Peña 5

DERECHO PENAL
Parte Especial
A lo n so R . P eña C a b r e r a F r e y r e
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO V
Tercera edición
IPEMSA
Lima - Perú
Primera edición: Agosto 2014
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO V
Derechos reservados conforme a ley

Tercera edición: Setiembre 2018
© IDEMSA
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ISBN: 978-612-4315-39-8
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Ejemplares: 1000
Queda terminantemente prohibida la reproducción

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o fo rm a electrón ica , incluyendo e l sistem a de
fotocop ia , sin autorización escrita de los editores
y el autor.
IM P R E S O EN PERÚ
P R IN T E D IN PERU
A m i esposa Sylvita.
PRESENTACIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN
El abordaje científico en Derecho penal, implica penetrar en los tópicos

propios de la dogmática jurídica, de definir -con propiedad de hermenéuti
ca-, la correcta valoración de los elementos constitutivos de cada tipo penal
en particular. Esto obedece tanto a los postulados del principio de legalidad
como al principio de «Imputación Necesaria», que irradia nuestro Sistema de
Punición.
Esta misión se patentiza, en la necesidad de fijar criterios de inter
pretación normativa, que se ajusten a la teleología que persigue el derecho
punitivo en un orden democrático de derecho: la protección preventiva de
bienes jurídicos. Tarea que se torna en indispensable ante un plano del or
denamiento jurídico, que implica la afectación a las legítimas expectativas
de los ciudadanos, en cuanto a una función público acorde a las directrices
de un Estado Social y Democrático de Derecho. Expectativas sociales que
se ven gravemente conmovidas, cuando los funcionarios y/o servidores pú
blicos en el ejercicio funcionarial, afectan los cimientos de la Administración
Pública, su arquetipo fundamental (legalidad, imparcialidad, objetividad e in
dependencia).
La institucionalidad democrática del país requiere que los estamentos
públicos sirvan únicamente a los intereses generales como lo exige la Cons
titución, que avoquen su cotidiana labor a la exclusiva satisfacción de las ne
cesidades elementales de la población y, no a colmar la ambición económica
de algunos desaventurados funcionarios. La privatización del cargo público,
la mercantilización de la función pública, así como el aprovechamiento de la
posición de dominio (status) institucional, es objeto de penalización según el
listado delictivo glosado en el Título XVIII del CP.
Estamos frente a un interés jurídico -de corte institucional y suprain-
dividual a la vez-, que se incardina en las bases fundacionales del Estado
Social y Democrático de Derecho; en cuanto a la realización de prestaciones
D erecho penal - P arte especial: T omo V
públicas a la ciudadanía, sobre la base del buen gobierno, de apego a la le

galidad y el deber irrenunciable, de prestar un servicio eficaz y eficiente a la
comunidad. Cuando se contravienen dichos pilares constitucionales, es que
el funcionario y/o servidor público, puede estar incurso en los injustos fun-
cionariales comprendidos en el Título XVIII del CP, siempre que realice los
actos constitutivos del tipo penal en particular (sub-principio de «tipicidad»).
Se advierte así, un sujeto revestido de una cualidad funcional especial,
que el legislador ha exigido en estas figuras delictivas, para ser considerado
autor a efectos penales; lo cual guarda armonía y correspondencia con el
fundamento material de estos injustos penales, puesto que el ejercicio del
cargo público es precisamente lo que construye su vinculación con el objeto
material del delito; por ende, si el sujeto no posee dicho ámbito de esfera
funcional, no podrá quebrantar los deberes jurídico-institucionales, por tanto,
detentar el dominio funcional, que también ha de exigirse, en orden a cau
telar el principio de legalidad. En los delitos especiales propios la especial
cualidad del sujeto activo fundamenta la existencia del delito, de modo que
sólo se incluyen en el tipo, como autores, algunas personas especialmente
caracterizadas (por ejemplo, en los delitos que ahora nos interesan el fun
cionario público o autoridad)(1). De ahí, que delitos como el Peculado, Mal
versación de Fondos y Colusión ilegal, los denominamos como injustos de
especificidad funcionarial, lo cual repercute en la correcta aplicabilidad de la
duplicidad de los plazos prescriptorios, según lo normado en el último párrafo
del artículo 80° del CP. Mientras que los delitos de Concusión y Enriqueci
miento ilícito importan el aprovechamiento del estatus funcionarial, de las
ventajas que el cargo público le otorgan al intraneus.
Singular valoración nos concita los delitos de Cohecho Activo(2)(3) y Trá
fico de influencias, al definir un autor que puede ser cualquiera (delito co
mún), pese a su ubicación en el entramado de injustos penales especiales,
cuyo fundamento radica en el posición funcional que ocupa el intraneus en la
esfera institucional de la Administración así como en el ámbito competencial
que la Ley le confiere. Este apartamiento a la sistemática seguida en la co
dificación penal, se basa fundamentalmente en motivos de política criminal,
visto desde un plano criminológico, de ungir como «autor», a verdaderos
partícipes, siguiendo en estricto el principio de «Accesoriedad en la Partici
pación». A decir de R u e d a M a r t ín , (...) el contenido de injusto se explica por el
R ueda M artín, M aA.; Reflexiones sobre la participación de Extraños en los delitos contra
la Administración Pública. En: Delitos contra la Administración Pública, primera edición,
IDEMSA, Lima, cit., p. 125.
Puede ser cometido inclusive por un funcionario público.
( 3)
Así, los artículos 397°, 397°-A y 398° del CP.
P resentación de la tercera edición 9
hecho de que el particular accede de un modo puramente táctico al dominio

social para lesionar el bien jurídico protegido, pero es el funcionario público
quien ostenta la función de dominio social inherente a su status(4).
El caso del delito contenido en el artículo 400° del CP, obedece a un
planteamiento también de política criminal, de reforzar la protección punitiva
de la imparcialidad y objetividad que debe revestir toda actuación pública, sin
defecto de advertir una esfera de dominio social del autor.
De forma específica, determinar quienes intervienen en el hecho delic
tivo, es una exigencia de los operadores jurídicos, conforme a los principios
de lesividad, culpabilidad y de proporcionalidad, lo cual incide en el plano de
la determinación e individualización de la pena, primero, en lo que concierne
a la autoría y participación, de identificar a autores y partícipes; por lo que
establecer quiénes pueden ser autores, cómplices e Instigadores es irrenun-
ciable en plano de acusada complejidad y especialidad como son los delitos
contra la Administración Pública.
Presentamos entonces una obra debidamente revisada y actualiza
da, no sólo desde un contenido normativo, sino también desde una visión
jurisprudencial, de cómo los Tribunales de Justicia resuelven los casos, a fin
de cotejarlos con nuestra posición dogmática. No queda más que expresar
nuestro anhelo, de que la presente monografía contribuya al debate acadé
mico y lo más importante, de hacer de nuestra Justicia Penal una institución
comprometida con los valores de un Estado Social y Democrático de Dere
cho.
Lima, noviembre de 2015
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Docente de la Maestría de Ciencias Penales de la UNMSM
Fiscal Superior (P)
R ueda M artín, MaA.; Reflexiones sobre la participación..., cit. p. 140.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Art./Arts. - Artículo/artículos
AMC - Adjudicación de Menor Cuantía
BCR - Banco Central de Reserva
BID - Banco Interamericano de Desarrollo
BM - Banco Mundial
NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano
CADH - Convención Americana de Derechos Humanos
CAP - Contratos de la Administración Pública
CPP - Código Procesal Penal de 1991
C d eP P - Código de Procedimientos Penales
CP - Código Penal de 1991
CPE - Constitución Política del Estado de 1993
CEP - Código de Ejecución Penal
CICC - Convención Interamericana contra la Corrupción
CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPC - Código Procesal Civil de 1993
CPC - Código Procesal Constitucional
CC - Código Civil de 1984
CNA - Código de los Niños y los Adolescentes
'CNM - Consejo Nacional de la Magistratura
CNT - Código Nacional de Tránsito
12 D erecho penal - P arte especial: T omo V
- CM Consejo de Ministros
- CGR Ccntraloría General de la República
- CNA Constitución Nacional Argentina
- COMABID - Comisión de Administración de Bienes Incautados y Decomisados
- CONASEV - Comisión Nacional Supervisora de Valores

- CE Constitución Española
- CM Consejo de Ministros
- CGR Contraloría General de la República
- CJM Código de Justicia Militar
- CPCH Código Penal Chileno
- CPAR Código Penal Argentino
- CPE Código Penal Español
- CPE Constitución Política del Estado
- CNA Constitución Nacional Argentina
- GC Garantías Constitucionales
- Dec. Leg. Decreto Legislativo
- DL Decreto Ley
- DS Decreto Supremo
- DU Decreto de Urgencia
- DIGESA - Dirección General de Salud
- EJEC Ejecutoria suprema o superior
- ESM Economía Social de Mercado
- EXP Expediente
- FA Fuerzas Armadas
- FAO Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación
- INPE Instituto Nacional Penitenciario
- INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales
- INC Instituto Nacional de Cultura
- INEI Instituto Nacional de Estadística e Informática
Í ndice de abreviaturas 13
INDECOPI - Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual
IP Investigación Preliminar
IP Investigación Preparatoria
LCE Ley de Contrataciones del Estado
LECrim Ley de Ejecución Criminal española
LPGA Ley del Procedimiento Administrativo General
LPCA Ley del Proceso Contencioso Administrativo
LO Ley Orgánica
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
L Ley
LGS Ley General de Salud
LIR Ley del Impuesto a la Renta
LMV Ley de Mercado de Valores
MTC Ministerio de Transportes y Comunicaciones
MP Ministerio Público
MF Ministerio Fiscal
OEA Organización de Estados Americanos
ONU Organización de Naciones Unidas
PJ Poder Judicial
PCA Procedimiento de Cobranza Coactiva
PCN Patrimonio Cultural de la Nación
PG Parte General
PE Parte Especial
PNP Policía Nacional del Perú
PPL Pena privativa de libertad
RL Resolución Legislativa
RM Resolución Ministerial
RN Recurso de Nulidad
SEACE Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
- SBS Superintendencia de Banca y Seguros

- SNP Servicio no Personal
- SIN Sistema de Inteligencia Nacional
- SN Seguridad Nacional
- SP Sala Plena
- STC Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
- STCE Sentencia del Tribunal Constitucional español
- STSE Sentencia del Tribunal Supremo español
- TC Tribunal Constitucional
- TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- TID Tráfico Ilícito de Drogas
- TUO Texto Unico Ordenado
- UIF Unidad de Inteligencia Financiera
Í n d ic e G e n e r a l
P resentación de la tercera ed ic ió n ................................................................................... 7

Í ndice de abreviaturas.............................................................................................................. 11
TÍTULO XVIII
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. A MODO DE APROXIMACIÓN..................................................................................... 29
2. E l D erecho A dministrativo y el concepto d e A dministración P ública .... 32
3. L a A dministración P ública y el E stado de D erech o ........................................ 34
4. B ien jurídico protegido en el T ítulo XVIII del C P.................................... 36
a. Antecedentes................................................................................................ 37
b. Desarrollo teórico-conceptual.................................................................... 40
c. El concepto de Funcionario Público......................................................... 48
B reve excurso sobre el derecho administrativo, la administración
pública y los funcionarios públicos (Por Javier Jiménez Vivas)..................... 57
C oncepto d e funcionario público en el derecho penal, conforme la
REFORMA NORMATIVA AL ARTÍCULO 425° - VÍA LA LEY N° 30124......................... 65
C apítulo I
D euto s c o m etid o po r particulares
S ecc ió n I
U rsupación d e autorid ad , tít u lo s y h o n o res
USURPACIÓN D E FUNCIÓN PÚBLICA....................................................................................... 71

1. A MODO DE APROXIMACIÓN...................................................................................... 71
2. ¿U surpación de A utoridad o U surpación de F unciones? ................................. 73
3. S ujetos d e la relación delictiva ................................................................................ 75
a. Sujeto activo................................................................................................. 75
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 76
4. M odalidades típicas del delito de U surpación de F unciones ............ 77
a. Ejercicio ilegítimo de la función pública........................................................... 77
b. Continuación ilegítima de la función pública................................................ 85
c. Invasión de fuerosfuncionales ajenos............................................................... 91
d. Agravante.................................................................................................................. 98
OSTENTACIÓN DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN O CARGOS QUE NO SE EJERCE.. 99

1. C onceptos preliminares, bien jurídico ...................................................................... 100
2. M odalidad típic a .............................................................................................................. 101
a. Sujeto activo............................................................................................................. 101
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 102
c. Modalidad típica...................................................................................................... 102
3. F ormas de imperfecta ejecución ................................................................................. 106
4. T ipo subjetivo del injusto ............................................................................................. 107
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN........................................................................................... 107

1. C omentarios preliminares............................................................................................. 108
2. T ipicidad objetiva .............................................................................................................. 109
a. Sujeto activo............................................................................................................. 109
b. Sujeto pasivo........................................................................................................... 110
PARTICIPACIÓN EN EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN.......................................... 117

1. C omentario general ........................................................................................................ 117
S ec c ió n II
V io len cia y resisten cia a la autoridad
1. A modo de introducción ............................................................................................... 118
VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO........................................................... 120

1. B ien ju ríd ic o ...........................................,.......................................................................... 120
a. Sujeto activo............................................................................................................. 121
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 121
VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS

FUNCIONES.......................................................................................................................................... 128
1. C onceptos preliminares.................................................................................................. 128
Í ndice G eneral 17
a. Sujeto activo............................................................................................................. 130

b. Sujeto pasivo..................................................................... 130
4. T ipo subjetivo del injusto .............................................................................................. 134
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES................................................................................................. 135

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 135
a. El hecho se realiza por dos o más personas................................................... 136
b. E l autor es funcionario o servidor público..................................................... 137
c. E l hecho se comete a mano armada................................................................. 138
d. El autor causa una lesión grave que haya podido prever............................ 139
e. E l hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional de
las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por
mandato popular, en el ejercicio de sus funciones...................................... 140
f. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de culti
vos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabrica
ción o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas..................................................................................... 141
g. E l hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los de
litos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro,
extorsión y trata de personas............................................................................... 142
h. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona
y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de quince años.................................................... 144
E l delito d e violencia contra la AUTORIDAD agravado por la condición

DEL SUJETO PASIVO - ACUERDO PLENARIO N° 1-2 0 1 6 /C J-1 1 6 ................................... 145
1. A spectos dogmáticos del delito de violencia contra la autoridad
PÚBLICA................................................................................................................................... 148
2. E volución legislativa del artículo 367° del C P ............................................... 153
3. A nálisis DEL DERECHO PENAL COMPARADO................................................................... 155
4. P ropuesta d e interpretación normativa................................................................. 157
DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD....................................................... 159

1. C onceptos preliminares, bien ju ríd ico ....................................................................... 160
a. Sujeto activo............................................................................................................. 164
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 165
5. C ircunstancia agravante............................................................................................... 177
INGRESO INDEBIDO DE EQUIPOS O SISTEMA DE COMUNICACIÓN,

FOTOGRAFÍA Y /O FILMACIÓN EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN 187
INGRESO INDEBIDO DE MATERIALES O COMPONENTES CON FINES DE

ELABORACIÓN DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN EN CENTROS DE
DETENCIÓN O RECLUSIÓN........................................................................................................... 187
SABOTAJE DE LOS EQUIPOS DE SEGURIDAD Y DE COMUNICACIÓN EN

ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS.................................................................................. 187
POSESIÓN INDEBIDA DE TELÉFONOS CELULARES O, ARMAS, MUNICIONES O

MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES, ASFIXIANTES O TÓXICOS EN
ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS.................................................................................. 188
INGRESO INDEBIDO DE ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS,

INFLAMABLES, ASFIXIANTES O TÓXICOS EN ESTABLECIMIENTOS
PENITENCIARIOS............................................................................................................................... 188
1. LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS CENTROS DE DETENCIÓN O
RECLUSIÓN - LEY N° 2 9 8 6 7 ................................................................................................. 189
1.1. Fundamentos generales........................................................................................ 189
VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS................................................................ 196

1. C omentarios generales ................................................................................................. 196
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIÓN E IDENTIDAD DE OBJETO..................... 199

2. T ipo objetivo ...................................................................................................................... 201
a. Sujeto activo............................................................................................................. 201
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 202
NEGATIVA A COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA........................ 205

1. F undamento de incriminación....................................................................... 205
a. Sujeto activo............................................................................................................. 208
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 209
ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL PROCESO 214

a. Sujeto activo............................................................................................................. 215
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 215
3 F ormas d e imperfecta ejecución ................................................................................... 220
4. T ipo subjetivo del injusto ....................................................... 221
SUSTRACCIÓN DE OBJETOS REQUISADOS POR LA AUTORIDAD................................. 221

1. C omentarios generales ................................................................................................... 222
S ecc ió n I I I
D esacato
A rt . 374.- (D erogado) ............................................................................................................... 225
PERTURBACIÓN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD EJERCE

SU FUNCIÓN......................................................................................................................................... 225
C apítulo I I
D E L I T O S C O M E T ID O S P O R
F U N C IO N A R IO S P U B L IC O S
1. A MODO DE APROXIMACIÓN................................................................................................. 235
L a PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS (PARTICULAR) EN EL DELITO

ESPECIAL PROPIO - UNIDAD EN EL TÍTULO DE LA IMPUTACIÓN.................................... 238
R efutación a la tesis de la ruptura del título d e la imputación -
REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER...................................... 241
F undamento material del dominio funcional en los delitos especiales
propios vs. I nfracción del d eber ................................................................................ 244
L a complicidad en el delito de enriquecimiento ilícito - Casación n °
782-201 5-D el Santa ........................................................................................................ 246
S ecció n I
A buso d e autoridad
1. A notaciones preliminares............................................................................................. 254

a. Sujeto activo............................................................................................................. 257
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 258
5. A gravante.............................................................................................................. 272
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE

BIENES Y SERVICIOS, EN EL MARCO D E PROGRAMAS PÚBLICOS DE APOYO
SOCIAL..................................................................................................................................................... 274
1. C omentarios generales .................................................................................................... 274
20 D erecho penal - P arte especial : T omo V
OTORGAMIENTO ILEGÍTIMO DE DERECHOS SOBRE BIENES INMUEBLES.......... 280

A nálisis............................................................................................................................................ 280
OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES........................... 284

1. C onceptos preliminares, bien ju ríd ico ..................................................................... 285
2. T ipo objetivo ....................................................................................................................... 287
a. Sujeto activo............................................................................................................. 287
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 287
DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL............................................................... 296

a. Sujeto activo............................................................................................................. 298
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 299
5. C ircunstancia agravante.......................................................................................... 302
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA.................................................... 303

1. F undamento de incriminación..................................................................................... 303
a. Sujeto activo............................................................................................................. 304
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 305
3. F ormas d e imperfecta ejecución ................................................................................. 307
ABANDONO DEL CARGO.................................................................................................................. 308

1. A lcances P reliminares ................................................................................................... 308
a. Sujeto activo............................................................................................................. 310
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 311
5. C ircunstancia de agravación....................................................................................... 316
NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL DEL CARGO................................................... 318

1. F undamentos de imputación......................................................................................... 318
a. Sujeto activo............................................................................................................. 320
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 322
c. Modalidad típica........................................................................ 322

S ec ció n I I
C oncusión
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN............................................................................................... 327

2. B ien ju ríd ico ....................................................................................................................... 332
CONCUSIÓN.......................................................................................................................................... 333
a. Sujeto activo............................................................................................................. 333
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 334
3. T ipo subjetivo del injusto ................................................................... 344
COBRO INDEBIDO.............................................................................................................................. 344

2. T ipicidad objetiva ...................................................................................... 347
a. Sujeto activo............................................................................................................. 347
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 348
COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA................................................................................................ 355

a. Sujeto activo............................................................................................................. 364
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 366
5. ¿S e puede calificar jurídico -penalmente como delito d e colusión ilegal,
LA CONDUCTA DEL CONGRESISTA QUE PROMUEVE LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL
DE CONFIANZA, DE QUIEN NO TIENE LA IDONEIDAD PARA EJERCER EL CARGO O
QUE COBRA UN SUELDO SIN IR A TRABAJAR?.................................................................... 400
PATROCINIO ILEG A L........................................................................................................................ 404

EXTENSIÓN DE PUNICIÓN A LOS PERITOS, CONTADORES, TUTORES,

ALBACEAS Y CURADORES............................................................................................................... 409
S ecció n I I I
P eculado
PECULADO DOLOSO Y CULPOSO............................................................................................... 413

1. C onceptos preliminares, concepto y bien ju ríd ico ............................................. 414
a. Sujeto activo............................................................................................................. 422
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 425
5. C ircunstancia agravante.............................................................................................. 450
6. P eculado C ulposo ............................................................................................................ 452
La no devolución de viáticos: ¿delito d e peculado o la configuración

DE UN DELITO CONTRA EL PATRIMONIO? DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER VS.
D elitos de dominio , en búsqueda de un criterio material.............................. 457
1. D efiniciones elementales............................................................................................. 460
2. Los DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER VS LOS DELITOS DE DOMINIO, LA
BÚSQUEDA DE UN FUNDAMENTO MATERIAL EN LOS INJUSTOS FUNCIONARIALES....... 463
a. O bjeto material del delito..................................................................................... 472
b. La relación funcionarial entre el intraneus y el objeto material del
delito........................................................................................................................... 472
3. La NO DEVOLUCIÓN DE LOS VIÁTICOS NO GASTADOS, CONSTITUYE DELITO DE
APROPIACIÓN ILÍCITA............................................................................................................. 473
A MODO DE CONCLUSIÓN............................................................................................................... 475

PECULADO POR USO........................................................................................................................ 476
1. C onceptos preliminares................................................................................................... 477
a. Sujeto activo............................................................................................................. 478
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 480
3. L a modificaciones efectuadas en mérito a la dación de la ley n° 2 9703.. 486
4. M odificación al artículo 388°, vía la ley n° 2 9 5 7 8 ........................................... 486
MALVERSACIÓN DE FONDOS....................................................................................................... 488

a. Sujeto activo............................................................................................................. 493
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 494
5. C ircunstancia agravante............................................................................................... 503
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO........................................................................................ 505

1. C omentarios generales.................................................................................................. 505
2. M odalidad típic a .............................................................................................................. 508
RF.HTTSAMTF.NTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN

CUSTODIA.............................................................................................................................................. 511
1. C onceptos preliminares................................................................................................... 511
a. Sujeto activo............................................................................................................. 514
b. Suj eto pasivo............................................................................................................. 514
EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD.......................................................................... 519

1. F undamento de punición .............................................................................................. 520
2. S ujetos pasibles de imputación jurídico -penal....................................................... 525
2.1. Los administradores, custodios de dinero pertenecientes a las entidades
de beneficencia o similares.................................................................................. 525
2.2. Los depositarios o administradores de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente......................................... 528
2.3. Los ejecutores coactivos....................................................................................... 532
2.4. Las personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales
o programas de apoyo social............................................................................... 533
2.5. Distinción entre la apropiación ilícita en su forma agravada con el
delito de peculado por extensión...................................................................... 535
S ecc ió n IV
C orrupción d e funcionarios
1. C onceptos preliminares, antecedentes históricos y definición

conceptual........................................................................................................................... 538
2. E l C ohecho como delito “plurisubjetivo ” ............................................................. 545
3. D iversas tipologías del “C ohecho”.......................................................................... 548
4. Los I nstrumentos y C onvenios I nternacionales contra la C orrupción... 552
4.1. Propuestas para mejorar la prevención y persecución de la
Corrupción, comprendidas en la Convención de la O N U
(Organización de Naciones Unidas):................................................................ 555
5. E l bien jurídico tutelado en el marco de los deutos d e C ohecho ........... 559
6. Los “medios corruptores” en los deutos de C ohecho .................................... 572
COHECHO PASIVO PROPIO............................................................................................................ 579

1. C onceptos preliminares......................................................................... 579
a. Sujeto activo............................................................................................................. 582
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 584
SOBORNO INTERNACIONAL PASIVO........................................................................................ 598

1. G eneralidades y antecedentes en la normativa internacional.................... 598
COHECHO PASIVO IMPROPIO....................................................................................................... 612

a. Sujeto activo............................................................................................................. 618
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 619
COHECHO PASIVO ESPECÍFICO....................................................................................... 630

a. Sujeto activo..................................................................................................... 634
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 638
3. D istinción del tipo penal del artículo 395° del CP con el d eu to de
T ráfico d e I nfluencias................................................................................................... 647
5. E l tipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 651
CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES Y OTROS

SERVIDORES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y FUNCIÓN FISCAL............. 651
COHECHO ACTIVO GENÉRICO Y COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO........................... 658

1. A lcances P reliminares, bien jurídico ........................................................................ 658
a. Sujeto activo............................................................................................................. 664
b. Sujeto pasivo............................................................................................................. 665
c. Modalidades del injusto típico............................................................................ 665
COHECHO ACTIVO TRASNACIONAL......................................................................................... 684

Los delitos de cohecho activo y pasivo d e la función policial: una
MIRADA POLÍTICO CRIMINAL Y DE ORDEN DOGMÁTICO................................................. 693
COHECHO PASIVO PROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN POLICIAL.................... 693

COHECHO PASIVO IMPROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN POLICIAL....... 694
COHECHO ACTIVO EN EL ÁMBITO DE LA FUNCIÓN POLICIAL.................................. 694
P reámbulo ............................................................................................................................ 695

A nálisis dogmático de los delitos de cohecho (pasivo y activo) d e la
FUNCIÓN POLICIAL................................................................................................................ 697
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO 701

a. Sujeto activo................................................................................................. 704
b. Sujeto pasivo................................................................................................. 706
c. Modalidad típica........................................................................................... 706
TRÁFICO DE INFLUENCIAS........................................................................................................... 713

2. 71.9
T ipicidad objetiva ..............................................................................................................
a. Sujeto activo................................................................................................. 719
b. Sujeto pasivo........................................................................ 722
3. A utoría y P articipación en el delito de T ráfico de I nfluencias................. 744
a. La participación del tercero interesado en el delito de Tráfico de
Influencias..................................................................................................... 744
b. Teoría de la Adecuación Social................................................................... 744
c. Cuando el interesado entrega o promete dar donativos y el vendedor
de influencias asume el rol de oferente..................................................... 747
d. Cuando el interesado solicita la actuación influyente del intermediario 751
5. A gravante............................................................................................................................ 754
L a punición del comprador de humos (el tercero interesado ) a la
luz del acuerdo plenario 3-2015/cj-116.......................................................... 755
1. L a penalización del tipo penal de tráfico de influencias -
fundamentos de política criminal ............................................................................. 756
2. L a participación delictiva en el tráfico de influencias: cómplice primario 760
2.1. La participación punible en los delitos de participación necesaria
(de encuentro o convergencia).................................................................... 762
3. L a instigación punible en el tráfico de influencias.......................................... 768
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO........................................................................................................ 772

2. E l enriquecimiento ilícito conforme la reforma política criminal -
L ey n° 29703........................................................................................................... 774
3. L a modificación al artículo 401°, vía la ley n° 29758....................................... 776
4. E l delito de E nriquecimiento I lícito como figura “autónoma” o
“subsidiaria” ........................................................................................................................ 778
5. A spectos materiales y procesales controvertidos en el tipo penal del

ARTÍCULO 401° DEL CP (EL PRINCIPIO DE “LEGALIDAD” Y LA “CARGA DE LA
prueba”) ................................................................................................................................ 781
6. B ien ju ríd ico ...................................................................................................................... 789
a. Sujeto activo................................................................................................. 791
b. Sujeto pasivo................................................................................................. 794
8. E l E nriquecimiento I lícito como delito “continuado” y “permanente”.. 812
11. A gravante........................................................................................................................... 819
12. L a eliminación de la pena d e «Inhabilitación» accesoria, como
CONSECUENCIA DE LA SANCIÓN DE LA LEY N ° 29703 Y LAS CONSECUENCIAS
DE LA DACIÓN DE LA LEY N° 2 9 7 5 8 ................................................................................. 821
DECOMISO Y ADJUDICACIÓN DE BIENES DECOMISADOS AL ESTADO.................. 825

1. C omentarios generales ................................................................................................. 826
LA PENA DE MULTA COMO SANCIÓN ACCESORIA EN LOS DELITOS

FUNCIONALES - LEY N° 30111...................................................................................................... 832
B ibliografía ................................................................................................................................... 835

TÍTULO XVIII
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
La evolución epistemológica del Derecho Positivo se encuentra ínti
mamente vinculada con el desarrollo del Estado y la sociedad, en particular
la mutabilidad de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos; el orden
jurídico ha de recoger aquellas incidencias que acontecen en la sociedad,
mediando una contemplación valorativa, orientada a reglar determinadas
normas de conductas, prescribiendo modelos valiosos de comportamiento
asentados sobre una dimensión axiológica.
En un Estado Liberal, recién se fueron sentando las bases, para el re
conocimiento de los derechos inherentes a la individualidad humana, con ello
los primigenios derechos civiles de los hombres, plasmados en las primeras
Cartas Declarativas de los Estados.
La disolución de las Monarquías Absolutas, trajo a colación la irrupción
de las ideas libertarias, que fueron las que gestaron la Revolución Francesa,
la libertad, igualdad y solidaridad habría de inspirar los modelos Republica
nos, tomando como estructura basilar la Ley, la codificación escrita, a su vez
incidiendo en el nacimiento del Estado de Derecho.
Dicho lo anterior, asumen la cúspide del complexo normativo, los inte
reses de mayor jerarquía, como la vida, la dignidad y la libertad de los indi
viduos (derechos fundamentales); este último como plataforma esencial, la
cual habrá de tener especial reflejo en las relaciones del Estado-ciudadano;
sus efectos jurídicos, implican que el modelo estatal, en su regulación positi
va ha de consagrar ciertos derechos subjetivos, que se enlazan en la figura
de la autonomía intersubjetiva del individuo. Al Estado, por tanto le esta ve
dado (prohibido), ingresar a aquellos planos privativos del ciudadanos, los
que en consuno determinan su autorrealización personal.
La función política de la Constitución del Estado liberal es establecer
los límites del poder frente a la esfera de la libertad individual, el marco de
abstención de intervención del aparato estatal, que se obliga a garantizar un

ámbito social de autodeterminación individual^.
Con la entrada del Estado Liberal de Derecho, derecho subjetivos como
la propiedad privada adquieren tutela legal y constitucional, permitiendo la ge
neración y acumulación de riqueza de los terratenientes, de los aristócratas
y de otras clases sociales privilegiadas; el ordenamiento jurídico, habría de
poner el acento de regulación en las diversas manifestaciones de protección
legal a la propiedad, marginado un concepto colectivo del estado de las cosas.
Un modelo así concebido, habría de conllevar consigo ciertas disfun
ciones en el reparto de la riqueza, en un plano de igualdad de los ciudada
nos, cuya esencia era más formal que material, repercutiendo en situaciones
discriminatorias, de arbitrariedad y explotación de la clase trabajadora, que
habría de alzar su voz de protesta ante las autoridades, demandando el re
conocimiento de los derechos sociales y laborales.
En palabras de G o n z á l e z M o r e n o , la generación de las reivindicacio
nes sociales para la elevación de las condiciones de vida de las clases me
nos favorecidas se produce en el primer tercio del siglo XX, aunque sus
precedentes hay que buscarlos en los periodos revolucionarios del siglo XIX.
El destinatario de tales demandas es el Estado, cuyo papel respecto de la
sociedad experimenta una radical transformación(6).
Una economía de libre mercado, donde eran los agentes que imponían
sus propias reglas, un Estado abstencionista, que no podía intervenir a fin de
poder freno y corrección a las distorsiones que se producían, en mérito la ex
cesiva liberalidad que revestía la participación de los proveedores de bienes
y servicios. No sólo la masa trabajadora era la perjudicada, sino también los
usuarios (consumidores) del mercado, al propiciarse prácticas monopólicas
y oligopólicas.
La revoluciones sociales (sindicalistas) de las agrupaciones de acti
vistas, aparejado con el emprendimiento de una nueva filosofía del modelo
estatal, que si bien toma en cuenta los derechos primarios e inherentes a la
persona humana, coloca al individuo desde un plano de sus relaciones con
sus prójimos así como las funciones que debe asumir ahora el Estado, en
procura de asegurar una existencia digna del ciudadano.
Aparece un modelo estatal impregnado con la ideología social del mer
cado, fijándose una estructuración del sistema, cuyo eje y dinamismo habría
G onzález M oreno, B.; El Estado Social, naturaleza jurídica y estructura de los Derechos
Sociales, cit., p. 38,
( 6)
G onzález M oreno, B.; El Estado Social...., cit., p. 45.
T ítulo XVIII: D elitos contra la administración pública 31
de contener también los denominados derechos «sociales, económicos y

culturales»; el individuo para poder alcanzar su verdadera autorrealización
personal, no sólo requiere de un manto de protección que cubra su ontolo-
gismo natural, su estructura lógica-objetiva, pues también necesita participar
en la vida social, cultural y económica de la Nación, resultando indispensable
que el Estado allane dicho camino, a través de la ejecución y prestación de
servicios básicos (elementales), v.gr., vivienda, salud, educación, etc., que
tiene como principales destinatarios a las clases socio-económicas más po
bres, dando lugar al «Estado de Bienestar».
Como señala P é r e z L u ñ o , «en el Estado social de Derecho, los pode
res públicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de
los ciudadanos las prestaciones y servicios públicos adecuados para subve
nir sus necesidades vitales, es decir, vela por lo que la doctrina germana ha
calificado de “procura existencia!” (Daseinvorsorge)v>(7).
La Constitución del Estado social se justifica, históricamente, en el in
tento de remediar la desigualdad material de los ciudadanos, sometidos a las
tercas leyes de mercado(8).
Se generan de esta suerte, nuevas dimensiones en las relaciones jurí
dicas entre el Estado y el ciudadano, así como entre los propios ciudadanos.
Como expresa D r o m i , la relación social individuo-sociedad se traduce en el
plano político en la relación ciudadanos-Estado. De este modo, la bilaterali-
dad social se adjetiva de política, generando derechos y deberes a las partes
de la relación(9).
El pórtico de derechos fundamentales, es ampliado de forma conside
rable, incluyendo en el listado nuevos derechos subjetivos cuya sociabilidad
ha de ser vista desde un plano individual y colectivo, que como expresa
D r o m i , no siempre se encuentran en condiciones de garantizar. Ello es así
por cuanto significan una restricción en el obrar estatal, una abstención de
injerencia en la esfera privada o acción positiva de parte del Estado, lo que
implica imponerle un deber jurídico de actuar(10).
Entonces, si el Estado asume la obligación de procurar a la población
la prestación de servicios públicos, como consecuencia inherente al Estado
Social, tuvo que organizar la forma y los medios por los cuales dichas pres
taciones han de recalar en sus destinatarios.
P érez Luño, A.E.; Los derechos fundamentales, cit., p. 193.

G onzález M oreno, B.; El Estado Social..., cit., p. 38.
D romi, R.; Derecho Administrativo, cit., p. 27.
D romi, R.; Derecho Administrativo, cit., ps. 28-29.
Conforme a la estructura organizacional del Estado Social de Dere

cho, que importa la separación de poderes entre el Legislativo, Ejecutivo
y Judicial, se define una institucionalidad, donde diversos estamentos, de
partamentos y sectores pasan a conformar lo que se llama «Administración
Pública», compartiendo la tarea de efectivizar los servicios públicos en la
población.
2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL CONCEPTO DE ADMINIS

TRACIÓN PÚBLICA
Según lo anotado, se incardina el fundamento disciplinario y científico,
de un Derecho Administrativo, como parcela del Derecho Público, tendiente
a regular las diversas y múltiples relaciones que toman lugar entre la Admi
nistración y los administrados.
Los principios del Estado de Derecho en su vertiente constitucional se
extienden a la Administración Pública, de modo que la actividad administra
tiva queda sometida también a mecanismos de control jurídico y limitación
de poder, en definitiva, al principio de legalidad(11). A su vez, los ciudadanos
asumen también una serie de obligaciones frente a la Administración, que
son de imperativo cumplimiento, por ende, susceptibles de ser intimados,
imponiendo sanciones a su infracción, como reacción jurídico-administrativa
legitimada.
El ordenamiento jurídico se constituye así en la regulación positiva que
define la actuación de la Administración Pública, su ámbito de incidencia,
competencia funcional así como los procedimientos por los cuales se asegu
ra la vigencia táctica de la norma, reparticiones y demás elementos esencia
les. Según dicha normativa es que se expresa el poder del Estado, la noción
de autoridad pública así como los límites de su concreción.
No es posible libertad sin el Estado, apunta D romi: La libertad y au
toridad se presuponen; no existe verdadera libertad sin autoridad, como lo
demuestran las distintas situaciones de anarquía que se han producido a lo
largo de la historia; ni es autoridad real la que prescinde de la libertad de los
gobernados, sino un ejercicio despótico del poder, sin más legitimación que
la propia fuerza(12).
A partir de la Revolución francesa, momento en que nace el Derecho
Administrativo, y durante la primera mitad del siglo pasado, la Administración
Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del
ai» G onzález M oreno, B.; El Estado Social..., cit., p. 53.

(12) D romi, R.; Derecho Administrativo, cit., p. 27.
principio de división de poderes. El Derecho Administrativo venía a ser en

tonces el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivo*13*.
Etimológicamente «Administración» implica la gestión que ha de efec
tuar la autoridad sobre la cosa pública, el mando u gobierno que los go
bernantes ejercen sobre los súbditos que se localizan en el territorio de su
jurisdicción, amparado en el poder que emana de la Ley; toma lugar a través
de las actuaciones que se ejecutan y desarrollan aquellos ciudadanos que la
misma ley les enviste de dicho poder funcionarial, en mérito a los recursos
que deben destinar a los comunitarios, como legítimos y naturales accesita-
rios de los servicios públicos que los primeros tienden a regentar.
Los recursos, bienes y servicios con que cuentan los Estados, requie
ren de su racional y ponderada distribución, de que su administración procure
brindar la máxima satisfacción posible, tomando.en cuenta las necesidades
que se identifican en los diversos estratos socio-económicos identificables
en la comunidad. Es por ello, que dichos individuos tienen el deber de con-
cretizar dichas prestaciones conforme a los programas que los sectores de
gobiernos diseñan de forma temporal.
Si hablamos ya de «Administración Pública», hemos de ceñirnos a las
prestaciones de los servicios públicos por aquellas personas denominados
funcionarios y/o servidores públicos, a quienes la Ley y la Constitución se
les encomiendan dichas tareas; que pueden ser entendidas desde un doble
plano a saber: primero, desde una dimensión externa, esto es las presta
ciones que deben brindar a la población, en cuanto a los servicios públicos
elementales (construcción de hospitales, plazas, parques, carreteras, pistas)
así como el acceso directo a servicios de salud, educación, empleo, deporte,
cultura, etc.; y, segundo, desde una dimensión interna, refiere a todas las
gestiones que han de plasmarse en el ámbito interno de la Administración,
en cuanto a los objetivos de rendimiento, eficacia y optimización de sus labo
res, en el desarrollo socio-económico de la Nación.
Podemos ver así, que la Administración Pública cuenta con una estruc
tura organizacional que vela básicamente por diseñar políticas de gestión y,
luego dichos servicios públicos son ejecutados en exclusivo bienestar de la
población; se puede decir, por tanto que la Administración es el instrumen
to por medio del cual hace uso el Estado, su aparato gubernamental para
cumplir con las labores socio-económicas que la Ley y la Constitución le
confieren.
G arcía de E nterría , É./ R amón F ernández, T.; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., p.
30.
3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL ESTADO DE DERECHO

El régimen de separación de poderes, importa una repercusión impor
tante en el marco de la Administración Pública, ya no se habla ahora de una
unidad concentrada de la Administración, sino de varios estamentos reparti
dos en sectores, que asumen competencias precisas en ámbitos específicos
de actuación pública; en el Antiguo Régimen todos los poderes se refundían
en la persona del príncipe, del monarca.
La realidad administrativa abarca únicamente un sector de lo político.
Reemite a una estructura organizacional (la Administración Pública), que se
articula racionalmente con los individuos (administrados) en ejercicio de una
función (la administrativa), y cuya regulación jurídica constituye el objeto es
pecífico del Derecho Administrativo*14*.
Dicho lo anterior, se vincula al concepto de «Administración Pública»,
a toda la actividad que se desarrolla, ejecuta y efectúa en el seno de los
tres poderes del Estado; sin embargo, se centra con mayor énfasis dicha
acepción en el ámbito del Poder Ejecutivo, en la medida que las labores del
Poder Judicial y del Poder Legislativo adquieren ciertas particularidades, que
de cierta forma los hacen singular y distinto de las tradicionales misiones de
la Administración. El primero de los mencionados se le reviste del poder ju
risdiccional, de administrar justicia, mientras que al segundo de promover la
formación de las leyes, es decir, de legislar. No obstante, debe reconocerse
que en ambos Poderes también toman lugar actividades propiamente admi
nistrativas.
Se delimitan, con mayor precisión, los conceptos de legislación, ad
ministración y justicia. De la mencionada teoría, anota D o n n a , se desprende
que ésta se manifiesta en una “división de funciones” juntamente con una
“división de órganos”, de tal modo que el poder estatal debe ser ejercido por
órganos diferenciados(15).
Las funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se mani
fiesta la actividad del Estado. Es decir, los modos por los que se canaliza el
ejercicio de la actividad pública en manos de determinados órganos públi
cos^.
Según la división de funciones, desde una posición formal, se identifica
la función pública que se realiza tomando en cuenta el órgano que la efectúa,
desde las competencias que vienen informadas por la Ley, v.gr., judicial, le

D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 10.
T ítulo X V III: D euto s contra la administración púbuca 35
gislativo o judicial; o bien se habla de una postura material, acá se atañe a la

naturaleza u esencia de la función que desempeña el órgano; ha de ser enton
ces judicial, si es que se emite una resolución jurisdiccional, será legislativa si
es que se plasma en la dación de una Ley y será administrativa su a través de
un acto administrativo se procura la satisfacción de una demanda comunitaria.
De la estructura conceptual del «Estado de Derecho», no sólo se des
prende el principio de separación de poderes, sino también el principio de
legalidad, como vinculación estricta y basamento funcional de toda la Admi
nistración Pública; un entendimiento de legalidad, que no sólo ha de verse
desde un plano formal, de la ley en sentido orgánico y procedimental, sino
desde la cúspide y vertiente de orden constitucional, esto quiere decir de na
turaleza material. La Ley se convierte así en los cauces que guía, delimita y
legitima toda la actuación de la Administración Pública, a su vez como meca
nismo de interdicción a todo viso de arbitrariedad pública, como fundamento
de los derechos comunitarios.
La expresión de este sometimiento (verdadera conquista del Estado de
Derecho, junto con el denominado principio de libertad) la constituye el deno
minado principio de “legalidad”, el mismo que en sentido estricto, refiere la idea
de la sujeción de los poderes públicos a las normas jurídicas y al Derecho(17).
Sobre la personalidad de la Administración Pública, se acude al con
cepto de la Administración como «persona jurídica»; al respecto la doctrina
española más entendida, señala que la relación estructural entre la realidad
constituida por la Administración Pública y el ordenamiento jurídico no se
efectúa por la consideración de la misma como un conjunto de órganos, sino
a través de su consideración como persona. Para el Derecho Administrativo
la Administración Pública es una persona jurídica(18).
La Administración Pública se encuentra totalmente organizada y los
funcionarios son simples agentes de esta organización. La Administración
Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta
a su servicio, lo cual es en esencia distinto(19).
A nuestro entender la Administración Pública importa la manifestación
más pura del poder estatal, una dimensión pública que toma lugar a través
de las decisiones que se adoptan en su seno, por parte de quienes asumen
su conducción y ejecución, lo que a su vez determina su potestad reglamen
t a r i a así como su poder coercitivo.
H uapaya T apia , R.; Tratado del Proceso Contencioso Administrativo, cit., p. 109.
G arcía de E nterría , E. y otro; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., p. 32.
G arc Ia de E nterr Ia , E. y otro; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., ps. 34-35.
Conforme lo anotado, se acentúa la dirección finalista de la Administra

ción Pública, en cuanto ente de actuación, organización y ejecución de pres
taciones pública, en procura exclusivamente de los intereses comunitarios
(generales), como consagración declarativa dé orden constitucional.
Los deberes del Estado se predican precisamente con los derechos
fundamentales de los individuos, en tanto comprenden las competencias que
la autoridad pública se encuentra obligada a ejercer en beneficio del conjunto
social(20).
La administración pública, modernamente, es una forma de coopera
ción, generalmente requerida para atender las necesidades humanas, por lo
que sus fines son amplísimos y numerosos, ya que en todo se precisa esa
cooperación*21>.
4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO XVIII DEL CP

Hemos tratado de presentar una versión formal y a su vez estricta de lo
que debemos entender por «Administración Pública», tomando en cuenta su
acepción desde el Derecho Administrativo, en mérito a su connotación desde
una perspectiva del Estado Constitucional de Derecho, como personalidad
jurídica encaminada a la realización y ejecución de las prestaciones públicas.
Empero, necesitamos dotar de cierta sustantividad a dicha concepción, a
efectos de cautelar su materialidad como bien jurídico -merecedor de tutela
penal-. El término congloba en su significado a la esfera de gobierno del
Estado, entendiéndose con ello a todas las funciones antes descriptas (la
propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial), así como a tosas las activi
dades que el Estado captó con sustento en las más diversas motivaciones,
siempre que sea en cumplimiento de finalidades públicas(22)2 .
3
En palabras de B e r n a l P in z ó n , la expresión Administración Pública
utilizada por el legislador, debe entenderse como “el conjunto de funciones
ejercidas por los varios órganos del Estado en beneficio del bienestar y des
envolvimiento de la sociedad”*23*.
Lo dicho tiene especial repercusión en la tarea de distinguir entre el
ilícito administrativo y el ilícito penal, sabedores que ambas esferas perte
necen al Derecho Administrativo sancionador, como el núcleo más duro del
ordenamiento jurídico; siendo que el Derecho penal es privativo de las san-
<20) D romi, R.; Derecho Administrativo, cit., p. 30.

(21) C ervantes A naya, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 23.
(22) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 11.
(23) B ernal P inzón , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 3.
T ítulo X V III: D elitos contra la administración pública 37
dones de mayor injerencia para las libertades fundamentales de los indivi

duos, esto es, la pena.
a. Antecedentes
A partir de la concepción de un Derecho Penal liberal, era lógico que
los primeros bienes a tutelar, sean aquellos que sostienen la base existencial
del individuo; v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, como intereses superiores
que se constituyen en la base material y en la conditio sine qua non, para que
el individuo pueda desarrollar plenamente su demás bienes en un ambiente
de plena libertad. Y, desde el Código Penal de Fuerbach de 1823, esa fue la
tendencia política criminal, en la medida que los primeros intereses jurídicos
objeto de tutela eran los bienes jurídicos personalísimo o pertenecientes al
denominado «Derecho Penal Nuclear».
En tal entendido, estos son los primeros valores fundamentales que
sin dignos de protección penal, pero, no puede considerarse a la persona
humana desde un individualismo extremo, tal como lo expresa Weber, el
hombre sólo es persona en sociedad, y como tal ingresa a participar en una
serie de interacciones sociales, de cuya participación pueden derivarse afec
taciones y la frustración de expectativas legítimas.
El nacimiento del Estado Republicano y de los Estados Nacionales,
fue obra de toda una gesta independista en América Latina luego de la rup
tura colonialista de los Estados europeos de occidente(24). Fue plasmándo
se así la conformación de Democracias Sociales partidpativas, ya no sólo
orientadas al plano de la legalidad estatal, de sujetar la actuación de los
órganos públicos al plano de la legalidad; sino también, que la intervención
estatal se dirige fundamentalmente a la prestación de servicios públicos,
en la medida que el Estado Social implica dirigir la actividad estatal sobre
todo un abanico de prestaciones sociales, teniendo como destinatarios a
los comunitarios.
Es bajo el marco del Estado Constitucional de Derecho que se dividen
los poderes del Estado, antes monopolizados por la persona de Rey en las
monarquías absolutas, donde la titularidad del ius puniendi se ha dividido
entre el Parlamento y la Justicia(25), donde el Poder ejecutivo se encarga de
Así S ilva S ánchez , J.M., en referencia, al apuntar que el Derecho Penal, es obviamente,
un producto político y en particular, un producto de los Estados nacionales del siglo
XIX, que adquiere plasmación última en las codificaciones respectivas; La expansión
del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales.
Civitas Cuadernos. Primera edición, 1999, cit., p. 71.
Bacigalupo , Enrique; Los Límites Políticos del Derecho Penal. En: Justicia Penal y
la administración de gobierno y para dividir en sectores esta tarea, se crean

Ministerios e instituciones especializadas; asimismo, las circunscripciones
territoriales toman también fuerza de administración local y regional, median
te las Municipalidades y los Gobiernos Regionales, bajo la estructura de los
cabildos que tiene como principal función servir los vecinos según sus espe
cíficas necesidades sociales.
Entonces, toda esta actividad pública se enmarca en el concepto de
«Administración Pública», cuya legitimidad se sostiene sobre la base del in
terés general y sobre el bien común, en la medida que una función esencial
del Estado Social es de promover eficazmente los derechos del individuo,
bajo la proclama garantista del artículo 1o de la Ley Fundamental, que con
sagra a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Bajo tal línea argumental, surge la necesidad de tutelar que estas prestacio
nes públicas se realicen y desarrollen bajos los principios fundamentales que
inspiran todo nuestro sistema ius constitucional.
Dicho lo anterior, estamos en condición de afirmar que la relevancia y
la necesidad de tutela de bienes jurídicos supraindividuales, en esto caso,
de naturaleza estatal o dígase «Institucional», se sostiene sobre la necesi
dad de hacer efectivos los bienes comprendidos en la esfera de libertad del
individuo. Se trataría, por tanto de «bienes intermedios» que posibilitan el
acceso social a los ciudadanos a las prestaciones públicas que el Estado
se encuentra obligado a desarrollar conforme al interés general de los ad
ministrados, es decir, como intereses públicos de naturaleza instrumental,
que deben ser protegidos y mantenidos siempre que aparezcan legítimos
intereses en tanto satisfagan las exigencias de justicia -básicamente: liber
tad e igualdad(26), en tanto, que en una sociedad democrática participativa
deben procurarse que el individuo participe activamente en las relaciones
intersociaies y en su relación con el Estado, que se manifiesta a partir de
una serie de actividades públicas, necesarias para el mantenimiento de una
sociedad justa e igualitaria, sostenida en el contrato social y en el paradig
ma del bien común.
En un Estado social y democrático de derecho los bienes colectivos
deben surgir de la propia estructura social y, más concretamente, del siste
ma de relaciones macrosociales existente en ella, y deben apoyarse sobre
categorías empíricas que alcancen a expresar la idea que les sirve de fun
Derechos Fundamentales. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, s.a., Madrid-

Barcelona, 2002, cit., p. 13.
A lcacer G uirao, R.; Sobre el concepto de Delito: ¿Lesión del bien jurídico..., cit., p. 114.
damento: el tratarse de presupuestos o condiciones para la protección y el

desenvolvimiento de los bienes ¡ndividuales(27)*.
Conforme lo anotado, las condiciones del sistema social a partir de
la actividad pública, únicamente se hacen efectivas cuando la participación
social del individuo esta asegurada a partir de instituciones que promueven
y posibilitan la vida social del mismo, con arreglo al precepto constitucional
(artículo 2o, inciso 14), que consagra el derecho de toda persona a participar,
en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultu
ral de la Nación. Desde esta perspectiva, la valoración positiva -com o señala
Alcocer Guirao- de las instituciones públicas viene dada por la funcionalidad
para la maximización de los intereses de la persona, por lo que su protección
como bienes jurídicos sólo será justificada desde esa perspectiva personalis
t a ^ . Su fundamento entonces radica en propiciar espacios de participación
social en los procesos distributivos de las prestaciones públicas ejecutadas
por los diversos estamentos que integran la Administración Pública.
En el caso presente, escribe B e r n a l P in z ó n , el Estado obra a través de
los órganos de la administración pública, y esos órganos de la administración
pública, representantes del Estado frente a los terceros, son los funcionarios
públicos; personas naturales investidas de ciertas calidades que representan
la persona jurídica “Estado” en su necesarias relaciones con los terceros(29);
son por tanto, los funcionarios y servidores públicos los encargados de eje
cutar las prestaciones públicas, quienes asumen la labor de dar operatividad
y funcionamiento a la Administración Pública.
El artículo 39° de la Ley Fundamental, prescribe a la letra lo siguiente:
“todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Na
ción”, en la medida, que el cargo ejercido se sustenta en una deber jurídico-
público, que implica que toda la actividad pública ejercida por el funcionario
o servidor público debe orientarse estrictamente a los intereses generales de
los administrados, en tanto, el sistema socio-estatal implica una promoción
activa del Estado para asegurar eficazmente los derechos del individuo.
La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración
puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad po
lítica del Gobierno en cuanto es responsable de dirigirla(30), de establecer los
V ázquez-P ortomeñe , Seijas; El Consentimiento del Ofendido en los delitos contra la

Administración Pública (sobre el bien jurídico protegido en los delitos “del cargo”. En:
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 03-02 (2001).
A lcácer G uirao, R.¡ Sobre el concepto de Delito: ¿Lesión del Bien Jurídico..., cit., p. 115.
B ernal P inzón , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 2.
V ázquez-P ortomeñe , S.; El Consentimiento del Ofendido en los delitos..., cit.
mecanismos necesarios que permitan asegurar una administración pública

adecuada firmemente en los cánones democráticos. Consecuentemente, el
concepto de Administración Pública en sentido jurídico penal, como sostiene
M olina A rrubla, puede ser examinada en el conjunto de actividades que de
sarrolla, presentándose entonces el concepto material de la administración
pública; o puede ser apreciada a través de los organismos que ejecutan esa
actividad, teniéndose así el concepto o el aspecto subjetivo de la administra
ción pública(31).
b. Desarrollo teórico-conceptual
En nuestra consideración, la calificación jurídico penal que se extrae
de la actividad pública así como la delimitación del objeto de tutela, debe ser
vista en cuatro planos debidamente identificados:
1. Las actuaciones del funcionario o servidor público, que toma lugar de
forma interna (intra-administrativas), y que tienen la idoneidad de afec
tar el normal desarrollo de la actividad pública, a partir de diversos gra
dos de lesividad, susceptibles de afectar derechos de los particulares,
v.gr., Abuso de Autoridad, Omisión de Actos Funcionales, etc.
2. La afectación del servicio a los intereses generales, pues, son los
ciudadanos los accesitarios finales de las prestaciones públicas, por
ende, aquéllos son los principales afectados cuando se cometen injus
tos materialmente perpetrados en prevalimiento de la función pública;
v.gr., aquellos que llevan insito un contenido patrimonial, ejemplo: Pe
culado, Malversación de Fondos, Concusión, Colusión ilegal, Exaccio
nes Ilegales, etc.
3. Las conductas que suponen una privatización del cargo, la superposi
ción de los intereses particulares del intraneus sobre aquellos estric
tamente generales, v.gr., delitos de Cohecho Pasivo, Enriquecimiento
Ilícito, etc.
4. Los comportamientos prohibidos perpetrados por los particulares (extra-
neus), que no suponen una infracción del deber, más constituyen un aten
tado contra la legitimidad de la Función Pública, contra su normal funcio
namiento así como contra la objetividad e imparcialidad de la actuación
funcionarial, v.gr., Usurpación de Funciones, Resistencia y Desobe
diencia contra la Autoridad, Cohecho Activo, Tráfico de Influencias, etc.
(31) M olina A rrubla , Carlos Mario; Delitos contra la Administración Pública. Tercera edición.
Grupo editorial Leyer, Santa Fe de Bogotá, 2000, cit., ps., 15-16.
Quiere decir, lo anterior, que la administración pública puede ser le

sionada por la conducta delictuosa de sus propios representantes, es
decir, desde “dentro”, y entonces su autor será un intraneus; o también
puede ser perjudicada por los particulares contra la misma administra
ción púb!ica(32).
Bien, pasaremos ahora a definir el bien jurídico objeto de tutela en los
delitos contra la Administración Pública, no sin antes advertir al lector,
que no es posible sistematizar de forma homogénea el bien jurídico
tutelado, en la medida que los diversos tipos penales que se aglutina
este Título señalan diversas formas de configuración típica, pues, la
intensidad de la afectación viene sustentada por: el sujeto activo de la
infracción, por el ataque a la función pública propiamente dicha (inter
na o externa) y por su afectación material.
Conforme a lo anotado, habrá que hacer mención a una posición en
la doctrina, que pretende sostener la materialidad del injusto sobre los prin
cipios deónticos, como la ética, la honestidad y la moral del cargo, así como
el prestigio y la dignidad de la función pública(33). Posición incoherente con
una función de hermenéutica, que la teoría del bien jurídico debe desempe
ñar en el marco de una política criminal sostenida bajo los postulados del
Estado Social y Democrático de Derecho. Llevar esta posición a todas sus
consecuencias implica un ámbito de interpretación confusa y ambigua, en la
delimitación conceptual entre el injusto penal y el injusto administrativo, en
tanto que una infracción administrativa supone también una conducción del
funcionario contrario a los valores deónticos, lo que en definitiva conllevaría
retornar a un Derecho Penal impregnado de acepciones ©tizantes y moralis
tas, valores que no se adecúan a un derecho punitivo fundamentado básica
mente sobre valoraciones de cuño democráticas(34).
Las postulaciones descritas, denotan ideologías insostenibles en el
marco de Estado Democrático de Derecho, que supone, en principio, la re
misión imprescindible a una imagen pluralista del Estado y de la sociedad,

Así Z arazo O viedo , Luis A., al sostener que el bien jurídico protegido en este título
es el ejercicio de la función pública dentro de parámetros de legalidad, eficiencia y
honestidad; El Enriquecimiento Ilícito (aspectos jurídicos y procesales). 2da. Edición.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1996, cit., p. 23.
Una concreta diferenciación entre el injusto administrativo y el injusto penal, no puede
ser reconducido sobre la mayor lesión ética a un determinado bien jurídico, sino, sobre
la intensidad del grado de afectación en un sentido material, esto es, la comisión de un
injusto penal va a significar una afectación cuantitativa y cualitativamente mayor al bien
jurídico, que el injusto administrativo. Entonces, lo decisivo para su delimitación es el
grado de intensidad que contiene la conducta antijurídica.
sobre las condiciones irrenunciables de la convivencia en una comunidad

jurídica. Como bien apunta Z ip f , se debe determinar los límites constitucio
nales de la potestad discrecional legislativa para la legislación penal, a fin de
eliminar el reproche de manipulabilidad jurídica del delito(35); pues el ámbito
de protección de los tipos penales deben estar delimitados según el mandato
de tolerancia, a efectos de evitar una confrontación política o ideológica.
La materialidad de estos injustos penales se sostiene sobre el prevali
miento del cargo, el abuso de la función pública al momento de sobreponer
los intereses particulares sobre los intereses generales, que supone debe
tutelar toda la actividad pública. El rasgo distintivo -esencial- de su estructu
ra se descubre en un abuso de la autoridad, de la posición privilegiada o de
los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo público; y
en un abuso especialmente grave, además, en la medida en que se trata de
“instrumentos” que han sido confiados y puestos a disposición -legalmente,
o de acuerdo con la organización interna del servicio- del sujeto(36).
Los autores de estos tipos de delito son, fundamentalmente, constitui
dos por los titulares de la función pública, que en el ámbito propio del cargo
realizan comportamientos atentatorios contra la Administración Pública que
son legalmente desvalorados como delitos funcionariales(37).
El prevalimiento, entonces, es sostenido por el dominio de particulares
esferas de organización funcional que sólo le incumben a quienes ejercen
determinada función pública, la lesión de deberes de cuidado, status espe
cial que se configura a partir de una relación del sujeto (intraneus) con el
objeto de protección, son deberes de organización, de carácter institucional.
En tal medida, son considerados como delitos especiales propios, en tanto
la calidad de autor del sujeto interviniente es un elemento normativo que le
confiere una sustantividad especial a estos injustos penales.
Dicho lo anterior, sostenemos entonces que el bien jurídico objeto de
tutela en los delitos contra la Administración Pública, debe sistematizarse
conforme a los principios y valores consagrados en la Constitución Política
del Estado, que refleja la imagen de un Estado Social y Democrático de De
recho, de cuyo cuño pueden decirse lo siguiente: el Estado debe de procurar
que toda la actividad pública se realice y desarrolle de forma objetiva, impar
cial e independiente, es decir, es el principio de legalidad que debe irradiar el
Z ipf , Heinz; Introducción a la Política Criminal.... cit., p. 86.

V ázquez-P ortomeñe Seijas, F.; El Consentimiento del Ofendido en los delitos contra la
Administración PúblicaO...., cit.
P olaino N avarrete , M.¡ Delitos contra la Administración Pública (I), cit., p. 268.
T ítulo X V III: D euto s contra la administración púbhca 43
normal desenvolvimiento de la Administración Pública. En palabras de O rtiz

R odríguez, la administración pública debe ser oportuna, pronta y eficaz(38)3
.
9
Dicho en nuestras propias palabras: en el marco del ejercicio públi
co pueden realizarse una serie de perturbaciones, perturbaciones que para
poder ser consideradas ilícitos penales deben de afectar cualitativa y cuanti
tativamente el normal funcionamiento de aquella de forma considerable, de
conformidad con los principios de ultima ratio, de subsidiariedad y de frag-
mentariedad del Derecho Penal.
Constituye un legítimo intereses de la comunidad en su conjunto, que
toda la función que se desarrolla y ejecuta en todos los estamentos compo
nentes de la Administración Pública, tomen lugar conforme a los parámetros
contenidos en la Ley Fundamental, que tienen como eje axiológico: el interés
general.
El bien jurídico desde una perspectiva funcional sería la objetividad, la
imparcialidad e independencia como criterios rectores que debe guiar toda
la actividad pública prestacional, y, desde un sentido social, sería las legíti
mas expectativas de los administrados de que la función pública sirva estric
tamente a los intereses generales comunitarios{39). Desde una perspectiva
general, Rainieri, expresa que atentan contra la administración pública los
delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las
actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones(40).
En un Estado democrático y social de derecho, entonces, debe ase
gurarse la participación del individuo en las diversas actividades socio-eco
<38) Citado por M olina A rrubla ; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 17.
(39) Así la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1992
(español), base del actúaI Código penal, muy significativamente dice (en palabras de
Carlos M ir P uig): “La concepción de la función pública y el servicio a los ciudadanos
bajo el imperio de la legalidad no es, en modo alguno, la misma en el marco de la
Constitución de 1978 que en la mentalidad del legislador histórico y los que le han ido
enmendando. En el actual Código (1973), la fidelidad a la función y la jerarquía es el
núcleo fundamental de la antijurícidad; el acatamiento de la organización y régimen
administrativos aparecen como la mayor manifestación de la legalidad; el bien de la
cosa pública y el servicio al ciudadano son elementos que, aunque no desdeñados,
se manifiestan de modo claramente complementario. En el nuevo Código se invierte el
orden de valores, partiendo de que la función pública está al servicio de la ciudadanía
(los intereses generales) y sometida al principio de legalidad; aquello que no trasciende
a los intereses perseguidos (vida interna de la Administración) difícilmente podrá tener
cabida en el Código penal, de acuerdo con el principio de “última ratio”. En: Los Delitos
contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. José María Bosh Editor,
Barcelona, 2000, cit., p. 20.
(40) Citado por Z arazo O viedo ; El Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 23.
nómicas-culturales, que son necesarias para su integración social y para su

autorrealización personal; es que en un ámbito colectivo, la persona humana
no sólo debe tener un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos
inherentes a dicha condición ontológica, sino también permitir su desarrollo
como tal, significa promover su acceso a los fines sociales que el Estado
debe también tutelar. Surge así, desde las bases de un Estado Social, las
prestaciones públicas que han de ejecutarse según los cometidos jus-cons-
titucionales, esto quiere decir, dirigidos hacia los intereses generales, para
que los ciudadanos puedan hacer uso real de las libertades que el orden
jurídico plasma en su normatividad y, para ello, los diversos estamentos que
se comprenden en la Administración Pública, deben prestar dichos servicios
de forma objetiva, imparcial e independiente, a fin de satisfacer las expec
tativas sociales e individuales, que debe resguardarse según la máxima de
legalidad(41).
En definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos contra la
Administración pública es el que viene perfilado en la Constitución y, por lo
tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en gene
ral, y la Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato
constitucional a la ley y al derecho(42).
Recordemos que el bien jurídico tiene una base constitucional, pues
en principio sólo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurídicos que
gozan de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ahí que se
diga con corrección que la función pública en el marco de un orden democrá
tico de derecho, debe desempeñarse con objetividad, legalidad, imparciali
dad e independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurídi
co y, que a su vez permiten negar la relevancia jurídico-penal de conductas
que no ponen en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles
en la tarea delimitadora de las meras desobediencias administrativas con el
injusto penal.
No son entonces, bienes jurídicos personalísimos, que de forma con
creta puedan ser percibidos por el común de las gentes, sino que por su na
turaleza funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros,
como mecanismo participativo de una real democracia.
Se trata, por tanto, de bienes jurídicos de naturaleza “institucional”,
puesto que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a través
Así, O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 87.

R ebollo V argas , R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien
jurídico protegido en el T. XIX, L.H. del Código Penal Español. En: Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos - In memorian, Vol. III, cit., p. 553.
de sus diversos estamentos públicos y, a la vez, “intermedios”, pues su legiti

midad reposa en un fundamento individual de la persona humana, funcional,
al constituir en la plataforma necesaria para el desarrollo del individuo(43).
Ello se debe afirma A lcácer G uirao, que para el desarrollo de las condicio
nes de participación social del individuo no sólo será precisa la protección
inmediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal,
sino asimismo la protección mediata de los mismos a través de la tutela de
estados intermedios de la organización social (bienes jurídicos “intermedios”,
cuya ratio radica en una anticipación de la tutela penal de bienes personales,
siendo el centro de la discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la
técnica de protección), así como la protección de instituciones públicas, los
cuales pueden configurarse como bienes jurídicos supraindividuales (bienes
jurídicos “institucionales”)(44)4
.
5
Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al
bien jurídico tutelado en el Título XVIII, que de forma general pueda sistema
tizar el interés -objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras
delictivas que se comprenden en dicha titulación, aunado a la especificación
de la Administración de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos cri
terios de política criminal, amén a su propia naturaleza, lo que cual no es
óbice a renunciar a la tarea emprendida. Máxime, si la definición material en
cuestión, es imprescindible para delimitar el ámbito de incidencia entre las
meras infracciones administrativas y los injustos penales, que ha de seguir
pautas de determinación “cualitativas” o de trascendencia del acto adminis
tra tiv o ^, en el sentido, de que únicamente las graves perturbaciones al bien
jurídico «Administración Pública», pueden ser reputadas conductas con re
levancia “jurídico-penal”, cuando el funcionario y/o servidor público afecta de
forma considerable el normal funcionamiento de la función pública, desde
la perspectiva de los parámetros jurídico-constitucionales de imparcialidad,
objetividad e independencia de toda actuación pública.
Dicha concreción material, se ajusta plenamente a los principios legi
timadores del ius puniendi estatal, conforme a la idea de última ratio, de mí
nima intervención y de subsidiariedad en la intervención del aparato punitivo
del Estado. Evidentemente, señala F eijóo Sánchez, el Derecho penal, debido
(43) Así, O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 110.

(44) A lcácer G uirao , R.; ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., p. 137.
(45) Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho penal en dicho ámbito de la
criminalidad, se sujeta a las actuaciones funcionales que trascienden en marco interno
de la administración, aí incidir en plano concretos de tutela hacia los administrados, por
eso se afirma qué los ataques al bien jurídico deben guiarse conforme una actividad
finalista de la actuación pública, esto es, la tutela de los intereses generales de la
sociedad.
a su carácter fragmentario, no puede considerar injusto merecedor de pena

toda infracción de un deber por parte de un funcionario. Sólo se reacciona
frente a los “ataques” más intolerables contra la función que la Administra
ción Pública desempeña en nuestra sociedad(46)*.
En resumidas cuentas, el Derecho penal sólo de ha intervenir ante
aquellas conductas que de forma trascendente, defraudan los intereses de
la comunidad, que se ven afectados cuando el funcionario perturba dicho co
metido, implicando a la vez un aspecto “funcional” de referente individual. La
importancia que el bien funcionamiento de la Administración tiene para la so
ciedad en general justifica sobradamente la intervención penal respecto de los
comportamientos que sean idóneos para lesionar gravemente la seguridad y
la confianza de los ciudadanos en su correcto funcionamiento^. La necesidad
de la intervención penal, (...), en un Estado democrático, sólo está legitimada
en la medida en que sea necesaria para la protección de la sociedad(48).
A tales efectos, sólo las conductas típicas que vienen caracterizadas
por el dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punición, descar
tándose la penalización de las conductas imprudentes, bajo la excepción del
Peculado culposo (artículo 387° del CP). Por consiguiente, quedan fuera del
marco de punición, las conductas dentro del aparato público, que no afectan
de forma significativa la actuación pública, sólo a partir de estándares de op
timización y de rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso
de las contravenciones administrativas.
Dicho esto, cabe reputar como “intrascendente”, pretender llenar de
un contenido puramente “axiológico”, el bien jurídico tutelado, en cuanto al
“prestigio", “decoro” o “dignidad” del cargo(49), por carecer de fundamento
político criminal desde los cánones de un orden democrático de derecho,
donde la reacción punitiva sólo puede responder a criterios suficientes de
lesividad social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de
pena. De no ser así, habría que revestir de relevancia jurídico-penal, meras
desobediencias administrativas, como comúnmente lo hacen las instancias
administrativas, pues no saben delimitar con corrección las infracciones
F eijóo S ánchez , B.; Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Español
de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras
conocidas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 7/8, Director: U rquizo
O laechea , cit., p. 708.
D e La M ata Barranco , N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit., p. 44.

Delitos contra la Administración Pública: estudio crítico del delito
V izueta F ernández, J.;
de Cohecho, cit., p. 239; Así, O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 85.
Así, R ebollo V argas , R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional..., cit.,
p. 554.
administrativas de los injustos penales, lo que a la postre desencadena

persecuciones penales que no cuentan con el presupuesto material para
su legitimación (sospecha vehemente de criminalidad=principio de inter
vención indiciaria)(50).
Llenando de un contenido material al bien jurídico tutelado, anclamos
en la irremediable posición que sólo deben ser objeto de punición aque
llos ataques que perturben de forma significativa el correcto funcionamiento
de la Administración Pública(51); así, A b a n t o V á s q u e z , al señalar que en la
actualidad (...) se considera incompatible con un Estado de Derecho que
la administración pública merezca una protección por su misma y no en
cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados(52). Lo que se
protege no es, por tanto, un ente abstracto con independencia de su función
jurídico-social(53)5
; lo relevante a efectos penales, es la trascendencia de la
4
Administración Pública para con los fines sociales que ha de procurar en
la maximización de un bienestar general y, no como ente administrador de
ciertas actuaciones públicas.
Puede decirse, pues -anota C r e u s -, que el objeto de protección es la
regularidad y eficiencia de la función pública concebida en su sentido más
extenso, comprensivo de la función pública en sentido propio; es decir, la que
importa un encargo del Estado en la persona del funcionario, por medio del
cual aquél expresa su voluntad frente a/y sobre los administrados, como del
servicio público que se desenvuelve dentro de la administración*54*.
La infracción del “ deber” , puede resultar válida como premisa, para
fundamentar la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que pueda
realmente poner en peligro al bien jurídico, pero si no se le complementa
con otros añadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto
penal “cualificado”, éste dato será insuficiente, permitiendo la punición de
(50) Así, A banto V ásquez , al sostener que hasta hace unas décadas, en el Derecho penal
se veía a la «Administración Pública» como si fuera casi sacrosanto que debía ser
protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido
a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como
el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc.; El
tratamiento Penal de los delitos contra la Administración Pública, cit., p. 1.
(51) Así, F eijóo S ánchez , B.; Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 2.
(52) A banto V ásquez , M.; El tratamiento Penal de los delitos..., cit., p. 1.
(53) S uárez G onzález, C.; Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular
referencia a los delitos cometidos por Funcionarios. En: La dogmática penal frente a la
criminalidad de la administración pública, cit., p. 161.
(54) C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 217; Así, D onna , E.A.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. III, cit., ps. 16-17.
conductas carentes de dicha concreción material(55)5 , constitutivos únicamen

6
te de una contravención adm inistrativa^. Como expone O ctavio de T oledo y
U bieto, esta postura supone una visión del funcionario solamente en interés
del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración justifica su
existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de
la sociedad, a la que no representa, sino que sirve(57).
Siguiendo la doctrina de la infracción del deber, no sería el dominio del
hecho lo que da sustento a la calidad de autor, sino más bien la infracción
de un deber extra-penal, de quien revestido de ciertas obligaciones, infringe
normas propias del cargo. Son deberes que están antepuestos en el plano
lógico a la norma y que se originan en otras ramas del Derecho<58).
Expresado en otros términos, el contenido material de antijuridicidad
que se exige para la intervención del Derecho penal no se satisface en la
mera infracción de un deber del cargo, sino que es necesario que esa infrac
ción comporte una cierta entidad para afectar a un correcto funcionamiento
de la Administración, que incluso sin ulterior especificación constituye una
referencia demasiado general e insuficiente en sí misma para determinar la
necesidad de tutela penal(59).
A decir, de S uárez G onzález, a los efectos de establecer la barrera en

tre la infracción administrativa y la sanción criminal, es necesario concretar,
a partir de esos “mínimos”, cuáles son los comportamientos que dotan de
contenido al injusto penal(60).
c. El concepto de Funcionario Público
La Administración Pública se organiza a través de una serie de es

tamentos, cuya correcta funcionalidad es vital para la consecución de los
fines sociales que se le asigna al Estado, según lo preceptos constitucio
nales pertinentes; empero, como se ha sostenido, la Administración es un
(55> A lo dicho añade R ebollo V argas , que no todos los sujetos activos son funcionarios
públicos o autoridades con lo cual ese “deber”, que en principio, les era exigible ya
no puede requerirse a todos los sujetos activos, en tanto que algunos son simples
particulares; Notas y consecuencias de una lectura constitucional..., cit., p. 552.
(56) Así, O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., ps. 87-88.
(57) O ctavio de T oledo y U bieto ; La prevaricación, cit., ps. 2 3 8 y ss.
(58) Sobre las objeciones sobre esta concepción, es de verse en D onna , al señalar que la
crítica más fuerte estaría en la contraposición con un Estado de Derecho, debido a la
vaguedad de los deberes; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 19.
(59) D e La M ata Barranco , N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 62.
(60) S uárez G onzález, C.; Los delitos consistentes en la infracción de un deber..., cit., p. 162.
ente abstracto, de modo que su concreta actuación se manifiesta a partir del

servicios públicos que ejecutan, desarrollan y desempeñan los denominados
funcionarios y/o servidores públicos.
El funcionario público, alega L a u r a O r t iz , es uno de los actores de ma
yor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y
tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la característica especial de
su labor, frente a los órganos de control del e s ta d o (61).
Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de desig
nación especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una
elección y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas
en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en
virtud de un fin público(62).
Por su parte servidor público es el denominado empleado público, que
es la persona técnica o profesional que presta su actividad para la realiza
ción de los fines de interés público, cumpliéndolos de hecho o ayudando a
su realización, a cambio de ciertos derechos exigibles a la administración(63).
Ambos, funcionarios y servidores públicos ejecutan, desarrollan y des
empeñan sus actividades a nombre de la Nación y, como tales han de servir
los intereses estrictamente comunitarios. De hecho, que la investidura de
funcionario público adquiere una distinción importante con respecto al servi
dor público, pues sólo a él se le confieren capacidades decisorias, resoluti
vas, lo que viene de la mano con el concepto de <<autoridad»(64).
El ingreso a la carrera pública, se determina a partir de las leyes aplica
bles, ora el Decreto Legislativo N° 276 o el Decreto Legislativo N° 728 (“Ley
de Fomento del Empleo”) así como una vastedad de normativas que se han
difuminado en los últimos tiempos en el campo del derecho laboral público, al
punto de definirse una naturaleza civil en algunos casos, cuando se observa
la gran cantidad de trabajadores que se encuentran inmersos en un contrato
de Servicios No Personales en el aparato público del Estado.
Hablamos, entonces de una formalidad, para el acceso a la función
pública, que puede ser por concurso, por convocatoria público así como el
denominado personal de confianza que nombra directamente los altos fun
cionarios del Estado; en tal entendido, la cualidad de funcionario público,
Laura O rtiz, L.N.; Los Funcionarios o Servidores Públicos en el Código Penal, cit., p. 1.
C ervantes A naya, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 145.
Sobre, su distinción, ver, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 24.
importa el revestimiento que se le confiere a determinados ciudadanos para

ejercer una actuación u autoridad pública, al margen del procedimiento acce-
sitario, es decir, la vía legal y laboral, del acceso a la función pública.
Las formalidades legales y procedimentales, de cómo el ciudadano ha
de ser investido con la categoría de funcionario público, supone un aspecto
importante en el abordaje estrictamente del Derecho Administrativo, lo que
a su vez comprende un régimen disciplinario que motiva la incidencia de un
aparato público sancionador, mas cuestión distinta tenemos en el campo del
Derecho penal, en el sentido de reconocer dicha cualidad a efectos de atri
buir responsabilidad penal. No olvidemos que el fundamento material de los
injustos que atacan a la Administración Pública se fundamenta en la especial
vinculación (institucional) del intraneus con el objeto material del delito y,
para ello no ha de interesar que dicho agente tenga la calidad de funcionario
público, en mérito a un acceso formalmente y legalmente impecable.
El derecho punitivo, debe en la medida de lo posible construir sus pri
vativos conceptos, que sin resultar abiertamente contrarios a la esfera ju
rídica extra-penal, puedan cubrir los cometidos de política criminal, en esa
incansable tarea de proteger los bienes jurídicos(65), sea de orden personal,
colectivo e institucional.
Nos parece interesante, la distinción elaborado por C e r v a n t e s A n ay a ,
en la doctrina administrativa nacional, al escribir que desde un punto de vista
formal, son funcionarios del Estado los designados o nombrados, según las
formalidades establecidas por el estatuto de funcionarios. Desde el punto de
vista material, son funcionarios los individuos que en virtud de elección es
pecial del Estado, tienen la obligación de desempeñar fielmente una función
pública, cuyo servicio no ha sido determinado cuantitativamente*66*.
Desde un aspecto en puridad punitivo, podemos hacer referencia a
aquellos funcionarios y/o servidores públicos de derecho (de iure) y aque
llos que se encuentran desempeñando una determinada actividad pública de
fado, al adolecer de ciertos defectos en su nombramiento y/o desígnación(67).
Algunos de ellos pueden ser nombrados en mérito a un Concurso Público,
merced a una designación del jefe del sector (personal de confianza) o me
Así, A banto V asquez, M.; Tratamiento Penal de los delitos..., cit., ps. 4-5.
A decir de P olaino Navarrete, como “funcionario de hecho” se denomina a quien
es elegido o designado funcionario público, por parte de quien tiene las legítimas
facultades para ello, pero sin reunir aquél las condiciones legalmente necesarias para
recibir y ostentar el mentado nombramiento jurídico; Delitos contra la Administración
Pública (I), cit., p. 276.
diando elección popular (Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes,

Regidores, Presidentes del Gobierno Regional, etc.).
Lo dicho es en suma relevante, en orden a establecer el círculo de au
tores en aquellos injustos estrictamente sostenidos en la posición funciona
ría!, en cuanto a la comisión de delitos como Abuso de Autoridad, Peculado
o Malversación de Fondos, en cuanto a sujetos que pueden ser identificados
como autores.
Ahora bien, desde un vistazo de la lege lata apreciamos que el legis
lador ha pretendido construir un concepto omnicomprensivo de funcionario
público, tal como se desprende del tenor literal del artículo 425° del CP, con
cordante con la llamada «Extensión de Punibilidad» contenida en el artículo
392° del CP. Por consiguiente, se advierte una orientación críminalizadora
del legislador, a efectos de hacer ingresar a la red de punición a una mayor
cantidad de personas, lo que si bien puede resultar político criminalmente
satisfactorio es dogmáticamente desacertado, cuando se incluyen a perso
nas que no se encuentran vinculados funcionalmente con la Administración
Pública.
El artículo 425° del CP(68), declara a la letra lo siguiente: “Se consideran
funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si ema
nan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se en
cuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposi
tados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
Los primeros enunciados en el numeral 1), son aquellos funcionarios
y/o servidores públicos, comprendidos en la «carrera administrativa»; el ar
tículo 1o del Decreto Legislativo N° 276, dispone lo siguiente: “Carrera Ad
<68) El artículo 77° del CP argentino, expresa que, para los términos funcionario y empleado
público, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente.
ministrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el

ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pú
blicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente
en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de
personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promo
ver su realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa
en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según
calificaciones y méritos”.
Los artículos 3o y 4o del DS N° 005-90-PCM - Reglamento de la Ley
de Carrera Administrativa, preceptúan lo siguiente: “Para efectos de la Ley,
entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio
en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto
a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera
el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeter
minada de acuerdo a Ley”.
“Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar
cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con au
tonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por L e /.
Todos aquellos servidores (empleados públicos), cuyo escalafón fun
cional se encuentra adscrito en el ámbito de la ley mencionada, constituyen
sujetos formalmente integrados en la carrera administrativa, según una re
lación de Derecho Público (Administrativo). En la actualidad se ha diluido
significativamente la institución de la carrera pública, debido a la arremetida
en los últimos años del régimen laboral privado.
En el segundo numeral, se ubican aquellos que desempeñan cargos
políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; los primeros
de los nombrados son aquellos que ejercen la función pública en virtud de
un proceso eleccionario de carácter político, son los votantes que en sufragio
universal eligen a sus gobernantes, como es el caso del Presidente de la Re
pública, los Congresistas, los Alcaldes, Presidentes de Gobiernos Regionales,
Regidores, etc. A su vez, en el alto escalafón funcionarial del Estado, aparecen
los Ministros de Estado que son designados por el Presidente de la República,
estos a su vez designan a los Vice-Ministros y otros funcionarios (Asesores)
que son de confianza; así también los miembros del Directorio del BCR, del
Banco de la Nación, el Superintendente de Banca y Seguros (SBS), el Super
intendente de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SU-
NAT), los presidentes de los organismos reguladores (OSIPTEL, OSINERG,
etc.), el Superintendente de la Superintendencia Nacional de los Registros Pú
T ítulo XVIII: D eu to s contra la administración púbuca 53
blicos, los directivos del INDECOPI, el Contralor de la República, presidente de

COFOPRI, etc.
Los funcionarios nombrados se encuentran expresamente excluidos
de la carrera administrativa, como es de verse del artículo 2o del Decreto
Legislativo N° 276.
No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma al
guna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades
de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.
En el numeral 3), se detalla aquellos «que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos». Conforme
a este apartado, vemos que el legislador se aparta de una vinculación del
funcionario público con la Administración, según las normas de Derecho Pú
blico, es decir según los estatutos del régimen laboral de la actividad privada,
de cuyo cuño tenemos principalmente el Decreto Legislativo N° 728 - Ley
de Fomento al Empleo; se dice que a partir de esta normativa, se pierde el
derecho a la estabilidad laboral absoluta en el Perú, de su propia exposición
de motivos se desprende, que el fundamento de su dación fue de flexibilizar
las condiciones laborales (modalidades y mecanismos de acceso al trabajo),
a fin de promover la inversión en el país.
Fue a inicio de la década de los noventa, en el marco de la reforma del
Estado, que muchas empresas estatales, tomaron el régimen laboral privado
entre sus trabajadores; v.gr., OSINERG, INDECOPI, SUNAT, CONASEV, Con-
traloría General de la República, así también otras instituciones como el Poder
Judicial, el Poder Legislativo y el Ministerio Público. En dicho régimen no se en
cuentran inmersos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público.
Por otro tenemos, el denominado «Servicio no Personal» - SNP, que
en la práctica se ha constituido en un gran grueso de la planilla de la Adminis
tración Pública, cuya naturaleza laboral se basa en una relación de indepen
dencia por parte de quien presta sus servicios al locador, regulado en el artí
culo 1764° del CC. Sin embargo, la realidad muestra que se ha distorsionado
sustancialmente dicha modalidad de contratación laboral, pues quien presta
dichos servicios emplea materiales de trabajo del locador, cuenta con un
horario de trabajo, esta sometido a un régimen disciplinario. Merced a dicha
circunstancia fue que se promulga el Decreto Legislativo N° 1057, disponién
dose en su artículo 3o lo siguiente: “El contrato administrativo de servicios
constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y priva
tiva del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad

privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.
La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de
consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma,
fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”.
Del dispositivo legal invocado se colige, que todo aquel personal que
se encuentre sujeto al «contrato administrativo de servicios», prestando ser
vicios a una entidad de la Administración Pública, puede ser considerado
autor por los delitos (especiales propios) que afectan el correcto funciona
miento de la Administración.
Muchas empresas privadas prestan servicios a la Administración Pú
blica, en mérito a Concesiones, en la realización de una vastedad de activi
dades, v.gr., limpieza, alimentación, seguridad, etc.; por ende, sus ejecutores
podrían también estar incursos en los delitos funcionariales, si es que co
meten las conductas que se catalogan como delictivas en los tipos penales
correspondientes.
Cuestión importante a saber, es que no sólo se requiere la vinculación

con la Administración bajo cualquier régimen laboral, si no que aquel haya to
mado plena asunción del cargo público, se dice que debe estar en pleno ejer
cicio de sus funciones, ello no se dará cuando aún nombrado no ejerce formal
mente el cargo o ante otra eventualidad que impida el ejercicio activo del cargo.
El artículo 1o de la Convención Interamericana contra la Corrupción,

define al “Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”,
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar acti
vidades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos. “Bienes”, los activos de cualquier tipo, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales
que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos
sobre dichos activos. Bajo tal comprensión normativa se acoge una crimina-
lización más lata de los injustos funcionariales.
Segunda cuestión a saber, es lo concerniente a lo previsto en el artí

culo 40° de la Constitución Política, que a la letra dice lo siguiente: “No están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta". Mediando la confrontación de
lo preceptuado en el dispositivo constitucional con el inciso en cuestión, se
diría que una norma superior (data de 1993), habría de derogar una ley de
rango inferior (Decreto Legislativo N° 635), por consiguiente, los trabajadores
que manifiesten dicha condición estarían sustraídos del ámbito de punición,
lo que no necesariamente es así, en tanto debemos primero escudriñar en la

ratio del artículo 40° de la Ley Fundamental.
Hemos aseverado -líneas atrás-, que el Derecho penal debe cons
truir sus propios conceptos, que pueden o no coincidir con los elaborados
en la esfera extra-penal. Resultando que la acepción de funcionario público
en el Derecho Administrativo, es distinta a la acuñada en el Derecho penal,
por tales motivos, entendemos que la exclusión de los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta únicamente tiene
repercusión en el Derecho Administrativo y en el Derecho Laboral (provisio
nal), quedando intacta y vigente la cláusula de extensión contemplada en el
presente apartado.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 4106-Lima, se dice lo siguiente:
“Si bien la carta política en el segundo párrafo del artículo 40 precisa “que no
están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresa
del Estado o de sociedades de economía mixta”, este dispositivo no deroga
el artículo 425 del Código Penal vigente; y esto es así, puesto que el Estado
de ninguna manera podría desprotegerse del patrimonio que le corresponde
en las entidades antes aludidas, menos aún destipificar conductas delictivas
cometidas por trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta; en tal sentido los procesados mantienen la
calidad de servidores públicos"m .
En resumidas cuentas, según la propuesta normativa del numeral en
comento, la calidad de autor en los delitos funcionariales, desborda el ámbito
privativo de la contratación administrativa pública, importando únicamente
la vinculación laboral del intraneus, con cualquiera de los Estamentos de la
Administración, sin interesar el régimen laboral aplicable.
Luego, en el numeral 4), se comprende a «los administradores y depo
sitarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares». Bajo esta cláusula normativa, tiende a
extenderse la punición de los delitos funcionariales, más allá del fundamento
material que sostiene el basilar de estos injustos penales, pues son abarca
dos en el ámbito de protección de la norma personas que no se encuentran
vinculados funcionalmente con la Administración, de modo que no cuentan
con esa relación institucional que construye la posición de «Garante» en
aquellos que desempeñan propiamente una actividad pública.
Observamos una orientación de política criminal, de extender el men
saje disuasivo de la norma penal {prevención general negativa), a todo aquel
R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Procesal Penal, cit., p. 141.

