, G. J. T. XLVI, pags. 216, 2ª, y 561,
2ª, doctrina jurisprudencial en la cual, con rigor se asienta que
en el precepto ibídem, se halla una presunción de
responsabilidad a favor de la víctima, más no, una presunción
de culpa; descartando, por tanto, que baste alegar para
exonerarse, ora la ausencia de culpa, o ya la conducta diligente
o cuidadosa para ponerse a salvo».

En suma, si bajo la égida de la presunción de culpa el

juicio de negligencia o descuido resulta inoperante, en
tanto, el demandado, para liberarse de la obligación de
reparar, no puede probar la ausencia de culpa o diligencia
o cuidado, se impone, por razones de justicia y de equidad,
interpretar el artículo 2356 del Código Civil, en el sentido
de entender que contempla una presunción
de
responsabilidad. De ahí, quien se aprovecha de una
actividad peligrosa con riesgos para otros sujetos de
derecho, éstos, al no estar obligados a soportarlos, deben
ser resarcidos de los menoscabos recibidos.

Por supuesto, en los términos de la disposición, el

problema no es de suponer la «malicia o negligencia», sino
de «imputar», dice la norma, tales cuestiones, no de
«desvirtuar», según es connatural a las presunciones.
Aceptar lo contrario implicaría para el damnificado el deber
de probar la conducta antijurídica, el daño y el nexo causal,
y luego, la imputación como presupuesto de la culpabilidad.

Para aliviar la carga de quien no está obligado a

soportar el ejercicio de una actividad riesgosa y evitar así
revictimizarlo, le compete acreditar, como circunstancias
constitutivas de la presunción de responsabilidad, el hecho
peligroso, el daño y la relación de causa a efecto entre éste
y aquel (analizando y demostrando tanto la causalidad
material como la jurídica). Si el demandado para liberarse
de la obligación de reparar no puede alegar ausencia de
culpa o diligencia y cuidado, sino una causa extraña
(fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o la
conducta exclusiva de la víctima), la suposición del
elemento subjetivo carece totalmente de sentido.

4.2.4. Ahora, existiendo roles riesgosos, no hay lugar

a una responsabilidad con culpa probada o de
neutralización de culpas, sino de una participación
concausal o
concurrencia de causas17. Esto, por cuanto una actividad
peligrosa no deja de serlo por el simple hecho de ser
protagonista con otra acción de la misma naturaleza.

Sobre el punto ha dicho la Sala que “Si bien en un

principio la doctrina de esta Corte resolvió el problema de las
concausas o de la concurrencia de actividades peligrosas,
adoptando diversas teorías como la “neutralización de
presunciones”18, “presunciones recíprocas”19, y “relatividad de
la peligrosidad”20, fue a partir de la sentencia de 24 de agosto
de 2009, rad. 2001-01054-0121, en donde retomó la tesis de la
intervención causal22.

“Al respecto, señaló:

“(…) La (…) graduación de ‘culpas’ en presencia de

actividades peligrosas concurrentes, [impone al] (…) juez [el
deber] de (…) examinar a plenitud la conducta del autor y de
la víctima para precisar su incidencia en el daño y determinar la
responsabilidad
17 En este caso, nada obsta para del mismo modo aludir a la existencia de
presunción de causalidad en forma concordante con Henry Mazeaud; pero no
puede entenderse que se trate de presunción de culpa. Es decir, da lugar a
presumir la existencia del nexo causal, el cual podría quedar a la deriva con la
presencia de causa extraña.
18 Tenía aplicación en los eventos de responsabilidad donde se habla de presunción

de culpa, es decir, cuando se ejerce una actividad riesgosa. Dicha teoría afirmaba
que las presunciones se aniquilaban, para dar paso a la culpa probada (CSJ SC 5
de mayo de 1999, rad. 4978). Durante su implementación, un sector de la doctrina
se oponía a la misma, por “(…) carecer de fundamento normativo, toda vez que el
hecho de haberse causado el daño por la intervención encontrada de dos cosas
riesgosas no puede provocar una mutación normativa, es decir, pasar del riesgo
como factor de imputación, a la culpa probada (…)” (PIZARRO, Ramón Daniel,
“Responsabilidad por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual”,
t.
II. Buenos Aires. La Ley, 2006, pp. 274-277).
19 En este evento, las presunciones de culpa por quienes desarrollan labores

riesgosas no se neutralizan, sino que permanecen incólumes. Significaba que

cuando una de las partes era la que sufría el daño, la presunción subsistía en
contra de quien no lo padeció, quien podrá destruir la presunción probando la
incidencia del hecho de la víctima en la producción del evento dañoso (CSJ SC 26
de noviembre de 1999, rad. 5220). Su crítica radicaba en que “(…) la solución de
apoyaba en una falsa idea de la responsabilidad civil, cuya esencia se fundamenta
en la idea de indemnización y no de pena, por tal motivo no se podía determinar la
responsabilidad según la culpa del ofensor o la víctima (…)” (PEIRANO FACIO,
Ramón Daniel. “Responsabilidad extracontractual”, 3ª ed. Bogotá. Temis, 1981, pág.
442).
20 Se tiene en cuenta el mayor o menor grado de peligrosidad de la actividad o

mayor o menor grado de potencialidad dañina (CSJ SC 2 de mayo de 2007, rad.

1997-03001-01). Su censura consistía en que dicha tesis se preocupaba más por
establecer que labor era más riesgosa en relación con otra, dejando de lado
considerar cuál de ellas había causado el daño.
21 Reiterado en sentencias de 26 de agosto de 2010, rad. 2005-00611-01, y 16 de

diciembre de 2010, rad. 1989-000042-01.

22 Teoría que en todo caso había sido acogida originariamente por esta Corte en

sentencia de 30 de abril de 1976, G.J. CLII, nº. 2393, pág. 108.

 de uno u otra, y así debe entenderse y aplicarse, desde luego, en
la discreta, razonable y coherente autonomía axiológica de los
elementos de convicción allegados regular y oportunamente al
proceso con respeto de las garantías procesales y legales.

“Más exactamente, el fallador apreciará el marco de

circunstancias en que se produce el daño, sus condiciones de
modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o asimetría de
las actividades peligrosas concurrentes, sus características,
complejidad, grado o magnitud de riesgo o peligro, los riesgos
específicos, las situaciones concretas de especial riesgo y
peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la
conducta de los sujetos, precisando cuál es la determinante
(imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de
vista normativo (imputatio iuris) el fundamento jurídico de esta
responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro (…)”.

“Así las cosas, la problemática de la concurrencia de actividades

peligrosas se resuelve en el campo objetivo de las conductas de
víctima y agente, y en la secuencia causal de las mismas en la
generación del daño, siendo esa la manera de ponderar el
quantum indemnizatorio”23.

En tal caso, entonces, corresponde determinar la

incidencia del comportamiento de cada uno de los agentes
involucrados en la producción del resultado, para así
deducir a cuál de ellos el daño le resulta imputable desde el
punto de vista fáctico y, luego, jurídico. Como se dijo en el
precedente antes citado, valorar la “(…) conducta de las
partes en su materialidad objetiva y, en caso de encontrar
probada también una culpa o dolo del afectado,
estable[cer] su relevancia no en razón al factor culposo o
doloso, sino al comportamiento objetivamente considerado
en todo cuanto respecta a su incidencia causal”.

4.2.5. En esa línea de pensamiento, se impone

reafirmar, en materia del ejercicio de actividades
peligrosas, la responsabilidad objetiva. Su fundamento es
la

23 CSJ. Civil. Sentencia SC2107 de 12 de junio de 2018.

 presunción de responsabilidad, y no la suposición de la
culpa, por ser ésta, según lo visto, inoperante. Además,
atendiendo que la jurisprudencia de la Sala también se ha
orientado a reaccionar de manera adecuada “(…) ante los
daños en condiciones de simetría entre el autor y la víctima,
procurando una solución normativa, justa y equitativa
(…)”24.

Lo dicho aquí, tiene que ver con las actividades

peligrosas que en nuestro ordenamiento siguen la égida de
la multicitada regla 2356 del C.C., mas no, en relación con
otras hipótesis o modalidades de responsabilidad, como
por ejemplo, las relacionadas con la médica u otras clases
vehiculadas por una auténtica responsabilidad subjetiva o
con culpa probada u otras especies (la penal, disciplinaria,
etc.).

4.3. Sentado lo que precede, pasa la Corte a dar

respuesta al único cargo formulado en el ámbito de la
responsabilidad objetiva.

4.3.1. Los errores de hecho en casación se refieren a la

materialidad y objetividad de los distintos medios de
convicción. Los primeros se presentan cuando se omite
apreciar las pruebas visibles en el proceso o se valoran sin
existir realmente. Los segundos conllevan su constatación
física y suceden en los casos en que se tergiversan por
adición, cercenamiento o alteración. También se relacionan
con la apreciación de la demanda o su contestación.

24 Ídem.
 Requieren para su estructuración que sean evidentes,
manifiestos, perceptibles a los sentidos. Además,
trascendentes, en el entendido que hayan determinado la
decisión final en una relación necesaria de causa a efecto.

Las faltas, por supuesto, deben referirse a cada

elemento de juicio en particular. Si a fin de verificarlas se
confrontan con otras pruebas para mostrar incoherencias,
concordancias, exclusiones y conclusiones, los problemas
serían de raciocinio. Y si se confuta la legalidad del medio,
la cuestión atañería a su diagnosis jurídica.

4.3.2. Los yerros de derecho probatorios, justamente,

comprenden las polémicas de raciocinio y de diagnosis.
Presuponen, como paso ineludible, la apreciación acertada
de las pruebas en los campos material y objetivo.

4.3.2.1. En el plano legal, acaecen cuando se violan los

preceptos que disciplinan la petición, admisión, decreto,
práctica, asunción y valoración de las pruebas. A la par, las
normas que involucran su contradicción o conducencia.

Según la Corte, cuando se «exige, para demostrar un

acto o un hecho, una prueba especial que la ley no reclama;
o cuando viendo la prueba en su exacta dimensión no le
atribuye a ella el mérito que la ley le asigna para
demostrarlo; o, en fin, cuando se lo niega por estimar que el
medio fue ilegalmente producido cuando así no sucedió»25.

25CSJ. Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2000 (exp. 05442), reiterada en fallos

de 25 de febrero de 2008 (exp. 006835), y de 17 de mayo de 2011 (exp. 00345).
 4.3.2.2. Relacionado con la valoración de las pruebas
en conjunto, ocurren en los casos en que se contrarían los
dictados de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, que
son las reglas de la sana crítica (artículos 187 del Código de
Procedimiento Civil y 176 del Código General del Proceso).