que haya de realizar y/o ejecutar una función encomendada por un funcio
nario y/o servidor público; máxime, vemos que los caudales, efectos u otra
clase de objeto patrimonial pueden no pertenecer al erario público, sino a los
particulares, lo que demuestra un excesivo cobijamiento de conductas en
los delitos in examen, que si bien pueden resultar disvaliosos, no se identi
fican con el bien jurídico protegido en el Título XVIII del CP, sabedores que
comportamientos que son atribuidos a los depositarios judiciales pueden ser
perfectamente encuadrados normativamente en el artículo 190° {in fine) -
Apropiación llícita(70).
Los extraneus pueden también cometer defraudaciones contra el era
rio público y, si ello sucede, se aplican los delitos contra el Patrimonio, v.gr.,
Hurto, Estafa, Apropiación Ilícita, etc.
A lo dicho, debemos agregar que existe una superposición de inci
dencias regulativas entre este inciso, y lo reglado en el artículo 392° del CP
- Extensión de Punibilidad, que también recoge a los depositarios de dinero
o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares; articulado que fuera modificado por la
7ma. Disposición Final de la Ley N° 28165 del 10 de enero del 2004.
En el numeral 5), se hace alusión a «los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional»; se trata de servidores públicos que realizan
particulares funciones públicas, en cuanto a la conservación y cautela del
Orden Público y la Seguridad Nacional, tal como se desprende de la Ley
Fundamental,
Si bien los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú, se rigen por su propia normativa laboral, al fin y al cabo son también
funcionarios y/o servidores públicos, por tanto incluidos en el numeral 3). Tal
vez los efectos simbólicos y socio-comunicativos de la norma jurídico-penal,
haya inspirado al legislador hacer una mención expresa de estos servidores
públicos, que en base a un plano criminológico revela una justificación de
normación específica.
Finalmente, en el numeral 6), se hace alusión a «Los demás indicados

por la Constitución Política y la ley»; que parece expresar una cláusula abier
ta, una especie de prescripción omnicomprensiva donde ha de recalar todos
aquellos, que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que
se glosan en los apartados precedentes, ostentan una determinada relación
funcional con la Administración Pública, pero de cara a una reforma legal a
futuro, es decir, que de lege ferenda se regulen ciertas condiciones para ad
Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 292-295.
quirir dicho status funcional. No obstante, si dicho carácter viene definido por
un precepto constitucional, habría de sancionarse una normativa que desa
rrolle legalmente dicha caracterización, con arreglo al principio de legalidad.
BREVE EXCURSO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO, LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
(POR JAVIER JIMÉNEZ VIVAS)
La Revolución Francesa, sin duda, fue y es uno de los sucesos de la

historia más interesantes para el investigador y más trascendentes para la
humanidad. Su mención en tiempo pasado queda suficientemente explicada
si traemos a la memoria sucesos como la toma de La Bastilla, el asaíto al
Palacio de las Tullerias; personajes como el Rey Luis XVI, Lafayette,. Robes-
pierre; y otros temas como el uso de la Guillotina o aquella canción llamada
“la marsellesa”, actual himno nacional francés. Su consideración en tiempo
presente, en cambio, se concentra en un hecho central: la revolución ideoló
gica que ella representó.
Y como las ideas tienen fundamentos, y estos generan a lo largo de la
historia instituciones en las sociedades humanas, cualquier intención de es
tudiar con seriedad unos u otros nos llevará indefectiblemente a sus inicios,
a sus raíces; sea por un afán historicista, sea para descubrir las fortalezas de
dichas posiciones ideológicas o sus debilidades, sea para buscar elementos
no advertidos que nos permitan entender mejor o replantear las instituciones
por ellas generadas, o con el fin dé atender puntuales necesidades de un
particular campo del saber humano.
En el Derecho, la necesidad recién presentada se hace tangible por una
razón central. Sabemos que vivimos los tiempos del Neoconstitucionalismo,
caracterizado por el axioma de que toda actividad de poder o de libertad debe
enmarcarse dentro del orden valorativo contenido en la Constitución Política.
Ello es así, porque desarrollando él axioma, tenemos que la Constitución no
sólo es una declaración de principios, sino también una norma jurídica con
efectos verticales (entre sujetos dispares, léase el Estado frente a los particu
lares) y con efectos horizontales (entre sujetos pares, como lo son todos los
agentes privados). Lo anterior, impone otra característica, cual es la posibili
dad de defender tales valores y a la misma Constitución en cualquiera de di
chos ámbitos. Hablamos de que la defensa de la Constitución -d e su jerarquía
normativa y de los valores que alberga-, se cumple ante cualquier acto que la
amenace, y que provenga de cualquier sector del ordenamiento jurídico.
La razón central que anunciábamos, no es otra que saber que el mo
mento de la historia del Derecho antes descrito, se erige sobre los fundamen
tos del Estado Constitucional de Derecho, o concepción filosófico-jurídica
que ve al Estado como dependiente de las previsiones valorativas y orga

nizativas contenidas en el texto constitucional, las cuales lo sustentan y a
la vez lo limitan. El motivo central antes referido, no es otro que conocer
que dicha visión constitucional del Estado surgió a su vez, durante el siglo
XX, como superación de la anterior óptica imperante en el mundo, conocida
como Estado de Derecho, nacida precisamente en la Revolución Francesa,
a partir de una de las mayores novedades que ella presentó a la Historia: el
Principio de Legalidad.
El principio mencionado, no era otra cosa que la medida de control juz
gada idónea por los revolucionarios galos frente a los innumerables excesos
cometidos por la corona de la familia Borbón y por los Parlamentos, cuerpo
judicial nobiliario éste último tanto o más arbitrario que la propia corona. Si la
Corte francesa gobernaba con dañino derroche e incontrolada subjetividad,
y los Parlamentos decidían conflictos anteponiendo el cuidado de sus privi
legios, había que plasmar la voluntad general inspiradora de la revolución
de una manera tal que no quedasen dudas sobre las funciones del Estado,
sobre el uso del poder y sus límites. La Ley fue la respuesta, ella fue el ins
trumento escogido para imponer una objetividad en el manejo de la cosa
pública que hasta ese momento no existía.
Por otro lado, el pensamiento de la revolución también consideró que
la desordenada conducción del Estado absolutista francés, sólo podía ser
corregida mediante la clara diferenciación de sus funciones, a fin de evitar
injerencias del poder central en los órganos del Estado encargados de cum
plir las otras tareas asumidas por él. Así, emergió el Principio de Separación
de Poderes, visto como una forma de evitar que los ideales revolucionarios
se pierdan en manos de un poder central que busque nuevamente controlar
todos los órganos del Estado.
Ambos principios -d e legalidad y separación de poderes-, aplicados
concurrentemente, impusieron al Estado otra racionalidad, según la cual
todas sus actividades debían ser cumplidas a partir de las competencias
previstas en la ley, sin excederse en ellas; y dentro del ámbito ejecutivo,
legislativo o judicial que el Estado realice. Producto de lo anterior surgió un
nuevo escenario para un nuevo Estado, el cual cumpliría tres funciones bien
diferenciadas, a través de tres líneas de organismos cada una con sus par
ticulares tareas, destinadas a guarecer el interés público del Estado y a sa
tisfacer los intereses privados de los ciudadanos; todo dentro del marco del
Principio de Legalidad.
El Principio de Legalidad en un Estado con sus funciones cumplién
dose por organismos especializados en cada una, se convirtió en la medida
del poder y de su ejercicio. Mediante él se asignaban competencias y atribu-
dones a los órganos del Estado(71), a través de él se plasmaban las distintas

formas en las cuales tales facultades iban a ser cumplidas, y aplicando él se
reconocían derechos e imponían obligaciones a los particulares.
En este último punto, intervino otro desarrollo del Derecho, cual fue el
reconocimiento de Derechos Subjetivos a los particulares. Recogidos estos
en la legislación, obligaban el respeto del Estado. Dicho respeto, consistió
en el reconocimiento de que los particulares tenían derechos ante el Estado,
y de la posibilidad de exigir dicho cumplimiento. Hablamos de la existencia
de un espacio jurídico que albergaba las relaciones jurídicas entre el Estado
y los particulares, en la cual se encontraban los fines del primero con los
derechos de los segundos.
El ámbito relacional descrito, surge cuando alguna de esas dependen
cias, dentro del marco de su competencia y en ejercicio de sus atribuciones,
entra en contacto con los sujetos de derecho interno. El Estado ya no es el
mismo que actúa ante otros Estados similares, tampoco es aquel que identi
fica y distribuye sus funciones dentro de su territorio. En aquella relación, el
Estado adopta el nombre que tradicionalmente sirvió para atender los asun
tos de derecho interno: “Administración”, luego calificada con el adjetivo de
“pública” por los fines que persigue.(72)
Explicando el tema con un lenguaje actual, podemos decir que: “Otra opción relevante
en nuestro orden normativo administrativo general es la de fijar los conceptos de
competencia y atribuciones. Competencia es la cuota total de función administrativa
asignada a un organismo, órgano o persona -órgano de la Administración Pública; (...).
En cambio, atribución es cada una de las facultades específicas que puede ejercer el
organismo, órgano o persona (...); debiendo resaltar que con cada atribución la entidad
puede realizar un único acto específico en cada cual está presente y manifestada la
cuota de función administrativa que se le ha otorgado (es decir, la competencia). De
allí que la regla general en nuestro orden jurídico administrativo general sea que la
competencia está compuesta por un conjunto de atribuciones. (...).” (S alazar C hávez,
Ricardo. “Proyecciones para la Función Administrativa y la Administración Pública en el
Perú”. En: Revista de Derecho Administrativo, Círculo de Derecho Administrativo, Lima,
N° 3, septiembre 2007, cit., p. 203).
Al respecto, G arcía de E nterrIa , Eduardo y F ernández, Tomás-Ramón, señalan que:
“Por lo pronto, hay que decir que el Derecho Administrativo es un derecho público, del
que constituye una de sus ramas más importantes. Siendo la Administración Pública
la única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también dicha
persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos (en tanto
que las funciones no administrativas del Estado son de actuación intermitente y, o bien
no se expresan en un sistema de relaciones jurídicas con los ciudadanos, o cuando
esto ocurre tales relaciones afectan sólo a contados y excepcionales sujetos), es
lícito decir que el Derecho Administrativo es el derecho público interno del Estado por
excelencia.” (Cfr. G arcía de E nterrIa , Eduardo y F ernández, Tomás-Ramón. Curso de
Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, Madrid, 12 edición, T. I, cit., p. 40).
Entrando más en detalle, podemos afirmar que la palabra “Administra

ción” deriva de las palabras latinas ad y ministrare, que significan servir, o de
la contracción de la frase ad manus trahere, que alude la idea de manejo o
gestión(73). El carácter común y general de los intereses y objetivos a alcan
zar, así como su interacción con los ciudadanos en dicha tarea, le acarrean
el adjetivo de “pública”. Podemos decir entonces, que la Administración pú
blica, es el orden de órganos estatales a los que se atribuye la función admi
nistrativa como competencia característica y normal(74).
Tenemos entonces un ámbito del derecho en el cual se relaciona el Es
tado bajo la forma de Administración Pública con los particulares, en el cual
concurren intereses públicos y derechos subjetivos. Tenemos ante nosotros,
entonces, al Derecho Administrativo, y a una especial relación jurídica que
podemos calificar como “administrativa”: la relación jurídico-administrativa,
en la cual los particulares toman el nombre de sujetos administrados(75).
En cada relación jurídico-administrativa, el Estado está representa
do por una concreta entidad administrativa sujeta al Principio de Legalidad.
Siendo la Administración una entelequia, esta requiere ser a su vez repre
sentada en su trato diario con los administrados por funcionarios también
sujetos a dicho principio, a través de los cuales ella busca lograr sus fines,
respetando los derechos de la otra parte. Dichos funcionarios, son también
sujetos particulares, que a diferencia de los demás tienen con la Administra
ción un vínculo jurídico-laboral en virtud del cual le prestan servicios. Vemos
así que la intervención del Estado a través de la Administración en la relación
jurídico-administrativa, tiene a la base otra relación jurídica, de tipo laboral
con cada uno de sus funcionarios.
Dejemos atrás la relación jurídico-administrativa y adentrémonos en
esta otra relación existente entre la Administración y sus funcionarios. El ám
bito subjetivo de ésta, a su vez, presenta dos sujetos: la misma Administra
ción, y los funcionarios. Aun cuando lo anterior pueda parecer redundante,
vale aquí recalcarlo, por cuanto corresponde ahora revelar las variantes que
puede asumir dicha relación.
G arrido Falla, F.; Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, 12 edición,

Madrid, 1994, Vol. I, cit., p. 31.
A lessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Bosch Casa Editorial.
Traducción de la 13 edición italiana por Buenaventura Pellisé Prats, Barcelona, 1970,
cit., p. 10.
Cfr. J iménez V ivas, J.; “Funciones del Proceso Contencioso Administrativo dentro del
Ordenamiento Jurídico Peruano". En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 14,
Año XIII, -Communitas, Lima, noviembre 2009, cit., ps. 141-165, en especial, cit., ps.
148-151.
Desde el aspecto estrictamente laboral, en el Perú, encontramos que

la anunciada relación se rige por la Ley de Bases de la Carrera Administra
tiva y de Remuneraciones del Sector Público, aprobada por Decreto Legis
lativo N° 276. Dicho régimen, es la expresión natural de aquella forma de
contratación administrativa conocida como “empleo público”, consistente en
la relación contractual que establece la Administración con particulares para
que estos la integren, conduzcan y representen(76). Se trata de la regulación
del régimen laboral público.
La vocación globalizadora de los trabajadores del Estado que carac
teriza a dicha ley, encuentra una excepción en su artículo 2o, según el cual:
A r t íc u lo 2 o.- N o está n co m p ren d id o s e n la C a r r e r a A d m in is tra tiv a los

serv id o res p ú b lico s co n tra ta d o s n i los fu n c io n a rio s q u e d esem p eñ a n ca rgo s
po líticos o d e c o n fia n z a , p e ro si e n las disposiciones d e la p re s e n te L ey e n lo
q u e les sea a p lica b le.
N o está n co m p ren d id o s e n la C a r r e r a A d m in is tra tiv a n i e n n o rm a a l

g u n a d e la p re s e n te L ey los m iem b ro s d e las F u e rz a s A r m a d a s y F u e rz a s
P oliciales, n i los tra b a ja d o res d e la s em p resa s d e l E sta d o o d e socied ades d e
eco n o m ía m ix ta , c u a lq u ie ra sea su fo r m a ju r íd ic a ” .
Si bien la ley no indica cuáles son los trabajadores del Estado que
deben ser considerados servidores públicos, sí especifica supuestos de ex
clusión. Concordando la norma citada con los artículos 12 a 15 de la ley (que
regulan el ingreso a la carrera administrativa), tenemos que son funcionarios
de la Administración todas las personas que le prestan servicios en mérito a
un nombramiento, salvo los casos de los empleados de las entidades indica
das en el segundo párrafo de la norma antes citada.
Lo anterior, resulta casi corroborado por la Constitución Política de
1993 -de posterior data-, cuando en su artículo 40°, dispone que no están
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos po
líticos o de confianza ni los trabajadores de las empresas del Estado o de
Sociedades de Economía Mixta.
Posteriormente, la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, vigente desde octubre del año 2004, regulando la responsabilidad
de las autoridades y funcionarios al servicio de la Administración Pública,
establece en su artículo 239° que:
Otras formas de contratación de la Administración son los contratos de obra pública, de

concesión de obra pública, de concesión de servicio público, de suministro, de locación
de servicios, por mencionar algunos ejemplos.
,
ccL a s a u to rid a d es y p ers o n a l a l servicio d e la s en tid a d es in d e p e n d ie n te
,
m e n te d e su ré g im e n la b o ra l o c o n tra ctu a l in c u r r e n e n fa lt a a d m in is
tra tiv a e n e l trá m ite d e los p ro ced im ien to s a d m in istra tiv o s a su ca rg o y ,
p o r e n d e , son susceptibles d e s e r sa n cio n a d o s a d m in is tra tiv a m e n te ( . . . ) v.
Tenemos así que, desde el punto de vista de la principal norma de

Derecho Administrativo en el Perú, y para estrictos efectos disciplinarios, son
servidores de la Administración todas las personas que prestan servicio a
alguna de sus entidades, sin importar su régimen laboral o contractual.
Para poder determinar la extensión de la noción de “servidores pú
blicos” que maneja la norma, será prudente analizar el artículo I del Título
Preliminar de la Ley N° 27444 que enumera todas las “entidades de la Admi
nistración”. Según dicha norma, son Administración:
1. Todas las dependencias de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judi

cial.
2. Los Gobiernos Regionales y locales.
3. Los organismos constitucionalmente autónomos.
4. Todas las entidades, organismos, proyectos y programas del Estado
que ejerzan actividades en virtud de potestades administrativas, y que
por ello se consideran sujetas a las normas de Derecho Público, salvo
norma expresa que las refiera a otro régimen.
5. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa en virtud de concesión, dele
gación o autorización del Estado.
Hablamos aquí de una seria ampliación de los límites del concepto
de funcionario público respecto al observado en la legislación laboral antes
citada; límites que además de lo anterior tampoco parecerían finalmente
definidos si observamos las entidades consideradas en el numeral 3 y vemos
lo resuelto por el Tribunal Constitucional con fecha 05 de junio de 2009 el
Expediente N° 05691-2008-PA/TC, según el cual los Colegios Profesionales
son nominados como entidades de la Administración Pública a partir del
reconocimiento constitucional de su autonomía.(77)
Sin embargo, lo que ocurre con la norma penal sí es extremo. Así, se
gún el artículo 425° de nuestro Código Penal:
Recurso de agravio constitucional presentado por Dante Jesús Tafür Jiménez contra
Sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el proceso seguido
contra el Tribunal de Honor del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, sobre Proceso de
Amparo (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05691-2008-AA%20Resolucion.pdf).
“S e co n sid era n fu n c io n a rio s o serv id o res p ú b lico s:
1. L o s q u e está n co m p ren d id o s e n la c a rr e r a a d m in istra tiv a .
2. ,
L o s q u e d esem p eñ a n ca rg o s po líticos o d e co n fia n z a in clu so si e m a n a n
d e elecció n p o p u la r.
3. Todo a q u e l q u e in d ep en d ie n tem e n te d e l ré g im e n la b o ra l e n q u e se
e n c u e n tre , m a n tie n e v ín cu lo la b o ra l o c o n tra ctu a l d e c u a lq u ie r n a
tu ra le z a con en tid a d es u o rga n ism o s d e l E sta d o y q u e e n v ir tu d d e ello
e jerc e ju n c io n e s e n d ich a s en tid a d es u o rga n ism o s” .
4. L o s a d m in istra d o res y depositarios d e ca u d a les em b a rg a d o s o depo sita

dos p o r a u to rid a d co m p eten te, a u n q u e p e rt e n e z c a n a p a rtic u la re s .
5. L o s m iem b ro s d e la s F u e rz a s A r m a d a s y P o licía N a c io n a l.
6. L o s d em á s in d ica d o s p o r la C o n stitu ció n P o lítica y la ley” .
Analizando al detalle la norma recién transcrita, de acuerdo a ella, para

el Derecho Penal, serían funcionarios de la Administración los siguientes:
1. Todos los trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276.
2. Todos los funcionarios que desempeñen cargos políticos y de confianza.
3. Todas aquellas personas que presten algún tipo de servicio a entida
des u organismos del Estado y ejerzan funciones dentro de ella, sin
importar la naturaleza del vínculo laboral o contractual existente. Que
dan incluidos los trabajadores con contrato dentro del régimen privado
del Decreto Legislativo N° 728, incluidos quienes se encuentren bajo
periodo de prueba; las personas con Contrato Administrativo de Ser
vicios; quienes tengan un Contrato de Locación de Servicios; los que
tengan Contratos de Formación Profesional; las personas con Contra
tos de Prácticas Profesionales; y todo otro sujeto que cumpla cualquier
tipo de funciones en mérito a algún tipo de relación laboral o contrac
tual, existente o que llegue a existir.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposi
tados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Cualquier otro que mencione la Constitución o las leyes, vigentes y
futuras.
Sintetizando lo expuesto - y asumiendo por un momento que sea po
sible hacerlo-, para nuestro Derecho Penal, es Funcionario de la Administra
ción Pública toda aquella persona que cumple algún tipo de tarea dentro o
para cualquier entidad u organismo del Estado u oficina relacionada a él, o
que le preste algún tipo de auxilio.
Consideramos lo anterior como un exceso de los límites subjetivos

de la óptica penal de la denominación “Funcionario Público”, como un afán
de exacerbada persecución penal, como un intento de asegurar el éxito de
dicha persecución antes de que se cometan los delitos; casi como trasladar
la amenaza penal al tipo subjetivo del delito.
Pareciera asomar en todo lo anterior una errada convicción de que
ampliar la base de los potenciales sujetos activos de los Delitos contra la
Administración Pública equivaldría a una más efectiva prevención general,
cuando en realidad ello sé logra dotando de mejores herramientas a los ór
ganos intervinientes en dicha persecución. Tal dotación, no sólo encaminaría
mejor dicha prevención general, sino que además nos permitiría seguir con
siderando viable a la prevención especial.
En la línea de lo dicho varios párrafos atrás, el concepto de “Funcio
nario Público” es uno qué emana del Derecho Administrativo, y que primige
niamente es atribútale a todos aquellos sujetos que se encuentren al servicio
del Estado en cumplimiento de su función administrativa, a cuyo desarrollo
sirven en calidad de agentes de contacto de la Administración con los sujetos
particulares, destinatarios de dicha función. En ese sentido, pensamos que
la definición de un concepto, corresponde ser realizada dentro de la discipli
na de origen. De esa manera, cualquier ampliación de sus límites tendrá un
carácter instrumental respecto a su sentido inicial, significará un aporte a su
interpretación, y por ende una alternativa de trabajo para el operador jurídico.
Lo qué ha ocurrido con el concepto “Funcionario Público” es todo lo contra
rio: el legislador penal lo ha tomado y ha intentado otorgarle una definición
olvidando completamente el origen del concepto, y lo ha puesto al servicio de
objetivos penales pragmáticos a partir de un texto normativo que empuja los
tipos penales involucrados a cumplir funciones distintas a la de “ultima ratio”
que les corresponde,
Creemos que la norma penal contenida en el artículo 425° del CP, tiene
efectos negativos, véase por donde se vea. Una consecuencia colateral, es
que su texto recoge y trastoca conceptos provenientes del Derecho Civil,
Derecho Administrativo y Derecho Laboral, pasando por alto sus diferencias
y despreciando su correcto uso. Pocas normas “apilan” en su interior institu
ciones jurídicas tan disímiles.
Sin embargo, si la norma en mención involucra un peligro, éste se

guro será él de la sobrecriminalización que su texto es capaz de generar,
al imponer su aplicación por encima de muchas conductas que en circuns
tancias normales resultarían atípicas, sancionables en sede administrativa,
reprochables en el ámbito laboral, o constitutivas de figuras penales de
bagatela.
Finalmente, compartimos con Ud. el haber escuchado hablar sobre el

éxito del pragmatismo en el mundo de los negocios. Siendo ello falso o no,
10 cierto es que los “avances” que se reputan al Derecho penal no pueden
quedar librados a dicha tendencia, sino que deben respetar una coherencia
dogmática, que permita responder a las necesidades punitivas del Estado de
manera ordenada, sin perder de vista al Derecho penal como una forma de
control social final, expectante; no una de tipo agresivo o que incida más allá
de sus límites.
CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO PE

NAL, CONFORME LA REFORMA NORMATIVA AL ARTÍCULO 425°
- VÍA LA LEY N° 30124
La interpretación de las normas jurídico-penales, ha de tomar lugar

bajo criterios muy particulares, esto es, bajo un confín -axiológico y teleo-
lógico a la vez-, basado en el fin esencial del Derecho penal en un orden
democrático de derecho: la protección de bienes jurídicos; de forma que la
política criminal que se patentiza en el orden jurídico, ha de estar orientada
a tal legítimo objetivo.
Dicho lo anterior, se tiene que en el marco de los delitos contra la Ad
ministración Pública, -se tutelan bienes jurídicos de primer orden-, según el
listado de valores compaginados constitucionalmente, entroncando valores
instituciones y sociales, que se ven gravemente perturbados, cuando un
funcionario y/o servidor público, en aprovechamiento de su competencia
funcionarial, incurre en algunos de los delitos comprendidos en el Capítulo
11 y ss. del Título XVIII del CP. A tal efecto, es que se diseño los llamados
delitos especiales propios, pues conforme es de verse de sus articulados
correspondientes, se requiere contar con la cualidad funcional que allí se
describe, la cualidad de funcionario y/o servidor público, por lo que aquellos
que carecen de tal revestimiento funcional, no pueden ser autores, a lo más
partícipes.
Siendo así, se alza como una labor imprescindible de la dogmática jurí-
dico-penal, definir con propiedad, quienes pueden ser percibidos como funcio
narios y/o servidores públicos a efectos penales; y, esta tarea de hermenéúti-
ca, no puede elaborarse desde un plano extra-penal, es decir, no será posible
dicha construcción intelectiva desde una estricta mirada al Derecho laboral y
al Derecho administrativo, en la medida que el Derecho penal ha querido dise
ñar normativamente su propio concepto de «funcionario público», tal como se
advierte de los incisos comprendidos en el artículo 425° del CP, dando lugar
a una definición material y -no formal-, de incluir como potenciales autores, a
personas, que si bien no se encuentran insertos en el régimen laboral -propio
de la carrera administrativa (Ley N° 276)-, al estar vinculados funcionalmente

con la Administración (CAS, servicio no personales), también caen en la esfera
de regulación jurídico-penal, en tanto y en cuanto, están en condiciones de
vincular jurídico y legalmente a la Administración con terceros, como sucede
en los delitos de Peculado y Colusión ilegal, donde el funcionario que dirige la
licitación público, que pueda estar contratado como CAS, igual puede contra
tar con los particulares, en representación de la entidad estatal, por ende, de
defraudar al Estado, al concertarse con los licitantes.
Así también podrían mencionarse innumerables ejemplos, donde Ase

sores (de alta dirección), que giran sus recibos por honorarios profesionales,
en los hechos {funcionario de tacto), pueden asumir roles de percepción u
administración y, así han de responder penalmente por el delito de Pecula
do. Una posición en contrario significaría debilitar injustificadamente los fines
preventivos de la pena {general), así como de violentar el principio de igual
dad; una situación que adquiere mayor vigor justificador, cuando en el Perú
se ingresa laboralmente a la vigencia de una serie de regímenes laborales,
que se distancian de la carrera pública, al punto de sancionarse el Decreto
Legislativo N° 728 - Ley de fomento al empleo en el sector privado, donde
muchos trabajadores que laboran en la Administración Pública, se encuen
tran comprendidos en dicho régimen y, no por ello, no son susceptibles de
ser considerados autores de Peculado, Malversación de Fondos, Abuso de
Autoridad, Omisión de actos funcionales, etc.
Así, cuando se dice que es funcionario o servidor público: “Todo aquel

que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, man
tiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de
economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que
en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”. Decla
ración normativa que se concatena con lo previsto en la Constitución, cuan
do ésta señala en el artículo 40°, que: “ La ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servido
res públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor
público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado,
con excepción de uno más por función docente”. Es a tal efecto, que se
distingue con toda claridad conceptual, el entendimiento del funcionario en
el marco del Derecho laboral, con el que se esboza en el Derecho penal, y,
que ahora, merced a la sanción de la Ley N° 30124 de diciembre del 2013,
ha quedado definido de forma taxativa, al haberse previsto en el inciso 3)
del artículo 425°, que se incluyen a las empresas del Estado o sociedades
de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado,
y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos;

por lo que queda sin sostén, cualquier argumentación jurídica, que pretenda
invocar exculpación de responsabilidad penal (de no tener la condición de
funcionario público), en mérito a la previsión constitucional mencionada o
Ley extra-penal que lo indique de tal manera.
Entonces, lo que determina tal cualidad, no es la naturaleza del régi
men laboral, -al que pertenece el intraneus-, sino su posición funcional en la
Administración, su vinculación competencial con el objeto material del delito
(caudales, efectos, etc..), lo que precisamente le permite afectar los intere
ses jurídicos que se ponen a tutela del Derecho penal, en esta esfera de la
criminalidad. Y, así puede citarse, el caso de los funcionarios públicos que
emiten informes, sobre determinadas materias-, cuyo contenido permite que
otro sujeto público, autorice el funcionamiento de una determinada actividad
socio-económica; por lo que éste, sea cuales fuese la entidad estatal en la
que labore, así como el régimen laboral que lo vincula contractualmente con
la Administración, es susceptible de responder ante la Justicia Penal, ora
como autor ora como partícipe.
Consecuentemente, el concepto de «funcionario público», en el Dere
cho penal, asume una naturaleza distinta a la del Derecho administrativo y
el Derecho laboral, formulando una acepción distinta, lo cual se corresponde
con su función de política criminal; el derecho punitivo no puede condicio
narse a lo que diga una esfera de la juridicidad extra-penal, ello comporta
elaborar sus propias categorías conceptuales, que sin vulnerar el principio
de legalidad, pueda concretizar los fines político criminales valiosos que lo
patrocinan. Una postura divergente, significa abrir una puerta inexplicable
hacia la impunidad, intolerable desde los cimientos de un Estado Constitu
cional de Derecho.
Vemos así, que las coordenadas de política criminal, son las que direc-
cionan las barreras de intervención punitiva, en la medida que el legislador
-con las reformas normativas en particular-, pretende asegurarse que más
sujetos públicos caigan en las redes de represión penal, a través de fórmulas
normativas, que permitan cobijar las conductas reprobadas bajo los alcances
normativos de los tipos penales funcionábales; de hecho, no es lo mismo, in
cidir en una tipificación penal del delito de Hurto o Apropiación ilícita, que en
el delito de Peculado, en tanto, la magnitud de la sanción es mucho mayor,
proponiendo un mensaje disuasivo más intenso (prevención general negati
va), en un contexto social abrumado por casos de Corrupción.
No olvidemos, que el fundamento material del injusto funcionarial, es
la realización del comportamiento típico en el ejercicio del cargo público, por
lo que el estado de desvalor -que es objeto de represión-, debe ser conse
cuencia directa de un acto, en aprovechamiento, de la esfera estrictamente

competencial del intraneus, al ser su especial vinculación con el objeto mate
rial del delito, lo que sustenta su posición de dominio social, que es empleada
para contravenir sus deberes jurídico-público esenciales.
Lo dicho cobra relevancia, -en márgenes interpretativos-, que en algu
nos casos, cuando por ejemplo, el individuo ha sido recién designado para
desempeñar determinado cargo público o ha sido proclamado para el mismo,
recibe una dadiva y/o prebenda (o la promesa de obtenerla), para una vez
asentado en el cargo, realice una labor contraria a sus deberes legales (Co
hecho) o se compromete a impulsar leyes, -que tengan como beneficiarios
a determinados empresarios en el rubro minero-, para lo cual recibe una
gran cantidad de dinero, incrementando así, de forma significativo su acervo
patrimonial (Enriquecimiento ilícito). Estos ejemplos, dan cuenta de la dimen
sión temporal del delito, donde uno de los elementos de la tipicidad penal no
están aún vigentes, pero sí luego de transcurrido cierto lapso de tiempo, -en
los casos mencionados-, la tipicidad penal se complementa una vez que el
sujeto asume en concreto el cargo, y está en posibilidad así, de quebrantar
los deberes inherentes al cargo que desempeña.
Entonces, lo que se manifiesta en la dación de la Ley N° 30124 -re

cogido en el inc. 6) del artículo 425° del CP-, importa un concepto anticipa
do de funcionario público, que si bien contaba con respaldo doctrinario y
jurisprudencial, en su concepción normativa originaria, parece ser, -que el
legislador-, en pos de cautelar el principio de legalidad en toda su magnitud
y -a su vez-, para fortalecer los efectos socio-cognitivos de la norma jurídico-
penai, ha optado por ensayar esta fórmula legislativa, importante para cau
telar la protección de bien jurídico tutelado y para la adecuada subsunción
legal de las conductas incriminadas, cuando señala que son considerados
funcionarios públicos: Los designados, elegidos o proclamados, por autori
dad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entidades.
Mediando la fórmula legislativa anotada, el Perú se adecúa a plenitud,
a la Convención Interamericana contra la Corrupción, -cuando en sus prime
ros apartados-, dispone que, para los fines de la presente Convención, se
entiende por:
“Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada

u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o
al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.
“Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”,
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, inclui
dos los que han sido seleccionados, designados o electos para des
empeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
La «designación» de un funcionario, conforme lo dispone el artículo 4o

del DS N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Admi
nistrativa), es aquel ciudadano que es designado por autoridad competente,
conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel
en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políti
cos y de confianza son los determinados por la ley. Si bien, hemos postula
do la autonomía conceptual del Derecho penal frente al resto de ramas del
ordenamiento jurídico, no es menos cierto, que no puede propugnarse una
desvinculación total, por lo que ante designaciones de funcionarios manifies
tamente irregulares, v. gr., por autoridad incompetente, sale fuera del radio
de acción del enunciado legal en cuestión.
Por su parte, la «elección», refiere a los denominados «funcionarios

políticos», que son electos por votación popular: Presidentes, Vice presi
dentes, Congresistas Alcaldes, etc.), mediante sufragio directo, secreto y
obligatorio en Distrito Electoral Único, luego de haber obtenido la cantidad
de votos exigido por Ley, lo cual tomará lugar, luego de que la ONPE, dé
el conteo oficial de la votación y así se tenga como electo al funcionario en
cuestión, dado a conocer por el JNE. El conteo fuera de la mesa de urnas,
que realizan las encuestadoras, no tiene valor, para definir dicho estatus
jurídico-penal. Acá se observa un mayor adelantamiento, que el advertible
de forma seguida. Es de verse así, en la ejecutoria emitida por la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema - Exp. N° 06-2001, que en sus Funda
mentos NOVENO y DÉCIMO, hace alusión precisamente a la Convención
Interamericana contra la Corrupción, de que forma parte del derecho inter
no, al prescribir que los ciudadanos elegidos son Funcionarios Públicos, de
que la misma añade una cláusula al artículo 425° del Código Penal, por lo
que al procesado, le corresponde el Status de CONGRESISTA ELEGIDO,
lo cual se acredita por prueba notoria, consistente en el resultado general
de las elecciones de abril del 2000, dado a conocer oficialmente por el Ju
rado Nacional de Elecciones; resultado ratificado por las comunicaciones
del ONPE.
La «proclamación» finalmente, implica un acto formal, concluido todo un
procedimiento, que toma lugar después de un proceso eleccionario, de autori
dades políticas que son electas por voto popular; donde el Jurado Nacional de
Elecciones, luego de haber depurado las actas electorales y resuelto todas las
impugnaciones, otorga las correspondientes credenciales a los ciudadanos
proclamados como Presidente de la República, Congresistas, etc.
C apítulo I
DELITOS COMETIDO POR PARTICULARES
S ección I
U rsupación de au to rida d , títulos y honores
USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA

A r t . 3 6 1 .- ccE l q u e , s in títu lo o n o m b ra m ien to , u s u rp a u n a ju n c ió n p ú b li
ca , o la fa c u lt a d d e d a r ó rd en es m ilita res o p o licia les, o e l q u e h a llá n d o se
d estitu id o , cesado, su sp en d id o o su b ro g a d o d e s u ca rg o c o n tin ú a e je rc ié n
dolo, o e l q u e e jerce fu n c io n e s co rresp o n d ien tes a ca rg o d ife re n te d e l q u e
tie n e , s erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e cu a tro
n i m a y o r do siete añ os, e in h a b ilita ció n d e u n o a dos a ñ o s co n fo rm e a l
a rtícu lo 3 6 , incisos 1 y 2 .
S i p a r a p e r p e t r a r la com isión d e l delito , e l a g e n te p re s ta resisten cia o se

e n fre n t a a las F u e rz a s d e l O rd e n , la p e n a s erá p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e cin co n i m a y o r d e ocho a ñ o s.”
Según la calificación jurídico-penal esbozada por nosotros, identifica
mos ciertos injustos penales que no pueden ser explicados y justificados
político-criminalmente, desde un prevalimiento de la función pública, en tanto
pueden ser cometidos por cualquier persona, ora un intraneus ora un ex-
traneus; precisamente la presente capitulación trata sobre aquellos delitos
perpetrados por «particulares».S i
Si bien postulamos dogmáticamente que los delitos funcionariales ata
can los vértices constitucionales que guían la actuación de la Administración
Pública* según los dictados de un Estado Social y Democrático de Derecho,

no es menos cierto algunos de dichos parámetros pueden también verse
afectados cuando los particulares incurren en alguna de las conductas dis
valiosas glosadas en el artículo 361° del CP.
Indicamos que la Administración Pública se concretiza a través de las
diversas actuaciones que ejecutan y desarrollan los funcionarios y servidores
público en el ejercicio regular de sus funciones, quiere decir que las pres
taciones públicas cobran vigencia a partir de una manifestación típica de
aquellos sujetos que forman parte del aparato público del Estado, al estar
investidos de dicha cualidad funcional.
Entonces, para ser considerado funcionario y/o servidor público, se
requiere haber cumplido con los requisitos legales que se exigen al respecto,
una serie de normativas regulan el acceso a la carrera pública, a la función
pública -vía el Decretó Legislativo N° 728o- , sea también a la modalidad de
contratación de servicios no personales, el ingreso a la Magistratura, al Tribu
nal Constitucional; así también, existen cargos políticos que se asumen por
intermedió de procesos eleccionarios en sufragio universal, como Presidente
de la República, Congresista, Alcalde, Regidor* etc.
Siendo así, todo este universo de los funcionarios y/o servidores públi
cos, han dé acceder al cargo en virtud de los procedimientos y mecanismos
establecidos en la Ley y en la Constitución. Es partir de su elección y/o nom
bramiento, que son investidos con el poder funcionaría! de\ Estado, de tomar
decisiones, dictar resoluciones y otras providencias con efectos jurídicos
válidos frente a los administrados; la validez del acto administrativo o de la
resolución jurisdiccional, tiene que ver fundamentalmente con la legitimidad
y competencia del funcionario y/o servidor público que la emite.
Conforme lo anotado* aparece un principio rector de la Administración
Pública, nos referimos a la Legitimidad de la función pública, que puede re
sultar afectada cuando Cualquier particular o un funcionario sin competencia
funcional, asume y ejecuta actos propios dé un cargo que no ostenta. Este
eS la sustantividad del injusto de «Usurpación de Funciones», no el incumpli
miento de las formalidades propias para acceder a la función pública.
En cuanto a las razones de incriminación, M o l in a A r r u b l a escribe la
primera, que sólo loa administración pública puede ser titular, ejecutora y
materializadora de la función pública; y la segunda, que cuando persona
desarrolla las facultades, atribuciones, privilegios y poderes propios de esa
función pública, sin estar legalmente facultado, autorizado o habilitado para
ello, podemos decir que esa persona está usurpando ia función pública(78).
M olina A rrubla , C .M .; D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p. 6 4 3 .

El bien jurídico tutelado sería por ende, e) correcto funcionamiento de

la Administración Pública, en cuanto a la legitimidad de las personas que por
ley están llamadas a ejecutarla, de quienes se encuentran investidos legal
mente con competencias funcionariales. Debiéndose recalcar que acá no se
protege la objetividad y corrección específica de la actuación competencial,
pues dicho marco de tutela ha de verse en el delito de Abuso de Autoridad.
En opinión de F o n tá n B a l e s t r a , el bien jurídico tutelado es, genérica
mente, el buen funcionamiento de la administración pública, que en los casos
previstos puede verse entorpecido por la falta de idoneidad o competencia del
que actúa, unida a la irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad(79).
Para C reus, puede decirse que, genéricamente, se protege en estos
delitos el buen funcionamiento de la administración, en cuanto requiere de
la legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para
otorgar facultades de decisión o ejecución a determinas personas y distinguir
esferas de competencia entre los funcionarios(80).
Para M a n z in i el bien jurídico, es el concerniente al normal funciona

miento de la administración pública, en sentido lato, en cuanto que conviene
asegurar la potestad pública de disponer de modo exclusivo del título y del
ejercicio de las funciones públicas y de los servicios públicos contra la inva
sión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada
a los organismos públicos en general (usurpación por parte de un particular),
o a determinados órganos públicos (usurpación por parte de un funcionario
o empleado público)(81).
2. ¿USURPACIÓN DE AUTORIDAD O USURPACIÓN DE FUNCIO

NES?
Nuestro legislador en el marco de la tipificación de las conductas prohi
bidas, específicamente en este capítulo, si bien ha catalogado estos injustos
como una «Usurpación de Autoridad, Títulos u Honores», como se desprende
del Capítulo III del Título XI - Delitos contra la Administración Pública, resulta
que del rótulo denominativo del artículo 361° del texto punitivo se hace alusión
a una «Usurpación de Funciones»; la pregunta es; ¿Si dicha distinción no es
relevante en orden a sistematizar el ámbito de protección de la norma?
Como se ha tenido la oportunidad de analizar, en el artículo 425° del
CP, se han incluido una serie de personas vinculadas con la Administración
( 79)
F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 804.
( 80 )
C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 246.
(81) M anzini, V.; Tratado de Derecho Penal, Vol. V, cit., p. 502.
Pública que no necesariamente cuentan con el poder de autoridad, al tratar

se de servidores que en la práctica sólo ejecutan decisiones de aquellos que
si cuentan con dicha autoridad funcional.
Es interesante lo que señala A b a n to V á s q u e z , cuando señala que si se
quiere persistir en las distinciones, podría decirse que la primera modalidad
del art. 361 contiene una usurpación genérica de “funciones” (de funcionarios
con o sin autoridad) y a continuación detalla un caso evidente de usurpación
de autoridad: la de dar órdenes militares o policiales. Pero, nótese, escribe el
autor, la distinción no tiene ninguna trascendencia en la tipicidad(82).
Lo que a efectos de punición interesa es aquella conducta que afecta
la legitimidad de toda la función pública y, ésta puede verse afectada, sea
que se usurpa funciones o se usurpe la autoridad funcional, lo que interesa
es que dicha asunción del cargo público, tenga relevancia a efectos jurídicos
con respecto a los administrados.
Por función pública debe entenderse, en este caso, la actividad de un
funcionario como órgano actuante de la voluntad del Estado, por modesta
que sea su esfera de actividad, de manera que quedan excluidas las funcio
nes subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de
acto público u oficial, no obstante ser cumplido normalmente por un emplea
do (ordenanza-choffeur)(83).
La función pública, como se apunta en la doctrina nacional es el ele
mento normativo típico que constituye el contenido u objeto de los actos
ejecutivos de usurpación(84).
¿Por otro lado que debemos entender por «usurpar»? para M a n z in i

el concepto de usurpar implica el de una arbitraria invasión, y, por lo tanto,
la falta de una norma jurídica o de un acto de la autoridad competente que
legitime la conducta del agente(85).
Quien usurpa es un intruso, al penetrar en ámbitos funcionales, que le
galmente no le competen, esto es, se produce una franca contravención a la
legalidad, al burlar el autor los dispositivos legales que encauzan el ingreso
a la Administración Pública.
A banto V ásquez, M.; Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal

Peruano, cit., p. 63; Para R ojas V argas, se puede decir que hay diferencias entre
usurpar autoridad y usurpar funciones, distinción que no es necesariamente tajante,
sino comunicable, relacionable; Delitos contra la administración pública, cit., p. 461.
Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 245.
R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 462.
M anzini, V.; Tratado de Derecho Penal, Vol. V, cit., p. 505.
3. SUJETOS DE LA RELACIÓN DELICTIVA
a. Sujeto activo
Siguiendo la sistemática seguida por el legislador en el Título XVIII del

CP, en la presente capitulación se recogen aquellos injustos que son cometidos
por los particulares (extraneus), es decir, pueden ser cometidos por cualquier
persona, menos por funcionario y/o servidor público, para ellos ha de aplicarse
las otras hipótesis del injusto(86), puede decirse que se estamos frente a un
tipo de sujeto activo calificado por exclusión(87); empero, la segunda modali
dad típica continuación ilegítima de la función pública sólo puede ser cometida
por aquellos que cuentan con las características funcionales contenidas en el
enunciado normativo, es decir, que se encuentran en la calidad de «destituido,
cesado, suspendido o subrogado en el cargo», lo que cierra el círculo de auto
res, convirtiéndolo en la práctica en delito especial, al requerirse que el agente
haya tenido un vínculo laboral real y formal con la Administración.
Así, es de verse también que en la tercera modalidad del injusto del
primer párrafo del articulado (intrusión ilegítima de competencia funcionarial),
que autor a efectos penales, únicamente puede serlo aquel que se encuentra
investido de la función pública, no puede serlo nunca el particular. Si este
interviene su actuación ha de ser reconducida a la primera modalidad, sin
defecto de poder reconocerse títulos de participación delictiva, como cómpli
ce siguiendo el principio de Unidad en el Título de la Imputación. ¿Podría en
estos casos ser aquel funcionario y/o servidor público que ha sido destituido,
cesado, suspendido o subrogado en el cargo? Para un sector de la doctrina
nacional, se dice que habría impunidad incomprensible, pues la “suspensión”
no excluye la calidad funcional de la persona(88); así también sucede con el
subrogado, pues finalmente es destacado en otro departamento de la Admi
nistración, pero el cesante y el destituido pierden de forma definitiva dicha
calidad funcional, ellos dejan de pertenecer a la Administración, por lo que
no pueden ser autores de esta modalidad del injusto. Y, si ellos, asumen un
cargo del cual nunca fueron legalmente investidos, han de responder por la
primera modalidad típica y no por la tercera.
Dicho lo anterior, si los particulares intervienen, para que el intraneus
pueda asumir y ejecutar actos propios de un cargo que no competen funcio
nalmente, han de responder a título de partícipes.*64
Vide, al respecto, A banto V ásquez , M.; Delitos contra la Administración Pública..., cit., p.
64.
M olina A rrubla , C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 646.

A banto V á s q u e z , M.; Los D e lito s con tra ta A d m in istració n P ú b lic a ..., cit., p. 7 6 .
¿Puede presentarse un caso de Autoría Mediata? Conforme la estruc

turación sistemática -propuesta normativamente-, no son en esencia delitos
especiales propios, al poder ser perpetrados por cualquier persona; al com
portar ámbitos libres de esfera de organización personal, puede entonces
admitirse esta clase de autoría(89). Quién actúa como autor inmediato, es
decir quien ejecuta de propia mano el tipo penal puede ser un intraneus o
un extraneus, cabiendo dicha posibilidad sobre todo en el caso de funcio
narios con autoridad. Veamos el ejemplo, de aquel que usurpa la función
de Capitán de una comisaría, ordenando a un subalterno que ejecute una
orden de detención dé un ciudadano, si este es un legalmente un funcionario
público, estará exentó de responsabilidad penal amparado en la Obediencia
Debida, pero si éste sabía dé la intrusión funcionarial del falso Capitán sería
un cómplice primario de Usurpación de Funciones. En el supuesto de quien
ejecuta la orden es también un usurpador, responderá a título de autor por la
primera modalidad del injusto del artículo 361° del CP y, si sabía que el otro
era un usurpador en complicidad por la autoría de aquél, pero al tratarse de
Un mismo hecho, estimamos que sólo debe responder por su propio acto del
injusto, a efectos de cautelar el principio del non bis in ídem.
Pueden presentarse Usurpadores plurales que obren en concierto cri
minal, si aquellos comparten el co-dóminio funcional del hecho, en el marco
de una atribución competencia! que requiere la decisión de ambos, serán
considerados co-áutores; dicha apreciación puede presentarse en cualquie
ra de las modalidades típicas de Usurpación de Funciones.
Una Instigación tampoco puede descartarse, que un sujeto o no cali
ficado funcionalmente determine a otro a invadir un campo funcionarial del
cual no se encuentra investido legalmente; cabiendo resaltar que el autor del
hecho debe ser quien tenga el dominio del acontecer típico.
b. Sujeto pasivo
Lo será en definitiva el Estado, como titular de los servicios y prestacio

nes que toman lugar en todos los estamentos de la Administración Pública.
Puede que intereses y/o derechos de particulares verse afectados,
como consecuencia de la Conducta antijurídica desplegada por el agente,
que si bien nó es titular del bien jurídico protegido, también son sujetos ofen
didos; piénsese en el ciudadano que solicita una licencia de funcionamiento
que es émitida por un sujeto que no ostenta la función pública, el perjuicio
está plenamente acreditado.
Vide, al respecto, A banto V ásquez , M.; Los D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ...,
cit., p. 76.
Podríamos señalar entonces, que puede existir un sujeto pasivo de la

acción y un sujeto pasivo titular del bien jurídico; el tema indemnizatorio sería
el punto dificultoso, si es que ha de asumirlo también el Estado o, es que por
tratarse de un intruso, estaría exento de responsabilidad civil.
4. MODALIDADES TÍPICAS DEL DELITO DE USURPACIÓN DE FUN

CIONES
a. Ejercicio ilegítimo de la función pública
a. 1. Modalidad del injusto típico
Esta es la primera modalidad de Usurpación de Funciones, donde el

contenido material del injusto reposa en un atentado contra la legitimidad de
la actuación pública.
Antes de abordar el examen concreto del supuesto del injusto, debe
mos identificar previamente los términos usados por el legislador, en cuanto
a la desvinculación funcional del autor para con la Administración.
Tanto la asunción como el ejercicio de funciones públicas, para cons
tituir delito, deben llevarse a cabo sin título o nombramiento de autoridad
competente(90).
Dice el precepto en cuestión, que el agente debe actuar «sin título o
nombramiento».
Él título sería en principio la certificación qué se le otorga a aquel ciu
dadano que ha aprobado satisfactoriamente un examen de grado o de post
grado desde un ámbito profesional; que otorgan las Universidades, así como
el expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura, en el proceso de
selección de jueces y fiscales. Título es el medio oficial de acreditar la ido
neidad en determinada rama del conocimiento^1>. Empero, parece no ser
esa la ratio de la terminología, sabedores que el artículo 363° del CP, tipifica
la conducta en virtud de la cual el agente ejerce profesión con falso título o
sin reunir los requisitos legales requeridos. Para otra doctrina, señala A b a n to
V á s q u e z , se trata de situaciones en que la investidura de la función no depen
de del nombramiento, sino de otros procedimientos; p. ej. elecciones(92). Así,
C r e u s al sostener que la doctrina ha necesitado de este concepto, resultando
(90) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 488.

(91) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 805.
(92) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 70.
el más aconsejable desde un ámbito interpretación sistemática de los tipos

penales involucrados(93).
Dicho lo anterior, el proceso eleccionario serían todas aquellas fun
ciones públicas, cuyas autoridades son elegidas en sufragio universal; v.gr.,
Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes, Presidentes de Gobier
no Regional, Regidores, etc.
El «nombramiento» por su parte, importa la designación del funciona
rio público, vía la expedición de una resolución por la autoridad competente;
el nombramiento de Jueces y Fiscales por parte del CNM, de los magistrados
provisionales en mérito a una resolución del Fiscal de la Nación en el caso
del Ministerio Público y de los Presidentes de las Cortes Superiores en el
caso del Poder Judicial. Así también el nombramiento en Comisiones, en
Juntas Directivas de Organismos reguladores, en Tribunales Administrativos,
Ministros, Vice-Ministros, etc.; están fuera del ámbito de protección punitiva,
aquellos nombramientos irregulares que adolecen de ciertos vicios en su
configuración; máxime, si el nombrado no tiene responsabilidad en ello.
En el derecho comparado se hace alusión a nombramiento expedido
por autoridad competente, como sucede en el caso del artículo 246° del CP
argentino, al respecto la doctrina asevera que objetivamente la cuestión no
cambia para el designado, sin perjuicio del hecho punible en que puede in
currir el funcionario que obra fuera de los límites legales de sus facultades*94*;
según nuestro derecho positivo, estaría incurso el funcionario, en la tercera
modalidad de invasión del fuero funcional ajeno.
Para que podamos estar ante la tipicidad penal en análisis, debe ser un
Título carente de todo viso de legalidad(95), es decir materialmente ineficaz y, si
este es falsificado el autor habrá de responder por el delito de Ejercicio Ilegal
de Profesión, a menos que ejecute concretamente la actividad funcionarial.
El otorgamiento del título o la expedición del nombramiento a posterio-
ri, es decir cuando el agente ya ejecutó actuaciones privativas de una deter
minada función pública no tiene idoneidad para enervar la antijuridicidad de
la conducta anterior, por lo que la tipicidad deberá afirmarse(96).
Puede ser cualquier función pública, la ley penal no ha hecho distin
ción alguna al respecto, lo importante es que manifieste una actuación con
(93) Cfr., R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 464.
(95) Vicie, al respecto, Rojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 465.
(96) Así, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 249.
T ítulo XVIII: D elitos contra la a d m in is t r a c ió n pública 79
creta de un cargo público existente al momento del hecho. La cabría limitar

la usurpación de funciones que sólo comportan autoridad, imperíum anota
G ó m e z (97), lo que se ajusta a lo dicho en párrafos anteriores.
El agente debe asumir un determinado cargo público y así ejecutar

o desarrollar actividades inherentes a dicha investidura pública. A decir, de
R o ja s V a r g a s son consideradas funciones públicas los actos de autoridad
(uso de poderes y facultades inherentes al cargo), como también los de cer
tificación oficial (de cancillerías y consulados, notarios públicos, agentes de
cambio oficiales, etc.)(98)*.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 5334-96-Lima, se expone lo
siguiente: “Para la configuración del delito de usurpación de autoridad es
necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que
usurpa”m .
Si sólo se simula el cargo para alardear un cargo que no se tiene, la
conducta habría de tipificarse según el tenor literal del artículo 362° de la
codificación punitiva. De lo que se trata, afirma M o l in a A r r u b la es de que,
habiendo simulado investidura o cargo, ese particular ejecuta, desarrolla las
funciones públicas inherentes a ese cargo(100).
Al analizar el núcleo del disvalor de estos injustos penales, debemos
ser claros y precisos, a efectos de determinar cuáles son las conductas que
ingresan al ámbito de protección del artículo 361° del CP, no cualquier actua
ción táctica, de quien se irroga una función pública es la que se quiere punir
en estos casos, sino aquellas que manifiestan ya el ejercicio concreto de la
función pública; puesto en los siguientes términos: no basta para la realiza
ción típica que el agente (autor) asuma la función pública como tal, sino que
debe ejercitarla u ejecutarla en la esfera de actuaciones administrativas.
Queda fuera del radio de acción de la norma, la acción de quien se
afana de ostentar un cargo público, mas no realiza ninguna actuación que lo
haga ver como tal en el seno de la Administración; como se señala en la doc
trina no basta la sola invocación del falso cargo(101); quien emplea uniformes
de la policía nacional sólo para mostrarlos ante el público, estaría incurso en
el tipo penal contenido en el artículo 362° del CP. Estimamos la improceden

(98) R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 463.
,99) R ojas V argas, R; Jurisprudencia Penal, cit., p. 702.
(100) M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 650.
(101) PontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 805; Así M olina A rrubla,
C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 646.
cia de un Concurso delictivo entre este tipo penal y la Usurpación de funcio

nes, por la sencilla razón de que la ostentación de la insignia, del uniforme ya
esta imbricado en los alcances normativos del tipo penal en análisis.
En la ejecutoria recaída en el Expf N° 137-98, se dice que: “Del hecho
de haberse encontrado en el interior del vehículo del procesado un carnet
policial, no habiéndose acreditado que se haya identificado como policía, se
infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal incoado’V02).
También queda fuera del ámbito de protección de la norma, aquella con
ducta del particular, que si bien es legalmente atribuida en exclusiva a un funcio
nario y/o servidor público, no atenta contra la legitimidad de la actividad funcio
naría!, al constituir una conducta socialmente adecuada; por ejemplo, cuando el
vecino recoge la basura del parque, a falta de personal de limpieza de la Comu
na competente o, de quien ante un congestionamiento vehicular insoportable,
sale de su vehículo y dirige transitoriamente el tránsito, haciendo las veces de
policía de tránsito, como sucede con los boy-scouts en el día de la policía. En es
tos casos, no se puede decir que se ha producido una asunción del cargo, pues
estos ciudadanos no se han irrogado las facultades de los servidores públicos
mencionados, no han penetrado en el ámbito interno de la Administración.
Aspecto importante es el concerniente al «Arresto Ciudadano», institu
ción recogida en el nuevo CPP del 2004, concretamente en el artículo 260°,
en virtud del cual se faculta a los ciudadanos a aprehender a quienes se en
cuentran en flagrante delito, debiendo el particular entregar inmediatamente
al aprehendido a la Comisaría del sector, de manera que no se puede hablar
de Usurpación de Funciones, otra cuestión sería la extralimitación en que
pueda incurrir el ciudadano*(103). Sin embargo, debe anotarse que el nuevo mo
delo procesal-penal (Acusatorio de rasgo adversarial), comporta una vigencia
progresiva en los Distritos Judiciales de la República, por lo que algunos de
ellos -com o en Lima-, aún mantienen el vetusto C de PP, en tal medida se di
ría que los ciudadanos que aprehenden a presuntos delincuentes en flagran
cia, estarían usurpando funciones de la policía, lo que no es tanto así puesto
que la ley Fundamental y el texto punitivo reconocen y consagran la Legítima
Defensa como medio arbitrado que legitima al agredido de ejercer una acción
defensiva destinada a conjurar el peligro creado por el agresor. Siendo así,
al reducir los mecanismos de ataque del agente, está en plena facultad de
aprehenderlo y de conducirlo ante la jefatura policial más cercana.
Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 487.

Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. II, cit., ps. 72-76.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 137-98-Lima, se dice lo siguiente:

“No hubo usurpación de funciones cuando el personal de Seguridad Ciudadana
intervino y condujo al agraviado a la Delegación Policial, si se produjo esta in
tervención en mérito a ¡a denuncia formulada contra el agraviado por el intento
de rapto de una menor de edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del
encauzado. Además que, en casos de esta naturaleza la ley confiere la partici
pación ciudadana, así que actuaron en cumplimiento de sus funciones”{104).
¿Cuándo estamos ante una conducta de relevancia jurídico-penal?
¿Es qué acaso basta la asunción del cargo del autor, de que este se presente
ante la Administración y la ciudadanía como un funcionario público, o es qué
acaso se requiere de algo más? Debemos entender, que en esta tipología de
injustos penales, pueden presentarse zonas no muy claras de delimitación
con la desobediencia administrativa, resultando importante fijar criterios ma
teriales que permitan denostar el merecimiento y necesidad de pena.
Como bien dice C r e u s , la asunción requiere la toma de posesión del
cargo o comisión de un modo efectivo, por medio de cualquier acto, público
o privado. Si la ocupación del cargo no se ha podido efectivizarse comple
tamente no se puede hablar de asunción y habrá delito sólo cuando haya
existido ejercicio funcional (...)1(105).
4
0
Asumir significa hacerse cargo de la función; lo que se asume, en rea
lidad, es el cargo que confiere las funciones, pues para la consumación no
es necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la auto
ridad^06^ No se requiere daño ni provecho alguno(107), puede que en algunos
casos la asunción legítima del cargo reporte ventajas patrimoniales el autor,
lo que no es un dato a saber amén de afirmar la realización típica. Enfatizan
do la idea, debe anotarse que los posibles perjuicios que se presenten en la
esfera patrimonial de los administrados, no constituye un elemento condicio
nante de tipicidad penal, no obstante puede ser un argumento válido para que
el afectado pueda incoar las acciones legales pertinentes contra el agresor.
Los medios por los cuales se vale el agente para la asunción del car
go funcionarial, son a efectos de tipicidad penal indiferentes(108)*, puede actuar
mediando vías fraudulentas, falsificación de documentos o con vías de hecho,
dígase violencia y/o amenaza contra las personas. Si dicha situación acon
tece, podremos estar ante un Concurso delictivo, con las figuras penales; de
(104) S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Pena/, cit., p. 75.

(105) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 247.
F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 805; Vide, al respecto,
R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps. 463-464.
(108) Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 464.
Falsificación, Coacciones, Extorsión y Lesiones, si es que producto de la vis

absoluta se advierte una afectación a la integridad fisiológica o corporal de la
víctima y Extorsión si que el efecto intimidante (mediando violencia y/o amena
za), coarta la voluntad del ofendido, para que le entregue una ventaja econó
mica ; (...) menos escribe C r e u s , es suficiente para el tipo, por supuestos, el
simple hecho de que otro designe al agente con el tratamiento reservado para
el cargo, aunque él no acepte ese tratamiento (p.ej., decirle Su Señoría a quien
no es juez), porque en cualquier de esos casos falta la efectiva ocupación(109).
Cuestión importante a saber, es que la función pública debe existir al
momento de la comisión del hecho punible (tempus comissi delicti), si es
que el cargo público pre-existió, pero su vigencia fue disuelta no se dará
la figura -in examine(110)-, y, si el agente emplea dicho cargo simulado para
hacerse de un beneficio económico ilícito, engañando y provocando el error
en terceros, estaremos ante el delito de Estafa Genérica(111) (art. 196° del
CP), cuando por ejemplo un individuo se presenta ante un particular como
un tramitador de una Municipalidad y le solicita dinero para su activación, a
menos que el fraude sea excesivamente burdo, como para crear un riesgo
jurídicamente desaprobado.
Otro aspecto importante a destacar, que la usurpación real de funciones
puede o no producirse de forma arbitraria, es decir, no sólo el agente asume
una investidura pública que no ostenta legalmente, sino que ejecuta dicha ac
tuación de forma abusiva; v.gr., quien fungiendo de efectivo policial detiene a
un ciudadano, por el solo hecho de no portar un documento de identidad vi
gente. Se diría que dicha condición debería merecer una penalidad agravada,
a través de una circunstancia cualificante, sin embargo el legislador no lo ha
considerado así, no obstante el juzgador puede tomar en cuenta dicha circuns
tancia, al momento de la determinación judicial de la pena.
Siguiendo a C r e u s , diremos que lo que interesa para declarar la rele
vancia jurídico-penal del comportamiento es la autoatribución y realización
del acto funcional(112).
En lo que respecta a la admisibilidad del Concurso delictivo con el tipo
penal de Nombramiento Ilegal del cargo (art. 381° del CP), es de verse lo
siguiente: en dicha hipótesis del injusto funcionarial, advertimos que se pre
senta una ofensa contra la Legitimidad de la función pública, al nombrarse a

<110) Así, A banto V ásquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 68;
(111) Así, G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 489.
(112) Cfr., C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 248.
T ítulo X V III: D eu to s contra la administración púbuca 83
una persona que no cuenta con los requisitos legales para asumir el cargo
público. No obstante, se produce un nombramiento, si bien ilegal, de efec
tos jurídicos válidos mientras no se declare administrativamente la Nulidad
de dicho nombramiento; a tal efecto, el nombrado ingresa formalmente a la
Administración Pública, sea como funcionario y/o servidor público, con plena
asunción de la actuación funcionarial(113), no se trata por tanto de un intruso,
es decir de un usurpador. Una vez que se declare formalmente la Nulidad
de su nombramiento, aquél es expulsado del ámbito laboral de la Adminis
tración, por lo tanto pasible de incurrir en el delito in examine, mientras que
ello no suceda, no puede presentarse un Concurso delictivo(114). Si bien la
Nulidad tiene efectos retroactivos, ello únicamente toma lugar es la esfera
del Derecho Administrativo, mas no en el campo del Derecho penal.
a. 2. Formas de imperfecta ejecución

La configuración típica de la modalidad de ejercicio ilegítimo de la fun
ción pública, ha de tomar lugar cuando el agente luego de producirse su
asunción al cargo público, ejecuta, desarrolla o efectúa una actividad inhe
rente a dicha competencia funcionarial(115), es decir debe exteriorizarse una
actuación de trascendencia, que rebase los contornos inherentes a la Admi
nistración, con la expedición de un acto administrativo, con la ejecución de
una actuación típica del rol funcionarial, sin necesidad de que dicho acto sea
concretizado en el derecho de un administrado o la causación efectiva de un
perjuicio de un tercero(116)*1
.
8
Concebir un delito tentado, podría resultar ajustado desde un plano de
política criminal, pero desde un plano estrictamente dogmático no es convin
cente, bajo la premisa de tratarse de un delito de mera actividad o de peligro
abstracto, donde la sola realización del comportamiento agota la realización
típica. El solo hecho de asumir el cargo, de hacerse pasar por un funcionario
público, penetrando en el seno interno de la Administración, podría compor
tar el delito de Ostentación de Títulos que no se ejerce o en su defecto una
contravención administrativa, mas no un delito de imperfecta ejecución(117)(118).
(113) Es así, que quien es nombrado de forma ilegal puede ser perfectamente autor del delito
de Peculado o de Malversación de Fondos, con ello se cubren lagunas de impunidad.
(1U) En contra A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 72.
(115> Así, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 249; R ojas V argas, F.; Delitos
contra la administración pública, cit., p. 465.
(116) De posición contraria, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 805.
(117} Así, M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 651.
(118) De otra posición, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 71.
a.3. Tipo subjetivo dei injusto
Según la estructuración semántica de la modalidad típica -bajo exami

ne-, sólo resulta admisible su punición a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica; el agente sabe que esta ejercitando o dígase desarro
llando un cargo público, sobre el cual no se encuentra legalmente investido.
A nuestro entender basta con el dolo eventual: conciencia del riesgo típico.
Si el sujeto ignora que la actividad que realiza es propia de un cargo
público, se daría un Error de Tipo, mas la falsa creencia importaría que el
ciudadano piensa tener dicha irrogación como ciudadano y no como funcio
nario público, de modo que ello incidiría más bien en un Error de Prohibición
(desconocimiento de la antijuridicidad)^19).
Quien ignora que está ejerciendo la función pública en mérito a un tí
tulo que adolece de ciertas formalidades, simplemente esta fuera del ámbito
de protección de la norma.
a.4. Usurpación de la facultad de dar órdenes militares o policiales
La intrusión en el ámbito funcionariai de la Administración Pública, por

parte de los particulares (extraneus), importa una grave afectación a la legi
timidad de toda la actuación de la función pública, comprendiendo a todos
aquellos estamentos que se ubican en dicho sector funcional.
Convenimos, que la intrusión a la actividad funcionariai no sólo tiene
que ver con la usurpación de autoridad, sino con toda manifestación de la
gestión pública administrativa; de forma que la legitimidad de su actuación
puede verse afectada en ambos casos.
Siguiendo con el listado de tipificación penal, el legislador ha ido un
poco más allá, ingresando a otras esferas, si bien pueden comprenderse en
el concepto omnicomprensivo de «Administración Pública», nos referimos a
las instituciones castrenses policiales, aquéllas expresan ciertas particula
ridades y especificidades, mereciendo una regulación aparte. Con ello, no
negamos la posibilidad, en realidad un poco remota, de que un particular se
irrogue de la potestad de dar órdenes militares o policiales, sino que vida ins
titucional responde a ciertos principios que las hacen distintas, del desarrollo
funcional de la Administración Pública, comúnmente considerada.
Al hacer alusión el enunciado normativo a dar órdenes militares o po
liciales, comporta un típico caso de «Usurpación de Autoridad», pues lo que*
Vide, al respecto, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 71.
hace el agente es de atribuirse ilegalmente poderes que sólo cuentan aque

llos que ostentan altos grados militares o policiales.
No interesa qué tipo de órdenes se dé (a nivel de comando, o de mandos
inferiores), la jerarquización de las mismas no aumenta ni disminuye el injusto
penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyéndose en
atribuciones de que no goza, por carecer de título o nombramiento oficial(120).
Una conducta así concebida, debe de ser regulada de forma específi
ca en la codificación de la materia, sin embargo, no observamos una dispo
sición legal semejante en el Código de Justicia Militar-Policial(121), sabedores
que la afectación repercute en realidad sobre bienes jurídicos estrictamente
castrenses, Máxime, si quien invade dichos fueros competenciales será ge
neralmente una persona que forma parte de la institución castrense o poli
cial, es decir de un intraneus. Por consiguiente, sólo la participación de un
particular (extraneus) puede activar el procesamiento de la Justicia Penal
común y cuándo se trata de un agente militar y/o policial, la Justicia castren
se será la competente.
b. Continuación ilegítima de la función pública
b.1. Modalidad del injusto típico
Siguiendo con él análisis de las figuras delictivas de Usurpación de

Funciones, observamos que el legislador ha tenido la pretensión de tipificar
de forma particular, modalidades específicas que tienden también a atacar la
legitimidad de la función pública.
Es en tal virtud, que la segunda modalidad, de semejante naturaleza
al supuesto anterior, se orienta a penalizar la conducta de quien pese a no
contar ya con una relación laboral vigente con la Administración, continúa
ejerciendo el ámbito de competencia funcionarial que ostentaba, sea porque
ha sido «destituido, suspendido, subrogado o cesado» en el desarrollo efec
tivo de la actividad funcionarial.
Distinción importante, entonces con la Intrusión de particulares a la
función pública, es que el autor en la presente hipótesis delictiva, es una per
sona que es (suspendido y el subrogado) o ha sido funcionario y/o servidor
público (destituido y cesante).
(121) El Código de Justicia Militar anterior, disponía en su artículo 193°, que cometen
usurpación de autoridad los militares que indebidamente, asumen, desempeñan o
mantienen o ejercen funciones correspondientes a otro cargo.
A efectos de pasar revista a la modalidad típica, debemos definir los

términos empleados en el tenor literal, referidos a: la destitución, suspensión,
cese y subrogación, los cuales toman lugar en el marco de procesos disci
plinarios, es decir producto de un procedimiento sancionador de la Adminis
tración, donde se acreditó la responsabilidad administrativa del servidor o
funcionario público, habiéndose enervado el principio de Hcitud(122>, luego de
una actividad probatoria de cargo -suficiente e idónea-.
Tanto «la destitución, el cese temporal sin goce de remuneraciones
así como la suspensión» constituyen sanciones como consecuencia jurídica
aplicable a infracciones administrativas, según lo previsto en el artículo 155°
del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 - DS N° 005-90-PCM,
El cese temporal sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30)
días y hasta por doce (12) meses se aplica previo proceso administrativo dis
ciplinario. El número de meses de cese lo propone la Comisión de Procesos
Administrativos Disciplinarios de la entidad*(123); así también en un articulado
posterior, se dispone que el cese definitivo de un servidor se produce de
acuerdo a la Ley por las causas justificadas siguientes: -Límite de setenta
años de edad, pérdida de la nacionalidad, incapacidad permanente física o
mental; y ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño de las fun
ciones asignadas según el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad
alcanzados. Vemos, que en el caso del cese, que toman lugar tres manifes
taciones, primero, como consecuencia de una infracción administrativa y, se
gundo como consecuencia natural del tiempo, sin que medie una inconducta
funcional por parte del servidor y tercero, cuando se advierte la inidoneidad
del servidor para seguir desempeñando la función pública(124).
La presentación de la renuncia no se identifica con ninguna de estas
situaciones, y el funcionario sigue siendo tal hasta que dicha renuncia se le
haya admitido(125); lo cual supone el dictado de una resolución que ampare lo
solicitado por el servidor renunciante, hasta que no se produzca dicho hecho,
el sujeto no puede estar incurso en la modalidad típico in examine.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El
servidor destituido queda inhabilitado para desempeñarse en la Administra
<122) Artículo 230.9 de la Ley N° 27444 - LGPA.

(123) Artículo 158° del Reglamento.
(124) En opinión de Abanto V ásquez, en el cese el funcionario se aleja voluntariamente o debido
al cumplimiento de plazos estipulados en la ley para el ejercicio del cargo, o incluso cuando
así lo dispone una autoridad superior; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit.,
p. 74; Así, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 250.
ción Pública bajo cualquier forma o modalidad, en un período no menor de

tres (3) años(126).
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un
máximo de treinta (30) días. El número de días de suspensión será propues
to por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerár
quico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal(127).
Ahora bien, para que pueda decirse formalmente que el sujeto infrac
tor ha sido cesado o destituido se requiere previamente de que el servidor
sea sometido a un procedimiento administrativo-sancionador con todas las
garantías del debido proceso(128)1
; así el artículo 163° del Reglamento al dis
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poner que: “El servidor público que incurra en falta de carácter disciplinado,
cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será so
metido a proceso administrativo disciplinado que no excederá de treinta (30)
dias hábiles improrrogables”. En definitiva, la normativa invocada no contem
pla de forma adecuada y comprensiva, todas las garantías y derechos que le
asiste a todo individuo que se la atribuya la presunta comisión de una con
travención administrativa, por lo que debe aplicarse de forma supletoria las
garantías glosadas en el artículo 230° de la LPAG(129) (130), concordante con
lo previsto en el artículo 235° (procedimiento sancionador - in fine). Lo dicho
es importante, si es que se quiere precisar con exactitud, la condición que se
requiere para que se pueda configurar la modalidad del injusto in comento.
El inc. 8) del artículo 230° de la Ley N° 27444, dispone a la letra que:
“La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o ac
tiva constitutiva de infracción sancionable". Para dar por acreditada la res
ponsabilidad administrativa, no basta con verificar que se haya infringido una
norma, sino que se requiere que el administrado y/o funcionario público pue
da ser considerado autor de dicha infracción, en cuanto éste tenía el deber
de abstenerse a realizar dicha conducta o de realizar un determinado com
portamiento. Debe develarse el deber de actuación (funcional), la posibilidad
de cumplimiento y si un determinado resultado antijurídico no es obra de otra
circunstancia, actuación humana o factor causal concomitante y/o concu
rrente. Debe descartarse que la ineficiencia de la función encomendada o la
(126) Artículo 159° del Reglamento.

<127) Artículo 157° del Reglamento.
(128) Víde, al respecto, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 466.
(129) Según la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 27444.
(13°) Si bien estas regulaciones están orientadas al administrado -com o sujeto infractor-,
resultan extensibles a la responsabilidad disciplinaria, conforme lo establecido en el
artículo 239° de la LGPA.
no ejecución del servicio, no sea producto de un acontecimiento ajeno a la

esfera de competencia del sujeto infractor.
La Constitución garantiza el derecho constitucional al debido proceso
y a la observancia de los principios y derechos que lo conforman. Estos prin
cipios y derechos vinculan no sólo en el ámbito de los procesos judiciales,
sino también en el ámbito de los procedimientos administrativos e, incluso,
en los procedimientos que tienen lugar en el ámbito de las personas jurídicas
de derecho privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiteradas eje
cutorias ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo
139.9 de la Constitución no sólo tiene una dimensión, “judicial”, sino también
una “administrativa” y, en general, se extiende a todo procedimiento(131).
El contenido del debido proceso está dado por el cumplimiento de todas
las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en
las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin de que las per
sonas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. En lo que atañe a la actividad
punitiva del Estado, el debido proceso impone observar determinados princi
pios y garantías de orden material y procesal, que no se agotan al derecho
penal sino que también se aplican al derecho administrativo sandonador; por
lo que parte desde una dimensión única, en lo que respecta al Derecho público
sandonador, en cuanto a limitaciones y/o garantías al ejercicio coactivo del
Estado, a su vez como mecanismo de interdicción a la arbitrariedad pública.
De parecer semejante es el Tribunal Constitucional, al señalar en el
fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N° 2192-2004-AA/ TC, que:
“Los principios que informan la potestad punitiva del estado, tales como le
galidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho
sandonador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino
también en el del derecho administrativo sancionadof. Es de recibo, que
toda la esfera sancionadora del Estado, ha de estar irradiada de determi
nados principios garantistas, esenciales en un Estado de Derecho, que ha
de velar por el respeto de los derechos fundamentales; de que la esfera
coactiva-estatal, sólo haya de ser plasmada, mediando la vigencia irrestricta
de sus criterios legitimadores.
Siguiendo las directrices del debido procedimiento sandonador, debe
decirse que el cese, la destitución y la suspensión, deben obedecer a la ex
pedición de una Resolución Administrativa -debidamente motivada-, donde
se expliquen en detalle y con suficiente solvencia (fáctica y jurídica), los mo
tivos que ameritan la sanción disciplinaria. Resolución que debe ser debida
mente notificada al sujeto infractor, la cual será ejecutiva cuando se ponga fin
<131> STC N° 05085-2006-PA/TC.

a la vía administrativa032*, quiere decir que debe agotarse las instancias en él

seno de la Administración para que pueda hacerse efectiva la sanción (con
efecto suspensivo), a menos que una ley especial disponga en contrario.
La resolución que apliqué la sanción será notificada al administrado (suje
to infractor), como una garantía consustancial al debido proceso, sólo a partir dé
su conocimiento el servidor está en inmejorable situación de ejercer plenamente
sus derechos de defensa y/o contradicción. Mientras que la Resolución de san
ción no haya sido debidamente notificada al sujeto infractor, no podrá afirmarse
la tipicidad penal, si es que aquél continúa ejerciendo el cargo funcionarial.
Aunque el agente tuviera conocimiento de la cesantía o suspensión
por cualquier otro medio, su actividad en el cargo con posterioridad a ese
conocimiento no será delictiva hasta que no haya repibido la comunicación
oficial expedida según las formalidades legales*(133).
El simple avisó oficioso es una práctica administrativa irregular que
para los efectos penales debe ser desestimado034*.
Cuestión distinta, es que las Resoluciones Administrativas deben con
tar con los elementos mínimos para su validez: funcionario competente, for
mas prescritas por la ley, con la rúbrica correspondiente así como la invo
cación de los dispositivos legales aplicables035*. No entra a tallar acá si es
que la resolución de cese o de destitución carece de la debida justificación
(motivación), en tal hipótesis él sujeto afectado cuenta con las vías legales
para cuestionar dicha Circunstancia.
Elemento importante a saber es la «continuación ilegítima défcargo»,
de que el agente pase de haber sido formalmente cesado, destituido, reem
plazado o suspendido continúa ejecutando labores propias del cargo fun
cionarial; (...) el delito sólo se perfecciona cuando el agente sigue actuando
funcionalmente en el cargo después de haber recibido de la autoridad com
petente comunicación oficial de la resolución en la que se ordenó la sus
pensión o cesantía (...)(136). Esto no se dará cuando el sujeto simplemente
esta contestando oficios de data anterior o, cuando acude a una ceremonia
protocolar de la institución.
La continuación implica el ejercicio irregular del cargo funcionarial sin
interrupciones, si el agente en primera instancia acata la orden de destitución
<132> Artículo 237°.3 de la LGPA.

(«si Así, Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 808.
(136) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. íl, cit., p. 251.
y luego retorna al cargo público, no se configura el presente supuesto del

injusto sino la primera modalidad (ejercicio ilegítimo de la función pública), al
no concurrir la permanencia, no puede hablarse de continuación ilegítima del
cargo. Pero, también debe subsistir la función que antes tenía el funcionario,
señala A b a n to V á s q u e z (si la función ya no existe, no hay delito)(137); si se le
cambio de competencia funcional y así ejecuta las labores del cargo anterior,
se dará la tercera modalidad del injusto de Usurpación funcional.
La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado
cesantía o suspensión y así, sin solución de continuidad, se pasa de lo lícito
a lo ilícito(138).
La ilegitimidad, o mejor dicho la antinormatividad de la segunda mo
dalidad del injusto típico de Usurpación de Funciones, es el hecho de seguir
ejerciendo las labores de un cargo público que ya no se ostenta. Autores
como G ó m e z , califican a este comportamiento como una “arbitrariedad”(139), a
nuestro entender más se acomoda el término ilegitimidad e Ilegalidad, en el
sentido de que el agente no se encuentra amparado por la Ley para seguir
ejerciendo el cargo funcionarial.
La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está dada en este
caso por la pérdida de las facultades funcionales(140), se convierte en un intru
so o usurpador, al ejercer un cargo que la ley ya no le atribuye.
Aspecto de relevancia podemos observar en el segundo plano de valo
ración, en la antijurídicidad, que puede advertirse cuando el agente continúa
ejerciendo el cargo funcionarial, ante la existencia de una Causa de Justifi
cación, una situación de extrema necesidad(141) que obliga al funcionario a
seguir tomando decisiones -propias del cargo-, ejemplo, ante una calamidad
pública, catástrofe o siniestro, por lo que no puede esperar que llegue su
reemplazante para el empleo de fondos públicos para la adquisición de ali
mentos y de otros productos de primera necesidad, de urgencia para cubrir
las demandas de los damnificados.
(137) A banto V ásquez, M.; L o s delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 73; Así,
o») F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 807.
(140> F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 807.
(141) Cfr., R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 467; C reus,
C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 251-252; G ómez, E.; Tratado de Derecho
Penal..., T. V, cit., p. 490.
b.2. Formas de imperfecta ejecución
Vemos que la redacción típica hace alusión a una permanencia ilegal

en el cargo funcionaríaI que ya no se ostenta, sea por haber cesado, sido
destituido, subrogado o suspendido; de forma que la perfección delictiva
toma lugar cuando el agente ejecuta y/o desarrolla un acto propio del cargo
funcionarial; el solo seguir asumiendo el cargo, no es un dato a saber sufi
cientes a efectos de configuración típica, tal vez para dar por cometida una
infracción de índole administrativa.
El delito se consuma, expone C r e u s , con la ejecución de cualquier
acto funcional correspondiente al cargo en que el autor ha cesado, sin que
se requiera daño alguno en el servicio, ni siquiera un peligro concreto de que
se produzca(142).
Puede que se puedan identificar actos anteriores a la consumación
con cierta dosis de peligrosidad objetiva, más difíciles de develar, nos incli
namos por desechar el delito tentado(143).
b.3. Tipo subjetivo del injusto
La incriminación de esta hipótesis de Usurpación funcional, sólo resul

ta admisible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El
agente sabe que esta permaneciendo en el ejercicio del cargo funcionarial,
pese a haber sido cesado, destituido, suspendido o subrogado.
Pueden presentarse un error, cuando la Resolución o el acto administra
tivo no era claro en la decisión, es oscuro en su contenido o simplemente no
sabía que había sido reemplazado, en mérito a una demora en la comunicación.
c. Invasión de fueros funcionales ajenos
Tal como hemos tenido la oportunidad de analizar en los supuestos

anteriores, el delito de «Usurpación de Funciones», puede perpetrarse ora
cuando el intraneus asume y ejecuta un cargo funcionarial, del cual no se
encuentra legalmente investido ora cuando quien ha sido cesado, destituido,
suspendido o subrogado en el cargo, continúa ejerciéndolo, afectándose en
ambas conductas la legitimidad de la función pública. Bien jurídico que pue
de resultar también perjudicado, cuando un intraneus, es decir, un funciona
(143) Vide, al respecto, A banto V asquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 75.
rio y/o servidor público en ejercicio, invade un fuero competencial que la Ley
y la Constitución no le han conferido.
Si bien todos los funcionarios y servidores públicos se encuentran in
vestidos con poder funcionaría!, no es menos cierto que según los criterios
de especialidad y división de funciones, no todo funcionario puede realizar
cualquier actividad pública, sino que debe desarrollar y ejecutar su actuación
a la esfera competencial que le asigna la Ley, de no ser así, se afectaría no
sólo la legitimidad de la función pública, sino también su idoneidad y eficacia,
pues se supone que sólo ciertos servidores -p o r contar con cierto conoci
miento y experiencia-, pueden ejercer ciertas labores en la Administración.
Es en tal virtud, que en las Convocatorias Públicas (Concursos), se fijan en
detalle las plazas, según la materia.
En la doctrina administrativa especializada, se dice que el principio de
legalidad de la Administración, (...), se expresa en un mecanismo técnico
preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente.
La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus
límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al
efecto poderes jurídicos(144).
De forma, que toda actuación administrativa, toda manifestación que

haya de tomar lugar en el seno de la Administración, viene atribuida y asen
tada en la idea de la legalidad, está a su vez define determinados ámbitos
de competencia funcionales, que en estricto se le confiere a quienes se en
cuentran legalmente investidos para desarrollar y ejecutar la función pública.
Con lo anotado, nos estamos refiriendo a la «Competencia funcional»,
a la esfera legal de atribuciones funcionales, que delimita y define el marco
de actuación de los funcionarios y/o servidores públicos. No estamos frente
a un extralimitación de las funciones competenciales, de quien legalmente
cuenta con ellas, de ello da cuenta el delito de Abuso de Autoridad, sino de la
invasión de un fuero funcional que no le corresponde al intraneus.
M o l in a A r r u b l a , comentando el artículo 162° del CP colombiano(145),
señala que lo que pretende el legislador, a través de la acriminación de esta
conducta, que los servidores públicos no invadan los ámbitos de competen
cia de otros servidores públicos(146).
G arcía de E nterría, E. y otro; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., p. 449.

Dice así: “El (servidor público) que abusando de su cargo realice funciones públicas
diversas de las que legalmente le correspondan
M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 655.
c.1. Modalidad típica
Se señaló -líneas atrás-, que el sujeto activo en esta modalidad típi

ca, ha de serlo únicamente aquél que se encuentra en pleno ejercicio de su
cargo funcionarial(147)(148), si existe una desvinculación laboral del agente con
la Administración, la tipificación correcta deber ser por la primera modalidad
del injusto típico.
Presupuesto imprescindible, es que el agente se encuentre realizando
y/o ejecutando labores públicas, sea como funcionario o servidor público y,
a partir de ahí, invade un fuero competencial que la ley no le confiere, (...)
esas funciones públicas que realiza son diferentes de las que legalmente
le corresponden1 (149). Si quien las ejecuta es un cesante o un destituido, la
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incriminación es por la primera modalidad de Usurpación funcional, sí acep
tamos, en cambio la autoría del subrogado y del suspendido.
Como se ha sostenido la Ley, la legalidad desarrollada normativamen
te, define, precisa y delimita los ámbitos de competencia funcionariales de
todos los funcionarios y/o servidores públicos; de ahí aparece la idea del fue
ro competencial que de forma precisa y detallada desarrolla las atribuciones
de los funcionarios y/o servidores públicos.
La potestad es siempre una derivación de un status legal, por lo cual
resulta inexcusable una norma previa que, además de configurarla, la atri
buya en concreto(150); para lo cual resulta indispensable que la normativa en
cuestión desarrolle de forma clara y concreta, el ámbito competencial del fun
cionario, pues si la norma es ambigua, poco clara y a su vez confusa, lo que
produce es zonas oscuras de delimitación funcional, por ende provoca dudas
al intérprete al momento de pretender aplicar el injusto penal en análisis.
La ilicitud penal hemos de observarla, cuando el funcionario y/o servi
dor público (intraneus), desborda su marco de esfera competencial e invade
el fuero competencial que la ley le reconoce a otro funcionario, produciéndo
se una afectación a la legitimidad de la actuación pública.
Ejercer funciones implica realizar actos funcionales propios del cargo
que no ocupa; no basta la simple invocación u ostentación del cargo ajeno,
ni la sola asunción del cargo extraño sin ejercer las funciones que le corres-
ponden(151).
(147) Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 808.
(148) Cfr., R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 468.
(150) G arcía de E nterrIa, E. y otros; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., p. 451.
En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que

ser legítimo(152).
Si el agente realiza funciones que no les están legalmente reconocidas
a ningún funcionario y/o servidor público, no se dará el tipo penal en cues
tión, bajo la salvedad de una presunta infracción por el delito de Abuso de
Autoridad.
Se ejercen funciones que corresponden a cargo distinto del que se
tiene cuando el sujeto activo conociendo los límites de sus funciones, invade
dolosamente ejerciendo las atribuciones o facultades de otro cargo o cuando
acepta ejercer otras funciones, a través de una delegación ostensiblemente
ilegítima(153)1
.
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En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 137-98, se dice que: “Los hechos
imputados a los procesados de haber usurpado funciones del cargo de Alcal
de, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atípicos
al ser una potestad de los Regidores la declaración de vacancia del cargo de
Alcalde’V5A).
La «ilegitimidad» es a nuestra consideración un elemento nuclear de
tipicidad penal, que revela la relevancia jurídico-penal de la conducta, ésta se
presenta cuando el agente ejecuta y desarrolla dolosamente, una atribución
funcional que la ley le confiere a otro funcionario. A su vez ello comporta que
la función que efectúa el intraneus debe ser legítima, (...) el usurpador debe
ría hace algo que corresponde a dicha función(155).
Vamos a ver ejemplos, en este caso las competencias que se distribu
yen en la vía penal, entre los funcionarios encargados de administrar justicia
y aquellos otros funcionarios encargados constitucionalmente de perseguir e
investigar el delito. Según los principios de legalidad y el acusatorio, la divi
sión de roles entre el órgano jurisdiccional y el órgano acusador, parten de la
premisa, que al primero de los mencionados sólo se le atribuyen las tareas
de juzgar la causa y de hacer ejecutar lo juzgado y, al segundo, de promover
la acción penal pública, de investigar la noticia criminal y de acusar a los
presuntos responsables. Dicha delimitación funcional se desprende de la Ley
Fundamental de 1993 y de la LOMP, sin embargo el C de PP -aún vigente en
ciertos Distritos Judiciales de la República-, les confirió a los jueces la potes
tad de investigar el delito y de ejercer poderes de dirección material del pro
(152) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 808.
(154) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 528.
(155> A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 77.
ceso, en desmedro del principio acusatorio y de los dictados constitucionales

en rigor; de modo que la investigación del delito por parte del juez, cuando
esta ha aperturado la instrucción penal no importa una invasión de fuero
competencial ajeno. No obstante, es de verse que la entrada en vigencia del
nuevo CPP, ha supuesto una vigencia en rigor del principio acusatorio des
pojando al órgano judicante de cualquier tipo de rol investigativo así como
de dirección material del procedimiento, ahora dichas funciones le incumben
únicamente al Fiscal conjuntamente con la policía nacional, de recabar las
evidencias de incriminación suficientes para poder sostener coherentemente
en juicio, la Teoría del Caso que formula en contra del imputado.
Dicho lo anterior, según el nuevo modelo, si el juez investiga o propone
de medios de prueba si podrá estar incurso en la modalidad típica en cues
tión; en lo que respecta a las medidas de coerción procesal, aquéllas si bien
han de ser dictadas y/o expedidas por el órgano jurisdiccional competente
(principio de jurisdiccionalidad), deben ser previamente instadas por el sujeto
procesal legitimado (principio de rogación). Ello implica a su vez, que el per
secutor público no está legitimado para imponer ninguna clase de medida de
coerción y, si lo hace será sujeto activo del delito in comento.
Así también es de verse, que el sistema Acusatorio, confiere única
mente al Fiscal la potestad de formalizar la Investigación Preparatoria*156*,
el juez ya no tiene la facultad de abrir instrucción, como se contempla en el
artículo 77° del C de PP, con ello se da inicio al procedimiento penal.
Otro aspecto distinto, vemos si los funcionarios mencionados, no ejecutan
sus labores en el marco temporal previsto en el nuevo CPP, en tanto, la modali
dad típica en cuestión sería la de Omisión de Actos Funcionales y si el juzgador
se niega a administrar justicia, estaremos en el supuesto del injusto contenido
en el artículo 422° del CP (Negativa del magistrado a administrar justicia). Y, si
un Fiscal o un Juez por ejemplo se avoca al conocimiento de hechos que se
encuentran ventilados en un proceso en trámite, se configura el delito de Avo
camiento ilegal de procesos en trámite (art. 412° in fine); si el persecutor público
investiga un mismo hecho que es objeto de conocimiento por un Juez en un
proceso penal, a menos que se trate de una realidad fáctica distinta.
Puede darse también esta modalidad de Usurpación de Funciones,
ante funcionarios de la misma institución, v.gr., cuando un juez penal dicta
una medida cautelar en un proceso civil o cuando un juez laboral abre ins
trucción penal; así también cuando el miembro de una Sala Penal -designa
do a un Colegiado determinado-, sin la autorización respectiva forma quorum
con otro Colegiado.
(156) Artículo 336° del nuevo CPP.

También es un dato importante, él denominado «Control Difuso de la

constitucionalidad normativa», que según la plataforma constitucional com
porta una atribución únicamente conferida a los jueces de la República. Sin
embargo, una sentencia -efecto de precedente vinculante-, emitida por el
Tribunal Constitucional, también le reconoce dicha potestad a los órganos
administrativos, cuando se cumplen ciertos requisitos.
En el caso de los Fiscales, dichos funcionarios al no asumir funciones
jurisdiccionales, no contarían legalmente con el poder difuso de la constitu
cionalidad normativa, sin embargo si están facultados constitucionalmente,
para aplicar el principio de «Jerarquía Normativa» consagrado en el artículo
51° de la Ley Fundamental, máxime si son celosos y fieles guardianes de
la legalidad material (constitucional). Esto último nos lleva a añadir, que la
usurpación de fuero funcional ajeno, puede manifestarse a través de una
resolución, una providencia, un decreto, una ordenanza, un edicto, etc.
En el caso dé los efectivos de la policía nacional, subrayando la idea es
bozada, dichos agentes se convierten en órganos coadyuvantes a las tareas
encomendadas al Fiscal én la investigación del delito, siendo que al segundo
le corresponde la Conducción directriz de dicha labor. Los policías han de so
meterse los dictados del persecutor público, en dicho ámbito de actuación,
conforme lo consagra el artículo 159° de la Constitución Política, en concor
dancia con el artículo IV del Título Preliminar del nuevo CPP y la LOMP. Por
consiguiente, a la policía le esta vedado dar inicio a una investigación de oficio,
al margen del supuesto de flagrancia, asimismo de sentar en sus actas si es
que sé ha cometido o no el delito investigado y si es que los imputados se
muestran o no como presuntos responsables. Felizmente, el nuevo cuerpo
adjetivo ha erradicado la figura del Atestado y/o Parte Policial, elemento extra
ño e ilegítimo, generador de abusos y arbitrariedad. Consecuentemente, si el
efectivo policial se pronuncia sobre dichos aspectos de la investigación, será
pasible de incurrir en la modalidad de invasión de fueros funcionales ajenos.
No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órga
no funcional, escribe F o n t á n B a l e s t r a (157); empero, a nuestra consideración,
no podemos descartar una invasión de fuero funcionarial ajeno arbitrario, si
bien la /ex lata no lo recoge de forma taxativa, su admisión es perfectamen
te admisible; v.gr., el policía que ordena una detención preliminar, fuera del
caso de flagrancia, sin existir sospecha vehemente de criminalidad o peligro
de fuga; comportamiento altamente disvalioso que debería ser incluido como
circunstancia de agravación del injusto. Como bien dice A b a n to V á s q u e z , s o -
( 157 )
lamente interesa que la “función pública” usurpada “exista”, pues solamente

en este caso existe un atentado contra el bien jurídicó(158)*.
c.2. Formas de imperfecta ejecución
La perfección delictiva del presente injusto, toma lugar cuando el intra-

neus realiza, ejecuta y/o desarrolla una actuación funcional que legalmente
se le tiene conferido a otro funcionario público. No obstante, advertimos que
al reputarse como un delito de mera actividad, que no requiere resultado
alguno{159), no resulta desde un plano dogmático acertado admitir el delito
tentado(160), si bien puede presentarse desde un plano fenoménico. A decir de
C r e u s , los ejemplos de tentativa son más académicos que reales(161).
La asunción al cargo ajeno, sería en todo caso constitutivo de una in

fracción administrativa, pero no una tentativa de este delito(162).
Un sector importante de la doctrina, admite la forma imperfecta de la
tentativa, como que es plenamente viable que el agente comience la ma
terialización del hecho punible mediante actos idóneos e inequívocamente
dirigidos a su consumación, la misma que no se presenta por circunstan
cias ajenas a su voluntad: El caso del alcalde que le pide a su secretario
jurídico que le haga llegar el proceso penal que se sigue contra un proce
sado que se encuentra privado de la libertad en cárcel del municipio, con
la aspiración o propósito de dictar sentencia absolutoria, la misma que no
llega a producirse por la oportuna intervención del agente del ministerio
público(163).
c.3. Tipo subjetivo del injusto
Al igual que las modalidades típicas -precedentes-, la incriminación

es sólo a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente
sabe que esta ejerciendo una competencia funcional que la ley no le atribuye
( 158 )
A banto V ásquez, M.¡ Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 78.
( 159)
A efectos de punición no resulta indispensable ia verificación y/o acreditación de un
perjuicio a un tercero; Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública,
cit., p. 469; F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 809; C reus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 252.
( 160)
Vide, al respecto, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 470.
( 161 )
( 162)
Cfr., A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 79.
y, que esta conferida a otro funcionario público. Basta a nuestro entender el

dolo eventual, conciencia del riesgo típico.
Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitación de funciones
entre dos funcionarios, sea por ambigüedad, poca claridad u oscuridad de la
ley(164); con la particularidad que siempre será evitable, si hubiese sido más
precavido, mas diligente hubiese podido saber con exactitud los parámetros
de su esfera competencial. Un ejemplo sería de aquel funcionario que no
sabía que se había sancionado una normativa, que lo había despojado de
ciertas atribuciones.
Un Error de Prohibición es algo distinto, cuando el agente no sabe que

invadir fueros funcionales ajenos no es constitutivo de antijuridicidad; lo cual
a todas luces debe descartarse en un ámbito donde la legalidad es la que
rige su completa actuación.
d. Agravante
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia

o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años.
Se devela del último párrafo del artículo 361° del CP, que el legislador
ha construido normativamente una Circunstancia Agravante, tomando en
cuenta los medios comisivos que se vale el agente para cometer cualquiera
de las modalidades típicas de Usurpación de Funciones -analizadas-; de
manera que pone en un acento de mayor disvalor, en la resistencia o en
frentamiento que ejecuta el agente contra las Fuerzas del Orden, para poder
consumar el estado antijurídico o para que éste no cese.
Advertimos, entonces, que el autor despliega una fuerza física sobre
los custodios del orden públicos (efectivos de la policía nacional), para ejer
cer ilegítimamente el cargo funcionarial que no ostenta o del cual ha dejado
de ostentar; resultando que la Sección II de la presente titulación, comprende
en su seno la denominada «Violencia y Resistencia a la Autoridad», cuando
el particular (extraneus), mediante violencia o amenaza impide a una auto
ridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones. ¿Es qué
acaso en la presente agravante, el agente no está impidiendo mediante vio
lencia, que el custodio del orden pueda ejercer sus funciones, esto es, de
evitar que un intruso realice y ejecute funciones públicas que la ley no le
Vide, al respecto, A b a n t o VAsquez, M.; Los D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ...,
cit., p. 78.
confiere? A nuestro parecer, la respuesta es afirmativa, por lo que no había

necesidad de tipificar esta circunstancia de agravación, en tanto la problemá
tica se resuelve a través de un Concurso delictivo, apareciendo una relación
medial, donde el delito medio es el artículo 365° y el fin es la perpetración del
artículo 361°.
Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, me
diante el uso de la violencia o la vía de los hechos, contra los custodios del
orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo
del delito(165).
Si el uso de la violencia física provoca un perjuicio significativo a la
integridad corporal o fisiológica del custodio del orden, hemos de apreciar un
Concurso con algunos de los tipos de Lesiones dolosas.
Otro sector de la doctrina nacional, apunta a su semejanza con el de
lito de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo
368° del CP, por lo que se hace alusión a una superposición de tipificaciones
legales. Este último injusto se configura cuando el agente desobedece o se
resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones; dicha regulación penal se dirige a penalizar la no realización de
una determinada acción u omisión de quien se encuentra obligado por ley
o por una resolución a su comisión. Por tanto, concebimos que aquélla, es
una ratio distinta a la propuesta en la agravante, en este caso la actuación
del custodio del orden, de evitar el estado antijurídico que quiere generar el
autor, siendo impelido por este último, mediante un acto de enfrentamiento
real y fáctico.
OSTENTACIÓN DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN O CARGOS QUE NO SE

EJERCE
A r t . 3 6 2 .- ccE l q u e , p ú b lic a m e n te , ostenta in sig n ia s o distin tivo s d e u n a
fu n c ió n o ca rg o q u e n o e jerce o se a rro g a g r a d o a ca d ém ico , títu lo p ro fesio
n a l u h o n o res q u e n o le co rresp o n d en , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a
d e lib e rta d n o m a y o r d e u n a ñ o o con p resta ció n d e servicio co m u n ita rio d e
d ie z a v e in te jo m a d a s ” .
R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s con tra la a d m in is tra c ió n p ú b lica, cit., p. 471.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

Según el primer delito sancionado en la presente titulación, la Legitimi
dad de la Función Pública se erige en un bien jurídico -digno y merecedor de
tutela penal-, cuando el agente invade un fuero competencial funcional del
cual no se encuentra investido, generándose una afectación de alto conteni
do de disvalor.
Dicha legitimidad funcionarial puede verse también afectada, cuando
personas no autorizadas, sujetos que no han cumplido con las exigencias
legales, “ostentan insignias, distintivos de una función o cargo que no ejer
ce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le
corresponden”.
Conforme lo anotado, vemos que la legalidad de una determinada
actuación funcionarial así como del ejercicio de una determinada profesión
importa haber recibido insignias, distintivos, uniformes que representan una
determinada función pública. Caso esencial es de los efectivos de la policía
nacional del Perú así como los miembros de las Fuerzas Armadas, quienes
emplean en su labor cotidiana un uniforme que los distingue como tal ante
la sociedad. En definitiva, el acatamiento de las órdenes impartidas por las
autoridades del orden público, parte de las insignias y distintivos que estos
efectivos emplean y en mérito del cual asumen sus funciones en beneficio
de la colectividad.
Así también los grados funcionariales, que también pueden observar
se en las estructuras organizaciones del Poder Judicial y del Ministerio Pú
blico, supone la identificación del funcionario público con un concepto de
jerarquía, que a la vez reviste al servidor de cierto poder de autoridad, que
en manos ajenas puede provocar perjuicios importantes en el derecho de
cualquier ciudadano.
C analizando el artículo 247° del CP argentino, señala que lo se
reus,
protege es el monopolio estatal de la facultad de conferir autoridad, título u

honores, por lo cual los objetos del delito (el distintivo, el grado, el título o el
honor) tienen que tener carácter oficial (...)(166).
G ó m e z , siguiendo a M a n z in i , escribe que no haya duda que el hecho
previsto lesiona a la administración pública en sentido amplio, porque convie
ne asegurar el poder público de conferir o reconocer determinados distintivos
C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 253; Así, R ojas V argas, F.; Delitos
T ítulo X V III: D eutos contra la administración púbuca 10 1
personales referentes a funciones públicas, o servicios, o derechos honorífi

cos o profesionales contra los actos de usurpación individual*167).
En la legislación penal colombiana, se ha tipificado esta conducta como
“Simulación de Investidura o Cargo”; se pretende sancionar, precisamente,
el hecho de quien únicamente, ha simulado investidura o autoridad (en tér
minos generales, incluyendo allí el fingimiento de pertenecer a la Fuerza Pú
blica), sin que se haya realizado ningún otro acto, y sin que haya producido
ningún otro resultado en el mundo fenoménico (...)1 (168).
7
6
Señalamos en el análisis del delito anterior, si con simulación del car
go, ostentando insignias de forma ilegal, se ejerce una función pública, del
cual el agente no tiene atribuciones legales, el primer hecho se consume en
la tipificación propuesta en el artículo 361°, correspondiendo, por ende un
conflicto aparente de normas penales.
2. MODALIDAD TÍPICA
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la tipicidad objetiva en análisis no exige
una cualidad funcional especial, de modo que puede serlo tanto un particular
{extraneus) que ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no
ejerce o se arroga un grado académico, título profesional u honores que no
le corresponden así como un funcionario y/o servidor público que ostenta un
cargo que no ejerce o un título profesional que no le corresponde.
En el caso de que un servidor aparezca como sujeto activo de este
delito, habrán de cumplirse dos condiciones a saber: De una parte, que se
trate la simulación de una investidura o cargo público diferente al real y efec
tivamente se posee, en primer término: y en segunda instancia, debe limi
tarse a simular tal investidura o cargo (o, en su caso, a fingir que pertenece
a la Fuerza Pública, sin que eso sea cierto), sin entrar a ejercer funciones
públicas de ninguna clase, pues que en ese evento podríamos desviarnos,
en cuanto hace referencia al encuadramiento típico de la conducta (...)(169),
implicaría la tipificación por el artículo 361° del CP.
Dicho lo anterior, el sargento policial que ostenta el cargo funcionarial de
capitán o de comandante, estaría incurso en el tipo penal del artículo 362° del CP.

Así también, aquel médico que se arroga el título profesional de ar

quitecto o de ingeniero, o el estudiante de Derecho que ostenta un título de
post-grado (magíster o doctorado).
Observamos, entonces que al reputarse un delito común (especial),
podría ser perpetrado bajo la modalidad de la Autoría Mediata, sin embargo
es un injusto dígase cualificado fácticamente, en el sentido de que la ostenta
ción de presentarse de forma personal, no se podría decir que alguien osten
te un cargo a nombre de un tercero, ello no es posible(170). Irrogarse un título
profesional que no corresponde, tampoco puede configurarse a nombre de
un tercero, ello es jurídicamente imposible; la ostentación es siempre a título
personal así como la arrogación de un título profesional u honor.
Cuestión distinta es de verse, en la hipótesis de una participación de
lictiva, sea como Instigador o Cómplice, un tercero puede colaborar, aportar
una contribución esencial para que el autor pueda ostentar una función que
no ejerce.
En lo concerniente a una Co-autoría, hemos de negar también dicha
concurrencia, tanto las insignias como los distintivos se lleva de forma perso
nal, es decir, si aparecen varios sujetos que en forma simultánea, ostentan
una insignia de una función o cargo que legalmente no ejercen, responderán
cada uno de ellos como autor de su propio injusto.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el patrón denominador propuesto en la presente capitula

ción, sujeto ofendido es el Estado, como titular de las insignias, distintivos y
títulos que se expiden a nombre de la Nación.
c. Modalidad típica
c.1. Ostentación ilegal de insignias o distintivos de una función

o cargo que no se ejerce
Primer punto a saber, es ¿Qué debemos entender por «Ostentación»

de insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce? Una conduc
ta así concebida implica mostrar dichos objetos materiales de forma publica,
de haberse visibles a un número indeterminado de personas.
En contra, R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s c o n tra la a d m in istració n p ú b lica, cit., p. 477.

La ostentación de las insignias o de los distintivos, ha de ser por tanto

pública(171), sin que ello deba entenderse que la ostentación de dichos obje
tos deba tomar lugar en un lugar público, sino que en un ambiente privado,
una oficina por ejemplo, puede darse también dicha portación, siempre que
se efectúe ante personas determinadas.
A decir de C reus, lleva la insignia o distintivo el que se los pone o porta,
y lo hace públicamente el que los ostenta de tal forma, que el conocimiento
del hecho de la colocación o portación pueda compartirlo un número indeter
minado de personas; no se da el tipo ni con la portación secreta o oculta, ni
con la exhibición a personas determinadas, aunque pueda ser sorprendida
por terceros al margen de la voluntad del autoh172).
La ostentación del signo o distintivo de la función o cargo que legal

mente no le corresponde al agente, puede ser tanto superior o inferior jerár
quico, de hacerse pasar el sargento como coronel o el general que funge de
sub-alterno.
En la ejecutoria recaída en la Consulta N° 367-2000-Lima, se expo
ne que: “Al haberse demostrado que el procesado hizo ostentación de una
insignia, carnet policial y cargo que no ejercía a la fecha de la intervención
practicada al chofer del taxi, a quien solicitó dinero a cambio de no llevarlo a
la Comisaría, tal conducta debe sancionarse con arreglo a lo previsto en el
artículo 362° del Código Pena/”(173).
Las insignias o distintivos se refieren a un cargo, es decir, a una
función; los grados académicos, títulos profesionales y honores, son con
feridos en virtud de requisitos o méritos determinados y no suponen el
desempeño de un cargo, aunque puedan capacitar para ello(174). Como es
sabido dichos títulos son conferidos a nombre de la Nación, luego que el
ciudadano ha cumplido con las exigencias que en rigor prevé la normativa
pertinente. De otro modo, la administración pública no sería lesionada,
anota G ómez(175).
Las insignias o distintivos han ser auténticos, al menos de semejanza
notoria y real, dejándose de lado aquellas burdas imitaciones que son em
pleadas por cualquier ciudadano en una fiesta del día de las brujas o de los
adolescentes que los portan en actividades lúdicas; así como de las actua-
(173) R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p. 654.
dones escénicas en un show televisivo de humor. Estamos frente a conduc

tas socialmente adecuadas, o de contactos sociales mínimos.
Los distintivos e insignias pertenecientes a empresas privadas -n o es
tatales-, no están comprendidos en el radio de acción del tipo penal(176), al
faltar la vinculación con un cargo de naturaleza pública.
Una ejemplificación de esta modalidad del injusto, es de verse cuando
un Fiscal Provincial ostenta la medalla de un Fiscal Superior, o cuando un
magistrado provisional ostenta el cargo de titular.
No es típico de la figura el hacer mención equívoca por radio, no por
cine, fax o medio electrónico y televisivo sin el efecto de la muestra o expo
sición expresa(177)1
.
8
7
No ingresa al ámbito de protección de la norma, aquella conducta dis
valiosa, quede forma efectiva manifiesta una determinada actuación pública,
pues aquella ha de ser sancionada según la encuadratura normativa del ar
tículo 361° y, si lo que hace el agente es ejercer una profesión con un falso
título, el comportamiento ha de cobijarse en el contenido literal del artículo
3630(178).
Tampoco es una conducta de relevancia jurídico-penal, aquel que pre
tende pasar por ingeniero, sin contar con título profesional, no irrogándose
dicha condición; si alguien coloca en su CV, que es profesional del Derecho
sin serlo, sí estará incurso en esta modalidad del injusto y, si adjunta un do
cumento falsificado la punición se desplaza al artículo 362°.
Se señala en la doctrina que el delito sólo es comisible por medio de
una acción; la omisión queda descartada: no usurpa el título, grado u honor
el que se limite a aceptar pasivamente la atribución de ellos por parte de
terceros(179).
Lo que se pretende sancionar (...), es el hecho de que una persona se
simule una investidura o cargo público, que en verdad no posee, no detenta,
no ocupa (...)(180).
(176) Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 478; D onna, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 152.
(177) R ojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 478.
(178) Vide, al respecto, G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 493.
(179) C reus, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 255.
(18°) M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 667.
c.2. Arrogarse título profesional, grado académico u honores

que no le correspondan
¿Qué debemos entender por grado académico, título profesional y ho

nores?
El «grado académico» es el nivel universitario alcanzado por el estu
diante, en cuanto al manejo de una determinada área del conocimiento, que
a su vez lo habilita para el ejercicio de una profesión. Existe el grado aca
démico del pre-grado de Bachiller, luego están los grados de post-grado de
Magíster y Doctor; todos estos grados han de estar plasmados en un diploma
emitido por la entidad correspondiente.
«Título profesional» por su parte, importa la acreditación universita
ria de haber alcanzado una calificación suficiente en el examen de grado,
luego de haber culminado satisfactoriamente los cursos comprendidos en
la curricula académica. A tal efecto, la entidad universitaria correspondien
te expide un título (diploma) habilitante a nombre de la Nación, para el
ejercicio de una determinada profesión, distinto a la concepción de grado
académico. No obstante, se advierte que el ejercicio concreto de la profe
sión, requiere en algunos casos la agremiación del titulante en un Colegio
profesional.
Por «Honores» debemos entender aquellos reconocimientos que obe
decen a factores de prestigio académico, méritos excepcionales, años dedi
cados a la docencia, especialidad investigativa en actividad científica-litera-
ria, defensa del sistema democrático de derecho, logros deportivos, artísticos
y culturales, etc. Implica otorgar una especie de homenaje del más alto nivel
por parte de Universidades, Centros de enseñanza técnica, el Parlamento
así como Colegios Profesionales: “doctor honoris causa". Así también en el
ámbito de las fuerzas castrenses y policiales, se emiten títulos honoríficos
a aquellos valerosos combatientes que pusieron en riesgo su vida a fin de
proteger los intereses de la Nación; puede darse también post-mortem a sus
deudos. A diferencia del grado académico, quien recibe el honor no tiene que
afrontar una sustentación teórica-conceptual.
¿Qué debemos entender, entonces por arrogarse un título? Supone
atribuirse una calidad profesional, académica o un honor que el agente no
ostenta legalmente, es agente se presenta ante el público como si tuviese el
título profesional de médico, siendo aún un bachiller, de forma que se sustrae
del reconocimiento oficial del Estado; así también puede presentarse de un
profesional de la educación que se irroga el título de arquitecto.
De forma semejante que en la hipótesis anterior, la irrogación del tí
tulo profesional, grado académico y honor, deben ser atribuidos de forma
pública(181); admitiéndose la conducta en un lugar privado donde el agente

muestre dicha atribución.
No es un comportamiento de relevancia jurídico-penal, aquél que es
nombrado por terceros como si fuese doctor, sin serlo, eso ocurre mucho en
la cotidianeidad de nuestro país, donde a todo abogado se le llama doctor,
sin siquiera tener el grado académico de Magíster; tampoco está incurso en
esta modalidad si se irroga una especialidad que no requiere de un grado
académico.
No se castiga penalmente con esta figura el ejercicio de actividades
como el tinterillaje o curanderismo (art. 363), sino tan sólo la autoatribución
de valores sociales u honores(182).
La ilegitimidad de la acción resulta de la falta de derecho para usar la
insignia o distintivo o de la carencia del grado, título u honor que el autor se
arroga(183); en nuestros propios términos dicho: de ostentar una calificación
académica o un cargo funcionarial que el Estado no le ha reconocido.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Según el examen efectuado, el injusto penal in comento, cuenta con
dos modalidades típicas; primero la de ostentar insignias o distintivos de una
función o cargo que no se ejerce. Resultando por tanto, que la acción típica
se agota con la mera realización de la acción típica de ostentar, no necesi
tándose la afectación de la función pública ni la lesión al derecho de un ter
cero. Tampoco, que el agente ejecute de forma concreta el cargo que se esta
irrogando de forma ilícita, si esto es así la tipificación se desplaza al delito de
Usurpación de funciones.
En lo que respecta a la irrogación de un título profesional, grado aca
démico u honores, la perfección delictiva ha de tomar lugar cuando el agente
se atribuye alguno de ellos, sin que le corresponda.
Debe tratarse de una conducta que sobrepase la medida del riesgo

jurídicamente desaprobado, así excluimos del radio de acción, comporta
mientos socialmente adecuados.
(181) Así, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 255; D onna, E.A.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 154.
(182) R ojas V argas, F.¡ Delitos contra la administración pública, cit., p. 479.
Si estamos hablando de conductas de mera actividad, distinguir un

delito tentado, si bien en los hechos es posible, desde un nivel estrictamente
dogmático ha de ser desdeñado(184).
Para F o n t á n B a l e s t r a es un delito instantáneo y de peligro, puede ad
quirir las características de los actos permanentes(185)1 .
6
8
Además, por tratarse de un delito permanente, la resolución origina
ria de arrogarse públicamente el título persiste mientras no cese la osten
tación086).
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Siguiendo la tónica de estos injustos penales, la incriminación está
condicionada a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El
agente ha de saber que esta ostentando un distintivo o insignia de un cargo
que legalmente no ejerce, o irrogándose un título profesional, grado acadé
mico y honor que no le corresponde.
Es suficiente con el dolo, no se exige un elemento subjetivo del injusto
de naturaleza trascendente, sea de lucro o de denigrar una persona o insti
tución.
Un presunto error sobre la naturaleza del grado académico, puede ser
tratado como un Error de Tipo.
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN

A r t . 3 6 3 .- ccE l q u e e jerce p ro fesió n sin r e u n ir los req u isito s lega les re q u e
ridos, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e dos n i
m a y o r d e c u a tro años.
E l q u e e jerc e p ro fesió n co n fa lso títu lo , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a

d e lib e rta d no m e n o r d e cu a tro n i m a y o r d e seis años.
L a p e n a s erá n o m e n o r d e c u a tro n i m a y o r d e ocho añ os, si e l ejercicio d e

la p ro fesió n se d a e n e l á m b ito d e la fu n c ió n p ú b lic a o p resta n d o servicios
a l E sta d o bajo c u a lq u ie r m o d a lid a d c o n tra c tu a l.”
(185) F ontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 811.
(186) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 157.
1. COMENTARIOS PRELIMINARES
La legitimidad Je una actuación típicamente profesional se sustenta en
que su portador, ha cumplido satisfactoriamente con las exigencias curricu-
lares y académicas así como de la tramitación legal, que se regula en las di
versas Universidades y Centros de Enseñanza de nivel Superior,-legalmente
cuentan con la facultad de expedir títulos profesionales-.
El Estado, por tanto, ha de procurar y en todo caso cautelar, que sólo
aquellos ciudadanos que hayan cumplido en rigor con las exigencias académi
cas y administrativas, ejerciten una determinada profesión, de no ser así per
sonas inexpertas, improvisadas y carentes de un bagaje cognitivo adecuado,
prestarían un servicio a la comunidad del cual no se encuentran calificados.
Máxime, al vulnerarse la observancia de los procedimientos reglados en la
ley, con ello, la legalidad se ve gravemente afectada así como los intereses
generales que pueden verse defraudados, cuando personas inescrupulosas
ejercen una profesión, de la cual no están habilitados legalmente.
En el campo de la medicina existen en nuestro país muchos empíricos,
prácticos, que ejercen actividades propias de los médicos sin contar con tí
tulo profesional, sea ejecutando operaciones de alto riesgo o prescribiendo
medicinas, poniendo en riesgo la vida y salud de los comunitarios; el campo
del Derecho no es ajeno a dicha realidad, al advertirse una cantidad signifi
cativa de tinterillos que actúan como Abogados, lo cual resulta una actividad
indecorosa y falta de toda ética.
Se evidencia un legítimo interés de todos los comunitarios, de quienes
ejercen la diversidad de profesiones -que se comprenden en la esfera del
conocimiento científico-, sean aquellos que cuenten un título profesional a
nombre de la Nación, de ahí se procura la garantía de que sólo aquellos
ciudadanos -realmente capacitados, contando con el bagaje cognitivo espe
cializado-, sean quienes lo ejerciten en beneficio del colectivo. Desde esta
perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado de conceder
títulos habilitantes para el desempeño de algunos oficios, como bien jurídico
protegido, se dice en la doctrina española*11B7).
Cuestión importante a saber es que el Intrusismo profesional puede
darse en una actuación en el ámbito privado y/o público, si toma lugar en la
última esfera nombrada, constituye una Circunstancia de Agravación confor
me se desprende del último párrafo del articulado.
Conforme lo anotado, aparece una necesidad de política criminal de
reprimir esta clase de conductas, las cuales son recogidas normativamente
O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, T. IV, cit., p. 1770.

bajo los alcances normativos del artículo 363° del CP, bajo el matiz de dos
variantes típicas a saber: «Ejercicio Ilegal de la Profesión» y el «Ejercicio de
la profesión fraudulento».
El CP español, acoge una figura semejante en el marco de las denomi
nadas «Falsedades Personales» - artículo 403°, disponiendo el ejercicio de
actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académi
co expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.
Si bien se presenta una especie de falsedad profesional, no es menos cierto
que la mayor afectación se dirige a la legitimidad del ejercicio de la actividad
profesional, correctamente ubicado, -según nuestra concepción-, en el Título
XVIII del CP peruano.
Por su parte, el CP argentino, incluye esta modalidad delictiva, produc
to de la ley 24.527/95 en el artículo 247°.
En términos generales el intrusismo significa el ejercicio de una activi
dad profesional por persona que no se halla autorizada para ello por no tener
capacitación ni titulación adecuada(188).
La intervención del Derecho penal en la protección de las profesiones
privadas es común en todas las legislaciones de nuestro entorno, apunta
Q uintero O livares(189).
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la tipicidad -in comento-, no exige ningu

na condición especial funcionarial para ser considerado autor; puede ser un
particular o un funcionario público.
Así también puede ser un individuo carente de toda profesión, así como
aquél que sí se le tiene conferido un título profesional, más en otra rama a la
cual se convierte en un Intruso. Pero no será pasible de ser imputado como
sujeto activo si la invasión a otra área de profesión reglada es producto de
un ejercicio imprudente(190).
Si es que queremos fundamentar una Autoría Mediata, nos debemos
formular la siguiente interrogante ¿Se puede ejercer una profesión a nombre
M orillas C ueva, L ; Falsedades (III). Falsedades Personales, cit., p. 260.

Q uintero O livares, G.¡ Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p.
1543.
de otro? En tal entendido, nos inclinamos por considerar a este tipo penal
como tácticamente cualificado, de forma que no resulta admisible esta clase
de autoría, pues el ejercicio profesional ha de tomar lugar de forma perso-
nalísima. Un agente que quiere ejercer ilegalmente la medicina, no lo puede
hacer a través de otro, si emplea a enfermeras y otros auxiliares, estos han
de responder a título de cómplices, siempre y cuando tenían conocimiento
del falso título.
La Instigación, en cambio es perfectamente admisible, quien determi

na (convence) a otro al ejercicio ilegal de una determinada profesión.
b. Sujeto pasivo
Conforme a la naturaleza del bien jurídico protegido resulta siendo el

Estado, como ente titular de la expedición de todos los títulos profesiona
les, bajo el rótulo a «nombre de la Nación»; (...) pudiendo ser perjudicados,
naturalmente, los eventuales clientes, y los grupos profesionales afecta-
dos(191).
A decir de M o r il la s C u e v a , la conducta típica se desglosa en dos exi

gencias: el ejercicio de actos propios de una profesión y el no estar para ello
en posesión del necesario título académico(192). En efecto, el Intruso ejerce
actos privativos de una profesión, sin haber cumplido en rigor con las exigen
cias académicas y administrativas que las Universidades prevén al respecto,
puede que sea un bachiller e inclusive quien paso satisfactoriamente el exa
men de grado, pero la Universidad aún no le expide el título respectivo.
La discusión estribaría en el ejercicio de la profesión contando con el
título profesional correspondiente, pero sin estar agremiado en el Colegio
Profesional respectivo. Si nos atenemos a un ámbito de estricta legalidad,
diríamos que no ingresa la conducta al ámbito de protección de la norma, sin
embargo notamos que una ley penal así construida importa la necesidad de
complementar la materia de prohibición con normas extra-penales (de corte
administrativo) - ley penal en blanco(193), pues debemos fijar con corrección
el término «requisitos legales requeridos». De todas formas, abogamos por
(191) O rts Berenguer, E.¡ Coméntanos al Código Penal, T. IV, cit., p. 1770.
(192) M orillas C ueva, L.; Falsedades (III). Falsedades Personales, cit., p. 261.
(193) Así, O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, T. IV, cit., p. 771; Rojas V argas,
F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 486.
su no inclusión en el tipo del injusto, pues el Derecho penal ingresaría a es

feras que rebasan sus contornos legitimadores094).
El artículo 18° de la Ley Universitaria - Ley N° 23733, señala a la letra
que: “Cada Universidad señala los requisitos para la obtención de los grados
académicos y de los títulos profesionales correspondientes a las carreras
que ofrece
El artículo 22° (in fine), modificado por el artículo 1o del Decreto Legis
lativo N° 739, dispone que:
“Sólo las U n iv ersid a d es o to rg a n los g ra d o s a ca d ém ico s d e B a ch iller, M u e s

tro y D octor. A d e m á s o to rg a n e n n o m b re d e la N a c ió n , los títulos p ro fesio
n a les d e L icen cia d o y sus eq u iv a len tes q u e tie n e n d en o m in a ció n p ro p ia a sí
com o los d e s e g u n d a esp ecia lid a d p ro fesio n a l.
C u m p lid o s los estudios sa tisfa cto ria m en te se a c c ed erá a u to m á tica m en te a l

B a ch illera to .
E l títu lo p ro fesio n a l se o b te n d rá :
a) A la p resen ta ció n y a p ro b a ció n d e la tesis; o
b) D esp u és d e s e r egresa d o y h a b e r p resta d o servicios p ro fesio n a les d u ra n te

tres añ os consecutivos e n lab ores p ro p ia s d e la esp ecia lid a d . D eb ien d o
p re s e n ta r u n tra b a jo u otro d o cu m en to a c riterio d e la U n iv ersid a d ; .
c) C u a lq u ie r o tra m o d a lid a d q u e estim e co n v en ien te la U n iv ersid a d .”
E l T í t u h P ro fesio n a l d e A b o g a d o se o b te n d rá después d e s e r eg resa d o y

h a b e r cu m p lid o e l S E C I G B A D E R E C H O d u ra n te u n (1 ) a ñ o conse
cutiv o, d eb ien d o p re s e n ta r u n tra b a jo u otro d o cu m en to a criterio d e la
U n iv ersid a d ” (195).
De la normativa citada, se colige una serie de requisitos que debe

cumplir todo estudiante, para que la Universidad le expida el título profesio
nal que corresponda; elementos que deben tomarse en cuenta para determi
nar la tipicidad penal del comportamiento prohibido de Intrusismo profesio
nal. Aspecto distinto a destacar, es cuando la Universidad le expide el título
El CP español de 1973, contenía un tipo legal similar, de ejercer profesiones sin per
tenecer al correspondiente colegio o asociación oficial, lo cual, en opinión de Q uinte
ro O livares constituía una censurable contribución del Derecho penal a los intereses
corporativos de los colegios profesionales, amén de desviar la atención de la norma
punitiva en dirección hacia intereses que, siendo legítimos, no atañen directamente a
la confianza de terceros en la preparación profesional de quien ofrece sus servicios,
preparación que, en cuanto tal, es independiente de la colegiación; Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 1545.
Párrafo adicionado por la Primera Disposición Final de la Ley N° 25647.
profesional al estudiante, no obstante que aquél no cumplió con realizar las

prácticas profesionales. Bajo esa hipótesis, estamos frente a un vicio, ante
una irregularidad susceptible de ser sancionada con Nulidad, empero el títu
lo fue expedido, por ende, la conducta no seria típica, si es que éste ejerce
actos propios de la profesión.
Siguiendo la orientación teleológica del Derecho penal, diremos que la
expedición del Título, incumpliendo ciertas normas, impide la configuración
típica; si es que es expedida por un funcionario incompetente o con firma
falsa, sí puede cobijarse en la presente incriminación.
c.1. Ejercer la profesión sin reunir los requisitos previstos en la

Ley
El intrusismo consiste en la realización de los «actos propios de una

profesión» sin tener capacitación y titulación para ello. (...). El cirujano es el
único que puede operar, el ingeniero de caminos, el único que puede planear
un viaducto, el abogado, el único que puede defender en juicio a una perso
na, el arquitecto, el único que puede proyectar una casa, y así sucesivamen
te puede continuarse con otras profesiones(196).
¿Cuáles son las profesiones amparadas por el enunciado normativo?
Todas aquellas que requieren de un título expedido a nombre de la Nación,
para su ejercicio efectivo, para ser prestadas como servicios a favor de la
comunidad.
Ejercer importa desempeñar la actividad de una profesión. En un abo
gado, evacuar consultas, concurrir a audiencias, etcétera. En el arquitecto,
confeccionar planos, presentarlos para su aprobación, etcétera(197). No llegan
a este plano de tipicidad penal, cuando el agente únicamente se irroga el
título profesional, sin ejercer actos propios del cargo; no basta que se colo
que la placa de Abogado, si no que debe actuar como tal, sin defecto de ser
penalizado según los contornos normativos del artículo 362° del CP.
La previsión alcanza no solamente a quienes carecen de los conoci
mientos necesarios para ejercer una profesión, sino, también, al que tenien
do un título que lo capacita, no está autorizado para ese ejercicio, sea por
falta de revalida del título en el país, sea por falta de satisfacción de los re
Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p.
1543; Así, O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, T. IV, cit., p. 771; R ojas
V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 490.
quisitos administrativos que reglamentan el desempeño de una profesión(198).

Así también, es de verse quien ejercer la profesión, estando suspendido,
destituido e inhabilitado para el ejercicio del cargo, siempre que no sea pro
piamente una actuación funcionarial pública, de ser así la conducta se recon
duce a la tercera modalidad del injusto de Usurpación de Funciones.
Existen determinados ámbitos de actuación socio-económica, que no

requieren de un título profesional para su ejercicio, un ejemplo claro es la
actividad del corretaje inmobiliario (bienes raíces), quienes se dedican a di
cha actividad pueden o no ser profesionales en cierta materia. Así también
el caso de un sin numero de actividades técnicas, v.gr., carpintería, electrici
dad, jardinería, cocína(199), decoración, pintura de muebles e inmuebles, etc.
En palabras de Q uintero O livares, esas profesiones, sin duda dignísimas y
necesarias, no entrañan unos conocimientos y capacidades específicos que
estén sólo a su disposición, y que, por lo mismo, generen una necesaria con
fianza de los ciudadanos en relación a unas competencias reservadas(200)2 .
1
0
Debe acotarse, de todos modos, que existen carreras técnicas que sí nece
sitan de un conocimiento depurado y específico, copiándose para ello con
escuelas técnicas que emiten un Certificado, pero no es propiamente una
profesión, por ende, sus intrusos no estarían incursos en la tipificación penal
-in comento-.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 1569-98-Piura, se expone lo si

guiente: “El procesado, bachilleren Derecho, ai prestar asesoramiento legal,
confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos pro
pios de la profesión de Abogado de naturaleza dolosa, pues en condición de
bachiller tenia pleno conocimiento que no podía realizar actos de intrusión en
el campo profesional de Abogado, y sin embargo los realiza en connivencia
con el ietrado”{2W\
El hecho de que el ejercicio ilegal de la profesión tome lugar de for
ma correcta, incorrecta o abusiva, no interesa a efectos de tipicidad penal,
bastando la plasmación de su ejercicio, aún cuando el agente cuente con el
conocimiento exigido para la profesión. Y, si esta realización ilegal de la pro
fesión provoca perjuicios significativos a un ciudadano, por ejemplo si como
<198) F ontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 810.
(199) No obstante, en la actualidad se observan escuelas de chefs, más a hasta donde
nuestros conocimientos llegan no existe título profesional de cocinero.
(200) Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p.
1544.
(201) R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 369.
consecuencia de la intervención quirúrgica dei falso médico propicia lesiones

de gravedad, en la salud del paciente, se daría un Concurso delictivo con el
tipo de Lesiones.
La sola realización de un acto propio de la profesión, es suficiente dato

a saber, para dar por cumplida la tipicidad objetiva, no es indispensable la
acreditación de una secuencia de actos que acontecen en el tiempo.
Aspecto a distinguir son aquellas intervenciones prohibidas a los médi

cos que cuentan con un título profesional habilitante; ejemplificación de ello,
es la práctica abortiva fuera del Estado de Necesidad Justificante, previsto
en el artículo 119° del CP, no sería constitutivo de Intrusismo profesional
sino de Aborto (art. 117°). No obstante, si aquel no ostenta con un título pro
fesional de medicina, estaría incurso en la presente tipificación penal, mas
advertimos que bajo los alcances normativos del artículo 290° se cobija una
conducta muy similar, al penalizar aquella conducta del agente, que simulan
do calidad de médico u otra profesión de las ciencias médicas, anuncia, emi
te diagnósticos y prescribe medicamentos. Ambos comportamientos definen
un ejercicio ilegal de la profesión, estando que la única distinción posible, es
que el artículo 290° no comprende las operaciones quirúrgicas; resultando,
que la pena es por decirlo más drástica en el artículo 363°, siempre que el
agente obre con falso título.
Un conflicto aparente de normas penales debería ser la solución más

correcta, no obstante vemos que los bienes jurídicos -objeto de tutela-, son
de naturaleza diversa; en el primero, es la Salud Pública y en el segundo, es
la Administración Pública. En consecuencia, convenimos en la procedencia
de un Concurso delictivo.
c.2. El ejercicio de la profesión con falso título
Según las esquelas normativas del presente injusto, el Ejercicio ilegal

de la profesión puede observarse también, cuando el agente la ejerce con
«falso título».
¿Qué hemos de entender por falso título? El Título profesional es legí

timo, siempre que sea expedido por la autoridad competente de la Universi
dad correspondiente, observando en rigor todas las formalidades prescritas
en la ley.
La falsedad de cualquier documento puede ser total o parcial; será

total, cuando todos sus elementos son producto de una actuación apócrifa:
el contenido, la fecha y la firma. Y, parcial, cuando se advierta la falsificación
de uno sólo de ellos.
La profesión por su parte, implica una actividad u oficio revestido y

legitimado por un la expedición de un título a nombre de la Nación.
El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que
siendo auténtico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio
de profesión, así, en este segundo caso, un diploma de egresado de univer
sidad, una constancia de estudios de medicina o abogacía, etc.(202) A nuestro
parecer una concepción de dicha naturaleza implica extender la tipificación
más allá de su ámbito de tutela, la falsedad -com o núcleo de disvalor del
injusto-, se refiere exclusivamente el título profesional (documento) y, no a
otros documentos que pretendan utilizarse para ejercer la actividad profe
sional, cuando estos últimos no son los idóneos para ello. Tal vez el acto de
simulación de la actuación profesional, podría abarcar dicha hipótesis, como
la contemplada en el artículo 290° del CP.
Estamos frente a una manifestación típica de Falsedad, en tanto el
autor emplea un documento falsificado, apócrifo, carente de toda validez y
eficacia jurídica, de la forma más burda, cuando usa un título confecciona
do por los expertos en falsificación documental de la Avenida Azángaro del
Cercado de Lima. Importaría, por tanto, un entrecruzamiento con el supuesto
delictivo de Falsedad Material, previsto en el artículo 427° del CP, al ingresar
al tráfico jurídico un documento espúreo. Según dicha modalidad del injusto
se reprime, tanto la elaboración del título falsificado como su empleo, esto
es, cuando el agente hace uso del mismo.
De similar opinión, que en la hipótesis del ejercicio ilegal de la medici
na, se daría un Concurso Ideal con el tipo penal de Falsedad Material, al tu
telarse bienes jurídicos distintos (Fe Pública y la Administración Pública)(203).
Si se hubiese seguido el orden sistemático propuesto en la codificación penal
española, de las «Falsedades», la solución sería el conflicto aparente de
normas penales.
El ejercicio de la actividad debe exteriorizar una actuación típicamente
profesional, de quien se presenta como médico, abogado u ingeniero y así
ejecuta labores propias de dicha profesión. Por consiguiente, el chaman, el
curandero y otro afín que se presenta como tal y ejecuta actividades aparen
tadas a la medicina, esta fuera del radio de acción de la norma. Máxime, si
se trata de conductas «socialmente adecuadas» que son ofertadas al público
por todos los medios de comunicación social.
Debe quedar claro, que la represión se dirige a la utilización del título

falso, no a su elaboración y/o confección, por tales motivos, si quien está in
curso en dicha descripción táctica es una persona ajena al Intruso éste sería
un cómplice primario del presente injusto penal y a su vez autor del delito de
Falsedad Material.
Quien ejerce la profesión de Abogado -con falso título-, y así patroci
na a varios usuarios del sistema de justicia, propiciando que sus defensas
caigan en saco rato, en mérito a su Intrusismo, habiendo recibido pagos sis
temáticos por concepto de honorarios profesionales, comporta un Concurso
delictivo entre el tipo penal del artículo 362° y el delito de Estafa(204). Se iden
tifican dos bienes jurídicos, lesionados en forma simultánea; el patrimonio de
los justiciables, por parte de quien los engaño mediante actos fraudulentos y
la legitimidad del ejercicio funcionarial, que tiene como agraviado al Estado.

Vemos que la perfección delictiva de esta modalidad del injusto exige
más que el tipo penal precedente, en el sentido de que no basta la asun
ción, irrogación del título profesional, al requerirse que el autor ejecute actos
propios de la profesión, en cuanto al servicio efectivo de la actividad, como
formular balances contables, visar planos perimétricos o asistir a audiencias
judiciales. Siendo así, se trata de un delito de resultado, cuyo estado antiju
rídico de no cesar, lo convierte en un delito permanente.
Los actos anteriores, concretamente la ostentación y/o arrogación de
las insignias, distintivos y título profesional, constituirían un delito tentado, no
obstante observamos que aquéllos están ya consumidos en el artículo 362°
del CP, de forma que habrían que ser penalizados por dicho articulado y no
como tentativa del presente delito.

Siguiendo el patrón esbozado en la capitulación, la represión punitiva
sólo es admisible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica.
El agente ha de saber que esta ejerciendo una profesión, sin haber cumplido
con los requisitos legales contemplados en la normativa o, en su defecto,
debe saber que esta ejerciendo la profesión amparado en un falso título.
El equívoco que pueda recaer sobre algunos de los elementos anota
dos, ha de ser catalogado como un Error de Tipo.
O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1774.
T ítulo XVIII: D eu to s contra la administración pública 117
PARTICIPACIÓN EN EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN

A r t . 3 6 4 . - aE l p ro fesio n a l q u e a m p a ra co n su fi r m a e l tra b a jo d e q u ie n no
tie n e títu lo p a r a ejercerlo , será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
n o m a y o r d e cu a tro a ñ o s e in h a b ilita ció n d e u n o a tres a ñ o s co n fo rm e a l
a rtícu lo 3 6 ° , incisos 1 y 2 39.
1. COMENTARIO GENERAL
Los tipos penales glosados en los diversos articulados de la PE del CP,
enuncian modelos de conducta disvaliosos {prescripciones: prohibiciones y
mandatos), dirigidos comunicativamente a todos los ciudadanos (destinatarios
de las normas), atendiendo, que la incriminación per se asume la conducción
participativa del autor, de quien ostenta el dominio funcional del hecho.
Conforme lo anotado, las variantes de participación delictiva (Instiga
ción y complicidad), han de ser estructuradas y elaboradas según las reglas
de la PG, lo que no quiere decir, que éstas no sean de relevancia, en orden
a identificar en el Proceso Penal las responsabilidades que hayan de tomar
lugar.
El legislador, haciendo gala de los efectos socio-pedagógicos de la
norma jurídico-penal, se sale del contexto anotado, formulando una regula
ción específica del título participativo de la delincuencia, en el enunciado nor
mativo del tipo penal, conforme es de verse del artículo 365° del CP. De esta
forma se incluye en el texto expreso de la Ley, al profesional, quien “ampara
con su firma el trabajo quien no tiene título para ejercerlo”; en otras palabras
dicho: quien coadyuva, permite, creando las condiciones necesarias para
que el Intruso pueda concretizar la conducta prohibida, se trata por tanto de
un Cómplice Primario(205).
En el campo del Derecho, advertimos que los Estudios de Abogados,
suscriben apersonamientos y otras articulaciones, donde se consignan los Le
trados que asumirán la defensa, quienes están facultados legalmente para
conocer de las incidencia procesales y ejercer toda actuación encaminada a
promover los intereses jurídicos de sus patrocinados. Es en este alud, donde
el profesional (Abogado), puede amparar con su firma, que el agente {autor)
ejercite actos propios de una profesión, no obstante carecer de los requisitos
legales para su realización; en tal entendido, la aplicación del artículo 364°
está condicionada a la aplicación del artículo 363°. Podemos decir, entonces,
que mientras la conducta tipificada en el artículo 363° reprime la autor del
hecho, el artículo 364° tiende a penalizar el comportamiento del Cómplice Pri
Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 495.
mario, lo que de cierta forma quiebra el principio de Unidad en el Título de la

Imputación.
Cuestión importante a saber, es el profesional debe saber {dolo) que el
sujeto que ampara con su firma, es un individuo no cualificado para ejercer
la profesión, de manera que si ignora dicha condición, no podrá afirmarse el
dolo; por consiguiente, su conducta será impune.
La firma, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito, compren
de tanto el nombre y apellido del profesional, como su rúbrica, es decir, sus
signos gráficos distintivos, acompañados de la respectiva numeración del
registro respectivo(206).
Dicho lo anterior, si es que hemos convenido que la tipificación penal -in

comento-, refiere a una variante de Complicidad Primaría, la perfección delicti
va ha de tomar lugar cuando el Intruso llega a ejercer actos ilegales de la pro
fesión; no podríamos consentir que ésta se consuma cuando el agente rubrica
el documento, sabedores que el comportamiento contenido en el artículo 363°,
se consuma con el ejercicio concreto de actividades propias de las profesión.
La intensidad de la represión punitiva, ha de justificarse en ia natura
leza de los deberes infringidos, determinando no sólo la imposición de una
pena privativa de libertad, sino que se apareja la pena de inhabilitación de
unos a tres años conforme al artículo: 36°, incisos 1 y 2.
Si el profesional aparte de amparar con su firma, el ejercicio ilegal
profesional del Intruso, también lo convence a dicha realización típica, es
taría incurso en el título participativo de Instigación; empero, cautelando la
razonabilidad de la sanción, ha de responder sólo como Cómplice primario.
S ección II
V iolencia y resistencia a la autoridad
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El correcto funcionamiento de la «Administración Pública», atiende a
la legitimidad funcionarial, de quienes se encuentran investidos de ejercer di
cha actuación pública, como se observo en la Sección precedente, en lo que
respecta a los delitos de Usurpación funcional. A dicha acepción del injusto,
se añaden otros, cuya configuración ha de ser perpetrada también por los
particulares (extraneus).
T ítulo X V III: D eutos contra la administración púbhca 119
Los actos administrativos, Resoluciones Administrativas, providencias

y otros de incidencia jurídica, manifiestan las diversas variantes, de cómo la
Administración ejecuta sus actos con respecto a los administrados, de forma
que éstos últimos están en la obligación de acatarlos, conforme a la natura
leza de las prescripciones de Derecho Público.
Por otro lado, el ius imperium del Estado se expresa a través del ejer
cicio legítimo del poder, de aquellas autoridades (administrativas y judicia
les), que en su proceder funcionarial toman ciertas decisiones, cuya concre
ción puede importar afectación a los derechos subjetivos de los particulares.
Son los propios dictados del Estado de Derecho, con arreglo al principio de
legalidad, que sostienen el basilar legitimador de la actuación de la Adminis
tración Pública.
Conforme lo anotado, los mandatos de la autoridad, de todos aque
llos revestidos del poder funcionarial, comportan el ejercicio legal de una
actuación que trasciende la esfera de la Administración, para penetrar en
ámbitos privativos de los ciudadanos. Es por ello, que se encuentra vedado
(prohibido) que los comunitarios desplieguen algún tipo de conducta dirigi
da a obstaculizar el normal y correcto funcionamiento de la Administración
Pública.
Vemos, por tanto, que cuando los particulares ejercen actos de vio
lencia y/o intimidación, contra el ejercicio funcionarial de la Administración,
es que se incurre en alguno de los supuestos típicos comprendidos en la
siguiente Sección; al evidenciar una significativa perturbación a la actuación
legítima de los funcionarios y/o servidores públicos.
El CP argentino, en su capitulación correspondiente, hace alusión al
«Atentado y Resistencia contra la Autoridad», siendo definido por D onna de
la siguiente forma: tal como surge de la ley y de los antecedentes, el
atentado se puede conceptualizar como la exigencia de ejecución u omisión
de un acto propio de sus funciones, y la resistencia como el empleo de inti
midación o fuerza contra los sujetos, ante descritos, para impedir o trabar la
ejecución de un acto propio legítimo ejercicio de sus funciones”*207*.
Por su parte, el CP colombiano típica en la Sub-sección Décima - Ca
pítulo X del Título III: los «Delitos contra los Servidores Públicos».
El interés jurídico penalmente tutelado con la acriminación de las con
ductas que integran este capítulo, es de naturaleza eminentemente pública
y se refiere concretamente a la libertad de ejecución de la voluntad de la
administración pública, lograda a través de la libertad individual de los fun
(207) D onna, E.A.; D e re c h o P e n a l. P a r te E s p e cia l, T. III, cit., p. 34.

cionarios y empleados públicos que son los órganos ejecutivos de la admi-

nistración(208).
VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO

A r t . 3 6 5 .- “E l q u e , s in a lz a m ien to p ú b lico , m e d ia n te v io len cia o a m e n a
z a , im p id e a u n a a u to rid a d o a u n fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico e je rc e r
sus fu n c io n e s o le o b lig a a p r a c tic a r u n d eterm in a d o acto d e sus fu n c io n e s
o le estorba e n e l ejercicio d e éstas, s erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e
lib e rta d no m a y o r d e dos añ os” .
1. BIEN JURÍDICO
En la presente modalidad el injusto típico, estamos frente a un fenó
meno de conducta prohibida que atenta contra el correcto y normal funciona
miento de la Administración Pública, cuando el particular (extraneus) perpe
tra el comportamiento contenido en el artículo 365° del CP.
Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuación pú
blica, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente -mediante
violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones,
le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el
ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre
la persona del funcionario y/o servidor público.
En puridad, entonces, no se protege aquí ni la función ni el cargo, sino
la persona del funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se
protege es su capacidad y/o facultad de autodeterminación, que podría verse
constreñida o limitada por el obrar (ilícito) del agente delictual(209).
La protección penal acordada por este tipo penal se asienta en la ne
cesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que de
tentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz
ejecución, acota D o n n a (210).
Para C r e u s , lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad
de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de
la función: la acción del agente se vuelca sobre el funcionario público para
anonadar la determinación de su voluntad y sustituirla por la de él; lo que
(2°8) B ernal P inzón , J.; Delitos contra la Administración Pública, c¡tM p. 249.
(21°) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 38.
T ítulo XVIII: D elitos contra la administración pública 12 1
quiere el agente es vaciar el contenido del acto funcional de las direcciones

intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas(211).
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor literal del articulado, se infiere que puede ser cual
quier persona; máxime si la capitulación hace referencia a los delitos cometi
dos por particulares (extraneus), de lo que se infiere que no se requiere una
cualidad especial funcional. Inclusive puede ser un funcionario y/o servidor pú
blico, empero dicha circunstancia es recogida por el legislador como Circuns
tancia de Agravación, según lo dispuesto en el inc. 2) del artículo 367° del CP.
Al manejarse un delito común, resulta plenamente identificable la fi
gura de la Autoría Mediata, sea cuando el ejecutor material del injusto, obra
incurso en una causal de inculpabilidad o ante ceguera sobre los hechos
(Error de Tipo).
Así también, resulta admisible las otras figuras de participación delicti
va, ora la Instigación ora la Complicidad.
Si actúan dos o más y, estos comparten el co-dominio funcional deí
hecho, prestando una contribución y esencial para la realización típica, serán
considerados Co-autores.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como ente regente y rector del correcto

funcionamiento de la Administración Pública; sin defecto, de decir que tam
bién aparece un sujeto pasivo de la acción, en este caso el funcionario y/o
servidor público, sobre el cual recae la violencia o la amenaza(212).
Primer aspecto a saber, es que la “Violencia contra la Autoridad”, no
puede tomar lugar en el decurso de un alzamiento público; si aparece el ele
mento anotado, la conducta debe ser tipificada bajo los alcances normativos
del delito de Rebelión - artículo 346° del CP(213), en la medida que la violencia
(211) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 218-219.
(212) Cfr., Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 250.
(213) Vide, al respecto, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 517.
se orienta a deponer al gobierno legalmente constituido, cuya magnitud del

injusto es mucho mayor que la enunciada en el artículo 365°, de ahí que la
penalidad en el primero de ellos sea más severa.
Es esencial que el empleo de la fuerza o intimidación sea con el obje
to de exigirle al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio
de sus funciones(214); si es que la violencia o la vis compulsiva se dirige
contra la persona del funcionario, con la intención de agredirlo, sin interesar
la obstaculización del ejercicio de la actuación funcionarial, será un acto
constitutivo de coacción o de Lesiones, dependiendo de la magnitud de
la afectación(215). No obstante, si el propósito era tal y a la par, se provoca
una afectación de entidad considerable, en el cuerpo o salud del servidor,
constataremos la tipicidad penal del artículo 367° inc. 2, siempre y cuando
las lesiones sean graves, si son leves se dará un Concurso delictivo con el
artículo 122° del CP.
Si la violencia que se ejerce sobre el funcionario le causa la muerte y,
está es atribuible al autor a titulo de culpa, se configura la circunstancia agra
vante contenida en el último párrafo del artículo 367° del CP. Apreciaremos
un Concurso delictivo con Asesinato, si es que el deceso es imputable -a l
menos-, a título de dolo eventual.
La violencia, entendida como el despliegue de una fuerza física, ha
de orientarse a coartar los mecanismos de defensa del funcionario y/o servi
dor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la
Administración, que es sustituida por la voluntad del particular. No es indis
pensable, dice C r e u s , que la violencia implique un despliegue muscular del
agente; también lo es la provocada con procedimientos que no requieran la
conjunción temporal de la actividad física del autor con el agravio corporal al
funcionario (p.ej., la realizada por medio de aparatos mecánicos predispues
tos para impedir su actividad) (...)(216).
La violencia en derecho penal, puede ser clasificada, de la siguien
te manera: Como violencia personal, cuando recae directamente sobre las
personas; como violencia real, cuando se ejercer sobre las cosas; y como
violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicación
de la fuerza física, sino la utilización de otros medios a través de los cuales
finalmente, se logra doblegar la voluntad del individuo, como, por ejemplo,
cuando se le administra algún narcótico, con la cual se priva de sus sentidos

<215> Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit. p. 788.
T ítulo X V III: D eu to s contra la administración pública 123
a la víctima(217). Así también, cuando se atenta con fuerza sobre las cosas
del ofendido, lanzar una piedra sobre el vehículo que lo traslada u otra de
semejante intensidad.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 137-98, se expone que: “Al haber
el procesado realizado disparos con su arma de fuego, con la finalidad de
impedir que el Secretario del Juzgado lleve a cabo la diligencia de lanza
miento ordenada sobre su inmueble, ha incurrido en el delito de violencia y
resistencia a la autoridad”(218).
La amenaza (vis compulsiva), por su parte, deber ser grave, inmediata
e idónea para conseguir los fines perseguidos por el agente; la cual puede re
caer sobre el funcionario mismo o sobre tercero vinculado, siempre y cuando
existe posibilidad real de que éste último sea afectado por obra del autor<219).
Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto
pasivo y que no admitan una reparación más o menos rápida(220).
Tanto la violencia (vis absoluta) como la intimidación (vis compulsi
va) deben mostrar la suficiente idoneidad y/o aptitud para lograr impedir al
funcionario el ejercicio de su actuación funcionarial(221). De modo que la in
timidación o la fuerza de por sí no alcanzan para que el verbo típico quede
configurado, sino que la acción final tiene que estar destinada a exigir una
determinada actividad u omisión de carácter funcional(222).
Tal idoneidad debe establecerse en el caso concreto, teniendo en
cuenta los diferentes factores que han rodeado el hecho delictuoso(223).
Aspecto importante a saber, es que la actuación del funcionario y/o
servidor público, debe tomar lugar en el marco estricto de su esfera de com
petencia y revestido de legalidad; ante la ejecución de órdenes manifiesta
mente antijurídicas, puede ejercerse una defensa necesaria; ante una proba
<217) M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra ¡a Administración Pública, cit., p. 676: Bernal
P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 251.
(218) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumados, cit., p. 496.
(219) Cfr., M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 677; F ontán
Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 788; R ojas V argas, F.; Delitos
contra la administración Pública, cit., p. 516.
(22i> v¡de, alrespecto P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 228-233.
(223) Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 253; Así, R ojas
ble afectación a la integridad personal de un inocente. No procede ello, ante

cualquier tipo de orden, pues de ser así se entorpecería continuamente el
funcionamiento normal de la Administración.
Como dice G ó m e z , el particular tiene derecho a juzgar si el funcionario

público le da una orden de las que tiene facultad de dar, según las atribucio
nes que la ley le acuerda, si es de las de su competencia; si el funcionario
público excede los límites que le ha marcado la ley, el particular puede resis
tir la orden sin incurrir en responsabilidad penal; pero este principio no llega
al extremo de que el simple particular puede juzgar de la intrínseca de la
orden, porque tal facultad sería constituirlo en juez de los actos de la autori
dad, paralizando su actividad e introduciendo, en las relaciones de ésta con
el público, el desorden y la anarquía(224) (225).
Otro aspecto relevante a destacar, es que la violencia y/o amenaza
debe dirigirse (encaminarse) a: «impedir a una autoridad el ejercicio de sus
funciones, obligarlo a practicar un determinado acto de sus funciones o le
estorba en el ejercicio de estás2
(226)»; quiere decir, que la acción u omisión que
5
4
2
el agente pretende que realice el funcionario y/o servidor, debe estar enmar
cado en el ámbito de su competencia funcionarial(227). Esta fuera de radio de
acción de la norma, si el agente obliga a un inspector municipal de rentas que
lo case con su pareja; a lo más Coacción, al margen de tratarse de un acto
administrativo Nulo e ineficaz. Sí lo sería si se obliga a un policía de tránsito
a imponer una multa de tránsito a un conductor que no ha cometido ninguna
infracción de la normativa en rigor.
Lo que se imponga o se trate de imponer, ha de ser un acto propio
de sus funciones(228); sin necesidad de que llegue a ejecutarse la acción o
de omitirse la actuación funcionarial, para dar por perfeccionado el tipo del
injusto(229). Empero, según nuestra lege lata la realización o no del acto fun
cionarial es un elemento que condiciona el agotamiento del tipo penal.

(225) M anzini, haciendo referencia al Código penal de 1889 italiano, hace alusión a la
eximente de la legítima reacción contra actos arbitrarios, (...) eximente especial que
se da cuando el hecho, previsto en abstracto como delito, constituye legítima reacción
contra actos arbitrarios del oficial público o del encargado del servicio público; Tratado
de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 83.
(226) Así, Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 253.
<227> Así, R ojas V argas, E; Delitos contra la administración pública, cit., p. 519.
<229) Así, M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 685; D onna,
E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 42..
Cuando la redacción normativa acoge el verbo “estorba?, supone una

acción que debe tener una naturaleza distinta a “impedí?, en el sentido que
con el segundo término el agente logra que el funcionario público ejecute un
acto propio de sus funciones, por ejemplo al secretario judicial, en cuanto a
que se produzca el desalojo de un bien inmueble. Como se dice en la doc
trina nacional, esta primera modalidad de coacción al sujeto público es de
naturaleza activa y de resultado(230).
Estorbar, sería cuando coloca obstáculos para que pueda lograr dicha
finalidad, mediando una actividad positiva, tal vez retardando la ejecución del
acto administrativo o judicial, pero sin la intención de que éste no se realice;
v. g,r., alzando barricadas en el camino para que el servidor no llegue a su
destino. Los motivos que impulsan al autor, a cometer este supuesto delictivo
no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a menos que la
deliberación delictiva sea de orden institucional, pero para ello deberá con
currir el alzamiento público, que hace de este comportamiento un delito de
Rebelión o de Sedición.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 1000-00, se dice que: “De au
tos se encuentra acreditada la responsabilidad penal de los encausados y
al comisión del ilícito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de calle en
la que indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor de la
policía lanzando piedras; según se advierte del acta de hallazgo y recojo se
encontraron tres botellas conteniendo combustible, asimismo, la pericia de
Medicina Forense concluye que los encausados presentan lesiones en el
cuerpo; que, si bien los imputados niegan los cargos atribuidos, versión que
resulta poco creíble, puesto que, tal como lo señalan en sus instructivas és
tos vivían en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo momento
de las diligencias de lanzamiento, fundamentos por los cuales CONFIRMAN
la sentencia”(231).
Ahora bien, cuando se obliga (impele) al funcionario público ha omitir
un acto, en violación de sus deberes funcionariales, sucedería que el intra-
neus estaría incurso en el tipo contemplado en el artículo 377° del CP; sin
embargo, al estar actuando constreñido en su esfera decisoria de actuación,
estaría exento de pena. Según dicho evento, no podría darse una Autoría
Mediata, al carecer el hombre de atrás, de la exigencia funcional que enuncia
normativamente el delito de Omisión de Actos Funcionales, por lo que sería
únicamente autor del artículo 3650 (in fine). Un análisis semejante, provoca el
delito de Omisión de Denuncia, previsto en el artículo 407° del CP.

R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p. 726.
Para poder fijar la omisión, debemos cotejar el hecho con la normativa

extra-penal, cuando se fija un plazo perentorio para la realización de un de
terminado acto funcionarial, no obstante, ello no siempre será así, pues en
determinadas situaciones la obligación se da de forma inmediata; por ejem
plo, cuando los efectivos policiales no detienen a los malhechores incursos
en un flagrante delito.
Finalmente, ¿En qué consistiría la distinción con la figura delictiva con
templada en el artículo 366o? En ambos se devela el empleo de intimidación
o violencia sobre un funcionario, para impedir un acto propio del legítimo
ejercicio de sus funciones; vemos que en el artículo 366°, se hace alusión a
impedir o trabar la ejecución del acto funcionarial. En tal entendido, podría
decirse que la conducta prevista en el artículo 365° del CP, acontece antes
y que la del artículo 366°, cuando el acto administrativo o judicial importa ya
un acto ejecutivo.

La perfección delictiva del tipo penal -bajo examen-, ha de verse cuan
do el agente ejerce violencia ( vis absoluta) y/o intimidación (vis compulsiva)
sobre la persona del funcionario y/o servidor público, y en tal mérito le impide
la realización de un acto propio de su función, lo obliga a efectuar un acto
propio de su competencia funcionarial o cuando obstaculiza el ejercicio mis
mo del cargo. Es en este punto donde nuestra legislación penal se distingue
de la ley penal argentina, en tanto el artículo 237° del CP de dicha Nación,
enuncia en las últimas líneas de su articulado, que la intimidación o la fuerza
contra un funcionario público, se realiza para exigirle la ejecución u omisión
de un acto propio de sus funciones(232).
Si el acometimiento de la violencia física -ejercida por el autor-, produ
ce una afectación a la integridad corporal y/o fisiológica del funcionario ofen
dido, estaremos ante un Concurso delictivo con el tipo penal de Lesiones.
Al tratarse de un delito de resultado, estimamos que resulta admisible
el delito tentado; los actos anteriores advierten suficiente peligrosidad obje
tiva para ello, cuando el agente despliega la violencia física o la amenaza
intimidante sobre la persona del funcionario y/o servidor público.
Así, D onna al señalar que la doctrina mayoritariamente ha admitido que se trata de

un delito instantáneo, que se consuma con la sola utilización de la fuerza o de la
intimidación sobre el sujeto pasivo, con la finalidad antes dicha, sin necesidad de que
el funcionario realice lo exigido; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 48.
T ítulo XVIII: D euto s contra la administración púbuca 127
En la doctrina nacional se apunta, que en la tercera modalidad (estor

bar), es de simple actividad(233); por lo que no resultaría admisible la tentati
va, de manera que la violencia y la amenaza quedarían fuera del ámbito de
protección de la norma; lo que a nuestra consideración no resulta admisible
desde un plano estricto de política criminal. Estorbar, como se dijo, es obs
taculizar y, ello requiere de un plano de modificación exterior, perturbar el
normal funcionamiento de la actuación del funcionario, requiere entonces de
un resultado material.
Si es que la intimidación no es apta u idónea para conseguir los propó
sitos perseguidos por el agente, se dará la figura del delito imposible o si se
quiere de una tentativa inidónea.

Una figura delictiva -a sí concebida-, únicamente resulta punible a tí
tulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente, sabien
do que se trata de un funcionario y/o servidor público, emplea violencia y/o
amenaza sobre aquél, impidiendo que éste último realice un acto propio de
sus funciones, lo obliga a realizar una acción privativa de su competencia
funcionarial o obstaculizando el ejercicio de sus funciones.
Vemos que el aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elemen
tos constitutivos del tipo legal, en el sentido de que el agente ha de saber que
está ejerciendo violencia y/o amenaza sobre una persona que se encuentra
investida de un cargo público. Es aquí donde la ignorancia en que incurre el
autor, puede dar lugar a un Error de Tipo, cuando aquél desconoce que esta
ejerciendo violencia sobre un servidor público; de ser Invencible no sería ob
jeto de punición por este tipo del injusto, al eliminarse el dolo y la culpa, sin
embargo la punición se daría por el delito de Coacciones o de Lesiones -d e
ser el caso.
Ante un Error de Tipo Vencible, la punición sería a título de culpa, mas
como esta figura delictiva no admite dicha variante subjetiva del injusto, se
aplicaría la misma fórmula anotada en el párrafo anterior.
En palabras de D o n n a , la calidad de funcionario público constituye un
elemento normativo del tipo, con lo cual se requiere que el autor conozca la
significación que este concepto tiene en el tipo objetivo(234).
Advertimos, que la tipicidad penal no exige la presencia de un elemen

to subjetivo de naturaleza trascendente, es decir basta con el dolo, a diferen
cia de la legislación argentina y colombiana(235).
A nuestro parecer no resulta procedente un Error de Prohibición, ex
cusar una conducta de esta naturaleza en base al desconocimiento de la
antijuridicidad, supondría un privilegio inaceptable en el marco de un Estado
de Derecho.
VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO

DE SUS FUNCIONES
A r t . 3 6 6 .- ccE l q u e em p lea in tim id a c ió n o v io len cia c o n tra u n fu n c io n a rio
p ú b lico o c o n tra la p ers o n a q u e le p re s ta a sisten cia e n v ir tu d d e u n d e b e r
le g a l o a n te re q u e rim ie n to d e a q u é l, p a r a im p e d ir o tr a b a r la ejecu ció n
d e u n acto p ro p io d e l leg ítim o ejercicio d e sus fu n c io n e s , s erá rep rim id o con
p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e cu a tro a ñ o s o con
p resta ció n d e servicio co m u n ita rio d e o ch en ta a cien to c u a re n ta jo m a d a s .)3
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Los enunciados normativos -constitutivos de tipos penales-, importan
la definición de conductas prohibidas o de mandatos, cuyos destinatarios
han de acatar, so pena de ser sancionados punitivamente. En tal entendido,
la construcción de las figuras delictivas ha de ser lo más riguroso posible, en
orden a cautelar los efectos comunicativos del mensaje normativo; la clari
dad, precisión y simplicidad del lenguaje, se alzan en propiedades indispen
sables de los hechos delictuosos, de manera que el legislador no debe abu
sar de una excesiva tipificación, cuando puede mas bien regir una economía
legislativa en el proceso de penalización.
Vemos, sin embargo que el legislador en el marco del artículo 366° del
CP, ha propuesto la elaboración normativa de un tipo penal muy semejante
al contenido en el artículo anterior (“Violencia contra un Funcionario Públi
co”); resultando que los medios comisivos (violencia e intimidación) como
el destinatario de aquéllos (funcionarios públicos), son los mismos que los
contemplados en el tener literal del artículo 365°, bajo la distinción de que
Como escribe M olina A rrubla, es menester que tal comportamiento externo, objetivo,
esté acompañado de un elemento subjetivo, que el imprima contenido direccional a la
conducta: En este orden de ideas, se dice que esa violencia ejercida en desmedro dei
servidor público, debe haberlo sido con una expresa finalidad, que no puede ser otra
que la de obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno
contrario a sus deberes oficiales; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 685.
en el presente delito, la violencia puede recaer «sobre la persona que presta

asistencia al funcionario público, en virtud de un deber legal o ante requeri
miento de aquél».
Otra distinción es de verse, que la violencia y la amenaza toman lugar

en un momento posterior, de la actuación funcionarial del funcionario, en la
medida que acá se hace alusión a la ejecución de un acto propio del legítimo
ejercicio de sus funciones(236).
La descripción fáctica mencionada no revela suficiente importancia
como para proceder a una construcción de tipificación autónoma, por lo que
se pudo incluir dichas circunstancias bajo los alcances normativos del artí
culo 365°.
El artículo 237° del CP argentino, sintetiza ambas conductas, al prever
que el empleo de la intimidación o la fuerza, puede recaer sobre un funciona
rio público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un
acto propio de sus funciones; sin embargo, una figura similar observamos en
el artículo 239°, donde se reprime la Resistencia y desobediencia.
El artículo 164° del CP colombiano, simplemente no hace alusión a la

persona que ejerce asistencia al funcionario con autoridad funcionarial, lo
cual resulta acertado, en tanto dicha posibilidad puede colegirse fácilmente
desde un criterio de interpretación axiológica.
El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Adminis

tración Pública, de forma específica el normal desenvolvimiento de los actos
administrativos, según los mandatos de autoridad.
En la libertad de determinación del oficial público o del encargado del
servicio público resulta agredida la libertad funcional del órgano público, el
cual está representado por la persona física del oficial público o del encarga
do del servicio público (sujeto pasivo inmediato): es decir, que se violenta la
voluntad del Estado o de otra entidad pública (sujeto pasivo mediato) en su
libertad de determinación(237).
Así, F ontán Balestra, al señalar que en la resistencia, (...), el funcionario va a ejecutar o

comienza algo a cuyo cumplimiento el autor se resiste; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 790.
M anzini, V.; Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 94.
a. Sujeto activo
Según ia construcción normativa, autor de este delito puede ser cual

quier persona, al no exigirse ninguna cualidad funcional especial; si éste es
un funcionario y/o servidor público, se configura la agravante prevista en el
En lo que respecta al resto de títulos participativos, nos remitimos a lo
anotado en el articulado anterior.
b. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de toda la actuación pública

que toma lugar en los estamentos que se comprenden en el ámbito de la
Administración.
También identificamos sujeto pasivo de la acción, es decir, la persona
sobre la cual recae la violencia y la amenaza; en principio lo será un funcio
nario y/o servidor público, aunque por lo general lo será un funcionario con
autoridad.
La ejecución de los actos administrativos así como de las resoluciones
jurisdiccionales, no siempre se concretizan con la presencia in situ del fun
cionario con autoridad; resultando, que según la estructura organizacional
que rigen dichas instituciones aparecen, ciertos servidores públicos, quienes
ejecutan las decisiones de los funcionarios públicos expiden en su ámbito de
competencia funcionarial.
En palabras de R o ja s V a r g a s , el tipo amplía la calidad de sujeto pasivo
a un tercero que no es funcionario público pero que dada la importancia de
su papel de apoyo, auxilio o presencia para el cumplimiento o aplicación del
acto funcional, requiere se le brinde una tutela idéntica que al funcionario(238).
Existen los órganos coactivos de las Municipalidades, los Secretarios
Judiciales del Poder Judicial, los Asistentes de Función Fiscal del Ministerio
Público, órganos de apoyo y de asistencia, etc. Puede ser un servidor pú
blico, mas no se excluye la posibilidad que sea un particular, quien presta
labores de apoyo a las tareas de la Administración -d e forma permanente o
transitoria-(239).
(238> R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 527.
(239) vide, al respecto M anzini, V.; Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 95.
La actuación del asistente debe tomar lugar en virtud de un deber legal

o ante requerimiento de aquél; si su participación se produce de fado, no se
dará el tipo penal in examen.
Lo primero que debe anotarse es que el proceder antijurídico del autor,

debe perseguir impedir o trabar la “ejecución de un acto propio de legítimo
ejercicio de las funciones del funcionario”, importa delimitar el tipo del injus
to, a aquellas actuaciones funcionábales que se comprenden en un marco
estricto de legitimidad(240). Elemento normativo que no fue incluido en los
apartados normativos del artículo 365° del CP.
Obsérvese que el legislador no emplea el término legalidad, de modo
que nos preguntaríamos si es que puede darse este tipo penal, si la violencia
se dirige a impedir la aplicación de una norma legal, pero a su vez inconstitu
cional. Si optáramos por una respuesta afirmativa, pondríamos en mano de
los particulares la decisión de acatar o no las disposiciones de la Administra
ción, en cuanto a su valoración de constitudonalidad normativa, asumiendo
las facultades del Tribunal Constitucional; por ende, mientras la norma legal
no haya sido declarada Inconstitucional por el TC, los particulares deben
acatarla, so pena de ser sancionados jurídicamente.
Cuestión distinta aparece cuando se pretende ejecutar un acto de de
cisión de autoridad funcionarial, manifiestamente antijurídico, de por ejemplo
subastar un inmueble sin haberse procedido judicialmente de forma previa o
cuando un inspector municipal quiere trabar embargo sin que se haya expe
dido la resolución administrativa correspondiente. En todo caso, la violencia
que haya de ejercer el particular, ha de someterse a un control estricto de
proporcionalidad, lo necesario para impedir la ejecución de la decisión ilegal
(legítima defensa o derecho de resistencia(241)).
Así, también en el caso de actos per se arbitrarios, no se puede ejercer
el derecho de resistencia, para ello el particular afectado ha de interponer los
recursos y remedios que correspondan(242).
Dicho lo anterior, el acto debe estar comprendido dentro del marco de
esfera competencial del funcionario público.
(240> Vide, al respecto, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 100-101.
(241) Vide, de forma amplia, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 63-74
(242) Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Pena!. Parte Especial, cit., p. 791.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que

emplea el agente, al detentar identidad con los reglados en el artículo ante
rior, esto es, la intimidación o violencia, corresponde también lo anotado en el
artículo 365°. Lo que sí debe enfatizarse es que la violencia debe dirigirse ha
cia el funcionario publico o a quien ejerce labores de apoyo o de asistencia.
Tercer punto a saber, es que si la intimidación o la violencia, recala
sobre la persona que le presta asistencia y/o apoyo al funcionario público
-con autoridad-, su actuación debe obedecer a “un deber legal o ante reque
rimiento de aquél”.
Cuando se habla de un deber legal, hemos de remitirnos a la norma
tiva que en específico regula la actuación del asistente o de quien brinda el
apoyo al funcionario público, es decir es la misma ley la que se encarga de
conferir tales labores al coadyuvante de la labor funcionarial.
Deber legal de asistencia tienen los servidores públicos, vigilantes
asimilados a la órbita del cargo o función y todos aquellos que por ley o re
glamento asisten de modo usual al funcionario en la ejecución de los actos
funcionales(243).
Por su parte, el requerimiento del funcionario, supone que el aquél
haya formulado formalmente una solicitud de actuación de este tercero, de
haber pedido ante la autoridad competente, que el segundo lo asista, apo
ye o auxilie en el ejercicio de su actividad funcionarial. Dicho requerimiento
debe haber sido atendido y merituado una respuesta positiva por parte de la
autoridad competente, de no ser así no se habría cumplido con observar las
formas prescritas en el normal funcionamiento de la Administración.
Cuarto punto a saber, es que la conducta del agente debe dirigirse a
impedir o trabar la ejecución de un acto funcionarial
Impedir implica realizar actos positivos encaminados a evitar que el
funcionario público pueda ejecutar un acto típicamente funcional, el agente
imposibilita que se pueda ejecutar lo dispuesto en el acto administrativo, neu
tralizando a las persona delegada por aquel, para que ejecute la decisión;
v.gr., cuando el autor prácticamente secuestra al asistente, quien debía eje
cutar un desalojo.
S oler nos dice que la resistencia empieza con el primer contacto con
el destinatario, aunque éste no se produzca en el lugar mismo en que la di
ligencia debe cumplirse: el embargado que se defiende en la calle contra el

embargo que debería ejecutarse en su casa, si es que ha recibido orden de

franquear el paso, comete resistencia(244).
Cualquier tipo de violencia posteriori, cuando ya se ejecutó el acto ad
ministrativo, no se encuadra en el presente delito, configurando delitos co
munes.
Trabar importa entorpecer, obstaculizar la actuación del funcionario
público, colocando ciertas vallas, que impiden ejercer con normalidad la ac
tuación ejecutiva funcionarial. Basta poner obstáculos; no es necesario ni
haber impedido efectivamente la acción ni haberla tornado imposible*2245);
4
Trabar expresa así un grado material menor que impedir y presupone
necesariamente la intimidación o la violencia como medios para concretar
lo^46); dato a tener en cuenta por el juzgador al momento de la determinación
judicial de la pena.
Los medios comisivos, utilizados por el autor, han de impedir (neutrali
zar) un acto ejecutable, por parte de la Administración. Así, S o l e r al escribir
que es el hecho de que la actividad administrativa de la autoridad haya llegado
al punto en que se concreta en una disposición ejecutable contra alguien*247).
Visto lo anterior, si hablamos del ejercicio de violencia e intimidación,
sólo puede configurase el tipo penal a través de una acción, descartándose
la realización del injustos a través de una omisión.
Cuando la ejecución hace alusión a la detención preliminar y/o provi
sional, de quien ejerce la violencia o la intimidación sobre el funcionario pú
blico, no se cumple el presente tipo penal, al presentarse una circunstancia
recogida expresamente en el artículo 368° de la codificación punitiva.
En resumidas cuentas, ambas modalidades del injusto típico materiali
zan una conducta perturbadora, para con el normal desenvolvimiento de las
labores públicas, que implican la ejecución de un acto administrativo o de
una resolución judicial.

La perfección delictiva de la conducta -in examen-, toma lugar cuando
el agente despliega una violencia -física o psicológica- importante, con la
(244) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit,, p. 100.