Con ello se pretende lograr, tiene explicado la Sala,

«plena coherencia (…), de modo que se tengan en cuenta
las necesarias conexiones, concordancias o discrepancias
entre esos diversos componentes; y (…) se tenga “por
derrotero únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y
de la experiencia (…) aplicables a un determinado caso”»26.

Lo dicho, claro está, mediante la conjugación de los

métodos analítico y sintético. El primero, consistente en el
estudio de lo fijado de cada prueba. El otro, traducido en el
análisis del todo con la parte. De esa manera, el muestrario
probatorio permite sacar las inferencias respectivas.

4.4. En el caso, la recurrente denunció la comisión de

errores de facto, precisamente, relacionados con el elemento
causal. En su sentir, contrariamente a la conclusión del
Tribunal, el causante del accidente fue el conductor del
colectivo y no el de la motocicleta, el ahora fallecido. Sin
embargo, algunos yerros hacen alusión a la contemplación
jurídica de las pruebas. La Corte, interpretando con
amplitud la acusación, obvio, a partir de su mismo

26 CSJ. Civil. Sentencia de 25 de mayo de 2004 (exp. 07127), citando CCLXI-999.

24
contenido objetivo, los estudiará como corresponde
y conforme a su orden lógico.

4.4.1. Ante todo, el asociado con la importancia de la

alteración de la escena de los hechos, la corrida de la
buseta de la posición final, que es de derecho. Esto, al
enlazarse en conjunto con la prueba documental sobre la
representación del accidente. El resultado, como se verá,
incidirá en el yerro de hecho denunciado sobre la
tergiversación del «sentido de dicha prueba documental».

Lo primero a advertirse es que el Tribunal en ninguna

parte, en forma expresa, dejó fijado si el vehículo pesado fue
o no movido después de la colisión. Ello, sin embargo,
aparece elucidado implícitamente de manera afirmativa. De
hecho, para no ir más lejos, el agente de tránsito, Luis
Peñuela, hizo la observación en la prueba documental.

Se trata de un hecho indiciario de responsabilidad. Si

el colectivo no fue el determinante del accidente, ninguna
explicación habría para correrlo, a no ser que la estrellada
haya sucedido en el costado del motociclo. En el contexto
probatorio, empero, el error es inexistente, pues el ad-
quem tuvo por contraprobado el hecho con medios
indirectos.

Conforme a la prueba documental, concluyó que la

colisión ocurrió en la parte de la vía correspondiente a la
dirección de la buseta. Por una parte, el punto de impacto
se localizó en la zona frontal izquierda de la misma. Por
otra, la mayoría de partículas de vidrio y pintura propias del
choque no estaban en el carril de la motocicleta. Como
todo ello no aparece rebatido, significa, amén de seguir
amparado por la presunción de legalidad y acierto, que el
razonamiento del sentenciador no es equivocado.

4.4.2. Comprobada la inexistencia del anterior error,

no obstante, la corrida de la buseta, esto trae como
consecuencia que la comentada prueba documental no fue
tergiversada. El plano e informe del accidente de tránsito,
entonces, quedaría elaborado de acuerdo con la alteración
de la escena de los hechos. Aun así, la recurrente se vale
de su contenido para hacer ver que la colisión ocurrió
cuatro centímetros dentro del carril de la motocicleta,
medidos a partir de la línea demarcadora. No obstante,
desde esa perspectiva el error es inexistente.

Las líneas de separación, según el Manual de

Señalización Vial adoptado mediante la Resolución 1050 de
2004 del Ministerio de Transporte (vigente para la fecha de
los hechos), «deben encontrarse siempre presentes en toda
vía bidireccional con ancho de calzada de 5,5 m o más.
En calzadas con anchos inferiores a 7,3 m se debe marcar el
eje central con una sola línea continua amarilla para vías
rurales y ancho inferior a 6,5 m para vías urbanas». Y de
acuerdo al mismo documento, el ancho de la línea que debe
estar presente no puede ser inferior a 12 centímetros.
 Según el artículo 2º de la Ley 769 de 2002 27, es
necesario sustraer la medida de la berma, pues esta no
hace parte de la calzada para vehículos. El lugar del
impacto se fijó a los 3.34 metros, medidos luego de la
cuneta, esto es, a 3.24 metros a partir del fin de la berma.
Se recuerda que el ancho de ésta es de 10 centímetros y
del carril 3.20 metros. En total, 3.30 metros.

De acuerdo con el croquis, el ancho total de la vía

es
6.60 metros. Y conforme al Manual de Señalización Vial, el
ancho de la línea continua amarilla de separación de flujos
que debe existir no puede ser inferior a 12 centímetros. Esto
significa que el sitio del impacto, contrario a la tesis de la
recurrente, no ocurrió en la calzada de la motocicleta. A lo
sumo, correspondía a la línea de demarcación de los
carriles o en el espacio que pertenecía a dicha línea.

Por lo mismo, la motocicleta conducida por la víctima,

al momento de la colisión, se desplazaba a una distancia de
3.16 metros respecto del borde del pavimento o de 3.26
metros desde la berma. El artículo 94 de la Ley 769 de
2002, exige que “[l]os conductores de bicicletas, triciclos,
motocicletas, motociclos y mototriciclos (…) [d]eben transitar
por la derecha de las vías a distancia no mayor de un (1)
metro de la acera u orilla y nunca utilizar las vías exclusivas
para servicio público colectivo».

27«Berma: Parte de la estructura de la vía, destinada al soporte lateral de la calzada

para el tránsito de peatones, semovientes y ocasionalmente al estacionamiento de
vehículos y tránsito de vehículos de emergencia»
 4.4.3. La suposición de las pruebas sobre «registro,
huella o indicio» que permita atribuir la causa eficiente del
accidente al conductor de la motocicleta, el causante, se
descarta por completo. Según lo que se acaba de discurrir,
en el proceso sí existían pruebas para arribar a la
conclusión que radica la causa en la víctima.

4.4.4. Lo analizado hasta el momento es suficiente

para negar la prosperidad del cargo. Inclusive en el evento
de haberse incurrido en error de derecho al apreciarse en
conjunto o «adecuadamente el testimonio de los señores
Diego Armando Pimiento Días y María Flor Reátiga
Carvajal».

La Corte tiene sentado que «(…) cuando la sentencia

se basa en varios motivos jurídicos, independientes, pero
cada uno con fuerza suficiente para sustentar la decisión
jurisdiccional, no es difícil descubrir que si la censura en
casación es ineficaz para desvirtuar todos los soportes del
fallo, porque permanece en vigor alguno que le mantiene su
firmeza en derecho, el recurso no es susceptible de
prosperar, aún en el supuesto de que fueran destruidos los
motivos restantes de la sentencia acusada»28.

En todo caso, respecto del testimonio de Diego

Armando Díaz Pimiento, sus particulares condiciones
sociales, económicas, académicas y del oficio desempeñado,
no son de contemplación jurídica, sino de contenido
objetivo. Fuera de esto, las razones para demeritarlo son

28CSJ. Civil. Sentencia de 3 de junio de 2014, expediente 00218, reiterando

sentencia 134 de 27 de junio de 2005 y G. J. Tomos LXXXVIII-596 y CLI-199.
distintas a sus particularidades sociales y personales. El
Tribunal le restó mérito por existir motivos de sospecha y
no ser creíble. Como nada de ello aparece confutado, debe
seguirse que la valoración del Tribunal es acertada.

Lo propio debe decirse de la declaración de María Flor

Reátiga Carvajal. Si su versión resulta coherente, clara,
precisa y reiterativa con el otro testigo, que fue desvirtuado,
entonces, no habría forma de darle credibilidad. El
deponente con el cual se dice que la testigo, en general, es
coincidente, en realidad resulta inconsistente.

La posición en la volqueta que se trasportaba, en su

platón, y detrás de la buseta, no garantiza la suficiente
visibilidad. Fuera de esto, como el accidente ocurrió en el
carril del colectivo, en la parte de adelante, hacia el lado
izquierdo, no podía aseverar con certeza que el vehículo
pesado invadió el carril de la motocicleta. Y es diciente su
aseveración, por contrariar las reglas de la experiencia,
pues de ser así habría provocado otro accidente
previamente, que durante todo el recorrido el automotor al
que seguían, la buseta, siempre iba en contravía.

4.5. El cargo, en consecuencia, no se abre paso.

5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
Ley, no casa la sentencia de 28 de agosto de 2015,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario
promovido por Neida Esther Perilla Acevedo, Rossvan
Navas Perilla y Deivid Darío Navarro Perilla, contra la Flota
Cáchira Limitada y Vicente González Rueda.

Las costas en casación corren a cargo de la

demandante recurrente. En la liquidación, inclúyase la
suma de seis millones de pesos ($6’000.000), por concepto
de agencias en derecho.

Cópiese, notifíquese y cumplido lo pertinente,

devuélvase el expediente a la oficina de origen.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

(Presidente de la Sala)

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Con aclaración de voto
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Con aclaración de voto

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Con aclaración de voto

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

 Radicación n.° 68001-31-03-010-2011-00093-01

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto el sentido de la decisión adoptada

por la Sala, me permito plantear, de forma por demás
respetuosa, algunas consideraciones para ilustrar mi
disenso con respecto a ciertos apartes de la motivación con
la que fueran despachados los cargos de la demanda de
casación.

1. Elementos de la responsabilidad civil

extranegocial.

Acorde con el artículo 2341 del Código Civil, «[e]l que ha

cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por

la culpa o el delito cometido». Del texto de la norma transcrita,

sobre la cual se edifica la responsabilidad civil extranegocial

en nuestro ordenamiento, puede extraerse que la
estructuración de esta especial fuente de las obligaciones
supone la presencia de tres elementos concurrentes, a
saber: (i) un comportamiento, activo u omisivo, que –por
regla– debe ser jurídicamente reprochable, a título de dolo o
culpa; (ii) un perjuicio indemnizable, padecido por la
víctima; y, (iii) el necesario nexo de causalidad entre una y
otra cosa.

Ciertamente, la responsabilidad civil no puede abrirse

paso sin la acreditación de un detrimento en la esfera
patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, el que,
además, debe estar vinculado (fáctica y jurídicamente) al
actuar del obligado, porque a nadie puede imponérsele la
carga de soportar las consecuencias de hechos dañosos
que no le sean imputables.

También es innegable la necesidad de que exista un

comportamiento, mediato o inmediato, del responsable. Y
además (salvo en los eventos de responsabilidad objetiva),
esa conducta debe ser calificada, para establecer si fue
conscientemente encaminada a causar daño, o si proviene
de la imprudencia, la negligencia, la impericia, la violación
de reglamentos, entre otros supuestos que viabilizan el
reproche al proceder del agente.

En ese sentido, la Sala tiene decantado lo siguiente:

«Las libertades permiten a cada quien desarrollar su propio

plan de vida, y en la medida en que una persona se beneficia
de la convivencia deberá soportar recíprocamente los costos que
surgen de esas relaciones, es decir que tendrá que reparar los
daños que ocasiona. Luego, no es por cualquier consecuencia
imprevisible o incontrolable que se deriva de nuestros actos por
lo que estamos llamados a responder, sino únicamente por
aquéllos que realizamos con culpa o negligencia. Lo contrario
supondría tener que convivir en una sociedad en la que haya que
resarcir cualquier resultado dañoso por la simple razón de
que uno de nuestros actos intervenga objetivamente en su
causación, aun cuando escape a nuestra responsabilidad y se
encuentre más allá de nuestro control. Es por ello,
precisamente, por lo que en nuestra tradición jurídica solo es
responsable de un daño la persona que lo causa con culpa o
dolo, es decir con infracción a un deber de cuidado; lo cual
supone siempre una valoración de la acción del demandado por
no haber observado los estándares de conducta debida que de él
pueden esperarse según las circunstancias en que se encontraba.
 Junto con el concepto de culpa, la idea de justicia correctiva ha
sido uno de los pilares sobre los cuales se ha construido el
concepto de atribución de responsabilidad en el derecho
occidental, consistiendo ella en el restablecimiento de la
igualdad que ha sido rota por el hecho lesivo. La justicia
correctiva apareja una relación obligatoria entre el responsable
y la víctima porque aquél ha causado un daño mediante la
infracción de un deber, en tanto que ésta tiene derecho a ser
restablecida a la situación anterior» (CSJ SC, 19 dic. 2012,
rad. 2006-00094-01).

2. La culpa en los distintos regímenes de

responsabilidad civil extranegocial.

Partiendo del criterio general de responsabilidad

subjetiva referido, el Título XXXIV del Libro Cuarto del
Código Civil desarrolló distintos regímenes de
«Responsabilidad Común por los delitos y las Culpas », que
doctrinaria y jurisprudencialmente han sido clasificados en
tres grupos: (i) la responsabilidad por el hecho propio; (ii)
por el hecho de las personas que están bajo el cuidado o
dependencia de otro; y, (iii) por el hecho de las cosas
animadas o inanimadas. A ellos cabe adicionar una cuarta
categoría, que por sus contornos diferenciales no puede
entremezclarse con las demás: la responsabilidad derivada
del ejercicio de actividades peligrosas.

Partiendo de esta distinción, es pertinente realizar las

siguientes precisiones:

2.1. Responsabilidad por el hecho propio.

En tratándose de responsabilidad por el hecho propio,

también conocida como directa (artículo 2341 del Código
Civil29), la víctima tiene la carga de acreditar todos los
elementos constitutivos del vínculo obligacional cuyo
reconocimiento se reclama, para que, de ese modo, se
pueda dictar una sentencia condenatoria.

Esa pauta general ha sido deducida y desarrollada por

la jurisprudencia de esta Corporación, que –de antaño– ha
sostenido que

«(...) en tratándose de culpa extracontractual el actor tiene a su

cargo la demostración plena de todos los factores necesarios
para llevar a la conciencia del juzgador una convicción de tal
naturaleza que determine lógicamente una condenación. Deberá
demostrar el daño, la culpa y la relación causal entre los
dos primeros elementos. Acreditado el daño, resultaría
excesiva la exigencia, además de que este sea posible
científicamente, sobre todo cuando esta imposibilidad resulta de
una afirmación presentada por el reo como un medio para
eximirse de toda responsabilidad. Otra cosa sería si se tratase de
un hecho físicamente imposible, pues entonces la prueba
testimonial de que ocurrió sería inidónea y consiguientemente
inadmisible en forma absoluta por el juez » (CSJ SNG, 4 oct.
1945, G.J. LIX, pág. 1135. Resaltado intencional).

2.2. Responsabilidad por el hecho ajeno.

En esta clase de responsabilidad, consagrada en el

precepto 2347 del Código Civil, se puede inferir una
presunción de culpa en contra de quienes tienen personas a
cargo, que se desvirtúa, conforme se consagró en el texto
legal, en tanto se acredite que «con la autoridad y el cuidado
que

29
Corresponde también a un supuesto de responsabilidad por el hecho propio el
consagrado en el artículo 2346 del Código Civil: «Los menores de diez años y los
dementes (sic) no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos
causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o
dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia».
su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido

impedir el hecho», esto es, si se demuestra diligencia y

cuidado.

Al respecto, la Corte ha expuesto lo siguiente:

«(...) atendiendo a razones prácticas de inocultable

conveniencia social que para la jurisprudencia nacional han
sido de vieja data motivo de particular consideración (G. J.
LVII, pág. 29, y CLII, pág. 74), algunas personas son tenidas por
civilmente responsables de los daños que con culpa otras
ocasionan a terceros, en la medida en que existan de por
medio lazos de dependencia familiar, educativa, profesional o
empresarial que por su naturaleza les permitan a las
primeras, de hecho o por derecho y aun de manera apenas
ocasional, dirigir la actividad de las segundas, ello en el
entendido que si a alguien se le imputa responsabilidad de esta
clase en concepto de agente indirecto del perjuicio cuya
indemnización se reclama, es debido a la “culpa” que revela
la deficiente orientación o el control insuficiente de conductas
ajenas que son de su incumbencia. Dicho en otras palabras,
cumple en este ámbito papel de significativa importancia un
principio general de responsabilidad por el hecho de otro que
compromete a todo aquél que, bajo su autoridad y por ende
dando lugar así a una situación genérica de dependencia,
instrumenta la actividad de ese “otro” en procura de alcanzar
objetivos que relacionados o no con la obtención de ventajas
económicas, son en todo caso de su interés, principio que en
consecuencia, a la vez que tiene un contenido conceptual de
notable amplitud ante el cual es forzoso descalificar
interpretaciones simplistas aferradas al tenor literal de los Arts.
2347 y 2349 del C. Civil, obliga a apreciar con prudente criterio
la noción de “dependencia” junto con los restantes elementos
que condicionan la responsabilidad refleja, toda vez que se trata
de imponerle a alguien -valga insistir- el deber jurídico de
satisfacer una prestación resarcitoria derivada de un daño que
otra persona ha ocasionado.

(...) En el supuesto del que viene hablándose, como acontece en

todos los demás que integran el cuadro normativo de la
responsabilidad común por culpa civil extracontractual, pesa
sobre la víctima que reclama indemnización la carga de
suministrar prueba acabada del daño y su valor, así como
también de los hechos que permiten entrar en funcionamiento el
factor atributivo de la responsabilidad indirecta. Le compete,
pues, justificar a cabalidad su demanda contra quien es
demandado a título de guardián o superior del agente directo
del ilícito en cuestión, lo que equivale a demostrar el nexo de
dependencia que une a estos dos sujetos, habida cuenta que en
eventos de esta estirpe “.....fuera de la relación causal que
muestra la imputabilidad física, ha de establecerse el vínculo de
subordinación o imputabilidad jurídica, pues si la razón de ser
del reclamo es un daño, partiendo de tal dato es preciso llegar a
verificarlo como causado por quien dependía del sujeto a quien
se demanda, y en fin de cuentas por este último...” (Fernando
Hinestrosa. Obligaciones, Sección Segunda, Cap. IX Núm. 6.), y
hoy en día se tiene por aceptado en línea de principio, que
tratándose de la responsabilidad del principal -comitente o
empresario- debida al hecho de sus dependientes o encargados
por razón y en la medida de la presunción de culpa que consagra
el inciso quinto del Art. 2347 del C. Civil, esa relación de
dependencia, más que el producto de conceptos de derecho
abstractos tomados de disposiciones legales del orden laboral
como las que en el caso en estudio cita el casacionista, es una
situación de hecho en la cual, para su adecuada configuración
en vista de la finalidad que se propone alcanzar aquella regla de
la codificación civil, basta con que aparezca, caracterizado de
modo concluyente desde luego en términos probatorios, que en
la actividad causante del daño el dependiente, autor material
del mismo, puso en práctica una función determinada para
servicio o utilidad del principal, y además, que en el entorno
circunstancial concreto y con respecto al desempeño de dicha
función, haya mediado subordinación del dependiente frente al
principal, toda vez que si no existe una razonable conexión entre
la función y el hecho dañoso o si en este último no se descubre
aquella implementación de la actividad ajena en interés del
empresario de quien por reflejo se pretende obtener la
correspondiente reparación, es evidente que el sistema de
responsabilidad que se viene examinando no puede operar y
para la víctima desaparece, al menos como prerrogativa
jurídicamente viable, esa posibilidad de resarcimiento» (CSJ
SC, 15 mar. 1996, rad. 4637).

Y más recientemente, señaló la Sala:

«La responsabilidad civil por el hecho ajeno se erige entonces a

consecuencia de haber faltado el llamado por ley a responder, al
deber jurídico concreto de vigilar, elegir y educar; lo que en el
fondo constituye una garantía que ofrece la ley a los
 damnificados en aras de esa debilidad a que antes se hacía
referencia. Responsabilidad que actúa en la medida en que se
encuentre cabalmente definida o acreditada la responsabilidad
civil del directamente responsable.

Se encuentra ese sistema consagrado en el artículo 2347 del C.C.

al establecer, como principio general, la regla de que toda
persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el
efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado. Y en tratándose de los padres, con la
modificación introducida por el decreto 2820 de 1974, establece
aquel artículo que estos son responsables solidariamente del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Hijos
menores que, en concordancia con lo que se dispone en el artículo
2346 del Código Civil, deberán ser aquellos que tengan entre diez
años y dieciocho años, edad en que termina el deber de cuidado,
por la mayoría de edad alcanzada por el vigilado.

En el sistema del código civil, el último inciso del mencionado

artículo 2347, no aplicable al caso presente según luego se
explicará, establece que esa responsabilidad de, entre otros, los
padres, cesa “si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el
hecho”, lo que equivale a indicar que el tema de la prueba en
esta codificación, y referida a la responsabilidad civil por el
hecho ajeno, se enfoca en la acreditación plena de la
diligencia en la custodia y educación a cargo de los padres y
naturalmente frente al preciso evento dañoso. Pero esa prueba
de haber cumplido con la vigilancia y educación del menor no
consiste, como el cargo parece insinuarlo, en presentar indicios
contingentes o pruebas indirectas que den lugar a que se
vislumbre la apariencia de que, en efecto, en el pasado ha
recibido el pupilo adecuada vigilancia y educación. La labor de
quien deba acreditar la observancia de ese deber jurídico
concreto de vigilancia no consiste en demostrar ser un "buen
padre de familia", sino en haber cumplido ese deber en el
momento en que el evento dañoso acaece. O en no haber
podido cumplir, a pesar de la autoridad de que goza » (CSJ SC
22 may. 2000, rad. 6264).