(245) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 105.
<246) R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 529.
finalidad de impedir y/o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejer

cicio de sus funciones de un funcionario público o de alguien que le presta
asistencia, sin necesidad de que dichos objetivos sean materializados(248).
Al develarse como modalidades de un delito instantáneo, no resulta
posible percibir un delito tentado(249), en cuanto a los actos anteriores al ejer
cicio de la violencia o de la intimidación. Vemos, por tanto, que el legislador
propone una distinción con el tipo penal del artículo 365°, lo cual no enten
demos en realidad, en la medida que ambos supuestos importan una misma
conducción típica, manifestando una técnica legislativa asistemática.
Mientras que la figura del Violencia contra la Autoridad es un delito de
resultado, la figura en análisis es de mera actividad.
Si es que la amenaza o la violencia vienen provistas de medios ino
cuos, que carecen de idoneidad suficiente para lograr el propósito contenido
en el enunciado normativo propuesto en el artículo 366°, estaremos ante un
delito imposible.

Continuando con la línea dogmática, esbozada en estos injustos, la
incriminación sólo resulta admisible a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica.
El agente despliega una fuerza física ( violencia) o psicológica (intimi
dación) contra la persona del funcionario o de su asistente funcional, con el
propósito de impedir o trabar la ejecución de un acto legítimo de su actuación
funcionaríal.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons
titutivos de la redacción típica, de modo que si el agente desconoce la cali
dad de funcionario público del sujeto pasivo inmediato de la acción, se daría
un Error de Tipo, sin defecto de que el autor pueda ser reprimido por los
delitos comunes aplicables.
Advertimos otra distinción con el tipo penal contenido en el artículo
365°, pues en el presente injusto penal, se exige un ánimo de naturaleza
trascendente, ajeno al dolo, definido por el propósito ulterior que motiva al
Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 530; M anzini, V.;
Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 102; F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 792.
Contrariamente para M anzini, no se puede excluir a priori la posibilidad jurídica de la
tentativa; Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 102.
agente la realización de la conducta típica. Si la finalidad era exclusivamente

personal, de no perturbar la ejecución del acto administrativo, el autor estaría
incurso en el delito de Coacciones o de Lesiones, dependiendo de las carac
terísticas del caso concreto.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
A r t . 3 6 7 .- ccE n los casos d e los a rtícu lo s 3 6 5 ° y 3 6 6 °, la p e n a p riv a tiv a d e
lib e rta d s erá n o m e n o r d e cu a tro n i m a y o r d e ocho a ñ o s cu a n d o :
1. E l hecho se re a liz a p o r dos o m á s p erso n a s.
2. E l a u to r es fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico .
L a p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d s erá n o m e n o r d e ocho n i m a y o r d e do ce a ñ o s

cu a n d o :
1. E l hecho se com ete a m a n o a rm a d a .
2. E l a u to r c a u sa u n a lesión g r a v e q u e h a y a p o d id o p rev er.
3. E l hech o se re a liz a e n c o n tra d e u n m iem b ro d e la P o licía N a c io n a l o

d e las F u e rz a s A rm a d a s , m a g istra d o d e l P o d er J u d ic ia l o d e l M in is te
rio P ú b lico , m iem b ro d e l T rib u n a l C o n stitu cio n a l o a u to rid a d e leg id a
p o r m a n d a to p o p u la r, e n e l ejercicio d e su s fu n c io n e s .
4. E l hecho se re a liz a p a r a im p e d ir la e rra d ic a c ió n o d estru cció n d e

cultivos ileg a les, o d e c u a lq u ie r m ed io o in s tru m e n to d estin a d o a la
fa b ric a c ió n o tra n sp o rte ile g a l d e d ro g a s tó xica s, estu p efa cien tes o sus
ta n cia s psicotrópicas.
5. E l hecho se com ete respecto a in v estiga cio n es o ju z g a m ie n to p o r los

delitos d e terro rism o , trá fico ilícito d e d ro g a s, lavado d e activos, secues
tro, exto rsió n y tra ta d e p erso n a s.
S i com o co n secu en cia d e l hech o se p ro d u c e la m u e rte d e u n a p erso n a y e l

a g e n te p u d o p r e v e r este resu lta d o , la p e n a s erá p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e doce n i m a y o r d e q u in c e a ñ o sA
Constituye una constante del legislador, la construcción de «Circuns
tancias de Agravación», sobre todo en el ámbito de la criminalidad más vio
lenta, en aquellos delitos que manifiestan un atentado contra los bienes jurí
dicos fundamentales del individuo, la sociedad y el Estado.
Comporta un plano a saber, a efectos de elaborar las hipótesis de
agravación, el mayor disvalor del injusto que puede tomar lugar, ora en el
disvalor de la acción ora en el disvalor del resultado. Son los medios que
emplea el agente así como la forma del ataque antijurídico lo que da forma a
esta intensidad de la valoración antinormativa; a lo cual debemos añadir, la
magnitud del resultado, en la esfera de afectación al interés jurídico -tutela
do-, así como la pluralidad ofensiva de la repercusión perjudicial en diversos
bienes jurídicos.
Así también, aparece en escena el grado de reproche culpable que
recae sobre el sujeto infractor de la norma; una imputación individual {Res
ponsabilidad) más intensa que se configura cuando la perpetración del injus
to obedece al prevalimiento del cargo funcionarial, a la infracción del deber
funcional, a la vinculación del autor con el objeto material del delito así como
a la especial vulnerabilidad que detenta la víctima, al existir vinculaciones
estrechas con el agente del delito.
Vemos, entonces, que en la nomenclatura delictiva -contenida en el
artículo 367° del CP-, se han glosado una serie de variantes de agravación,
que se han estructurado en base a la calidad del autor, la forma de su co
misión, los resultados antijurídicos acontecidos, los propósitos que motivan
el actuar antijurídico del agente así como la condición funcional del sujeto
pasivo inmediato.
El articulado -in comento-, fue modificado drásticamente en mérito a
la sanción del artículo 2o del Decreto Legislativo N° 982, mediando una infla
ción de las circunstancias agravantes, que no necesariamente reposan en un
marco de justificación material.
Vemos, por tanto, que se han fijados dos bloques de agravantes, me
reciendo el último de ellos una penalidad más drástica así como una circuns
tancia de más intensidad, en el caso de la figura preterintencional contenida
en el último párrafo del articulado.
a. El hecho se realiza por dos o más personas
Siempre la pluralidad delictiva, es un dato a tomar en cuenta en la

construcción de las llamadas «Circunstancias Agravantes», conforme se
aprecia en las figuras delictivas de: Secuestro, Hurto Agravado, Robo Agra
vado, Extorsión, etc.; se dice al respecto, que la participación de una plu
ralidad de agentes manifiesta una peligrosidad de mayor magnitud, colo
cándose a la victima en una situación de eminente amenaza a sus bienes
jurídicos esenciales.
Según nuestra lege lata, basta que participen dos o más personas;
en cambio, el artículo 238° del CP argentino, prevé que debe tratarse de la
reunión de más de tres personas.
A fin de que pueda admitirse la agravante, basta que intervengan dos

personas, sin necesidad de que todas ellas actúen a título de autor, co-auto-
res, pues es suficiente, que el segundo haya actuado como cómplice prima
rio o secundario*250*, siempre que la participación de aquéllos tome lugar en la
etapa ejecutiva del delito; como bien señala S o l e r , es necesaria la presencia
física en el lugar y la acción simultánea de ese número de personas: no basta
la existencia de instigadores ausentes, ni la presencia pasiva e inocente de
algunos2 (251).
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5
Así también, es e verse que no debe tratarse de una banda u organiza
ción delictiva, es decir, debe tratarse de agentes que de forma circunstancial
y/o ocasional deciden cometer del delito, lo que no descarta la actuación bajo
un concierto criminal planificado.
Tampoco es necesario que todos los sujetos intervenientes tengan ca
pacidad de imputabilidad penal, puede que uno de ellos sea un menor de
edad e inclusive un enajenado(252).
b. El autor es funcionario o servidor público
La severidad de la represión penal ha de ser explicada conforme los

deberes funcionales infringidos por el autor, en este caso de un funcionario
y/o servidor público, quien en prevalimiento del ejercicio del cargo es que
perpetra un injusto que atenta contra la correcta actuación de la Adminis
tración Pública, ejerciendo violencia u intimidación contra otro funcionario
público o su asistente.
En su calidad de órgano de la administración, el funcionario tiene de
beres que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan sobre los particula
res, en tanto le corresponden los que caben para todos los habitantes del
territorio y, además, los que contrajo con motivo de las funciones que des-
empeña(253).
Basta el hecho de ser funcionario o servidor público, sin mayores pre
cisiones, no interesa el nivel, la jerarquía, competencia o jurisdicción, en
(250) Así, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 186.
(?51) S oler, S.¡ Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 107.
(252) Así, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 223; R ojas V argas, F.¡ Delitos
(253) D onna, E.A.; D e re c h o P e n a l. P a r te E s p e cia l, T. III, cit., p. 55.
ejercicio efectivo (licencia, vacaciones, etc.), por cuanto lo que cuenta es el

quebrantamiento de los deberes genéricos funcionales o de servicio(254).
Dicho lo anterior, si es que el intraneus, interviene en la actuación tí
pica sin abusar del cargo, es decir, como un particular no se dará la presen
te agravante, debiendo ser desplazada la tipificación a los artículos: 365° o
366° del CP.
c. El hecho se comete a mano armada
La presente hipótesis de agravación hace alusión al medio que emplea

el autor, para perpetrar el delito, es decir, la mayor peligrosidad es de verse a
partir del instrumento que utiliza el agente para obligar al funcionario público
a realizar un acto propio de sus funciones.
Un arma (se propio o impropia), devela una manifiesta peligrosidad,
en vista de los resultados que se pueden producir, mediando su empleo, en
contra de la víctima; la amenaza no sólo perturba el normal funcionamiento
de la Administración Pública, sino también la vida, el cuerpo y la salud del
funcionario o de su asistente legal.
Tratándose de armas propiamente dichas, es indiferente que estén o
no estén cargadas, que funcionen bien o no(255).
Si el objeto que se utiliza como arma, es absolutamente inapropiado

para la consecución intimidante, por inidoneidad del medio, habrá de casti
garse por el tipo base, siempre que se cumplan con los presupuestos objeti
vos del artículo 365° o del 366°(256).
La noción “mano armada” implica su exhibición en actitud intimidante o

amenazante, o portación de modo ostensible, sin que se requiera el acome
timiento, o el uso directo en contra del funcionario (...)(257).
Se constituye en una actuación antijurídica pluriofensiva, al poder le
sionarse los bienes jurídicos esenciales del funcionario y, sí ello, sucede, en
cuanto a un menoscabo a la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima
(254) R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps. 535-536; Cfr., S oler,
S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 107.
(255) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. VI, cit., p. 106.
(256> vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II,
cit., ps. 240-243.
(257) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 52; C reus , C.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. II, cit., p. 223; F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 789.
de la acción típica, estaremos ante un Concurso delictivo con la figura de

Lesiones, siempre que dicho resultado sea imputable a título de dolo even
tual, pues si es a título de culpa, la tipificación se reconduce al inc. 2) del
articulado.
Si se produce la muerte del funcionario, si es que el autor dispara y
mata al funcionario público, se presenta un Concurso delictivo con el tipo
penal de Homicidio(258), cuando la imputación es a título de dolo; empero,
si es la previsibilidad lo que sostiene la imputación del resultado antijurí
dico más grave, la tipificación aplicable es la del último párrafo del artículo
367°.
d. El autor causa una lesión grave que haya podido prever
En este supuesto de agravación, la mayor intensidad del injusto típico

recae sobre los resultados acaecidos, como consecuencia del ejercicio de la
violencia física o psicológica, de modo que no sólo se obliga al funcionario
público a realizar un acto propio de su actuación funcionarial, sino que a su
vez se genera una afectación a la salud de la víctima de la acción típica (fun
cionario o su asistente).
Implica la configuración de esta agravante, que el autor haya ejercido
una violencia física de tal intensidad, como para provocar una afectación a
la esfera física o fisiológica, de la magnitud contenida en el artículo 121° del
CP(259); si estas son reputadas como leves, se daría un Concurso delictivo del
artículos 365° o 366° con el tipo penal de lesiones leves (art. 122°).
Cuestión importante a saber, es que las Lesiones graves han de ser
atribuidas a la esfera de organización del autor, a título de imprudencia, esto
es, de que el resultado lesivo haya sido previsto, mas no abarcado por la
esfera cognitiva del agente, pues si esto es así, las Lesiones graves habrían
de ser responsabilizadas a título de dolo eventual, en mérito a un Concurso
delictivo.
Si el autor, a efectos de impedir la actuación funcionarial del funciona
rio, le arroja una piedra en la cabeza, habríamos de convenir en el rechazo
de la presente agravante, en tanto el disvalor del resultado (lesiones graves),
ha de ser atribuido a título de dolo.
(258) Así, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 223.
(259) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.,
ps. 240-244.
e. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional

de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Mi
nisterio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad
elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones
Según la antigua redacción normativa del artículo 367°, la calidad de

funcionario y/o servidor público, era tomada únicamente en cuenta para inci
dir en un mayor reproche personal (Culpabilidad), tal como se devela del inc.
2) del primer bloque de agravantes.
Vemos, entonces que la cualidad funcional de la víctima de la acción

típica, es la que sustenta el mayor disvalor del injusto típico; sin embargo,
no todo funcionario y/o servidor público ha de ser considerado como sujeto
ofendido de la agravación -in comento-, sólo los miembros de la Policía Na
cional, personal de las Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder Judicial o
del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.
Se pone en manifiesto la necesidad de ejercer una protección punitiva

más intensa, sobre aquellos funcionarios y/o servidores públicos, cuyas la
bores son en suma delicadas, al intervenir en la persecución del delito, en la
procura de resolver los hechos de mayor conflictividad social, de cautelar el
orden público y la seguridad nacional así como la excelsa misión de impartir
justicia en todas las esferas de la juridicidad.
Se imbrica un ejercicio de intimidación más acentuado, de preven

ción general negativo, desmotivando a los potenciales infractores de la
norma.
La dación de la Ley Na 30054 del 30 de junio del 2013, ha supuesto

una modificación importante, en el catálogo de aquellas personas que ha de
recaer las modalidades típicas, -comprendidas en los artículos 365° y 366°
del CP-, de extender a otros funcionarios públicos la calidad de «sujetos
pasivos de la acción»; sabedores que los miembros del máximo organismo
de la constitucionalidad normativa (TC), al impartir «justicia constitucional»,
en nuestro país, han de estar rodeados de las máximas garantías, en el
correcto desenvolvimiento, de tan delicada labor. De ahí, que se apele a
un reforzamiento de tan excelsas labores jurisdiccionales, por lo que resulta
acertado -p o r parte del legislador-, que dichos magistrados hayan sido in
cluidos en este apartado de la circunstancia de agravación. Sin embargo, así
podrían haberse incorporado también, otros entes colegiados, -que si bien
no realizan labores estrictamente jurisdiccionales-, no por ello menos impor
tante; nos referimos a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (cuyo
algunos de sus miembros), son Fiscales y Jueces (Supremos) así como del
Consejo Nacional de la Magistratura, cuya actuación es de primer orden,
según el organigrama funcional del modelo «ius-constitucional». Así, puede

ponerse también en discusión, la posibilidad de integrar en esta fórmula nor
mativa, a los miembros de los Tribunales administrativos, que actúan como
última instancia, como las Salas del INDECOPI, del OSE, los organismos
reguladores de los servicios públicos, etc.
Así vemos, a la par, que la sanción de la Ley N° 30054, ha significado
la inclusión de la «autoridad elegida por mandato popular», aquellos funcio
narios públicos que son elegidos por proceso eleccionario (sufragio univer
sal); v. gr., Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes, Regidores,
Presidentes de Gobiernos Regionales, etc.(260) En suma, la emisión de la aco
tada Ley, ha importado extender el círculo de sujetos pasivos (de la acción),
a una mayor gama de funcionarios públicos y, a su vez, de incrementar la
dosis punitiva, tanto en lo concerniente al segundo listado de «circunstancias
de agravación»(261), como en lo referido a la figura «preterintencional», donde
ahora la pena oscila entre los doce a los quince años de pena privativa de
libertad; manifestándose con ello, una marcada proyección de intimidación
disuasiva, a los potenciales infractores de este injusto penal.
Aspecto importante a saber, es que el sujeto pasivo de la acción típica,
debe ser objeto de la violencia o intimidación en el decurso de una actuación
típicamente funcionarial, si ésta toma lugar en un marco personal, la tipifica
ción se traslada a los delitos comunes.
Bajo la hipótesis de que la violencia física -desplegada por el agente-,
provoque la muerte del magistrado, la tipificación ha de encajarse en el últi
mo párrafo del articulado, siempre que dicho resultado sea imputable a título
de imprudencia.
f. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de

cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a
la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacien
tes o sustancias psicotrópicas
Observamos que la inclusión de esta agravante, obedece a motivos de
política criminal, referente a la lucha contra el TID, de garantizar la efectiva
erradicación o destrucción de cultivos ilegales, así en lo correspondiente a la
(28°) Vide , más al respecto, lo anotado en el análisis del artículo 361° del CP (“Ejercicio ile
gítimo de la función pública”).
(261) Una pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
destrucción de aquellos elementos, medios o instrumentos destinados a la

fabricación o transporte ilegal de las sustancias prohibidas(262).
Los motivos de la inclusión de esta hipótesis de agravación, hemos de
encontrarlo en la relevancia del bien jurídico protegido (“Salud Pública”) y,
en la directa vinculación periférica de los campos de cultivo ilegales y de la
fabricación y/o transporte de los estupefacientes ilegales.
Conforme lo anotado, si bien la decisión ejecutiva de la Administración
Pública o de Justicia, que ha de ser impedida por parte del agente esta rela
cionada con el combate del TID, no es menos cierto que comporta un injusto
que atenta estrictamente el desarrollo y ejercicio funcionarial y, no aquella
comprendida en el eslabón del comercio y tráfico de drogas prohibidas, al
ejercerse violencia e intimidación contra los funcionarios públicos encarga
dos de ejecutar las conductas contenidas en el inciso -e n examen-.
Según el contenido de la descripción típica, para que se perfeccione
la agravación, no requiere que el impedimento de la actuación funcionarial
llegue a un buen puerto, es decir que no se ejecute el acto administrativo o
la resolución jurisdiccional.
g. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por

los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de acti
vos, secuestro, extorsión y trata de personas.
El presente inciso del injusto agravado, si bien revela cierta semejanza

con el supuesto anterior, cuando con una particularidad, de que la violencia
contra el funcionario público o su asistente, tome lugar en el decurso de una
«investigación o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas».
De una revisión sucinta de las modificaciones efectuadas por el Decre
to Legislativo N° 982, encontramos que la incidencia normativa ha recaído
precisamente sobre el listado de delitos contenidos en el enunciado legal -en
examen-, tal como se desprende de la Exposición de Motivos de la mencio
nada Ley, de combatir con mayor eficacia el crimen organizado en general y,
en especial los delitos mencionados.
No somos contestes a perfilar una política criminal moderna en la lu
cha contra la Criminalidad Organiza, mas cuestión distinta es de hacer uso
de la legislación penal conforme a criterios puramente criminológicos, que no
,262) Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV,
cit., ps. 95-98.
siempre han de calar correctamente en el proceso penalizador visto de lege

ferenda. No vemos motivos suficientes, para decir que los procesos penales
por lavado de activos sean más relevantes que los de Asesinato o de Viola
ción sexual.
Lo que tiende la norma es garantizar el normal desarrollo de las inves
tigaciones o juzgamientos, por los delitos mencionados.
El empleo de la fuerza o intimidación debe darse con el objeto de exi
girle al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de sus
funciones o de impedir la ejecución de un acto administrativo o de una reso
lución judicial.
En el marco de la Investigación penal se producen una serie de actos,
sea medidas de coerción procesal (personales y reales), medidas limitativas
de derechos fundamentales, diligencias investigativas, recojo de evidencias
y de todo indicio conducente a construir la Teoría del Caso por parte de los
representantes del Ministerio Público y los efectivos de la Policía Nacional.
Debe agregarse, que según las esquelas normativas y programáticas del C
de PP, el juzgador también ejecuta y desarrolla tareas investigativas, sea or
denando el recojo de cierto medio de prueba, la programación de diligencias
así como la imposición de medidas de coerción; lo cual cambia radicalmente
con el nuevo CPP del 2004, donde las tareas investigativas importan una
función exclusivamente encomendada al Fiscal, en aplicación del artículo
IV de su Título Preliminar, concordante con el artículo 159° de la Ley Funda
mental.
Cuando hablamos de Investigación Penal, ha de comprenderse tam
bién la etapa pre-procesal, la Investigación Preliminar en el caso del C de
PP y las Diligencias Preliminares en el caso del nuevo CPP(263). Eso sí, debe
haberse producido actuaciones formales de los órganos de persecución, una
imputación jurídico-penal que recae sobre la persona del sospechoso.
Aspecto importante a relevar, es que la resistencia a la orden de de
tención, por parte de quien se dirige el mandato, ha de ser analizado a la luz
del artículo 368° del CP - Desobediencia y Resistencia contra la Autoridad.
Por su parte, en el Juzgamiento(264) toman lugar una cierta de inci
dencias procesales, la más importante la actuación probatoria, constituye
el escenario donde se producen las Técnicas de Litigación Oral (Alegato de
Apertura, Interrogatorio, Contra-Interrogatorio, Re-Interrogatorio y Alegatos
de Clausura); siendo que al final del juicio el juzgador -luego de votadas las
Culmina con la formulación de la Acusación Fiscal o el requerimiento de Sobreseimiento.

Se inicia con la expedición del Auto de Juzgamiento.
cuestiones de hecho-, emite su decisión jurisdiccional (sentencia), que en el

caso de ser condenatoria, puede ameritar la ejecución de dos extremos: el
penal (pena privativa de libertad) y la civil (Reparación Civil).
Las formas de imperfecta ejecución han de verse respecto cada una
de las figuras delictivas involucradas, lo que interesa en esta valoración es
que la violencia o intimidación contra el funcionario público tome lugar en el
decurso de una investigación o en el desarrollo del juzgamiento.
h. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una

persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será pri
vativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años
De las circunstancias de agravación -glosadas en el presente artícu

lo-, la de mayor gravedad es la contemplada en el este párrafo, en la medida
que producto de la acción típica, sobreviene la muerte del funcionario público
o de su asistente; importa una actividad típica pluri-ofensiva, pues aparte de
la perturbación del correcto funcionamiento de la Administración Pública se
produce la pérdida de una vida humana.
Si bien el enunciado normativo hace alusión a la muerte de una perso
na, consideramos que el fallecimiento debe acontecer con respecto al funcio
nario público o la persona, a que se le delega la ejecución del acto funcional
de autoridad, por la sencilla razón que sobre ella recae la violencia o la ame
naza; si en la conducción delictiva muere un tercero, como resultado de los
actos ejecutados por el agente, éste ha responder por el delito de Homicidio.
Estaríamos inicialmente frente a un Concurso Ideal de delitos, donde
el despliegue por parte del agente, de la violencia o de la amenaza, genera
en simultáneo dos circunstancias que toma en cuenta el legislador: primero,
la afectación al ejercicio de la Administración y, segundo, como consecuen
cia de las vías de hechos empleadas, la muerte de la víctima de la acción
típica. Siguiendo dicho orden, se daría un Concurso delictivo de los artículos:
365° o 366° del CP, con el delito de Homicidio Culposo, sin embargo el le
gislador optó por la fórmula del delito preterintencional (aquellos que tienen
una mixtura de dolo en el inicio del decurso de la acción típica y culpa por el
resultado más grave sobrevenido)(265).
Cuando la redacción normativa nos hace alusión a la previsibilidad,
enseguida lo asociamos con el fundamento del Injusto imprudente, cuando el
agente -sin ser consciente del riesgo no permitido generado por su acción-,
Vide, al respecto, Rojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 536.
provoca un resultado antijurídico que pudo haberlo previsto, si hubiese sido

más precavido.
Debe tratarse del ejercicio de una fuerza física que el autor no haya
medido su intensidad, pues si aquél era plenamente consciente de que aqué
lla tenía la suficiente para provocar la muerte del funcionario público, no se
daría esta agravante, sino un Concurso delictivo del artículo 365° o 366° con
el tipo penal de Homicidio o sus derivados, al revelarse el dolo es la esfera
cognitlva del autor.
Queda fuera del radio de acción de la norma, la muerte del funciona
rio, por obra de un curso causal concomitante u otro que haya incidido en la
producción del resultado fatal.
EL DELITO DE VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD AGRAVADO

POR LA CONDICIÓN DEL SUJETO PASIVO - ACUERDO PLENA-
RIO N° 1-2016/CJ-116
Una sociedad necesitada de respuestas judiciales rápidas y efectivas

en el ámbito penal, importa hoy en día un deber inexcusable del sistema
punitivo en su conjunto, merced al contexto de Inseguridad Ciudadana que
padece nuestro país.
Robos, secuestros, asesinatos, extorsiones, sicariatos, etc., son una
constante en todo el territorio nacional, pues su reiterada y permanente co
misión enrostran los titulares de todos los medios de comunicación social,
generando angustia, temor y zozobra en el colectivo social. Situación que
es aprovechada por los actores políticos para ofrecer todo un abanico de
propuestas de política criminal, tendencialmente represivas, procurando en
sanchar y magnificar los marcos penales a extremos punitivos gravísimos.
Proyección legislativa que se remonta a un poco más de dos décadas, donde
no se tuvo mejor idea que plantear la sobre-criminalización de las conductas
delictivas de mayor incidencia criminal, teniendo como umbral la pena de
cadena perpetua(266). A partir de dicha orientación reformista, se fue sentando
las bases de una abierta incongruencia penológica, tomando en considera
ción los principios de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad y jerarquía del
bien jurídico; no en vano, los delitos preterintencionales pasaron a engrosar
la lista de aquellos injustos penales objeto de una mayor represión = pena de
cadena perpetua, al resultado sobreviniente: la muerte y/o lesiones graves
del sujeto pasivo.
Denominada en el proyecto del CP de 2015: pena «indeterminada».

Los delitos contra la vida, como el Asesinato y el Parricidio reciben

una pena menor que los delitos preterintencionales, devaluando el bien ju
rídico más importante según el listado de valores consagrados constitucio
nalmente. Situación que fue desencadenado una notable asimetría punitiva
conforme se fueron incluyendo toda una variedad de tipos agravados en el
núcleo de los delitos convencionales, haciendo merma en el mandato de
«determinación». Un excesivo estilo casuístico generando zonas imprecisas
de delimitación típica, como el caso de la extorsión y el secuestro(267) o el
peculado por extensión y la apropiación ilícita agravada(268).
Lo sucedido en el caso del Robo agravado con muerte subsecuente y
su distinción con el Asesinato para facilitar otro delito, fue claro ejemplo del
infortunio que se estaba propiciando, pues algunos operadores jurídicos, ce
gados por el populismo punitivo, no dudaron en optar por el delito que otorga
una mayor represión, sin interesar la adecuada subsunción típica. Problemá
tica que incidió en la emisión del Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116, a fin
de fijar líneas interpretativas que permitan a los operadores jurídicos definir
una subsunción típica conforme al principio de legalidad y a los principios li
mitadores del «ius-puniendi» estatal, estando a que el desvalor del resultado
determina la opción por una u otra figura del injusto penal; v. gr., si el autor
acomete la muerte del sujeto pasivo siendo plenamente consciente de dicho
acontecer típico, la resolución legal es el Homicidio para facilitar otro delito. A
la fecha, la vida humana ha sido relativamente reivindicada por la ley penal,
según las conminaciones punitivas de los delitos de Feminicidio(269) y Sicaria-
to(270), lo cual no obsta su entrecruzamiento normativo con los tipos penales
de Parricidio y Asesinato por lucro(271).
Estando a una realidad criminológica que se agudiza en el tiempo,

cobrando cada vez más víctimas, hacen que las reformas punitivas se fo
calicen en el plano estricto de la sanción, mediando la exasperación de los
marcos penales de los tipos legales. Incremento de penalidad que desgaja
los principios rectores del Derecho penal, en su aspecto medular, dando pie
a valoraciones que se alejan del acto (aspecto de desvalor), por apreciacio
nes caracterológicas, con el objetivo de apaciguar el clamor ciudadano por
mayor represión. Esta situación se dramatiza al público, cuando los actos
(267) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, Tercera edición,
Lima, 2016, cit., ps. 635-636.
(268) Vide, P eña Cabrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, Tercera edición,
Lima, 2016, cit., ps. 470-471.
(269) Incorporado por la Ley N° 30068 de julio de 2013.
(270) Incluido por el Decreto Legislativo N° 1181 de julio de 2015.
(271) Dando lugar a un conflicto aparente de normas.
que caracterizan este estado de Inseguridad Ciudadana son difundidos por

las cámaras de los medios de comunicación social, generando el rechazo
mayoritario del ciudadano, ante actos que comprometen los valores propios
de una sociedad democrática de derecho. Esto es, cuando se impide y/o
obstaculiza el normal desarrollo de la función policial; no es algo nuevo, que
cuando se ejecutan lanzamientos en ciertos inmuebles los invasores lancen
piedras y palos a los agentes del orden, a fin de evitar el inminente des
alojo. Así también, cuando se entorpece el correcto funcionamiento de los
servicios públicos, como el de transporte, colocándose barricadas, piedras
y otros objetos en las carreteras, a fin de impedir el tránsito de los vehículos
automotores. El legítimo derecho de protestar contra ciertas medidas públi
cas o la emisión de una determina ley, no otorga derecho alguno a afectar
derechos fundamentales de terceros (abuso de un derecho). Lo visto en la
Parada años atrás, fue una muestra palpable, de cómo algunos individuos
muestran un total desacato a la Ley, al orden representado por los efectivos
policiales; la violencia que se expresa en dicha rebelde actitud llega a límites
insospechados, al provocar lesiones de magnitud a los custodios del orden.
El vandalismo de no pocos peruanos, es el manifiesto de un irrespeto

flagrante a las normas que rigen a una sociedad mínimamente civilizada. A
ello se suma, la poca confiabilidad de la ciudadanía hacia la policía, en vista
de la corrupción que azota dicha institución así como la poca efectividad en
su lucha contra el crimen.
Llevada dicha descripción a un examen estrictamente técnico, tene

mos que tales hechos se subsumen en el artículo 365° del Código Penal
- Violencia contra autoridad pública, con la agravante contenida en el inc.
3) del artículo 367° (in fíne) de la segunda tabulación de dicho injusto pe
nal; cuando la violencia y/o amenaza recae sobre un miembro de la Policía
Nacional. Incriminación del tipo legal agravado, que cuenta con un marco
penal oscilante entre los ocho a doce años de pena privativa de la libertad;
sanción de excesiva drasticidad considerando el desvalor del injusto, con
frontando con delitos como el Homicidio simple que tiene una pena no menor
de seis ni mayor veinte años o con el Homicidio culposo, cuya máxima pena
puede llegar a los ochos años de pena de privación de la libertad, cuando
el agente conduce el vehículo con un influencia de ciertas dosis de alcohol
y/o sustancias psicotrópicas. Entonces, no se puede comparar la muerte cul
posa o dolosa de una persona, con la perturbación de la actuación policial,
aun cuando el sujeto pasivo es objeto de violencia y/o amenaza por parte
del sujeto activo. Se advierte una desproporción mayúscula entre una y otra
respuesta penal, restando seriedad a los dictados político criminales del le
gislador y del Poder Ejecutivo. Máxime, si la gravedad de la sanción debe ir
en estricta proporción con la relevancia del bien jurídico tutelado, por lo que
la vida y la salud constituyen intereses jurídicos de mayor jerarquía que el

normal funcionamiento de la Administración Pública (cumplimiento estricto
de la Ley). Si es que la violencia que recae sobre un efectivo policial, como
se ha visto en algunos casos de asonada social, se orienta a la lesión de los
bienes jurídicos vitales del custodio del orden, la tipificación correcta son los
delitos de Homicidio y Lesiones, conforme corresponda. Este criterio de me
dición tiene vinculación directa con el principio de lesividad, la armonía que
debe subyacer entre la intensidad de la reacción punitiva con el contenido
material del injusto típico, algo que en definitiva no ha sido respetado por
el legislador (y el Poder Ejecutivo) en las últimas reformas de la Ley penal.
Sobre esto la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116 (Funda
mento 15), indica que: “El principio de lesividad es el que dota de contenido
material al tipo penal. En virtud de este principio, la pena precisa de la puesta
en peligro o lesión de un bien jurídico. Sin embargo, no se trata de cualquier
acción peligrosa, o lesiva, sino se trata de aquella que cause un impacto lo
suficientemente importante para que se justifique la intervención penal. Caso
contrario, ante afectaciones muy leves a este principio, lo que corresponde
es considerarla atipicidad de la conducta, al carecer de relevancia penar.
Salta a la vista lo sucedido en el mes de diciembre de 2015 en el ae
ropuerto Jorge Chávez cuando una dama lanza una cachetada y empuja al
efectivo policial, al resistirse a su orden, al haberse estacionado incorrecta
mente en el carril izquierdo a la altura de la puerta 8 del mismo. Ciudadana
que siendo procesada por el Decreto Legislativo N° 1194 (Proceso Inmedia
to), dio fin al proceso en su contra mediando la aplicación del proceso de Ter
minación Anticipada del Proceso, por el cual se le impuso una pena efectiva
de seis años de privación de la libertad. ¿Una conducta de esta naturaleza
justifica una pena tan severa? ¿La tipificación del tipo base del artículo 365°
del CP, con la agravante del numeral 3) del artículo 367°, es en realidad
correcta, fuera de una interpretación literal de la norma? interrogantes que
trataremos de contestar líneas adelante.
1. ASPECTOS DOGMÁTICOS DEL DELITO DE VIOLENCIA CONTRA

LA AUTORIDAD PÚBLICA
Las leyes simbolizan la forma de como una sociedad se regenta en to
dos los ámbitos de la vida social, prescripciones que emanan de los poderes
del Estado, cuya validez se somete a los procesos formativos legales que el
sistema democrático de derecho define al respecto.
El ordenamiento jurídico importa una construcción legal de alto grado

de abstracción, por lo que su real concreción se manifiesta cuando los suje
tos públicos competentes lo aplican en la vida cotidiana de los ciudadanos.
El «Estado Constitucional de Derecho», por tanto, supone por un lado

la sujeción estricta de la Ley, por parte de los funcionarios y/o servidores pú
blicos repartidos en todos los estamentos de la Administración Pública y, por
otro, el acatamiento de los ciudadanos a los dictados de la Ley, por mor a la
realización de un acto público por parte de la autoridad competente. No exis
te derecho a la «anarquía», de impedir de propia mano que un funcionario
ejecute un acto propio del cargo que desempeña, de manera que si un ciu
dadano no está conforme con cierta decisión pública, ha de hacer uso de los
mecanismos e instrumentos legales que la Constitución y la Ley le confiere.
Empero, tampoco existe derecho a la arbitrariedad y al abuso público, si un
funcionario y/o servidor público pretende acometer un acto en franca lesión
a un derecho fundamental de la persona, existe pues el derecho de «resis
tencia», «lícito», como la forma legítima de evitar una afectación al conteni
do esencial de los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos; (...)
tampoco configuraría el delito el empleo de fuerza dirigida a resistir o evitar
un acto de abuso funcional por parte de la autoridad pública(272). La coacción
ejercida contra el funcionario, debe recaer sobre un campo de absoluta ilegi
timidad. Esto quiere decir que si ejerce violencia contra él para impedir que
agote una arbitrariedad o una injusticia, el autor no estará cometiendo delito
alguno, porque, en este caso, la violencia desempeña el papel de medio de
fensivo de sus propios derechos(273)2 .
4
7
Aspecto importante a saber, es la simultaneidad que debe subyacer
entre el acto de violencia (fuerza) que despliega el autor y el acto funcional
de la autoridad, por lo que una vez ejecutada la actuación pública, ya no es
posible de estar ante esta figura del injusto penal, sin defecto de advertirse
una tipificación penal común (lesiones, coacciones, etc.); v. gr., el presunto
delincuente ha sido ya reducido por los agentes policiales y llevado a la co
misaría, la violencia que ejerza el pariente del detenido sobre sus custodios
en la comisaría y/o dependencia policial, no puede ser subsumido en los
alcances normativos del artículo 365° bis 367° del GP. En la jurisprudencia
comparada, se adopta esta postura, al acotarse que: “Para que exista atenta
do a la autoridad es menester que el acto funcional aún no haya comenzado;
en la residencia, que aquél haya sido iniciado. La contemporaneidad entre la
violencia y el acto del funcionario, es, pues, el rasgo más firme que distingue
la resistencia del atentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de
la violencia respecto del acto"{274).
(272) Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho penal..., cit., p. 52.

(273) F erreira D..F.J.; Delitos contra la Administración Pública, tercera edición, Editorial Te-
mis, Colombia 1995, cit., p.196.
(274) M aiza, M.C.; Delitos contra la administración pública. En: Aboso, G,E y otros.; Delitos
contra la Administración Pública, cit., p. 305.
Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuación pú

blica, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente -mediante
violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones,
le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el
ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre
la persona del funcionario y/o servidor público.
En puridad, entonces, no se protege aquí ni la función ni el cargo, sino
la persona del funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se
protege es su capacidad y/o facultad de autodeterminación, que podría verse
constreñida o limitada por el obrar (ilícito) del agente delictual(275).
La protección penal acordada por este tipo penal se asienta en la nece
sidad de proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que detentan
las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz ejecución,
acota D o n n a (276). Para C r e u s , lo que inmediatamente menoscaba el delito es
la libertad de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el
ejercicio de la función: la acción del agente se vuelca sobre el funcionario
público para anonadar la determinación de su voluntad y sustituirla por la
de él; lo que quiere el agente es vaciar el contenido del acto funcional de
las direcciones intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas(277).
Preservar el regular y libre ejercicio de las funciones que les incumben a
los funcionarios de la Administración Pública, especialmente a aquellas que
tienen un carácter ejecutivo, y que por afectar directa a inmediatamente a las
personas son las que generan mayores conflictos(278).
Lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad de determi
nación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de la función:
la acción del agente se vuelca sobre el funcionario público para anonadar la
determinación de su voluntad y sustituirlas por la de él; lo que quiere el agen
te es vaciar el contenido del acto funcional de las direcciones internacionales
del funcionario para llenarlo con las suyas(279)*. Posición que se refrenda en la
doctrina especializada, al decirse que el bien jurídico tutelado por esta figura
es la libertad de determinación del funcionario en el ejercicio de su función
(277) C reus , C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 2 1 8 -2 1 9 .
(278) F ierro, G.J.; Delitos de atentado, resistencia y desobediencia contra la autoridad. José
Luis de Palma Editor, cit., ps. 115-116.
<279> Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho penal, parte especial, primera edición, Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2014, cit., p. 5.
T ítulo XVIII: D eutos contra la administración púbuca 151
pública, es decir, al ejecutar sus decisiones; lo cual es indispensable para el

normal desenvolvimiento de la administración de los asuntos del Estado(280).
Entonces, la acriminación prevista en el artículo 365° tiene por fin, pro
teger punitivamente el normal desarrollo de las actuaciones públicas, san
cionando con pena toda actuación ciudadana tendiente a obstaculizarla y/o
impedirla, siempre que de por medio exista violencia o amenaza; de no ser
así, se carece del suficiente desvalor que legítima la intervención del Dere
cho penal en un orden democrático de derecho.
En lo que respecta a la «violencia», entendida como el despliegue de
una fuerza física, ha de orientarse a coartar los mecanismos de defensa del
funcionario y/o servidor público, en el sentido de imposibilitar la concreción
de la voluntad de la Administración, que es sustituida por la voluntad del
particular. No es indispensable, dice C r e u s , que la violencia implique un des
pliegue muscular del agente; también lo es la provocada con procedimientos
que no requieran la conjunción temporal de la actividad física del autor con
el agravio corporal al funcionario (p.ej., la realizada por medio de aparatos
mecánicos predispuestos para impedir su actividad) (...)(281).
La violencia en derecho penal, puede ser clasificada, de la siguien
te manera: Como violencia personal, cuando recae directamente sobre las
personas; como violencia real, cuando se ejerce sobre las cosas; y como
violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicación
de la fuerza física, sino la utilización de otros medios a través de los cuales
finalmente, se logra doblegar la voluntad del individuo, como, por ejemplo,
cuando se le administra algún narcótico, con la cual se priva de sus sentidos
a la víctima(282). Así también, cuando se atenta con fuerza sobre las cosas del
ofendido, lanzar una piedra sobre el vehículo que lo traslada u otra de seme
jante intensidad. La noción de violencia también abarca la fuerza física sobre
las cosas, cuando ésta es usada como medio para dificultar o imposibilitar el
sujeto público el ejercicio de sus funciones(283).
La violencia en cuanto fuerza muscular que dirige el autor sobre el
cuerpo del sujeto pasivo de la acción, sin necesidad de que exteriorice resul
tado lesivo alguno. A decir de Ferreira en la doctrina colombiana, el grado y la
(280> T erragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal, primera edición, Buenos Aires: La Ley, 2012,
cit., p. 325.
(2B1) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 219.
(282) M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 676: Bernal Pin
zón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 251.
(283) R eátegui S ánchez, J.; Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal, JU
RISTA EDITORES, 2015, cit., p. 129.
calidad de la violencia empleada no importa, porque de todos modos se da el

delito. Un insulto, así sea simple grotesco, un empujón, el solo hecho de dar
la espalda y huir del sitio a donde nos llama el empleado Público en ejercicio
legítimo de su función, como el policía de tránsito, agotan esta delincuencia
(■■■)(284)2
*-
5
8
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 137-98, se expone que: “Al haber
el procesado realizado disparos con su arma de fuego, con la finalidad de
impedir que el Secretario del Juzgado lleve a cabo la diligencia de lanza
miento ordenada sobre su inmueble, ha incurrido en el delito de violencia y
resistencia a la autoridad’{285)‘, mientras que en la ejecutoria superior recaí
da en el Exp. N° 1000-2000, se dice: “De autos se encuentra acreditada la
responsabilidad penal de los encausados y la comisión del ilícito instruido,
toda vez que obra loa ocurrencia de la calle en la que se indica que los
procesados impidieron y obstaculizaron la labor policial lanzando piedras;
según se advierte del acta de hallazgo y recojo, se encontraron botellas con
teniendo combustible, asimismo la pericia de medicina forense concluye que
los encausados presentan lesiones en el cuerpo; que si bien los imputados
niegan los cargos atribuidos, versión que resulta poco creíble, puesto que
como lo señalan en sus instructivas, éstos vivían en el lugar de los hechos
y se encontraban en el mismo al momento de la diligencia de lanzamiento;
fundamentos por los cuales confirmaron la sentencia condenatoria”{286). Si
la violencia ejercita por el autor, da lugar a afectaciones al cuerpo y la salud
del sujeto pasivo de la acción, estaremos ante un Concurso delictivo con los
tipos de lesiones, siempre que dicho estado de desvalor haya sido generado
de forma dolosa; si el resultado sobrevenido es atribuible a título de culpa,
la tipificación se traslada a la agravante prevista en el artículo 367° del CP,
siempre que sean «graves».
Los medios comisivos empleados por el agente deben ser de suficien
te entidad e idoneidad para poder impedir el acto funcional del sujeto pasivo
de la acción, si ésta es de magnitud intrascendente, estaremos ante una
tentativa inidónea. Tanto la idoneidad de la fuerza, como de la intimidación,
deben ser medidas en términos objetivos, siempre teniendo en cuenta la
persona del funcionario y su circunstancia concreta(287).
(284) F erreira D..F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p.197.

(285) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 496.
<286) En: R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal y procesal penal. IDEMSA, Lima, 2002, cit.,
p. 726.
<287) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 40.
La legislación penal argentina, en su artículo 237° (tipo base), hace

alusión a la «fuerza», considerada tal, el ejercicio de una energía física con
tra la persona idónea para influir en su determinación*288).
Esta «violencia» si adquiere una alta dosis de intensidad, es decir, si
su realización desencadena la afectación a la integridad corporal del sujeto
pasivo de la acción, estaremos ante un Concurso delictivo con los tipos lega
les de Lesiones, a menos que dicho estado de desvalor haya sido causada
de manera «imprudente», si esto es así la tipificación se desplaza al artículo
367° del CP.
Con todo, la violencia ha de ser de mínima entidad lesiva, v. gr., un
empujón o una bofetada que lanza el sujeto activo sobre el sujeto pasivo
de la acción. Entonces ¿Basta que esta misma acción se ejecute contra un
efectivo policial, para que se configure la agravante contenida en el numeral
3) del segundo grupo de tabulación del artículo 367° del CP?
2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL ARTÍCULO 367° DEL CP

Primero, hemos de indicar que el marco penal previsto en el tipo base
- art. 365°, es una pena privativa de la libertad no mayor de dos años y,
segundo, que para poder afirmar la concurrencia de cuales quiera de las cir
cunstancias de agravación del art. 367°, hemos de verificar la presencia de
todos ios elementos constitutivos de la modalidad básica.
Segundo, es sabido que la construcción de una circunstancia de agra
vación tiene que ver con mayor desvalor del injusto típico, sea de la acción o
del resultado, considerando para ello los medios empleados por el agente, la
forma de comisión delictiva o el grado de lesividad provocado al bien jurídico
tutelado. En el caso de la agravante, que se sostiene en la calidad del sujeto
pasivo de la acción: en contra de un miembro de la Policía Nacional, cuya
justificación material tiene que ver en realidad con una cuestión criminológica
y con una finalidad político criminal a la vez, definiendo una pena no menor
de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de la libertad. Lo primero,
en cuanto a la alta estadística criminal de ciudadanos que agreden a policías,
a fin de evitar que la actuación pública pueda desarrollarse con toda norma
lidad y lo segundo, de reforzar la protección punitiva del principio de «auto
ridad». ¿Qué tanto es la diferencia cuando la violencia y/o amenaza recae
sobre un agente municipal, sobre un ejecutor coactivo o sobre un secretario
judicial a comparación de un efectivo policial? De hecho, el personal policial
efectúa una labor de primera línea, en defensa de la estabilidad del orden
público y la seguridad ciudadana, su actuación pública es el manifiesto de
(288) D onna, E.A.; Derecho Penal..., cit., p. 42.

la mayor coercibilidad estatal, pero no por ello el resto de actuación púbica-

administrativa es de menor relevancia.
En su redacción primigenia, el artículo 367° del CP, no contemplaba
esta modalidad del injusto agravado, siendo su marco penal una pena no
menor de tres ni mayor de seis años. Sólo el resultado preterintencional de
la muerte del agraviado, conllevaba una pena no menor de cinco ni mayor
de quince años. La modificación del tipo por la Ley N° 27937, de febrero de
2003, no la incluyó, mas supuso la incrustación de dos nuevas agravantes:
- el hecho se comete a mano armada y, el autor causa una lesión grave que
haya podido prever, con una escala penal no menor de cuatro ni mayor de
siete años de privación de la libertad. La Ley N° 28878 de agosto 2006, fue
la que finalmente incorpora la modalidad agravada, que tiene como sujeto
pasivo de la acción a un efectivo policial, miembro de las fuerzas armadas y
otros, mediando una conminación penal oscilante entre los cuatro y los siete
años de pena privativa de la libertad. Por su parte, el Decreto Legislativo N°
982 de julio 2007, aumenta el marco penal del primer párrafo a cuatro años
como mínimo y ocho años como máximo, de pena privativa de la libertad,
incrementando ostensiblemente la pena de la agravante -in examen-, a una
pena no menor de seis ni mayor a doce años de privación de la libertad.
Finalmente, la Ley N° 30054, de junio 2013, termina por agravar la

pena de este supuesto de agravación a una pena no menor de ocho años
de privación de la libertad manteniendo el extremo máximo de la misma; se
tiene que la circunstancia más grave, la muerte atribuible a título de culpa, al
canza los 15 años de pena privativa de la libertad como máximo y doce años
como mínimo, esto es, una distinción penológica mínima, a pesar de que son
estados de desvalor diametralmente diferenciados. Y, estando además que
las lesiones graves (preterintencionales), son reprimidas con la misma pena,
por lo que esta situación de agravación debe contar con un factor que pueda
mínimamente justificar una penalidad tan severa. A tal efecto, en el Acuerdo
Plenario N° 1-2016, se sostiene que: “La inclusión, pues, del agravante por
la calidad policial de la autoridad, que es objeto de análisis, ocurrió mucho
años después, a través de la Ley 30054, y como respuesta político criminal
a sucesos violentos como el desalojo de comerciantes de “La Parada”, don
de se ocasionaron daños importantes a la integridad física de los efectivos
policiales que intervinieron en dicho operativo. Esto es, dicha agravante es
pecífica estaba dirigida a prevenir y sancionar con severidad formas graves
de agresión dolosa contra la autoridad policial, orientadas a intimidar a sus
efectivos o producirles lesiones o incluso la muerte. La aludida circunstancia
agravante no fue, pues, construida por el legislador para sobrecriminalizar
actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos po
liciales, los cuales de producirse encuentran tipicidad formal y material en
otros delitos como el previsto en el artículo 368”(289)*. De hecho, identificar la

verdadera razón de la ratio de incriminación por parte del legislador nacional
es en realidad misión complicada, pues sus decisiones de reforma penal
se basan en contextos, en coyunturas de conmoción social, destinadas al
aplacamiento de estados de percepción psico-cognitiva, lo cual no obsta al
operador jurídicos a trazar criterios interpretativos, cargados de una mínima
dosis de racionalidad. Y, la racionalidad nos dice que no resulta razonable,
dígase racional que se imponga a un individuo la pena de ochos o diez años,
por impedir la aplicación de la ley a un policía, sin mayor visos de agresión.
De ahí, que legitimar una pena de tal magnitud, debe importar un estado
de desvalor que puede contener una manifestación que vas más allá del
principio de autoridad; fíjese, que la misma pena tiene como sustento fáctico
que sobrevengan lesiones graves sobre el sujeto pasivo de la acción, dando
lugar la afectación simultánea a otro interés jurídico: la salud de una persona.
La salud que puede verse afectada como consecuencia de la acción típica
del artículo 365° del CP, debe ser igual si es un miembro de Serenazgo, un
inspector municipal o un miembro de la policía nacional.
Así, cuando la Corte Suprema en el AC, sostiene que: el objeto
de protección penal en los actos que constituyen delito de intimidación y vio
lencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que
esta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Partien
do de este presupuesto, el juez tiene el deber de determinar si la acción im
putada, y debidamente probada, configura o no una afectación a dicho bien
jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada. Por lo demás, la
imposición de una sanción más severa exige siempre la existencia de un plus
de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico.
La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción para im
pedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policiaP29Q).
3. ANÁLISIS DEL DERECHO PENAL COMPARADO

Problemas interpretativos de la ley penal, es una característica de mu
chas legislaciones foráneas, en este caso el Derecho penal argentino, en
buscada distinción entre el delito de Atentado contra la autoridad - tipo base
(art. 237°), con la circunstancia agravante reglada en el inc. 4) del artículo
238°, al señalar este último que la prisión será de seis meses a dos años: “Si
el delincuente pusiera las manos en la a u to rid a d Siendo que la modalidad
básica define como verbos nucleares: emplear la intimidación o fuerza por
parte del autor o autores para exigirle a un funcionario público la ejecución u
(289) Fundamento 17.

,290) Fundamento 21.
omisión...Es así, que la doctrina especializada de dicho país, se ha esforza

do denodadamente para trazar una línea interpretativa que permita distinguir
ambos injustos, que de hecho resulta indispensable, a fin de supeditar la
sanción punitiva a estándares de racionalidad y proporcionalidad, máxime
si la pena de la circunstancia agravante denota una mayor intensidad de
drasticidad.
Para F o n t á n B a l e s t r a , la expresión poner en manos en la autoridad no

equivale a la fuerza normal y necesaria para obligarle hacer o dejar de hacer,
sino al “ponerle la mano encima”, según el decir popular, es decir, ejercer
sobre él violencia o castigo, que no llegue a constituir otro delito. Como con
secuencia de este punto de vista, creemos que la equimosis y rasguños que
puedan resultar del simple forcejeo quedan absorbidos por el atentado(291).
En palabras de C r e u s , la expresión “poner manos” es metafórica, entendién
dose por tal modo contacto físico directo entre el autor y el sujeto pasivo
por medio del cual aquél ejerce fuerza sobre éste; tanto pone manos quien
golpea con las suyas al funcionario como quien lo saca a empujones del lu
gar donde se encuentra o lo inmoviliza, sentándose sobre él. Tiene que ser
un contacto físico directo, sin mediación intelectual (en este segundo caso la
calificante podría conducir al uso de armas)(292).
En opinión de B u o m p a d r e el límite entre el tipo básico y el agravado no

puede residir sólo en el contacto físico entre el autor y la víctima, por un lado,
porque, de ser así, quedarían fuera del concepto de fuerza todos aquellos
actos que despliegan energía física (o de otra naturaleza), que se dirigen ha
cia la víctima pero que no recaen sobre ella y, además, porque todo contacto,
por leve que sea, conduciría inexorablemente a la agravante, pues “poner
manos en la autoridad” implicaría necesariamente, en todos los casos, un
contacto físico entre el autor y la víctima. La diferencia escriba-a nuestro
entender- en la intensidad del acto de fuerza, independientemente de que
haya habido o no contacto físico entre el agresor y el sujeto pasivo(293). La
cuestión teórica a resolver está en que la figura básica ya habla de fuerza y
poner manos en la autoridad también es un acto de fuerza, acota T e r r a g n i .
Por lo mismo, la agravante debe tener algún fundamento que la identifique,
particularizándola. Ello radica en el menosprecio que representa agredir a
golpes de puño o puntapiés(294).
(291) F ontán Balestra, C. y Guillermo A.C. Ledesma; Derecho Penal: parte especial, 16° edi
ción Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, cit., p. 790.
(292) C reus, C.; Derecho penal, T.2, quinta edición actualizada, 1995, cit., p. 224.
(293) Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho penal..., cit., p. 61.
(294) T erragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal, primera edición, Buenos Aires: La Ley, 2012,
cit., p. 328.
Por su parte D o n n a señala que la fuerza por su naturaleza intrínseca

presupone un acto violento, un acto material, lo mismo que poner manos
en la autoridad. En consecuencia, para que la circunstancia constitutiva del
delito haga juego con la circunstancia calificativa de agravación habría que
convertir que la diferencia no es sino cuantitativa. Aun concediendo que la
diferencia fuera de grados, no dejaría de estar desprovista de razón, tanto
por la dificultad de separarla cuando por no justificar un aumento tan sensible
de la pena, el doble en el máximo, seis veces mayor en el mínimo(295).
Desde una mirada estrictamente literal, diríamos que la diferencia es
triba en que la agravante requiere que la fuerza desplegada por el autor re
caiga directamente sobre la esfera somática (corporal) del sujeto pasivo de
la acción, v. gr., un puñete, una bofetada, una patada o un empujón, mientras
que la fuerza a que hace alusión el tipo base sería toda aquella que se reali
za a la distancia (no contacto físico), como lanzarle una piedra o una botella,
o activar un dispositivo electrónico que genere algún tipo de coacción (des
carga eléctrica) sobre la persona del funcionario público. Fíjese que sujetar
las manos del servidor policial, a efectos de que éste no pueda imponerle la
multa de tránsito constituiría también la agravante en cuestión, lo que nos pa
rece desacertado y desafortunado, si es que en realidad queremos plantear
una justificación material de porque imponer una pena más grave en estos
casos. De ahí, que sea necesario buscar criterios cuantitativos, en cuanto a
que la fuerza que se hace alusión en la hipótesis de agravación sea de una
intensidad tal, que coloque en un mayor riesgo la incolumidad física del su
jeto pasivo de la acción, que en algunos casos puede generar visibles daños
en la integridad corporal de la víctima, como un puñetazo u otro contacto
físico del autor sobre el sujeto pasivo de símil entidad, mas no el empujón
o una simple cachetada, a menos que ésta última adquiera una fuerza de
cierta intensidad.
4. PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA

Pensamos, que el «merecimiento» y «necesidad» de una pena no me
nor de ocho ni mayor de doce años de privación de la libertad requiere de
algo más, si es que en verdad queremos cautelar la razonabilidad de la res
puesta penal. No podemos concebir que sea racional que se le imponga a
una persona ocho años de privación de la libertad, por empujar al policía que
intenta imponerle una multa por una infracción de tránsito.
D onna, E.A.; Derecho Penal: Delitos contra la seguridad, el orden, la administración

y la fe públicos, Derecho penal especial, Derecho penal internacional, Derecho penal
económico, La peligrosidad en derecho penal, primera edición Buenos Aires: La Ley,
2010, cit., p. 57.
A decir de R e á t e g u i S á n c h e z en la doctrina nacional, existe una afecta

ción al principio de proporcionalidad de las penas (abstractas), ya que el solo
hecho de poseer una calidad en el sujeto pasivo no podemos simplemente
agravar una conducta típica, y lo más grave es que, el Juez penal, si lo en
cuentra culpable, no tendrá otra opción que aplicar una pena efectiva al autor
o autores (....)(296); claro desde una mirada legalista de la pena. Esta justifi
cación ha de requerir por ende, que esta violencia tenga como desenlace
una afectación de cierta magnitud en el estado corporal del efectivo policial,
reconducible a las lesiones «leves»; fíjese, que el resultado preterintencional
de lesiones «graves», lo tenemos como circunstancia de agravación en un
numeral anterior a la hipótesis -in examen-, donde el sujeto pasivo de la
acción ha de ser cualquier funcionario y/o servidor público, descartando los
enunciados en el numeral 3). Por consiguiente, la única posibilidad de poder
tipificar una agravante, con tan severa sanción, es que la acción del sujeto
pasivo genere lesiones leves en la integridad corporal del efectivo policial,
entendiendo a la acción típica como una fuerza de cierta intensidad lesiva; si
es reconducimos la tipificación legal al tipo penal de Lesiones leves - agra
vado por la condición de miembro de la policía nacional de la víctima, la
pena es no menor de tres años ni mayor de seis años de pena privativa de la
libertad, donde el estado de desvalor es atribuido ai agente a título de dolo.
Si bien esto genera cuestionamientos de estricta legalidad, debemos enten
der que una sanción tan severa requiere de un injusto penal de alto grado de
lesividad, el despliegue de una violencia mayor a la que se aprecia en el tipo
base, el acometimiento de una fuerza con idoneidad para generar estados de
lesión al sujeto pasivo de la acción; tomando como base, la lesiones graves
«preterintencionales» que se hace alusión en el numeral anterior del artículo
367° del CP. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116,
tuvo la oportunidad de definir las magnitudes de lesión (causadas preterin-
tencionalmente), en el ámbito del delito de Robo agravado - art. 189° del CP,
en cuanto a la reglada en el último párrafo del articulado con el primer inciso
de la última tabulación de circunstancias de agravación.
En el Acuerdo Plenario N° 1-2016, se propone la siguiente línea in

terpretativa: “Por consiguiente, el delito de violencia y resistencia contra la
autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando
en el caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que
tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la sa
lud individual del funcionario policial que se han señalado anteriormente. La
penalidad, por tanto, del delito de violencia y resistencia contra una autoridad
policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en
R eátegui S á n c h e z, J.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a e n e l C ó d ig o P e n a l, c it.,

p. 147.
el artículo 122, inciso 3,literal a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor de
tres años de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra
la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones leves”. Se tendría que en
estas hipótesis, el desvalor de la acción se ciñe estrictamente a la afectación
al bien jurídico tutelado en el artículo 365° del CP. Líneas más adelante se
señala que: “(...) si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamen
te lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta solo
debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121 y 122 del Código
Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penali
dad prevista para la concurrencia del agravante específico que se funda en la
condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones gra
ves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa
de libertad, y, si solo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor
de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad”. Entonces, para
alcanzar la intensidad punitiva que se prevé en la agravante -e n cuestión-,
requiere mínimamente que la violencia que se ejerce sobre el efectivo poli
cial -e n el decurso de su actuación funcional- genere lesiones graves en el
sujeto pasivo de la acción, pues si dicho proceder antijurídico provoca una
lesión de menor entidad, la conducta será reprimida bajos el marco penal
definido en el artículo 122° del CP (Lesiones leves). Nótese que dicho estado
de desvalor es ocasionado por el agente a título de dolo (imputación subje
tiva) y no de culpa, según las fórmulas preterintencionales que se describen
en el artículo 357° del CP; de recibo, la energía criminal que supone el dolo
en comparación con la culpa, importa que la primera reciba una sanción más
grave, acorde al principio de culpabilidad. Bajo esta argumentación interpre
tativa, se cautela la legitimidad que debe significar la descarga punitiva (la
pena) en un orden democrático de derecho. Ante la opacidad de la política
penal del legislador, la luz puede ser encendida por criterios jurisprudencia
les, como los esbozados en el mencionado Acuerdo Plenario.
DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

A r t . 3 6 8 .- ccE l q u e desobedece o resiste la o rd e n le g a lm en te im p a rtid a p o r
u n fu n c io n a rio p ú b lico e n e l ejercicio d e sus a trib u cio n es, salvo q u e se tra te
d e la p ro p ia d eten ció n , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e seis m eses n i m a y o r d e dos años.
C u a n d o se d eso b ed ezca la o rd e n d e rea liz a rse u n a n á lisis d e s a n g re o d e

otros flu id o s corp orales q u e te n g a p o r fin a lid a d d e te rm in a r el n iv el, p o r
c en ta je o in g e s ta d e alcohol, d ro g a s tó xica s estu p efa cien tes, su sta n cia s p si-
cotrópicas o sin tética s, la p e n a p riv a tiv a d e la lib e rta d s erá n o m e n o r d e
seis m eses n i m a y o r d e cu a tro añ o s o p resta ció n d e servicios co m u n ita rio s d e
seten ta a cien to c u a re n ta jo m a d a s .”

Los injustos penales que el legislador ha glosado en el Título XVIII de
la codificación punitiva, bajo el rótulo de «Delitos contra la Administración
Publica», desde una consideración de política criminal, que se desdobla en
dos planos a saber: primero, como núcleo duro de estas modalidades típicas,
aquellos injustos penales, cometidos estrictamente por los funcionarios y/
o servidores públicos en el marco concreto del ejercicio funcionarial (delito
especial propio); donde se produce una infracción a los deberes propios de
la función (en ocasión del ejercicio funcional); asimismo, en la primera capi
tulación de dicha titulación, se han comprendido a aquellas figuras delictivas,
que son cometidas per se por particulares ( extraneus).
Dicho lo anterior, en el marco de una propuesta dogmática -en realidad
sistematizadora-, debemos identificar la distinción del bien jurídico tutelado,
conforme a la división planteada en la lege lata. No puede resultar correcta,
la postulación de una identidad única -del interés jurídico protegido-, aunque
se parta desde los criterios generalizadores que han de guiar el correcto y
buen funcionamiento de la Administración Pública, según los parámetros de
un Estado Social y Democrático de Derecho, por la sencilla razón de que
las perturbaciones que puedan suscitarse como consecuencia del disvalor
de la conducta del intraneus, es de mayor afectación, por el hecho de estar
inmerso en el aparato público-estatal, dando lugar a la defraudación de las
legítimas expectativas de los comunitarios, bajo el entendido, que toda la
actuación de la Administración ha de satisfacer los intereses generales(297),
tal como se desprende del artículo 39° de la Ley Fundamental. Con ello no
queremos decir que conductas como la prevista en el artículo 368° del texto
punitivo, no merezca ser alcanzado con una pena, sino que la reacción penal
ha de ser modulado conforme al grado de afectación a la función pública,
siendo que los delitos estrictamente funcionariales justifican una punición de
mayor intensidad.
Es que el aparato público-estatal (Administración Pública), no sólo se
rige por las directrices jurídico-constitucionales- (ius fundamentales), de: Im
parcialidad Objetividad de Independencia, como se contienen del contenido
material del bien jurídico protegido en delitos como: Peculado, Malversación
de Fondos, Cohecho y Colusión Ilegal, al aparecer un criterio rector que irra
dia todo el ordenamiento jurídico, esto es, el principio de Legalidad, cuyo
espectro regulador no tiene que únicamente con la sujeción de los funcio
narios públicos al ámbito estricto de la Ley, sino que también, las máximas
que emanan del Estado de Derecho, generan una suerte de obligaciones a
los particulares (administrados), cuyo incumplimiento (desobediencia), pue-
Así, O s s a A r b e l Ae z , J.; D e re c h o ad m in is tra tivo s a n c io n a d o s cit., p. 8.

de generar una infracción de orden penal. Por tales motivos, debe decirse
que en una comunidad -política y jurídicamente organizada-, bajo el sistema
democrático trae a colación una serie de consecuencias en las relaciones
Estado-ciudadano, que se manifiestan en la diversidad de prescripciones
normativas que reglan una serie de situaciones jurídicas.
Por otra parte, aparece también el denominado principio de “Autori
dad”, en virtud del cual ciertos funcionarios públicos cuentan con ciertas po
testades decisorias, que en la práctica inciden en la creación, modificación
y/o anulaciones de ciertas situaciones jurídico-administrativas o en su caso,
típicamente jurisdiccionales; dichos funcionarios se encuentran investidos de
autoridad, es decir sus mandatos y/o decisiones han de ser cumplidas y aca
tadas por los administrados o los usuarios de la administración de justicia, so
pena de incurrir en la tipificación penal contenida en el artículo 368° del CP.
El carácter no vinculante o discrecional del acatamiento de la orden
del funcionario, significaría un desmoronamiento de las bases fundacionales
del Estado de Derecho, cuyo basilar se asienta en la legalidad y en las inci
dencias jurídicas del ius imperium de la Administración. A decir de Ossa Ar-
baláez, (...) la potestad pública resulta inherente a la administración pública,
pues no es concebible que ésta cumpla su cometido en bien de la comunidad
si carece de un poder represor que haga viable el ejercicio racional de la
función pública(298).
En la doctrina española, se apunta que la legalidad define y atribuye
con normalidad, potestades a la administración. La acción administrativa es
el ejercicio de tales potestades, el cual creará, modificará, extinguirá, prote
gerá, ejercitará, relaciones jurídicas concretas. La dinamicidad inacabable de
la vida administrativa tiene su causa en este mecanismo técnico(299).
La estructura funcional de una sociedad, toma lugar a partir de la san
ción de una serie de derechos y obligaciones, como la vía arbitrada que se
patentiza en la positivización de las normas legales, cuya finalidad es la de
crear un clima de coexistencia pacífica de los ciudadanos. En tal virtud, los
comunitarios han de guiar su quehacer conductivo conforme a determinados
roles, cuya esencia y dinámica, depende de las circunstancias concretas que
haya de asumir el individuo. Se expiden así determinadas órdenes (actos
administrativos, resoluciones administrativas, resoluciones jurisdiccionales,
etc., por parte de la autoridad-estatal competente, cuyo cumplimiento es
un imperativo categórico por los destinatarios (administrados), siempre que
O ssa A rbeláez, J.; Derecho administrativo sancionados cit., p. 72.

G arcía de E nterría , E. y otro; Derecho Administrativo, cit., p. 423.
aparezcan ciertos presupuestos de dicha decisión, tanto de naturaleza for

mal como material.
Queremos decir, por tanto, que es el privativo del funcionamiento de
las reglas del Estado Constitucional de Derecho, que los destinatarios de
las decisiones (administrativas y judiciales), hayan de acatarlas a plenitud,
según los efectos prescriptivos (imperativos) de dichas órdenes; lógicamen
te, que el derecho de resistencia toma lugar cuando se pretende ejecutar
órdenes manifiestamente antijurídicas así como aquellas que desbordan los
parámetros normativos.
La actividad material de la Administración Pública ha de exteriorizarse
a través de diversos actos administrativos, cuyos alcances y consecuencias
jurídicas son vinculantes para los administrados.
Entonces, es mediando la expedición de ciertos mandatos de autori
dad, que la Administración se vincula con los administrados, lo que en rigor
permite que funcione el sistema jurídico a cabalidad. No se puede concebir
la vigencia real de un Estado de Derecho, si es que los ciudadanos hacen
caso omiso a las órdenes que se emiten en los diversos estamentos que
componen la Administración Pública, propiciando un debilitamiento de la le
galidad aplicable y del principio de Autoridad, cuya faz negativa y radical es
la anarquía.
En palabras de D romi, la actividad estatal, exteriorizada de diferentes
maneras (ley, acto administrativo, reglamento administrativo, actuación inte
radministrativa y contrato administrativo, acto político y sentencia), genera di
recta o indirectamente consecuencias de tipo jurídico. Estas consecuencias
instituyen, recíprocamente, derechos (o prerrogativas) y deberes (u obliga
ciones) para las partes intervinientes, traduciendo una relación jurídica entre
la Administración (Estado) y los administrados (individuos), entre la autoridad
y la libertad(300). No se puede decir, por tanto que hay libertad hay, donde los
ciudadanos desprecian y desobedecen los mandatos de la ley y, también
hay que negarla, allí donde las autoridades gubernamentales hacen de las
normas y prescripciones instrumentos secados de legitimidad, como soporte
único de represión y opresión ciudadana.
La relación vinculante entre el Estado y los individuos se materializa

en una instrumentación jurídico-formal para que los derechos se ejerzan y
los deberes se cumplan. Este principio de legalidad encuentra su primera
<300> D r o m i, R.; D e re c h o A d m in istrativo, Parte 1, cit., p. 131.

manifestación en la letra constitucional, desde donde se trasladan al resto

del ordenamiento jurídico(301).
El principio de legalidad, en opinión de P er e ir a M e n a u t , es sumisión del
gobierno a la ley (y las sentencias judiciales que aplican la ley), sumisión de los
jueces a la ley, existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa o equi
valente que examine la conformidad de la actuación administrativa con la ley(302).
Como consecuencia del principio de legalidad, también la administra
ción tiene una actividad reglada en derecho, ya que no puede arbitrariamente
gestionar los intereses que se le confíen y sin que ello descarte que esta
dotada de poderes discrecionales(303)*.
Conforme lo anotado, podemos concluir que el bien jurídico tutelado,
en la presente tipificación penal, son los principios de Legalidad y de Autori
dad, consustanciales a la idea ius-filosófica del Estado de Derecho.
El bien jurídico protegido es la acción libre del funcionario público. La
resistencia lesiona el orden de la administración pública, atacando el ejerci
cio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción del funcionario pú
blico lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden
de la administración*304).
En la doctrina nacional, se sostiene que el bien jurídico es el normal y
correcto funcionamiento de la Administración Pública, en esta ocasión, en
cuentra su interés concreto plasmado netamente en una etapa ex post de la
función pública*305); ello quiere decir, que el núcleo de disvalor se centra en la
etapa ya ejecutiva de la orden funcionarial.
Advertencia importante a destacar, es que cuando nos referimos a la
sujeción de los funcionarios a la ley y, de los ciudadanos a los mandatos de la
ley, no hacemos alusión a un concepto formal de legalidad, sino a una acep
ción de mayor contenido sustancial, alejándonos de la posición un positivis
mo a ultranza, se postula un neo-constitucionalismo, donde se garantizan en
mejor medida la vigencia de los derechos y libertades fundamentales.
(301) D romi, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 132.

(302) P ereira M enaut , A.C.; Lecciones de Teoría Constitucional, cit., p. 119.
*303> O ssa A rbelAez , J.; Derecho administrativo sancionador, cit., ps. 6-7.
*304) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 58.
*30S) G a r c ía N avarro, E.; C u e s tio n e s de im p u ta c ió n en a te n ta d o s con tra ó rd e n e s
fu n c io n a ría le s e je c u ta b le s . En: Actualidad Jurídica, Tomo 182, enero 2009, cit., p. 141.
El CP argentino ha disgregado el delito de Desobediencia y Resisten

cia a la Autoridad en sus artículos 238° y 239o(306) respectivamente.
Por su parte, el CP español describe en su artículo 410°, el delito de
desobediencia funcionaría!, que puede ser perpetrado únicamente por auto
ridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes déla autoridad
superior. Mientras que en el Capítulo II del Título XXII, se tipifican aquellos
“Atentados contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y
de la Resistencia y Desobediencia”, habiéndose previsto en el artículo 550°,
la conducta típica los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcio
narios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o
le hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las
funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En esta hipótesis del injusto,
autor del delito puede ser cualquier persona3(307).
6
0
En la doctrina española, se apunta que el contenido de injusto de los
atentados se hallaría representado por la lesión de esa dignidad funcional.
En definitiva, aparecerían como delitos contra el buen funcionamiento de los
poderes públicos(308).
a. Sujeto activo
Conforme la línea argumental esbozada en la capitulación, autor del

injusto penal puede ser cualquier persona, la descripción normativa no hace
alusión a algún elemento especial funcionarial o de otra índole.
El hecho de que el agente sea funcionario y/o servidor público no cons
tituye un dato determinante de agravación, el artículo 368° no está incluido
en el radio de acción de las Circunstancias Agravantes contempladas en
el artículo 367° del CP, lo que a nuestro parecer no resulta sistemático, al
revelar la presente figura delictiva un contenido similar a las previstas en los
artículos 365° y 366° (Violencia contra Funcionario Público).
Al tratarse de un delito común, importa un ámbito de libertad de confi
guración, de manera que podría darse una Autoría Mediata, donde el hombre
(306) Antes de la dación de la ley 21.338, la conducta estaba refundida en el artículo 239°
<307) Vlde, al respecto, C arbonell M ateu, J.C. y otro; Coméntanos al Código Penal, Vol. IV,
cit., p. 2076.
(308) C arboneo. M ateu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 2071.
de atrás se aprovecha de la ignorancia o carencia de culpabilidad del hombre

de adelante, para realizar típicamente el delito. Se podría decir, que sólo pue
de ejercer la resistencia (de propia mano), quien es destinatario d a la orden
(administrativa o judicial), pero nada obsta que un tercero pueda ejercerla,
manipulado por el sujeto obligado. Todo dependerá de la naturaleza de la re
solución, pues si es de naturaleza personalísima, no puede darse esta figura.
D onna, señala que tanto puede ser autor el destinatario de la orden
como un tercero que quiere impedir o trabar el acto funcional, aunque no esté
afectado por dicha orden(309).
Puede haber dos agentes que compartan el co-dominio funcional del

hecho, cuando son ambos los destinatarios de la orden; por ejemplo en de
curso de un desalojo de un bien inmueble, donde los moradores ejercen de
forma conjunta actos de resistencia contra la autoridad o sobre los servidores
encargados de su ejecución.
Puede observarse también, otros títulos de participación delictiva, que
sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribución esen
cial para que el autor pueda desobedecer o resistir la orden impartida por el
funcionario público (complicidad primaria); así, en el caso de la Instigación,
quien convence o determina al autor a perpetrar el injusto penal.
b. Sujeto pasivo
Lo será el Estado, como titular de toda la actuación que toma lugar

en el seno de la Administración Pública, lo que no obsta a identificar sujetos
pasivos de la acción, es decir, el funcionario público(310), sobre quien recae la
acción de resistencia, quienes han de contar legalmente con autoridad..
Antes de pasar revista a las modalidades típicas del articulado, hemos

de identificar previamente la denominada: “orden impartida por un funciona
rio público en el ejercicio legal de sus funciones”.
¿A qué tipo de orden se refiere el enunciado normativo? No a cualquier
clase de orden, debe tratarse de una resolución emitida por una autoridad
D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 62; C reus , C.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. II, cit., p. 227.
Vide, al respecto, G arcía N avarro, E.; Cuestiones de imputación en atentados..., cit., p.
143.
competente, generando un deber (obligación) por parte del destinatario, de

naturaleza coercitiva y ejecutiva(311).
La orden, es el mandato de carácter intimidatorio de cumplimiento obli
gatorio que debe ser acatada y observada(312); no puede tratarse de una soli
citud o de mero requerimiento.
La resolución administrativa o la resolución jurisdiccional, para que sean
exigióles al destinatario, deben observar ciertos requisitos formales; no se
puede obligar al administrado si es que la orden impartida, no ha sido debida
mente notificada al destinatario, para la ejecución de la orden se requiere de
que el afectado con la medida, tome conocimiento oportuno(313). Lo que da lu
gar, a lo que cierto sector de la doctrina alude como la conminación previa(314).
Una notificación defectuosa es susceptible de ser declarada su invali
dez, tal como se desprende del tenor literal del artículo 26° de la LG P A - Ley
N° 27444, al prescribir lo siguiente: “En caso que se demuestre que la notifi
cación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad
ordenará se rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurri
do, sin perjuicio para el administrado
Aquella orden impartida por el particular que no tiene la condición de
funcionario público, no surte efectos válidos, por lo que el destinatario no
tiene la obligación de acatarla.
Vemos que se trata de una orden -resolución administrativa o judi
cial-, de trascendencia jurídica, por lo que sólo puede ser impartida por un
funcionario público con autoridad, pues sólo aquél tiene la potestad de emitir
dichas órdenes; a su vez, se requiere que el destinatario de la orden, esté en
capacidad de cumplirla.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 1394-1998-Lambayeque, se ex
pone que: “La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso
de omisión, el cual tiene tres requisitos, que han de existir: a) una obligación
o deber de actuación en el sujeto activo, b) el no cumplimiento de dicho de
ber u obligación y c) la posibilidad de haberla cumplido. El no pago a un ex
trabajador, en cumplimiento de un pacto celebrado ante un juzgado laboral,
Cfr., G arcía Navarro, E.; Cuestiones de imputación en atentados..., cit., p. 144.

El artículo 16° de la LGPA, dispone que el acto administrativo es eficaz a partir de que
la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el
presente capítulo, concordante con los artículos 20° y 25° (in fine).
Cfr., A banto V ásquez, M.¡ Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 171.
al no tener posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y

resistencia a la a u to rid a d '^.
Por otro lado, la orden no debe confundirse con un deber jurídico. P.
ej., retornar al país pese a haber sido expulsado; no son órdenes todas las
sentencias judiciales, ni siquiera las que creen un estado (o sea una orden
prohibitiva de carácter general), pero sí las que contengan una orden expre
sa de ejecucíón3 (316).
5
1
Lo anotado -e n el párrafo anterior-, resulta importante a efectos de de
limitar el ámbito de protección de la norma, de no ser así muchas conductas
habrían de recalar en el marco normativo de tipificación penal; v.gr., en un
proceso judicial de alimentos, cuando al sujeto obligado se le obliga a pagar
al sujeto alimenticio una determinada suma de dinero y, no lo hace no esta
rá incurso en el tipo penal en cuestión, sin embargo su intimación será una
condición previa para ser denunciado por el delito de Omisión de asistencia
alimenticia(317).
Conforme lo anotado, las resoluciones que obligan al pago de una

obligación exigióle así como el reconocimiento de paternidad de una hijo
extra-matrimonial, así como la determinación del pago de la acotación tribu
taria efectuada por la SUNAT, no constituyen delito de Desobediencia y Re
sistencia contra la Autoridad. No debe tratarse de cuestiones vinculadas con
intereses personales de cualquier índole (afectiva, patrimonial, personal) o
con las garantías constitucionales(318). G ó m e z , siguiendo la jurisprudencia de
la Cámara de Apelaciones de su país, escribe que el simple incumplimiento
de las sentencias o resoluciones judiciales que ordenan solventar obliga
ciones contractuales o legales, que recaen sobre el patrimonio del deudor,
exclusivamente, no importa desobediencia punible(319).
En el caso de las ejecuciones coactivas de la SAT, por ejemplo por el

no pago de las deudas tributarias, mediando las intimaciones respectivas, de
ejecutar un embargo, no procedería la tipificación por este delito, al incumbir
un derecho patrimonial del afectado con la medida.
(315) Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, cit., p. 171.

(317) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.,
ps. 4552-453.
<318) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 172.
(319) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., ps. 471-472.
c.1. Resistencia a la Autoridad
La primera modalidad del injusto importa una conducta obstruccionista

por parte del agente, en cuanto a la realización de actos que traban la actua
ción funcionarial; es decir, el autor se alza en contra del imperio de la autori
dad, impidiendo la concreción de la orden -legalmente impartida por un fun
cionario público-(320); vemos entonces, que los actos de resistencia pueden o
no recaer sobre la persona que emitió la orden, máxime si son los servidores
(subalternos) los encargados de ejecutar la orden expedida por el funcionario
público. Por consiguiente, comporta la infracción a una norma prohibitiva,
que sólo puede tomar lugar a través de la realización de una acción, en tanto
el agente debe ejecutar un comportamiento destinado a evitar la ejecución
de la orden, a diferencia de la segunda modalidad del injusto, que devela la
infracción a una norma de mandato, que se define por una omisión.
La omisión a la orden impartida por el funcionario público, reviste ya aquí
un grado superior de compromiso comisivo que la simple desobediencia(321).
“Resistir” es palabra que tiene varios significados. Uno de ellos es el de
oposición de un cuerpo o una fuerza a la acción o violencia de otra; repugnar,
contrariar, rechazar, contradecir, es otro de los significados de tal palabra; un
tercero es el de bregar, forcejear(322).
Siguiendo a F o n t á n B a l e s t r a , diremos que la acción consiste en resistir
o desobedecerá aun funcionario público en el ejercicio de sus funciones(323),
según nuestra lex lata debe tratarse de una orden legal impartida por un fun
cionario en el ejercicio de sus funciones.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 137-98, se señala que: “Al haber
el procesado desobedecido la orden de detenerse, dándose a la fuga en su
vehículo, y al ser alcanzado por la Policía Nacional a quien atropelló, son
hechos que constituyen actos típicos de desobediencia a la orden impartida
por un funcionario publico en ejercicio de sus funciones”(324).
Distinción importante con respecto a los delitos de Violencia contra
Funcionario Público, es que el tipo penal previsto en el artículo 368° no hace
alusión al uso de la violencia o la amenaza, como medios comisivos des
tinados a perturbar y/o impedir la actuación funcional del sujeto pasivo, a
(320) Así, G arcía Navarro, E.¡ Cuestiones de imputación en atentados contra..., cit., p. 147.
(321) R ojas V argas, F.; Delitos contra ía administración pública, cit., p. 542.
(322) G ómez, E.¡ Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 469.
(323> F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 790.
(324) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Súmanos, cit., p. 495.
diferencia de los primeros articulados que importan un atentado contra la ac

tuación funcionarial de los funcionarios públicos. Al respecto debe colocarse
en planos distintos, la resistencia de la desobediencia, en el entendido que la
segunda de las modalidades revela el no acatamiento de una orden, es decir,
no hacer lo que la resolución (administrativa o judicial) ordena realizar a su
destinatario. Por consiguiente, los medios comisivos (violencia y amenaza)
sólo pueden concurrir en la modalidad de resistencia.
Si partimos de una inclusión de interpretación sistemática de este tipo
penal con las tipificaciones precedentes, se diría que ello resulta ajustado a
la sustantividad que debe regir en familiaridades delictivas. Nos preguntaría
mos entonces, si es que puede configurarse este delito sin el uso de la vio
lencia y la amenaza; parece que la respuesta negativa, en tanto los actos de
resistencia requieren del empleo de una fuerza física -idónea y apta-, para
impedir que se ejecute la orden(325), sin embargo, a veces bastará una vio
lencia leve o el despliegue de fuerzas sobre las cosas; por ejemplo, cuando
el destinatario de la ejecución de un embargo, coloca barreras de protección
en la puerta que impiden que los funcionarios puedan ejecutar la orden o
simplemente se resiste a que la despojen de sus pertenencias.
La violencia y la amenaza, contempladas en los artículos 365° y 366°
del GP, han de recaer generalmente sobre el funcionario público o el tercero
-órgano auxiliar-, pero también puede recaer sobre objetos y, esa resistencia
puede legítimamente admitirse en el delito de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad. Contrario sensu, una interpretación extensiva de la violencia
y la intimidación, según, el carácter acotado, supondría una interpretación
analógica in malam partem, inadmisible según los principios rectores del De
recho penal (artículo II del Título Preliminar del CP).
En palabras de R o ja s V a r g a s , a lo sumo se ha considerado que la nor
ma puede admitir actos moderados o mínimo de violencia o intimidación, es
decir, “una oposición tenaz, defensiva, resuelta,, decidida, con utilización de
fuerza real (física o síquica) frente a la actuación del funcionario agredido”**3263
)-
7
2
(3 2 7 )
En el supuesto de que se trate de una violencia grave y de una amena

za, se diría que el artículo 368° no resulta aplicable, por motivos de estricta
(32S> Así, G arcIa Navarro, E.; Cuestiones de imputación en atentados contra..., cit., p. 147.
(326) Vide, al respecto, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 177.
(327) v¡de, al respecto, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 177.
legalidad, para lo cual se desplaza la tipificación al artículo 366°; al haberse

reglado el término funcionario público de forma genérica.
Un ejemplo de resistencia sin el ejercicio de violencia, podemos ver
lo en la Ejecutoría recaída en el Exp. N° 71-93-Lima, cuando se dice que:
“Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a
recepcionar las citaciones y emplazamientos que realizan los efectivos de la
Policía Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les
señala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebeldía
al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente”(328).
En la presente figura, la orden que pretende ejecutar el funcionario
se dirige contra el autor o un tercero, donde éste último despliega actos de
resistencia, para que el primero no pueda ejecutar la orden, por eso se anota
que la resistencia tiene lugar contra una decisión que va a ejecutarse o co
mienza a ejecutarse(329).
Si no hay orden ni destinatario, no hay resistencia ni desobediencia
posible y las imposiciones contra el funcionario constituyen atentado(330).
Importa por tanto, un acto de resistencia contra la actuación del funcio
nario que se dirige contra el agente y, no como en el artículo 365°, donde el
autor obliga al autor a realizar un acto propio de sus funciones.
La resistencia, (...), coloca siempre al delincuente objetiva y subjetiva
mente en la situación de destinatario o testigo de una orden auténticamente
estatal, de una orden ajena a la cual se opone(331).
En el injusto penal -in examine-, se produce un atentado, una lesión al
principio de autoridad y la legalidad que viene revestida la orden.
La resistencia importa siempre una oposición activa al desarrollo actual
del acto funcional por parte del agente, por lo cual la acción típica sólo es
posible durante el desarrollo de él, pero no antes de su comienzo ni cuando
ya ha cesado(332).
La resistencia que recoge la Ley, no puede ser cualquiera, sino aquella
con aptitud suficiente para impedir la ejecución del acto de autoridad funcio
nal.
(328) F risancho A paricio, M.¡ Jurisprudencia Penal, cit., p. 461.