La mencionada codificación, en su artículo 2348,

también contempla un caso de responsabilidad por el
hecho ajeno, pero esta vez pareciera invocar la necesidad
de acreditación de una especial culpa. Así, cuando los
padres
responden por algún daño causado por sus hijos menores,
proveniente de la «mala educación o de hábitos viciosos que les
han dejado adquirir», es posible inferir que no hay, en

puridad, una presunción de culpa (como en el supuesto

anterior), sino que ésta se debe probar, pero circunscrita a
esa deficiente instrucción o desenfrenos mencionados.

Pero ello obedece a que ese tipo de responsabilidad

no se finca en el deber de vigilancia que, per se, tienen
los padres respecto de sus hijos menores, sino en un
fenómeno que sobrepasa la culpa in vigilando (que, v.gr.,
es trascendente en el supuesto del canon 2349 30), y se
incrusta en una conducta decantada de indebida enseñanza
y formación de los niños, niñas y adolescentes.

2.3. Responsabilidad por el hecho de las cosas,

tanto animadas como inanimadas.

En torno a este tipo de responsabilidad, se observa

igual cimiento en la culpa, aunque con distintos
enfoques legales respecto de su demostración y de
las causas eximentes. Verbigracia, en tratándose de
la ruina de edificios, la imputación se prevé en cuanto
«se hayan omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia», y si
bien seguidamente se establece que «[n]o habrá responsabilidad si la
ruina acaeciere por caso

30
«Los ‘empleadores’ responderán del daño causado por sus ‘trabajadores’, con
ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare
o apareciere que en tal ocasión los ‘trabajadores’ se han comportado de un modo
impropio, que los ‘empleadores’ no tenían medio de prever o impedir empleando el
cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda
responsabilidad del daño sobre dichos ‘trabajadores’»
fortuito, como avenida, rayo o terremoto» (artículo 2350, Código

Civil), no parece lógico entender que la exoneración

esté circunscrita a esos eventos de causa extraña, pues de
haber realizado las obras de mantenimiento necesarias o de
haber efectuado el cuidado promedio aludido, se estaría
en un supuesto de diligencia, que del mismo modo
eximiría. Así, en esa hipótesis habría una presunción de
culpa, la cual decae ante la prueba de que el dueño del
edificio obró con diligencia y cuidado.

En igual sentido, se permitiría la dispensa

del propietario o persona que se sirva de un animal
doméstico por daños causados por éste, pues la normativa
señala que dicha responsabilidad surge a menos que «la
soltura, extravío o daño no pued[a] imputarse a culpa del dueño
o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal»
(artículo 2353, ejusdem).

Vale anotar que, al estudiar la situación regulada en el

precepto recién citado, la Sala advirtió que –como se viene
sugiriendo– en estos supuestos hay una presunción de
culpa, pero negó la posibilidad de exoneración mediante la
prueba de la diligencia y cuidado:

«a) Los daños causados por un animal, aún después que se

haya soltado o extraviado comportan una presunción de
culpabilidad para su dueño o para la persona que de él se sirve;

b) La referida presunción únicamente releva a quien la

invoca del deber de probar la culpa del dueño o guardián del
animal, porque el daño y la relación de causalidad con el hecho
perjudicial debe probarlos en todo caso;

c) Dichos dueño y guardián no pueden exonerarse de la

referida presunción de culpabilidad limitándose a afirmar o a
 demostrar ausencia de culpa de su parte en l ocurrencia del
daño;
d) Tal exoneración o reducción, según el caso, de la obligación
de resarcir el perjuicio, de acuerdo con el claro texto del art. 2353
sólo tiene cabida en forma total, si el dueño o el guardián
demuestran plenamente un hecho positivo y concreto consistente
en que el daño causado por el animal obedece a fuerza mayor o
caso fortuito o culpa exclusiva de un tercero, y en forma parcial,
cuando también medió culpa de la propia víctima o de un tercero
y en proporción a la influencia determinante que estos hayan
tenido en la ocurrencia del daño (art. 2357). Es obvio que si el
perjuicio se produjo como consecuencia de culpa exclusiva del
damnificado, el dueño o guardián del animal quedan exonerados
totalmente de responsabilidad» (CSJ SC, 11 mar. 1976,
G.J. CLII, pág. 64).

No obstante, en mi criterio, cuando la citada norma

indica que no habrá responsabilidad si «la soltura, extravío
o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del

dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal »

(resaltado intencional), lo que hace es consagrar, con

claridad, que la ausencia de culpa exonera.

Cosa distinta sucede cuando esa responsabilidad

deviene del hecho del animal fiero, del que no se reporta
utilidad, dado que en esos supuestos la responsabilidad
«será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le

fue posible evitar el daño, no será oído» (artículo 2354, íd.), lo

cual permite entender que la ausencia de culpa no

absuelve en este específico evento, como sí lo permite en
el supuesto anterior.

2.4. Responsabilidad por el ejercicio de actividades

peligrosas.
 En tratándose del ejercicio de actividades peligrosas,
es decir, aquellas cuya potencialidad de causar un daño
deja de ser azarosa, como ocurre con cualquier acto
humano, para constituirse en probable o –incluso–
inevitable31, la culpa también participa como elemento
estructural de este régimen de responsabilidad civil,
en tanto la imputación se realiza por «malicia o

negligencia», aspectos todos denotativos de un juicio

de reproche subjetivo.

Los ejemplos que establece el canon 2356 del

Código Civil dan cuenta de ello, en tanto se refieren a quien
«dispara imprudentemente un arma de fuego», «remueve las losas

(...) sin las precauciones necesarias (...)», y al que, estando

«obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente,
que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño
(...)»32 (resaltado intencional).

3. La culpa (y su prueba) en la responsabilidad

por actividades peligrosas.

31
En los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil, elaborados por el
European Group on Tort Law, se usa un criterio más estricto al definir una actividad
«anormalmente peligrosa» como aquella que «a) crea un riesgo previsible y
significativo de daño incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su
ejercicio y b) no es una actividad que sea objeto de uso común» (artículo
5:101). Ello se justifica en tanto, en esa propuesta doctrinal, la responsabilidad por
esas actividades es objetiva, de modo que hace necesario excluir las actividades
«objeto de uso común», como la conducción de automóviles.
Como se explicará posteriormente, en nuestro medio se usa un criterio menos severo
para calificar una actividad como peligrosa, pero se mantiene –tácitamente– el rigor
de un juicio de responsabilidad objetivo para quien, desarrollándola, causa daño a
otros.
32
Nótese que en la enunciación hay mención directa a un actuar imprudente, no
precavido o descuidado, lo que permite advertir la presencia de culpa en cimiento de
este tipo de responsabilidad.
 A pesar de lo que se afirma en esta providencia, es
indiscutible que la jurisprudencia –salvo dos excepciones
puntuales33– reconoce la culpa (entendida como juicio de
reproche conductual) como un elemento estructurante de
la responsabilidad civil, inclusive cuando
ella deriva del ejercicio de
actividades que pueden considerarse peligrosas.

Pero, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos

de responsabilidad aquiliana directa, el precedente
consolidado de la Sala de Casación Civil coincide en
señalar que a la víctima de la actividad peligrosa no puede
exigírsele la prueba del obrar culpable del convocado.
Esta línea de pensamiento se desarrolló a partir del
paradigmático fallo CSJ SC, 14 mar. 1938, G. J. t. XLVI,
pág. 215, citado a folio 18 de la providencia objeto de
estas líneas.

Valga anotar que esta postura fue posteriormente

morigerada en sentencia CSJ SNG, 15 jun. 1944, G.J. t.
LVII, pág. 851:

«Es cierto que, en materia de responsabilidad civil

extracontractual, como en los demás campos de controversia
judicial, domina el principio de que actor incumbit probatio. Lo
que significa que el actor debe suministrar la prueba de la
obligación que le atribuye al demandado. De consiguiente el actor
en las acciones de responsabilidad por culpa delictual y cuasi-
delictual está generalmente obligado a dar la prueba de la culpa.

Pero tal regla tiene a veces sus excepciones, cuando las

circunstancias en que se ha realizado el hecho de donde se
deduce la responsabilidad, revelan la existencia de una culpa.
Son los hechos culposos de que habla Josserand, en donde él, y
33
Sentencias CSJ SC, 24 ago. 2009, rad. 2001-01054-01, reiterada en CSJ SC2107-
2018, 21 jun., a las que me referiré luego.
 con él la doctrina francesa, ven la existencia de culpas
virtuales, cuya prueba directa y específica no se le exige al
demandante.

(...) Entre nosotros, como en Francia, la culpa es el fundamento

de toda responsabilidad; la responsabilidad objetiva es de
excepción y solo tiene realidad cuando la ley la autoriza. Sin
abandonar el concepto de culpa, sobre el que nuestro código
también edifica toda la teoría de las obligaciones extra-contrato,
y antes bien, apoyándose firmemente en él, no es difícil sostener
la doctrina misma de los hechos por sí mismos culposos. Con ella
apenas se cambia el juego de la prueba de la existencia de la
culpa, en favor del demandante, y para libertarlo de una
obligación generalmente casi imposible de cumplir, de mantener
en aquellos rígidamente el principio actor incumbit probatio.

Todo depende de la manera como se haya realizado el daño.

Como cuando la víctima ha sido completamente ajena a la
ejecución del hecho, consumado a virtud de actividades de
manifiesta índole peligrosa, en relación con terceros. El manejo
de un avión, de un automóvil, etc., requiere extremado cuidado
y diligencia, o de lo contrario ocasionaría una catástrofe.

¿Cómo exigirle al transeúnte o al pasajero desprevenido, víctima

del accidente, que acredite cuál fue el detalle culposo preciso que
ocasionó la caída del avión o produjo el choque automoviliario
(sic)? En tales casos el origen de la culpa lo conocerá mejor el
autor del hecho. Luego es él quien debe arrostrar la carga de la
prueba de su inculpabilidad, respecto de un hecho que
aparentemente ha violado las reglas de la solidaridad social y la
obligación de darle seguridad a terceros en ejecución de actos
que conllevan manifiesto peligro».