(329) Cfr., F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 791.
<332> C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 226.
La resistencia presupone una ejecución actual e inminente de parte de

una autoridad que debe hallarse en el ejercicio legítimo de funciones, debido
a que la resistencia no se dirige contra la persona, sino en la medida que
ésta es funcionario del Estado(333). La resistencia exige, conceptualmente,
una previa actuación o pretensión de la autoridad dirigida hacia el sujeto que
resiste(334).
c.2. Desobediencia a la autoridad
La «desobediencia» supone el desacato del particular, es decir, éste

como destinatario de la orden impartida por el funcionario, se niega a obe
decer la orden, simplemente no cumple con los efectos jurídicos de la reso
lución administrativa y/o judicial; v.gr., habiendo el juzgado laboral intimado
al empleador para que reponga en su puesto al trabajador en mérito a un
despido arbitrario.
Aquí la orden recae en el destinatario, estando su cumplimiento pen
diente a la conducta de este, pero que al final será una negativa abierta a
obedecer o cumplir, ergo, cualquier acto ejercido que se ajuste a ese sentido
podría configurar desobediencia*335*.
Por lo general, existen términos o plazos legales señalados en la orden
que el destinatario deja correr sin acatar la conminación a actuar o dejar de
hacer*336*.
Como dice S oler, la desobediencia solamente surge cuando existe
destinatario, y ocurre de parte de éste(337).
Mediando esta conducta se aprecia una actuación renuente del des
tinatario de la orden (sujeto activo), quien se niega a cumplir con la orden
emitida por el funcionario, por lo que es propiamente una actitud omisiva.
En la ejecutoría contenida en el Exp. N° 58-2002-Lima, se dice que:
“En autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la partici
pación de la acusada en la comisión del acto ilícito materia de juzgamiento,
quien fue nombrada depositaría judicial de unos artefactos domésticos, pues
al ser requerida bajo apercibimiento de ley se negó devolver dichos artefac
(333) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 59; G ómez, E.; Tratado de
Derecho Penal, T. V, cit., p. 469.
*334* C arbonell M ateu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 2074.
(335) G arcía Navarro, E.; Cuestiones de imputación en atentados contra..., cit., p. 149.
tos, lo que se encuentra corroborado con las actas de entrega, resolución de

requerimiento así como por su propia declaración instructiva donde reconoce
parte de los hechos;,(338).
c.3. Orden legalmente impartida por un funcionario
Aspecto importante, determinante de tipicidad penal, es que la: “Orden

sea legalmente impartida por el funcionario”; en el presente caso, el legisla
dor se decanta por legalidad en vez de legitimidad.
Según el amplio espectro de la legalidad normativa, la actuación de la
Administración Pública, que se expresa en los ámbitos de potestades funcio
nales de los servidores y funcionarios públicos, aquéllos tienen delimitadas
sus esferas competenciales, con arreglo a la división de las tareas de la
Administración, en la procura de una optimización y eficacia de los servicios
públicos, que la Ley y la Constitución les confiere.
Conforme lo anotado, es la propia Ley, la que define y delimita los ám
bitos de competencia funcionarial de los funcionarios, de modo que la atribu
ción de una potestad por parte de un servidor, que no se encuentra recono
cida por la normativa -que regula su actuación-, supondría una actuación a
todas luces ilegal, generando consecuencias jurídico-penales trascendentes
en el marco del juicio de tipicidad penal3
(339).
8
3
Por lo dicho, cuando un policía, por ejemplo, ordena la detención de
un ciudadano -fuera del supuesto de flagrancia delictiva-, o cuando el juez
formaliza la denuncia penal, han de ser reputadas dichas actuaciones, como
ilegales, incidiendo en una conducta de atipicidad penal, si es que el parti
cular resiste la orden impartida; al haberse incluido normativamente el ele
mento legalidad, el análisis jurídico-penal no se traslada a la antijuridicidad.
Debe distinguírsela ilegalidad de la arbitrariedad; mientras que la pri
mera significa una actuación contra-legem, es decir abiertamente contraria
a la normativa, en el sentido de que el funcionario ordena la ejecución de un
acto, del cual no tiene competencia o que no se le reconoce a ningún funcio
nario; en el segundo, el funcionario si cuenta con dicha potestad funcionarial,
sin embargo, en él desarrollo de dicha actuación, no somete sus decisiones
a los supuestos de hecho contenidos en la Ley, para dar paso a criterios en
puridad irrazonables, sustituyendo la voluntad de la normativa por su propia
(338) S alazar S ánchez, N.; Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal, cit.,
p. 74.
t339) \/ide al respecto, G arcía Navarro, E.; Cuestiones de imputación en atentados contra...,
cit., p. 145.
voluntad. Ante esta última hipótesis, el administrado (particular) no tiene más

remedio que acatar la orden, sin defecto de interponer los recursos impugna
tivos -que la Ley le franquea-(340). Cuando quien desobedece la orden es otro
servidor público, en principio tiene también la obligación de acatar la orden
impartida por su superior y, si ésta es abusiva estará íncurso en el marco de
la Obediencia Debida, mas nótese que si éste actúa con dolo, estaremos
frente a la hipótesis delictiva de Abuso de Autoridad. Si se resiste a ejecutar
la orden, cometería el delito en análisis, a menos que importe un acto ma
nifiestamente antijurídico, en tal virtud estaría exento de pena, por la misma
ilegitimidad de la orden.
En tal entendido, también habrá ilegalidad, en todo caso antijuridicidad
penal, ante la pretensión de ejecutar actos manifiestamente antijurídicos,
cuando un cabo intenta propinar una golpiza, so pretexto de cumplir con la
orden expedida por su superior.
Aspecto de relevancia, es lo concerniente al recojo y actuación de Me
didas Limitativas de Derechos Fundamentales, en cuanto a la prueba de
alcoholemia, en los supuestos delictivos que atenían contra la Seguridad
Pública, concretamente la figura penal prevista en el artículo 274° del CP, sa
bedores que quienes recogen estas evidencias son los efectivos policiales,
servidores que no cuentan legalmente con la autoridad para la realización de
Intervenciones Corporales. En este punto, deben apuntarse dos situaciones:
primero, las actuaciones de los agentes policiales, según sus potestades
regladas en el Código Nacional de Tránsito y, segundo, aquellas potestades
que se circunscriben en el decurso de la investigación penal. De acorde a la
primera, estamos ante la configuración de contravenciones administrativas
y, en el segundo ámbito, de los injustos penales, que han de ser encauzados
en el Proceso Penal.
Habría que decirse, por tanto, que los agentes policiales sí están fa
cultados para la realización de la toma del aire aspirado, cuando se detectan
conductores, supuestamente afectados por la ingesta de alcohol; empero,
la extracción de sangre, para detectar el grado de alcohol, importa una atri
bución sólo concedida a los jueces penales de la República. No podemos
ampliar el desarrollo en cuestión, en la medida que el legislador ha incluido
de forma expresa esta modalidad del injusto de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad, conforme a la sanción del artículo 1o de la Ley N° 29439 de
fecha 19 de noviembre del 2009.
Vide, al respecto A b a n t o V ásquez, M.; L o s D e lito s con tra la A d m in istració n P ú b lic a ...,
cit., p . 173.
c.4. Causal de atípicidad penal
Del tenor literal del artículo 368°, se advierte la inclusión de una “cau
sal de atipicidad penal”, cuando se trata de la propia detención del destina
tario de la orden, es decir, se incide en una valoración que en realidad no
exterioriza una falta de lesividad social. La atipicidad penal sólo puede tomar
lugar, cuando el comportamiento se encuentra desprovisto de una total ofen-
sividad.
Con ello, quiere decirse, que sea cualquiera el interés jurídico, afectado
con la orden impartida por el funcionario público, su incumplimiento importa
un atentado a los principios de Legalidad y de Autoridad. Sea la resistencia a
un embargo preventivo o a una detención preliminar, de igual forma se habrá
puesto en tela de juicio, la vigencia fáctica del orden legal. Parece ser, que
los fundamentos de política criminal, trasuntan por coordenadas distintas.
Mediando una orden de prisión (preventiva), el juzgador competente,
ordena la privación cautelar del imputado, en mérito a la concurrencia de los
presupuestos legales contemplados en el artículo 135° del CPP de 1991,
concordante con el artículo 268° del nuevo CPP. Desde una visión lata del
estado de la cuestión, debe extenderse a la denominada detención prelimi
nar (judicial), que toma lugar en el decurso de los primeros actos de investi
gación, sea en la Investigación Preliminar (Ley N° 27379) y en las Diligencias
Preliminares (artículo 261° del nuevo CPP).
En la presente valoración, se presentaría un conflicto de intereses,
entre la ejecución de las órdenes que emanan de las autoridades de la Ad
ministración (Pública y de Justicia) y la libertad personal del sospechoso(341)
(imputado); a lo que debe añadirse la expectativa legítima de los comunita
rios, de que las órdenes sean cabalmente cumplidas. Ante tal premisa, se
diría que ante una sentencia de condena, donde también se ve afectada la
libertad personal de un individuo, existiría este conflicto, por lo que el conde
nado tendría el derecho de resistir la orden, lo cual supondría un quiebre a
las bases fundacionales del Estado de Derecho, conmoviendo sus cimientos
basilares.
Siguiendo el hilo conductor, se advierte un criterio de racionalidad, de
ponderación y de razonabilidad, de graduar la reacción punitiva, según el
principio de mínima intervención; en este caso de evitar una doble afecta
ción, sobre quien pende un mandato de detención, de ser privado de su
libertad personal -p o r la supuesta comisión de un hecho punible-, y a su vez
Vide, al respecto A b a n t o V ásq uez, M.; Los D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ...,
cit., p. 179.
de ser denunciado penalmente por el delito de Desobediencia y Resistencia

a la Autoridad. En la legislación procesal penal, observamos que el imputado
no tiene la obligación de decir la verdad (nemo tenetursea ipso accusare), de
manera que no puede ser sancionado en mérito al delito de Falso Testimonio
contenido en el artículo 409° del CP.
Así también, vemos que en el artículo 413° del CP(342)3
, se tipifica aque
4
lla conducta, en virtud de la cual, el que estando legalmente privado de su
libertad, se evade por medio de violencia o amenaza; es decir, si no media
ninguno de los medios comisivos mencionados, el hecho es atípico, de quien
se sustrae de la esfera de punición, mediante destreza u ardid.
Haciendo una comparación de la conducta contemplada en el artículo
368° con la del 423°, diremos que la primera de ellas se produce antes de
que se produzca la detención personal del imputado, mientras que la se
gunda, cuando el sospechoso (interno) -estando ya privado de su libertad-,
acomete la maniobra evasiva.
Si no puede ser reputado como una causal de atipicidad penal, al es
tar intacto el juicio de ofensividad, así tampoco una Causal de Justificación,
al no advertirse un interés jurídico prevalente, no tiene nada que ver con el
juicio de reproche (Personal), puede o no ser un penalmente imputable. Por
último, quedaría sólo por analizar la “Punibilidad”, aquel factor que ajeno
al Injusto y a la Culpabilidad, hace decaer el merecimiento y necesidad de
pena, generalmente en el caso de la Excusa Absolutoria por motivos perso
nales; cuando la sanción punitiva no resulta acorde con los principios recto
res del Derecho penal.
La procedencia de una Excusa Absolutoria, requiere de una vincula
ción especial entre el sujeto activo y sujeto pasivo del delito o, en su defec-
to(343>, de un acto atribuido por el agente, que demuestre una intención de
retorno al ordenamiento jurídico, cuestión que no se devela en el presente
caso; en consecuencia, no es propiamente una Excusa Absolutoria, al reve
larse un decaimiento de la motivación normativa, pues al estar incurso el au
tor, en una situación de extrema angustia, no puede determinar su conducta
conforme al enunciado normativo, al estar de por medio la privación de su
libertad, se ve afectado significativamente en su capacidad decisoria, con
arreglo a Derecho.
(342) Una conducta similar se advierte en el artículo 280° del CP argentino.

(343) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
719-721.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 717-96-Lima, se dice lo siguien

te: “La conducta de los acusados se circunscribió a impedir sus propias de
tenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria pre
vista en el artículo 368 del Código Pe/?a/”(344).
Por consiguiente, se infiere un juicio de atribución de reproche perso
nal disminuido, que no llega a una eximente completa, cuya naturaleza sólo
debería incidir en una atenuación de la pena y, no de su exoneración, como
se ha previsto en la lege lata.
Finalmente, cabe añadir que si la violencia ejercida por el autor, para
resistirse a su arresto preventivo, produce afectaciones visibles a la integri
dad corporal y/o fisiológica del efectivo policial, éstas han de ser reputadas
como Lesiones, según los tipos penales aplicables.

La realización típica, es decir la perfección delictiva de este injusto,
toma lugar en el momento en que el autor estaba obligado a cumplir y/o aca
tar la orden emitida por el funcionario público, por ende, es de consumación
instantánea; en cuanto a la desobediencia, cuando el agente no cumple con
acatar la orden en los plazos previstos por aquélla.
La configuración del delito de desobediencia responde a la estructura
propia de un delito de mera actividad, que en cuanto tal no exige la produc
ción de ningún resultado material, perceptible sensorialmente y vinculado
causalmente con la exteriorización de la voluntad del sujeto(345).
Conforme a la naturaleza jurídica del delito de Desobediencia y Resis
tencia a la Autoridad, no resulta admisible penalizar los actos anteriores a su
consumación*346*, máxime cuando se trata de una conducta omisiva, no se
devela la objetividad de una conducta peligrosa.

Una figura criminosa -a sí concebida-, sólo resulta reprimióle a título
de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente ha de saber
que se esta resistiendo y/o desobedeciendo, a cumplir, una orden impartida
legítimamente por un funcionario público.
R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 717.

P ólaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública (lll), cit., p. 322.
Así, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 179.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons

titutivos del tipo penal, por lo que la duda sobre la legitimidad de la orden fun-
cionarial, podría ser considerada como Error de Tipo así como de su carácter
ejecutivo y/o coercitivo, por ejemplo cuando el autor piensa erróneamente
que se requiere de una segunda intimación para revestir a la orden de ca
rácter ejecutivo. Es por ello, que se anotó -e n párrafos anteriores-, que debe
ser debidamente notificado.
No se exige la concurrencia de un elemento de naturaleza trascenden
te, ajeno al dolo.
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de san
gre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de
seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios
de setenta a ciento cuarenta jornadas.
El Derecho penal es en esencia una ciencia per se contemplativa, pues
su proyección de política criminal se define por la valoraciones que constan
temente ha de verse en el mundo real de las cosas; es decir, la esfera norma
tiva ha de nutrirse del mundo táctico, en otras palabras dicho: la orientación
de la respuesta punitiva viene informada por los datos que le proporciona la
ciencia criminológica, es partir de dicha relación que se vislumbran nuevos
ámbitos sociales necesitados de tutela penal.
La política criminal de lege ferenda propone nuevos rumbos al De
recho penal, de incidir en determinados planos de la vida social de los co
munitarios, penalizando aquellas conductas que develen un cierto grado dé
disvalor para con los bienes jurídicos amparados en la codificación punitiva.
Es así, que se produce una importante modificación en los alcances
normativos del artículo 368°, constituyendo circunstancia agravante, cuan
do la “desobediencia tenga que ver con una orden de análisis de sangre
o de otros fluidos corporales, que tengan por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas”.
Nadie duda, de que los accidentes de tránsitos, que día a día enlutan
a las familias peruanas, cuando estos hechos luctuosos provocan la muer
te de conciudadanos, por parte de aquellos conductores que conducen sus
vehículos bajo la influencia del alcohol y de sustancias psicotrópicas, merez
can una respuesta punitiva severa, tal como se desprende de las recientes
modificaciones acontecidas en los artículos 111°, 124° y 274° del CP, con
la dación de la Ley N° 29439 del 19 de noviembre del 2009(347). Empero,
una cuestión distinta, es de verse de la presente inclusión agravatoria, en
el sentido de agravar la penalidad de la Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad, cuando el autor desobedezca la orden de someterse a la prueba
de alcoholemia.
Conforme a lo anotado, pueden identificarse varios aspectos en discu

sión: primero, si la prueba de alcoholemia constituye una vulneración al prin
cipio de presunción de inocencia (derecho a la no auto-incriminación); se
gundo, si es que los efectivos policiales se erigen en autoridad -legalmente
reconocida-, para solicitar estas Medidas Limitativas de derechos fundamen
tales; tercero, si la pena acordada por el legislador para esta circunstancia
agravante resulta acorde a los principios de proporcionalidad y culpabilidad
y; cuarto, si es que en realidad había necesidad de incorporar este párrafo o
bastaba con la redacción originaria del articulado, para reprimir esta clase de
conductas disvaliosas.
Lo que debemos acotar de plano, es que la introducción de esta cir

cunstancia agravante importa reforzar de forma intensa el principio de auto
ridad, al imponer una pena más grave que aquella que se contempla en el
delito previsto en el artículo 274° del CP - Conducción de vehículo automotor
bajo la influencia de alcohol o sustancias psicotrópicas.
El artículo 380° del CP español, viene a tipificar una conducta seme
jante, que en su momento motivo una cuestión de inconstitucionalidad plan
teada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Palma de Mallorca, como nos
relatan en la doctrina española(348).
Con respecto al primer punto en discusión, es de observarse que el
principio de presunción de inocencia y el derecho a la no auto-incriminación,
con arreglo a las máximas del debido Proceso Penal y al principio acusato
rio. En mérito a dichos principios garantísticos, la carga de la prueba de la
incriminación, recae exclusivamente en el persecutor público, es decir, el Mi
nisterio Público -conjuntamente con la Policía Nacional-, deben de recabar
evidencias suficientes e idóneas, que actuados (medios probatorios), que en
sede de Juzgamiento pueden enervar y/o destruir el principio de presunción
de inocencia; por tales motivos, el imputado puede ejercer únicamente una
defensa pasiva, sin necesidad de construir su propia Teoría del Caso, una
(347> Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.,
ps. 142-145.
(348) Vide, al respecto, M oreno y Bravo, E.; El artículo 380 CP 1995 y el principio de
proporcionalidad, cit., ps. 437-438.
T ítulo X V III: D eutos contra la administración pública 179
versión de los hechos distinta a la Teoría del Caso construida por el Fiscal.
No tiene el deber de declarar, de presentar pruebas que admitan su respon
sabilidad, inclusive el derecho a mentir (nemo tenetursea ipso accusare), no
está sometido al principio de veracidad, de sus dichos no se puede deducir
o inferir hipótesis de culpabilidad alguna, a menos que opte por la Confesión
Sincera o por someterse a los procedimientos penales especiales de termi
nación temprana del proceso.
Así, J a u c h e n al señalar que el imputado, (...), no tiene que probar su
inocencia, pues ya de antemano es constitucionalmente considerado así.
Corresponde al Estado, mediante sus órganos predispuestos, demostrar lo
contrario para poder revertir ese estado y obtener una condena(349).
Es en este alud, que debemos determinar si es que en la realización
y/o ejecución de la prueba de alcoholemia, el imputado se convierte en un
objeto o sujeto de prueba; conforme a ello, se tomará partido, por lo dicha
restricción de derechos fundamentales afecta o no al derecho a no declarar
contra si mismo. En definitiva, alega Moreno y Bravo, el deber de someterse
a las pruebas de comprobación (...) podría tener el significado de imponer al
acusado la obligación de colaborar con la acusación para el descubrimiento
de los hechos(350).
Estamos frente a una Inspección Corporal, en tanto la prueba de al
coholemia, mediando la extracción de sangre del sospechoso, para medir
el nivel de alcohol en la sangre del intervenido. G im e n o S e n d r a , siguiendo la
jurisprudencia de su país, anota que por intervenciones corporales puede en
tenderse todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se le
extrae de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos
determinados análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la
participación en él del im p u ta d o (351)*.
Los exámenes de alcoholemia son aquellas medidas de intervención,

que se realizan en el ámbito de la criminalidad del tráfico vario, que son
ejecutadas por los órganos encargados de velar por la seguridad ciudada
na, que tienen por fin establecer el presupuesto material que suponga su
punibilidad, a partir del nivel de alcohol que se detecta en el organismo del
conductor<352).
(349) Jauchen, E.M.; Derechos del Imputado, cit., p. 116.

M oreno y Bravo, E.; El artículo 380 CP y el principio..., cit., p. 438.
G imeno S endra, V.; Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional, cit.,
p, 406.
(352) P eña C abrera F reyr e, A.R.; E x é g e s is a l n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l, T. I, cit., p. 687.
La ejecución y/o realización de la prueba de alcoholemia, si importa ya

una extracción de sangre, requiere de una orden del funcionario legalmente
competente para ello y, sin mediar violencia, si el sospechoso se resiste,
se le debe informar que puede ser denunciado por la figura delictiva -bajo
examine-.
A nuestro parecer, en el caso del test de alcoholemia, en cuanto a
la extracción de sangre refiere, el imputado no se convierte en sujeto de
prueba, sino en objeto de prueba, en tanto su propio organismo se convier
te en una fuente de conocimiento, para poder advertir indicios o no de su
conducción bajo la influencia del alcohol, sin que su conclusión positiva sea
mérito suficiente para su condena por el delito previsto en el artículo 274° del
CP. Una posición en contrario, supondría que los conductores estarían en la
potestad de pasar o no por dicha prueba, generando un amplio espacio de
impunidad(353) así como un debilitamiento a la tarea tutelar de los bienes jurí
dicos (Seguridad Pública), que la Ley Fundamental le ha asignado ai Derecho
penal. No podía postularse la legitimidad de la intervención policial del aire
espiralado por la policía, en supuestos de infracción a las normas del Código
de Tránsito y, que estos sean ilegítimos en la vía penal. Aspecto diverso a sa
ber, es que intervenciones de estas características deben ir premunidos con
ciertas garantías, como se señala en el apartado correspondiente del análisis.
Por eso mismo los agentes que la practiquen deberán hacerlo con res
peto de todas las garantías, utilizando los elementos de medición homologa
dos y dando cuenta en el atestado de todas las incidencias, pero, sobre todo,
cumpliendo con el deber de información a quien se somete a la prueba de las
consecuencias de la misma y de las posibilidades que ofrece la ley, tanto de
que se practique una segunda prueba de espiración de aire para contraste,
como en someterse voluntariamente a un análisis de orina o de sangre(354)3 .
5
En resumidas cuentas, como lo hemos sostenido en otros trabajos
doctrinales, el deber de someterse a un examen de alcoholemia, no implica
vulnerar el principio de presunción de inocencia y el acusatorio, en el sentido
de que no supone una declaración contra si mismo, sino permitir que se eje
cuten sobre su cuerpo ciertos exámenes médicos{355).
Segundo punto en discusión, estriba en determinar quienes son los
funcionarios y/o servidores públicos, que cuentan la autoridad legal de or
denar la realización y/o ejecución de la prueba de alcoholemia (pericial an
(353) Vide, al respecto, R ifa S oler, J.M. y otros; Derecho Procesal Penal, cit., p. 296.
(354) M oreno C atena, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 228-229.
(355) P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., ps. 689-
690.
ticipada), sabedores que quienes intervienen a los conductores -influencias

con la ingesta de alcohol-, son los agentes policiales, quienes forman parte
de la Policía Nacional, por su propia labor son a quienes se les encomienda
la seguridad del orden público. Debiéndose aclarar que una situación es la
actuación que los efectivos policiales realizan en el marco de las potestades
que le confieren el Código Nacional de Tránsito y, otra muy distinta, la, labor
que han de desempeñar en él ámbito de la investigación penal. Entonces, la
peritación en el decurso de las infracciones administrativas es una compe
tencia de la policía nacional, en cuanto a representes del Estado (MTC), en
lo concerniente a la seguridad del orden público.
El nuevo Reglamento de Tránsito dispone en el artículo 307° a la letra
que:
ccE l ¿ r o d o alcohólico m á x im o p e rm itid o a los co n d u cto res y p ea to n es q u e

sea n in terv en id o s p o r la a u to rid a d , se esta b lece e n 0 ,5 0 g r s ./lt .
E l efectivo p o licia l p o d rá e x ig ir a l in terv en id o q u e se so m eta a u n a serie

d e p ru e b a s , com o e l test “E IO G A N ” y /o p ru e b a s d e c o o rd in a c ió n y ¡o e q u i
lib rio , el uso d e a lcoh olím etro y otros, p a r a d e te rm in a r la p re s e n c ia d e
in to x ica ció n p o r c u a lq u ie r s u sta n cia q u e le im p id a la co o rd in a ció n . S u
n e g a tiv a esta b lece la p r e s u n c ió n le g a l e n s u co n tra .
E l resu lta d o d e las p ru e b a s re a liz a d a s m e d ia n te equ ipos, a p a ra to s o a r te

fa cto s hom ologados y jo ca lib ra d o s p o r e l In stitu to N a c io n a l d e D e fe n s a d e
la C o m p eten cia y d e la P ro tecció n d e la P ro p ied a d In te le c tu a l - I N D E -
C O P I constituy e m ed io p ro b a to rio s u ficie n te. E l co n d u cto r o p e a tó n p u e d e
solicitar, a s u costo, la rea liz a ció n d e p ru e b a s a d icio n a les, com o el a n á lisis
cu a n tita tiv o d e alcohol e n m u e s tra d e s a n g re (a lco h o lem ia ), p a r a cu y a
rea liz a ció n se d e b erá o b te n e r in m e d ia ta m e n te la m u e s tra m éd ica ” .
Observamos, entonces que las pruebas, que en este nivel se efectúan,

son aquellas que se dirigen a la acreditación y/o comprobación de la infrac
ción de orden administrativa y, no de naturaleza penal. A tal efecto, debemos
definir el estado de la cuestión, conforme las prescripciones contenidas en la
ley procesal penal y la Ley Fundamental.
Según la división de funciones, de los diversos roles que asumen los
sujetos procesales, las tareas de persecución penal con aquellas estricta
mente jurisdiccionales no se confunden, pues las primeras están asigna
das al Fiscal y a los agentes policiales, mientras que las segundas a los
magistrados del Poder Judicial. En tal entendido, la búsqueda de pruebas
y restricción de derechos fundamentales, importa una actuación típica del
Fiscal y de la PNP, según lo previsto en el artículo 159° de la Ley Funda
mental, la Ley N° 27379, la LOMP y el nuevo CPP; mientras que el juzgador,

de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, empero el C de PP, le atribuye
funciones investigativas. Lo importante a todo esto, es que la imposición de
medidas coercitivas, la afectación y/o restricción de derechos fundamenta
les, está condicionada a una resolución jurisdiccional, previa solicitud del
sujeto legitimado. De manera, que la policía no tiene facultad legal alguna
para proceder a adoptar una medida de coerción procesal, fuera del caso
de flagrancia, en cuanto a la detención, pero las medidas restrictivas de de
rechos fundamentales sólo pueden obedecer a una decisión del juez penal
competente, no puede ser acordados de oficio por parte de las agencias de
persecución penal.
Ni la Ley N° 27379, ni tampoco el C de PP, regulan la prueba de Alco-
holemia, como medida de Intervención Corporal, a lo que habría que decir
primero que al suponer dicha peritación una injerencia al cuerpo de una per
sona, su adopción sólo puede emanar de una decisión debidamente motiva
da del juzgador; como se sostuvo, un aspecto importa la intervención de la
policía en el marco del Derecho Administrativo sancionador y, otra muy dis
tinta su intervención en la investigación de los hechos delictuosos. Por con
siguiente, si bien los efectivos policiales tienen toda la facultad legal de inter
venir a presuntos sospechosos de conducir bajo la influencia del alcohol o de
sustancias psicotrópicas, y en tal mérito proceder conforme al Reglamento
Nacional de Tránsito y tomar la prueba del aire espirado, su participación en
la investigación delictiva, ha de someterse en rigor a las disposiciones cons
titucionales y legales pertinentes.
El nuevo CPP, vigente en todos los Distritos Judiciales de la República
- a partir del 18 de noviembre del 2009-(356), ha previsto en el artículo 213°
lo siguiente: “La Policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en
el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible
comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizarla
comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.
Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se
presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas
u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido
al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de in
toxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo”.
En mérito a la normativa invocada, se infieren dos planos a saber:
primero que los agentes policiales, en su labor preventiva de los hechos de
lictuosos, tiene la facultad de intervenir a los conductores, que se presuma
(356) Según la Primera Disposición Final de la Ley N° 29439.

T ítulo XVIII: D eutos contra la administración pública 183
estén conduciendo un vehículo automotor bajo la influencia del alcohol o de

otra clase de sustancia prohibida, en tal virtud podrá realizar la prueba del
aire aspirado, que no implica una intervención corporal; y, segundo, si es que
la comprobación es positiva, el intervenido será conducido a un centro sani
tario, a fin de que se realice la prueba de intoxicación en sangre, peritación
que sí constituye una intervención corporal, por lo que su adopción ha de
ceñirse a lo previsto en el artículo 203.1 (in fine), el cual señala que las medi
das que disponga la autoridad, requieren de una resolución jurisdiccional del
Juez de la Investigación Preparatoria, previa solicitud del representante del
Ministerio Público (principio de rogación)(357).
En caso de urgencia o peligro por la demora, la Policía o el Ministe
rio Público, podrá efectuar medidas que restrinjan derechos fundamentales,
bajo la obligación de solicitar inmediatamente confirmación judicial, tal como
se desprende del artículo 203.3 del nuevo CPP.
Según lo anotado, sólo podrá configurarse esta modalidad del injusto
agravado, de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad, cuando el sos
pechoso (intervenido) se niega a pasar por el examen de sangre, previa
resolución jurisdiccional -debidamente motivada-, o de forma excepcional
cuando el Fiscal o la policía lo ejecute, siempre que exista urgencia o peligro
en la demora y, si le haya hecho mención a las garantías contenidas en el
inc. 3) del artículo 210° del nuevo CPP. Consecuentemente, si la policía esta
fuera de las excepciones contempladas en la normativa y, así pretende pro
ceder a la intervención corporal del sospechoso (examen de sangre), éste
último no será pasible de ser denunciado por este delito, si es que se resiste
a la realización de la misma. Asimismo, si es que los agentes del orden,
no cumplen con informar previamente al conductor, de las consecuencias
jurídicas que pueden derivarse de su negativa a someterse a la prueba de
alcoholemia.
Tercer punto a saber es lo concerniente al principio de “proporciona
lidad”, como es sabido en aplicación de dicho fundamento, la magnitud de
la reacción punitiva ha de ser razonablemente adecuada a la gravedad del
injusto penal así como del grado de reproche personal ( Culpabilidad). El re
conocimiento de este principio, importa sujetar la respuesta penal a baremo
de razonabilidad, importante para garantizar que la pena sea el dictado de
una decisión conforme a los fines preventivos que la guían, de no ser así
la sanción punitiva se convertiría en una vindicta pública, algo inaceptable
según la estructura basilar de un Estado Social y Democrático de Derecho.
(357) Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. I, cit., ps. 684-691.
Presupuesto de pena es la comisión de un injusto penal reprochable a

un sujeto con capacidad de responsabilidad penal: Injusto y Culpabilidad se
constituyen en la fuente material e espiritual de todo el sistema de punición,
que no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines político criminales que
no se encuadran en el orden de valores antes anotado.
Significa, en otras palabras la interdicción a la arbitrariedad pública, la
prohibición de exceso y, la vigencia de la pena justa. Justicia no es solamen
te la declaración de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino tam
bién la pena justa, la pena proporcionada; de allí que también se le denomine
como “prohibición de exceso”(358).
El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad, aparece

primigeniamente como un límite al poder de policía para convertirse ahora
en un primordial principio de Derecho público, ya que su aplicación cubre
generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del
ciudadano(359).
El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro
de los principios de la sanción, recoge la creencia de que la entidad de pena,
esto es, la aflicción que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los
efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importan
cia dé la afección al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad
concurrente*360). Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines
del derecho penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazándose
el establecimiento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta)
o la imposición de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda
relación valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus as
pectos^61).
En el primer ámbito de valoración, se toma en consideración el grado
de jerarquización del bien jurídico protegido, en definitiva, la vida es el inte
rés jurídico de mayor valor, seguido por otros bienes personalísimos, por lo
que un delito de asesinato, debe ser punido con más pena que un delito de
robo. Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la ne
cesidad de que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia para justificar
T ocora, F.; Principios Penales Sustantivos, cit., p. 53.

P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 84.
D iez R ipollés, José Luis; La Racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid,
2003, cit., p. 162.
S ilva S ánchez, Jesús-María; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo.
José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, cit., p. 260; Así, Zugaldía Espinar, J.M.;
Fundamentos de Derecho Penal, cit., p. 263.
una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación

de la misma, en concreto(362>. En cuanto al segundo elemento, es necesario
remitirse a la esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno,
donde la energía criminal desplegada por el agente va a suponer una mayor
intensidad antinormativa, el dolo supone definitivamente una desvaloración
que importa una mayor pena, en comparación con la culpa.
La proporcionalidad dice relación con el daño inferido al bien jurídico
mismo y con la trascendencia social del hecho (daño social); el derecho pe
nal tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio
desmedro con la ejecución del delito3 (363).
2
6
El principio de proporcionalidad en sentido general, significa modular
la sanción punitiva, tomando en referencia el grado de afectación produci
do en el bien jurídico, no sólo desde un aspecto material (antijuridicidad),
sino también desde la esfera interna del agente (dolo o cu(pa)(364). Importa
la correspondencia que debe subyacer entre la intromisión en la esfera de
libertad individual con la gravedad del delito y el juicio de reproche culpable.
De esta forma se limita la intervención del ius puniendi al ámbito de libertad
lo estrictamente necesario para garantizar los fines preventivos de la sanción
punitiva. En otros términos, la pena (tipo de sanción y su extensión) será pro
porcional a las condiciones que la hacen “necesaria”; en ningún caso pueden
exceder esa necesidad(365).
Desde una perspectiva de la teoría de la prevención general positiva,
se dice lo siguiente: “Así, toda norma que contenga una pena alejada de
proporcionalidad -p o r no ser adecuada a la gravedad del delito y a la culpabi
lidad del autor- estará acogiendo un mecanismo de sanción innecesario que
no servirá de medio para reafirmar una norma, ya que ésta no podrá servir
de base de organización de las relaciones sociales”(366).
Es de advertirse que la pena propuesta por el legislador en el último
párrafo del artículo 368° del CP, es más grave que la contenida en el artículo
274° (//? fine), pues mientras la primera tiene por pena, no mayor de cuatro
años de ppl, la segunda detenta una combinación punitiva no mayor de tres
años de ppl, de forma que quien desobedece la orden impartida por el juez,
(362) C arbonell M ateu, J.C; Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo
blanch, Valencia, 1999, cit., p. 211.
(363) G arrido M ontt., M:¡ Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile,
Chile, 2005, cit., p. 46.
(364) Así, G arrido M ontt, M.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 50.
(365) G arrido M ontt., M.; Derecho Penal. Parte General, T. I., cit., p. 49.
(366) M oreno y Bravo, E.; El artículo 380 CP y el principio..., cit., p. 440.
de someterse a la prueba de alcoholemia recibe una pena más severa, de

aquel que es perseguido penalmente por el delito de Conducción bajo la
influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas, teniendo como prueba
anticipada el examen de alcoholemia.
Lo anotado manifiesta una inadmisible asimetría punitiva entre ambos
tipos penales, no se puede penalizar con mayor rigor el acto de resistencia
contra la autoridad, que la conducta comprobada del conductor, de estar
afectado con la ingesta de alcohol; máxime, cuando dicho examen pericial
no constituye prueba plena, para la acreditación de dicho injusto penal, a lo
cual debe sumarse otras evidencias demostrativas, susceptibles de enervar
el principio de presunción de inocencia. La jurisprudencia española, ha sido
clara a la hora de determinar que, en los supuestos de conducción bajo la in
fluencia de bebidas alcohólicas, no basta para emitir un juicio de culpabilidad
la mera prueba del test de alcoholemia sino que será necesario una actividad
probatoria incriminatoria que venga a determinar que el consumo de alcohol
haya alterado realmente las facultades del conductor que nos permitan ha
blar de un hecho temerario(367)3
.
8
6
La sola prueba preconstituida del examen de alcoholemia, no cons
tituye entonces la única evidencia necesaria para acreditar la comisión del
injusto contenido en el artículo 274°, por tales motivos, no se puede decir con
rayana seguridad, que aquel conductor que se niega a pasar dicha prueba,
es culpable de dicho delito; más aún cuando dicho juicio de valor se estaría
basando en una presunción legal, inaceptable en un Proceso Penal Acusa
torio y Garantista.
Parece que la necesidad de reafirmar radicalmente el principio de Au
toridad así como de frenar la delincuencia vehicular temeraria, ha llevado al
legislador, a contravenir flagrantemente el principio de proporcionalidad, tal
como se observa en el artículo 380° del CP español*368*.
Finalmente, sobre último punto en discusión, conforme a la línea ar-
gumental expuesta, no cabe más que reprobar jurídicamente la inclusión de
esta circunstancia de agravación, resultando idónea y suficiente la redacción
normativa del primer párrafo del artículo 368° para disuadir y penalizar esta
clase de conductas disvaliosas.
(367) M oreno y B ravo, E.; El artículo 380 CP y el principio..., cit., p. 445.

(368) v¡de, al respecto, M oreno y B ravo, E.; El artículo 380 y el principio..., cit., ps. 446-447.
INGRESO INDEBIDO DE EQUIPOS O SISTEMA DE COMUNICACIÓN,

FOTOGRAFÍA Y/O FILMACIÓN EN CENTROS DE DETENCIÓN O RE
CLUSIÓN
A r t . 3 6 8 - A .- E l q u e in d eb id a m en te in g re s a , in t e n ta in g r e s a r o p e rm ite
e l in g reso a u n cen tro d e d eten ció n o reclu sió n , equ ipos o sistem a d e co
m u n ica ció n , fo to g ra fía y /o film a c ió n o sus com po nentes q u e p e rm it a n la
co m u n ica ció n telefó n ica c e lu la r o f i j a , ra d ia l, v ía in te rn e t u o tra a n á lo g a
d e l in tern o , a s í com o e l reg istro d e tom as fo to g rá fica s, d e video, o p ro p o rcio
n e n la señ a l p a r a e l acceso a in te rn e t d esd e el e x te rio r d e l esta b lecim ien to
p e n iten cia d o será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no m e n o r d e
c u a tro n i m a y o r d e seis años.
S i el a g e n te se v a le d e s u co n d ició n d e a u to rid a d , a b o ga d o defensor, serv i

d o r o fu n c io n a rio p ú b lico p a r a co m eter o p e r m it ir q u e se co m eta e l hech o
p u n ib le d escrito , la p e n a p riv a tiv a s erá n o m e n o r d e seis n i m a y o r d e ocho
a ñ o s e in h a b ilita ció n , co n fo rm e a l a rtíc u lo 3 6 , incisos 1 y 2 , d e l p resen te
C ó d igo S 369)
INGRESO INDEBIDO DE MATERIALES O COMPONENTES CON FINES

DE ELABORACIÓN DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN EN CENTROS
DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN
A r t . 3 6 8 - B .- E l q u e in d eb id a m en te in g re s a , in t e n ta in g r e s a r o p e rm it e el
in g reso a u n cen tro d e d eten ció n o reclu sió n , m a teria les o com po nentes q u e
p u e d a n u tiliz a rs e e n la ela b o ra ció n d e a n te n a s, recep to res u otros equ ipos
q u e p o sib iliten o fa c ilit e n la co m u n ica ció n telefó n ica c e lu la r o f i j a , ra d ia l,
v ía in t e r n e t u o tra a n á lo g a d e l in te rn o , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a
d e lib e rta d n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e c u a tro años.
S i el a g e n te se v a le d e u n m e n o r d e e d a d o d e s u co n d ició n d e a u to rid a d ,
a b o ga d o defensor, serv id o r o fu n c io n a rio p ú b lic o p a r a co m eter o p e r m it ir
q u e se c o m e ta el hech o p u n ib le descrito, la p e n a p riv a tiv a s erá n o m e n o r d e
tres n i m a y o r d e seis añ o s e in h a b ilita ció n , co n fo rm e a l a rtíc u lo 3 6 , incisos
l y 2 , d e l p re s e n te C ó d igo .
SABOTAJE DE LOS EQUIPOS DE SEGURIDAD Y DE COMUNICACIÓN

EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS
A r t . 3 6 8 - C .- E I q u e d e n tro d e u n c en tro d e d e te n c ió n o reclu sió n v u ln e ra ,
im p id e, d ific u lta , in h a b ilita o d e c u a lq u ie r o tra fo r m a im po sibilite e l f u n
cio n a m ien to d e los equ ipos d e s e g u rid a d y /o d e co m u n ica ció n e n los estable-
Artículo modificado por la Disposición complementaría modificatoria del Decreto Legisla

tivo N.° 1182 del 27-07-2015.
cim ien to s p en iten ciem o s, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e cinco n i m a y o r d e ocho años.
S i e l a g e n te se v a le d e u n m e n o r d e e d a d o d e s u co n d ició n d e a u to rid a d ,
ab oga do defensor, serv id o r o fu n c io n a rio p ú b lic o p a r a co m eter o p e r m it ir
q u e se c o m e ta e l hech o p u n ib le descrito, la p e n a p riv a tiv a s erá n o m e n o r
d e ocho n i m a y o r d e d ie z a ñ o s e in h a b ilita ció n , co n fo rm e a l a rtíc u lo 3 6 ,
incisos l y 2 , d e l p re s e n te C ód igo.
POSESIÓN INDEBIDA DE TELÉFONOS CELULARES O, ARMAS, MUNI

CIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES, ASFIXIANTES
O TÓXICOS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS
A r t . 3 6 8 - D .- L a p erso n a p riv a d a d e lib e rta d e n u n cen tro d e d eten ció n o
reclu sió n , q u e po sea o p o rte u n a rm a d e ju e g o o a rm a b la n ca , m u n icio n es
o m a teria les explosivos, in fla m a b les, a sfix ia n tes o tóxicos, s erá re p rim id a
co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rt a d n o m e n o r d e ocho n i m a y o r d e q u in c e años.
S i el a g e n te po see, p o rta , u sa o tra fic a con u n teléfo no c e lu la r o jijo o

c u a lq u ie ra d e sus accesorios q u e n o esté ex p resa m en te a u to riz a d o , la p e n a
p riv a tiv a d e lib e rta d s erá no m e n o r d e tres n i m a y o r d e ocho años.
S i se d e m u estra q u e d e l uso d e estos a p a ra to s se co m etió o in te n tó co m eter

u n ilícito p e n a l, la p e n a s erá n o m e n o r d e d ie z n i m a y o r d e q u in c e años.
INGRESO INDEBIDO DE ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EX

PLOSIVOS, INFLAMABLES, ASFIXIANTES O TÓXICOS EN ESTABLE
CIMIENTOS PENITENCIARIOS
A r t . 3 6 8 - E .- E l q u e in d eb id a m en te in g re s a , in t e n ta in g re s a r o p e rm ite
e l in g reso a u n cen tro d e d ete n c ió n o reclu sió n , u n a r m a d e ju e g o o a rm a
b la n ca , m u n icio n es o m a teria les explosivos, in fla m a b les, a sfix ia n tes o tó xi
cos p a r a uso d e l in tern o , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e ocho n i m a y o r d e q u in c e años.
S i e l a g e n te se v a le d e u n m e n o r d e e d a d o d e su co n d ició n d e a u to rid a d ,
a b oga do defensor, serv id o r o fu n c io n a rio p ú b lic o p a r a co m eter o p e r m it ir
q u e se c o m e ta el hecho p u n ib le descrito, la p e n a p riv a tiv a s erá n o m e n o r
d e d ie z n i m a y o r d e v e in te añ os e in h a b ilita ció n , co n fo rm e a l a rtíc u lo 3 6 ,
incisos l y 2 , d e l p re s e n te C ód igo .
1. LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS CENTROS DE

DETENCIÓN O RECLUSIÓN - LEY N° 29867
1.1. Fundamentos generales
El Perú exhibe en la actualidad una alta incidencia de criminalidad,

producto de la gran cantidad de hechos punibles que se perpetran día a día,
en las urbes y zonas rurales del territorio patrio; un espiral de violencia coti
diana, que coloca en un estado de pánico y zozobra a todos los peruanos, al
percibirse como potenciales sujetos pasivos de estos hechos luctuosos, en
el ámbito de sus bienes jurídicos fundamentales.
Esta incontenible delincuencia, tiene varias aristas a identificar, pues
no sólo refleja el proceder ilícito de estos agentes en la esfera de libertad
ciudadana, sino que observamos con estupor, que muchos de los críme
nes que se perpetran en nuestras ciudades, son planificados e ideados
desde el interior de los establecimientos penitenciarios. Es de verse, que
algunos delincuentes prontuariados, -que purgan carcelería por la comisión
de graves delitos-, haciendo uso de ciertos mecanismos y/o dispositivos
de comunicación social, en pos de organizar y coordinar la realización de
ilicitudes penales, en su calidad de integrantes y/o miembros de estas or
ganizaciones delictivas, no dudan en afectar los interés jurídicos vitales dél
ser humano.
Conforme la descripción señalada, se devela un escenario carcelario
muy complejo, pues las autoridades penitenciarias no ejercen un verdadero
control de la vida en prisión, en la medida que algunos de estos internos -
sobre todo los más peligrosos-, manejan y dirigen toda una red de actuación
criminal, merced a los privilegios y concesiones que obtienen en el estableci
miento penitenciario. Dicho estado de la cuestión, no sólo puede ser explicado
por deficiencias propias de la disciplina y control de los penales, -por parte
de la administración-, sino también por la corrupción que cunde en dichas
instituciones totales, lo cual permite que estos avezados delincuentes pue
dan premunirse de todo medio de comunicación, para hacer contacto con el
exterior y así acometer una serie de delitos. A ello debe agregarse, la falta de
interés del Estado, de proyectar una verdadera reforma del sistema peniten
ciario, que tenga como norte, su humanización y a la vez, su neutralización
como foco criminógeno; las instituciones comprometidas en este tema, están
mas preocupados en los conflictos sociales que suceden en las calles, que en
la problemática carcelaria, dando lugar a ciudadanos de segunda categoría.
Muy a menudo se toma conocimiento de las requisas que toman lugar
en nuestros presidios, dándose cuenta del hallazgo de una serie de instru
mentos y/o objetos prohibidos, como armas, droga, celulares, etc.; empero,
al poco tiempo nos enteramos de la muerte de un penado o de la comisión

de un secuestro, que fueran planificados desde los pabellones de una cárcel.
Esta situación nos da una lectura poca alentadora, en cuanto a la contención
y prevención de la criminalidad, haciendo ver que la reincidencia delictiva
importa un problema que desborda todo margen de razonabilidad y que los
establecimientos penitenciarios constituyen instituciones totales, incapaces
de ofrecer cualquier programa rehabilitador, según la proclama constitucional
contenida en el texto ius-fundamental.
Ante este panorama desolador, el legislador hace uso del recurso
más fácil: la penalización del ingreso de equipos o sistema de comunica
ción, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunica
ción telefónica celular o fija, Radial, vía Internet u otra análoga del interno,
así como el registro de tomas fotográficas o de video, tal como se despren
de de la redacción normativa de los artículos Nos. 368°-A, 368°-B, 368°-C,
368°-D y 368°-E, producto de la dación de la Ley N° 29867 del 22 de mayo
del 2012.
Nuevamente, se apela a los efectos socio-pedagógicos y preventivos de

la norma jurídico-penal, para apagar todo foco de conflictividad social, una hui
da ciega al derecho punitivo, en tanto se hace raja tabla con sus principios legi
timadores, según el programa filosófico de un orden democrático de derecho.
En esta oportunidad se avizora una típica manifestación de la «Admi-
nistrativización del Derecho Penal», al elevarse al rango de hecho punible,
meras desobediencias administrativas, que no deberían ser alcanzadas por
una pena, al no contar con un suficiente contenido material del injusto. Poco
importa si estas acriminaciones sean o no legítimas o, si desplieguen algún
rendimiento en la realidad social (eficacia en la prevención delictual), lo úni
co relevante es promover un marco de seguridad cognitiva, en cuanto al
aplacamiento de una sensación de miedo o de inseguridad, que en realidad
será esencialmente subjetiva, pues en los hechos, la situación no se vera
conmovida.
Ahora bien, ya es una práctica reiterada de técnica legislativa, que el
legislador no respete el patrón sistematizador del bien jurídico tutelado, en
el sentido de encuadrar la conducta típica en el interés jurídico que corres
ponda; a tal efecto, consideramos que el orden y seguridad que se quiere
preservar en los establecimientos penitenciarios, nada tiene que ver con los
principios de legalidad y de autoridad, que son objeto de tutela punitiva, con
forme lo previsto en el artículo 368° del CP - «Desobediencia y Resistencia
contra la Autoridad».
Entrando al examen particular de las figuras delictivas, tenemos que el

artículo 368°-A, tipifica el ingreso indebido de equipos o sistema de comuni
cación, etc., cuyos verbos rectores son: «ingresa, intenta ingresar o permite
el ingreso a un centro de detención o reclusión...», esto es, acá el agente
lo que hace es viabilizar la entrada de todo tipo o sistema de comunica
ción; claro esta apto para que el interno pueda comunicarse con el exterior.
Según el correlato de los elementos constitutivos del tipo penal, el delito
tentado es equiparado al delito consumado, pese a consistir en un delito de
mera actividad, lo cual quiebra los principios de lesividad, proporcionalidad
y culpabilidad. Así también vemos, que la calidad de autor no sólo la tiene
la persona que ingresa o intenta ingresar el mecanismo de comunicación, al
tener que añadirse a la persona que lo permite, es decir, al agente peniten
ciario o efectivo policial, lo cual no debe suponer que se trata de un delito
de participación necesaria, en tanto su configuración típica la adquieren de
forma autónoma e independiente. Debiéndose destacar, que la condición de
servidor o funcionario público, es valorada (negativamente) por el legislador,
para la construcción de la circunstancia de agravación contenida en el se
gundo párrafo del articulado, por lo que la verificación de dicho revestimiento
funcionarial, determinará su sanción por el tipo circunstanciado, a menos que
no se haya valido (aprovechado) de dicha condición para la perpetración del
injusto penal. Similar situación resulta extensible a los abogados particula
res, defensores o de oficio, así como jueces y fiscales.
Aspecto de relevancia a saber, es que el equipo o sistema de comuni
cación que se ingresa al establecimiento penitenciario, debe ser idóneo y/o
apto para su uso, es decir, para entablar comunicaciones ora en el interior
ora en el exterior del presidio; puede ser un chip u otro dispositivo electróni
co con eficacia para los fines perseguidos por quien pretende emplearlo. Si
dicho dispositivo y/o equipo de comunicación no funciona, sea por fallas en
su estructura o por su uso inadecuado, se estará frente a un delito imposible,
que conforme al artículo 17° de la PG del CP, no es punible.
Punto importante a saber, que se repite en todas las composiciones típi
cas, es que el ingreso o permisión de ingreso de sistemas o equipos de comuni
cación, debe tomar lugar de forma «indebida»; elemento normativo del tipo, que
define la tipicidad u/o atipicidad de la conducta atribuida al agente. Se conoce
que algunos centros penitenciarios, tienen en su interior cabinas telefónicas y/o
similares, así también los custodios del penal cuentan en su poder con equipos
de comunicación, importante para la coordinación del trabajo cotidiano; puede
también que un familiar ingrese un celular, con autorización del director del presi
dio, para facilitar una comunicación urgente del penado con el exterior. Resultan
do que en la hipótesis de los sujetos públicos especiales, se apareja la sanción
de Inhabilitación, conforme lo dispuesto en el artículo 36° del CP.
Si el agente no logra ingresar al reclusorio el sistema de comunicación
o equipo fotográfico, al ser detectado por los custodios del orden, no califica
como delito tentado -e n su acepción estricta-, en tanto dicha imperfección

delictiva ha sido equiparada al igual que su estado consumativo; no obstan
te, pensamos que el juzgador debe imponer una pena menor, cuando no se
efectiviza el ingreso indebido del teléfono celular.
Llevado el examen jurídico-penál al artículo 368°-B, se advierte una
construcción típica muy similar a la contendida en el artículo 368°-A, advir
tiéndose los mismos verbos nucleares (ingresa, intenta ingresar o permite el
ingreso a un centro de detención o reclusión...)] cuya diferencia estriba en
el objeto material de delito, al referirse el presente enunciado penal a: «ma
teriales o componentes que puedan utilizarse en la elaboración de antenas,
receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la comunicación telefó
nica celular o fija, radial, vía Internet u otra análoga del interno».
A simple vista, se observa que el legislador pretende cerrar todo el cir
cuito delictivo, esto es penalizando aquellos actos encaminados a viabilizar
el funcionamiento de un equipo y/o sistema de comunicación; no estamos
ante un producto acabado, sino ante componentes y/o dispositivos electróni
cos, que siendo encajados y utilizados en la forma idónea, permiten la ope-
ratividad de equipos de comunicación telefónica celular o fija, radial, Internet
u otra análoga. Constituyen piezas específicas que se emplean para posibi
litar y/o facilitar la comunicación, por cualquiera de los canales detallados en
el precepto normativo. Constituye circunstancia de agravación, si es que el
agente se vale de un menor de edad, para la realización típica del injusto pe
nal, lo que da cabida a una Autoría mediata, donde el agente es quien posee
el dominio del hecho o; también, cuando se identifica el prevalimiento de las
bondades del cargo público, para la comisión del hecho punible (servidor o
funcionario público). Figura extensible al abogado defensor.
La mayor penalidad, toma lugar también, cuando el agente, aprove
chándose de su condición funcionarial, permite que otro cometa el injusto
penal, cuando es otra persona la que ingresa el componente electrónico y
éste se hace de la vista gorda; importa en realidad un delito de comisión por
omisión, en base a la cualidad de “garante”, donde quien ingresa el objeto
responde como autor por el tipo base. Aquella persona que se encarga de
comercializar dichos productos en las inmediaciones del penal, sabiendo que
el comprador, habrá de ingresarlos a dicho recinto, habrá de responder a
título de complicidad primaria.
Prosiguiendo con el análisis de las figuras delictivas, anclamos en el
artículo 368°-C, denominado: «Sabotaje de los equipos de seguridad y de
comunicación en establecimientos penitenciarios»; en esta modalidad del
injusto típico, la conducta adquiere otra configuración, no importa el ingreso
de equipo de comunicación, sino de vulnerar, impedir, dificultar, inhabilitar o
cualquier otra forma que imposibilite el funcionamiento de los equipos de se

guridad y/o comunicación en ios establecimientos penitenciario. Bajo dicha
composición normativa, ha de entenderse que el agente ha de ejecutar toda
acción, encaminada a alterar, neutralizar y/o obstaculizar el funcionamiento
de los medios de comunicación que funcionan dentro del presidio; v. gr.,
habiéndose producido un motín o una probable evasión del penal por parte
de los reclusos, éstos inutilizan los teléfonos, para evitar que las autoridades
penitenciarias soliciten refuerzo a los custodios del orden. Importan actos de
interferencia, e alteración de los sistemas de seguridad del reclusorio, cuya
materialidad típica requiere verificar que el equipo de comunicación sea inuti
lizado, malogrado o con un desperfecto que impida su normal funcionamien
to; por tales motivos, puede advertirse un delito tentado, cuando el agente
emprende la acción típica sin éxito.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, no necesariamente un pe
nado, un visitante o un agente penitenciario.
El tipo penal -in comento-, repite la fórmula de agravación -compren
dida en el articulado anterior-, por lo que vale en este acápite, lo dicho en
dicha convención penal.
No nos causa extrañeza, que el legislador proceda a la acriminación
de hechos delictivas que cuentan con figuras legales emparentadas, ello lo
decimos en vista de los elementos constitutivos de tipicidad penal, que se
desprenden del contenido normativo del artículo 368°-D del CP, al indicarse
que «la posesión o porte de una arma de fuego o arma blanca, municiones
o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, por parte de una
persona que esta privada de su libertad en un centro de detención o reclu
sión», configura el injusto penal comprendido bajo los alcances normativos
del artículo 368°-D de la codificación punitiva. En efecto, un comportamiento
típico semejante, lo encontramos bajo la cobertura legal del artículo 279° {in
fine), el cual penaliza la fabricación y tenencia ilegal de armas, municiones
y explosivos; injusto penal que tutela la “Seguridad Pública”, mientras que
el tipo penal -in examen- protege la Seguridad y Orden; de los centros de
detención o reclusión.
Dicho lo anterior, no entendemos las razones que justificarían la inclu
sión de un delito -a sí concebido-; el afán del legislador por penalizar toda
clase de conducta que le parezca peligrosa, lo arrastra a una técnica legisla
tiva a todas luces asistemática, dando lugar a la superposición de conduccio
nes típicas* que poco abonan en garantizar un estado de seguridad jurídica
en la administración de justicia, bajo los cánones del Estado de Derecho.
¿Cuál sería, entonces, la distinción entre la tipificación del artículo
279° con la del 368°-D? En principio, los verbos típicos son casi los mismos:
posesión y portar; el objeto material también: armas de fuego, municiones,

materiales explosivos, inflamables, asfixiantes y tóxicos; la diferencia ha de
identificarse en la particular situación que se encuentra el sujeto activo (pri
vado de su libertad) y, lógicamente en el espacio físico donde debe tomar lu
gar la conducta (en un establecimiento penitenciario o centro de detención).
Por consiguiente, la aplicación del artículo 279° quedaría reservado para las
personas que gozan de su libertad ambulatoria y el 368°-D, para las perso
nas que sufren una privación de su libertad, por ende, sujeto activo de este
delito sólo podrá serlo el detenido, penado o recluso, mas quien colabora al
interno para hacerse de la posesión del arma, ha de responder a título de
participación delictiva.
Produciéndose la posesión del arma de fuego, en un centro de deten
ción o reclusión, no resulta necesario indicar en la redacción normativa, que
dicha tenencia sea ilegítima -como elemento normativo del tipo-, sabedores
que portar un instrumento de tal naturaleza en un presidio, será siempre una
conducta ilegal (ilícita).
Vemos, por otro lado, que el segundo párrafo del tipo legal, recogería
una conducta atenuada, puesto que el objeto material del delito no es un
arma de fuego o municiones, sino un teléfono celular, fijo o cualquiera de
sus accesorios, develando evidentemente una menor peligrosidad. Cuestión
importante que se debe indicar en este nivel, es que el ingreso de un equi
po de comunicación (teléfono celular) a un centro de detención -p o r parte
de un detenido por ejemplo-, importa a su vez su posesión, de manera que
se observa una secuencia lógica entre ambas conductas típicas. A nuestra
consideración, la penalización de una de ellas, ha de excluir a la otra, en el
sentido de que la aplicación del artículo 368°-D, debe adquirir concreción
cuando se tenga evidencias que el agente haya ingresado el sistema de
comunicación, una postura en contrario, supondría una afectación al princi
pio de proporcionalidad. Empero, no puede descartarse que el agente que
ingrese el aparato celular al penal, sea uno distinto al que lo porte en el es
tablecimiento penitenciario.
Finalmente, se incluye en el articulado una previsión legal en suma
extravagante, al señalarse que: si se demuestra que del uso de estos apa
ratos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no menor de
diez ni mayor de quince años. ¿Qué quiere decir esto? Que el agente aparte
de tener que responder penalmente por el delito de Lesiones, Homicidio,
Secuestro o Robo, debe ser también castigado por haber empleado en su
comisión, instrumentos o equipos de comunicación; lo cual es todo un des
propósito, en tanto los medios comisivos se encuentran ya contenidos en el
desvalor del delito que comete el agente, incidiendo en una vulneración al
principio del ne bis in ídem; es como si al homicida se le castigue por haber
matado a su víctima y, a su vez, por haber empleado un arma blanca, para

su perpetración; el medio empleado constituye la evidencia que acredita la
comisión del delito, un elemento de probanza que no puede ser valorado de
forma autonómica para sustentar la construcción de una variante delictiva.
Habiéndose extendido este inusitado tipo legal, inclusive por un delito que
se intentó cometer, cuando el inicio de los actos ejecutivos, significa ya una
acción susceptible de ser penado, con arreglo al artículo 16° de la PG del CP.
Definitivamente, la inclusión de esta figura delictiva, es un exceso que riñe
con los principios elementales de un Derecho penal democrático, siendo el
manifiesto de una política criminal trasnochada y carente de toda razonabi-
lidad.
Como último tipo legal de la reforma normativa en cuestión, el legisla
dor ha procedido a la tipificación del «ingreso indebido de armas, municiones
o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimien
tos penitenciarios», en el la composición normativa del artículo 368°-E del
CP. Este tipo del injusto penal, ostenta los mismos componentes de tipicidad,
que revele el artículo 368°-A, con la particularidad de que el objeto material
del delito, no son los equipos o sistema de comunicación (u análogos), sino
armas de fuego, armas blancas, municiones o materiales explosivos, infla
mables, asfixiantes o tóxicos para uso del interno, es por tal razón que el
marco penal es más severo en el caso del artículo 368°-E (no menor de diez
ni mayor de veinte años e inhabilitación).
Similar anotación a la descrita en el artículo 368°-D, debemos precisar
en este tipo legal, en la medida que antes de poseer el arma de fuego, el
agente ha de hacerlo ingresar, por lo que describe actos en si secuenciales
del circuito delictivo; claro está, que quien ingresa el arma de fuego al penal,
no debe ser necesariamente el agente que la tiene en su poder, por lo que
cada uno habrá de responder por su propio injusto en calidad de autor. Mos
tramos, entonces, nuestros reparos de que el mismo agente sea sancionado
por ambos tipos penales (368°-D y 368°-E), por motivos de estricta propor
cionalidad y razonabilidad.
Conforme la cobertura normativa de este hecho punible, también re
sulta acriminado, quien permite el ingreso al centro de reclusión o detención,
del arma de fuego, municiones o materiales inflamables; esta referencia nor
mativa, se orienta a penalizar al agente penitenciario y/o custodio del orden,
al quebrantar su deber de evitar que instrumentos peligrosos, sean introduci
dos a los centros reclusorios. Según dicho estado de la cuestión, puede pre
sentarse una tipificación por separado, al visitante del penado, por ingresar
el arma blanca y, al efectivo policial, por permitir su ingreso al penal, donde
este último recibirá una sanción punitiva de contornos mas severos, merced
al prevalimiento de las ventajas que le confiere el cargo público; así también,
cuando instrumentaliza a un menor de edad para la perpetración del hecho

delictuoso, dando lugar a una “Autoría Mediata”.
VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS
,
A r t . 3 6 9 .- ccE l q u e, m e d ia n te v io len cia o a m e n a z a im p id e a u n a a u to
rid a d e leg id a e n u n proceso electo ra l g e n e r a l, p a rla m e n ta rio , re g io n a l o
m u n icip a l ju ra m e n ta r, a s u m ir o e je rc e r sus fu n c io n e s s erá rep rim id o con
p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e cu a tro años. S i el
a g e n te es fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico s u frir á , a d em á s, in h a b ilita ció n d e
u n o a tres añ os co n fo rm e a l a rtícu lo 3 6 , incisos 1 , 2 y 8 ” .
1. COMENTARIOS GENERALES
Dando un vistazo a las diversas figuras delictivas, comprendidas en la
presente capitulación, vemos que el común denominador es la realización de
una conducta dirigida a impedir el ejercicio de las funciones públicas -p ro
pias del cargo funcionarial-, atentándose contra el normal y correcto funcio
namiento de la «Administración Pública», así también se lesiona la vigencia
táctica de los principios de autoridad y de legalidad.
Los artículos: 365° y 366°, conforman los tipos base de los comporta
mientos, que suponen «Violencia y Resistencia contra la Autoridad», cuya
base nuclear es impedir la actuación de los funcionarios públicos en el de
curso de su actuación funcionarial, sin interesar el grado, cargo o escalafón
jerárquico del funcionario; es el presente injusto penal (artículo 369° del CP),
que sí recoge -normativamente-, la cualidad funcional específica del sujeto
pasivo de la acción, al haber definido que la acción típica ha de recaer sobre
«Senadores o Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a
los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos».
Se trata de altos funcionarios del Estado, aquellos que han sido elegidos en
el cargo en mérito al voto popular, que acontece en un proceso eleccionario,
es en mérito a su alta investidura y a la importancia que dichos cargos tienen
en el funcionamiento de la actividad político-administrativa, que ha sido tipifi
cado de forma autonómica(370).
La Bicameralidad -como sistema parlamentario-, se encontraba ins
tituida en la Constitución Política de 1979, integrando a aquélla, la Cámara
de Diputados y el Senado. Con la reforma constitucional, traída a más con la
Ley Fundamental de 1993, se sustituyó la Bicameralidad, para dar paso a la
Unicameralidad; así, se enuncia en el artículo 90°, al fijarse normativamente
Vide, al respecto, M a n z in i, V.; Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 148.

que él Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara

Única.
Resultaba, entonces que la redacción literal del artículo 369° del CP,
no se correspondía con el texto ius-fundamental, debilitando su vigencia nor
mativa, conforme sus efectos socio-pedagógicos. En tal mérito, se expide la
Ley N° 29519, implicando una sustitución del destinatario de la violencia o
de la amenaza -que despliega el agente-, habiéndose definido a una: «au
toridad elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o
municipal», al cual se impide juramentar, asumiro ejercer sus funciones. Se
recogen, por tanto, las autoridades políticas que pueden ser elegidas por
acto de sufragio universal, según los preceptos del texto «ius-fundamental».
El esquema peruano, como nos dicen en la doctrina nacional, es un
caso específico de coacción-atentado ejercido sobre funcionarios públicos
investidos de un nivel alto de autoridad (de acceso democrático al poder) y
que tienen un significado especial para un régimen democrático y constitu
cional^71)3
(372).
1
7
El delito de Violencia contra las autoridades elegidas en proceso elec
cionario, importa un injusto que atenta contra la «Administración Pública»,
que es cometido por los particulares (extraneus), tal como se desprende del
Capítulo I del Título XVIII del CP. Figura delictiva que vendría a complemen
tar la conducta prohibida manifestada en la tipificación contenida en el 365°
de la codificación penal, en cuanto a la “Violencia y Resistencia contra la
Autoridad”.
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, se advierte que la tipi
ficación -in comento-, no exige una cualidad especial para ser considerado
autor, implicando una esfera libre de auto-organización personal; si es que
el agente es funcionario o servidor público, aparte de la pena, será pasible
además de la inhabilitación en el ejercicio del cargo. Dicho esto, resulta ad
misible una autoría mediata, donde el hombre de adelante actúa con ceguera
sobre los hechos o incurso en una causal de inculpabilidad; así también una
autoría mediata, cuando dos o más sujetos comparten el co-dominio funcio
nal del hecho, donde la conducta prohibida puede atribuida como un todo a
cada uno de los co-autores.
(372) El artículo 241° del GP argentino, reprime aquella conducta orientada a perturbar el
orden de las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las
audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo
sus funciones.
Sujeto pasivo ha de serlo el Estado, como titular del servicio público

que se presta a través de los diversos estamentos que componen la Ad
ministración Pública; por otro lado, esta el sujeto pasivo de la acción típi
ca: Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobierno Regional,
etc.
La modalidad típica ha de ser entendida en semejanza, con aquella
contenida en los artículos 365° y 366° del CP, en la medida que el agente ha
desplegar una conducta destinada a entorpecer, neutralizar o dígase obsta
culizar el normal desarrollo de la actuación funcionarial. Es de verse, sin em
bargo que en la presente tipificación penal, el legislador ha prescindido de los
medios comisivos que emplea el autor, para perpetrar el injusto: la violencia
y/o la intimidación, lo cual no resulta ajustado a un marco de interpretación
sistemática que debe regir a esta familia de delitos. Máxime, cuando la con
currencia de estos elementos, son los que visan a estas figuras delictivas de
sustantividad material.
¿Nos preguntamos cómo puede evitarse la juramentación de un Con
gresista o la asunción del cargo a un Alcalde distrital, sin el empleo de la
violencia o de la amenaza, claro está considerando que la violencia no tiene
porque consistir necesariamente en el despliegue de una fuerza muscular,
bastando la fuerza sobre las cosas? En principio, no se devela una omisión
de relevancia, para con la determinación de la tipicidad penal de la conducta,
que si bien podría complementarse mediando una interpretación extensiva,
ello supondría una interpretación analógica in malam partem, inadmisible se
gún los principios rectores del Derecho penal (artículo II del Título Preliminar
del CP).
Dicho lo anterior, estaríamos ante una norma inaplicable, pues en el
mundo fenoménico no puede producirse, a menos que empleemos una ex
travagante imaginación de cómo se podría impedir que un Congresista pres
te su voto en unas elecciones internas, sin que de por medio este presente
la violencia o la amenaza.
Si el impedimento de la actuación congresal, toma lugar a través de
la violencia, se diría que el artículo 369° no puede ser aplicable, por motivos
de legalidad, para lo cual se desplaza la tipificación al artículo 3650(373); al
haberse reglado el término funcionario público, aquél puede ser cualquiera,
inclusive un Congresista o un Alcalde.
Podría darse el siguiente ejemplo: aquel tumulto de personas, que en
el decurso de una marcha sindical ingresa al predio congresal y, debido al3
7
bullicio y al escándalo que generan, impiden la actuación de los Congresistas

en la discusión de un proyecto de ley.
La perfección delictiva del injusto, requiere necesariamente que el
agente logre im pedir-de forma efectiva-, que el destinatario de la acción típi
ca, juramente, asuma o ejerza sus funciones, se trata, por tanto, de un delito
de resultado. Los actos tendientes a lograr el desvalor material, pueden ser
reputados como delito tentado, siempre que revelen suficiente peligrosidad
objetiva.
Que el impedimento sea temporal o permanente no es relevante, igual
se consuma el delito(374).
El tipo penal sólo resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica; el agente dirige su acción a impedir el juramento, asun
ción o ejercicio del cargo funcionarial del Congresista, Alcalde o Regidor.
titutivos de la tipicidad penal, de manera que el autor ha de saber que está
impidiendo la labor propia de un Congresista, si aquél piensa erróneamente
que se trata de un servidor cualquiera, podrá admitirse el Error de Tipo, en tal
caso, la tipificación procedería conforme el artículo 365° del CP.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente.
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIÓN E IDENTIDAD DE OBJETO

A r t . 3 7 0 .- ccE l q u e d estru y e o a r ra n c a en v o ltu ra s, sellos o m a rca s p u esto s
p o r la a u to rid a d p a r a co n serv a r o id e n tific a r u n objeto, s e ra rep rim id o co n
p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e dos añ o s o co n p resta ció n d e servicio
co m u n ita rio d e v e in te a tr e in ta jo m a d a s ” .
Las diversas tareas a ejecutar por parte de la Administración Pública,
han de ir revestidas de cierta formalidad y oficialidad, en el sentido de que las
comunicaciones, misivas, notificaciones y otros afines, vayan impresos con
el sello, marca o envoltura, que lo distingue como tal.
La legitimidad de los actos que ejecutan y/o desarrollan los funciona
rios públicos en el ejercicio de su actividad funcionarial, no sólo se corres
ponde con un marco de legalidad y de legítimo ámbito competencial, pues
200 D erecho penal - P arte especial:. T omo V
también se manifiestan ciertas formalidades, necesarias para la conserva

ción de identificación de determinados objetos.
En el decurso de una intervención oficial, pueden producirse una va
riedad de actos administrativos y judiciales, que en concreto suponen afec
taciones a los derechos subjetivos de los particulares (administrados), to
mando lugar incautaciones, embargos, etc., donde los objetos son objeto
de custodia por parte de la autoridad. Es en tal mérito, que aquéllos han de
ser debidamente conservados -p o r fines de diversa índole-, para lo cual las
cajas son lacradas con las respectivas envolturas o marcas.
Así también, en el decurso de los procesos judiciales (cognoscitivos),
se recogen una serie de evidencias, de medios de prueba, como indaga
torias, testimoniales, transcripciones, etc., que han de ser conservados en
sobres lacrados, donde se coloca el sello oficial de la autoridad encargada
para ello.
En el marco del Proceso Penal, se vislumbran un sinnúmero de diligen
cias investigativas, siendo que en los primeros actos de investigación tienen
por fin el acopio y adquisición de evidencias, que han de ser tomadas y re-
eepcionadas ni bien se toma conocimiento de la noticia criminal-, v.gr., armas,
sistemas de informática, documentación, vestimenta, etc. Dicho acervo pro
batorio debe ser debidamente conservado, tal y como cual se encontraba en
su estado original, de manera que las partes involucradas en el procedimiento
no hayan de formular cuestionamientos de una posible y/o probable manipula
ción; es precisamente, que en virtud de las conductas típicas, que el legislador
ha glosado en el artículo 370° del CP, que pueden manipularse las evidencias,
con ello se afecta la integridad de los objetos afectos por la Administración
(Justicia) así como ios objetivos que se persiguen con aquéllas.
El objeto específico de tutela penal consiste en garantizar la eficacia
de uno de los actos funcionales de la administración pública: el poder certifi
cación oficial de objetos, a la vez que afirma el respeto debido a la colocación
de distintivos oficiales(375).
A decir de S oler, toda alteración de esas seguridades, toda sustrac
ción de piezas de tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia, produce
una grave perturbación en la marcha de la administración y en el cumplimien
to de una función determinada(376).
En efecto, el Estado para la obtención de un fin de derecho público o

derecho privado, pero siempre, de todos modos, para la actuación del dere
(375) R ojas V argas, F.¡ Delitos contra la administración pública, cit., p. 552.
(376) S oler, S.; Derecho penal argentino, I . V, cit., p. 199.
cho, tiene necesidad a veces de asegurar determinadas cosas mediante una

especial custodia, material o inmaterial, que excluya de la esfera custodiada
toda potestad concurrente o actividad contraria(377).
Cuestión importante a saber, es que las marcas que hace alusión la
redacción normativa, son aquellas leyendas que estampa y consigna la Ad
ministración Pública y, no aquellas que emplean los privados para la identi
ficación de los productos y bienes que ofertan en el mercado. Estas últimas
son protegidas penalmente en el Título Vil del CP.
El artículo 414.1 del CP español, tipifica la conducta de aquella auto
ridad o funcionario, por razón del cargo, tenga encomendada la custodia de
documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el
acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios dispuestos para
impedir su acceso o consienta su destrucción o inutilización. Mientras que en
el artículo 414.2, se regula la conducta atribuida a un particular.
Dicho lo anterior, no encontramos sistematicidad y coherencia de
esta conducta, con aquellas que se ubican en los primeros articulados de
la presente capitulación, que suponen un atentando contra el principio de
Autoridad, acá más bien se desentraña una Violación a los Documentos y/o
Objetos Públicos, tal como también se devela de los artículos 372° y 373°
del CP; a decir de C reus, se busca aquí proteger la eficiencia de la actividad
funcionarial en contra de actividades perturbadoras dirigidas contra los obje
tos que pueden constituir medios de prueba(378).
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
Según la redacción típica en cuestión, autor de este delito puede ser

cualquier persona, no se exige una cualidad especial, incidiendo en la confi
guración de un delito común.
La condición de funcionario y/o servidor público, no es fundamento de
agravación, lo cual es un vacío legal injustificable, en la medida que aquél
por detentar una relación directa con estos bienes, está en inmejorable si
tuación para perpetrar el injusto penal, en base al prevalimiento y/o abuso
del cargo(379).
(377) M anzini, V.; Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 316.

cit., ps. 189-190.
Habiéndose determinado un ámbito libre de autodeterminación con

ductiva, puede presentarse una Autoría Mediata, cuando el hombre de atrás
se aprovecha de ciertos déficit de organización individual del hombre de ade
lante; si dos o más comparten el co-dominio funcional del hecho, mediando
una intervención indispensable en la etapa ejecutiva del deiito, serán consi
derados co-autores.
Resulta admisible también otras formas de participación delictiva (Ins
tigador y Cómplice).
Pudiendo ser sujeto activo del delito el directo involucrado con la me
dida o una tercera persona interesada en manifestar su desprecio al acto
estatal implícito en el distintivo puesto sobre el objeto(380)*.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como regente de toda la actividad oficial que toma lugar

en el seno de la Administración Pública.
Antes de pasar revista a la conducta típica, debemos definir ios objetos

materiales del delito; se habla de «envolturas, sellos y marcas»; la envoltura
ha de ser considerada como el medio material por el cual se cubre el objeto,
el envase, el frasco, paquete que tiende a proteger la integridad del bien. El
“sello” es un estampado, una impresión fijada por la autoridad sobre el objeto
que se quiere preservar o sobre el que lo contiene*381)(382); la marca es por su
parte, aquel distintivo que permite identificar ei objeto, mediando la consigna
ción de una descripción gráfica; en ciertas oportunidades la Administración
coloca avisos, como: prohibido pasar o prohibida su manipulación.
Primer punto a saber, es lo concerniente a los verbos nucleares, ha
biéndose reglado los términos de “destruir y arrancar”; a través del primer
comportamiento el agente altera la estructura integral de la envoltura, sello
o marca, provocando su inutilidad para sus fines funcionales. Es arruinar,
destrozar sellos, marcas, sin extraerlos del todo del objeto con notoria inutili

A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 191.
Sello, es a decir de M a n z i n i , (...) es la materia sellada simbólicamente, y positivamente
(impronta), con objeto exclusivo o concurrente de sustraer a la esfera de influencia
ajena, o al ejercicio de facultad ajena, un determinado lugar o una o más cosas
determinadas: Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 320.
zación(383); (...), lo que se tutela no es la integridad del sello, sino la seguridad

que con él se persigue(384). Se puede llegar a dicho resultado, cuando se le
prende fuego al bien o simplemente golpeándolo con una fuerza intensa o
derribando la puerta con una patada(385).
Por su parte, arrancar importa el acto por el cual el autor desprende
(extrae), la envoltura, sello o marca del objeto, impidiendo su debida identifi
cación y óptima conservación.
Tanto la “destruir” como “arrancar” presuponen la realización de una
acción determinada y encaminada a violar los precintos de seguridad del
objeto, de manera que debe rechazarse la comisión de este delito a través
de una “omisión”.
En opinión de M a n z in i , la violación se da tanto en el hecho de quien
quita, rompe, destruye, etc., la materia selladora, ya en el de quien frustra de
otro modo la voluntad manifestada con la posición de los sellos(386).
Presupuesto indispensable de configuración típica, es que las envoltu
ras, sellos o marcas, hayan sido puestos por la autoridad, para conservar o
identificar el objeto, si la finalidad fue otra, no se dará el tipo penal -in exami-
ne-(387); lo que ha da dado lugar a denominar dicho elemento como “vínculo
funcionarial”. Son propiamente dichos distintivos los que inciden en dicha
particular caracterización, donde su oficialidad implica que no puedan ser
objeto de un uso o utilización ajena a los fines de la Administración; por tales
motivos dicha identificación se hace visible al público, así el dolo que debe
concurrir en la dimensión subjetiva del injusto. En consecuencia, debe tra
tarse de un sello oficialmente puesto por algún funcionario o por su orden en
cumplimiento de algún deber o alguna facultad correspondiente al cargo(388);
en mérito a ello correspondería preguntarse ¿Qué sucede cuando quien co
loca el sello es un funcionario incompetente?; al develar una actuación ilegal
del funcionario, no se da la configuración típica del delito(389). Siendo que en
algunos casos se colocan sellos o marcas (leyendas), donde la Administra
ción consigna la calidad de cerrado o multado por infracción a las normas tri
butarias, sin que se devele la finalidad propuesta por el enunciado normativo.
(385) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 494.
(387) Así, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 153-154.
En consecuencia, no cualquier aposición de sellos se encuentra pro

tegida: por ejemplo, el sello que acredita un pago, aunque cierre un objeto,
como un paquete de cigarrillos, o una carta con sello de correo(390).
Claramente resulta atípica la conducta del sujeto que, sin “destruir”
ni “arrancar” los “sellos” o “marcas”, viola la seguridad impuesta por el fun
cionario, aprovechando de una falta de deficiencia o “sellamiento”(391); dicha
inferencia hubiese sido distinta si el legislador empleare el término “violar”,
conforme lo dispuesto en el artículo 254° del CP argentino.
Cuando lo que se destruye o inutiliza son documentos, que llevan
intrínsecamente un valor monetario de acuerdo a la propiedad de acción
cambiaría, que éstos ostentan, títulos valores como una letra de cambio, un
pagaré, un cheque, etc., estamos ante la tipificación penal contenida en el
artículo 205° del CP (Daños)(392).
Basta para que la conducta este cobijada en los alcances normativos
del tipo penal, que el agente destruya o arranque los signos distintivos, sin
necesidad de que haya de acreditarse la manipulación o utilización del obje
to. Así, Donna al señalar que se considera satisfecho el tipo objetivo cuando,
aun sin violación de las fajas colocadas por la autoridad, se lleva a cabo la
actividad vedada por la clausura, y cuando se reinician las actividades veda
das por la clausura dispuesta sobre un inmueble, violando las fajas dispues
tas por la autoridad(393)*3
.
5
9

La perfección delictiva de esta modalidad del injusto, ha de verse
cuando el autor logra destruir o arrancar la envoltura, sello o marca oficial -
que distingue o conserva el objeto-, sin tener que verificar su manipulación
u utilización(394)(395); importa una modificación del mundo exterior (fenomé
nico), en tanto se corresponden a acciones que manifiestan una alteración
a la esencia de los signos distintivos contemplados en la redacción norma
tiva.
(390) S oler, S.¡ Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 152.

(393) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 198:
(3M) Así, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 200.
(395) Cfr.; A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 193.
Al tratarse de un delito de lesión, se admiten por tanto el delito ten-

tado(396), siempre que la acción revele una suficiente peligrosidad objetiva,
idónea y apta para producir el resultado contemplado en el articulado en
cuestión; por ejemplo, cuando el autor es descubierto en el pleno iter delicti
vo, sin poder culminar su intención criminal(397).

La represión de ambas modalidades del injusto, están sujetas al dolo
del autor, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su con
ducta a destruir o arrancar los signos distintivos colocados por la Administra
ción, sabiendo que aquéllos están destinados a su identificación y/o conser
vación de determinados objetos.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons
titutivos del tipo penal, esto es, de que sean sellos, marcas o envolturas,
puestas por la autoridad, para la conservación o identificación de un objeto,
si es que se presenta un equívoco sobre algunos de dichos aspectos, puede
admitirse un Error de Tipo.
NEGATIVA A COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

A r t . 3 7 1 .- ccE l testigo, p erito , tra d u c to r o in té rp re te q u e , sien d o le g a lm en te
re q u e rid o , se a b stien e d e co m p a recer o p r e s ta r la d ecla ra ció n , in fo rm e o
servicio respectivo, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r
d e dos añ o s o co n p resta ció n d e servicio co m u n ita rio d e v e in te a tre in ta
jo m a d a s .
E l p erito , tra d u c to r o in té rp re te s erá sa n cio n a d o , a d em á s, co n in h a b ili

ta ció n d e seis m eses a dos añ o s co n fo rm e a l a rtíc u lo 3 6 , incisos 1 , 2 y 4 7
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
En este apartado importante de la criminalidad observamos aquellos
delitos cometidos por particulares, que suponen una ofensa contra los prin
cipios rectores de la Administración Pública, según la estructura basilar del
Estado de Derecho, en cuanto a la legalidad y legitimidad de la actuación
(396) Así, R ojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 555; Así, S oler,
S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 154.
(397) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
p. 495.
funcionarial; en dicha dimensión también se identifica un núcleo esencial de

dicho sistema, la «Administración de Justicia» y la «Justicia Administrativa».
La procura de una correcta Administración de Justicia (jurisdiccional y
administrativa), requiere no sólo que sus órganos ejecutores actúen con ple
na independencia, imparcialidad y objetividad, sino que aparecen también en
escena otras personas, que sin ser parte integrante de ella, desempeñan una
función importante en la finalidad de todo proceso cognoscitivo: es la bús
queda de la verdad, es decir las aseveraciones tácticas que son planteadas
por las partes en el procedimiento, necesitan ser debidamente comprobadas
en el decurso de las etapas procesales, para ello se requiere de la actuación
de medios probatorios, orientados a dicha meta valorativa.
Sea en un Proceso Penal, Laboral, Civil o Contencioso-Administrativo,
son llamados a intervenir los llamados: «Peritos, Intérpretes y Traductores»,
quienes son llamados por los órganos jurisdiccionales, para intervenir en la
actuación probatoria; cuya participación no es por decirlo discrecional, sino
que al basarse su colaboración en normas de Derecho público, se tornan en
mandatos imperativos, cuya negación por parte del requerido ha sido eleva
da a la categoría de delito, según los contornos normativos del artículo 371°
del CP.
Entonces, la imbricación del Sistema de Justicia, conforme su propia
naturaleza incide en dichos planos de actuación, donde el perito, el testi
go y el intérprete no pueden resistirse, hacer caso omiso al requerimiento
judicial; comporta un deber público, asentado en los fines superiores que
encauzan toda la labor de la judicatura, de impartir justicia, aplicando el De
recho que corresponda. Por tales motivos, no sólo las partes involucradas
en el proceso cognoscitivo han de verse defraudadas, sino también la co
munidad en su conjunto, quienes esperan que las causas judiciales puedan
resolverse con plena objetividad. No puede afianzarse la seguridad jurídica,
si es que los procesos judiciales no pueden resolverse con suficiente sol
vencia probatoria.
Vale entonces, decir que el objeto de tutela es un específico es el co
rrecto desenvolvimiento de la actividad probatoria en el decurso de un proce
so jurisdiccional y/o administrativo, que aquélla no se vea perturbada, cuan
do los peritos, testigos e intérpretes no acuden al llamado de la autoridad
competente. En tal entendido, debe aclararse que la conducta de disvalor se
refiere a la no comparecencia de los sujetos mencionados en la normativa
penal, implica su negativa a declarar, pero no de dar un testimonio reñido
al principio de veracidad, está última conducta se encuentra recogida en el
artículo 409° del CP, cuando el testigo, perito o intérprete declara, depone
su testificación o su examen pericial en franca contradicción a la veracidad
de las cosas. Según el disvalor de dicho comportamiento el objeto de tutela

penal es de forma concreta la Administración de Justicia.
Dicho lo anterior, no podría decirse que es la Administración de Justicia

-propiamente el objeto de tutela-, en la medida que la conducta típica des
borda un marco estrictamente judicial, para imbricaren una noción global de
Administración Pública, es decir, de todos aquellos procedimientos (sancio-
nadores, disciplinarios), donde se instaura un actividad probatoria destinada
a alcanzar la Verdad Material, tal como se colige del numeral 1.11 del artículo
IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444. Así, se observa en los procesos
administrativos (cognoscitivos), que toma lugar ante los Tribunales Adminis
trativos (SUNAT, CONASEV, OSI, OSIPTEL, OSITRAN, Consejo de Minería,
INDECOPI, etc.), como en los procesos investigativos que se desarrollan en
el Congreso de la República, donde pueden recabarse información a través
de los órganos de prueba (peritos, testigos e intérpretes)(398).
Advertimos también, una relación de especialidad entre la figura de

lictiva -in comento-, con la prevista en el artículo 368° del CP, en mérito a la
cualidad funcional del sujeto activo del delito.
Para un sector de la doctrina nacional, el objeto del bien jurídico

atacado es la efectividad de la actividad funcionarial, la cual se ve obs
taculizada cuando, en algunos casos, se niega al funcionario público la
colaboración que necesita de ciertas personas para poder cumplir con sus
funciones(399).
Siendo que los sujetos mencionados en la norma, no forman parte de

la Administración Pública (servidores y funcionarios públicos), se manifiesta
un desvalor que se produce desde afuera, de forma externa, a quien se le
atribuye un deber jurídico-procesal de comparecer ante la autoridad funcio
narial competente.
El delito -que también se ha denominado impropiamente “violación
de deberes procesales” o “desobediencia a citación judicial” - retarda u obs
taculiza la actividad de la función pública que debe utilizar el testimonio, el
peritaje o servirse de la ¡nterpretación(400).
(398) Así, R ojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 560.
a. Sujeto activo
A diferencia del resto de tipificaciones penales, -comprendidas en la

capitulación-, al calidad de autor sólo puede asumirla aquel que cuenta con
la cualidad funcional de “testigo, intérprete y perito”; se ha restringido enton
ces el círculo de sujetos activos a quienes ostentan el deber jurídico-procesal
de comparecer ante la autoridad competente (jurisdiccional o administrativo),
con motivos probatorios.
Según lo anotado, se trataría de un delito especial propio, incidiendo
en la posibilidad de no admitir otras formas de autoría; en el caso de una
Co-Autoría, podría darse en el caso de que sean dos peritos que de forma
conjunta tengan que deponer su examen técnico, al haberlo confecciona
do conjuntamente. En cuanto a los testigos, su deber de comparecer en el
proceso, es siempre de orden personal, por lo que no podría hablarse de un
co-dominio funcional del hecho.
La Autoría Mediata no encuentra asidero legal en este delito, por dos

razones: primero, al ser reputado como un tipo especial propio, sólo aquel
que cuenta con dicha cualidad puede ser autor y, no un sujeto no cualificado
y, el deber de atestiguar como Testigo reposa en un deber legal -estricta
mente personal-, indelegable e irrenunciable; sólo aquel que ha tenido la
posibilidad de haber percibido un acto, de haber tomado contacto con cierta
información a través de los sentidos, puede ser calificado como Testigo, por
tales motivos, su actuación procesal es personalísima.
Siguiendo el hilo conductor, no puede proceder una Autoría Mediata,
pues se requiere para ello, que el autor inmediato (el instrumento) actúe sin
dolo o que éste sea un inimputable, lo que no puede darse en una prueba tes
timonial donde sólo el Testigo puede atestiguar. Igual es de verse en el caso
de los Peritos, como personas versadas sobre determinadas materias del
conocimiento, sólo los que participaron en la realización del examen especial,
deben comparecer ante la autoridad competente y así explicar la metodología
empleada y las razones de cómo arribaron a sus Conclusiones.
El intérprete hace las veces de traductor, ante testigos o imputados
que no hablan el idioma oficial del Perú, ellos transmiten únicamente los
dichos de los segundos, requiriendo por ende, su actuación personalísi
ma.
Se llega en este alud, a los denominados delitos de propia mano, que

si bien no resultan adecuados a la sustantividad normativa de la atribución
de responsabilidad penal, parece aún anclar en delitos de esta naturaleza.
En lo que respecta a las demás variantes de participación delictiva,

quienes colaboran y/o coadyuvan para que el testigo, perito o intérprete no
comparezca ante la autoridad competente, pueden ser calificados como par
tícipes (Instigador o Cómplice), siguiendo el principio de Unidad en el Título
de la Imputación.
b. Sujeto pasivo
Ha de serlo el Estado, como ente titular de las actuaciones probatorias

que toman lugar en el decurso de un proceso judicial y/o administrativo.
No puede negarse que en dicho marco, pueden verse perjudicada una
de las parte del proceso, en tanto la actividad probatoria no toma cabal cum
plimiento, se impide la acreditación de las aseveraciones tácticas que sus
tentan su pretensión.
Antes de pasar revista a las modalidades del injusto típico, hemos de

definir los conceptos utilizados, para atribuir la calidad de sujeto activo del
delito.
En el marco de todo procedimiento cognoscitivo, se requiere recoger

una variedad de medios de pruebas, en cuanto a la finalidad axiológica de la
búsqueda de la verdad; es por ello, que aparecen ciertas personas suscep
tibles de poder aportar una información valedera sobre el objeto del proce
dimiento. A las personas que por motivos de su percepción tengan algo que
contar se les denomina “Testigos”, y la prueba que aquéllos realizan se llama
“Prueba Testifical”*401>.
Por su parte, el “Perito” es también un órgano de prueba, se le conoce

como una persona versada en determinados ámbitos del conocimiento, cuya
ilustración resulta importante amén de dilucidar la materia de controversia.
Es decir, el perito es el llamado por la ley para ejecutar la prueba pericial de
conformidad con sus especiales conocimientos del saber científico, utilizan
do para ello métodos y técnicas que legitiman su apreciación especializada
sobre los hechos(402).
Finalmente, el “Interprete”, es aquel que funge de traductor del im

putado (testigo), en cuanto a trasladar al idioma natural del deponente, las
preguntas que tiendan a bien preguntarle las partes en conflicto.
P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., p. 532.
P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., p. 551.
Conforme se desprende de la redacción normativa, el tipo puede verse

configurado mediando dos conductas: -primero, cuando el perito, intérprete
o testigo se abstiene de comparecer y, segundo, habiendo comparecido al
proceso, se niega a prestar declaración.
La acción consiste en abstenerse de comparecer o de prestar la de
claración o exposición respectiva por parte del que ha sido legalmente citado
como testigo, perito o intérprete(403).
Se abstiene de comparecer el que no se presenta en el lugar, día y
hora fijadas en la convocatoria. Se abstiene de prestar declaración o ex
posición al acto de la declaración o a declarar una vez iniciado el acto, y
el intérprete o perito que se niegan a realizar la interpretación o a producir
el examen(404); (...), omisión que requiere previamente de un requerimiento,
cuya notificación debe producirse de forma válida, es decir, en el domicilio
procesal del requerido, que aquél se encuentre en posibilidad de comparecer
y, a su vez, en dicho requerimiento debe hacerse alusión a que la negativa a
comparecer puede ser pasible de ser denunciada por el delito -in comento-.
Usualmente, no bastará con el primer requerimiento, sino de dos o más, don
de su afiance la naturaleza coercitiva del llamado a comparecer.
Por lo anotado, resulta fundamental, que dicho requerimiento haya de
estar revestido de todas las formalidades prescritas por la ley(405), su inobser
vancia implicaría una causal de atipicidad penal; siendo indiscutible que la
validez está condicionada a que sea el funcionario competente quien emita
el requerimiento, ante un funcionario incompetente, no habría obligación de
comparecer así como de prestar declaración.
Asimismo, que el testigo, perito o intérprete estén posibilidad de acudir
al llamado de la autoridad competente, esto quiere decir, que si algunos de
ellos se encuentran ausentes (fuera del país) o padecen de una enfermedad
grave, no podrán ser considerados omisos al requerimiento funcionarial. En
el último de los supuestos anotados, se deberá tomar la declaración en el
domicilio del testigo, conforme lo prescribe el artículo 147° del C de PP, con
cordante con el artículo 171° del nuevo CPP, si la autoridad procede así y el
testigo se niega a declarar podrá estar incurso en el delito -en examen-,
Al señalar el precepto penal que el sujeto activo no acude al llamado
(“requerimiento legal”) de la autoridad competente Gurisdiccional o adminis-
(4°3> F ontán Palestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 797.
<405) Así, G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, Vol. V, cit., p. 475.
trativo), la conducta típica se exterioriza a través de una “omisión”*406*), exclu

yendo por tanto su configuración mediando una “acción”; se trata de un delito
de «Omisión Propia», donde el núcleo del injusto radica en los especiales
deberes que recaen sobre la esfera organizativa del autor.
Siguiendo la idea anotada, F o n t á n B a l e s t r a señala que habida cuenta
de que se trata de un delito de omisión, queda perfeccionado por el hecho
de no comparecer o negarse a declarar, según hasta donde llegue el deber
legal del individuo citado(407).
Aspecto importante a saber, es que en el caso del Testigo, la ley pro
cesal no obliga a declarar a ciertas personas, sobre todo en el decurso del
Proceso Penal, por detentar ciertos vínculos personales con el imputado.
Importa, una facultad discrecional, v. gr., del cónyuge, concubino, ascendien
te o descendiente, incidiendo en la tutela de las relaciones familiares y en la
objetividad, como presupuesto esencial de la condición de Testigo; de forma
que así se desea, tiene todo el derecho a prestar su declaración. Facultad
discrecional que genera la siguiente consecuencia: una vez notificado y/o
requerido el familiar (testigo), a prestar su declaración testimonial, éste tiene
la obligación de comparecer y, en ese acto hace uso al derecho a no declarar
contra su pariente. A veces se trastoca esta facultad, comprendiendo que el
Testigo no tiene porque comparecer, nada de eso la obligación de compa
recer queda intacta, inclusive en el caso de los no obligados a declarar, en
virtud al denominado «Secreto Profesional y Confesional». En palabras de
S o l e r , la oportunidad para invocar el secreto no es la citación, sino el acto
de la declaración*408).
El nuevo CPP, de una regulación más completa y avanzada- en com
paración con el C de PP (artículo 141°)*409), dispone en su artículo 165°, lo
siguiente:
1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extien
de esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y
respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el
vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes
(4°6) As{, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 117; R ojas V argas, F.; Delitos
{407) F ontán Palestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 797.
(«9) cfr., R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s c o n tra la ad m in is tra c ió n p ú b lic a , cit., ps. 562-563.
de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar tes
timonio en todo o en parte.
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán,
quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obliga
dos a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su
profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación
de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran
los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos
y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispen
sados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con ex
cepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su
testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de
guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto
de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta
o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autori
dad que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y
se solicitará información al Ministro del Sector a fin de que, en
el plazo de quince días, precise si, en efecto, la información re
querida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones
establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia.
Según la normativa invocada, dichos Testigos especiales, sólo podrán
estar incursos en la primera modalidad del injusto, es decir, cuando se nie
gan a comparecer ante la autoridad competente(410), el hecho de que cuenten
con dicha potestad no debilita el deber jurídico-procesal; al no estar obli
gados a prestar su declaración testimonial, no podrían cometer la segunda
modalidad, sin embargo, tratándose de los familiares del imputado sí podrían
estar incursos en dicha variante, si es que al haber comparecido, aceptan
declarar y luego se niegan a hacerlo.
Punto a saber importante, es que ambas modalidades del injusto típi
co, resultan siendo excluyentes, en tanto, quien no comparece a su vez no
puede prestar su declaración. Sería desproporcionado penalizar por ambas
modalidades típicas, pensamos que la segunda modalidad, de abstenerse a
declarar o a deponer su examen ha de estar reservado a aquellos Peritos o
Testigos, que sí comparecen ante la instancia administrativa o judicial.
En contra A banto V ásquez, M., para quien sólo debe merecer un reproche administrativo;
Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 185-186.
La segunda modalidad del injusto, comporta una negativa del traduc

tor, del perito o del testigo, de prestar sus respectivas declaraciones, habien
do comparecido ante la instancia competente Qurisdiccional o administrati
va). El momento de la negativa se puede dar al comienzo del acto procesal y
ser invocado a cumplir con el contenido del requerimiento o antes de iniciado
éste (al negarse admitir las formalidades del caso)(411).
La negativa puede referirse tanto a la totalidad de la declaración como
a una parte de ella(412).

Al constituir un comportamiento en puridad «omisivo», la perfección
delictiva ha de tomar lugar cuando el autor se abstiene de efectuar la con
ducta exigida por la legalidad, de comparecer o prestar su declaración ante
la autoridad competente.
Siendo un delito de perpetración omisiva no pueden advertirse actos
anteriores de suficiente peligrosidad objetiva, como para penalizar un su
puesto delito tentado.
Siguiendo a C r e u s , tenemos que decir, que el hecho de que luego de
la citación conminatoria, el testigo o perito se ponga a derecho, no enerva la
antijuridicidad penal de la conducta; y menos aun por la actividad de terceros
que fuerzan la observancia de la conducta obligada (p.ej., el testigo que, no
habiendo comparecido, es conducido por la fuerza pública(413).

La incriminación de ambas modalidades del injusto, está condicionada
al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el autor no
comparece a la instancia o se niega a declarar, pese a saber que se encuen
tra legalmente obligado a ello. Debe sumarse la posibilidad de incriminación
a título de dolo eventual.
titutivos del tipo penal, de modo que puede presentarse un equívoco sobré la
naturaleza coercitiva de la citación o de forma más rayana, cuando el sujeto
obligado no conoce del requerimiento en su contra. Ambas hipótesis pueden
ser valoradas como un Error de Tipo.
(413) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 237-238.
A nuestro entender, no resulta factible exigir la concurrencia de un áni

mo de naturaleza trascendente o intensificada, -ajeno al dolo-, como la ma
licia o la maldad(414); ello implica penetrar en esferas lógico-objetivas que no
se condicen con el elemento nuclear del dolo.
ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL

PROCESO
A r t . 3 7 2 .- “E l q u e su stra e, o cu lta , ca m b ia , d estru y e o in u tiliz a objetos,
reg istro s o d o cu m en to s destin a d o s a s erv ir d e p r u e b a a n te la a u to rid a d
co m p eten te q u e su sta n cia u n proceso, confia do s a la cu sto d ia d e u n fu n c io
n a rio o d e o tra p erso n a , s era rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e u n o n i m a y o r d e cu a tro años.
S i la d estru cció n o in u tiliz a c ió n es p o r cu lp a , la p e n a s erá p riv a tiv a d e

lib e rta d n o m a y o r d e u n a ñ o o p resta ció n d e servicio co m u n ita rio d e v ein te
a c u a re n ta jo m a d a s ” .
La Administración Pública, -como unidad de actuación del Estado-, en
cuanto estamentos dedicados a la ejecución y prestación de servicios públi
cos, puede verse afectada cuando los administrados {particulares) hacen caso
omiso (se resisten) a los requerimientos, que imparten las autoridades en el
marco legítimo de sus competencias funcionariales, así también, cuando se
provocan perturbaciones al normal desenvolvimiento de la actividad probatoria
que toma lugar en el decurso de un proceso judicial y/o administrativo.
Como tuvimos la oportunidad de destacar en el análisis a la figura
delictiva precedente, el artículo 372° del CP, viene a recoger una conducta
emparentada, pues también se produce una violación y/o afectación a la
integridad de aquellos objetos que han sido destinados por la autoridad com
petente, para servir como medios de prueba.
Es decir, en el artículo 371° se hace alusión al quebrantamiento a los
mecanismos de seguridad que sirven para proteger o identificar un objeto,
mientras que el presente injusto penal tiende a penalizar aquellas conductas
encaminadas a «sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar objetos, registros
o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente».
Vide, al respecto, A banto Vásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit,., p. 186.
T ítulo XVIII: D eu to s contra la administración púbhca 215
Conforme lo anotado, la tipificación penal -in comento-, se orienta a

prohibir las conductas que de forma específica significan una grave pertur
bación a la actividad probatoria que se desarrollo en el seno de un procedi
miento judicial y/o administrativo.
Reafirmando lo dicho en el artículo 371°, diremos que se advierte una
incoherencia en la sistematicidad que debe guardarse entre los respectivos
tipos penales que se comprenden en una capitulación, pues acá la tutela pe
nal no tiene nada que ver con la vigencia de los principios de Autoridad y de
Legalidad, sino con el correcto funcionamiento de los procesos cognoscitivos
que acaecen en toda la Administración Pública.
El CP argentino tipifica esta conducta en el artículo 255°, en el marco
del Capítulo referido a la «Violación de Sellos y Documentos».
a. Sujeto activo
Según la construcción normativa, agente de este delito puede ser cual

quier persona, no se ha previsto cualidad alguna para ser considerado autor;
el hecho de que el sujeto activo sea funcionario y/o servidor público, no ha
sido un elemento a saber por parte del legislador, para incidir en la regulación
de una circunstancia agravante, máxime si aquél es custodio de los objetos
que sirven como medios de prueba. No obstante, de aparecer dicha circuns
tancia, puede aplicarse la circunstancia contenida en el artículo 46°-Á, en el
marco de la determinación judicial de la pena.
Si dos o más son los que sustraen los objetos o los documentos, al
compartir el co-dominio funcional del hecho, serán reputados como Co-au-
tores.
Si es que intervienen otros que no cuentan con el dominio del hecho,
aportando una contribución importante - a efectos de realización típica-, se
rán reputados partícipes (cómplices) y los que convencen al autor a perpetrar
el delito, responden a título de Instigadores.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de los procedimientos judiciales,

administrativos y legislativos que se encauzan en los diversos estamentos de
la Administración Pública.
Como primer punto a saber, debemos formularnos la siguiente pre

gunta: ¿Qué debemos entender como «medio de prueba»? Probar significa
suministrar o proveer el conocimiento de cualquier hecho, en base a conside
raciones generales, generar convicción y certeza sobre la verdad del hecho
-objeto de valoración cognitiva-(415). Por medio podemos entender los modos
instrumentales a través de los cuales ingresa información al proceso. En tal
sentido, constituyen las diligencias específicas destinadas a la incorporación
de datos relacionados con el objeto investigado y discutido(416).
Sea en el decurso de un Proceso Penal, Civil, Laboral o Contencioso-
Administrativa, etc., las partes en conflicto han de sustentar pretensiones
contradictorias, cuya probanza requiere de la acreditación de las proposi
ciones tácticas que hayan se sostener sus respectivas teorías: “quien alega
un hecho tiene el deber de probarlo”, así se desprende del artículo 196° del
CPC, del artículo 30° de la Ley N° 27584(417) y de los fundamentos básicos
del procedimiento penal.
El artículo 157.1 del nuevo CPP dispone que los hechos objeto de
prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por
la Ley.
El «medio de prueba» es aquel objeto, instrumento u documento, que
el sujeto procesal emplea para la acreditación de un determinado hecho (fac-
tum), para generar convicción y certeza en la mente del juzgador o de la ins
tancia administrativa competente; entre éstos tenemos la prueba documen
tal (manuscritos, impresos, fotocopias, fax, películas, fotografías, disquetes,
radiografías, representaciones gráficas, dibujos, soportes informáticos, la
telemática en general y cualquier objeto que pueda recoger, contener o re
presentar un hecho)(418). Los libros contables, actas así como otros registros
donde se hace constar un determinado hecho, también el cuerpo del delito
y los instrumentos de ilícito comercio (armas, droga, maquinaria en general)
que han sido incautados por las autoridades competentes, ingresan a dicha
calificación probatoria. Podemos incluir también a las vestimentas, en gene
ral a todo objeto que tiende a probar un hecho.
(415) P eña C abrera F reyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 421.
(416) V ásquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 312.
(417) Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
(418) Artículo 185° del nuevo CPP; artículo 234° del CPC.
T ítulo XVIII: D elitos contra, la administración pública 217
Los registros son elementos materiales donde se hacen constar datos

con valor oficial o particular; p.ej., planillas, inventarios, protocolos, actas,
etc(419).
Todos estos objetos, para ser considerados como medios de prueba,
deben ser incorporados como tal al proceso, por parte de la autoridad com
petente, sea por el órgano administrativo o el órgano jurisdiccional, lo cual
puede proceder de oficio o a solicitud de la parte legitimada (principio de
proposición probatoria).
Se requiere que los objetos, documentos y registros sean susceptibles
de ser sustraídos, inutilizados, cambiados, ocultados o destruidos; la infor
mación de un puerto de memoria digital puede ser inutilizada, en cambio
los libros de actas de la asamblea de una asociación han de ser sustraídos,
cambiados o ocultados.
Aspecto seguido a saber, es el referido a los verbos nucleares conte
nido en el enunciado normativo; primero se hace alusión a la «sustracción»,
acción que importa el apoderamiento del objeto, trasladándolo a un lugar
ajeno a donde ha tomado lugar su custodia, por parte del funcionario público;
ha de existir una voluntad de apropiación del bien, como sucede en el delito
de Hurto simple, si el agente sólo quería saber del contendido del documento
y luego lo devuelve, no será esta modalidad, a menos que el tiempo de su
desaparición puede ser reputado como su ocultamiento, siempre que haya
tomado lugar en un intervalo de tiempo significativo(420).
La “«inutilización» supone por parte, hacer disfuncional el objeto, de
desprenderlo de sus elementos esenciales, haciéndolo inoperante para los
fines propuestos.
La «destrucción», significa arruinarla materialmente, de tal modo que
se la convierta en inservible para la su destino de prueba o de servicio públi-
eo(421)4
; distinguiéndose con el delito de Daños, en que en este delito los bie
2
nes que son destruidos, si bien pueden ser de propiedad del Estado, no han
de estar caracterizados con el fin probatorio que se ha revestido ha dichos
objetos en el delito en cuestión. A decir de M a n z in i , la destrucción es el hecho,
realizado de cualquier modo y con cualquier medio, en virtud del cual una
cosa cesa de existir en su esencia anterior, aunque no quede completamente
aniquilada en su materialidad específica*422*.
(419) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración; Pública..., cit., p. 196.
(42°) vide , al respecto R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 570.
Ni la destrucción ni la inutilización tienen, por tanto, una equivalencia

estricta con las mismas acciones cuando son constitutivas del delito de daño,
pues aquí solo se tiene en cuenta el destino probatorio o de servicio de la
cosa, no otras finalidades según su naturaleza y utilización*423*.
«Cambiarlos» implica sustituir y/o reemplazar el objeto, documento o
registro por otro de estructura material semejante. Si se cambia un billete
manchado en sangre depositado en la secretaría por otro de igual valor, no
se comete malversación; pero sí el presente delito*424*.
El «ocultamiento» hace alusión a la acción de colocar el objeto o el
documento fuera del alcance de su custodio, comporta ubicarlo y desplazarlo
fuera de la esfera de custodia del funcionario público. La diferencia con la
sustracción, será que en el ocultamiento el objeto de prueba es colocado
en un ambiente adscrito a la Administración, en cambio en la sustracción el
documento es trasladado a una esfera de localización ajena a la Administra
ción. También es posible que sea dicho custodio quien oculte la cosa para no
entregarla al serle solicitada por la autoridad*425*.
Debe tratarse de objetos custodiados con la finalidad de utilizarlos
como medios de prueba, de registros o de documentos. Todos estos objetos
se caracterizan, pues, por ser medios sustancialmente necesarios para el
ejercicio de un acto de autoridad, administrativo, legislativo o judicial, con lo
cual se excluyen los objetos que el Estado tiene como patrimonio (...)*426*. En
caso de que el agente se apropie de efectos de patrimonio estatal, será pasi
ble de incurrir en el delito de Hurto, si los destruye en el tipo penal de Daños
y, si aquel es funcionario público -e n calidad de custodio del bien-, incurre en
el delito de Peculado.
La custodia implica que el objeto haya sido especialmente confiado

a la esfera de competencia legal de un funcionario o de otra persona y, en
tal circunstancia el agente sustrae, oculta o cambia el objeto, registro o do
cumentos, siempre que aquéllos estén destinados a servidor como medio
de prueba en un procedimiento cognoscitivo; (...) quedando descartada la
que surge de una entrega del objeto en virtud de la particular confianza que
merece el depositario (p.ej., el abogado que recibe en mesa de entradas un
expediente quedará comprendido en el tipo, pero no el que lo ha recibido de
*426* S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 154.
un colega en razón de la confianza que él le merece)(427). El ejemplo que se

da generalmente es del cuerpo del delito o las piezas de convicción*428*.
Vemos que la redacción típica, incluye también la custodia del objeto
de prueba, a una persona ajena al funcionario público; entendemos que la
tipificación pretende valorar aquellas situaciones que por diversas circuns
tancias, el documento le es confiado a un particular o en su defecto a un
servidor que no tiene la competencia de fungir de custodio, lo que es dable a
efecto de cerrar espacios de impunidad.
Habida cuenta de que se trata de objetos confiados en custodia, la
palabra sustraer debe ser entendida en el sentido de quitar la cosa de esa
esfera de custodia, aunque sea momentáneamente*429*. Es en este alud del
análisis, debe decirse que los verbos típicos -contenidos en la normativa-,
proponen una conducta activa por parte del agente, esto es de destruir, ocul
tar, cambiar y inutilizar los objetos de prueba, de modo que no resultaría
factible construir la imputación en base a una conducta omisiva.
En la doctrina nacional, A b an to V á s q u e z señala que se discute en la
doctrina si también es posible la comisión por omisión. Esto es especialmente
relevante -escribe-, en el caso de que el sujeto activo fuera un funcionario pú
blico y consintiera, dolosamente, que otro destruya, etc. los bienes. En efecto
puede sostenerse una posición de garante del funcionario, ante cuya omisión
dolosa, deberá responder por el resultado típico acaecido(430). Sobre esta posi
ción cabe acotar lo siguiente: -en la presente capitulación se reprimen aquellos
injustos cometidos especialmente por particulares (extraneus), por lo que autor
de este supuesto delictivo puede ser cualquier persona. Se señaló en un apar
tado anterior, que si el agente es un funcionario y/o servidor público, se debió
construir una circunstancia de agravación, pues aquél es el custodio de dichos
bienes, produciéndose una infracción de deberes funcionariales de garantía;
de manera que en algunos delitos como el de Peculado, puede presentarse
una comisión por omisión. Empero, en el injusto contenido en el artículo 372°,
se emplearon modalidades típicas que sólo pueden perpetrarse mediante un
hacer, si es que penalizamos como autor la conducta del funcionario público,
tendríamos dos autores de un mismo hecho, al reprimirse la conducta del par
ticular que destruye el documento. Una cuestión distinta implica una variante
culposa, donde el funcionario actúa de forma imprudente, permitiendo qué el
particular sustraiga el objeto de prueba. Podría en todo caso plantearse una
(428) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 826-827.
(430) A banto V ásquez, M.; L os Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 195.
Co-autoría, si es que se advierte una concertación dolosa, donde el hecho

comporta una atribución a ambos individuos de forma compartida.
Un caso emblemático sería cuando el funcionario encargado de la cus
todia del objeto, no prevé las medidas de seguridad necesarias, para evitar
el deterioro del documento, siendo pasible de incurrir en esta figura delictiva,
siempre y cuando obre con dolo (eventual). En realidad, una situación así
concebida se desliza más en el ámbito de un delito culposo.
Cuando se habla de «documentos» en el enunciado normativo, debe
tratarse de aquellos soportes documentales que contienen una información
susceptible de acreditar y/probar algo en el proceso, los cuales son objeto de
sustracción, ocultación, cambio, destrucción o inutilización. Cuestión distinta
ha de verse, cuando el agente altera su contenido de forma parcial, constitu
yendo la conducta un típico caso de Falsedad Material.
La tipicidad importa un juicio global del hecho, que incide en su lesi-

vidad conforme al contenido del bien jurídico tutelado, juicio de valor que
débe ser completado con el análisis de la antijuridicidad penal, en el sen
tido de que dicha lesión sea permitida o dígase justificada cuando apa
rece un interés jurídico preponderante; de manera, que puede producirse
la destrucción de un medio probatorio, cuando por ejemplo sea un bien
de comercio ilícito (drogas, ejemplares ilícitos, etc.) y no sea necesaria su
incorporación al proceso para la acreditación del delito. Quien destruye el
objeto lo hace merced a la realización de un oficio o cargo, o en el marco
de la Obediencia Debida.
3 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del delito -in examine-, ha de verse conforme
cada supuestos delictivo en particular; en lo que respecta a la destrucción,
la consumación se adquiere cuando el objeto es eliminado en su integridad
estructural, (...) en el momento en que el bien ya no está en condiciones de
seguir proporcionando su inherente funcionalidad*431*; el supuesto de inutili
zación toma la perfección de forma semejante.
En lo concerniente a la variante de sustracción, la consumación toma

lugar cuando el agente se apropia del objeto probatorio desplazándola a una
nueva esfera de custodia con el ánimo de su apropiación*(432); si es que el au-
(431> P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 487.
(432) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 161-163.
tor desplaza el bien fuera de la esfera de custodia de la Administración para

luego destruirlo, se dará la modalidad de destrucción.
Por su parte, la hipótesis de ocultamiento adquiere perfección delicti
va, cuando el autor coloca el objeto en un lujar ajeno a su esfera de custodia,
dándose de forma instantánea así como el cambio del registro por otro, cuan
do se verifica la sustitución.
En todas las modalidades del injusto penal, no resulta necesario acre
ditar la causación de un perjuicio al derecho de un tercero(433).
Puede advertirse un delito tentado sobre todo en las modalidades de
destrucción e inutilización cuando el agente no logra (por motivos ajenos a
su voluntad) provocar la disfuncionalidad del objeto; en el caso del supuesto
de ocultamiento, cuando el autor es aprehendido pretendiendo desplazar el
registro a un lugar ajeno a su localización de custodia.

La figura delictiva es únicamente punible a título de dolo, conciencia
y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a destruir, sus
traer, ocultar o a cambiar de un objeto, documento o registro, sabiendo que
se trata de un medio de prueba.
El aspecto cognitivo del dolo debe de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, debe conocer que se trata de un objeto que está
sirviendo como medio de prueba en un proceso judicial, administrativo o le
gislativo; si yerra sobre dicha condición procesal, podría concurrir un Error
de Tipo.
No se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, el ánimo de apropiación en el agente sólo supone distinguir los
supuestos de sustracción con los de inutilización o destrucción, mas no como
elemento de atipicidad penal.
SUSTRACCIÓN DE OBJETOS REQUISADOS POR LA AUTORIDAD

A r t . 3 7 3 .- ccE l q u e su stra e objetos req u isa d o s p o r la a u to rid a d , s erá re p ri
m id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e cu a tro
a ñ o s” .
í433) Así, M a n z in i , V.; T ratad o d e D e re c h o P e n a l, T. IX, cit., p. 351.

Las tipificaciones penales que el legislador ha glosado, en estos últi
mos articulados, concretamente los artículos 370°, 372° y 373°, responden
a una unidad de criterio de sistematización, en cuanto a la integridad de los
documentos, objetos y otros, que recalan en la esfera de custodia de la Ad
ministración Pública por una serie de motivos y razones.
El artículo 373° del CP, viene a recoger aquellas conductas -cuyo des
valor-, se manifiesta en un atentado contra el principio de Autoridad y contra
la integridad de los objetos que son requisados por la Administración, pues
cuando aquéllos ingresan a la esfera de custodia del funcionario público no
pueden ser poseídos por los particulares (administrados).
En el devenir de una actuación típicamente funcionarial toman lugar
una serie de intervenciones (policiales, aduanas, SUNAT, INDECOPI, Mi
nisterio Público, etc.), a los diversos agentes económicos, que de formal o
informalmente, expenden una serie de productos y bienes en la vía pública,
o su defecto constituyen comerciantes apostados en tiendas y galerías, co
mercializando mercadería de contrabando o en su caso, bienes falsificados
y/o corrompidos.
Resulta una práctica general, los operativos policiales, de los servido
res municipales, importando la requisa de una serie de productos, bienes y
otros afines, por no cumplir con los requisitos para su expendio (vendedores
ambulantes); en otros supuestos aparece ya la Incautación de objetos de
procedencia delictiva, sea en calidad de receptadores o aquellos vendedores
dedicados al expendio de productos falsificados (piratas), de contrabando o
que implican una defraudación a la renta de Aduanas.
En dicho proceder, las autoridades públicas -competentes-, proceden
a requisar dichos bienes, que con propiedad supone su incautación, gene
rando una nueva esfera de custodia de los mismos, es decir, la Administra
ción se erige formalmente en custodio de dichos objetos, por el tiempo que
prescriba la Ley pertinente.
Propiedad y característica fundamental de dichos objetos, es que no

hayan sido catalogados como medios de prueba en un proceso (judicial o
administrativo), de ser así la tipificación penal se traslada al artículo 372° del
CP; es entonces, que podría concurrir un conflictos de tipos legales, pues el
objeto puede haber sido requisado por la autoridad competente y a su vez
ser empleado como medio probatorio. Si bien las conductas se presentan
en tiempos distintos, de todos modos no consideramos apropiado admitir un
Concurso delictivo, por motivos de estricta proporcionalidad; máxime, pen
samos que el supuesto delictivo -in examine-, toma lugar en un momento
T ítulo X V T II: D eutos contra la administración púbuca 223
anterior al contenido en el artículo 372°, en tanto este último requiere del

inicio de un proceso administrativo y/o judicial, en mérito del cual la autoridad
competente, lo haya incorporado como medio de prueba. Como bien dice
A b a n to V á s q u e z , la “requisa” no necesariamente debe originarse en un pro
ceso o investigación. P.ej., la “requisa” efectuada por la Policía de aduanas o
las autoridades de salud{434).
A lo anotado cabe añadir, que para estar frente a un típico medio de
prueba, debe haberse abierto la causa a proceso, ello tiene sensibles reper
cusiones en el ámbito penal, en tanto en la Investigación Preliminar o en la IP,
se recogen una serie de evidencias vinculadas al hecho punible, mas aquellos
no son propiamente medios de prueba, pues para ello se requiere que sean
incorporados por el juez penal competente. Así el artículo 155.2 del nuevo
CPP, al estipular que: “Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Públi
co o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante
auto especialmente motivado, y sólo podrá excluirlas que no sean pertinentes
y prohibidas por la Ley Asimismo, podrá limitarlos medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución”.
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, autor de este
injusto penal puede ser cualquier persona, sin embargo, si aquel es el fun
cionario y/o servidor público, encargado de la custodia del bien requisado no
podrá darse este delito, sino que al implicar una grave ofensa a los deberes
funcionariales de conservación y protección del bien, configura el delito de
Peculado, según los términos normativos del artículo 387° del CP.
Puede presentarse una autoría mediata, cuando el hombre de atrás se
aprovecha la ignorancia del hombre de adelante, para sustraer los objetos,
al haberle señalado que se trata de bienes de libre disposición. Una Co
autoría es perfectamente admisible, cuando dos se reparten las tareas y así
emprenden la realización típica, uno hace de campana mientras el otro se
apodera del objeto. S ím il como el resto de figuras delictivas -comprendidas
en la capitulación-, pueden intervenir otros sujetos, que no tienen el dominio
del hecho, pero contribuyen de forma decidida, para que el plan criminal
adquiera perfección.
Sujeto pasivo del delito, es el Estado, como titular de todas las ac
tuaciones funcionariales que toman lúgar en el seno de la Administración
Pública. ^
La requisa hace alusión a un término en propiedad, no legal, mas que
todo usado de forma coloquial, a nuestro entender el término correcto ha ser
(434) A banto V á s q u e z , M.; Los D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 202; Así,
R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s con tra la ad m in is tra c ió n p ú b lic a , cit., p. 579.
Incautación, con arreglo a las normas procesales aplicables. Requisar signi

fica incautar un objeto por parte de la Administración. Importa un decomiso
preventivo, será definitivo cuando así se establezca en la resolución perti
nente o cuando se trata de un bien de ilícito comercio.
Ahora bien, la redacción normativa hace alusión al verbo típico: sus
tracción, connotando la misma naturaleza que el verbo empleado en el
artículo 372° del CP, en cuanto el autor ha de ejercer primero un acto de
apoderamiento, sustrae el objeto de la custodia de la autoridad competente,
trasladando al bien a otro lugar, a efectos de ejercer una nueva posesión de
dominio, como acontece en el delito de Hurto Simple.
Los medios por los cuales se vale el agente para apoderarse ilícita
mente del objeto, han de ser todo tipo de destreza conductiva que no importe
violencia y/o amenaza; de presentarse en el trayecto de la realización típi
ca, dichos medios comisivos, habríamos que negar la tipicidad del presente
delito y trasladar la tipificación al delito de Robo (agravado), al producirse el
desplazamiento mediante un acto típico de violencia.
No interesa el destino final de los bienes ni un ánimo especial, acota
A b a n to V á s q u e z (435).
Consideramos también, que si la sustracción del objeto toma lugar

conforme a las circunstancias agravantes, descritas normativamente en el
artículo 186° (Hurto agravado), será aquél el injusto de aplicación, la otra
opción supondría un trato en suma ventajoso al autor, que no se condice con
los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Si el objeto que sustrae el autor del hecho, no ha sido requisado por
la autoridad y tampoco constituye medio de prueba, el comportamiento será
constitutivo del delito de Hurto simple.
Por otro lado, como se dice en la doctrina nacional, la figura penal pre
supone que existan objetos que hayan sido requisados por la autoridad. Esto
define un estado previo material de existencia de objetos para que pueda ser
típica la acción de sustraer(436). Ello importa que el objeto haya ingresado a la
esfera de custodia de la autoridad competente, en mérito a dicho título, sea
como requisa u objeto incautado.
Cuestión importante a saber, es que la autoridad que requisa el objeto,
ha dé ser competente para efectuar dicha acción, si aquél es a todas luces
(435) A banto VAs q u e z, M.; Los D elitos, con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a . . cit., p. 202.
(«e) R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s con tra la a d m in is tra c ió n p ú b lic a , cit., p. 578.
incompetente y en el devenir de la requisa se sustrae el objeto, la conducta

será atípica.
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, la perfección
delictiva ha de verse cuando el agente logra sustraer el objeto requisado de
la esfera de custodia de la autoridad competente, ejerciendo una nueva po
sición, sin interesar la finalidad que pretenda darle al objeto.
Si el autor es detectado en el ínterin de su acción delictiva, escondien
do el objeto de la custodia de la autoridad, podría ser considerado como un
delito tentado.
La esfera subjetiva del injusto se contiene con el dolo del autor, con
ciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a sus
traer el objeto requisado, fuera del ámbito de custodia de la Administración.
titutivos del tipo penal, esto es, de que el objeto que se pretende sustraer ha
sido requisado; si aparece un equívoco en ese sentido, podría dar lugar a la
procedencia de un Error de Tipo. Empero, la ignorancia del agente, podría
generar la reconducción típica al delito de Hurto.
S ección III
D esacato
ART. 374.- (DEROGADO)

E l q u e a m en a z a ,, in ju r ia o d e c u a lq u ie r o tra m a n e ra o fen d e la d ig n id a d
o el decoro d e u n fu n c io n a rio p ú b lico a ca u sa d e l ejercicio d e sus fu n c io n e s
o a l tiem po d e ejercerla s, s erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m a y o r d e tres años.
S i e l o fen d id o es P re s id e n te d e u n o d e los P o d eres d e l E sta d o , la p e n a será

n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e c u a tro a ñ o s.(437)
PERTURBACIÓN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD

EJERCE SU FUNCIÓN
A r t . 3 7 5 .- ccE l q u e ca u sa d eso rd en e n la sa la d e sesiones d e l C o n g reso o
d é las C á m a ra s L eg isla tiv a s, d e las A sa m b lea s R eg io n a les, d e los C onsejos
(437) Artículo derogado por el Artículo Único de la Ley N° 27975, publicada el 29 mayo 2003.
M u n ic ip a le s o d e los T rib u n a les d e Ju s t ic ia u otro lu g a r d o n d e la s a u to

rid a d es p ú b lic a s e je rc e n sus fu n c io n e s o e l q u e e n t r a a rm a d o e n dichos
lu g a re s, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e u n
a ñ o o co n p resta ció n d e servicio co m u n ita rio d e v e in te a tr e in ta jo m a d a s ” .
En la Sección III del Capítulo I del Título XVIII del CP, se ubican aque
llos injustos -cometidos por particulares-, que importan un típico atentado
contra el principio de Autoridad, aquellos comportamientos que suponen una
ofensa contra el correcto funcionamiento de las Instituciones más importan
tes de la República; no manifiestan per se una lesión directa al funcionario
público, tal como se devela en los artículos 365°, 366° o 368° -de este apar
tado de la criminalidad-, sino contra el normal desenvolvimiento institucional,
que toma lugar a través de las sesiones que se desarrollan en las entidades
más importantes del Estado.
En esta Sección se comprendía en primer lugar el delito de «Desaca
to», concretamente en el artículo 374°, figura delictiva, derogada vía la san
ción de la Ley N° 27975 del 29 de mayo del 2003. Dicha variante del injusto
venía informada por aquella conducta exteriorizada, a través de una ame
naza, injuria o de cualquier otra manera que resultará ofendida la dignidad
o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones
o al tiempo de ejercerlas. Una tipificación penal así concebida mostraba un
imbricado concepto de Autoridad semejante al proclamado en los Estados
Monárquicos, donde el Rey, el príncipe, el monarca representaba en toda su
manifestación al Estado en su conjunto, el Estado soy yo anunciaba el Rey,
la afectación por tanto era sobre la lesa majestad de quien monopolizaba
todo el poder de la Nación. Estamos frente a una figura que viene a remon
tarse a siglos atrás, en otro modelo de Estado y de sociedad, donde la evo
lución sistémica y social, determina incidencias y repercusiones importantes
en el ámbito de intervención del Derecho penal, de forma específica en la
represión de los delitos que atentan contra la Administración Pública.
A decir de R o ja s V a r g a s , el desacato en el derecho romano era un deli
to de «lesa majestad», vale decir, que ofendía o injuriaba a la dignidad de los
magistrados y pontífices siendo por lo mismo un ilícito de suma gravedad(438).
Con todo, la razón de la agravante no derivaba estrictamente de la persona,
sino más bien de la función, de manera que la injuria era grave, cuando había
sido inferida durante el desempeño de la función(439).

Conforme se sostuvo al inicio de la presente titulación, el contenido

material del injusto penal ha de basarse en criterios de materialidad sustan
tiva, en aquellos definidos por los principios ¡us-fundamentales que guían
la actuación de la Administración Pública, según la idea del Estado de De
recho; por tales motivos, hemos de rechazar aquellos postulados teóricos-
filosóficos, que pretenden justificar la punición de estos delitos, en mérito a
criterios etéreos, en puridad de un alto grado de abstracción, que no pueden
sustentar válidamente la protección punitiva. El decoro, prestigio y dignidad
del cargo funcionarial no manifiestan un contenido material legítimo, según
los criterios rectores de un Derecho penal democrático.
Es sabido también que cualquier atentado que signifique una ofensa al
decoro de una persona, al margen de estar revestido de la función pública,
vendría a constituir el delito de Injuria (artículo 130° del CP), donde el bien
jurídico es el Honor de los individuos, atributo inherente a la calidad misma
de persona humana, donde la ofensa ha de comportar un menoscabo, lesión
y/o afectación al libre desarrollo de la personalidad y su dignidad intrínseca.
La injuria es un acto de menosprecio, que tratándose del funcionario público,
hemos de distinguir con propiedad, aquella ofensa que implica descalificati-
vos a la actuación pública de aquellos que recaen a la persona misma, en
tiendo que en una sociedad democrática de derecho, constituyen baluartes
de dicha estructura fundacional el derecho a la información y la libertad de
expresión(440).
De recibo, si se trata de un funcionario y/o servidor público, la tutela del
honor se debilita, a favor de los intereses generales que ha de cautelarse en
el marco de cualquier actuación pública, por lo que dichas personas, deben
admitir cierto grado de intervención, en cuando a las informaciones o críticas
que se puedan formular a su gestión pública, como parte de la contienda de
mocrática. Pero dichas apreciaciones valorativas, que puedan incidir en juicios
negativos de estimación, no han de ingresar al campo estrictamente personal,
pues debemos distinguir la persona en si con la que se encuentra revestida
del cargo público; por ello debemos hacer una distinción de lo “público” y de
lo “privado”, si éste último de cierta forma está viéndose involucrado con lo
público, en el sentido de que ciertos aspectos de la personalidad del sujeto
son puestos en escena para desmerecer el cargo público, pueden adquirir,
que duda cabe el nivel de “trascendencia” que se exige en estos casos (.. .)(441).
(440) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Delitos contra el Honor. Conflicto con el
derecho a la información y la libertad de expresión, cit.. ps. 125-140.
(441) P eña C abrera F reyre, A.R.; Delitos contra el Honor. Conflicto con el derecho a la
información y la libertad de expresión, cit., ps. 213-214.
Sólo cuando se emite juicios de valor-negativos-, que inciden directa

mente en la persona del funcionario, carentes de relevancia pública, han de
ser reputados como delito de Injuria; de modo, conductas así descritas no
tienen porque ser comprendidas en un delito que atente contra la Administra
ción Pública, ora porque ya están recogidas en los delitos contra el Honor ora
por estar desprovistas de sustantividad material(442), con arreglo al principio
de lesividad.
En la doctrina argentina, C r e u s señala que la ofensa al decoro no im
porta necesariamente una ofensa al honor; ésa es la razón por la cual hemos
creído que puede constituir un equívoco dé la doctrina tratar al desacato
como injuria especializada; es cierto que uno de los modos de desacato es la
injuria al funcionario, pero ella no agota todas las posibilidades del delito(443).
El objeto de tutela penal, descifrada desde una visión ajena a un real
Estado de Derecho, en relación a los delitos de “desacato”, escribe M a n z in i ,
es el interés concerniente al normal funcionamiento y el prestigio de la ad
ministración pública en sentido lato (...), por cuanto conviene garantizar el
respeto debido a las personas físicas o a los oficios que son representantes
u órganos de dicha administración pública contra las ofensas morales a ellos
dirigidas a causa o en el ejercicio de las funciones o del servicio(444).
Los funcionarios públicos no pueden ser considerados sujetos al mar
gen de las vicisitudes de los ciudadanos comunes, en cuanto a ser pasibles de
cuestionamientos severos por sus actos o a consecuencia dé los mismos(445).
En resumidas cuentas, abonamos a favor de la derogación del deli
to de Desacato, que se contenía normativamente en el artículo 274° de la
codificación punitiva, tanto por motivos constitucionales como estrictamente
penales.
Ahora bien, vemos que el artículo 375°, se orienta a criminalizar aque
llos desordenes que toman lugar en la “sala de sesiones del Congreso o de
las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos
Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autorida
des públicas ejercen sus funciones”, como primera modalidad típica y como
segunda modalidad deí injusto cuando: “alguien entra armado en dichos lur
gares”.
(442) Gfr., A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 207.
(443) C reus, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 239.
El objeto de protección vendría ser el normal funcionamiento*446) de

las sesiones que se producen en el Parlamento como en las Asambleas Re
gionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia, así
como de la seguridad de todos aquellos que participan en dichas actividades
políticas, legislativas y jurisdiccionales, ante los actos de perturbación que
perpetra el agente del delito.
Se advierte una incoherencia terminológica, con el sentido actual de
las instituciones públicas, recogidas en la Ley Fundamental de 1993; sien
do que la Carta Política consagra un sistema unitario de Parlamentarismo
(Cámara Única), en cuanto al Congreso de la República; así en el caso de
las Regiones las máximas autoridades son el Presidente y el Consejo de
Coordinación Regional, mientras que en el caso de los gobiernos ediles es
el Consejo Municipal.
En cuanto a la estructura organizacional del Poder Judicial, según la
LOPJ, ya no se les llama propiamente “Tribunales”, sino “Salas”, las cuales
pueden ser a nivel supremo como superior. Desde una interpretación en senti
do lato, hemos de incluir también a los juzgados, donde:se desarrollan también
audiencias judiciales, susceptibles de ser perturbadas por los particulares.
A efecto de garantizar la vigencia normativa de este supuesto delicti
vo, ha de encaminarse la modificación respectiva, tal como sucedió con el
tipo penal contemplado en el artículo 369° del CP, vía la dación de la Ley N°
25919.
Según la redacción normativa, el lugar donde ha de acontecer la con
ducta prohibida puede extenderse a otro lugar donde las autoridades públi
cas ejercen sus funciones, es decir todo aquel recinto donde se désarrolla
una actividad dirigida por una autoridad pública, susceptible de ser pertur
bada.
El artículo 241° del CP argentino, tipifica una conducta delictiva seme
jante en su inc. 1), considerado como un “Atentado turbatorio”; por su parte
el modelo italiano regula los medios comisivos del uso de la violencia o de
la amenaza.
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, sujeto activo puede ser
cualquier persona, no se ha fijado una cualidad especial para ser conside
rado autor; el hecho de ser funcionario y/o servidor público no ha supuesto
la construcción de una circunstancia de agravación. Puede sin duda,: darse
una Co-autoría de varias personas, cuando los agentes generan colectiva
mente un desorden en la sesión del Congreso de la República, siempre que
(446) Así, R o ja s V a r g a s , R; D e lito s co n tra la a d m in is tra c ió n p ú b lic a , cit., p. 610.

estimemos el hecho como un resultado atribuido como un todo al conjunto

de ¡ntervinientes.
Según la naturaleza de la segunda modalidad del injusto típico, de
ingresar armado a una sesión jurisdiccional, legislativa o municipal, habrá
tantos autores, en cuanto a su acceso a dichos fueros portando cada uno de
ellos un arma de fuego.
No se puede negar una Autoría Mediata -desde un plano fenoméni
co-, cuando el hombre adelante obra con ceguera sobre los hechos o es un
sujeto privado de discernimiento, lo que aprovecha el hombre de atrás para
dominar la voluntad de aquél.
Sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de las actividades
legislativas, judiciales, regionales y municipales; así también es de verse,
que pueden identificarse sujetos pasivos de la acción, los congresistas, los
jueces y miembros del Consejo Municipal.
En lo concerniente a las modalidades típicas, del legislador ha glosa
do dos variantes del injusto; la primera de ellas, supone “provocar desorden
en la sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras Legislativas, de las
Asambleas Regionales, etc.”; debe manifestar una grave perturbación al
normal funcionamiento de dichas entidades del Estado, no cualquiera, que
por nimia o insignificante implique una molestia para un congresista por
ejemplo.
La tipicidad penal de la conducta ha de ser delimitada conforme
a un criterio de lesividad material, que los actos que ejecute el agente
tengan la suficiente idoneidad para generar un caos, un desorden, que
afecte las sesiones del Congreso de la República, incidiendo en su frus
tración, en la cancelación de la reunión del Consejo Municipal. Las aren
gas, bullicios así como otras manifestaciones de descontento, no pueden
ser asimiladas a la conducción típica, a menos que vengan aparejadas
con actos idóneos para generar un verdadero desorden en el interior del
fuero institucional.
El núcleo rector expresa un resultado de desorden, esto es, de confu
sión, desasosiego, ocasionado con el comportamiento del sujeto activo del
delito, y que indispone al desarrollo de las prácticas habituales de la función
pública(447).
Por lo general, el resultado que exige la normativa, debe se causada

por un conjunto de personas, cuando un grupo de protestantes (huelguis-

tas, sindicalistas, etc.), ingresan al predio congresal propiciando un desorden

mayúsculo; quien provoca el desorden puede ser también el Congresista o
un Regidor, lo que debería de haber incidido en una sanción punitiva más
severa.
Por cierto que una conducta que se inició como “desacato” en el sen
tido del tipo penal analizado puede pasar a convertirse en una “amenaza” o
“resistencia” a la autoridad, con lo cual estas figuras serían también aplica-
bles(448); siempre que se denote una actitud de resistencia y/o desobediencia
del agente contra una orden legalmente impartida por la autoridad, que no
signifique la privación de su libertad; comportan ambos delitos finalidades
distintas. Como enseña S o l e r , la diferencia con el atentado es clara, y sirve
para fijar negativamente la idea de este delito: el autor del delito que exami
namos no intenta hacer ejecutar su voluntad por medio del órgano del Estado
y, por lo tanto, no ejerce presión alguna sobre la facultad de determinación
de éste(449).
También podría incluirse aquí el supuesto de anunciar falsamente la
existencia de aparatos explosivos u otros en el local donde los funcionarios
están desempeñando actividades(450).
Debemos distinguir este comportamiento prohibido, con aquella con
ducta contenida en el artículo 315° del CP, que tipifica el delito de Disturbios;
éste último implica una reunión tumultaria, aquella donde participan una plu
ralidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad
la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o
privado (...)(451)4
. En el tipo penal de Disturbios se tutela la Tranquilidad Pú
2
5
blica, donde el acento de mayor desvalor se revela en el peligro potencial
que coloca la conducta prohibida a los bienes jurídicos personalísimos; en
cambio en el Desorden contra el funcionamiento de las entidades estatales,
sólo se lesiona el normal desenvolvimiento de ciertas actividades de la Ad
ministración Pública.
Es imprescindible, dice C r e u s , que el orden sea perturbado durante el
desarrollo del acto funcional, o sea, mientras la autoridad ejerce sus funcio
nes^52); si aquéllas toman lugar cuando una vez culminada la sesión legisla
tiva, no se dará el tipo penal ¡n comento.
(448) A banto V ásquez, M.¡ Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 219.
(451) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 398.
(452) C reus, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 232; Así, F ontán Balestra, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 793.
Segunda modalidad del injusto de Turbación de los actos funcionales,

cuando el “agente entra armado al hemiciclo legislativo, a las sesiones del
Consejo Municipal o a una audiencia jurisdiccional”. La perturbación de di
chas actividades públicas ha de verse en la alarma que genera en sus miem
bros el hecho de que una persona ingrese armada, suscitando un desorden
en su normal desenvolvimiento.
Quien porta el arma debe ser una persona ajena a los custodios del
orden, pues es sabido que los efectivos policiales o de seguridad particu
lar*453), usan armas ¿0 fUego de forma legítima, precisamente para cautelar la
seguridad e integridad de las sesiones legislativas, municipales, etc.
Si un particular quiere ingresar a una sesión legislativa y porta armas
-d e forma legal-, tiene la obligación de dejarlas ante los custodios del orden,
pues si no lo hace estará incurso en la presente figura delictiva.
El arma que porta el agente debe ser verdadera, es decir, susceptible
de poder crear un riesgo concreto para la integridad de los participantes de la
sesión4(454), de manera que están excluidas aquellas armas de juguete u otras,
3
5
que de forma visible no están en capacidad de poder perturbar la actividad
funcionariál. Sin embargo, un arma de fuego, puede develar una manifesta
ción distinta, en él sentido de que según la percepción de los funcionarios y
del público, puede pasar como verdadera, dando lugar a la tipicidad penal del
artículo 375° del CP. Pueden ser incluidas las armas punzocortantes, armas
blancas y todo objeto contundente que puede ser usado como tales.
Resulta indiferente si quien porta el arma, tiene o no autorización para
poseerla; si es que no cuenta con habilitación legal para ello, será pasible de
un Concurso delictivo, con el tipo penal del artículo 274° del CP.
Si el agente ingresó a la sesión del legislativo, concretamente para
herir o asesinar a un Congresista y no para perturbar la actuación del Parla
mento, su conducta será penalizada por Lesiones o Asesinato, dependiendo
de la magnitud del ataque antijurídico. Empero, si su intención fue primero
de perturbar la sesión del legislativo y, luego decide usar el arma de fuego,
se dará un Concurso delictivo, si es que causa lesiones o la muerte de una
persona.
Para poder configurarse el delito, el “arma” debe ser mostrada, debe
ser visible a los ojos del público, sino no sería posible que se cause la per
turbación del orden de la sesión legislativa; si el arma fue oculta en toda
momento y es advertida por parte del custodio del orden al final de la sesión,
(453) Así, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública. . ., cit., p. 221.
T ítulo X V III: D euto s contra la administración pública 233
no se dará el presente delito, sin defecto de poder presentarse otras tipifica

ciones penales.
Las formas de imperfecta ejecución han de cifrarse conforme a la na
turaleza de cada modalidad típica; en el primer supuesto del injusto, la per
fección delictiva toma lugar cuando el agente logra crear desorden en el
fuero congresal, municipal o en una audiencia judicial(455). El precepto, por
tanto, hace alusión a la generación de un estado de cosas, cuyo desvalor es
lo que fundamenta la punición de la conducta; si es que el autor pretende in
gresar al hemiciclo congresal, mediando una actitud perturbadora de la labor
legislativa y, en ese instante es aprehendido por los custodios del orden, se
configura un delito tentado, siempre y cuando se devele una idoneidad de la
conducta para poder provocar la situación perturbadora.
La segunda modalidad del injusto se perfecciona cuando el agente lo
gra ingresar al fuero institucional portando un arma, sin necesidad de que se
genere un estado de desorden en su interior; empero, dicha posesión debe
ser visible al público, para que sea susceptible de provocar conmoción en el
público, lo cual se ajusta a un criterio de interpretación sistemática. Comporta
una conducta de consumación instantánea, por lo que no resulta admisible
el delito tentado(456).
El tipo subjetivo del injusto ha de ser informado con el dolo del autor,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su conducta, a
perturbar y/o obstaculizar la actividad legislativa, judicial y/o municipal, sin
pretender ejercer violencia contra la autoridad.
El aspecto cognitivo del dolo debe de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, en el sentido de que los actos perturbadores
tomen lugar en las sesiones del Congreso o de otros fueros institucionales;
cualquier equívoco a este respecto, ha de ser tratado como un Error de
Tipo.
(45S) Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Penat. Parte Especial, cit., p. 793; C reus, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 232.
(4S6> Cfr., R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 613.
C a p ít u l o II
DELITOS COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS PUBLICOS
El Título XVII del CP, contiene dos grandes apartados de la criminali
dad, unos referidos a aquellos delitos cometidos por los particulares contra
los Funcionarios y/o Servidores Públicos, conforme a lo analizado -d e forma
precedente-, y aquellos injustos que son típicamente funcionariales, en el
sentido de que sólo pueden ser perpetrados por aquellos que se encuentran
investidos de la función pública.
El sostén material de los ilícitos penales -comprendidos en la presente
capitulación-, reside precisamente en el abuso del cargo, en un aprovecha
miento indebido de la actuación funcionarial; es decir, estos injustos penales
suponen un desvalor que se origina desde un ámbito específico de organiza
ción del autor (intraneus): la “función pública”.
El hecho de que el agente tenga la condición de funcionario y/o servi
dor público y de que aquél se aproveche de dicho estatus legal, comportan la
plataforma que otorga sustantividad a estos injustos penales; dicho en otros
términos: los injustos típicamente funcionariales, tienen como protagonista
principal a quien la ley le concede ciertas atribuciones legales, en cuanto a la
condición de funcionario y/o servidor público, quien lejos de cautelarlos prin
cipios ius-constitucionales, rectores del funcionamiento de la Administración
Pública, perpetra un acto, cuyo disvalor provoca una legítima defraudación
de los comunitarios, al superponer sus intereses personales a los estricta
mente generales y, ello sólo puede acontecer en una actuación cometida en
el pleno ejercicio del cargo funcionarial.
Si es que el autor no ostenta -a l momento de la comisión del hecho

-tem pus comissi delicti- la cualidad de funcionario y/o servidor público, su
conducta, si bien puede resultar un acto prohibido por la ley, será constitutivo
de un delito común, así cuando el agente sustrae un bien mueble pertene
ciente a una entidad pública, será un delito de Hurto simple y, si aquél si es
servidor público -en ejercicio-, pero lo que hace es de apoderarse de una
computadora que se le ha confiado a otro funcionario, será también delito de
Hurto y, si es cometido bajo violencia y/o amenaza, será un delito de Robo.
Estamos frente a posiciones de “Garantía”, en virtud de la particular
relación existente entre el funcionario con el objeto material del delito, cuya
exigencia denota especiales labores de tutela del intraneus, incidiendo en
una plano sustantivo de desvaloración cuando el funcionario se aprovecha
de dicha condición para cometer el delito funcionaríal.
Como se dice en la doctrina nacional, esta posición de garantía nacida

del deber legal es lo que ha posibilitado la creación de un apartado especial
de delitos imputados al funcionario público por quebrantamientos de sus ro
les especiales(457).
Son los especiales deberes funcionales infringidos, lo que justifica la

penalización de conductas delictivas especiales, sin embargo, dicho dato a
saber resulta insuficiente para fundamentar la punición de una conducta en
particular, se requiere añadir que el hecho haya sido cometido con ocasión a
la ejecución de la actividad funcionarial.
Lo dicho despliega repercusiones importantes, en el marco de la «Au
toría y Participación», siendo que autor sólo podrá ser aquel que -a l momen
to de la acción u omisión-, se encontraba revestido de la función pública(458);
por lo que los particulares (extraneus) no pueden ser considerados autores a
efectos penales, puesto que ellos no tienen la posibilidad de contravenir los
deberes propios de la actividad pública. No obstante, podrán ser considera
dos partícipes, si es que prestan una aportación imprescindible o accesoria,
para que el autor pueda perfeccionar su plan criminal, con arreglo al principio
de Unidad en el Título de la Imputación, siguiendo con corrección las reglas
de la PG.
No obstante lo anotado, el legislador ha pretendido extender la calidad

de autor, a personas ajenas al ámbito estricto de la Administración Pública,
(458) Así, P olaino Navarrete, M., al señalar en cuanto delitos especiales sólo pueden ser
cometidos por los sujetos que son legalmente consignados como autores ¡dóneos de
los mismos; Delitos contra la Administración Pública (I), cit., p. 268.
tal como se desprende de lo reglado en el artículo 392° del CP así como del
concepto de funcionario público, contenido en el artículo 425° (in fine).
Siguiendo el hilo conductor, el bien jurídico -objeto de tutela penal-,
adquiere cierta especificación, tal como se señalo en los apartados inicia
les del estudio de la titulación, en cuanto a los principios constitucionales
que guían la actuación de toda la Administración Pública en el marco de un
Estado Social y Democrático de Derecho; nos referimos a los principios de
“objetividad, legalidad, imparcialidad e independencia”, que sujetan la actua
ción de todos los funcionarios y/o servidores públicos. Es en tal mérito, que
se resguarda que todos los actos administrativos, legislativos y judiciales,
persigan la tutela del interés general de la comunidad.
En definitiva, el bien jurídico común (...), no es otro que el correcto des
empeño de las distintas actividades públicas desde la perspectiva de una Ad
ministración prestacional, plenamente sometida al Derecho y al resto de prin
cipios constitucionales que ordenan su funcionamiento(459). En efecto, la única
justificación y razón de ser de la Administración y de sus empleados es prestar
unos servicios al conjunto de los ciudadanos, que con sus impuestos mantienen;
servicios que no serían prestados o, al menos, no lo serían en la forma debida,
con sujeción a los principios de objetividad, imparcialidad y sumisión a la ley, si
el servidor público actuara de acuerdo con alguna de las tipicidades fijadas(460).
En la doctrina chilena se pregona que el bien jurídico protegido de ma
nera común por todas estas figuras puede postularse el recto funcionamiento
de la Administración Pública, cuyos funcionarios tienen un deber especial
frente a la consecución de sus finalidades en orden a la prosecución del bien
común, que justifica el diferente tratamiento penal que aquí se les dispensa,
mediante la construcción de “delitos especiales”, sin perjuicio de las particu
laridades de cada délito(461).
Es de verse también, que en la presente capitulación los intereses
que pueden verse afectados, como consecuencia de la conducta típica, no
solamente se imbrican en los bienes propios de la Administración, sino que
también los derechos subjetivos de los particulares pueden afectarse grave
mente. Ello puede desentrañarse en los delitos de Abuso de Autoridad, Omi
sión de Acto Funcional, Concusión, Cobro Indebido, etc.; sin que ello importe
una condición material de punición; así, existen otros injustos penales que sí
significan un atentado contra el patrimonio de la Administración, como es el
(459) M orales P rats, F./ Rodríguez Puerta, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Código
Penal, T. III, cit., p. 1551.
(4®°> O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1776.
(461) Politoff L., S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, cit., p. 488.
caso de Malversación de Fondos, Peculado y Colusión Ilegal, lo cual no debe

hacer entender que requieren de un resultado material para dar por afirmada
su concurrencia típica, al constituir delitos de peligro.
Advirtiéndose la presencia de otros delitos, cuya naturaleza criminoló
gica, ha supuesto la construcción normativa de los ilícitos penales de parti
cipación necesaria, donde el extraneus despliega una intervención indispen
sable, para que el tipo pueda perfeccionarse; la figura delictiva de Colusión
Ilegal, es un ejemplo palmario de ello; mostrándose otros injustos penales,
que han merecido una tipificación penal autónoma, dependiendo de la cali
dad del sujeto activo, como se devela en los delitos de Cohecho.
Siguiendo con el vistazo de los delitos agrupados en esta capitula
ción, ubicamos un injusto penal que no es típicamente un injusto funciona
ría!, al poder ser cometido por cualquier persona, nos referimos al tipo penal
de Tráfico de Influencias, previsto en el artículo 400° del CP, cuya especial
singularidad radica en el hecho de penalizarse actos anteriores a los actos
ejecutivos de los delitos de Cohecho, cuya tipificación obedece a motivos
estrictamente de política criminal.
Así en la doctrina, se ha elaborado la hipótesis de delitos funcionaria-
les puros, entre otras, v. gr., los tipos delictivos de infidelidad en la custodia
de documentos y de violación de secretos sobre la cosa pública, los cuales
no requieren tener incidencia en la esfera de titularidad jurídica de destinata
rio individual alguno(462).
En resumidas cuentas, en la presente capitulación vienen a agruparse
aquellos injustos penales, que representan el núcleo más duro de los delitos
que atentan contra la «Administración Pública», cuyo desvalor se manifiesta
en la infracción de los deberes esenciales del cargo funcionarial, haciendo
del cargo público un receptáculo de arbitrariedades, de injusticias, de actos
que ofenden a los cometidos sociales que deben sujetar la dirección de las
prestaciones públicas; por tales motivos, los marcos penales resultan siendo
de mayor intensidad en comparación con los marcos penales propuestos en
la primera capitulación de la presente titulación.
LA PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS (PAR

TICULAR) EN EL DELITO ESPECIAL PROPIO - UNIDAD EN EL TÍ
TULO DE LA IMPUTACIÓN
Decreto Legislativo N° 1351: “Artículo 25.- Complicidad primaria y
complicidad secundaria
Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública (i), cit., p. 270.
ccE l q u e , do lo sa m en te, p res te a u x ilio p a r a la rea liz a ció n d e l hecho p u n ib le ,

s in e l c u a l n o se h u b ie re p erp etra d o , s erá rep rim id o co n la p e n a p rev ista
p a r a e l a u to r.
A los q u e , d e c u a lq u ie r otro m odo, h u b ie ra n do losam ente p resta d o a sisten

cia se les d is m in u irá p ru d e n c ia lm e n te la p e n a .
E l cóm plice siem p re resp o n d e e n re fe re n c ia a l h ech o p u n ib le com etido p o r el

au to r, a u n q u e los elem en to s especiales q u e fu n d a m e n t a n la p e n a lid a d d el
tipo le g a l n o c o n c u rra n e n é l.”
Siguiendo en sustancia el principio de «accesoriedad en la participa

ción», diremos que el partícipe interviene en un injusto penal que pertenece
al autor - aquel que tiene el dominio del hecho. De forma que el partícipe
coadyuva, colabora con una prestación positiva para que el autor pueda per
feccionar la realización delictiva, esto es, contribuye al autor en la materiali
dad del injusto penal. Siendo que en los delitos comunes cualquier persona
puede acceder a una posición social que le permite vulnerar y/o poner en
peligro el bien jurídico tutelado. Sin embargo, dicho acceso normativo se
ve condicionado en algunos casos, donde el legislador ha definido una con
dición especial para ser considerado autor a efectos penales - delitos «es
peciales propios», cuyo desvalor se construye a partir de las competencias
funcionales que le otorga al agente la posibilidad de acceder a una institución
(Administración Pública) y así asume el dominio funcional típico(463)(464) que se
requiere en los injustos de especificidad funcionarial(465).
Esta visión material del injusto típico, determina que aquellos que no
cuentan con dicha posición (status) funcional - extraneus, no puedan ser
considerados autores, al no ser poseedores del dominio funcional típico, que
sólo se puede contar cuando se accede normativa y fácticamente a la insti
El dominio social dice G racia M artIn , como accesibilidad al bien jurídico, los bienes
jurídicos protegidos en los delitos contra la Administración pública no se encuentran en
un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan una concreta y específica
función social dentro de unas estructuras sociales o instituciones cerradas. A estas
estructuras no tienen acceso legítimo todo los individuos; El actuar en nombre de otrp
en Derecho penal, T. I, cit., ps. 363 y ss.
Vide, D elgado F lores, L.A./ C aballero A rroyo, C.O.; Apuntes sobre la determinación
del título de la imputación en los delitos contra la Administración Pública. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal, N° 10, abril 2010, cit., p. 161.
Esto importa una vinculación especial entre el agente con el objeto material, el ligamen
sostenido sobre las competencias funcionales que asume el autor en el desarrollo de
una institución; relación funcional que le confiere la asunción de una serie de potes
tades, cuyo desbordamiento es lo que incide en principio, para poder afectar el bien
jurídico -objeto de tutela penal-.
tución, empero ellos pueden acceder a este ámbito institucional, en cuanto

a favorecer al intraneus a la configuración del injusto funcionalr pero al estar
desprovistos de dicho estatus funcional, su actuación será calificada como
participación por el delito especial (propio) que le pertenece al autor (intra-
neus); (...) en los delitos contra la Administración pública, el titular de dicha
esfera o fuente de riesgos para el bien jurídico, normalmente la autoridad o
funcionario público, será el interviniente en el hecho con mayor facilidad de
ejecución o mayor control sobre los riesgos típicos que se ciernen sobre el
bien jurídico. No cabe duda de que en estos delitos, el particular que participa
en el hecho también accedería, indirectamente, al bien jurídico protegido(466).
Una accesibilidad normativa y táctica conjunta, que en trae como resultado la
generación de una conducta que sobrepasa la variable del riesgo permitido,
por lo que la lesión al interés jurídico es obra de ambas actuaciones. El ex-
traneus que participa con un intraneus en la comisión de un delito especial,
aunque es un sujeto que formalmente no pertenece a la esfera de posibles
autores, participa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico que sólo
se puede producir a través del dominio social típico en el que está involucra
do dicho bien y que ostenta el autor intraneus(467).
Estando a que el tipo penal describe las condiciones a ser predicables
únicamente en el autor(468), la misma accesoriedad(469) que fundamenta la pu-
nibilidad del extraneus, es la que incide en que su responsabilidad haya de
calzarse por el mismo delito que el autor (peculado, malversación de fondos,
enriquecimiento ilícito, etc.). Sin embargo, parece que esta postura -que se
entendía unánime en la doctrina y en la jurisprudencia- encuentra sus detrac
tores, no precisamente en la dogmática penal, sino mas bien en las últimas
decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia de la República (Sala
Penal Permanente). Como señala P e ñ a r a n d a en la doctrina española refiere
que la mayor parte de las cuestiones dudosas que se presentan en el ámbito
de la participación se reconducen a la problemática de en qué modo se han
de repartir los elementos del tipo de delito entre los autores principales y los
G ómez M artín, V.; Los Delitos Especiales, cit., p. 520.

G racia M artín, L.; El actuar en lugar de otro, T. I, cit., ps. 363 y ss.
Para Beling la inducción y la complicidad no tienen nada que ver con las condiciones
de punibilidad del autor, igual que tampoco tienen que ver en sentido estricto con la
ejecución que éste lleva a cabo. Y es que, si tuviesen algo que ver, dichos sujetos no
serían ya meros partícipes, sino, precisamente, coautores; Lehre vom Verbrechen, cit.,
ps. 420 y ss.
G ómez R ivero estima que el carácter accesorio de la participación obliga a aceptar la
unidad del título de imputación para todos los intervinientes en la comisión de un delito
que sean partícipes en el mismo; La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, cit.,
ps. 163 y ss.
partícipes, qué eíementos tiene que mostrar el partícipe y cuáles el autor

principal*470*.
Estimamos que no hubiese podido darse esta discusión teórica, si que
el principio de la «unidad en el título de la imputación», tuviese fiel reflejo en
la ley penal, si es que el CP peruano hubiese regulado en la Parte General un
precepto que estipule que cuando el partícipe (Instigar o cómplice) no cum
pla con la cualidad que se exige para ser autor, la pena deberá ser atenuada
por el juzgador. El Código Penal boliviano, último párrafo del artículo 24°, in
dica: “Faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades
y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se
disminuirá conforme al artículo 39".
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación N°
782-2015-DEL SANTA (Fundamento 10), adopta la siguiente postura: “El ar
tículo del Código Penal(471) recoge la tesis de la ruptura del título de imputa
ción. Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor impide
que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él.
La razón estriba en que los delitos especiales criminalización conductas que
solo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conduc
ta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que
permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que
no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio
de legalidad”. El principio de la «ruptura» en el título de la imputación -como
veremos líneas adelante-, quiebra los principios elementales sobre el cual se
funda la participación delictiva.
REFUTACIÓN A LA TESIS DE LA RUPTURA DEL TÍTULO DE LA

IMPUTACIÓN - REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LA INFRACCIÓN
DEL DEBER
Se tiene que los injustos funcionariales manifiestan un ámbito muy es
pecífico de actuación típica, donde solo los funcionarios públicos (intraneus)
que se ubican en una posición especial en el ámbito dentro de la Administra
ción, están en posibilidad de quebrantar los deberes jurídico-institucionales
inherentes al cargo público y, no los extraneus, que al carecer de dicha vincu
lación especial (funcionarial), no están en capacidad de hacerlo. Afirmación
que no supone reconocer a estos injustos funcionales, como puros delitos*3 4
P eñaranda Ramos, E.; La participación en el delito y el principio de accesoriedad, cit., p.

344.
Artículo 26 del Código Penal,- “Las circunstancias y cualidades que afecten la respon
sabilidad de algunos de los autores y participes no modifican las de los otros autores o
participes del mismo hecho punible”.
de «infracción de deber<472)», pues es justamente la cualidad funcional que lo

liga con el objeto de tutela punitiva, lo que permite al intraneus tener el domi
nio funcional del hecho; dominio que nunca lo poseerá el particular así como
el sujeto público desprovisto de dicha particular potestad funcionarial-. Esto
significa que no puede dejarse de lado el «dominio del hecho4 (473)», de no ser
2
7
así la responsabilidad penal del intraneus se construye a partir de un dato
que se encuentra fuera del tipo penal y esto contradice el principio de lega
lidad, no basta -pues- tener la condición funcionarial que exige la construc
ción típica en los delitos especiales propios, al tener que añadirse la efectiva
constatación del dominio funcional del hecho, por quien tiene la posibilidad
de comprometer la esfera funcional que la ley le asigna.
Lo sostenido de relevancia, sabedores que no en pocas oportunida
des, los intraneus se servirán de algún aporte de los extraneus, en orden a
lograr la perfección delictiva; lo que se observa claramente en delitos como
Colusión ilegal(474) o Cohecho. Así, cuando en la doctrina especializada, se
apunta que en el caso de los delitos especiales propios (...) el elemento alta
mente personal fundamenta la existencia misma del delito y de la pena, por
lo que la ausencia de tal cualificación especial en el autor hace imposible la
realización del hecho, transformándose en un hecho atípico, ya que no tiene
un delito común subyacente al que referir la punición del partícipe. En este
caso, se ha de mantener forzosamente la unidad en el título de la imputación,
ya que el hecho realizado solo puede calificarse de una determinada forma
y, además, porque no cabe otra posibilidad de exigir responsabilidad criminal
(472) A decir de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-2011 (Fundamento 9), el autor
del delito -d e infracción de deber- no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél fun
cionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación ex
clusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo
lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene
ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que
domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con
lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se
encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correcta
mente del patrimonio estatal que administra.
(473) Parma y G uevara V ásquez apuntan que (...) el dominio del hecho puede aplicarse a los
delitos de infracción de deber, en determinadas circunstancias, considerando que so
lamente puede dominarse un hecho que es a su vez dominable por el autor, lo cual no
quita que el mismo hecho deba reunir la calidad subjetiva exigida por el tipo penal res
pectivo, pues tal es la naturaleza de los delicta propia ; Autoría y Participación Criminal.
Nuevos Paradigmas, IDEAS, 2015, Lima, cit., ps. 71-72.
(474) Bajo esta hipótesis delictual, negar la participación punible, importa dejar totalmente de
lado su naturaleza plurisubjetiva, como injusto funcional que es resultado de la sumato-
ria de dos actos = “participación necesaria”.
al extraño que favorece a su ejecución, pues de los contraria habría que de
clarar su impunidad, admitiendo una insoportable laguna de punibilidad(475).
Queda claro, por tanto, que los extraneus no pueden ser autores de
delitos como el Peculado y Malversación de Fondos, pero ello no implica
que su activa participación delictiva, -queda en un corsé de impunidad-, en
tanto su intervención puede ser calificada como «complicidad»(476), con arre
glo al principio de «Unidad en el Título de la Imputación», por lo que el par
ticular puede contribuir en un hecho, cuya pertenencia es reconocida a un
funcionario y/o servidor público -e n el ejercicio de sus funciones-, lo cual se
corresponde también con criterios de Justicia Material. De manera, que los
particulares no pueden responder por un delito distinto al del autor, ello que
braría el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Como
bien se expone en la doctrina, si se soslaya esta verdad y se la rellena con
cuestiones de «política criminal» (noción de la cual se abusa en la corriente
funcionalista, empleándola como excusa para postular soluciones, en oca
siones, indefendibles), el ideal clásico habrá muerto con la mismísima acce-
soriedad de la complicidad(477).
Cuando la persona calificada como idónea para ser autor de uno de
estos hechos interviene en él con la participación de instigadores o cómpli
ces extraneus, éstos responderán por el delito cometido por el autor, porque
sus comportamientos son complementarios al de aquél(478). Así, Q u in t e r o O li
v a r e s al indicar que no hay ninguna regla que impida que es lógico que los
partícipes en delitos especiales propios o impropios respondan penalmente

de acuerdo con el tipo realizado por el autor principal, sea cual sea el tipo.
El partícipe no puede ser un autor principal, pero eso no tiene nada que ver;
el título de imputación (delito por el que se responde) es el mismo para to-
dos(479).
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-2011, en el Funda
mento 11, sostiene al respecto lo siguiente: “Este tipo de delitos restringe
el círculo de autores - (...)-, pero se admite la participación del “extraneus”
que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice.
Para fundamentar esta perspectiva -e n torno a la accesoriedad en la partici
(475> P érez A lonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 745-746.
(476) Vide, al respecto S uárez Sánchez, A.; Autoría, cit., p. 534.
(477) Parma, C ./ G uevara VAsquez, I.P.; Autoría y Participación Criminal. Nuevos Paradigmas,
IDEAS, 2015, Lima, cit., p. 76.
(478) G arrido M ontt, M.; Etapas de Ejecución del Delito Autoría y Participación, cit., ps.- 394-
395.
(479) Q uintero O livares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 638.
pación- en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homo

génea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación
del “ extraneus”.
A. Un mismo hecho no puede ser reputados bajo dos tipos penales dife
rentes.
B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá
por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por
tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autó
noma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del
hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva
propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conduc
ta punible.
Para C u e llo C o n t r e r a s , en los delitos especiales, el extraneus, que
no puede responder como autor, puede hacerlo como partícipe porque la
participación es causación de un resultado a través de la conducta principal
antijurídica del autor<48()). En palabras de D o n n a , la participación de sujetos
extraños en delitos especiales es posible. Si se trata de un delito especial,
como por ejemplo un delito propio de un funcionario público, al partícipe le
será aplicada la pena del intraneus, aunque debería ser atenuada(481).
FUNDAMENTO MATERIAL DEL DOMINIO FUNCIONAL EN LOS

DELITOS ESPECIALES PROPIOS VS. INFRACCIÓN DEL DEBER
En los delitos especiales hay dos categorías: - una referida a elemen
tos especiales de autoría y otra de elementos que afectan la antijuridicidad
penal(482).
Las circunstancias o cualidades personales que fundamentan lo in

justo son aquellas imprescindibles, exigidas por la ley en la creación de una
conducta típica y antijurídica pero que no inciden en su agravación o atenua
ción, sostienen B o l d o v a P a s a m a r y Q u in t e r o s C a m a c h o (483).
Cu e l l o C o n t r e r a s , J.; Autoría y Participación en un sistema lógico-funcional. En: Dog
mática actual de la Autoría y Participación Criminal, cit., p. 229.