Sin embargo, la posibilidad de que el convocado,

probando su diligencia, se desembarazara de la
responsabilidad que le fue endilgada, desapareció de la
jurisprudencia34, que –no sin ciertas vacilaciones– terminó

34
Pese a que, paradójicamente, la Corte se apartó de la teoría del riesgo, sobre la que
se edificó el citado fallo CSJ SC, 14 mar. 1938, G. J. t. XLVI, pág. 215. Así, por vía
de ejemplo, en sentencias de 10 de agosto de 1941 y 16 de marzo de 1945 se señaló,
en su orden, lo siguiente: «Esta Corte tampoco ha aceptado, ni podría aceptar la
teoría del riesgo porque no hay texto legal que la consagre ni jurisprudencialmente
podría llegarse a ella. Cuando la Corte ha hablado del riesgo en los fallos ya
mencionados no lo ha entendido en el concepto que este vocablo tiene en el sentido
decantándose por desterrar el debate de la responsabilidad
por actividades peligrosas del escenario de la culpabilidad,
para fijarlo en el de la causalidad.
Por citar solo un caso, en CSJ SC, 22 feb. 1995, rad.
4345, la Sala reconoció que

«Siguiendo una larga tradición jurisprudencial (…) preciso es

tener muy presente que ante situaciones semejantes a las
descritas, donde por hipótesis el daño, sin ser efecto inmediato y
directo de una culpa probada atribuible a determinado sujeto a
título personal, lo es de la intervención causal de una actividad
en la cual, por los peligros que en potencia le son inherentes,
quien la lleva a cabo debe extremar en grado sumo las
precauciones en la advertencia de tales riesgos y en los cuidados
para evitarlos, el ordenamiento positivo en este ámbito puesto de
manifiesto en el principio normativo que del texto del artículo
2356 del Código Civil se desprende, encuentra fundamento
bastante para comprometer a ese empresario e imponerle la
respectiva obligación de reparar, atendida la posibilidad con
que contaba de controlar apropiadamente la actividad en
cuestión y, por consiguiente, de custodiarla de modo indemne
para los demás, obrando con la diligencia requerida a fin de
suprimir la eventualidad de perjuicios como el que, a pesar de
esa misión de guarda, vino a ocurrir con menoscabo injusto
para la persona o los haberes de un tercero y que, por ende,
atestigua de suyo la manera impropia o ineficiente como ese
cometido se puso en práctica por el responsable.

Dicho en otras palabras, si es postulado de valor axiomático el

que el orden civil que liga a los seres humanos en
sociedad, según lo señalara Domat en afortunada síntesis, no los
obliga solamente a no perjudicar a nadie mediante sus propias
acciones, sino también a actuar con todo lo que se posee de
modo

de la responsabilidad objetiva, lo cual es claro y obvio si se considera que en tales

fallos se ha partido de la doctrina de la presunción de la culpabilidad, que por lo ya
dicho es opuesta y contraria a la del riesgo creado», y «La Corte no ha seguido la
tesis del riesgo creado; pero sí ha reconocido la antedicha presunción de culpa en
las actividades peligrosas. Ha hallado, pues, tan solo una presunción legal, así como
la posibilidad de destruirla en que están las presunciones de esta clase; y dentro de
nuestras leyes y siguiendo a los autores, ha reconocido el alcance del caso fortuito,
aducido por aquéllas y citado por éstos en primer lugar entre los elementos
exculpativos».
 tal que nadie tampoco pueda resultar víctima de un daño que no
esté obligado en derecho a soportar, forzoso es admitir que
actividades que por su virtualidad especial para engendrar
daños participan del género que, por vía de ilustrativos
ejemplos, identifica el artículo 2356 del Código Civil, implican
la existencia de una obligación legal de resultado consistente en
vigilar esa actividad e impedir que ella, por su propio
dinamismo o debido a circunstancias anormales que la rodearon
en un momento dado, escape al control de quien de la
aludida actividad se sirve o reporta beneficio, luego si en la
realización de un daño se demuestra que tuvo influencia causal
caracterizada un hecho de la índole de los que viene haciéndose
mérito en estas consideraciones, en términos de ley ello es
suficiente para tener por probada, por vía de una presunción
que establece aquella disposición, la infracción de la obligación
determinada de guarda recién aludida.

La causalidad basta para tener por establecida la culpa en

aquellos casos en que, atendidas la naturaleza propia de la
actividad y las circunstancias precisas en que el hecho dañoso
se realizó, la razón natural permite imputar este último a la
incuria o imprudencia de la persona de quien se demanda la
reparación, e inútil será por lo tanto que este último, guardián
de la actividad y demandado en el proceso, intente establecer
que observó la diligencia debida; su defensa, entonces, no
puede plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino
en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa extraña
del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor,
en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero».

Ahora, al mostrarse de acuerdo con la suficiencia del

vínculo causal entre la conducta de quien despliega una
actividad peligrosa y el daño padecido por la víctima para
hacer surgir la obligación de indemnizar, pareciera que la
Corte hubiera dado un giro, al menos implícito, hacia la
responsabilidad objetiva; y así se reconoció, con el
propósito de explicitar esa posición, en CJS SC, 24 ago.
2009, rad. 2001-01054-01:
«(…) [E]ntendidas las expresiones “malicia o negligencia”
como sinónimas de dolo o culpa, el artículo 2356 del Código
Civil, dispone “por regla general” la reparación del daño “que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona”,
y por excepción, la del daño que no “pueda imputarse a
malicia o negligencia”, bastando su imputación a la
conducta de quien ejerce la actividad peligrosa y el nexo de
causalidad. Tal sería, en dicha orientación, el sentido
genuino, racional y lógico del artículo 2356 del Código Civil
en armonía con el artículo 2341 ibídem, donde el legislador
patrio quiso consagrar un régimen jurídico singular de
responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de una
actividad peligrosa.
En rigor, en estas hipótesis, no se trata de una responsabilidad
subjetiva, por culpa presunta o probada, ni opera una
presunción iuris tantum o iuris et de iuris, de culpabilidad,
responsabilidad o peligrosidad, pues la norma en su estructura
legis no establece expressis verbis (art. 66 C.C.) presunción
alguna, exigiendo tan solo la probanza plena de una actividad
peligrosa, el daño y el nexo causal, desde luego que, en afán de
exactitud, una actividad peligrosa puede desarrollarse con la
adopción de toda la diligencia o sin ésta, de donde, no es
coherente, deducir en todo caso, per se y de suyo, una culpa por
el simple ejercicio de una actividad de esta clase y,
análogamente, tal postura encuentra un escollo insalvable en la
exigencia del elemento extraño para la exoneración y envuelve
una contradicción entre autoría y la calificación subjetiva de la
conducta, porque presumida la culpa, la responsabilidad o
peligrosidad, en términos lógicos, la prueba contraria eximiría
de responsabilidad, pero la jurisprudencia con acierto, no la
admite.

Consecuentemente, la culpa, no estructura esta responsabilidad,

tampoco su ausencia demostrada la excluye ni exime del deber
de reparar el daño, esto es, no es que el legislador la presuma,
sino que carece de relevancia para estructurarla o excluirla, en
cuanto, el deber resarcitorio surge aún sin culpa y por el solo
daño causado en ejercicio de una actividad peligrosa en
consideración a ésta, a los riesgos y peligros que comporta, a la
lesión inferida y a pesar de la diligencia empleada.

En torno a lo segundo, autoría y calificación de la conducta,

difieren, no pudiéndose sostener que una persona es autor de un
daño y a la vez que no lo es; así, cuando el daño acontece por
fuerza mayor, caso fortuito, intervención exclusiva de un tercero
o de la víctima, no puede imputarse a quien se sindica de autor;
simplemente en estos eventos, el daño es fruto de un
elemento
 extraño y, en cuanto tal, el sujeto no es autor y, por esto, en
estos casos, no hay lugar a responsabilidad porque el daño no
es imputable a quien se acusa como autor.

Esta explicación ciertamente pone manifiesta la confusión entre

autoría y calificación de la conducta, encarnando una
contradicción, pues es imposible estructurar simultáneamente la
autoría y negarla, o sea, que un sujeto sea y no sea autor o, lo
que es igual, que para desvirtuar la presunción debe probarse
la causa extraña, es decir, que el daño no es imputable.

El daño podrá causarse con o sin malicia o negligencia y aún

ejercida una actividad peligrosa con toda la diligencia exigible,
podrán lesionarse los derechos e intereses tutelados por el
ordenamiento jurídico, perviviendo el deber de reparar el
detrimento causado a la esfera jurídica de otro sujeto. En suma,
una presunción de malicia o negligencia por la sola
circunstancia de realizar actividades de peligro o riesgo, de
suyo, lícitas, permitidas, reguladas y socialmente útiles, es un
contrasentido. Una presunción de malicia o negligencia que no
admite prueba en contrario, carece de todo sentido, máxime
cuando solo la causa extraña exonera de responsabilidad, todo
lo cual impone concluir que en esta especie singular de
responsabilidad civil el debate se sitúa en el terreno de la
causalidad y más allá de la culpa».

Aunque prontamente la Corte se apartó de la tesis de

la responsabilidad objetiva, para retornar al precedente
consolidado, que gravita -como viene diciéndose-
alrededor de la culpa, así:

«(...) debe precisarse, que la sentencia de casación de 24

de agosto de 2009 (...) contiene una rectificación doctrinaria, tal
como aparece en su motivación y la parte resolutiva,
circunscrita exclusivamente al punto relativo al tratamiento
jurídico equivocado que le dio el Tribunal al aspecto atinente a
la “concurrencia de culpas” en el ejercicio de actividades
peligrosas, mas no frente a la doctrina tradicional de la Sala
referente a que éstas se examinan bajo la perspectiva de una
responsabilidad “subjetiva” y no “objetiva”.

La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio

hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las
actividades
peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de
culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es
su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa,
escenario en el que se protege a la víctima relevándola de
demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante
del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía
judicial, circunstancia que se explica de la situación que se
desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona
que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se
crea con su empleo. El ofendido únicamente tiene el deber de
acreditar la configuración o existencia del daño y la relación
de causalidad entre éste y la conducta del autor, pudiéndose
exonerar solamente con la demostración de la ocurrencia de
caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o la
intervención de un tercero.

Este estudio y análisis ha sido invariable desde hace muchos

años y no existe en el momento actual razón alguna para
cambiarlo, y en su lugar acoger la tesis de la responsabilidad
objetiva, porque la presunción de culpa que ampara a los
perjudicados con el ejercicio de actividades peligrosas frente a
sus victimarios les permite asumir la confrontación y el litigio de
manera francamente ventajosa, esto es, en el entendido que
facilita, con criterios de justicia y equidad, reclamar la
indemnización a la que tiene derecho.

La interpretación judicial de la Sala que se ha consignado en

innúmeros fallos de la Corte, emana del texto mismo del artículo
2356 del Código Civil cuando dispone que “por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”, lo que significa sin lugar
a dudas que los calificativos de la conducta del actor enmarcan
dentro del sentido más amplio de lo que debe entenderse por el
accionar culposo de una determinada persona en su vida social
y en las relaciones con sus semejantes cuando excediendo sus
derechos y prerrogativas en el uso de sus bienes o las fuerzas de
la naturaleza causa menoscabo en otras personas o en el
patrimonio de éstas.

Lo anterior es demostrativo, se reitera, de que no es el mero

daño que se produce ni el riesgo que se origina por el
despliegue de una conducta calificada como actividad peligrosa
la que es fuente de la responsabilidad civil extracontractual de
indemnizar a quien resulta perjudicado, sino que es la
presunción rotunda de haber obrado, en el ejercicio de un
comportamiento de dichas
 características con malicia, negligencia, desatención incuria, esto
es, con la imprevisión que comporta de por sí la culpa.

En adición, no debe pasarse por alto que desde un principio el

artículo 2341 del Código Civil se encarga de iniciar el estudio
del tema a partir del Título XXXIV del Código Civil, bajo la
denominación de “responsabilidad común por los delitos y
las culpas”, o sea, la que tiene como su fuente el dolo o las
diversas clases de “culpas”, desarrollo con el que destaca como
elemento esencial el postulado de la culpabilidad, situación que
como es natural acepta salvedades que se construyen cuando se
presentan hechos diferentes a los que normalmente tienen
ocurrencia, como serían la fuerza mayor, el caso fortuito, el
hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

Además, no es posible dejar de destacar que es la propia

normatividad prevista en el Código Civil, respaldada por la
jurisprudencia de esta Corporación, la que gobierna la materia
examinada y a la que forzosamente ha de aplicarse el
brocardico latino “lex non omiti incaute, sed quia dictum
noluit”, es decir, no es, que la ley haya omitido regular el
punto sino que no fue su voluntad que fuera dicho, de donde se
concluye que si la intención del legislador hubiera estado
encaminada a dejar por fuera el elemento culpa de la
responsabilidad extracontractual por el ejercicio de actividades
peligrosas, sin duda alguna y muy seguramente habría
efectuado tales precisiones conceptuales explícitas en el texto
del ya referido artículo 2356 ibídem.

En suma, no se puede desconocer el postulado propio de la

culpa que se halla ínsito en la norma ya citada que es clara,
inequívoca y contundente en determinar que la indemnización o
el reconocimiento del monto de los daños padecidos tiene como
causa el ejercicio de una actividad peligrosa como la de
conducción de energía eléctrica, sin incurrir en
desconocimiento de la voluntad expresa de la ley» (CSJ SC,
26 ago. 2010, rad. 2005-00611-01).

Sin embargo, la mención a la culpa, pese a ser

inequívoca, pareciera no trascender de la órbita formal,
pues tanto en la providencia recién citada, como en las que
se profirieron con posterioridad, continuó sosteniéndose
que «quien ejercita actividades de ese género es el responsable
del
daño que por obra de ellas se cause y por lo mismo le incumbe para
exonerarse de esa responsabilidad, demostrar la fuerza mayor, el caso
fortuito o la intervención de un elemento extraño que no le sea

imputable», tal y como ocurriría si la responsabilidad fuera

objetiva.

Consciente de esta problemática, más recientemente

se advirtió que

«(...) la supuesta incongruencia que algunos autores aseguran

haber detectado al interior de esa teoría consiste en que si la
única manera de eximirse de la responsabilidad es demostrando
fuerza mayor, caso fortuito, o culpa exclusiva de la víctima;
entonces no tiene sentido discurrir sobre una posible presunción
de culpa, dado que para desvirtuarla no es suficiente la prueba
de la diligencia y cuidado.

Pues bien, en verdad que tal señalamiento no deja en evidencia

ninguna inconsistencia al interior de la teoría subjetiva, dado
que no son pocas las ocasiones en las que la prueba de la
debida diligencia y cuidado sólo puede obtenerse mediante la
verificación de una causa extraña.

Precisamente, en tratándose de actividades peligrosas, suele

ocurrir que la prueba de la diligencia es tan difícil, que
usualmente se exige al demandado que demuestre con precisión
cómo fue que el accidente ocurrió a pesar de haber empleado el
debido cuidado. De manera que, en el fondo, la carga de la
prueba de la diligencia se traduce en la demostración de que el
daño se produjo por un hecho que no tiene ninguna relación con
el ámbito de cuidado del presunto responsable.

No es, entonces, que la observancia del deber de cuidado no sea

suficiente para refutar la presunción de culpa, sino que la
demostración de ese hecho es de tal rigor en esta especie de
actividades que, por obra de la presunción legal, se forma en la
mente del sentenciador la convicción de que el perjuicio se
causó con culpa de su autor; de manera que únicamente la
prueba de la causa extraña resulta idónea para corroborar la
ausencia de culpa del demandado.
 Lo anterior, obviamente, es muy distinto a afirmar que debido a
que solo el elemento extraño es una causal eximente de
responsabilidad, entonces haya que inferir, de modo necesario,
que la culpa del autor no es un factor determinante para la
imputación de responsabilidad, o lo que es lo mismo, que esa
responsabilidad obedezca a factores estrictamente objetivos. Es
más, el solo examen de los hechos dentro del nexo de causalidad
no es tan “objetivo” como a simple vista pareciera serlo, toda
vez que le es inherente un juicio de reproche que, en últimas,
tiene un fuerte componente subjetivo en la libertad del
responsable.

El rompimiento del nexo de causalidad no puede interpretarse de

manera abstracta y desligada de la conducta del agente,
sino que su demostración es signo inequívoco de la ausencia de
culpa. Ello indica que la culpa no solo es el fundamento sino el
límite de la responsabilidad civil, porque más allá de ella solo
puede existir la causa extraña» (CSJ SC, 19 dic. 2012, ya
citada).

La visión del asunto contenida en dicha providencia

se traduce en una verdad inobjetable: si no existe nexo
causal entre el daño y el actuar del demandado, resulta
indudable que en ese evento no pudo mediar culpa o dolo
de su parte, dado que, finalmente, a nadie puede atribuirse
falta alguna por un hecho que no tiene ninguna relación
con su conducta.

Pero, en últimas, al insistir en que la absoluta

diligencia, per se, no exonera de responsabilidad, a menos
que confluya con una causa extraña, la culpa volvió a
ocupar un rol absolutamente marginal en el análisis de esta
particular forma de responsabilidad civil, dando así la
espalda a la configuración normativa ya explicada. Tanto
es así que, recientemente, la Sala recogió varias de las
inquietudes que despierta la aludida tesis, diciendo:
 «Es bien sabido que nuestra jurisprudencia explicó desde la
primera mitad del siglo anterior que el artículo 2356 del Código
Civil consagra una presunción de culpa, de suerte que para la
prosperidad de la pretensión indemnizatoria sólo se requiere que
esté probado en el proceso el daño y el nexo causal entre éste y
la conducta del agente.

(...) Tal como ha sido planteada hasta el momento, la teoría es

inconsistente porque: 1) Se dice que la norma contiene una
presunción, pero su redacción no tiene la forma lógica de una
presunción legal (si-entonces); 2) No se ha explicado por qué la
presunción de culpa no admite prueba en contrario
mediante la demostración de la diligencia y cuidado; 3) Si
sólo exonera la causa extraña, debe explicarse su diferencia con
la responsabilidad objetiva; 4) Si no es responsabilidad
objetiva, debe explicarse por qué sólo exonera la causa
extraña; 5) Si la culpa es irrelevante, debe explicarse por qué
sigue acudiéndose a la incorrección de la conducta en concreto
para resolver los problemas de coparticipación o de exposición
de la víctima al daño; 6) No existe un criterio jurídico general
que permita clasificar una actividad como peligrosa, por lo que
este instituto queda sumido en el casuismo y la indeterminación»
(CSJ SC002-2018, 12 ene., resaltado intencional).

Para salvar esas dificultades, en esa misma

providencia CSJ SC002-2018, 12 ene., se propuso una
novedosa (y muy técnica) lectura del dilema comentado,
que por vías interpretativas diversas mantiene una
presunción de culpa, iuris et de iure, en cabeza de quien
causa un daño en desarrollo de una actividad que pueda
calificarse como peligrosa:

«Con relación a las presunciones, el artículo 66 del Código

Civil dispone: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos
antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción
son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se
permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias
de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba,
 supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según
la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias”.

En un sentido similar, el artículo 166 del Código General del

Proceso (176 C.P.C.) establece: “Las presunciones establecidas
por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se
funden estén debidamente probados. El hecho legalmente
presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario
cuando la ley lo autorice”.

Estos enunciados normativos señalan reglas de conformación

sintáctica de las presunciones legales, las cuales modifican las
leyes sustanciales al tener por probados algunos de sus
elementos fácticos estructurales. Las presunciones tienen la
forma léxica de un condicional que vincula un antecedente y un
consecuente. Es decir que poseen dos expresiones gramaticales:
i) Los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción, y ii) El hecho presunto que de ellos se deduce. Una
vez probados los antecedentes o hechos presumibles se tendrá
por probado el consecuente o hecho presunto.

El hecho que hay que desvirtuar es el presunto o consecuente y

no el presumible o antecedente (“se permitirá probar la no
existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la
ley…”), pues se entiende que éste tuvo que quedar demostrado
para que pudiera operar la presunción, de suerte que si el
antecedente no se demuestra, simplemente no hay lugar a hablar
de presunción ni hay necesidad de desvirtuarla porque ésta no
logra configurarse.

Los elementos fácticos del artículo 2356 son el daño y la

posibilidad de imputarlo a malicia o negligencia de otra persona:
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.

El hecho presumible es la posibilidad de imputar el daño al

demandado (por haber creado el riesgo previsto en una regla de
adjudicación), y una vez demostrada esta imputación habrá que
dar por probada la culpa que menciona ese enunciado normativo,
pues al no requerir demostración es un hecho presunto 35.
Ahora

35
«Los hechos con relevancia jurídica pueden ser operativos o probatorios. Los
hechos operativos son los sucesos de la realidad que dan origen a las distintas
 bien, la pregunta fundamental es si se trata de una presunción
que admite prueba en contrario (iuris tantum) o si no admite
prueba que la desvirtúe (iuris et de iure).