D o n n a , E.A.; La Autoría y la Participación Criminal, cit., ps. 104-105.
Gracia Martín distingue dos clases de delitos especiales; delitos con especiales ele
mentos de autoría basados en cualidades inseparables de un sujeto determinado que,
debido a su carácter altamente personal, son irremplazables; y delitos especiales en
los que el elemento de autoría introducido en el tipo describe una función social o insti
tucional del sujeto cualificado; El actuar en nombre de otro en Derecho penal, T. I, cit.,
ps. 403 y ss.
B oldova P asam ar , M .A./ Q u in t e r o s C am acho , N.; Incomunicabilidad en las Circunstan-
En los delitos especiales propios, basados en un mayor contenido del

injusto, (...) que lo fundamentan, la responsabilidad del sujeto no cualificado
se basará en la figura del delito realizado por el autor principal (...)*(484). Distin
ción importante en orden a solventar la punibilidad del extraneus en el delito
especial propio, sin atentar contra la cláusula de incomunicabilidad de las
circunstancias personales (art. 26° del CP). El fundamento sería la especial
vinculación del hecho con el ejercicio de la función pública, lo cual ancla el
sustento del especial desvalor en la antijuridicidad penal y no una circunstan
cia que agrava el hecho por la particular situación del autor.
Una teoría pura de la «infracción del deber» lleva a soluciones dog

máticas rechazables, primero al construir la imputación jurídico-penal sobre
un elemento extraño a la tipicidad penal, por lo tanto al margen del principio
de legalidad; segundo, al no poder sustentar válidamente la punición de la
intervención del extraneus en delito especial propio, pues aquel no podrá sin
más, infringir ese deber inherente al cargo(485), por lo que su colaboración
en el injusto funcional caería en una inadmisible impunidad; dar una presta
ción positiva sobre la base de competencias institucionales deviene en una
formalidad no susceptible de sostener correctamente tal argumentación. En
postura de R u e d a M a r t ín , el tipo de injusto de los delitos contra la Adminis
tración pública no puede fundamentarse en la infracción de un deber, sino
en el dominio social típico que ostenta el funcionario público, en el que se
encontrarían implicados, esencial u ocasionalmente, determinados bienes
jurídicos para el cumplimiento de unas funciones sociales(486). En palabras
de la autora, la infracción de un deber extrapenal como fundamento material
de la responsabilidad en los delitos contra la Administración Pública parte
de un presupuesto equivocado: identifica el deber de acción extrapenal con
das de la Participación (Comentario al artículo 26 del Código Penal Peruano. En: Ga
ceta Penal & Procesal Penal, T. 19, enero 2011, cit., p. 61.
(484) B o l d o v a P a s a m a r , M .A./ Q u i n t e r o s C a m a c h o , N.; Incomunicabilidad en las Circunstan
cias de la Participación (Comentario al artículo 26 del Código Penal Peruano. En: Ga
(485) Como sostiene Robles Planas la presencia de un extraneus no es irrelevante, pues
pese a que su conducta es atípica en el sentido del delito especial de deber, es tácti
camente necesaria para transportar la infracción de la norma del intraneus. Este último
será siempre autor del delito. La secretaria que destruye los documentos por encargo
del funcionario queda al margen de la imputación del tipo de infidelidad en la custodia
de documentos, pues su conducta es tácticamente necesaria para el delito pero inocua
para la norma aisladamente considerada; La participación en el delito..., cit., p. 246.
(486) r UEDa M a r t ín , M.A.; RDPC, 2da. época, ps. 159 y ss.
el deber de acción penal que, sin embargo, debe distinguirse porque hacen
referencia a dos ámbitos diferentes(487).
Lo otro, en que el partícipe extraneus conocería que al funcionario
público o a la autoridad le resultaría más accesible el bien jurídico que se
pretende vulnerar en esa estructura social(488). Se estaría aplicando la misma
regla resolutiva de los delitos especiales impropios, cuando el extraneus no
tiene la especial condición de autoría que exige el tipo penal. Siendo la par
ticipación una actividad accesoria y dependiente de la autoría, la posibilidad
de que en algunos supuestos, se pueda generarse ese riesgo al bien jurídi
co solo puede ser explicados a partir de la suma de ambas intervenciones
típicas; en consecuencia, siendo dogmáticamente admisible la participación
del extraneus en un delito especial propio, ésta es punible por el mismo título
de imputación del intraneus. Sin duda la doctrina de la infracción del deber a
toda consecuencia, impide una visión material que se requiere para legitimar
la punición del extraneus en un delito especial propio, para ello es indispen
sable la referencia al bien jurídico tutelado(489).
A decir de MIR PUIG, entender el delito como infracción de una norma
es entenderlo como infracción dei deber, que fue la esencia que en la época
nacionalsocialista se reclamo para el delito en sustitución de la concepción
de éste como lesión de un bien jurídico. En esta contraposición, la infracción
de un deber (que es en lo que consiste la infracción de una norma) se presen
ta frente a la lesión de un bien jurídico como la opción autoritaria frente a la
opción liberal. Pero para que ello sea correcto, hay que vincular los bienes ju
rídicos a intereses de los ciudadanos, ya sea como bienes individuales o como
bienes colectivos cuyo sentido último sea también servir al ciudadano(490).
LA COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

- CASACIÓN N° 782-2015-DEL SANTA
Sostiene la Sala Penal Permanente, sobre la materialidad del tipo pe
nal del artículo 401° del CP, lo siguiente: “En esfa hipótesis lo que tenemos
(487) R ueda M artin, Ma; Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la
Administración Pública, cit., p. 125.
(«8) R ueda M artín, M.A.; RDPC, 2da. época, ps. 160 y ss.
(489) En explicación de Rueda Martín, la idea rectora para la tipicidad de los delitos espe
ciales contra la Administración pública no es la infracción de un deber, sino el dominio
social típico que ostenta el funcionario público y en el que se encuentran involucrados
determinados bienes jurídicos de una manera esencial y ocasional para el cumplimien
to de unas funciones sociales; La teoría de los delitos de infracción de deber: funda
mentos y consecuencias, cit., p. 148.
<490) M ir P uig, S.; Valoraciones, normas y antijuridicidad penal. En: La Ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo - libro homenaje a Cerezo Mir, 2002, cit., p. 78.
es que el autor del enriquecimiento ilícito estaría realizando de mano propia

el delito de enriquecimiento por cuanto en realidad incrementa sus bienes
disimulándose como no propietario. Por tanto, en estos supuestos se tendrá
que probar dicha simulación. La pregunta que inmediatamente nos asalta es
que tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro
Sobre este punto, debe indicarse que el delito de enriquecimiento ilíci
to importa un injusto funcional únicamente atribuible a quien ostenta el cargo
público y, en mérito a aquel adquiere el estado de desvalor que es objeto
de incriminación en el artículo 401° del CP. De ahí, que postulemos que
esta figura delictiva es de «status funcionaríal», solo la persona que cuenta
con dicha cualidad es que puede ser autor a efectos penales - intraneus,
cuestión distinta, es definir si un particular - extraneus, puede ser partícipe
de dicho injusto penal (inductor o cómplice); siguiendo la doctrina pura de la
infracción del deber, el particular al no tener la posibilidad de contravenir los
deberes inherentes al cargo público, no puede por tanto defraudarlas expec
tativas prestadas por la sociedad. S á n c h e z - V e r a G ó m e z T r e l l e s , analizando
las posturas en Alemania ( B r a c k e n h ü f t y K ü s t l in ), el pretendido partícipe,
sin estar sujeto por la concreta institución positiva, no podría defraudar las
expectativas que de ella surgen, puesto que frente a él éstas no habrían sido
dispuestas por la sociedad. El hecho de que el autor principal defraude tales
expectativas no afectaría al tercero extraneus, no obligado a la satisfacción
de las mismas(491). Es por ello que el autor citado, concluye que la restricción
que el círculo de posibles autores en los delitos de infracción de deber ten
dría como consecuencia necesaria la impunidad del partícipe extraneusP92),
siguiendo la postura de los autores citados. Sin embargo, el mismo J a k o b s ,
se encarga de admitir la punición del particular - extraneus, argumentando
que en los delitos especiales o de infracción de deber, la cantidad de injusto
de un extraneus partícipe será como mucho tan grande como la cantidad
que el propio intraneus lleve a cabo (AT, 22/7). El mismo S á n c h e z - V e r a G ó m e z
T r e l l e s , al acotar que (...) el tipo, tal y como ha sido descrito en la parte espe
cial, no es ejecutado por el partícipe sino por el autor, pues el partícipe que
branta un tipo que ha sido ampliado por las reglas de la intervención delictiva
de la Parte General del CP(493). Líneas adelante, escribe que estamos ante
Sánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delitos de infracción de deber y participación delictiva,
cit., p. 216.
S ánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delitos de infracción de deber y participación delictiva,
cit., p. 216.
S ánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delito de infracción de deber y participación delictiva,
cit., p. 221.
una “accesoriedad” en el sentido del antiguo término latino accedere: el ex

traneus participa del delito de infracción del deber adhiriéndose a una lesión
del deber ajena(494). El tema pasa por verificar si dicha sustentación resulta o
no acorde al programa teórico-conceptual de la doctrina de la infracción del
deber, pues no se entendería claramente de qué forma el extraneus accede
a éste ámbito propio e inherente al cargo funcional. Nuestra argumentación
pasa por otros tamices, distintos a aquellos que trascienden la esfera propia
del injusto penal. A destacar lo que sostiene el representante del funciona
lismo: “(...) cualquiera sea el fundamento de la punibilidad del partícipe, la
participación en los delitos especiales propios no es impune(495)4.
6
9
En el RN N° 1051-2011-Lima, la Sala Penal Transitoria acoge este
planteamiento: “El enriquecimiento ilícito es un delito de infracción de deber
porque la defraudación de la expectativa no se realiza con la creación de un
riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que surge de un
estatus determinado, existiendo una relación positiva entre el autor y el bien
protegido, que origina el surgimiento de deberes de protección y favoreci-
miento del bien colocado dentro de la esfera jurídica de la persona especial
mente obligada, quien no solo debe abstenerse de dañarlo, sino que debe
velar por su integridad frente a cualquier amenaza de peligro de /es/ón”{496).
La posición de quebrar el título de imputación tuvo como precedente
la solución dogmática de la participación de extraños a los delitos especiales
impropios, como el parricidio y el infanticidio, abogándose por la ruptura,
de que el autor sea incriminado por el delito especial impropio y el partícipe
por un delito común equivalente. Según nuestro derecho positivo vigente,
el autor responde por el tipo penal de parricidio y el cómplice por el delito
de asesinato y, como en el caso de los delitos especiales propios no existe
(494) S ánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delito de infracción de deber y participación delictiva,
cit., p. 221.
(495) S ánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delito de infracción de deber y participación delictiva,
cit., p. 222; Alcocer Póvis, que sigue esta tesis, indica que el fundamento de la partici
pación del extraneus se encuentra en la infracción del deber general de “no dañar”, al
crear riesgos típicos que influyen en la lesión del bien jurídico por parte de los funcio
narios públicos y sirven como medios idóneos para tergiversar el sistema; La Autoría y
Participación en... En: Actualidad Jurídica (GJ), N° 142, septiembre 2005, cit., ps. 97-
103; detrás de todo precepto normativo en Derecho penal, encubre la exigencia de no
lesionar un bien jurídico o de protegerlo, esto significa en otras palabras que detrás de
todo tipo penal existe un deber que recae sobre sus destinatarios ( ciudadanos) lo cual
no es el sustento de los delitos funcionales -como lo hemos venido señalando- sino el
acceso normativo y fáctico del autor a un ámbito específico de la Administración, con
firiéndole al intraneus el dominio funcional del hecho que se requiere para colocar en
riesgo el bien jurídico tutelado por la ley penal.
(496) En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 50, agosto 2013, cit., p. 143.
un tipo penal equivalente, simplemente su intervención cae en un manto de

impunidad. En el primer supuesto, se trata de un solo hecho que vulnera un
solo bien jurídico, cuyo fundamento de desvalor radica en el aprovechamien
to del cohabito familiar para dar muerte a su pariente (no es por tanto un
delito de infracción de deber), de manera que aquel (no pariente), que presta
una contribución al autor para asesinar a su padre, es cómplice de parricidio
y no de asesinato(497). No puede haber cómplice sin autor, no estando ante
una circunstancia personal que es comunicada del autor al partícipe, puesto
que la relación de parentesco únicamente es exigióle para el autor y no para
el cómplice(498)*. Así cuando se dice, que el partícipe no tiene que realizar en
su propia persona la totalidad de esos elementos, pues de ser así ya no sería
un partícipe sino un autor más del delito. De este modo y de acuerdo con una
concepción restringida de autor (frente a un concepto unitario), la participa
ción depende de que el hecho del autor principal muestre ciertas cualidades
mínimas. Esta dependencia normativa y no meramente fáctica es lo que se
denomina accesoriedad(499){500). Y esto es algo fundamental, en orden a sos
tener válidamente la punición del extraneus; llevada dicha consideración al
delito de Enriquecimiento ilícito o el de Concusión, determina que es el es
tatus funcionarial que permite al sujeto público acceder al dominio funcional
típico que se necesita para que pueda -como consecuencia del ejercicio del
cargo-, hacerse de una masa patrimonial importante y, si en este escenario
aparece un extraneus, que coadyuva a que el intraneus pueda lograr dicho
incremento patrimonial mediante actos positivos será pues cómplice de di
cha figura del injusto, al penetrar accesoriamente a este ámbito funcional.
Es el entendimiento material y no formal del injusto típico, lo que nos
lleva a plantear la punibilidad de la complicidad en esta figura delictiva, en
cuanto a una conducta portadora de un riesgo para un bien jurídico y no de
Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 3era edición,
IDEMSA, Lima, 2015.
Así Bramont-A rias T orres, L.M., al sostener que en los delitos especiales impropios,
cuando el agente directo presenta una característica especial y los partícipes no, todos
responden por el delito especial aunque no tengan esa cualificación; Manual de Dere
cho Penal. Parte General, cit., ps. 420 y ss.
Boldova P asamar, M .A./ Q uinteros C amacho, N.; Incomunicabilidad en las Circunstan
En la doctrina nacional, A banto V ásquez sostiene que la base para definir la autoría y
participación en los delitos especiales sebe seguir siendo la de la “unidad en el título
de la imputación”. Autor del tipo solamente podrá ser el intraneus (funcionario público
con el deber funcional específico). Los extranei participantes serán siempre partícipes
del delito especial, hayan tenido o no el dominio o ,codomonio funcional del hecho; Los
delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, cit., p. 57.
sentidos comunicativos cognitivos frente a la norma(501)*; contrario a lo que se

plantea en la Casación N° 782-2015: “Así las cosas, el artículo 25 del Código
Penal<502) que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial en el
caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso del cómplice secunda
rio, resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. La ra
zón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status
puede quebrantar la norma de conducta, y todo aporte que reciba escapara
al radio punitivo de la norma que solo pretende alcanzar a un sujeto con
condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicara la introducción".
La accesoriedad que fundamenta la participación delictiva como la uni
dad del hecho como sustento de la imputación jurídico-penal de vigencia
también en los delitos especiales propios niega esta afirmación. Se concibe
que la participación no se debe a sí misma su contenido de injusto, sino
que éste procede de la contribución o favorecimiento de un hecho ajeno(503)5 *.
4
0
Como bien lo concibe de la M ata B a r r a n c o , (...) no hay razón para no apli
car aquí (delitos especiales propios) las reglas generales de la participación
delictiva, esto es, aceptar la unidad en el título de imputación y el carácter
accesorio de la participación, siendo fundamental entonces determinar quién
-intraneus o extraneus- tiene el dominio del hecho -en su caso social- y pue
de ser considerado autor, porque ello determinará la tipificación penal para
todos los sujetos(504)(505).
Así, pues sometiendo la punibilidad de dicha participación, a las eta
pas preparatorias y ejecutivas del trayecto criminal, una vez que el tipo penal
se consumo, ya no se admite formas de participación delictiva; en tal medida
esta figura penal, no es de naturaleza «permanente», sino de consumación
«instantánea», una vez alcanzado el estado de desvalor que prevé la tipi-
(501) Como lo expresa M ir P uig , las normas jurídicas no son un bien en sí mismas que sirva
para justificar la intervención penal, sino, al contrario, un mal necesitado de justifica
ción; Estado, Pena y Delito, cit., p. 341.
(s°2) Artículo 25 del Código Penal.- “ El que, dolosamente , preste auxilio para la realización
del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena
prevista para el autor”.
(5°3) Baldova Pasamar, M.A.; La comunicabilidad de las circunstancias, cit., p. 144.
(504) De las M ata Barranco, N.J.; La Respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 155.
(sos) De resolver de forma similar a los delitos especiales impropios (tesis de la individualiza
ción), Melendo Pardos anota que pese a que en alguna ocasión así lo hizo el Tribunal
Supremo y la existencia de algún planteamiento doctrinal en este sentido (R obles P la
nas), lo cierto es que en estos casos castiga al partícipe en un delito especial propio,
lo que, en principio, resultaría contradictorio con su proceder en los delitos especiales
impropios; Tutela Penal de las Administraciones Públicas. Lacruz López y Melemdpo
Pardos (Coordinadores). Dykinson, Madrid, 2015, cit., p. 135.
cidad objetiva - enriquecimiento - incremento patrimonial -, ya se puso en

riesgo la incolumidad del bien jurídico tutelado. Empero las actuaciones de
familiares, amigos y otros, bien conocidos como «testaferros» no caen en
impunidad, siendo susceptibles de responder como autores de Lavado de
activo, siempre que se cumpla en rigor, con los elementos de tipicidad -tanto
objetivos como subjetivos-. Así, en el RN N° 1051-2011-Lima: “La participa
ción del extraneus que se presente con posterioridad a los hechos de enri
quecimiento ilícito y que consista en actos de ocultación del patrimonio ilícito
del agente especial-v. gr. cuando se coloca a terceros como propietarios de
bienes muebles o inmuebles provenientes del delito-no constituyen actos de
complicidad o de colaboración para la ejecución, pues el delito ya se consu
mó. En todo caso, esta aportación posterior configurara un delito autónomo
independiente de receptación, encubrimiento o lavado de activos, según sea
el caso”(506)5
. Este es la problemática que se ha generado en el marco de
7
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la persecución penal, al haberse calificado como complicidad de Enriqueci
miento ilícito, conductas constitutivas de autoría de un delito autónomo.
Asumir la tesis de la «ruptura en el título de la imputación» significa
quebrar los fundamentos dogmáticos de la participación delictiva, en cuanto
a la «accesoriedad(507)(508)» que sustenta su punición, el partícipe interviene
en un hecho ajeno que le pertenece al autor, el no puede quebrar una norma
distinta, al dividirse la calificación del título delictivo así como el delito como
una «unidad»; si es que Pedro le presta un arma a José para que éste de
muerte a su padre Juan, a José no se le puede punir por complicidad en el
delito de Asesinato, por la sencilla razón de que no hay autor de ese deli
to; cuestión parecida en la hipótesis de un delito especial propio, si quien
ejecuta la conducta típica como autor - intraneus cualificado, el funcionario
público, quien administra los fondos se vale de particulares paras sustraer
(5°6) £ n; Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 50, agosto 2013, cit., p. 143.
(507) En postura de Alcocer Povis, según esta teoría, en el caso de los delitos especiales
propios, teóricamente habrá siempre impunidad del extraneus, ya que no existe un de
lito común subyacente aplicable a este. El principal defecto de esta tesis lo constituye
el hecho de vulnerar el principio de accesoriedad de la participación, pues en los casos
en que quien tuvo el dominio del hecho fue el intraneus, la punibilidad del partícipe ex
traneus no dependerá del hecho principal (delito especial), sino de otro que ni siquiera
se ha cometido (delito común); La Autoría y Participación en el delito de peculado. Co
mentarios a partir del caso Montesinos - Bedoya. En: Actualidad Jurídica, N° 142, cit.,
p. 97-103
(5°8) La renuncia al principio de accesoriedad de la participación, anotan Parma y Guevara
Vásquez-, implica consagrar una excepción a una regla lógica elemental, es el equiva
lente jurídico a pretender ir en contra de la ley de gravedad, pues se entiende que si el
intraneus no domina el hecho, por la razón que fuere, no puede sancionarse al partícipe
por un hecho que el autor no pudo cometer, precisamente por carecer del dominio del
suceso; Autoría y Participación Criminal..., cit., ps. 75-76.
los de forma definitiva de la Administración, sería inadmisible sustentar una

autoría del extraneus por delito de Hurto o Apropiación ilícita, sencillamente
porque este último primero no tenía el dominio del hecho, y segundo, am
bas figuras patrimoniales comunes no tienen nada que ver con el Pecula
do, cuyo contenido material del injusto responde a razones completamente
distintas, de ahí que seguir esta posición a toda consecuencia importa la
impunidad del extraneus; en el caso del intraneus no cualificado, sin duda,
debe esbozarse otra argumentación para llegar a la misma conclusión. De
esta postura en la doctrina, al señalarse que esta tesis rompe con el principio
de accesoriedad de la participación, pues atribuye tanto al extraneus como
al intraneus delitos diferentes, cuando los dos emanan de un mismo hecho
punible, aunque partan de la consideración que el peculado es un tipo agra
vado respecto al tipo penal del hurto*(509). De ahí, que estos mismos autores
lleguen a la siguiente conclusión: “(...) en los delitos especiales propios solo
hay dos posibilidades en torno al enjuiciamiento del partícipe extraño en ese
delito, consiste en llevar hasta sus últimas consecuencias la individualiza
ción de la responsabilidad y al no existir figura común paralela consideraría
impune dicha participación (solución absolutamente insatisfactoria). La otra
es mantenerse en la unidad del título de la imputación y hacer responder
al partícipe extraño con la misma pena que el autor cualificado (solución
relativamente satisfactoria)”(510). La postura adoptada la observamos en el
RN N° 3841-2011-Piura, en cuanto a la punición del intraneus no cualificado
en el delito de Peculado, al indicarse: “En el caso del Prefecto encausado,
si bien ostentaba la calidad de funcionario público, no tenía la disponibilidad
jurídica del bien objeto de apropiación (combustible), porque dicho bien fue
proveído por la Sunarp, es decir, por una institución estatal que no estuvo
bajo su cargo, siendo su otorgamiento dispuesto por otro funcionario que sí
mantenía dicha vinculación funcional, ya que era Jefe de la Zona Registra!
de la Sunarp; por lo que -en todo caso- el Prefecto no podía ser autor, sino
más bien, partícipe del delito de Peculado”(511).
A nuestro entender, este tipo de afinamiento doctrinaria (infracción del
deber), toma senderos equivocados al plantear su posición en la ideología
tecnocrática del funcionalismo, cuyo metodología cae en círculos vagos e
imprecisos, al ir más allá de la ley, influenciando la dogmática penal en va
B o l d o v a P a s a m a r , M.A./ Q u i n t e r o s C a m a c h o , N.; Incomunicabilidad en las Circunstan
B o l d o v a P a s a m a r , M.A./ Q u i n t e r o s C a m a c h o , N.; Incomunicabilidad en las Circunstan
( 511)
En: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 54, diciembre 2013* cit., p. 155.
T ítulo XVIIT. D elitos contra la administración pública 253
lores acuñados en otros ámbitos de la ciencia, contraponiendo al Derecho

penal con la política criminal. No en vano G r a c ia M a r t ín -en una entrevista
reciente («Es más fácil fundamentar la responsabilidad de los animales que
de las personas jurídicas-, respondió lo siguiente: «(...) en algún momento el
funcionalismo de J a k o b s se caerá, es sociología sistémica que no ha logrado
traducirse a conceptos jurídicos y, por tanto, en algún momento en que resur
ja el método jurídico se caerá. Porque hoy hay una crisis, el método jurídico
está olvidado; todo lo que se hace es política criminal, sociología y poca
dogmática, poca ciencia del Derecho, pero en algún momento resurgirá y en
ese momento el funcionalismo de J a k o b s se caerá (...)(512)”.
Por mor, del funcionalismo normativista, se desprende un concepto de
participación delictiva en los delitos especiales propios que resiente el prin
cipio de legalidad, a su vez los cometidos político criminales en un orden de
mocrático de derecho, no solo de generar efectos preventivos sino también
garantizando los dictados de la justicia. Siendo que según sus fundamentos,
ni siquiera se deduce la tesis de la ruptura del título de la imputación, postura
teórica que resiente la sostenibilidad dogmática de la participación delictiva:
la «accesoriedad», debilitando los fines político-criminales del Derecho penal
en el marco de los delitos especiales propios.
Sin temor a equivocarnos, son -entonces-, varios los fundamentos
(dogmáticos) más que de política criminal, que sustentan coherentemente la
punición del extraneus -p o r tanto también del intraneus no cualificado- por
el mismo delito (funcionarial) que el atribuible el autor (intraneus cualifica
do), el mismo sentido lógico de la «accesoriedad», el fundamento material
que amalgama la autoría y participación de los delitos especiales propios
así como su ausencia contradictoria con el principio de incomunicabilidad de
las circunstancias personales, al definir una extensión de punición explicada
desde la antijuridicidad(513) y no desde el plano de la culpabilidad.
Finalmente, no cabe más que reconocer lo positivo de la última refor
ma producida en este ámbito de la teoría general del delito - Decreto Legisla
tivo N° 1351 del 06 de enero de 2017, al haberse reformado el artículo 25° de
la PG del CP, en los siguientes términos: “(...) El cómplice siempre responde
en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él ”
En el marco de una cultura positivista que pende en los operadores jurídicos,
no queda más remedio que zanjar la discusión interpretativa, con la reforma
de fege ferenda, que ha tomado lugar a inicios del 2017. Con ello se cristal^
(512) En: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 84, junio 2016, cit. p. 365.
(513) Así, M elendo P a rd o s , M.; Autoría, participación y función pública, cit., p. 136.
za una aspiración del pueblo peruano, de cerrar todo espacio de impunidad,

conciliando el criterio interpretativo con la literalidad normativa de la ley pe
nal. Hoy por hoy -por tanto-, no se puede postular la impunidad del extraneus
como del intraneus no cualificado, en grado de participación en los delitos
«funcionábales».
S ección I
A buso de autoridad
ABUSO DE AUTORIDAD
A rtíc u lo 3 7 6 .- E l fu n c io n a rio p ú b lico q u e , a b u sa n d o d e sus a trib u cio n es,
com ete u o rd en a u n acto a rb itra rio q u e ca u se p e rju ic io a a lg u ie n será
rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e tres años.
S i los hechos d e riv a n d e u n p ro ced im ien to d e co b ra n z a coactiv a, la p e n a

p riv a tiv a d e lib e rta d será n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e c u a tro años.
1. ANOTACIONES PRELIMINARES
Las máximas que sostienen la estructura fundacional del Estado Cons
titucional de Derecho, repercuten sustantivamente en el marco de la actua
ción de los funcionarios y/o servidores públicos, en el sentido de que sus
respectivas actuaciones funcionariales han de comprometerse exclusiva
mente al servicio de los intereses generales, conforme a una consagración
ius-fundamental.
Desde los albores del nacimiento de las Repúblicas, se vio en la ne
cesidad de crear instituciones públicas orientadas a la prestación de los
servicios públicos esenciales, reforzando dicha teleología en el nacimiento
del Estado Social, toda la actuación de la Administración Pública habría de
centrarse en la procura de maximizar el bienestar de toda la comunidad; de
modo que aquellos que se encuentran revestidos con la función pública han
de garantizar que su actuación sólo tenga como finalidad la satisfacción de
los intereses comunitarios.
No sólo la legitimidad de la actuación funcionarial, resultan principios
constitucionales -merecedores de tutela penal-, en un Estado de Derecho,
sino también que su proceder funcionarial sea el manifiesto de un acto arre
glado a la legalidad y a los cometidos axiológicos que le atribuye la Ley Fun
damental. Es así, que resulta imprescindible que los funcionarios públicos
-e n su actuación-, no rebasen los parámetros que la normativa les impone,
esto quiere decir, que los funcionarios públicos no están autorizados legal
mente a proceder como les place, de forma libérrima, todo lo contrario, ello
están obligados a observar los mecanismos y procedimientos previstos en la
Ley y en la Constitución. Si bien están legitimados a dictar órdenes, manda
tos, resoluciones, dictámenes, de efectos jurídicos trascendentes para con
los derechos subjetivos de los particulares, no es menos cierto, que dicha
actuación funcionarial debe respetar en rigor los ámbitos de legalidad que
definen un acto arreglado a Derecho.
Lo que pretendemos decir, es que del revestimiento del cargo público,
no faculta y menos legitima, a que el funcionario haya de obrar en franca con
travención a la normativa que delimita su proceder funcionarial, incidiendo
en un plano de razonabilidad y de proporcionalidad, como mecanismos de
especial valor en la labor de interdicción a todo viso de arbitrariedad pública.
Las garantías de un Estado Constitucional de Derecho, hace intolera
ble, inadmisible e injustificable, el uso arbitrario del poder; ahí donde el fun
cionario público pretende sustituir la voluntad de la Ley por su propia volun
tad, cuando sustituye, reemplaza los fundamentos y motivos de la legalidad
por sus propias razones, haciendo de la aplicación de la Ley una fuente irre
mediable de arbitrariedades, mediando la imposición de criterios subjetivos,
antojadizos, a todas luces irrazonables.
Dicho lo anterior, la tipificación del injusto penal de “Abuso de Arbi
trariedad”, tipificado en el artículo 376° del CP, supone una orientación de
política criminal, conducente a cerrar espacios de impunidad, cuando la con
ducta atribuida al funcionario público, no se ajusta a los alcances normativos
del resto de tipificaciones penales, que de forma específica y singular reglan
los comportamientos prohibidos, que implican injustos típicamente funcio-
naríales (Peculado, Malversación de Fondos, Prevaricato, etc.). Por eso se
admite que este tipo de “abuso innominado” solamente tendría aplicación
supletoria: cuando los otros supuestos de abusos de autoridad específicos
no sean aplicables(514).
Por consiguiente, la presente figura delictiva, se constituye en un ilícito
penal subsidiario(515) y residual, pues sólo resulta de aplicación cuando los
injustos especiales funcionariales no pueden cobijar en rigor, el comporta
miento imputable al funcionario público.
Conforme a lo esbozado, un sector de la doctrina nacional, la razón de
ser de la inclusión de un tipo penal tan amplio (y por ello de dudosa consti-
A banto V ásquez, M.; De los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 225; R ojas
Así, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 136; R ojas V argas, F.; Delitos
tucionalidad) parece radicar en el deseo de evitar vacíos(516). Concordamos

que la justificación de penalizar esta conducta obedezca a motivos de políti
ca criminal, que si bien su construcción normativa es sin duda muy abierta,
tal como se desprende del tenor literal del artículo 376° del CP, no es menos
cierto que ello puede salvarse si es que se fijan presupuestos y criterios de
interpretación muy precisos, que permitan al intérprete encajar la conducta
prohibida bajo la ratio de la norma, es decir, donde hayan de encuadrase
aquellas conductas que signifiquen per se un atentado a la legalidad de los
actos funcionariales. Conduciendo el juicio de tipicidad penal a criterios de
imputación objetiva y de estricta legalidad.
La punibilidad proviene, pues, del hecho de actuar del funcionario
cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo
o de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella(517).
Parafraseando a S o l e r , diremos que el interés de un estado política
mente ordenado en el cumplimiento regular y legal de los actos de autoridad
es tan acentuado, que aun cuando no se produzca la lesión de un derecho
ulterior, se castiga el acto abusivo en sí mismo, como un modo de tutelar los
valores ínsitos en el orden jurídico como tal, en cuanto el cumplimiento irre
gular y abusivo de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos
e inducir a toda clase de males(518).
El delito de Abuso de Autoridad se erige, entonces, como un freno al
abuso del poder funcionaría!, como un mecanismo legal de contención ante
toda manifestación de arbitrariedad pública, tendiente a distorsionar los obje
tivos de la Administración Pública en una sociedad democrática de derecho.
El bien jurídico -tutelado por la norma penal-, ha de simbolizar una
finalidad de política criminal, enmarcado en los principios constitucionales
rectores que rigen el funcionamiento de la Administración Pública en el Es
tado Constitucional de Derecho, dejando de lado cualquier atisbo axiológico,
que entrañe un imbricación a criterios meta-jurídicos, desdeñable desde las
aristas de un Derecho penal democrático. Es a tal efecto que nos inclinamos
por identificar a la legalidad de la actuación funcionaríal(519), como el objeto
de tutela penal, de reprimir aquellas conductas disvaliosas -cometidas por
los funcionarios públicos-, que al desbordar el ámbito normativo, son sus
ceptibles de constituir conductas arbitrarias, por ende lesivas a los intereses
generales de la comunidad.
(516) A banto V ásquez, M.; De los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 224.
(517) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ,p. 257.
<519> Cfr.; F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 815.
C r e u s , comentando el Capítulo IV del CP argentino, escribe que los

tipos previstos en este capítulo protegen a la administración pública, preser
vando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos admi
nistrativos (...)(520).
En la doctrina colombiana, B e r n a l P in z ó n , señala que lo que se protege
es el interés público, en el sentido de que las funciones públicas de que es
tán investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la
comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por
las leyes a los particulares(521).
En la determinación de la objetividad jurídica de estas infracciones C a -
rrara señaló que el criterio que determina los límites del delito de abuso de
autoridad es un parte positivo y en parte negativo. Es positivo en cuanto re
quiere que se haya cometido un abuso de autoridad lo suficientemente grave
como para ser objeto de represión y no de simples providencias disciplina
rias. Es negativo en cuanto requiere que el abuso no haya sido cometido por
el funcionario con el fin de procurarse a sí mismo el goce de un bien sensible
y en la necesidad de que no se trate de un verdadero y propio delito en su
especie, sino que la criminalidad resulte, únicamente, de haber abusado de
los poderes conferidos por la función pública(522).
a. Sujeto activo
La cualidad de autor adquiere en el presente supuesto del injusto, un
carácter especial-específico, en mérito a la construcción normativa que ha
determinado que sólo puede ser sujeto activo el funcionario público (intra-
neus), quien se encuentra revestido de la autoridad que las leyes y la Cons
titución le confieren.
Al constituir un «delito especial propio(523)», los particulares (extraneus)
se encuentran imposibilitados de ser considerados autores, pues no pueden
abusar de una función que no tienen; como dice R o ja s V a r g a s , rige el prin
(521) Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 161.
(522) Oitado por F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 814.
(523) Así, Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 161-162; C reus,
C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 260; A banto VAsquez, M.; L o s Delitos
contra la Administración Pública..., cit., p. 227.
cipio de que sólo se puede abusar de lo que se tiene(524). Máxime, no puede

tratarse de cualquier funcionario, en tanto aquél debe contar legalmente con
autoridad, se requiere que los actos de desvalor sean idóneos y aptos para
poder provocar un perjuicio al derecho de alguien, de modo que sólo los
actos administrativos, las resoluciones administrativas y las resoluciones ju
diciales cuentan con dicha potencialidad.
Cuando el funcionario es un ejecutor coactivo, que procede en un pro
cedimiento de cobranza coactiva, se configura la circunstancia agravante
prevista en el último párrafo del articulado.
Si bien sólo el funcionario con mando y autoridad, sería exclusiva
mente autor de esta figura delictiva, vemos de la construcción típica, que la
acción puede cometerse “ordenando” y “ co m e tie n d o en este último caso
puede tratarse de un servidor público que no es propiamente una autoridad
pública. Son dos variantes del injusto penal que será analizado en profundi
dad -líneas más adelante-.
Si es que un particular interviene en la realización típica, mediando
una contribución positiva, podría ser catalogado como un partícipe, ora como
cómplice primario ora como cómplice secundario.
La Co-autoría no es desdeñable, siempre que se identifiquen dos fun
cionarios que compartan una determinada autoridad funcionarial en un ám
bito específico de la Administración y, siempre que la orden venga autorizada
por ambos funcionarios; así también en el caso de la modalidad de cometer,
pueden ser dos servidores públicos que se constituyan en los órganos ejecu
tores de la orden funcionarial.
La procedencia de la Autoría Mediata -desde afuera- no resulta ad
misible, es decir, el particular (extraneus) al no poseer la cualidad funcional
que se exige para ser autor, no puede ejercer un dominio funcional sobre el
hombre de adelante, esto es, el funcionario público; la participación delictiva
del particular sólo puede ser constitutiva de complicidad.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el patrón de sistematización -propuesto en estas figuras de

lictivas-, lo será el Estado, como titular de toda la actuación pública que toma
lugar a través de los actos típicamente funcionariales de autoridad.
La tipificación penal -in comento-, dispone en la descripción que el
acto abusivo debe darse en perjuicio de alguien; con ello se revela que la

conducta típica debe significar un estado de probable lesión al derecho de un

tercero, del administrado que puede verse afectado con la perpetración del
injusto. Situación que no puede hacer pensar que esta modalidad del injusto
funcional comporta un delito de resultado, en cuanto a la concreta afectación
del administrado (particular), de ser así se estaría desnaturalizando la esen
cia de este delito (de peligro), conforme a la lesión del principio de legalidad,
cuya lesión no está supeditada a la efectiva causación de un perjuicio, en el
caso de la primera modalidad del injusto.
Primer punto a saber es lo concerniente al «acto arbitrario(525)», debién

dose definir con exactitud qué tipo de acto puede ser perjudicial para alguien.
Siendo que dicha cualidad importa que el acto trascienda la esfera estricta
de la Administración*526*, no pueden ser actos de la administración, ni meras
providencias o decretos, cuya incidencia jurídica no alcanza el desvalor con
tenido en el enunciado normativo.
¿Cuáles son entonces dichos actos? En primera línea adquieren dicha
caracterización, los llamados «Actos Administrativos», cuyo dictado implica la
creación, modificación o extinción de derechos subjetivos de los administrados.
El artículo 1.1 de la LGPA, dispone a la letra, que: “Son actos admi
nistrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situa
ción concreta”.
Según la normativa indicada, se trata de decisiones que se producen
en el seno de la Administración Pública, cuya propiedad más trascendente es
de generar derechos u obligaciones en los intereses de los administrados(527).
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 5541-97-Piura-Tumbes, se
dice que: “Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requie
re de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente
(52S) El CP argentino, en su artículo 248°, prevé el dictado de resoluciones u órdenes

contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes
o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere.
(528) Así, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 231.
(527) Vide, al respecto, M olina A rrubla, C., Delitos contra la Administración Pública, cit., ps.
497-498.
grave como para ser objeto de represión penal, y no simple providencias

disciplinarias”(528).
A partir de actos administrativos, materializados en resoluciones, se
concede la pensión a un jubilado, se impone una multa a una empresa, se
dispone la situación al retiro de un efectivo policial y/o militar, se dispone el
cierre de un establecimiento comercial, se atribuye el derecho marcario, etc.,
una serie de actos que pueden resultar lesivos para los intereses jurídicos de
los administrados.
Así también, tenemos en el ámbito de la Administración de Justicia, las
resoluciones jurisdiccionales (autos y sentencias), cuyo dictado manifiesta:
el reconocimiento de un derecho subjetivo (propiedad), la privación de la
libertad personal (mandato de detención preliminar o prisión preventiva), la
imposición de una determinada suma de dinero por concepto de Respon
sabilidad extra-contractual, la obligación del pago de una deuda, etc. De
biéndose incluir a las decisiones fiscales, como la resolución que formaliza
la denuncia penal o que solicita al juez penal, la adopción de una medida
limitativa de un derecho fundamental.
Contrariamente no pueden constituir abuso de autoridad un acto le
gislativo, por injusta que sea la ley; una sanción disciplinaria arreglada a
derecho; como tampoco una resolución que condena o absuelve, en base a
la sensibilidad u opinión del afectado(529). Para ello el interesado cuenta con
los mecanismos impugnativos previstos en la ley, sea la Acción de Inconsti-
tucionalidad para cuestionar una norma presuntamente inconstitucional o los
medios de impugnación previstos en la ley así como las acciones de Garan
tía Constitucionales.
Como segundo punto a saber es el término «arbitrario(530)», será aquel
acto administrativo o resolución judicial que resulta abiertamente incompa
tible con la legalidad aplicable, cuando el funcionario en su decisión aplica
criterios antojadizos o interpretaciones subjetivas carentes de toda razona-
bilidad. Lo arbitrario exterioriza un desborde típico de la legalidad, cuando el
intraneus en su resolución aplica la ley sin sujetarla a los presupuestos que
sujetan su aplicación o la aplica a supuestos de hecho que no se encuentran
contemplados en la normativa. Es ahí, donde el intérprete debe complemen
tar la materia de prohibición remitiéndose a una norma extra-penal, configu
rando una ley penal en blanco.

R ojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 94.
El CP colombiano, artículo 152° hace alusión no sólo al término arbitrario sino también
injusto.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 1897-2000-Lima, se dice lo si

guiente: “Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo
376° del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a)
Tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido
que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no
sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de
los derechos reconocidos por las leyes o los particulares; b) La conducta
abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la
cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco
de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el pre
cepto debe ser integrado portas normas de otras ramas del derecho público
que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, y
consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales
puede el funcionario ejercitarlas lícitamente”^ .
No habrá arbitrariedad si es que el funcionario dispone un acto que
no se encuentra comprendido en su esfera competencial legal, por ejemplo
cuando el registrador de una comuna celebra el matrimonio de homosexua
les; debe de ser un acto que se encuentra contenido en el marco de compe
tencia funcionarial, es decir, el funcionario sí es legalmente competente para
dictarlo, pero lo hace en contravención a la Ley.
La arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes; en él el
funcionario sustituye la ley por su propia voluntad*532*. El acto arbitrario, escri
be B e r n a l P in z ó n , queda como acto personal del funcionario en cuanto des
cribe al hombre con sus pasiones, con sus debilidades y sus imprudencias, y
no ya al funcionario con sus deficiencias y errores(533).
El delito consistirá, por lo común, en hacer algo que el funcionario está
facultado para hacer, pero que lo hace en situaciones que no corresponde,
completada la acción subjetivamente por el conocimiento de su improceden
cia*534); (...) para que exista abuso de autoridad se da por presupuesta la
existencia legítima de las mismas(535).
El interés teórico y práctico se concentra, por lo tanto, no ya en los
casos en que la orden o la disposición es jurídicamente imposible, sino a los
( 531 )
R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p. 730;
( 532 )
A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit-, p¿231.
( 533 )
Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit.,. pt 169.
( 534 )
( 535 )
casos en que el hecho consiste realmente en un abuso, esto es, en el uso

incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurídica(536).
El abuso que está implícito en la conducta estructural del delito en
examen, puede ser cometido también cuando el funcionario goza de deter
minado poder discrecional, pues no hay duda que ese poder jamás puede
autorizar al funcionario para que en ejercicio de él haga su arbitrio(537). Es en
tal virtud, que todas las decisiones que emiten los funcionarios con autoridad,
deben estar debidamente motivadas, como una garantía constitucional que
no sólo abarca las resoluciones jurisdiccionales, sino también las resolucio
nes administrativas(538). Mediando la debida motivación el funcionario debe
explicar coherentemente las razones y/o los motivos que justifican el sentido
de su fallo, a través de un razonamiento lógico-jurídico lo suficientemente
claro, que permita a los involucrados saber el por qué de la procedencia o
improcedencia de su petición o pretensión. A partir del examen riguroso de
esta garantía constitucional es que puede determinar si la decisión del fun
cionario es o no arbitraria.
Es sabido que los órganos de persecución penal, se encuentran - le
galmente autorizadas-, para proceder a la injerencia en los derechos funda
mentales de los sospechosos; importa una tensión latente entre la libertad
personal de quien se presume jurídicamente inocente con el interés en la so
ciedad, de quienes han vulnerado los bienes jurídicos más preciados, sean
perseguidos y debidamente sancionados penalmente. Bajo tal premisa, la
ley procesal penal y la Constitución, atribuyen ciertas facultades a la policía,
al Ministerio Público y al Poder Judicial, para proceder a detener preliminar
mente (provisionalmente) a un sospechoso (imputado), pero para ello, de
ben de concurrir los presupuestos -formales y materiales-, que la normativa
exige para su adopción(539), que en principio debe ser acordada por el Juez
penal competente, en cuanto a una resolución judicial debidamente motiva
da. Sólo en el caso de delito flagrante, los efectivos policiales están autori
zados a detener a un sospechoso -d e haber cometido un crimen-, según lo
dispuesto en el literal f. inc. 24) del artículo 2o de la Ley Fundamental, con
cordante con el artículo 259° del NCPP(540); de manera que si los funcionarios
mencionados no se sujetan rigurosamente a dichos presupuestos, pueden
estar incurso en delito de Abuso de Autoridad. No obstante, debe decirse que

(538) Así, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 501-503.
(®39) Artículo 135° del CPP de 1991, concordante con el artículo 268° del nuevo CPP.
(540) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. II, cit,. Ps. 65-68.
en el caso de que el agente sea el juzgador, el comportamiento prohibido ha

de desplazarse a la tipificación penal propuesta en el artículo 419° del CP -
Detención ilegal o arbitraria, en mérito al principio de especialidad.
Habrá que señalar, entonces, que detención arbitraria, será toda aque
lla que se impone sin concurrir los presupuestos que legitiman su adopción,
cuando el funcionario que la dicta rebasa el contenido normativo que regula
su imposición, ante una detención que sobrepasa los límites fijados por la
ley así también cuando la detención permanece en el tiempo pese a haberse
desvanecido los motivos que justificaron su dictado (rebuc sic stantibusyM1).
Cuando no concurren las razones que otorgan validez a la medida de coer
ción procesal.
A decir, de B o v in o es evidente que el concepto de “detención arbitraria”
no es un concepto cerrado, sino, por el contrario, es un principio que opera
cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales,
se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantías
protegidos en la Convención Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando
el motivo que funda la detención no se vincula a requisitos lícitos, sino a
cualquier otra razón ilegítima -vg.r., persecución de adversario político(542).
Casos en los cuales el funcionario público sustituye a la ley, empleando ra
zonamientos y/o motivos que no se ajustan a la ratio de los presupuestos que
informa la normatividad aplicable.
La Convención Interamericana ha dado el siguiente concepto, en el
Caso 10.247 y otros (Perú)(543): “ Una detención es arbitraría e ilegal cuando
es practicada al margen de los motivos y formalidades que establece la ley,
cuando se ejecuta sin observar las normas exigidas por la ley y cuando se
ha incurrido en desviación de las facultades de detención, es decir, cuando
se practica para fines distintos a los previstos y requeridos por la ley, la Co
misión ha señalado también que la detención para fines impropios es, en sí
misma, un castigo o pena que constituye una forma de pena sin proceso o
pena extralegal que vulnera la garantía del juicio previo”.
El artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento ar
bitrarios; lo que importa un abuso del poder, cuando el funcionario hace de
su competencia funcional el servil medio para la realización de su voluntad
Vid., al respecto, M iranda E strampes, M.; Aproximación a una teoría constitucional de

las medidas cautelares personales, cit., p. 29.
Bovino, A.; La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y
derechos humanos, Editores del puerto srl, Buenos Aires, 2005, cit., p. 70.
Citada por Bovino, A.; La libertad personal en el sistema interamericano, cit., p. 72.
personal, sobreponiéndola sobre la voluntad general que debe servir la ley,

sosteniendo su resolución bajo motivos carentes de toda razonabilidad y/o
proporcionalidad.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaí
da en el Exp. N° 1091 -2002-HC/TC (Considerando 19), en cuanto a la debida
motivación de tas resoluciones judiciales que decreta la detención preven
tiva, ha sostenido lo siguiente: “Dos son, (...), las características que debe
tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene
que ser ‘‘suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo tér
mino, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponde
ración judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican
la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podrá evaluarse si
es arbitraria por injustificada”.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3425-96-Lambayeque, se expo
ne que: “Al haber los efectivos policiales privado arbitrariamente de su liber
tad por más de 24 horas al agraviado, sin haber sido puesto oportunamente
a disposición de la Fiscalía de turno conforme a ley, se ha acreditado el delito
y la responsabilidad penal del acusado”{544).
Cuando el enunciado normativo hace alusión a acto, manifiesta la rea
lización de una determinada acción, por lo que las arbitrariedades que pue
dan tomar lugar mediante omisiones han de ser tipificadas conforme al tenor
literal del artículo 377° del CP.
c.1. Modalidades del injusto típico
Vemos que el delito -in comento-, adquiere configuración legal a tra

vés de dos variantes, que adquieren singularidad según su propia naturale
za; dice la redacción normativa que el acto funcional abusivo, puede tomar,
mediando los verbos: «ordenar» y «cometer».
En la doctrina, siguiendo a Manzini, se en cuanto al Código italiano de
1889, que usaba dicha expresión, se dice que quien rodena cometer un acto
lo comete también él, aunque no lo ejecute materialmente, puesto que llega
a ser copartícipe, por determinación del acto mismo.
La modalidad de «ordenar», implica una manifiesto típico de una ac
ción atribuida únicamente a los funcionarios revestidos con autoridad, de
quienes la Ley y la Constitución, les confieren potestades y poderes resoluti-

T ítulo X Y IH : D elitos contra la administración pública 265
vos (ejecutivos) en casos concretos, sea en el decurso de un procedimiento

administrativo y/o jurisdiccional.
Las órdenes suponen que se encomiendan a un órgano funcional el
cumplimiento de esa voluntad(545).
En palabras de A banto V ásquez, para claro en el Ordenar el sujeto ac
tivo solamente puede ser una “autoridad” que, en el ejercicio de sus atribu
ciones (pero abusando) manda a otro (funcionario o particular) que ejecute
determinado acto(546).
Los actos de autoridad se exteriorizan, cuando el funcionario dicta un
acto administrativo (resolución), ordenando la ejecución de una orden, dirigi
da a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados dentro de una situación concreta. Dicha orden para que
sea legal, debe ser emitida por un funcionario que cuenta con dicha com
petencia funcionarial, de no ser así la conducta se traslada a la tipificación
penal contenida en el artículo 361° del CP; debe estar debidamente motiva,
la finalidad debe ser público y observar las formas prescritas por la ley.
Como enseña S oler, una resolución se transforma en orden cuando
es confiada a un órgano del Estado con la conminación de ejecutarla o darle
cumplimiento(547).
Una resolución jurisdiccional que en la apertura del Proceso Penal,
donde el juzgador ordena de oficio la prisión preventiva del imputado así
como el embargo preventivo de sus bienes; la orden del ejecutor coactivo de
dar por iniciado el proceso de ejecución sobre el sujeto obligado. Advertimos
que en dichas resoluciones se encuentra adherida la afectación a un derecho
subjetivo del justiciable o del administrado, donde el desvalor ha de verse,
cuando la decisión no se ajusta a la normativa pertinente, cuando no concu
rren los supuestos tácticos previstos en la legalidad o cuando el funcionario
esgrime razones subjetivas y antojadizas para su dictado.
La realización típica de esta modalidad se define por la calidad ejecu
tiva de la resolución, cuando ésta es susceptible de ser materializada por los
órganos de la Administración, sin necesidad que aquélla sea ejecutada por el
inferior jerárquico; afirmación que incide en determinar la tipicidad autónoma
de ambas modalidades del injusto típico.
(546) A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 229.
<547) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 140.
Como bien dice B e r n a l P in z ó n , el simple ordenar un hecho ilegítimo

constituye ya un abuso de poder cometido por el funcionario público que lo
ordena(548)5
.
9
4
En el mundo fenoménico, puede darse el supuesto de que el funcio
nario público con autoridad, sea quien a su vez ejecute su propia orden, sea
porque el inferior jerárquico está imposibilitado de hacerlo, lo que incidiría en
una doble tipificación (Concurso Real de delitos, en la medida que ambas
modalidades se perfeccionan en tiempos distintos), lo que a nuestro enten
der tendría que resolverse con ponderación y proporcionalidad, determinan
do la sola aplicación de un injusto.
Ordena aquel Director de Rentas o de Tributos, que determinado local
comercial sea multado o clausurado por no haber cumplido con las leyes de
tributación, mas quien ejecuta la orden es un servidor público, es decir, mien
tras que el primero estaría incurso en la modalidad de ordenar, el segundo
estaría incurso en la modalidad de cometer.
Dicho lo anterior, la modalidad de Abuso de Autoridad de «cometer*549*»,
supone la realización material de la orden emitida por el funcionario con auto
ridad, por parte de un servidor público -sin autoridad-, quien en mérito a los
principios de jerárquica y obediencia ha de ejecutar la orden impartida por
su superior; donde cada uno de los nombrados habría de responder por su
propio injusto a título de autor.
Cuestión distinta se colige de la posibilidad que el inferior jerárquico
-que ejecuta la orden-, pueda ser eximido de pena, en mérito a una Causa
de Justificación, concretamente amparado en el precepto permisivo de la
«Obediencia Debida(550)(551)», siempre que concurran sus presupuestos de
aplicación, a pesar de haber obrado con dolo. Dicha justificación -que elimi
na la antijuridicidad penal de la conducta-, no puede admitirse ante órdenes
manifiestamente antijurídicas, cuando el capitán de la comisaría ordena a
su inferior que propine una golpiza a un detenido, comportamiento que no
sería ajustable a los alcances normativos del delito de Abuso de Autoridad,
pues dichos funcionarios no tienen la facultad legal de golpear a nadie. Sería
(549) Sobre dicha terminología empleada, M olina A rrubla alega que el vocablo cometer (...),
no pareciera ser ni la más técnica ni la más adecuada, en la medida que los actos no
se cometen sino que se realizan, se patentizan (...); Delitos contra la Administración
Pública, cit., p. 495.
(55°) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
490-495.
<551) Así, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 140.
constitutivo del delito de lesiones, según la magnitud de la afectación a la

integridad corporal del sujeto activo.
En la doctrina argentina, siguiendo su normativa, se señala que eje
cutar significa llevar a cabo, realizar, material o jurídicamente, el contenido
de la orden, es decir, concretarla en los hechos, sobre las personas o las
cosas(552).
Se diría, por tanto, que la modalidad del injusto de cometer, se encuen
tra indefectiblemente subordinado al injusto de ordenar, de que el inferior
jerárquico, para poder estar incurso en esta modalidad delictiva, requiere
necesariamente de una orden de su superior, lo que no es tanto así. Existen
ciertos servidores públicos, como los efectivos policiales (sub-oficiales de la
PNP), cuya labor en el marco de la Seguridad Ciudadana, implica muchas
veces la injerencia en derechos fundamentales; ello se destaca en el hipoté
tico caso de delito flagrante, donde el custodio del orden, cuenta con la po
testad -legal y constitucional-, de proceder a la detención del presunto autor,
cuando aquel es detectado en el decurso de la realización típica de un deli
to. Situación que podría configurar la presente modalidad típica, cuando por
ejemplo, se detiene a un ciudadano fuera del caso de flagrancia, por el solo
hecho de provocar un estigma social (vagabundo, mendigo, prostituta, etc.).
Comportan modalidades del injusto plenamente independientes*5 253*; (...) no
5
se trata de un supuesto de participación necesaria*554*.
Diferente sería el caso, cuando los efectivos policiales de requisito
rias, detienen a un ciudadano, en mérito a una resolución judicial, que or
dena su detención preliminar; decisión que al no reflejar la concurrencia de
los supuestos legales, podría ser arbitraria. Así, veríamos que la imputación
jurídico-penal podría recaer en ambos funcionarios públicos, cada uno por
su propio injusto.
La sistematicidad que debe reflejar siempre los supuestos del injusto,
habrían de hacernos concluir que el delito de Abuso de Autoridad de co
meter, es un tipo de mera actividad, como se identifica en la modalidad de
ordenar, empero lastimosamente la interpretación normativa debe efectuarse
con arreglo al principio de estricta legalidad y, es así, que se infiere que la
segunda modalidad de perfecciona cuando se incide en una plano concreto
de afectación en perjuicio de alguien, cuando se llega a privar de su libertad
a un individuo, cuando se produce la desalojo de un bien inmueble, etc., se
(552) C reu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 258.
(553) A s¡ a ba nto V ásq uez , M .; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 230.
requiere de un resultado(555), por ende, cuando el afectivo policial -p o r moti

vos ajenos a su voluntad- no llega aprehender al ciudadano, sería un delito
tentado. Y, si dicha acción viene premunida de una orden de su superior, la
conducta de aquel sería delito consumado de la modalidad de ordenar.
A nuestro entender, la modalidad de ordenar revela un injusto de ma
yor desvalor que el supuesto de cometer, por lo que el juzgador debe castigar
con una penalidad más severa el primero de ellos.
Debe distinguirse esta figura del injusto funcionaría! con el tipo penal
de Usurpación de Funciones, pues mientras el primero importa una actua
ción competencial legítima del intraneus, el segundo supone la invasión y/o
intrusión al fuero funcional, por ende, atenta contra la legitimidad de la Admi
nistración y, el Abuso de Autoridad la legalidad de la actuación funcionarial,
cuando se perpetra el acto abusivo(556)5 .
7
c.2. En perjuicio de alguien
El legislador nacional, tal vez a fin de dotar este delito de sustantividad

material, regló en el presente precepto, un elemento que define la direc-
cionalidad del injusto típico, que el acto abusivo se dirija en «perjuicio de
alguien».
Los injustos típicamente funcionariales, que atacan principios cons
titucionales de la ^Administración Pública, en el Estado de Derecho, toman
cierta singularidad en su construcción que los alejan de la visión material
de los delitos patrimoniales, en el sentido de que para la consumación de
los primeros no resulta indispensable verificar la lesión del derecho de un
administrado, basta en todo caso la idoneidad de la conducta para afectar el
principio de legalidad.
A banto V ásquez, escribe que el perjuicio no tiene por qué ser entendido
como un perjuicio patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier menos
cabo en intereses y derechos de cualquier persona (“alguien”) distinta del
propio funcionario{557).
(555) Así, r ojas V argas, al señalar que en el caso de ordenar, a diferencia del caso de
cometer, no es necesario que el acto arbitrario llegue a concretarse, es suficiente que
existe la orden para ello; Delitos contra la administración pública, cit., p. 96.
i556) Así, Bernal P inzón, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 167.
T ítulo XVTII: D elitos contra la administración pública 269
El CP argentino en su artículo 248, no incluye dicho elemento táctico,

siendo suficiente la realización del acto abusivo, lo cual debió seguir el legis
lador nacional en la construcción de esta conducta.
Lo anotado propicia un estado de incoherencia entre las modalidades
de Abuso de Autoridad, en tanto el supuesto de ordenar, al ser de simple
actividad, no requiere acredita la efectiva causación de un perjuicio; sin em
bargo, en el supuesto de cometer la realización material de la acción puede
identificarse a su vez con la concretización del perjuicio.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3436-96-Lambayeque, se expo
ne que: “El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un
perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la abso
lución. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto
de asignación en el número de horas académicas a la docente, procederá
absolver a la procesada(55B)”.
Se produce el perjuicio cuando se ocasiona lesión o menoscabo a los
derechos de otra persona*(559); cuando un ciudadano se ve realmente perju
dicado por la orden del funcionario, la pérdida de un bien, la privación de
libertad, el pago de una multa pecuniaria, etc.
El perjuicio debe ser actual e inminente, descartándose aquel, cuya
probabilidad es de baja producción.
Cuando el enunciado hace alusión a alguien, debe tratarse de una
persona identificable, de un individuo determinado, en cuyo caso la orden
haya sido susceptible de provocar una lesión en un derecho subjetivo o ha
biéndose cometido la orden, el menoscabo al interés jurídico puede resultar
materializado.
Si el perjuicio importa un menoscabo al patrimonio estatal, cuando el
funcionario desvía los fondos de una entidad pública, a un objeto distinto al
previsto en la Ley, será constitutivo del delito de Malversación de Fondos y,
si aquél se manifiesta en una defraudación de los intereses patrimoniales
del Estado, producto de una concertación del funcionario con un particular
en un proceso de Licitación pública, será reputado como delito de Colusión
ilegal.
Y, finalmente, si el perjuicio patrimonial o de otra índole, aparece como
consecuencias del dictado de una resolución jurisdiccional o de una decisión
(556) R o jja si P ella , C.; Ejecutoria Supremas Penales, cit., p. 234.

(559) R o ja s V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 98.
fiscal, -abierta y manifiestamente contraria el texto expreso de la Ley-, será

calificado como Prevaricación, sin entender que es un delito de resultado.
Como se ha ido sosteniendo el delito de Abuso de Autoridad, es de
naturaleza subsidiaria, por lo que al concurrir un elemento específico de co
misión delictiva, prevalece el delito más especial.
c.3. La modificación producto de la reforma de la Ley N° 29703
La figura delictiva de «Abuso de Autoridad», constituye un injusto típi

camente funcionarial, no siendo baladí, que una de las capitulaciones más
importantes de esta titulación (XVIII), empiece con la composición normativa
del artículo 376°, definiendo precisamente el fundamento material de estos
delitos, nos referimos al prevalimiento de la función pública por parte del
intraneus, quien aprovechándose de su esfera de competencia institucional,
ordena y/o comete un acto arbitrario, cuya trascendencia antijurídica, tiene
que ver con la posibilidad de poder ocasionar un perjuicio a los derechos de
los administrados.
Como se ha sostenido en la presente monografía, el tipo penal de
Abuso de autoridad, cumple un rol complementario en la prevención de los
injustos funcionariales, en el sentido, de que sólo resulta de aplicación (sub
sidiaria y/o residual), cuando las características del relato táctico (objeto de
imputación), no encaja en alguno de los contornos normativos que describen
las conductas privativas de los delitos funcionariales más emblemáticos (Pe
culado, Concusión, Malversación de Fondos, etc.).
En una Administración Pública -com o la nuestra-, que identifica la
actuación arbitraria de no pocos funcionarios y/o servidores públicos, la pe-
nalización del Abuso de autoridad es el manifiesto de una decisión político
criminal, a todas luces justificada.
Siendo así, la magnitud de la reacción punitiva debe estar acorde a
la relevancia de los deberes infringidos así como del interés jurídico ofendi
do; resultando que en la redacción primigenia del articulado, el marco penal
definía una pena privativa de libertad no mayor de dos años, en el caso del
tipo base, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 29703, la pena
privativa de libertad será no mayor de tres años.
El incremento de la penalidad es en realidad insignificante. Sí en rea
lidad se tenía la intención de ejercer una disuasión más enérgica, el ajuste
punitivo no logrará dicho resultado, máxime, si en la práctica judicial, muy
difícilmente la sanción supondrá pena de reclusión efectiva. A nuestro en
tender, la norma jurídica de sanción -propuesta en la reforma-, guarda co
rrespondencia con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. La

posibilidad de evitar que se cometan delitos de esta naturaleza, pasa por
el empleo de otros mecanismos y medios de control social, que han de ser
contemplados desde una visión más amplia de la problemática en cuestión.
Lo que no comprendemos es porque motivos la circunstancia agra
vante, contemplada en el segundo párrafo del artículo 376°, no ha seguido
la misma suerte, cuando el acto de arbitrariedad funcionarial toma lugar en
el decurso de un procedimiento de ejecución coactiva, lo cual no guarda
coherente con una reforma penal que debe respetar una coherencia de sis-
tematicidad normativa.

Según la división del injusto propuesto por el legislador, en la construc
ción típica, debemos ceñir la perfección delictiva conforme al análisis sepa
rado de cada uno de ellos.
La modalidad del injusto de ordenar, como se dijo revela una actuación
de mera actividad, donde la consumación no está subordinada a la ejecución
de la orden, menos a la concreción de un perjuicio en el derecho de alguien.
Con respecto a la segunda modalidad del injusto -d e cometer-, al de
velar un acto materialmente identificare, requiere de un resultado(560), en
cuanto a la concreta afectación de un derecho subjetivo; los actos encamina
dos por los efectivos policiales para detener a un individuo, que ya manifies
tan de forma objetiva un peligro objetivo, han de ser reputados como delito
tentado. Por consiguiente, dicho concreción importa a su vez la causación
del perjuicio al derecho subjetivo de un ciudadano.
De conformidad con la legislación penal argentina, queda claro que no
se exige la producción de daño no la obtención de provecho alguno(561), bajo
la premisa de que la literalidad normativa no incluye el perjuicio a alguien.

La figura delictiva de Abuso de Autoridad, en cualquiera de sus modalidá-
des, únicamente resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de reali
zación típica; el autor (intraneus), dicha una resolución y/o acto administrativo,
consciente de su ilegalidad y de la posibilidad que pueda perjudicar a alguien.
(56°) Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 99.

titutivos del tipo penal, la emisión de una orden arbitraria o de cometer un
acto arbitrario, así como el emprendimiento a la causación de un perjuicio
sobre alguien.
La ilegalidad de la actuación funcionarial se encuentra comprendida en
la estructura semántica de la tipicidad penal, por lo que la conciencia de la
antijuridicidad (Error de Prohibición) viene a entrecruzarse con la conciencia
de la ilegalidad (Error de Tipo).
Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquellas que rindan
más ventajas al agente, en este caso habrían de prevalecer las del Error de
Tipo(562).
Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad u cualquier otra
clase de finalidad ulterior -propio de la esfera personal- del autor, no intere
sa a efectos de tipicidad subjetiva.
5. AGRAVANTE
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva,
la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Las órdenes que puede dictar la Administración (Pública y de Justicia),

se manifiesta a partir de su naturaleza (ejecutiva) así como del órgano que la
emite, incidiendo en diversos planos de actuación material.
El abuso y la arbitrariedad, en que pueden incurrir los funcionarios
públicos, puede acontecer en cualquier ámbito de los estamentos públicos,
sea en un Ministerio, en una Municipalidad, en un juzgado, en un Tribunal
administrativo, etc.
Lógicamente que algunas de estas resoluciones (administrativas o ju
diciales) arbitrarias, pueden detentar diversos grados de afectación para con
los derechos (intereses) de los particulares (administrados o justiciables),
pero ese no es un dato a saber que haya de generar un mayor grado de des
valor antijurídico; o el acto es arbitrario o no es arbitrario, no se puede fijar
escalas de arbitrariedad, la contrariedad normativa es solo una.
Si bien en la presente agravante, no se habla de planos de afecta
ción a los ciudadanos, se entiende que el plus de desvalor ha de verse en
las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de un procedimiento de
Así, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit, p. 235.
ejecución coactiva, en cuanto a la lesión de derechos subjetivos de los

administrados.
La ejecutoria contenida en el Exp. N° 462-Lima, se dice que: “Se en
cuentra acreditado el delito de abuso de autoridad por cuanto ha quedado
demostrado que la encausada, ejecutora coactiva de la Municipalidad, dolo
sa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre bienes dé la agraviada, quien
no tenía ninguna obligación con la citada comuna”{563).
El procedimiento de “cobranza coactiva”, importa el conjunto de actos
destinados al cumplimiento de la obligación, materia de cobranza coactiva;
la obligación es la acreencia impaga dé naturaleza tributaria o no tributaria,
debidamente actualizada, o a la ejecución incumplida de una prestación de
hacer o no hacer a favor de una Entidad de la Administración Pública Na
cional, proveniente de relaciones jurídicas de derecho público, tal como se
desprende del inc. f) del artículo 2o de la Ley N° 26979.
El artículo 13.1° (in fine), dispone que la Entidad, previa notificación del
acto administrativo que sirve de título para el cumplimiento de la Obligación
y aunque se encuentre en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el
obligado, en forma excepcional y cuando existan razones que permitan ob
jetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa,
podrá disponer que el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera
de las establecidas en el artículo 33° de la presente Ley, por la suma que
satisfaga la deuda en cobranza.
El artículo 33° de la Ley, establece una serie formas de embargo, entre
éstas: en forma de intervención en recaudación, en información o en admi
nistración de bienes, debiendo entenderse con el representante de la em
presa o negocio; en forma de depósito o secuestro conservativo, el que se
ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento,
inclusive los comerciales o industriales u oficinas de profesionales indepen
dientes, para lo cual el Ejecutor podrá designar como depositario de los bie
nes al Obligado, a un tercero o a la Entidad.
Son coligen de la normativa, una serie de medidas cautelares suscep
tibles de afectar, derechos e intereses de los administrados, en cuyo caso
daría lugar a la circunstancia agravante contenida en el artículo 376° del CP.
Para que se pueda aplicar la circunstancia de agravación, debe haber
se iniciado el procedimiento de cobranza (ejecución) coactiva, que según el
artículo 29° de la Ley, el Procedimiento es iniciado por el Ejecutor mediante
la notificación ai Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que
R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 173.

contiene un mandato de cumplimiento de la obligación exigióle coactivamen

te, dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notificado, bajo apercibimien
to de dictarse alguna medida cautelar.
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTRE

GA DE BIENES Y SERVICIOS, EN EL MARCO DE PROGRAMAS PÚBLI
COS DE APOYO SOCIAL
A r t . 3 7 6 - A .- ccE l q u e , va lién do se d e su co n d ició n d e fu n c io n a rio o serv id o r
p ú b lico , co n d icio n a la d istrib u ció n d e b ien es o la p resta ció n d e servicios
co rresp o n d ien tes a p ro g ra m a s p ú b lico s d e apoyo o desa rro llo social, co n la
fin a lid a d d e o b te n e r v e n ta ja p o lítica y Jo electo ra l d e c u a lq u ie r tipo e n
fa v o r p ro p io o d e tercero s, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e tres n i m a y o r d e seis añ os e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos
1 y 2 d e l a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a lA
Los fines axiológicos del Estado Social se definen por las prestaciones
públicas que deben prestarse a los ciudadanos, en tanto su estructura basilar
se orienta en dos vértices: primero, el reconocimiento de la persona humana
como la piedra angular de todo el Sistema Jurídico-Estatal y, segundo, la
consagración de los derechos sociales, como teleología de toda la actuación
del Estado en bienestar de la comunidad.
El «Estado de Bienestar» implica la optimización de la actuación es
tatal, en procura de satisfacer las necesidades más elementales de los co
munitarios, sobre todo en los ámbitos de salud, educación, alimentación,
vivienda y empleo, permitiendo el desarrollo socio-económico de todos los
miembros de la población. Dicho cometido cobra mayor vigencia, en Esta
dos paupérrimos como el Perú, donde se identifican sectores sociales de
pobreza y de extrema pobreza, donde la falta de oportunidades laborales así
como de otros factores, anida en una situación poco auspiciosa para que el
gran grueso de ciudadanos, puedan lograr sus metas más preciadas y así
alcanzar satisfacer sus necesidades vitales.
En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica
como política de Estado, los denominados “Programas Públicos de Apoyo y
Desarrollo Social”, que tienen como principales accesitarios (destinatarios) a
los sectores más pobres de la sociedad peruana, habiéndose focalizado en
proyectos, como el FONAVI, INADE, INFES, PRONAA, Vaso de Leche, Co
medores Populares, etc.; es decir se identifican programas que se dirigen a
puntos estratégicos, donde se evidencia una mayor demanda de la sociedad.
Conforme lo anotado, el Estado Peruano, procura en la medida de lo

posible, destinar mayores partida presupuéstales a los Programas Sociales,
los cuales se canalizan a través de los diversos Sectores de la Administra
ción Pública (Ministerios, Gobiernos Regionales, Municipalidades, etc.); no
sólo se pretende incrementar la extensión de los beneficiados, sino también
se incide en la calidad del servicio, en su eficiencia y eficacia.
Al canalizarse los Programas de Ayuda Social, en los estamentos de la
Administración Pública, son propiamente sus funcionarios más representati
vos, quienes se encargan de organizar, desarrollar y ejecutar los programas,
mediando un estudio concienzudo y pormenorizado del estado de la cues
tión, a partir de criterios que permitan la efectividad de las políticas sociales:
sostenibilidad, operatividad, y masa de población beneficiada.
Son, entonces, los funcionarios públicos, quienes han de cautelar, ga
rantizar que los beneficios de dichos programas sociales, lleguen a sus des
tinatarios, de que la población pueda acceder a dichos recursos, en el tiempo
oportuno y en la calidad y cantidad adecuada. Contrario sensu, se genera un
descontento en la población, una frustración legítima, que puede en algunos
casos, desencadenar focos de conflictividad social difíciles de sofocar.
Es a partir de esta relación funcionarial, que el funcionario público se
convierte en un “Garante ejecutor” de los programas sociales mencionados,
haciéndose responsable, de que los objetivos de aquéllos sean cumplidos
a cabalidad; en tal virtud, debe tomar las medidas que sean pertinentes y
necesarias para ello.
El campo criminológico constituye una fuente fecunda de valoración
por parte del legislador. Es sabido que no en pocas circunstancias, algunos
funcionarios públicos, desprovistos de toda ética y corrección, se aprove
chan de su condición de núcleos ejecutores de los Programas de Ayuda
Social, para verse beneficiados políticamente; aparecen estos funcionarios
inescrupulosos, que negocian la entrega y reparto de los bienes de ayuda
social, a cambio de ventajas políticas. Pudo observarse, en épocas no muy
lejanas, que algunos políticos abusaban de su condición de ejecutores de
los programas sociales, para usar a sus destinatarios para colmar sus ape
titos electorales, promoviendo candidaturas, a través de la participación de
los destinatarios de dichos programas, en mítines, reuniones así como toda
manifestación de propaganda política.
Se distorsiona la naturaleza de estos programas sociales, en tanto el
funcionario involucrado, vende al público la falsa idea, de que su acceso obe
dece a un acto generoso y dadivoso de él, y que en un acto de reciprocidad,
los pobladores tienen la obligación de sumarse e intervenir en apoyo de su
candidatura política. Constituye, que duda cabe, una distorsión inaceptable
del carácter de estos programas, cuya prestación no está condicionada a

ninguna acción por parte del receptor, más que cumplir con los requisitos
previstos en la normatividad.
Importa en otras palabras, la privatización del cargo público, donde
el funcionario, superpone sus intereses políticos-partidarios, a aquellos es
trictamente generales, que está obligado a servir, según lo dispuesto en el
artículo 39° de la Ley Fundamental, revelando un alto grado de desvalor,
mereciendo su tipificación penal en el artículo 376°-A del CP, vía el artículo
2o de la Ley N° 28355 del 06 de octubre del 2004. Hasta antes de la dación
de dicha ley, dicha conducta estaba regulada en el artículo 394°-A del CP, a
partir de la dación del artículo 1o de la Ley N° 27722 del 14 de mayo del 2002.
La pregunta es la siguiente: ¿Si según el contenido material del pre
sente injusto funcionarial, se cumple con los elementos de configuración, que
permitan sostener su ubicación conceptual en el apartado de los delitos de
“Abuso de Autoridad”?
Las manifestaciones típicas del delito de Abuso de Autoridad, impor
tan una actuación arbitraria del funcionario competente, quien desbordando
la normativa aplicable, emite un acto manifiestamente ilegal, cuyo disvalor
traduce su idoneidad para causar un perjuicio en los derechos subjetivos
de los administrados. En este alud de la discusión, debe precisarse que la
realización típica de este delito no requiere la intervención del administra
do, no es una figura delictiva de participación necesaria; sin embargo, ob
servamos de la redacción normativa del presente precepto, que el desvalor
aparece cuando “el funcionario condiciona la distribución de los bienes o la
prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o
desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de
cualquier tipo en favor propio o de terceros”, esto quiere decir, que se pro
duce la intervención de los destinatarios de los mencionados programas,
quienes prácticamente son coaccionados, coartados en su libre decisión,
a prestar su colaboración en las actividades proselitistas, electorales del
autor del delito.
No se produce propiamente un abuso típicamente funcionarial, que
pueda ser reputado como Abuso de Autoridad, sino la obtención de una ven
taja electoral o de otra índole, que obedece a una negociación ilícita e ilegal
del funcionario, cuando negocia y condiciona la distribución de los bienes o
prestaciones de servicios públicos, lo que sería constitutivo en especie, de
una “Corrupción Política específica”, al servirse y aprovecharse el autor de
su condición de funcionario público, para agenciarse de un provecho indebi
do. Comporta una variante de “Cohecho Impropio”, semejante a la conducta
contenida en el artículo 394°, cuando se dice que el funcionario o servidor
público, que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o

beneficio indebido, para realizar un acto propio de su encargo o empleo, o sin
faltar a su obligación, por ende, su inclusión debió mantenerse en la Sección
IV del Capítulo II del Título XVIII del CP.
Según la normativa invocada, el funcionario en el caso del artículo
376°-A, realiza un acto propio de su función, de repartir los bienes o realiza
la prestación pública, en el marco de los programas sociales, pero, condicio
nando dicha entrega a la obtención de una ventaja indebida. La distinción
radica en que el participante, el destinatario de los bienes, accede a coadyu
var los fines políticos del agente, presionado por las circunstancias, es decir,
no actúa en un plano de libertad decisoria, que sí se observa en el caso del
artículo 394° del CP, dando lugar a una tipificación autónoma en el caso del
particular (art. 398°). Es por tales motivos, que la participación del particular
(intraneus) no puede ser penalizada, máxime si aquel es sujeto pasivo de la
acción delictuosa, como sucede en el caso de Concusión - artículo 382° del
CP; se trata de una voluntad viciada.
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, autor de este
injusto funcionarial, sólo puede serlo un funcionario público; debe tratarse
de un funcionario con autoridad, competente legalmente para desarrollar y/o
ejecutar programas públicos de apoyo o desarrollo social; configurando un
delito especial propio. Consecuentemente, un particular (extraneus) no pue
de ser autor de este delito, tampoco el funcionario no competente, siendo
que la intervención de aquellos sólo puede ser admitida a título de partícipes,
siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.
Puede admitirse una Co-delincuencia, cuando el reparto de los bienes
sociales importa una función distribuida a dos o más funcionarios, siempre
que obren todos de forma dolosa.
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de los programas de ayuda so
cial, cuya ejecución se le encarga a diversos estamentos públicos; a lo cual
se añaden a sujetos pasivos inmediatos, nos referimos a los destinatarios de
la ayuda social, mas aún cuando el funcionario los reparte en proporciones
indebidas.
El condicionamiento, con que actúa el funcionario genera una situa
ción de presión o dígase de coacción a los destinatarios (accesitarios del
programa social), provocando una decisión desprovista de toda libertad, por
lo que ellos no pueden ser considerados partícipes de este delito a efectos
penales.
La modalidad típica implica en primer término la “vinculación funcio
narial”, que debe existir entre los bienes o servicios -comprendidos en el
programa social-, con el funcionario -sujeto de imputación-; en cuanto a una

relación de garantía, como ente ejecutor de los programas sociales, que ha
de procurar que su reparto a los pobladores, tome lugar en sujeción estricta
a los principios de imparcialidad, legalidad y objetividad, los cuales son torci
dos por el agente del delito, cuando condiciona su reparto a la obtención de
una ventaja política y/o electoral.
El fundamento material del injusto funcionaríal, viene informado por el
«prevalimiento y/o abuso» del cargo confiado al funcionario, quien se sirve de
aquél para obtener una ventaja indebida; por añadidura podría alegarse un con
tenido anti-ético, que sin duda llena también de valoración a este delito. Por
consiguiente, se devela un quebrantamiento a los deberes propios del cargo.
Sin no se identifica el aprovechamiento del cargo, si es que se trata de
un servidor, sólo encargado de la custodia de los bienes, habría de respon
der por otra tipificación penal.
El tipo objetivo contiene una acción, cuyo desvalor se manifiesta cuan
do el agente ejerce actos de condicionamientos, con respecto a la distribu
ción de los bienes o a la prestación de servicios; actuación que debe pro
ceder antes del reparto, pues si se da a posteriori, habremos de negar la
tipicidad penal de la conducta.
Cuando se hace alusión a un condicionamiento, hemos de suponer
que se presenta otro actor en la escena de los hechos, a nuestro parecer, el
destinatario del bien social, quien se ve impelido de efectuar una colabora
ción en una actividad proselitista del autor, pues de no hacerlo podría dejar
de recibir la prestación pública.
Dicho lo anterior, debe acotarse, que si bien estamos frente a un
delito de participación necesaria, su configuración típica no está subordi
nada a la aceptación del particular del condicionamiento propuesto por el
legislador, es decir, el hecho de que se niegue el ciudadano a la negocia
ción indebida, no enerva la tipicidad penal de la conducta. Inclusive podría
decirse que es un delito mutilado en dos actos, primero el acto de condicio
namiento, en cuanto a la negociación del pacto y, segundo la obtención de
la venta proselitista.
Se erige en un delito de peligro, de mera actividad, donde no es ne
cesario verificación de la causación de un resultado, la producción de un
perjuicio, tampoco que el funcionario llegue a obtener la ventaja política in
debida; éste último sería un elemento a tener en cuenta en el ámbito de la
determinación judicial de la pena.
Con arreglo a una propuesta dogmática, los principios jurídico-cons-

titucionales que se ven involucrados en el decurso de la realización típica,
pueden verse afectados con la sola propuesta negociadora del funciona

rio.
La ventaja que pretende alcanzar el intraneus no necesariamente ha
de ser de naturaleza política o electoral, en la medida que el legislador la ha
extendido a cualquier tipo. Puede ser de naturaleza económica, pecuniaria,
la colocación de un allegado a un puesto laboral, si se trata de un favoreci-
miento sexual, la tipificación a nuestro entender debe trasladarse a la figura
delictiva contenida en el artículo 174° del CP, por motivos de especialidad.
Si el condicionamiento ejercido por el funcionario, viene premunido de
violencia física o amenaza, el juicio de tipicidad tendría que abonarse con
respecto al delito de Extorsión - artículo 200° del CP.
Punto a saber importante, es que la ventaja política que pretende re
cibir el funcionario, puede ser para si o para un tercero; ejemplo, de quien
condiciona el reparto de bienes, a que los destinatarios coloquen propagan
da electoral de su hermano, candidato a una alcaldía distrital.
En lo concerniente a las formas de imperfección típica, el delito -in co
mento-, adquiere perfección delictiva cuando el agente realiza actos unívo
camente demostrativos, encaminados a condicionar el reparto de los bienes,
en cuanto incide en la voluntad de los destinatarios del programa social, a fin
de alcanzar una ventaja económica. No resulta necesario que la negociación
llegue a un buen puerto, se afirma la tipicidad penal, aún cuando el receptor
del servicio se niegue a pactar la negociación ilegal; importa un delito de
mera actividad.
El tipo subjetivo del injusto requiere el dolo, conciencia y voluntad de
realización típica; el autor condiciona la entrega de los bienes -correspon
dientes a programas públicos de apoyo social-, sabiendo que su reparto es
a título gratuito.
El aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitu
tivos del tipo penal, el agente debe conocer la naturaleza de los bienes, que
condiciona su distribución; ante un equívoco sobre dicha cualidad, podría
aplicarse el Error de Tipo.
No es suficiente con el dolo, la tipicidad en cuestión, exige la concu
rrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, de una finalidad ulterior:
«de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo». Muy difícilmente
se podría identificar en el campo fenoménico, que la intención fuera de natu
raleza altruista o solidaria.
280 DERECHO'PENAL - PARTE ESPECIAL: TO M O V
OTORGAMIENTO ILEGÍTIMO DE DERECHOS SOBRE BIENES INMUE

BLES
A r t . 3 7 6 - B .- E l fu n c io n a rio p ú b lico q u e , e n vio lación d e sus a trib u cio n es
u obliga cio n es, o to rg a ileg ítim a m e n te d erech o s d e posesión o em ite títulos
d e p ro p ied a d sobre b ien es d e d o m in io p ú b lico o b ien es d e d o m in io p riv a d o
esta ta l, o b ien es in m u eb les d e p ro p ied a d p riv a d a , sin c u m p lir con los r e
q uisitos establecidos p o r la n o rm a tiv id a d v ig e n te, será rep rim id o co n p e n a
p riv a tiv a d e lib erta d , n o m e n o r d e cu a tro n i m a y o r d e seis años.
S i el d erech o d e posesión o títu lo d e p ro p ie d a d se o to rg a a p erso n a s q u e

ileg a lm en te o cu p a n o u s u rp a n los b ien es in m u eb les referid o s e n e l p r im e r
p á rra fo , la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d s erá no m e n o r d e cin co n i m a y o r d e
ocho añ o s” (564).
ANÁLISIS:
Fuentes periodísticas, indican que autoridades de la PNP, informaron

que en el transcurso del 2014, dicha entidad estatal remitió al Ministerio Pú
blico 216 atestados de usurpación de inmuebles y terrenos; siendo lo más
recurrente, la invasión de casas y propiedades, producto de problemas do
cuméntanos o litigios entre las partes. En efecto, inmuebles que se encuen
tran en litigio judicial o terrenos carentes de documentación registra!, son el
blanco dé estos agentes, que en algunas ocasiones son respaldados por las
autoridades políticas del sector. Otros funcionarios públicos lo que hacen es
extender certificados de «posesión», a los ocupantes precarios del predio,
quienes no cuentan con título alguno sobre el inmueble, sea de propiedad o
de posesión. A ello se suma la informalidad de algunos así como la carencia
de un sistema registra! capaz de informatizar y sistematizar toda la informar
ción de la propiedad inmobiliaria.
Es así, es que se emite la Ley N° 30327 - “Ley de Promoción de las
Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible”, cuyo
finalidad es de promocionar las inversiones para el crecimiento económico
y el desarrollo sostenible, estableciendo la simplificación e integración de
permisos y procedimientos, asi como medidas de promoción de la inversión.
Normativa, que tiene incidencia en la protección del medio ambiente, al insti
tuirse el procedimiento de Certificación Ambiental Global (CAG), con la finali
dad de incorporar progresivamente en un solo procedimiento administrativo,
los distintos títulos habilitantes relacionados con la Certificación Ambiental
Artículo incorporado por la Quinta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N.°

30327, del 21-05-2015.
Global que corresponde con la naturaleza del proyecto y que son exigibles
por disposiciones legales especiales.
Lo que interesa a nuestro presente estudio, es la declaración de «in
terés nacional», la protección de los derechos de vía y localización de área
otorgados para proyectos de inversión, por lo que estipula, que en caso de
que las personas naturales o jurídicas que mediante cualquier acto, uso o
disposición de las áreas impidan a los concesionarios el ejercicio del derecho
de vía otorgado por el sector correspondiente o invadan la localización de
área, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 920 del Código Civil, esto
es, la Defensa posesoria judicial: “El poseedor puede repeler la fuerza que
se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se
realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de
la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse dé las vías de hecho no
justificadas portas circunstancias”.
Resultando de vital importancia, lo previsto en el artículo 28.3 de la
Ley (in fine), que: sobre los terrenos destinados a derechos de vía no puede
otorgarse ningún título de propiedad ni emitir autorizaciones de ocupación,
construcción, ni de reconocimiento de nuevos derechos, distintos al uso de
los derechos de vía para la instalación de la infraestructura necesaria para la
ejecución de proyectos de inversión. Toma lugar, por tanto, una prohibición
expresa de extender títulos de propiedad alguno o de expedir certificados
posesorios sobre esta clase de terrenos, que están reservados para la insta
lación de proyectos de inversión. Tanto es así, que la autoridad municipal, a
través del ejecutor coactivo, debe ordenar la demolición de obras inmobilia
rias que contravengan lo dispuesto en la presente norma.
La contravención a los dispositivos legales invocados por parte de los
funcionarios públicos encargados de aplicarlos, por tanto, de sujetar su ac
tuación funcional a los mismos, no sólo puede merecer un procedimiento
disciplinario por la comisión de una «falta grave» (infracción administrativa),
conforme lo estipula la Disposición Común de la Ley N° 30327, sino también
de ser procesado por el delito contenido en el artículo 376°-B del CP - “Otor
gamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles”(565).
Sale a la luz una nueva incriminación, que se diseña a partir de una
construcción normativa propia de los delitos que atacan la «Administración
Pública», de aquellos injustos funcionariales contraventores de la legalidad,
tal como se desprende de los artículos 376°, 376°-A y 377° del CP, teniendo
como protagonista a un funcionario público revestido de ciertas potestades
compétenciales (en calidad de autor). Estos tipos penales cumplen una fun
Incorporado por la Ley acotada.

ción político criminal de primera línea, en cuanto a poner freno a todo viso de
arbitrariedad pública, clausurando espacios de intolerable impunidad.
De suerte que estamos ante una modalidad de Abuso de Autoridad,
marcada por la especificidad funcionaríal que la patrocina, al significar una
actuación injusta en el ámbito registral: sólo será autor aquel funcionario pú
blico con la potestad de otorgar derechos de posesión o emitir títulos de pro
piedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal,
o bienes inmuebles de propiedad privada.
Todo trámite que un ciudadano efectúa ante un estamento de la Admi
nistración, a fin de ser aprobado y/o concedido el derecho, requiere cumplir
estrictamente con los requisitos contemplados en la Ley de la materia. No
en vano, los funcionarios y servidores públicos que asumen dicha función
han de ser muy rigurosos y meticulosos al momento de evaluar la solicitud
del interesado, máxime cuando de por medio esta la propiedad de un bien
inmueble, por lo que se debe verificar que el administrado (solicitante) cuente
con un título legítimo sobre el bien. El artículo 2011° del Código Civil, dispone
que los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud
se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto,
por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los re
gistros públicos. No perdamos de vista que el perfeccionamiento del contrato
de compraventa es meramente declarativo, por lo que su validez no está
condicionada a su inscripción en el registro.
El sistema registral en el Perú en lo que a predios se refiere, tiene entre
sus características el que sus efectos son declarativos en un sistema donde
las transferencias de la propiedad son de carácter consensual, por lo que el
acceso permite acceder a un mayor nivel de seguridad por la oponibilidad
de derechos que permite y que es esencial en el sistema. Justamente re
sulta que esa situación determina que el acceso al Registro se convierta en
prioridad para quienes quieren asegurar de mejor modo la titularidad de un
derecho real, por ello tanto los titulares legítimos como los ilegítimos preten
den registrar pues de ese modo el inmueble puede asegurar su tráfico con
garantías que brinda el sistema jurídico(566).
Es sabido, que algunos funcionarios han extendido ilegítimamente cer
tificados posesionados a algunos pobladores, sobre bienes que tenían un
legítimo propietario, es decir la falta de inscripción de títulos dominicales en
las partidas regístrales de bienes inmuebles, fue aprovechada por inescru
pulosos agentes para hacerse con un título de posesión, lo que ha generado
Pajares, M.A.; El Fraude Inmobiliario frente Sistema Registral Peruano.

toda una mafia inmobiliaria que tiene en el fraude el medio por el cual logran
acceder a una posesión y/o propiedad a todas luces ilegítima.
Se tiene de este modo, que la Ley N° 30327 pretende cautelar rece
losamente la propiedad de los áreas otorgadas para proyectos de inversión,
por lo que el concesionario sólo puede obtener el derecho de «servidumbre»,
de manera que sobre este derecho no se pueden reconocer otros «dere
chos» (de propiedad o de posesión). Ante tales estipulaciones legales, se
penaliza la conducta del funcionario público, que en violación de sus atribu
ciones u obligaciones, otorga ilegítimamente derechos de posesión o emite
títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio
privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los
requisitos establecidos por la normatividad vigente; ¿Cuál es el núcleo del
desvalor de la conducta? el otorgamiento «ilegítimo» de un derecho de pose
sión o emisión de un derecho de propiedad, esto es, en franca contravención
a la normatividad que rige dicho proceder funcional. Mejor el término ilegíti
mo que ilegal, al incidir en una valoración del total del ordenamiento jurídico
y así definir la concurrencia o no una Causa de Justificación.
Ahora bien, el asunto pasa por definir si la contravención a la legalidad
vigente, importa un contenido suficiente de materialidad, para justificar la
punición de esta conducta, máxime al tratarse de una Ley penal «en blanco».
A nuestro parecer no resulta suficiente la contrariedad al orden legal,
ello no puede per se, justificar válidamente la acriminación de una conducta.
El artículo 37¿°-A, dispone que el acto arbitrario (resolución y/o acto admi
nistrativo), debe causar un perjuicio a alguien, lo que vendría a sustentar
la lesividad del comportamiento. No perdamos de vista, que la misma Ley
acotada, en su artículo 39° prevé que el incumplimiento de alguna de sus
normas por parte de los funcionarios públicos competentes, constituye fal
ta grave aplicable al régimen laboral al que pertenece. En dicho supuesto,
se inicia el procedimiento sancionador correspondiente contra el funcionario
responsable, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Por consiguien
te, la misma conducta seria a su vez un injusto administrativo y un injusto
penal, en probable lesión al principio del non bis in idem, de manera que
debemos buscar criterios diferenciados*567) y así cautelar los fines que cada
uno de estas ramas del ordenamiento jurídico debe ejercer en este sector
socio-económico. De no ser así, estaríamos convalidando una manifestación
más de la «Administrativización del Derecho Penal», al elevar al rango de
injusto penal meras desobediencias administrativas. Una técnica legislativa
Sean éstos de carácter cuantitativo y/o cualitativo.

no compatible con los dictados de un «Derecho Penal Mínimo», en un orden

democrático de derecho.
En el segundo párrafo del articulado, se construye una circunstancia

de agravación, considerando la calidad del beneficiario del certificado pose
sorio o del título dominical, en cuanto a ser personas que ilegalmente ocupan
o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo. Objeto de va
loración para definir un mayor desvalor, sería la situación de ilicitud pre-exis-
tente del beneficiario del derecho real, esto es, de ocupar ilícitamente el bien
inmueble, que ya de por sí constituye un delito independiente - Usurpación,
con respecto al beneficiado con el otorgamiento del derecho real. Precaria
situación del beneficiario que tiene que ser abarcado por la esfera cognitiva
del agente (sujeto público), para poder ser aplicada la agravación -e n cues
tión-, ante un probable error de dicha circunstancias, la punición tendría que
sostenerse sobre el tipo base.
Finalmente, en cuanto a las formas de imperfecta ejecución, el de
lito adquiere perfección cuando el intraneus otorga -vía la resolución ad
ministrativa correspondiente-, el derecho de posesión o emite el título de
propiedad teniendo como beneficiario a una determinada persona. Los actos
anteriores, encaminados al otorgamiento del derecho real, serán calificados
como delito tentado, v. gr., la proyección del título propiedad que es objeto de
observación por parte de la autoridad competente. Eso sí, no se necesita la
ocupación real del beneficiario del bien inmueble, basta con el perfecciona
miento del título habilitante.
El tipo subjetivo del injusto sólo viene informado por el dolo del au
tor, conciencia y voluntad de expedir una resolución que otorga un dere
cho posesorio o un título dominical de un bien inmueble, en inobservancia
de sus obligaciones u atribuciones legales. Por lo demás, no se requiere
la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente aje
no al dolo.
OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES

A r t . 3 7 7 .- “E l fu n c io n a rio p ú b lico q u e , ileg a lm en te , o m ite, re h ú sa o r e
ta rd a a lg ú n acto d e su ca rg o s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
n o m a y o r d e dos añ os y c o n tre in ta a sesen ta d ía s-m u lta .
C u a n d o la om isió n , re h u sa m ien to o d e m o ra d e actos fu n c io n a le s esté

re fe rid o a u n a s o lic itu d d e g a r a n t ía s p erso n a les o caso d e v io len cia f a
m ilia r, la p e n a s e rá p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e
cin co a ñ o s .” .