Cuando el artículo 2356 exige como requisito estructural el

“daño que pueda imputarse a malicia o negligencia”, está
señalando que no es necesario demostrar la culpa como acto (la
incorrección de la conducta por haber actuado con
imprudencia), sino simplemente la posibilidad de su imputación.
Luego, como la culpa no es un núcleo sintáctico del enunciado
normativo, la consecuencia pragmática de tal exclusión es el
rechazo de su prueba en contrario. Por consiguiente, se trata de
una presunción iuris et de iure, como se deduce del artículo 66
antes citado, lo que explica que el demandado no pueda
eximirse de responsabilidad con la prueba de su diligencia y
cuidado.

situaciones jurídicas, generalmente no tienen la connotación de litigiosos porque se

dan como existentes por las partes, y cumplen la función de contextualizar el
entramado fáctico que subyace a la controversia. Los hechos probatorios coinciden
con el supuesto de hecho descrito en la proposición normativa y constituyen el tema
de la prueba o conjunto de sintagmas (constituyentes sintácticos maximales) que
integran el enunciado fáctico. El núcleo sintáctico del sintagma es la palabra que
determina las propiedades estructurales de la expresión, o sea los elementos fácticos
de la proposición normativa que deben quedar demostrados (‘daño’ + ‘que pueda
imputarse’). Los constituyentes adjuntos (‘a malicia o negligencia de otra persona’)
no son requisitos obligatorios del enunciado o expresión jurídica, pues no hay
necesidad de probarlos (elemento neutro), aunque pueden ser complementos
aclaratorios en el lenguaje natural. Como la proposición normativa (art. 2356) no
exige la demostración de los constituyentes adjuntos, la consecuencia práctica es
presumirlos o darlos por probados (por transformación deletiva del ahormante
básico o entramado sintáctico subyacente), aunque en la estructura patente o
superficial su forma lexicográfica no se manifieste como una implicación material
(si–entonces). Lo anterior demuestra que la interpretación gramatical de la ley (art.
27 C.C.) no se agota en el análisis superficial de la proposición normativa en el
“lenguaje natural” (gramática recursiva), sino que es necesario examinar la
estructura profunda y sus componentes transformacionales en el nivel de sentido
jurídico (lenguaje regular o gramática libre de contexto). Acerca de la distinción
entre la estructura patente o superficial y la estructura latente o ahormacional de las
oraciones, y los subcomponentes transformacionales, ver Noam CHOMSKY y
George MILLER. El análisis formal de los lenguajes naturales. Madrid: Alberto
Corazón Editor, 1972. pp. 87 y ss. (Original en inglés de 1963); Noam CHOMSKY.
Lingüística cartesiana. Madrid: Gredos, 1969. pp. 78-110. (Original en inglés de
1966) || Para la simplificación de las gramáticas de mayor a menor complejidad en
la Jerarquía de Chomsky mediante la eliminación de elementos indeseables o
inútiles, ver John E. HOPCROFT y otros. Teoría de autómatas, lenguajes y
computación. 3ª ed. Madrid: Pearson, 2007. pp. 218 y s.s.; Elena JURADO
MÁLAGA. Teoría de autómatas y lenguajes formales. Universidad de Extremadura:
2008. pp. 24 y s.s.» (referencia propia del texto citado).
 De lo anterior se concluye que la responsabilidad por
actividades peligrosas tiene que analizarse, por expreso
mandato legal, en el nivel de la categorización de la conducta
del agente según haya tenido el deber jurídico de evitar la
creación del riesgo que dio origen al daño (riesgo + daño); pero
no en el ámbito de la mera causación del resultado lesivo
como condición suficiente (sólo daño), pues no se trata de la
responsabilidad objetiva que se rige por el criterio del deber
absoluto de no causar daños; ni mucho menos en el nivel que
exige la demostración de la culpabilidad como requisito
necesario (daño + riesgo + culpa o dolo), pues no se trata de la
responsabilidad bajo el criterio de la infracción de los deberes
de prudencia o previsibilidad de los resultados».

Y más adelante, en la sentencia que viene citándose, la

Corte puntualizó:

«Dependiendo del nivel de exigencia que consagra la

proposición normativa para valorar el comportamiento de las
personas según las reglas de adjudicación (que señalan deberes
de evitación de riesgos o establecen una posición de garante o
de guardián de la cosa o actividad), o los patrones de conducta
(que permiten medir la prudencia en cada situación específica),
habrá lugar a responsabilidad objetiva o estricta; a
responsabilidad por actividades peligrosas (o por culpa
presunta); a responsabilidad por culpa o infracción de deberes
objetivos de diligencia y cuidado; o a responsabilidad por
dolo.36

i) La menos exigente de todas es la responsabilidad objetiva,

en la que sólo se atiende al hecho de haber causado un daño
a un bien jurídico ajeno que el ordenamiento civil considera
merecedor de indemnización. En esta especie de responsabilidad
no es necesario probar que el demandado tenía un deber
abstracto de evitar producir riesgos, o un deber concreto de
actuar con prudencia en una situación específica; ni es posible
eximirse de responsabilidad desvirtuando tales situaciones. El
deber que se asigna en este tipo de responsabilidad es un deber
absoluto de simple acto: no causar daños con relevancia
jurídica. Es decir que el que causa un daño lo paga, sin más
consideraciones o miramientos. Por supuesto que el demandado

36
«Para distinguir las categorías jurídicas (modelos abstractos) se emplea el cálculo
matemático de las formas de Spencer Brown, quedando el nivel menos exigente en el
extremo más superficial (superior-derecha) del lado marcado» (referencia propia del
texto citado).
 podrá eximirse de responsabilidad si prueba que no fue él quien
ocasionó el daño que pretende atribuírsele sino una tercera
persona, la víctima o un hecho de la naturaleza cuyas
consecuencias no tenía el deber jurídico de evitar, es decir, que
estaban más allá de su esfera de control o decisión (fuerza
mayor).37

Lo anterior conduce a una conclusión evidente: la

responsabilidad objetiva, en la que sólo se atiende a la
realización de los daños y no a la creación de riesgos, no es
ni puede ser una responsabilidad por riesgos; simplemente es
una responsabilidad por haber causado un daño, sea la
conducta que lo generó riesgosa o no, es decir sin entrar a
valorar si el agente tuvo o no la posibilidad de crear,
controlar o prever el riesgo: basta que haya ocasionado el
daño para que se le imponga la obligación de indemnizarlo.
De ahí que pretender fundar la responsabilidad estricta o por
mera causación en la “teoría del riesgo creado” no es más que
una ostensible impropiedad conceptual.

ii) En la responsabilidad por actividades peligrosas no sólo

existe un deber de no lesionar los bienes jurídicos ajenos, sino
que el daño debe haber sido el resultado de la creación de un
riesgo por el autor; sin que sea necesario entrar a analizar la
incorrección del comportamiento en concreto por violación a
los deberes de prudencia. Lo importante es establecer si el
demandado tuvo la posibilidad de evitar crear el riesgo a la luz
de las normas que adjudican deberes de actuación o establecen
una posición de garante o de guardián de la cosa o actividad: la
exigencia de previsibilidad (no de previsión) se predica del
riesgo creado y no del daño ocasionado. La pregunta que hay
que resolver en este caso es si el daño se produjo por la
creación de un riesgo que el ordenamiento jurídico desaprueba
en retrospectiva.

La diferencia entre el criterio de imputación de la

responsabilidad objetiva y el de la responsabilidad por
actividades peligrosas radica en la distinción entre potencia y
acto. En la responsabilidad objetiva sólo se mira la producción
del perjuicio,

37
«El caso fortuito, que en el derecho premoderno se identificaba con la irresistible voluntad de Dios
(según Heineccio) y en el derecho moderno se equiparó a los daños imprevisibles generados por la
conducta del agente, no cumple ninguna función en los eventos en que los deberes de prudencia son
irrelevantes. En los tipos de responsabilidad que se rigen por el deber absoluto de no causar daños
(objetiva), o de evitabilidad de los riesgos (actividades peligrosas), y prescinden del criterio de
previsibilidad de las consecuencias, el caso fortuito entendido como resultado imprevisible de la
creación de riesgos propios, no es ni puede ser una causa extraña eximente de responsabilidad civil»
(referencia propia del texto citado).
 es decir el acto. En la responsabilidad por actividades peligrosas
se atiende, además de la producción del daño, a la potencialidad
de creación del riesgo.38 Sólo entonces cobra significado la
diferencia entre la responsabilidad estricta (que no toma en
consideración las posibilidades de realización del riesgo según
las reglas de adjudicación) y la responsabilidad por actividades
peligrosas prevista en el artículo 2356 del Código Civil: «Por regla
general todo daño que pueda imputarse…». “Que pueda
imputarse” indica inequívocamente la potencialidad de
realización del riesgo, es decir que el daño sea imputable; o lo
que es lo mismo, que el riesgo que lo ocasiona esté dentro de las
posibilidades de decisión, evitación o control del autor.

La proposición normativa no alude únicamente al “daño

causado” (responsabilidad objetiva), ni al “que ha cometido delito
o culpa” (responsabilidad por culpabilidad); sino al “daño que
pueda imputarse” a la malicia o negligencia de otra persona. La
importancia práctica de esta distinción se patentiza al momento
de analizar la incidencia de cada uno de los intervinientes en la
producción del perjuicio de conformidad con las reglas de
adjudicación, o con los patrones de conducta que la víctima
estaba llamada a observar para evitar exponerse al daño.

Esta diferencia diluye la confusión entre la responsabilidad

objetiva y la responsabilidad por actividades peligrosas; pues la
distinción no radica sólo en la circunstancia externa de que las
conductas cobijadas por la primera tienen que estar
taxativamente previstas como tales por el ordenamiento positivo
mientras que las segundas no lo están, sino principalmente en la
configuración interna de una y otra, como ya se explicó.
No aceptar esta distinción significaría reconocer que entre
ambas instituciones no existe ninguna diferencia, es decir que la
responsabilidad por actividades peligrosas es idéntica a la
responsabilidad objetiva; y, peor aún, que los jueces pueden
crear a su antojo situaciones de responsabilidad objetiva no
previstas por el legislador.

iii) El nivel de imputación que sigue en orden de exigencia de

requisitos estructurales es el de la responsabilidad por

38
«La historia de las ideas jurídicas evidencia que el proceso de atribución de
responsabilidad requiere hacer la distinción entre el suceso (acto) y el aspecto
generador de las acciones (potencia), lo que permite mantener separadas de modo
adecuado las cuestiones acerca de la realización del suceso y la imputabilidad. En:
Michael QUANTE. El concepto de acción en Hegel. Barcelona: Anthropos, 2010. p.
16» (referencia propia del texto citado).
 culpabilidad, que además de la realización del daño, reclama
que el agente haya tenido la posibilidad de crear el riesgo
que lo produjo mediante la inobservancia del deber de su
evitación (imputatio facti) más la posibilidad de adecuar su
conducta a los deberes objetivos de prudencia (imputatio iuris).
En tal caso, el artículo 2341 del Código Civil permite
exonerarse de responsabilidad con la prueba de una fuerza
mayor, un caso fortuito, la autoría o participación de la víctima
en la creación del riesgo, o la debida diligencia y cuidado del
demandado.