Las conducta que se han considerado delictivas en el catálogo puniti
vo, responden a la necesidad de tutelar bienes jurídicos, cuya sustantividad
material responde generalmente a una acción, a una conducta dirigida a le
sionar o poner en peligro el interés jurídico protegido por la norma penal.
Así como se penalizan las conductas prohibitivas, también son inclui
das en el ámbito de punición, las omisiones, cuando la Ley exige a determi
nadas personas la realización de una cierta acción, orientada a salvaguardar
la intangibilidad del bien jurídico. Es decir, la normativa obliga al individuo a
emprender una determinada conducta, que resulta indispensable para evitar
la causación de un resultado lesivo.
Conforme lo anotado, seguimos la cláusula de responsabilidad penal,
contemplada en el artículo 13° del CP - dando lugar a la “Omisión Impropia”;
así también, aparece la denominada “Omisión Propia”, cuando la inactividad
del agente se encuentra recogida en un delito de la PE del CP. Donde la dis
tinción con la primera modalidad omisiva, es que la punición no está condicio
nada a la generación de un resultado antijurídico, bastando que el agente no
realice la acción que la ley le exigía, para dar por afirmada la tipicidad penal.
Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor
cobertura a la penalización de las conductas constitutivas de Abuso de Au
toridad, cuando éstas se cometen a través de una «omisión funcionaríal»,
que puede manifestarse también con el rehusamiento y retardo funcionaríal.
El orden jurídico, en sus diversas parcelas legales, regla una serie de
actuaciones funcionales, encomendado a los funcionarios públicos la realiza
ción de determinados actos, cuya omisión puede también configurar un acto
típico de Abuso de Autoridad; la arbitrariedad, por ende, puede identificarse
con la inercia del funcionario, a realizar aquella labor que la legalidad le exige.
El artículo 249° del CP argentino, tipifica el delito de “Omisión o Retar
do de Deberes”, no obstante que en el artículo 248° incluyen la ño ejecución
de las leyes; al respecto Gómez escribe que los actos constitutivos de este
delito importan omisión de deberes a cargo del funcionario público, cuando
la omisión es ilegal(568).
A nuestro parecer, no resultaba necesario una tipificación autónoma en
la legislación nacional, específicamente el artículo 377° del CP, bastaba con
incluir Ia omisión así como sus diversas variantes del injusto, en la redacción
(568> G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, Vol. V, cit., p. 500.

normativa del artículo 376° del CP. Lo dicho por motivos de economía legis
lativa.
Si bien ambas figuras delictivas: Abuso de Autoridad y Omisión o Re
tardo de actos funcionales, constituyen injustos penales emparentados, de
una misma familia criminal, se identifica el empleo normativo de términos
diversos; en el caso del artículo 376° se apela al acto abusivo arbitrario,
mientras que en el artículo 377°, se hace alusión a la omisión, retardo y re-
husamiento ilegal.
Confrontando «arbitrariedad» con «ilegalidad», se llega una misma
connotación conceptual, en el sentido de que lo arbitrario resultando siendo
siempre algo ilegal.
Bien jurídico tutelado, seria la legalidad de las actuaciones funciona-
riales(569), que se ven afectada cuando el funcionario publico omite realizar
aquellas acciones que la ley y la Constitución, le exigen emprender, en el
marco de los intereses generales que deben cautelar. Resultado importante
acotar que podría presentarse un conflicto entre la no aplicación de la ley en
sentido formal, cuando el funcionario opta por salvaguardar los principios
constitucionales (sustanciales) que deben preservarse en rigor. Y tampoco
se destaca en el propio tipo penal que el incumplimiento sea atípico cuando
se trate de mandatos ilegales de otros funcionarios, ni que sea eximible por
“obediencia debida” el cumplimiento de órdenes que implicaren la realización
de tipos penales(570); ello es importante, en la medida que el incumplimiento
del inferior jerárquico, sería pasible de imputación por el delito de Desobe
diencia y Resistencia contra la Autoridad(571).
No puede existir una obediencia ciega, estimamos que no podría apli
carse este precepto penal, cuando el inferior se niega a cumplir mandatos
manifiestamente antijurídicos de su superior; no podemos admitir la protec
ción jurídico-penal de una autoridad que emite mandatos abiertamente in
compatibles con los valores consagrados constitucionalmente. El positivismo
a ultranza omnicomprensivo es rezagado por el neo-constitucionalismo, que
(571) El artículo 410o del CP español, establece que no Incurrirán en responsabilidad criminal
las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya
una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra
disposición general; es en tal virtud, que S errano G ómez, señala que si la autoridad
o funcionario público conociendo la ilegalidad de la orden la ejecuta, incurrirá en
responsabilidad lo mismo que quien la emitió; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
736.
permite afianzar la idea de los principios de ponderación y justificación que

toman lugar en el control difuso de la constitucionalidad normativa.
Se protege aquí el correcto funcionamiento de la administración públi
ca, procurando el eficiente desenvolvimiento que le son propios de ella(572).
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
Siguiendo la pauta esbozada en el artículo 376° del CP, diremos que

se trata de un delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido
de la función pública puede ser considerado autor a efectos penales. No sólo
debe tratarse de un ¡ntraneus, sino que aquél debe omitir una actuación fun
cional propia de su ámbito competencial.
Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o servido
res públicos, su actuación no puede ser constitutiva de una autoría, sino como
partícipes, siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.
Puede admitirse una co-autoría en caso de que la atribución de una
determinada actuación sea responsabilidad de dos o más funcionarios; si la
orden del superior jerárquico es que el inferior jerárquico no proceda a una
determinada actuación, por ejemplo el capitán que ordena al sargento de
no allanar el domicilio, donde se les ha informado que procesan clorhidrato
de cocaína (flagrante delito), sería un caso de Instigación, donde el primero
lo determina a al segundo a no realizar la conducta que exige la Ley en
estos casos.
b. Sujeto pasivo
Conforme la tónica expuesta en estos injustos funcionariales, el ofen
dido es el Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar en
la Administración Pública, sin defecto de poder advertir sujetos pasivo inme
diatos de la omisión típica, en tanto imbricación de la legalidad funcional con
los derechos subjetivos de los administrados.
Primer punto a saber es la “ilegalidad del acto funcionarial”, de manera
que la omisión atribuida al funcionario y/o servidor público, debe ser mani-
tiestamente contraria a la normativa pertinente. En este punto la función de

la palabra es la de marcar un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de
la acción(573).
No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones funcionales
como se desprende del artículo 376° del CP, tampoco se hace distinción de
las modalidades típicas: de ordenar y de cometer. Es en tal mérito, que infe
rimos que la modalidad del injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios
públicos con autoridad, como por aquellos servidores públicos desprovistos
de potestades de autoridad.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3590-98, se dice que: “La con
ducta del inculpado no cumple con los presupuestos normativos del incum
plimiento de deberes funcionales, por cuanto este delito exige que el agente
calificado, ilegalmente omita, rehúse o retarde algún acto de su cargo (...)
que siendo esto así, la conducta del procesado deviene en atípica, ya que
en el momento en que ocurrieron los hechos, este prestaba servicios en una
institución distinta a la imputada"{574); mientras que en el precedente vincu
lante comprendido en el Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV-22, se definen los
alcances del tipo legal de omisión o retardo de actos funcionales, sostenién
dose que: “Que, con respecto a que no puede ser considerado sujeto activo
d delito de Omisión o Retardo de Actos Funcionales, si bien existe cierta sub
ordinación con relación al representante del Ministerio Público, también lo es
que este como funcionario público -efectivo de la Policía Nacional del Perú-
tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el
Atestado Policial, comunicar la detención de tres sospechosos y entregar
todos los bienes incautados así como las diligencias necesarias”.
La ilegalidad, contenida en el tipo penal, exige al intérprete remitirse a
las normas extra-penales, a fin de complementar la materia de prohibición,
es decir, si se daban o no los supuestos de hecho para cumplir con la pres
cripción normativa; la ilegalidad podría plantearse desde un plataforma me
ramente formal, lo cual incidiría en una reducción del nivel jurídico que debe
valorar todo funcionario público, nos referimos a un plano constitucional. El
control constitucional de las normas legales, importa una labor permanente e
irrenunciable, por quienes tienen la misión de resolver concretas situaciones
jurídicas; la Ley Fundamental, en el artículo 138° ha contemplado el con
trol difuso de la Constitucionalidad Normativa, confiriendo a los jueces de la
República la potestad óe preferir el precepto constitucional ante una norma
que resulta incompatible con los valores que la primera de ella tutela. En el
S o ler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 144.

S alazar S ánc hez , N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 112.
caso de los miembros del Ministerio Público, si bien los Fiscales no estarían
premunidos de dicha potestad funcionarial, no es menos cierto que como
defensores de la legalidad (sustancial), están facultados para hacer uso del
principio de jerarquía normativa, estipulado en el artículo 51° de la Constitu
ción Política.
Problemática aparte estriba en los organismos de la Administración
Pública, que en principio no estarían premunidos del control difuso de la
Constitucionalidad Normativa, empero el Tribunal Constitucional en la sen
tencia recaída en el Exp. N° 05691-2008-PA/TC, les ha conferido dicho po
testad, siempre que se presenten ciertos presupuestos, únicamente en el
caso de organismos colegiados (Tribunales Administrativos).
La ilegalidad del comportamiento omisivo comporta por lo tanto una
arbitrariedad asumida por el funcionario público y un abuso contra la admi
nistración pública, los agraviados directos(575).
La Ley, en sus diversas manifestaciones normativas, prescribe un mar
co de actuación funcionarial específico para cada ámbito de la Administra
ción Pública, de cuyo cuño emanan una serie de obligaciones, que deben
acatar los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; v. gr., inter
venir en flagrante delito, a efectos de garantizar el orden público, fiscalizar
las medidas de seguridad de los locales comerciales, controlar que los contri
buyentes cuenten con los documentos contables pertinentes, etc. Se ponen
en evidencia, entonces, prescripciones normativas que exigen al funcionario
efectuar una determinada acción, necesaria para cumplir con los cometidos
constitucionales de la Administración, cuya omisión, es tomada en cuenta
por el legislador para construir la hipótesis de incriminación contenida en el
No puede tratarse de cualquier tipo de omisión funcionarial, debe im
portar una actuación funcional de cierta relevancia, cuya repercusión signi
fique una afectación al servicio que debe brindar la Administración Pública,
lesionando los intereses comunitarios; quedando fuera de ámbito de protec
ción de la norma, aquellos defectos de organización funcionarial que sólo
se manifiesten en las tareas de optimización y eficacia de la Administración,
constitutivos de infracción administrativa. Cuestión distinta a saber, es que
dichos actos de omisión funcionarial, pueden involucrar gestiones propias de
una autoridad, como de un servidor público -sin autoridad-.
A decir de S oler, la tipicidad debe referirse a los actos de la función, a
los actos que son el contenido de la función, y no a los actos que el funcio
R o ja s V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 112.

nario debe personalmente realizar para cumplirlos, cuya transgresión suele

estar prevista como infracción disciplinaria: faltar a la oficina, llegar tarde,
retirarse antes del horario(576); (...) pero si se falta precisamente para no rea
lizar una función que ese día debía realizarse, sí se tratará de un delito(577),
siempre que la atribución de la omisión sea dolosa.
c.1. La omisión, retardo y rehusamiento funcional
Las tres acciones típicas previstas denotan omisiones, escribe C r e u s ,

en dos de ellas la estructura omisiva es clara (omitir, retardar); la otra requie
re una actividad (rehusar) que, al ser corroborada por una inactividad, viola el
mandato que impone la realización de una determinada conducta(578). Así, el
sujeto debe omitir, rehusar o hacer retardar; en el segundo caso, si bien pue
de señalarse que existe una actividad por parte del sujeto (rehusar), aquella
negativa se traduce en el incumplimiento del acto correspondiente(579).
La omisión no puede entenderse desde un plano en puridad ontoló-
gico, pues el funcionario y/o servidor público, hace cualquier cosa menos
ejecutar la acción que la normativa le exige; si por ejemplo, el efectivo policial
deja ir en su coche, al conductor ebrio, será reputada dicha omisión como
el delito -in examine-, sin embargo, si dicha conducta obedece a un pacto
corrupto entre el servidor y el particular, la tipificación se traslada al delito de
Cohecho Propio, por motivos de especialidad.
Al igual, que en sentido normativo del delito de Abuso de Autoridad -
artículo 376° del CP, la aplicación del presente tipo penal es de naturaleza
subsidiaria, por ello, si es que la conducta revela una cierta especificación
de la conducta, deberá optarse por la figura especial. Así, si la omisión con
cierne a una actividad propia de la función fiscal, como no promover acción
penal, cuando de la noticia criminal de desprenden suficientes indicios pre
suntos de delito, la omisión será la contemplada en el artículo 407° del CP.
Semejante afirmación debe exponerse también, cuando la omisión, el retar
do o el rehusamiento, obedecen a un acto atribuible a un efectivo policial,
cuando es requerido legalmente por la autoridad civil, siendo constitutivo del
La “omisión” no puede ser cualquiera, sino aquella que repercute en
ciertas situaciones jurídicas, el hecho de no colocar el timbre de oficialidad
(576) S o ler , S.¡ Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 189.

(577) A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 239.
(578) Creus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 261.
en un objeto aprehendido por la Administración, no constituye la figura de

lictiva en rigor; mas sí cuando en el marco de una fiscalización tributaria, el
inspector municipal, pese a haberse acreditado la infracción de varios dispo
sitivos legales no emite la multa correspondiente.
Igualmente se puede omitir el acto debido haciendo lo no debido, por
ejemplo, el Alcalde, viciando dolosamente una licencia o autorización munici
pal, o concediendo el funcionario, intencionalmente, autorización sin firma ni
sello, etc.(580) Así también, cuando en el decurso de un procedimiento penal,
el juzgador, pese a existir dos pericias divergentes, no procede a instar a un
debate pericial.
En el ámbito de la actuación de la Administración Pública, se ha re
glado el denominado “Silencio Administrativo”, habiéndose dispuesto en
el artículo 188° de la LGPA, lo siguiente: “Los procedimientos administra
tivos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente
aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo
establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en
el numeral 24.1 del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere
notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se
refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N° 29060 no re
sulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo
positivo ante la misma entidad.
El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de re
solución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad
de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.
El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al adminis
trado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.
Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración
mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le
notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrati
vos respectivos”.
No obstante lo prescrito en el último numeral, consideramos que la
inercia de la Administración, en cuanto a emitir una respuesta a la solicitud
del administrado, constituiría en todo caso una infracción de orden adminis
trativa y no penal; una cantidad significativa de causas que llegan al avoca
miento de la jurisdicción contencioso-administrativa vienen en aplicación de
R o ja s V arg as , R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 113.

la Resolución ficta denegatoria (Silencio administrativo negativo). Máxime, si

la omisión a emitir una respuesta ha de ser dolosa.
En la ejecutoría contenida en el Exp. N° 806-98, se declara que: “Si
el propio ordenamiento reconoce la posibilidad de que la autoridad adminis
trativa no expida resolución con motivos de apelación interpuesta, y que a
partir de la misma opera el silencio administrativo, mal se puede considerar
dicha actitud como uno de los actos materiales que tipifican, bien el delito de
incumplimiento de deberes o el de abuso de autoridad1(581
El “retardo” del acto funcional, implica un no hacer lo que la ley exige,
en los plazos previstos en la normatividad, en no pocos casos, la Ley de
manda al funcionario y/o servidor público la realización de sus obligaciones,
por ende, fijar con corrección la tipieidad objetiva de esta modalidad típica,
supone confrontar la omisión del funcionario con los términos perentorios
que contempla la legalidad*(582). Siendo que bajo esta hipótesis puede tomar
lugar la acción que demanda la Ley, sin embargo su punición significa que
aquélla ha sido realizada de forma extemporánea. Retardar es no hacer a su
debido tiempo(583)5.
4
8
Las tareas de la Administración, para que sean óptimas y eficaces, de
ben tomar lugar en forma oportuna, precisamente para ello la Ley establece
plazos definidos temporalmente para su realización, una actuación a des
tiempo, en suma retardada, pueden en muchas veces no colmar los cometi
dos esenciales de la función pública, de amparar las pretensiones legítimas
de los administrados. Así también, en la procura de una correcta y eficaz
Administración de Justicia, de resolver las causas en un plazo razonable,
máxime en el ámbito del Proceso Penal, donde se ponen en juego intereses
jurídicos relevantes, como lo es la libertad personal del imputado, de ahí que
se haya enfatizado el principio de ser juzgado en un plazo razonable y de un
juicio sin delaciones indebidas.
Conforme lo anotado, observamos -que en pocos casos-, la Adminis
tración de Justicia cumple a cabalidad con los plazos previstos en la Ley,
específicamente en la vía criminal, según lo previstos en el artículo 202° del
C de PP<584>, lo cual obedece a un complejo multi-factorial, falta de recursos
humanos suficiente, carencia de una logística adecuada, sobre carga-proce
sal, etc. Es de verse, por tanto, que la tipieidad objetiva de la conducta habrá
de ser valorada caso por caso, no será igual aquel juzgado que cuenta con
<581> A rmaza G aldos, J y Z avala T oya, F.; La Decisión Judicial, cit., p. 202.
(582) Así1,A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 240.
(584) Modificado por la Ley N° 27553.
una carga procesal de dos mil expedientes, que tiene un personal reducido
con aquella Sala que sólo resuelve diez expedientes mensuales; lo dicho
importa conocer los medios al alcance del órgano jurisdiccional para resolver
las causas con meridiana prontitud. A lo cual debe agregarse las prácticas
dilatorias y maliciosas por parte de los litigantes, lo mérito en su momento
que el TC, al momento de valorar las Acciones de Hábeas Corpus por exceso
de detención llame la atención a la defensa obstruccionista. Como bien dice
S o l e r , el vencimiento de un término legal no importa en sí mismo la comisión
de este delito(585)*.
Los principios de defensa y de contradicción que se condicen con la
idea del debido proceso y la tutela procesal efectiva, despliegan incidencias
importantes en el decurso de todo procedimiento (administrativo o judicial),
de que las partes en litigio sean debidamente notificadas de todos los actos
procesales, v. gr., la admisión de medios de prueba, la tacha de un testigo,
la interposición de una Nulidad o de cualquier recurso impugnativo. Si el fun
cionario competente no cumple con notificar debidamente aí sujeto procesal,
estará incurso en el presente delito, siempre que su omisión sea dolosa.
En la ejecutoría contenida en el Exp. N° 2357-98, se dice que: “Se
entiende por retardar el diferir la ejecución de un acto del cargo público, de
manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna; siendo un delito
doloso en el que no cabe la tentativa”^ .
«Rehusar» manifiesta ciertos ingredientes que lo distinguen de una
actividad puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad:
del injusto, el funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento
por parte del particular (administrado), en cuanto a una materia propia de
su competencia funcionarial. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de
forma precisa lo peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el
funcionario no sabrá de qué forma debe cumplirla; así tampoco se cumple
con el injusto penal, si es que el intraneus, no cuenta con las condiciones
para cumplir el requerimiento; por ejemplo, si habiéndose despido arbitraria
mente a un trabajador, éste le insta a su reposición, sin existir una plaza para
que aquel pueda cubrirla.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 3071-2001, se expone lo se
guiente: “No se dan los elementos típicos que acreditan la existencia del
incumplimiento de deberes funcionales toda vez que de autos se aprecia que
no existe documento alguno que nos indique que el procesado hubiere sido
requerido por autoridad competente de la entrega de los libros contables y
S o ler , S.¡ Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 144.

B aca C abrera , D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 514.
que se haya negado a realizar un acto propio de su cargo, pues si bien existe
carta notarial, ésta estaba dirigida al Alcalde y no al acusadó’{587).
La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber de
actuar, anota Donna. Será expresa cuando exista una petición, tanto de un
particular como de un superior jerárquico5(588); (...) quien se rehúsa a hacer,
7
8
hace algo más que limitase a no hacer, lo cual puede adquirir importancia en
orden a la consumación(589).
El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la rea
lización de actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento
escrito, romper el requerimiento, mandar su archivamiento sin más, etc.)(590).
Si a pesar de un requerimiento por parte del interesado, preexiste un pla
zo perentorio en la Ley, para que el funcionario cumpla con lo dispuesto en la
normativa, se dará la modalidad de retardo funcional y no la de rehusamiento.
El tipo penal igual se configurará aunque la parte tenga algún recurso
administrativo o judicial pendiente(591).
A diferencia del delito de Abuso de Autoridad, el legislador no incluyó
en la descripción típica, que la omisión del acto funcionarial, haya de orien
tarse a perjudicara alguien, lo cual denotaría una falta de sistematización del
injusto típico, que podría ser llenado con criterios de interpretación normati
va, mas ello podría resultar atentatorio al principio de legalidad. Sin embargo,
debe decirse que por lo general esta virtualidad lesiva se encuentra insita
en la omisión del acto funcional, puesto que la relevancia jurídico-penal de
estos comportamientos está definida por la repercusión de la conducta en
situaciones jurídicas concretas.
La consumación de las modalidades del injusto, al no estar vinculadas
a la producción de un determinado estado de cosas (causación de un perjui
cio), comporta incidencias concretas en su particular valoración.

El delito de Omisión de actos funcionales manifiesta tres modalidades
del injusto, por lo que cada una de ellas será analizada en separado.
(587) S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 108.

La primera modalidad típica, la de omitir, propiamente dicho la reali

zación de la conducta exigida por la norma, encuentra su perfección delic
tiva en el momento en que el agente estaba obligado a emprender la ac
ción y no antes; al constituir un tipo de mera actividad (omisiva), no resulta
factible admitir un delito tentado, muy a pesar de su admisión en el mundo
fenoménico. No está condicionada la consumación a la causación de per
juicio alguno(592).
La segunda modalidad importa el retardo funcional, al estar condicio
nada la tipicidad objetiva a los plazos previstos por la ley, la perfección delic
tiva toma lugar cuando el funcionario no realiza la conducta en el tiempo exi
gido en la normativa, (...) el perfeccionamiento del delito coincide con el de
la expiración de ese término(593); si lo hace a destiempo será una actuación
calificada como extemporánea, lo que no enerva su antijuridicidad penal.
La tercera modalidad se define por el rehusamiento funcional de in-
traneus, cuya perfección delictiva ha de verse en el momento que el fun
cionario es requerido formalmente por el particular y aún así no efectúa la
conducta prescrita en la Ley, emitiendo una negativa al respecto(594), la cual
debe ser expresa o de actos unívocamente demostrativos a no realizar el
acto funcional. Si no es así, al no develarse una actitud renuente del funcio
nario de cumplir con la Ley, la conducta debe ser calificada como omisiva
o de retardo.
Tanto en la modalidad típica de retardo como de rehusamiento, no
resulta dogmáticamente correcto, admitir un delito tentado(595); los actos an
teriores, como que puedan presentarse, únicamente pueden ser reputados
como infracciones administrativas.

La figura delictiva contenida en el artículo 377° del CP, condiciona la
punición a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agen
te omite, retarda o rehúsa realizar un acto funcional -propio de su esfera
competencial-, sabiendo que la no realización de la conducta contraviene la
legalidad aplicable.
(593) F ontán B C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 818; Así,
alestra , R o ja s V arg as , R;
Delitos contra la administración pública, cit., p. 115.

(594) Así, C reu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 262.
(595) Así, A b an to V á s q u e z , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 244;

La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los elementos

constitutivos del tipo penal, es decir la ilegalidad de la omisión, retardo o
rehusamlento de actuación funcionarial.
De forma particular se presenta un entrecruzamiento entre el Error de
Tipo con el Error de Prohibición, pues el agente ha desconocer la ilegalidad
de su omisión también puede no conocer de la prohibición penal; esta últi
ma alternativa (Error de Prohibición), a nuestro entender no puede proceder,
quien ingresa a la Administración sabe de antemano que labores implica
ejercer la función encomendada.
A parte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de natu
raleza trascendente, si actúa con malicia, con la intención de perjudicar a
alguien, es algo que no interesa a efectos de tipicidad subjetiva.
DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL
A r t . 3 7 8 .- ccE l p o licía q u e reh ú sa , o m ite o re ta rd a , s in ca u sa ju s tific a d a ,

la p resta ció n d e u n a u x ilio leg a lm en te re q u e rid o p o r la a u to rid a d civ il
co m p eten te, s erá re p rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e
dos años.
S i la p resta ció n d e a u x ilio es re q u e rid a p o r u n p a rt ic u la r e n situ a ció n d e

p elig ro , la p e n a será n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e cu a tro años.
L a p e n a p rev ista e n e l p á rra fo seg u n d o se im p o n d rá , si la p resta ció n d e

a u x ilio está re fe rid a a u n a so licitu d d e g a r a n tía s p erso n a les o u n caso d e
v io len cia fa m ilia r ” .
La Omisión o Retardo de actos funcionales importa un injusto que
atenta contra la legalidad, cuando el agente no realiza aquella conducta que
la normativa le exige efectuar, en procura de satisfacer los intereses estricta
mente generales, donde el autor ha de ser aquel que se encuentra investido
con una determinada potestad funcionarial.
Renglón seguido, el legislador ha contemplado una conducta -también
omisiva-, cuyo protagonista principal es el funcionario y/o servidor público
encargado de cautelar el orden público, nos referimos a los miembros de la
Policía Nacional del Perú, cuya misión fundamental es la de proteger a la
sociedad de todo peligro dirigido a perturbar su pacífica convivencia.
Los integrantes de la PNP, entonces, se erigen como una especie de
“Garantes” de los bienes jurídicos fundamentales, a tal efecto, se encuentran
obligados a intervenir y, en dicho alud, conjurar cualquier tipo de peligro que

constituya una amenaza para la seguridad interna de la ciudadanía. Es así,
que se infiere que los efectivos policiales son quienes enfrentan a la crimina
lidad, tanto desde un plano preventivo como represor, incidiendo en actua
ciones orientadas a neutralizar focos de alta conflictividad social.
Siguiendo el hilo conductor, advertimos que no en pocas oportunidad
des, se presentan situaciones de extrema necesidad donde las autoridades
civiles, requieren del apoyo inmediato de las fuerzas policiales, ora para pre
servar el orden público ora para salvaguardar los derechos fundamentales
de los comunitarios.
Dicho lo anterior, diremos que el bien jurídico tutelado, constituye la le
galidad de la actuación policial, en cuanto al deber de intervenir ante aquellas
situaciones que demandan su actuación inmediata así como la salvaguarda
de los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos, ante situaciones
de extremo peligro. No encontramos asidero legal, en el sentido de que ésta
sea una modalidad de desobediencia(596)(597), pues el fundamento material del
injusto no reside básicamente en la negación al requerimiento a la autoridad
civil, sino en el incumplimiento de los deberes típicamente funcionariales.
Máxime, si la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del ar
tículo 378° del CP, no exige para su configuración típica, que la denegación
de auxilio policial obedezca a un requerimiento previo de la autoridad civil.
Para C r e u s , se protege la marcha normal de la administración, procu
rando evitar el riesgo de que frustre el acto de la autoridad civil por falta de
apoyo necesario de la fuerza pública(598).
En la doctrina colombiana, M o l in a A r r u b l a apunta que el interés jurídi
co aquí tutelado, es el que atañe el buen funcionamiento de la administración
pública, así como la oportuna intervención de la Fuerza Pública para atender
las solicitudes formuladas por la autoridad competente*599*.
Quintero Olivares, comentado el artículo 412° del CP español,
escribe que el delito de denegación de auxilio, nombre bajó el que conviven
conductas de muy diferente significado, obedece a un comprensible deseo*5 7
9
<596) v¡de, al respecto, A b a n t o V á s q u e z , M . ; L o s Delitos contra la Administración Pública...,

cit., ps. 246-247; Así, C r e u s , C.; Derecho Penak Parte Especial, T. II, cit., p. 264.
(597) En la doctrina española, Quintero Olivares señala que en la denegación de auxilio
no hay jerarquía, pues sí fuera así habría desobediencia. En la denegación hay,
lógicamente, obligación de actuar, pues de lo contrario estaríamos ante un delito
inexplicable; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p. 1588.
(59B) C r eu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ti, cit., p. 264.
(599) M o l in a A rrubla, C.; D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p. 634.
legal de prestar solidez y cobertura penal al deber de colaboración entre

los diferentes sectores de la Administración pública y de ésta y los demás
poderes entre sí(600).
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor literal del precepto, se infiere claramente que se

trata de un delito especial propio, donde autor sólo puede ser el “policía”,
quien rehúsa, omite o retarda un acto propio de sus funciones, de apoyar a
la autoridad civil requirente.
Para que pueda presentarse el quebrantamiento de los deberes fun-
cionariales, debe tratar de un efectivo policial en actividad, que se encuentre
en pleno ejercicio de sus funciones (policiales); el cesado, destituido, sus
pendido o subrogado están fuera del radio de acción de la norma. Quedan
excluidos también los miembros del Serenazgo, de instituciones privadas
que brindan servicio de seguridad así como otras afínes que también ejecu
ten dichas actividades, por motivos de estricta legalidad; todo individuo que
cuente con la calidad funcional de policía, si es que es requerido para efec
tuar una acción propia de su cargo, ha de ser reprimido conforme los alcan
ces normativos del tipo penal de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Nuestra ley penal no ha definido la cualidad funcional conforme a un
estatus de autoridad, como sí se desprende del artículo 250° del CP argenti
no, al haber incluido al jefe o agente de la fuerza pública así como el artículo
412.2 del CP español, al referirse al jefe o responsable de una fuerza pública.
Conforme lo anotado, el requerimiento puede recaer tanto a agentes
policiales de un nivel jerárquico superior, así como sobre agentes policiales
de los niveles jerárquicos más bajos de la institución. Esta generalidad y
amplitud del término no ha permitido que normativamente se entre a detallar
qué tipo de cuerpo de policía es el obligado al auxilio(601).
Si el requerimiento recae sobre dos agentes policiales, a quienes se
les encomienda la realización de una determinada clase de intervención,
podrán ser reputados como Co-autores; si estamos frente a una orden del
superior que le impide al subordinado, responder afirmativamente el requeri
miento, éste último estará exento de pena, en mérito a la Obediencia Debida.
Q u in t e r o O l iv a r e s , G.; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p.

1587.
R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s c o n tra la ad m in istració n p ú b lica, cit., p. 124.
b. Sujeto pasivo
Titular de las actuaciones que deben realizar los miembros de la PNP
es el Estado, adquiriendo aquel la posición de agraviado; sin defecto, de po
der observarse perjuicios a los particulares, quienes se ven desprovistos de
una actividad necesaria para alcanzar una pretensión legítima.
Siendo que la actividad típica sigue la misma naturaleza, de las omi
siones (retardo y rehusamiento), nos remitimos a los planteamientos dogmá
ticos esbozados en el artículo 377° del CP.
Primer punto a saber, es que la denegación del auxilio policial, deben
obedecer a un requerimiento impartido por la «autoridad civil»; es partir de
este elemento normativo, que se pretende distinguir actos típicos de desobe
diencia, que acontece en el seno de las instituciones castrenses y policiales,
donde los inferiores jerárquicos están obligados al acatamiento de las órde
nes emitidas por sus superiores jerárquicos, lo que no sucede en el marco de
la solicitud -legalmente cursada por la autoridad civil-, tal como se expone en
el enunciado normativo. La exigencia a actuar del agente policial no radica
en una relación de obediencia, sino en los alcances imperativos de la Ley,
que exige una cooperación y ayuda de los órganos policiales competentes.
Así, P o l a in o N a v a r r e t e , al apuntar que la relevancia de la conducta omisiva
de la prestación de auxilio que es reclamado al funcionario público proviene
de las exigencias jurídicas de actuación del funcionario público y de la propia
garantía del correcto servicio a la causa pública(602).
Siguiendo a F o n t á n B a l e s t r a , diremos que se necesitan dos requisi
tos: la legalidad del requerimiento y la competencia de la autoridad que lo
hace(603); el requerimiento debe observar las formas prescritas por la Ley,
señalando los motivos que determinan la solicitud del apoyo judicial, fijando
el día y hora de la intervención, pedido que debe ser notificado a la autoridad
policial por los canales respectivos; los fundamentos del requerimiento pue
den ser o no justificables, dicha condición no es un elemento condicionante
de tipicidad penal(604). El que recibe la petición no puede poner en duda la
legalidad o procedencia de lo solicitado, aunque deberá constatar que la
solicitud procede de quien tiene competencia para formularla(605).
(602) P o l a in a N avarrete , M.; Delitos contra la Administración Pública (lil), cit., p. 330.
<603) F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 819.
(e°4) Así, M uñoz C o n d e , F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 994.
(605) Q u in t e r o O l iv a r e s , G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p.
1588.
No todo funcionario está legalmente autorizado para solicitar el apoyo

de la fuerza pública, debe tratarse de un funcionario con autoridad; si quien
requiere es él auxiliar de un Juzgado Civil, será un servidor incompetente,
por tanto la omisión funcionarial policial devendría en atípica.
El juez puede requerir apoyo anticipado para diligencias que se pro
pone mantener en secreto(606), en cuanto medidas cautelares a tomar lugar
inaudita parte] así también las autoridades de la SUNAT, del INDECOPI,
pueden requerir la fuerza de una contingencia policial, para intervenir ante
presuntos actos de contrabando o de piratería, donde se necesita incautar
bienes de procedencia ilícita.
La facultad que la ley otorga a ciertas autoridades para poder solicitar
el apoyo de la fuerza pública, puede referirse a una situación genérica, des
tinada, por ejemplo, a la conservación del orden público; o puede referirse a
casos concretos, como los referentes a las pruebas que se pueden practicar
por parte de un funcionario judicial dentro de la etapa de instrucción, para lo
cual puede necesitar, eventualmente el apoyo de la Fuerza Pública(607). Así,
cuando un testigo es renuente a comparecer ante la instancia jurisdiccional,
el juzgador competente ha de solicitar a la policía, la orden de trasladarlo
compulsivamente al juzgado.
La legalidad del requerimiento requiere que responda a una motiva
ción jurídicamente posible y sea realizado en la forma dispuesta por la ley;
dentro de este último requisito queda comprendida la exigencia de que el
requerimiento sea dirigido a la fuerza legal o reglamentariamente pueda o
deba prestarlo(608)6
.
9
0
Según, él precepto penal, la tipicidad de la conducta está condicionada
a que la omisión funcionarial tome lugar: “sin causa justificada”; quiere decir
esto, que pueden aparecer motivos atendibles, que justifiquen la omisión del
apoyo policial, incidiendo en una causal de atipicidad penal. Primero, podría
darse la circunstancia, que el efectivo policial no puede atender el pedido de
la autoridad civil, por haberse comprometido de antemano en la prestación
del apoyo en una situación de urgente necesidad; así también el Coronel que
no puede prestar el apoyo solicitado, en la medida que sus efectivos se en
cuentran custodiando un lugar donde se han producido actos vandálicos y de
violencia escalonada*609*; (...) o la que resulte de la ponderación y evaluación
de circunstancias que tornen imposible la ejecución del auxilio requerido, o
(eos) S o ler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 145.

(607) M o l in a A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 638-639.
(608) C r eu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 265.
(609) a sí , C reu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 264.
cuando el requerimiento de auxilio o el objeto de este último importe clara

mente la comisión de algún delito(610).
No estamos por tanto, ante un marco estricto de las Causas de Justi
ficación y de Inculpabilidad, contempladas en el artículo 20° del CP, máxime
si los efectivos policiales están obligados a soportar cierto peligro, según
lo previsto en el último párrafo del inc. 5), que define el Estado de Necesi
dad Disculpante; un estado de necesidad justificante tomaría lugar cuando el
agente policial se abstiene de intervenir para evitar la pérdida de vidas huma
nas, cuando se pretende desalojar familias enteras, donde se evidencia que
algunos de sus ocupantes portan armas de fuego y, que están dispuestos a
usarlas con tal de no ser desalojados.
Todas las formas de modalidad del injusto de denegación de auxi
lio policial, al constituir variantes de “Omisión Propia”, no requieren de la
producción de un perjuicio así como la verificación objetiva de una lesión a
un derecho determinado, la perturbación ha de verse conforme el correcto
funcionamiento de la cooperación de estas agencias policiales y, cuando la
denegación versa sobre el requerimiento de auxilio de un particular, se confi
gura la agravante contenida en el último párrafo del articulado.

Un delito así concebido, en cualesquiera de sus modalidades típicas,
importan variantes de omisiones, cuya perfección delictiva se alcanza en
el momento en que el autor (policía) estaba obligado a realizar la acción
de apoyo requerida por la autoridad civil. La modalidad de retardo funcional
tomará lugar conforme a una valoración estricta con los plazos perentorios
fijados en la Ley de la materia; mientras que la modalidad de rehusamiento,
cuando el agente requerido formalmente por la autoridad, se niega a prestar
el auxilio, sea de forma verbal o escrita.
Al constituir un delito de mera actividad (omisiva), su consumación no
lleva aparejada la causación de un perjuicio a un derecho subjetivo, basta
con no realizar la acción exigida por la normativa; en el caso de la circuns
tancia de agravación, tampoco se requiere de que el peligro se concretice en
una lesión efectiva al bien jurídico del particular; empero, cuando la inercia
del agente policial ha permitido que se concretice el daño en la vida, cuerpo
o salud del ciudadanos, estaríamos ante un Concurso delictivo con el tipo
penal común (Lesiones, Homicidio), por comisión por omisión.
R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s con tra ía a d m in istració n p ú b lic a , cit., p. 125.

Conforme lo dicho, no resulta admisible del delito tentado, los actos

anteriores a su perfección delictiva, a lo más podrán ser reputados como
infracción administrativa.

El delito sólo es punible a título de dolo, conciencia y voluntad de reali
zación típica; el agente no presta auxilio al requerimiento de la autoridad civil,
pese a saber que está obligado por ley a hacerlo.
titutivos del tipo penal; en este caso de la exigibilidad del requerimiento. Si la
solicitud no fue conocida por el agente policial, habrá de negarse la tipicidad
subjetiva.
No se exige aparte del dolo, un elemento subjetivo de naturaleza tras

cendente, los motivos que llevaron al autor a denegar el auxilio requerido,
son para la ley penal intrascendentes.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de
peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La circunstancia de agravación -in examine-, no se dirige a tutelar la
eficaz cooperación que debe existir entre los diversos estamentos de la Ad
ministración Pública, al denegarse el auxilio a un particular en una situación
concreta de peligro.
Se supone que los agentes policiales deben orientar su actuación a
la custodia del orden público, por ende, a la salvaguarda de los derechos
fundamentales de los ciudadanos; en tal mérito se construye una posición
de “Garantía”, donde el servidor policía tiene la obligación de realizar todas
aquellas acciones de salvamento que sean necesarias, para controlar focos
latentes de peligro para dichos intereses jurídicos; v.gr., la vida, el cuerpo, la
salud, la libertad, etc(611).; el patrimonio también puede incluirse, dependiendo
de las características concretas del caso.
En este caso el mayor disvalor radica en la entidad del peligro, suscep
tible -entendemos-, de poder generar la causación de daños graves para el
ciudadano que ve denegada su petición de auxilio.
Así, R o ja s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 128; A b anto
V ásq uez , M.; Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 252.

Conforme lo anotado, la denegación de auxilio policial debe tener

como contexto un peligro real y eminente, susceptible de poder causar una
lesión a la integridad del bien jurídico del ciudadano; ante una situación de
mínima levedad, por ejemplo, de que el cachorro de su dueña haya sido ex
traviado, sí en cambio ante la fuga de malhechores que han sustraído dinero
de un transeúnte.
El requerimiento para ser exigible a la persona del policía, debe llegar
a su esfera de conocimiento, si aquél por motivos atendibles no toma con
ciencia de ello, no se dará la esfera subjetiva del injusto.
En la ejecutoría contenida en el Exp. N° 4025-97-Lima, se dice que:
“(...) no se ha acreditado la responsabilidad penal de los efectivos policiales
encausados, toda vez que no concurren los elementos configurativos del
tipo; ya que si bien es cierto ellos no llevaron personalmente al agraviado
hasta el centro hospitalario, también lo es que ordenaron el traslado del agra
viado al centro hospitalario más cercano, y luego continuaron brindando apo
yo judicial que no podían a b an d o n ad 2).
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA

A r t . 3 7 9 .- ccE lfu n c io n a r io p ú b lico q u e re q u ie r e la a sisten cia d e la jú e r z a
p ú b lic a p a r a oponerse a la ejecu ció n d e disposiciones u ó rd en es lega les d e
la a u to rid a d o c o n tra la ejecu ció n d e s e n te n c ia o m a n d a to ju d ic ia l, será
rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e tres añ o s” .
Vemos que la tipificación comprendida en los alcances normativos del
artículo 379° del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un
comportamiento que resulta incompatible con la cooperación y colaboración
que debe mantenerse entre los diversos estamentos que componen la Ad
ministración Pública; en ese sentido el desvalor antijurídico aparece cuando
el funcionario público hace mal uso de la asistencia que le presta la Fuerza
Pública.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios públicos deben de
acatar las órdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios público, lo
cual implica que los primeros deben acatarla, donde su desobediencia es
precisamente penalizada, conforme el artículo 368° del CP, que incrimina el
delito de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
S ala zar S ánchez , N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 116.

Conforme lo anotado, el presente delito vendría a constituir una moda

lidad de Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza
pública (policial) para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes
legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial,
lo que ha incidido en un marco penal de mayor severidad en comparación
con el marco penal previsto en el artículo 368°. Así, S o l e r al sostener que
esta forma delictiva tiene relación evidente con el atentado y la resistencia,
de los cuales viene a constituir una figura especialmente calificada(613).
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito,
también advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridad(614).
El bien jurídico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acata
miento de las órdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcio
naría!, y, segundo, -en mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fuerza
pública por parte los funcionarios públicos, que se ve torcida cuando el intra-
neus la emplea para fines ilegales e ilegítimos, precisamente en contra del
normal funcionamiento de la Administración Pública.
En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterización en mérito a la
naturaleza resultativa del injusto; se dice que es un tipo penal pluriofensivo,
toda vez que con su materialización pueden verse afectados bienes jurídi
cos, como que, aparte de la administración pública (en cuanto a su rectitud,
honestidad, imparcialidad, probidad, etc.), que pueden verse afectados bie
nes jurídicos de los cuales sean titulares, por ejemplo, los particulares (como
acontecería cuando, a través de este empleo ilegal de la Fuerza Pública,
se afectaran su vida, su integridad, su patrimonio económico, su libertad,
etc.)(615).
a. Sujeto activo
Conforme la descripción típica del articulado, autor del delito no puede

ser cualquiera, únicamente aquel investido con la función pública y, más es
pecíficamente el funcionario que se opone a la ejecución de disposiciones u
órdenes legales o contra la ejecución de sentencias o mandatos judiciales,
haciendo uso de la fuerza pública y como dice C reus, debe ser competente
<613> S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 146.

(614> Cfr., R o ja s V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 134.
(615) M o l in a A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 617.
para; requerir el auxilio público(616), si no cuenta con ducha potestad supon

dría una Usurpación de Funciones ajenas.
Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una contri
bución en el iter delictivo, podría ser considerado partícipe de este delito,
conforme el principio de Unidad en el Título de la Imputación.
La Co-autoría se manifiesta cuando los actos de oposición mediante
el empleo de la fuerza pública, pueda ser atribuido a dos o más funcionarios,
encargados de acatar el dispositivo legal o la resolución jurisdiccional, siem
pre que medie el dolo en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene
la intención de acatar la orden legal, no sabe del uso de la fuerza pública
-ordenada por el otro funcionario-, el primero no estará incurso en el delito
previsto en el artículo 379°, mas si en la figura delictiva de Desobediencia y
Resistencia a la Autoridad.
¿Qué sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al
funcionario infractor, siempre que aquéllos presten el apoyo requerido por el
funcionario público? Como se sostuvo en el análisis del delito precedente,
al efectivo policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden
impartida por la autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido
injusto o arbitrario, de modo que su actuación estaría exenta de responsa
bilidad penal; empero, al menor viso que su actuación funcionarial se está
produciendo en un contexto ilegal, podrán ser pasibles de responsabilidad
por la circunstancia agravante del artículo 367° del CP.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el

seno de toda la Administración Pública, en cuanto a la ejecución de los dis^
positivos legales y de las resoluciones jurisdiccionales.
La redacción normativa hace alusión a una actividad opositora, de re
sistencia, es decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las órdenes que se
imparten en la Administración Pública, de las decisiones que se emiten en la
Administración de Justicia así como del carácter prescriptivo de los disposi
tivos legales en rigor.
Primer punto a saber, entonces, es el «requerimiento de la asistencia
de la fuerza pública» por parte del intraneus, quien formalmente debe solici

tar a algún miembro de la PNP, intervenir en apoyo de la labor funcionarial;

petición que debe plasmarse formalmente en un documento -con carácter
prescriptivo-, que debe observar las formas prescritas por la Ley, empezando
con la esfera competencial del órgano requirente(617), la fecha exacta de la
intervención así como la identificación del destinatario; los motivos en este
caso han de ser legalmente injustificados (ilegales). Puede incluso el funcio
nario falsear la verdad de los hechos, induciendo en error al agente policial
requerido.
Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de la fun
ción pública, por tanto legal, éste será atípico. R o j a s V a r g a s , señala que
el objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de la fuer
za pública para desarrollar actos obstruccionistas -d e rechazo, oposición,
o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u
órdenes legales de la autoridad, o la ejecución de sentencias o mandatos
judiciales(618).
A efectos de punición no resulta necesario que la fuerza pública preste
de forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con que el pedido haya
sido debidamente notificado a la instancia policial respectiva para que se de
por consumado el tipo penal; (...) y menos aún que la oposición llegue a te
ner lugar o que se haya logrado impedir la ejecución; lo típico es requerir<619).
Como bien resalta G ó m e z , no importa que el requerimiento haya producido o
no sus efectos(620).
Los estados de desvalor antijurídico que puedan acontecer, con mo
tivos del uso de la fuerza pública, pueden comprometer la configuración de
otros injustos penales, desprovistos de la presente materialidad típica.
En cambio el CP colombiano, en su artículo 159° establece que el ser
vidor público debe obtener el concurso de la fuerza pública o emplee la que
tenga a su disposición para consumar acto arbitrario o injusto (...).
Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de resistencia,
que persigue el autor: «la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial».
La disposición legal es presupuesto de la acción que se halle en vía
de ejecución la disposición u orden legal o sentencia o mandato judicial.
(617) Así, A banto VAsq u ez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 256.
<619> F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 820.
(620) G ó m ez , E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 501.
El hecho consiste en requerir la asistencia de la fuerza para oponerse a

ellos(621).
Importa un mandato imperativo que emana de una Ley, de naturaleza
ejecutiva; la orden legal importa la decisión emitida por un funcionario pú
blico con autoridad, disponiendo la ejecución de un acto en un determinado
sentido; en el caso de las decisiones que se expiden en el ámbito del Poder
Judicial, es de verse que ciertas resoluciones (autos y sentencias), cuentan
con carácter ejecutivo cuando así se ventila en el procesos pertinente (aque
llas resoluciones judiciales firmes).
Tercer elemento a saber es lo concerniente a la definición de “fuerza
pública”, terminología en realidad no correcta, en la medida que debió se
guirse la sistemática usada en el artículo 378° del CP, en cuanto al agente
policial. Fuerza pública, pueden ser las Fuerzas Armadas así como otros
contingentes beligerantes de la República.
La fuerza pública, por ende, es aquella encomendada a cautelar la
seguridad pública, en cuyo ejercicio de la fuerza compulsiva que le confiere
el derecho positivo y, dicha institución es la PNP, tal como se desprende del
artículo 166° de la Ley Fundamental(622).
Siendo la acción la de requerir, no queda comprendido en el tipo (sino
en el de resistencia o desobediencia, según el caso) el funcionario que te
niendo mando sobre la fuerza, le ordene de modo directo la resistencia(623)6,
4
2
pues no se requiere acá el requerimiento, como elemento normativo del tipo
penal de “Requerimiento indebido de la fuerza pública”.

Siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la
perfección delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma el re
querimiento y, éste haya sido debidamente notificado al agente policial -
con carácter imperativo-*624*, sin necesidad de que éste último haya tomado
(621) F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 820.
(622) \/ide , al respecto, R o j a s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps.
136-136; A b a n t o V á s q u e z , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps.
255-256.
(M3) c REUSi c.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 267.
(624) Así, A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 257.
conocimiento del mismo(625), (...) ni siquiera con la respuesta al requeri

miento^26).
Los actos anteriores, como por ejemplo la redacción y suscripción del
requerimiento por parte del sujeto activo, sin que aquél sea encaminado a
su formal notificación, a nuestro entender no revela la suficiente peligrosidad
(objetiva) para merecer su calificación como delito tentado(627).

La incriminación de este delito está condicionada al dolo del agente,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor requiere el uso de la fuer
za pública, sabiendo que se trata de una petición ilegal, al estar de por medio
la ejecución de una orden legal legítima de la autoridad o de una resolución
jurisdiccional.
titutivos del tipo penal; donde el error podría incidir sobre la naturaleza de
la orden a ser ejecutada, de todas formas de difícil admisión conforme a los
deberes funcionariales del autor.
Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente.
ABANDONO DEL CARGO

A r t . 3 8 0 .- ccE l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , co n d a ñ o d e l servicio,
a b a n d o n a s u ca rg o s in h a b e r cesado le g a lm en te e n e l desem p eñ o d e l m is
m o, s erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e dos años.
S i e l a g e n te in c ita a l a b a n d o n o colectivo d e l tra b a jo a los fu n c io n a rio s

o serv id o res p ú b lico s la p e n a s erá p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e tres
añ o s” .
1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuación funcionarial tiene que ver con el ingreso
legal del individuo al aparato público del Estado, en correspondencia con el
nombramiento y/o elección popular, tal como se sostuvo en el análisis dog
mático a los delitos de Usurpación de Funciones.
(625) p e forma contraria R o ja s V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 137.
(627) Así, C r eu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 267.
Así como el acceso ai seno de la Administración Pública, está con

dicionado al cumplimiento de una serie de requisitos legales, asimismo el
cese del cargo público debe observar también determinadas particularidades
legales; con ello queremos decir, que la ruptura del vínculo laboral con la Ad
ministración o dígase el cese de la relación patronal no está sometida al libre
arbitrio del funcionario y/o servidor público, sino que debe seguir en estricto
con los presupuestos legales comprendidos en la normativa pertinente.
Cuando se establece un procedimiento para el cese de la relación la
boral, se tiende a cautelar el correcto funcionamiento de la Administración
Pública, toda vez que el alejamiento y/o abandono súbito y intempestivo del
funcionario público, puede provocar graves estragos al desempeño de la
gestión pública, pues sólo a partir del inicio del procedimiento de cese (re
nuncia), es que las instancias respectivas pueden adoptar las precauciones
necesarias e indispensables, para garantizar la continuidad del ejercicio fun
cionaría! en un determinado ámbito de la Administración.
Es precisamente por lo anotado que el legislador considero necesa
rio incluir en el catálogo punitivo un tipo penal, específicamente orientado a
penalizar la conducta del servidor que abandona su cargo sin haber cesado
legalmente en el desempeño del mismo, bajo los alcances normativos del
El artículo 156° del CP colombiano tipifica semejante conducta, donde
la distinción es que el abandono del cargo debe tomar lugar sin justa causa.
El objeto jurídico de la tutela penal, señala B e r n a l P in z ó n está representada
por él interés público relativo a la regularidad en el ejercicio de la función
pública(628)6.
9
2
Mientras que el CP español, tipifica en él artículo 407°, la conducta de
la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propó
sito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en
los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV.
El bien jurídico tutelado, por tanto, viene a ser la correcta continuidad
y el ejercicio permanente de la actuación funcionarial, que puede resultar
afectada cuando el agente abandona su cargo de forma ilegal.
Se protege la incolumidad del servicio público, tratándose de evitar la
vacancia contra legem de los cargos creados para atender sus necesida
des^29*.
(628) B ernal P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 220.

El bien jurídico tutelado, se señala en la doctrina española, es el co

rrecto desempeño de la función pública conforme a los principios constitucio
nales, que puede quedar gravemente perturbado en aquellos supuestos en
i que el servicio queda desprovisto(630)6.
2
1
3
Resulta importante la acotación propuesta por A b a n to V á s q u e z , cuando
asevera que el legislador peruano parece no haber tenido en cuenta el princi
pio de “mínima intervención”. En efecto, dice, no todos los casos de “abando
no del cargo” (o “abandono de destino”) tienen igual efecto lesivo para el co
rrecto funcionamiento de la Administración Pública(631)(632). Siendo así, resulta
fundamental que el intérprete (juzgador), haya de valorar meticulosamente el
disvalor del resultado, en el sentido de que el daño al servicio público, haya
provocado una grave perturbación al continuidad del ejercicio funcionarial(633),
máxime tomando en cuenta la jerarquía funcional del cargo; haciendo historia
tenemos el caso de un ex Presidente que desde el extranjero abandonó el
cargo, a fin de ponerse a buen recaudo de la persecución penal en su contra.
Lo dicho, ha de ser cotejado con el ámbito de protección de la norma, según
la idea de una conducta de verdadera relevancia jurídico-penal.
Conforme a lo anotado, se postula en un sector de la doctrina nacional,
que el primer párrafo del artículo 380°, ha elevado a título de delito una falta
grave de naturaleza administrativa(634).
El artículo 28° inc. k) del Decreto Legislativo N° 276, tipifica como falta
(grave), las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por
más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendario
o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días
calendario.
a. Sujeto activo
Autor de esta modalidad del injusto funcionarial, sólo lo puede ser

aquel funcionario y/o servidor público que realiza -d e forma fáctica-, la con-
(6 M ) M orales P rats , F./ R o d r íg u e z P uerta , M . J.; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho
(631) A b an to V ásq uez , M .; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 259.
(632) En esa línea se despenalizan en la codificación penal española, los artículos 373° a
376° del CP de 1973, a cuanto a las conductas de anticipación, prolongación y abando
no de funciones públicas.
(633) Cfr., B ernal P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 220.
ducta prevista en la redacción normativa: de abandonar el cargo público de

forma definitiva y concluyente. Importa, por tanto, un delito especial propio,
pues quien no ostenta y ejerce de forma efectiva el cargo público no puede
acometer el comportamiento prohibido en el enunciado normativo; incluso si
no esta prestando servicios (p.ej., está de licencia o de vacaciones)(635).
Una Co-autoría, no resulta admisible, no puede producirse un aban
dono compartido de un solo cargo funcionarial, en el sentido de que si se
producen abandonos colectivos, cada funcionario ha de responder por su
propio injusto a título de autor.
La Autoría Mediata, por su parte, tampoco resultaría factible, en la me
dida que sólo puede abandonar el cargo aquel que lo ostenta, no podría
afectar el bien jurídico quien no cuenta con dicha posición funcionarial; se
diría entonces, que estamos frente a un delito de «propia mano», donde au
tor únicamente puede serlo aquel que -d e forma naturalística (tácticamente
cualificado)- ejecuta la acción de desvalor plasmado en el articulado.
Pueden acontecer contribuciones (esenciales o accesorias), que coad
yuven a la realización típica -p o r parte del autor-, quien presta una colabora
ción al autor para alejarse del cargo; que siguiendo el principio de la Unidad
en el Título de la Imputación habrían de responder dichos individuos como
partícipes.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo un criterio uniforme de valoración, sujeto ofendido es el Es

tado, como titular de toda la actuación funcionarial que toma lugar en los
diversos estamentos de la Administración Pública.
Primer elemento a saber es el referido al “abandono del cargo”, cuya
acepción gramatical no puede ser entendida desde un punto de vista natural,
toda vez que debemos encuadrar su concepción en términos jurídicos; v. gr.,
la salida intempestiva del funcionario para asistir al alumbramiento de su me
nor hijo no es abandono, así como la imposibilidad de que el servidor llegue
a su centros de labores debido al bloqueo de una carretera por agrupaciones
sindicalistas. Debe revelarse una intención de abandonar definitivamente el
cargo, no de quien se ausenta por unos días, alegando una falsa enferme
A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., c it., p . 260.
dad(636). Lo que interesa es que el funcionario rompa unilateral e injustificada

mente el vínculo con la Administración Pública(637).
La conducta típica es la de abandonar el destino (el cargo), fuera dé
los casos en que la ley lo permite u obliga a su dejación, produciendo daño
en el servicio(638). La acción de abandonar el; empleo requiere algo más que
una mera inasistencia ocasional, una falta de puntualidad o un simple incum
. No habrá abandono cuando el servidor
plimiento de la jornada de trabajo(639)6
0
4
se ausenta de sus centros de labores por padecer de una enfermedad grave,
máxime al contar con un certificado médico que lo respalda, cuestión distin
ta puede suceder cuando la inasistencia es injustificada o cuando luego se
acredita la falsedad del certificado, lo que ameritaría una infracción adminis
trativa y la imputación por delito contra la Fe Pública.
Para que pueda producirse el abandono, debe haber tomado lugar de
forma previa, la asunción al cargo por las vías legítimas, no puede abando
narse un cargo que nunca se tuvo; el usurpador por tanto no puede estar
incurso en este injusto penal, puesto que nunca formó parte legítimamente
de la Administración. Por consiguiente, autor de este delito debe serlo aquel,
que se encuentra en pleno ejercicio de su actividad funcionaríal; si el Congre
sista no llegó a juramentar ni a recibir su credencial por el JNE como parla
mentario y así se traslada hacia al extranjero, no habrá abandono del cargo.
Este último supuesto, sería para un sector de la doctrina, delito de Abuso de
Autoridad*640*, discrepamos con ello, en mérito a que dicho injusto requiere
también de la asunción del cargo, no se puede abusar de una función que
no se detenta.
Distinto es el supuesto que explica M o l in a A r r u b l a , de un funcionario

respecto del cual, una vez asumido por él el cargo, se emite un pronuncia
miento judicial en el cual se determina o declara la nulidad e ilegalidad del
mismo (como sucedería, por ejemplo, en aquel evento en que esa persona
no hubiese satisfecho o reunido los requisitos personales requeridos para el
desempeño del mismo, como, por ejemplo, para poder desempeñar el cargo
de asesor jurídico de una entidad estatal, cuando se detenta, de manera di
versa, título en medicina) y, que por ello, o antes de que se venza el periodo
por el cual estaba inicialmente designado, o, en su caso, antes de que llegue
(636) Así, C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial. T. II, cit., p. 268.
(637) A banto VA sq u ez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 261.
(«a) M o rales P rats , F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1573.
(640) Así, A banto VAsquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 262.
a asumir el cargo quien debe reemplazarlo, hace dejación del cargo(641). Esta
situación fácilmente puede presentarse, no en pocos casos la Administración
nombra a un ciudadano que no cumple con los requisitos legales para acce
der al cargo; su posterior Nulidad si bien podría tener efectos retroactivos a
efectos administrativos, en la vía penal ello no tiene trascendencia, por lo que
podría darse un Concurso delictivo con el tipo penal de Nombramiento Ilegal;
como lo hemos dicho antes, quien accede por estas vías al cargo público,
no es un usurpador de facto, por lo que puede ser también autor del delito
de Peculado. Como señala el autor -antes citado-, al menos en un primer
instante, contó él con un título que era dable reputar (en ese primer instante),
como lícito y verdadero(642)*.
Para que formalmente el servidor público esté fuera del ámbito laboral
de la Administración, por ende, exento de responsabilidad penal, debe ha
ber acontecido: su fallecimiento, su renuncia, cese definitivo y destitución*643*,
siempre y cuando se haya agotado el procedimiento administrativo en su
totalidad. Si es que estando el servidor incurso en un procedimiento sancio-
nador, sin suspensión del cargo, y no habiéndose expedido aún la decisión
definitiva, abandona el cargo, estaremos frente a un caso de tipicidad penal.
Siendo causas justificadas para el cese definitivo del servidor: Límite de se
tenta años de edad; pérdida de la Nacionalidad; incapacidad permanente
física o mental; y, ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del
cargo*644*. Causales que deben estar plasmadas en la resolución que corres
ponda; en todos estos caso, debe darse la entrega del cargo por parte del
ex -servidor.
El abandono puede darse por ausencia física del funcionario del lugar
donde por ley debe permanecer, o también por no presentarse a desempeñar
el cargo sin causa que justifique su actitud*645*. Cuestión distinta ha de verse
cuando el servidor sí concurre a su centro de labores, pero se niega a ejecutar
las acciones propias del cargo, lo que sería causal de infracción administra
tiva. Cuando se trata de labores sujetas a contratos de modalidad temporal,
vencido el plazo, la relación laboral se extingue de forma automática.
Segundo aspecto a saber es lo concerniente a la “renuncia” del funcio
nario o servidor público; aquel procedimiento se inicia con la presentación de
la renuncia del trabajador ante la autoridad competente, luego de evaluada
(641) M o l in a A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 575-576.
<«2) M o l in a A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 576.
í643» Artículo 34° del Dec. Leg. N° 276.
í644» Artículo 35° del Dec. Leg. N° 276.
(645) B ernal P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 220-221.
la misma, se procede a dar respuesta al requerimiento, sólo ante la decisión

de aceptarla -debidamente notificada al servidor-, se da por culminada la
relación laboral(646).
Los artículos: 54° y 55° del Decreto Legislativo N° 728°, disponen al
respecto que:
ccE n caso d e re n u n c ia , o re tiro v o lu n ta rio , el tra b a ja d o r d eb e d a r aviso

escrito co n 3 0 d ía s d e a n ticip a ció n . E l em p lea d o r p u e d e e x o n e ra r este p la
zo p o r p ro p ia in icia tiv a o a p ed id o d e l tra b a ja d o r; e n este ú ltim o caso, la
so licitu d se e n te n d e rá a cep ta d a si n o es re c h a z a d a p o r escrito d e n tro d el
te rc e r d ía .
E l a cu erd o p a r a p o n e r térm in o a u n a rela ció n la b o ra l p o r m u tu o disenso

d eb e co n sta r p o r escrito o e n la liq u id a ció n d e b en eficio s sociales” .
Como enseña S o l e r , debe entenderse que no solamente existe el de

lito cuando al abandono se produce después de haber presentado la renun
cia, sino simplemente sin que haya sido admitida, es decir, que el abandono
no puede ser hecho ni cuando se ha presentado la renuncia(647). Una vez
aceptada la renuncia, no es posible cometer el delito(648).
El comportamiento del injusto típico devela una conducta omisiva, de

no presentarse al centro de labores para seguir prestando la actuación fun
cionaría/, el sujeto activo no hace aquello que la normativa le exige. Se dice,
entonces, que es un delito naturaleza singular, por cuanto expresa un tipo de
mera inactividad (omisión propia), caracterizado por un elemento subjetivo
del injusto, que está al servicio de la selección típica de conductas (función
de filtro)(649). La particularidad del desvalor del injusto, es que si bien el com
portamiento es omisivo -desde un plano normativo-, su configuración exige
un hacer fáctico: alejamiento definitivo del cargo público.
Elemento a saber de trascendencia es la “producción del daño al ser
vicio público”, factor que de cierta forma reviste de materialidad a este injusto
y, que a su vez permite distanciarlo de la mera desobediencia administrativa,
conforme lo anotado en párrafos anteriores. Este factor, opera como una
(M6) vide, más al respecto, lo anotado en el supuesto delictivo de Continuación ilegítima en

el cargo funcional (art. 361° del CP).
(647) S o ler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 147.
<648) F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 821.
(649) M orales P rats , F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
1573.
suerte de condición objetiva de punibiiidad(650), determinando la necesidad

y merecimiento de pena, lo cual resultado ajustado desde los parangones
del principio de mínima intervención. Para otros, es en elemento típico(651);
no conciliamos con esta posición, por la sencilla razón de que el desvalor se
complementa con el abandono del cargo, la producción del daño es un even
to ajeno al contenido del injusto, que no tiene que estar cubierto por el dolo
del autor, basta que aquél sea consciente de abandonar el cargo, cuando
tiene un deber de seguir en aquél.
La aparición del daño, debe desencadenar una significativa perturba
ción a la continuidad del servicio público, generando un estado de desvalor,
que justifica la intervención del Derecho penal; la valoración del daño debe
cotejarse con las características concretas del caso, para ello deberá anali
zarse la posibilidad de una suplencia inmediata, de poder obtener un reem
plazo idóneo al cargo, la relevancia del cargo en el aparato público, etc.
La apreciación del daño debe hacerse tomando en cuenta la eficiencia
ordinaria del servicio administrativo con relación a los actos de administra
ción que debe cumplir(652).
Dicho lo anterior, son dos casos muy distintos, el cargo de secretaria
de una oficia sectorial de la Administración, que fácilmente puede ser suplida
por otra persona que maneje dicho oficio, que aquel Director de Hospital,
cuya función implica tomar decisiones de gestión, importantes para el fun
cionamiento del nosocomio, donde encontrar un reemplazante es empresa
en realidad difícil. Siendo así, sólo el segundo supuesto podría ingresar al
ámbito de protección del artículo 380° del CP.

La perfección del injusto penal se determina por la completa configura
ción de la conducta, es de verse cuando acontece el abandono efectivo del
cargo por parte del autor, que ha de tomar lugar de forma definitiva.
El injusto sólo está contenido por el abandono del cargo, donde el
daño al servicio público debe ser entendido como una condición objetiva
de punibilidad, condicionado la sanción punitiva a razones de necesidad y
merecimiento.
Así,R o j a s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 143; S o ler , S.;
De esta postura, A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 263.
S o ler, S.; D e re c h o p e n a l arg en tin o , T. V, cit., p. 147.
Al manifestar una conducción omisiva, no resulta admisible el delito

tentado<653), en todo caso los actos anteriores podrán ser calificados como
una infracción administrativa.

La incriminación está subordinado al dolo del agente, conciencia y vo
luntad de realización típica; el autor abandona definitivamente el cargo, no
obstante saber que ello es ilegal.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos consti

tutivos del tipo penal, donde el equívoco que pueda recaer sobre los requisi
tos para el cese legal del cargo, puede dar lugar a un Error de Tipo. No esta
comprendido en dicho elemento la causación efectiva de un daño.
Es indiferente que la intención del autor, haya sido la de dañar o no el
funcionamiento del servicio público*(654)*, no tiene que verificarse la concurren
cia de un ánimo de naturaleza trascendente.
5. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios
o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres
años.
La construcción de la presente agravación radica esencialmente en la

magnitud del perjuicio ocasionado por la conducta antijurídica, en cuanto a
un criterio cuantitativo, donde la conducta obedece a una variante típica de
Instigación, donde el autor provoca el abandono colectivo del trabajo a fun
cionarios o servidores públicos.
El último párrafo del articulado viene a elevar una conducta de Insti
g a c ió n ^ a un comportamiento de Autoría, en mérito al grado de afectación
que puede suscitarse en el normal funcionamiento de la Administración Pú
blica, cuando varios trabajadores abandonan su centro de labores colectiva
mente. Instigación que debe exteriorizar una provocación seria, objetiva e
idónea para lograr los fines ilícitos perseguidos.
Del enunciado normativo advertimos una forma solapada de coac
cionar las actuaciones de las agrupaciones sindicales, sabedores que la
<6S3> Así, C r eu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 269.
(654) Así, S o ler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 146.
<655) Así, A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 266.
T ítulo XVIII: D eutos contra la administración púbhca 317
conducta que se recoge en esta figura, ha de manifestarse generalmen

te en un ámbito de protesta y reivindicación laboral, donde los dirigentes
sindicales ordenan (instigan) a los trabajadores al abandono temporal del
centro de trabajo. Empero, si hemos de garantizar la coherencia que debe
existir entre la agravante y el tipo base, tendremos que decir, que el aban
dono laboral que se gesta en dichos movimientos gremiales, no tiene por
objetivo el alejamiento definitivo del cargo, sino por el tiempo estrictamente
necesario para lograr el acuerdo con el empleador (negociación colectiva).
Máxime, si la el derecho de huelga se encuentra consagrado en la Consti
tución, en armonía con el interés social (artículo 28.3), por lo que constituye
una Causa de Justificación en todo caso, con arreglo al ejercicio legítimo
de un derecho.
Comparando esta conducta con la del tipo base, inferimos que en la
primera ha de ocasionarse un daño de mayor entidad, pues una cosa es el
abandono de un solo trabajador de su puesto de trabajo, con el abandono
colectivo del centro de labores; éste último puede suponer la paralización
completa de un sector de la Administración.
Al referirse a un abandono colectivo, no interesa a efectos de punición,
la naturaleza del cargo. Como bien señala S o l e r , por modestas que sean las
funciones, sin embargo, existe daño, y de gravedad considerable, cuando el
abandono asume forma colectiva*656*.
Vemos que la penalización se orienta exclusivamente al Instigador del
abandono colectivo, de manera que la actuación antijurídica de cada uno de
los trabajadores -que abandonan su centro de labores-, hemos de encua
drarla en el tipo base a título de autor.
Constituyendo una manifestación típica de Instigación, su punición
está condicionada a que los autores inmediatos ejecuten la proposición in
ductiva del primero, es decir que tome lugar de forma efectiva el abandono
colectivo*(657)] consideramos que debe tratarse de un grupo significativo de
trabajadores, si solo abandona un solo trabajador -el centro de labores-, la
incriminación será la de Instigador por la modalidad básica del injusto.
Importa por tanto, un delito de resultado, de no ser así, estaríamos
penalizando una conducta de mera actividad instigadora, donde puede que
los destinatarios, hagan caso omiso al mensaje provocador, por ende, la pu-
(858) S o ler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p: 148.

(657) De forma contraria, R o ja s V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p.
148.
nición sería el manifiesto de una reacción desproporcionada del ius puniendi

estatal.
Podemos admitir la posibilidad de un delito tentado, siempre y cuando
el instigar haya logrado convencer a los instigados, pero por motivos ajenos
a la voluntad de aquellos no se logra producir el abandono laboral(658).
Coincidimos con S o l e r , al apuntar que no es necesario que el incitan
te sea a su vez huelguista y funcionario público(659); y, si cuenta con ambas
cualidades y así abandono también su trabajo, estaremos ante un Concurso
delictivo, del tipo base (autor) con el tipo agravado.
NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL DEL CARGO

A r t . 3 8 1 .- ccE l fu n c io n a rio p ú b lico q u e h a ce u n n o m b ra m ien to p a r a ca rg o
p ú b lico a p e rs o n a e n q u ie n no c o n c u rre n los req u isito s lega les, s erá re p ri
m id o con sesen ta a cien to v ein te d ía s-m u lta .
E l q u e a cep ta el ca rg o sin c o n ta r con los req u isito s leg a les será rep rim id o
con la m ism a p e n a ” .
1. FUNDAMENTOS DE IMPUTACIÓN
El correcto funcionamiento de todas las instancias de la Administración
Pública, no sólo tiene que ver con el apego estricto al principio de legali
dad de los funcionarios y servidores públicos, sino también de que aquéllos
cuenten con las condiciones y calificaciones adecuadas, para que la gestión
pública pueda prestar a la ciudadanía un servicio de calidad.
La optimización de la actividad funcionarial, dependerá entonces de
que los funcionarios públicos cumplan en rigor, con el perfil (profesional,
técnico, etc.), idóneo, pues no cualquiera puede realizar cualquier función
pública; v. gr., el auditor de un órgano de control debe ser un Contador Pú
blico, el asesor legal de un Ministro debe ser un Abogado, quien elabora las
proyecciones presupuéstales de una institución debe ser un Economista,
quien dirige el área de Recursos Humanos debe ser un Psicológico, Soció
logo, etc.
<658) vide, al respecto, A banto V ásquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 268; R ojas V argas, los admite pese a señalar que se trata de un delito de mera
actividad; Delitos contra la administración pública, cit., p. 150.
(65g) S o ler, S.; D e re c h o p e n a l arg en tin o , T. V, cit., p. 149.
Por lo general cada esfera de la Administración Pública, según su

estructura organizacional, cuenta con áreas de actuaciones -específica
mente delimitadas-, cuyo funcionamiento depende de aquellos gestores,
cuya capacidad ha de medirse conforme sus conocimientos, experiencia
y otros aspectos importantes, que en conjunto permitan garantizar que el
funcionamiento de la entidad pueda alcanzar las metas propuestas año
a año.
En las Convocatorias Públicas, que tienden a programar los sectores
de la Administración Pública, las plazas que se ofertan a la ciudadanía,
vienen caracterizadas por ciertos requisitos que deben cumplir los postu
lantes, de no ser así, se estaría cubriendo áreas del sector público con per
sonas que no contarían con el perfil adecuado, para asegurar una gestión
pública meridianamente aceptable; máxime, la competitividad laboral (gran
demanda) permite hoy en día, seleccionar a los profesionales más capa
ces, quienes ostentan un alto nivel profesional y académico.
Es así, que las plazas para ocupar puestos en la Administración Pú
blica, se encuentran legalmente reguladas, mediando la elaboración de un
perfil profesional, técnico y personal; sólo sí el postulante cumple con los
requisitos exigidos es que puede acceder al cargo. Todo ello en garantía de
la eficacia y rendimiento de la actuación funcionarial, a su vez la tutela de los
intereses generales de la comunidad.
El artículo 270° del CP argentino, tipifica una conducta semejante, con
la distinción de que los verbos típicos, incluye a la acción de proponer, lo
cual resulta plausible a efectos de evitar espacios de impunidad; no en pocas
oportunidades, el nombramiento de un funcionario o servidor público, tiene
como antecedente y condicionante, la propuesta de otro funcionario público.
Por su parte, el artículo 405° del CP español, recoge dicho comportamiento,
también contiene el verbo proponer, en el ejercicio de su competencia y a
sabiendas de su ilegalidad. Siendo así, se diría que sólo aquel que nombra
podría ser autor del delito, según el derecho positivo nacional.
Bien jurídico tutelado sería el óptimo desempeño de las tareas de la
Administración, que puede verse afectado cuando personas que no cuentan
con las condiciones inherentes al cargo, asumen el puesto en contravención
a la normatividad aplicable; por otro lado, se afecta el principio de legalidad,
cuando el funcionario competente abusando de su competencia funcionarial,
la afecta cuando efectúa el nombramiento ilegal; desprovistos de cualquier
consideración meta-jurídica(660). Agregando lo dicho por otro sector de la doc-
Así, R o j a s V a r g a s , al escribir que la norma penal busca proteger a la administración

pública de irregularidades en el ingreso de los agentes a los cargos públicos, pugnando
trina nacional, serían los principios de mérito y capacidad para el acceso a la

función pública*(661).
A decir de C reus, se protege el funcionamiento de la administración
contra los peligros que puede originar la falta de idoneidad de las personas
que ocupen el cargo por no reunir los requisitos que tienden a seleccionar
los funcionarios*662*.
En la doctrina española, siguiendo su lege lata, como una modalidad

de prevaricación, se dice que el bien jurídico tutelado es de garantizar la ob
jetividad en la selección del personal administrativo, el cumplimiento de una
mínima capacidad y aptitud para el ejercicio del cargo, así como la igualdad
de acceso a la función pública; condiciones todas ellas que a su vez tienden
a asegurar el correcto desempeño de la función pública(663).
Aspecto a destacar es que el presente injusto penal presenta dos mar
cos específicos de imputación: primero, la conducta del funcionario, quien
nombra a otro en un cargo público y, segundo, la aceptación ¡legal del cargo
del nombrado, sin contar con los requisitos legales. Se hace alusión a dos
modalidades del injusto del delito, donde la configuración de cada una de
ellas ha de verse por separado.
a. Sujeto activo
Autor de la primera modalidad del injusto, sólo puede ser aquel funcio
nario revestido de competencia funcionarial, para poder nombrar a una per
sona en un cargo público, de forma que se trata de un delito especial propio;
todo aquel que carece de dicha potestad funcionarial, esta fuera del ámbito
de protección de la norma. Es decir, se requieren dos cualidades: primero,
un funcionario público, en el marco de un ejercicio funcionarial activo y, se
gundo, con competencia para nombrar a funcionarios públicos(664). Así, en la
por preservar la legalidad de los nombramientos y el prestigio de la administración estatal

que está al margen de inmoralidades administrativas; Delitos contra la administración
pública, cit., p. 154.
(661) Cfr., A b an to V ásq uez , M .; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 270.
te6?) M o rales P rats , F. y otro; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1565.
(664) Así, S o ler, S.; D e re c h o p e n a ! a rg e n tin o , X V, cit., p. 149; C reus, C.; D e re c h o P e n a l.
P a rte E s p e c ia l, 7. II, cit., p. 271..
doctrina española, al sostenerse que autor del nombramiento sólo será quien
a través de estos distintos mecanismos, que confluyen en la común exigen
cia del fundamento legal de la actuación concreta, instituye a un particular
como funcionario por un acto resolutorio a tales efectos(665).
Dicho lo anterior, si es que el funcionario que nombra al tercero, es un
sujeto no cualificado con dicha competencia funcional, aquel estará incurso
en la tercera modalidad del injusto de Usurpación de Funciones (art. 361° del
CP); en cambio para otro sector de la doctrina, no es necesario ello, sien
do suficiente una competencia “general” o “abstracta”(666), lo cual a nuestro
entender desnaturaliza la esencia de este injusto, debe ser un funcionario
legalmente competente para nombrar funcionarios y/o servidores públicos,
como sucede en el caso del delito de Abuso de Autoridad, importa pues una
modalidad específica de dicho delito.
Un delito -a sí concebido-, difícilmente admite complicidad, es que el
autor no requiere -p o r lo general-, ayuda alguna para perpetrar el injusto
típico; cuestión muy distinta ha de verse con una Inducción, puede que otro
funcionario público -interesado en el nombramiento-, lo convenza a ello,
máxime, cuando la persona que se va a nombrar es su recomendado. Podría
también presentarse una especie de inducción a error a funcionario público,
dando lugar a una Autoría Mediata, cuando el funcionario interesado en el
nombramiento, le alcanza un currículo con documentación falsificada, pro
vocando que el funcionario competente, procedá a un nombramiento ilegal;
resultando de dicha descripción táctica, que aquel que ejerce el cargo con
un título falso, estaría incurso en del delito de Ejercicio ilegal de la profesión
(art. 362° del CP).
En la segunda modalidad del injusto, autor puede ser un particular
como un funcionario público(667) que es nombrado a un cargo funcional de
mayor jerarquía; pudiéndose observar una Inducción, cuando aparece un
hombre desde atrás que genera psicológicamente al autor el dolo de aceptar
el cargo.
Desde el momento en que el sujeto es nombrado para efectuar un de
terminado cargo público, penetra en su estructura organizacional, pudiendo
asumir relaciones de garantía con bienes pertenecientes a la Administración,
lo que permite perfectamente estar incurso en los delitos de Peculado o Mal
versación de Fondos.
(665) P olaino Navarrete, M.; Delitos contra ¡a Administración Pública (i), cit., p. 286.
(666) Cfr., A banto V ásquez , M .; Los Delitos contra la Administración Pública. . cit., p. 271.
(667) Así, R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 159.
322 D erecho penal - P arte especial: T omo ¥
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de todo el funcionamiento
que toma lugar en la Administración Pública.
Primer punto a saber, es el concerniente al “nombramiento”; aquel acto,
típicamente funcionarial, importa la designación del funcionario público, vía
la expedición de una resolución por la autoridad competente; el nombramien
to de Jueces y Fiscales por parte del CNM, de los magistrados provisionales
en mérito a una resolución del Fiscal de la Nación en ef caso del Ministerio
Público y de los Presidentes de las Cortes Superiores ero el caso del Poder
Judicial. Así también el nombramiento en Comisiones, en Juntas Directivas
de Organismos reguladores, en Tribunales Administrativos, Ministros, Vice-
Ministros, etc.; están fuera del ámbito de protección punitiva, aquellos nom
bramientos irregulares que adolecen de ciertos vicios en su configuración;
máxime, si el nombrado no tiene responsabilidad en elló;
El nombramiento, por tanto, debe efectuarlo el funcionario competente
para ello, observando las formalidades prescritas por lá> ley, nombrando a
aquel que no satisface los requisitos legales para acceder al cargo. Si es que
lo que se declara es la Nulidad de la Convocatoria Pública; por ende, el nom
bramiento queda sin efecto legal, en mérito a la concurrencia de causales de
Nulidad, por irregularidades en el procedimiento, ello no es constitutivo del
delito in examine.
Para poder saber si estamos o no frente a un nom bram iento ilegal,
debemos primero remitirnos a la normatividad extra-penal, a fin de comple
mentar la materia de prohibición, en tanto los requisitosíque se exigen para
acceder a un determinado cargo público están contenidos en dispositivos
legales -d e naturaleza administrativa-, incidiendo en la caracterización de
una “norma penal en blanco”.
La no concurrencia de los requisitos legales exigibles para el cargo
público tiene que analizarse según las jerarquías de cargos establecidos y
conforme a lo que las leyes determinan(668).
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 269-97, sesdice que: “La con
ducta de los procesados no se encuadra dentro d e los alcan ces de lo esta
blecido p o r e l artículo trescientos ochentiuno, y a q u e e l nom bram iento p ara
cargo público se realizó conform e a lo establecido p o r las norm as d el re
R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit:, p: 160.

glam ento que regulan la convocatoria, en las cuales se estab lecía que de
no p resentarse e l g a n a d o r dentro del término de la fecha de adjudicación,
autom áticam ente se adjudicaría e l cargo a quien h aya quedado segundo en
e l cuadro de m érito”{669\
Para que se pueda cometer esta modalidad de Nombramientos Ile

gales, se requiere ?de que la asunción ai cargo público, esté condicionada a
ciertos requisitos; si el cargo se creó formalmente y no se fijaron previamen
te los requisitos para acceder a él, no habrá tipicidad, en la medida que el
desvalor de la conducta debe medirse necesariamente con la legalidad que
regula su ejercicio.
Segundo punto a saber, es que el nombramiento debe referirse a un
“cargo público”, es decir, a una actividad comprendida en la Administración
Pública; no debe perderse de vista, que los sectores públicos pueden tam
bién contratar con los particulares, cuando se tercerizan ciertos servicios,
como la limpieza pública, etc., al no estar en el plano laboral de la Administra
ción, son entonces privados, los que no están incluidos en la tipicidad penal.
No obstante, si la contratación administrativa revela aspectos de ilegalidad,
podría incurrirse en el delito de Abuso de Autoridad.
La hipótesis delictiva, consiste en instituir en la calidad de funcionario
público a alguien conforme a ley carece de los requisitos exigidos para ello.
Integra una conducta realizada por un funcionario público, de ordinario au
toridad con facultad resolutoria, que hace posible que, en contra de la ley,
acceda a la cualidad de funcionario un particular carente de las condiciones
precisas(670).
El desvalor del injusto reside en el incorrecto uso, de quien tiene la
atribución para nombrar a funcionarios o servidores público, que dicho acto
se someta a las condiciones legales, que regulan el acceso al cargo público,
de forma que el autor hace mal uso de dicha competencia, vulnerando el
principio de legalidad, con ello el desempeño óptimo de la Administración.
Se supone que el nombrado, al no contar con las cualidades exigi
das para desempeñar el cargo, carece de los conocimientos necesarios para
desempeñar la actuación pública, lo que no necesariamente ha de suceder
en la práctica, no pocas personas a pesar de no tener un título, manejan de
puradamente ciertos conocimientos en mérito a la práctica cotidiana. Como
bien dice S o l e r , no ise refiere la ley a la carencia de capacidad de hecho;
S alazar S ánchez, “N .; Jurisprudencia Penal, cit., p. 119.

P olaina N avarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública (i), cit., ps. 284-285.
pero claro está que debe considerarse comprendida la incapacidad de dere

cho (inhabilitación)*671>.
La ley penal nacional a diferencia de la legislación argentina y espa
ñola, no ha incluido la modalidad de proponer, de quien no nombra sino que
propone -formalmente- al funcionario competente, el nombramiento de un
particular a un determinado cargo. Dicha extensión de punición tiene un ca
bal correlato con la realidad, donde en muchos casos se observa que el
nombramiento de un funcionario público obedece a la propuesta de otro fun
cionario público, quien está interesado de que el postulante trabaje con él.
Viendo así las cosas, se infiere que el funcionario que propone el nombra
miento ejerce una influencia importante en la decisión a tomar por el otro
funcionario. Es ahí, que se advierte una conducta con suficiente desvalor,
para incluirla como modalidad típica desde una perspectiva de lege ferenda\
empero dicho vacío normativo no implica necesariamente su impunidad, si
es que hacemos una equivalencia de la propuesta como una proposición a
delinquir, lo que en otros términos significa una Inducción, penada según lo
previsto en el artículo 24° del CP, siempre que se acredite que el nombra
miento es producto de la determinación contenida en la propuesta.
La no aceptación de la propuesta es irrelevante para el funcionario
que ha hecho la designación (...), dado que tal circunstancia es posterior a la
consumación*672*; por tales motivos, se identifican dos supuestos del injusto
independientes entre sí; es decir, esta hipótesis delictiva no está subordinada
a la aceptación del cargo por parte del particular. Consecuentemente, acá no
se puede admitir la tesis del delito de participación necesaria.
La segunda modalidad del injusto, es la “aceptación ilegal del cargo”,
la cual aparece a posteriori, es decir, cuando el funcionario emitió la reso
lución ilegal de su nombramiento. En la doctrina se señala que se trata de
un delito de acción recíproca con respecto al tipo anterior de nombramiento
funcionarial ilegal(673).
Importan ambos- dos injustos penales -íntimamente conectados-,
donde el disvalor procede él primero desde un ámbito interno (abuso funcio
narial) y el otro externo, de quien asume ilegalmente el cargo. Así, en la doc
trina cuando se acota que la inclusión de esta modalidad delictiva, supone el
reconocimiento de que también la función pública puede resultar lesionada
S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cít., p. 149.

P olaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública (I), cit., p. 289.
o puesta en peligro a través de las conductas de particulares(674); en ambos

supuestos se ve resquebrajado el principio de legalidad.
Siguiendo el hilo conductor, se colige que no puede cometerse esta
modalidad del injusto, si es que previamente no se da la primera modalidad,
por ende, habría que aceptar en esta hipótesis el delito de participación ne
cesaria; dicho en otras palabras: cuando toma lugar la aceptación del cargo,
aparece el injusto en su bifronte tipificación, en cuanto a la configuración de
la modalidad del nombramiento y de la aceptación*675*. A lo cual debe añadir
se, que podrá darse sólo esta modalidad, cuando el particular induce en error
al funcionario que lo nombra, lo cual relativiza la vigencia de la participación
necesaria, siempre que se diga que por parte del funcionario que nombra
deba verificarse el dolo, si sólo se estima como contribución táctica no habría
problema en su admisión de forma general.
A afectos de penalidad, según se advierte del artículo 381° del CP, se
ha propuesto una pena equivalente, lo cual no resultaría ajustado a los prin
cipios de proporcionalidad y culpabilidad, entendiendo que los deberes que
infringe el funcionario que nombra de manera ilegal, deberían merecer una
respuesta penal más intensa.
¿Se estaría empleando la terminología correcta, no es que el acceso
al cargo público importa un acto unilateral de la Administración? Si hemos
de fijar nuestra atención en un nombramiento, cuya sola rúbrica por parte
de la autoridad competente y notificación al interesado, son sus elementos
de validez, habría que decir responder afirmativamente, a menos que el
nombramiento venga respaldado por un contrato laboral, donde el particular
o funcionario haya de estampar su firma, por ende, de aceptar el cargo. Por
consiguiente, el término “asumir”, sería el que en mejor medida comprenda
la conducta del agente, lo que incidiría en las formas de imperfecta ejecu
ción.
La acción es la de aceptar el cargo para el que no se tienen los requi
sitos legales; debe tratarse de la aceptación formal por medio de los actos
administrativos reglamentariamente dispuestos a tal fin (toma de posesión,
juramento, etcétera)(676).
M orales P rats, F. y otro; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1570.
Así, M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III,
cit., p. 1571.
( 676 )
La aceptación del cargo, puede ser entonces expresa o tácita; la prime

ra toma lugar cuando el autor da su asentimiento al nombramiento, mientras
que la segunda, cuando el agente realiza actos unívocamente (objetivos)
demostrativos, que