Por último, existe otro criterio de imputación: el de la conducta

intencional o voluntaria (que presupone libertad máxima o
suprema conciencia para determinarse según los fines
deseados), que no está en un nivel más exigente que el
anterior,39 pues el dolo no es un requisito necesario para la
imputación de la culpabilidad, pero sí es una condición
suficiente. Basta, para que se imponga la obligación de
indemnizar, que se demuestren los mismos requisitos
estructurales de la responsabilidad por culpa».

Este extenso compilado permite evidenciar, con

claridad, la presencia –casi invariable– de la culpa
(«comportamiento ilícito que contraviene una obligación o un deber
impuesto por la ley o por la costumbre »40) como factor de

imputación subjetivo de responsabilidad por el ejercicio de

actividades peligrosas. Y no podría ser de otra forma, a
menos que se admitiera, en contravía del texto legal, que la
responsabilidad de este linaje ha de ser atribuida en forma
objetiva a quien, sin más, causa un daño.

Esta culpa, además, es presunta –aunque el artículo

2536 del Código Civil no lo establezca así–, no solo por la
razonabilidad de la inferencia según la cual una actividad
que –por su potencialidad de causar daño– es catalogada

39
«Por el teorema de varianza del cálculo matemático de las formas de Spencer
Brown» (referencia propia del texto citado).
40
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil Ed. Legis, Bogotá. 2004, p.
122.
como peligrosa sea probablemente la causa de un evento
perjudicial ocurrido dentro de su esfera de influjo causal,
sino también por la necesidad de aligerar la carga
demostrativa de la víctima, ajena, por regla general, al
conocimiento de la infracción del agente.

No obstante, esa presunción, edificada sobre sólidas

bases jurisprudenciales, debe admitir prueba en contrario
(mientras el legislador no disponga otra cosa). Dicho de
otro modo, en mi respetuosa opinión, aún en tratándose de
responsabilidad civil por actividades peligrosas, el agente
puede exonerarse del deber de indemnizar acreditando
suficientemente su diligencia, aunque la que se le exija sea
extrema, pues quien desarrolla actos potencialmente
dañosos para el conglomerado debe obrar con mayor
prudencia y cuidado que el común de las personas.

Presumir la culpa de derecho, como pareciera venir

haciéndolo la jurisprudencia (al decir que « quien ejercita
actividades de ese género es el responsable del daño que por obra de
ellas se cause y por lo mismo le incumbe para exonerarse de esa
responsabilidad, demostrar la fuerza mayor, el caso fortuito o la

intervención de un elemento extraño que no le sea imputable »), y

como ahora reitera, termina por tornar objetiva la

responsabilidad por actividades peligrosas, muy a pesar de
la amplificación del discurso para formular un
entendimiento contrario.

La presunción iuris et de iure que, expresa o

tácitamente, consagra el precedente mayoritario de la Sala,
en realidad elimina la culpa del objeto de análisis 41, pues
ni tiene que demostrarla el actor, ni le reporta beneficio
alguno al demandado desvirtuarla, de manera que el
debate queda (de facto) reducido a los elementos
puramente objetivos de la responsabilidad: el daño y el
nexo de causalidad.

Ahora, no cabe duda que ‘objetivar’ el problema de

la responsabilidad civil por actividades peligrosas
armonizaría con las tendencias actuales en la materia, y
además podría generar incentivos para que quienes
despliegan ese tipo de acciones (peligrosas) maximicen
sus niveles de diligencia y cuidado, en orden a menguar
los costos derivados de su operación42, todo lo cual, en
últimas, produciría un mayor bienestar social.

Pero esos nobles propósitos no parecieran ser

suficientes para el acogimiento de interpretaciones legales
que están en contradicción con los postulados orientadores
del Código Civil colombiano, que –se insiste– establecen un
factor de imputación subjetivo para atribuir responsabilidad
a quien ejerce una actividad catalogada como peligrosa, al
decir que « todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta », y que

«son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara

imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas (...)
sin las precauciones necesarias (...). 3. El que, obligado a
la

41
«Cuando la presunción se transforma en una regla de fondo del derecho, porque
no se acepta la prueba en contrario, la responsabilidad es independiente de la culpa
y está ligada al riesgo». MALAURIE, Philippe y AYNÈS, Laurent. Droit des
obligations. Ed. Cujas, Paris. 1998, p. 49.
42
Cfr. SHAVELL, Steven. Economic analysis of accident law. National Bureau of
Economic Research. Cambridge, 2003.
construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un

camino, lo tiene en estado de causar daño (...)».

En suma, respetuosamente considero que la culpa no

puede desterrarse del análisis de la responsabilidad civil
por actividades peligrosas, y que, por lo mismo, la
diligencia y cuidado exigibles a quien desarrolla una de
estas actividades (por supuesto, superiores a los
ordinarios) no deben ser excluidas como causales de
exoneración de responsabilidad, pues el legislador no lo
dispuso expresamente, como sí lo hizo al regular la
responsabilidad por el hecho del animal fiero del que no se
reporta utilidad, o en materia de productos defectuosos,
por citar dos ejemplos.

En los anteriores términos, dejo fundamentada mi

aclaración de voto, con reiteración de mi irrestricto respeto
por los demás integrantes de la Sala de Casación Civil.

Fecha ut supra,

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado
 ACLARACIÓN DE VOTO

MAGISTRADO: OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

RADICACIÓN 68001-31-03-010-2011-00093-01

Estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, toda

vez que no se demostraron los yerros de facto atribuidos al
tribunal, lo que impedía que el cargo medrara, conforme se
concluyó.

Sin embargo, como a lo largo de las motivaciones se

expuso que la responsabilidad que surge de accidentes de
tránsito es objetiva, debo hacer una precisión para decir
que ese planteamiento, sin superar la discusión, va en
contravía del criterio acogido por la jurisprudencia de la
Corte desde 193843, el cual se basa en que el Código Civil
previó un régimen subjetivo, solo que en los casos del
artículo 2356 se presume la culpa del ofensor.

Siendo ello así, no hay, entonces, duda que la tesitura

propuesta por el ponente es contraria al entendimiento que
de ese precepto ha hecho la Corte, quien ha dicho que el
mismo contiene un régimen de responsabilidad subjetivo
con presunción de culpa, comprensión que se acompasa

43
Sentencias de 14 de marzo y 31 de mayo de 1938; 18 de noviembre de 1940; 27 de
octubre
de 1947; 14 de febrero de 1955; 19 de septiembre de 1959; 14 de octubre de 1959; 4 de
septiembre de 1962; 1 de octubre de 1963; 3 de mayo de 1965; 30 de abril de 1976; 20 de
septiembre de 1978; 16 de julio de 1985; 23 de junio de 1988; 25 de agosto de 1988; 27 de
abril de 1990; 8 de octubre de 1992; 22 de febrero de 1995; 25 de octubre de 1999; 26 de
noviembre de 1999; 14 de marzo de 2000; 30 de septiembre de 2002; 19 de diciembre de
2006; 13 de mayo de 2010; 26 de agosto de 2010; 18 de diciembre de 2012, rad. 00094; 5 de
junio de 2014; 6 de octubre de 2015, rad 2005-00105; 26 de abril de 2016; y 12 de enero de
2018, entre muchas otras.
con su contenido, según el cual «[p]or regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por ésta», de donde
se deduce que la idea del legislador no fue la de prescindir
de la culpa y, de ese modo, dejar de lado el aspecto
subjetivo de la responsabilidad, sino presumirlo
legalmente (iuris tantum) en los casos juzgados a la luz de
esa disposición.

Ante ese escenario, creo que es, cuando menos,

impertinente hacer decir a la norma algo que no consagra
y que es ajeno a su naturaleza, fisonomía y contenido, para
inscribir así las actividades peligrosas en el campo de la
responsabilidad objetiva.

Además, la sentencia es imprecisa porque, aunque

aboga por ese régimen, en varios apartes se refiere a la
necesidad de «determinar la incidencia del comportamiento
de casa uno de los agentes involucrados en la producción
del resultado, para así saber a cuál de ellos el daño le
resulta imputable desde el punto de vista fáctico y, luego,
jurídico» y aunque plantea dicho escrutinio en el terreno de
la causalidad, en el fondo lo que hace es insistir en lo
necesario que resulta evaluar la conducta subjetiva de las
partes frente al hecho dañino, con lo que incurre en una
grave contradicción, pues en el sistema objetivo del que,
según anticipé, no participa el Código Civil, la culpa -
probada o presunta- sencillamente no tiene cabida.
Una cosa es decir que la responsabilidad derivada de
las actividades peligrosas, entre ellas la conducción de
vehículos, apareja una presunción de culpa para el
victimario, conforme lo ha sostenido reiteradamente la
jurisprudencia de esta Corte a partir de la lectura
armónica, sistemática y consistente que ha hecho del
artículo 2356 del Código Civil, con la cual coincido
plenamente, y otra muy diversa y, por completo, ajena a
esa doctrina inveterada, es creer, como se hace en la
sentencia, que ello es así porque se trata de un sistema de
responsabilidad objetiva, tesitura esta última de la que
me aparto, pues, además de echar por tierra la
jurisprudencia sobre la materia, incurre en una
imprecisión conceptual, que, antes de dar soluciones,
genera dificultades que en buena medida estaban
superadas.

En ese contexto, me inclino a pensar que las

reflexiones incluidas en la sentencia para sustentar la tesis
de la responsabilidad objetiva están fuera del ámbito de la
norma jurídica a la cual se aplican y de la regulación legal
que existe en materia civil sobre actividades peligrosas, sin
que el giro doctrinario propuesto mediante ese aserto tenga
la solidez y el poder persuasivo requeridos para que pueda
ser aceptado y por ahí derecho entre a revaluar casi una
centuria de jurisprudencia en sentido opuesto, la cual está
vigente.

En últimas, creo que al tenor del artículo 2356 ídem,

sin reproche de conducta no hay sitio para hablar de
responsabilidad civil.

Es por eso que aclaro el voto, aunque comparto la

decisión.
Fecha, ut supra.,

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado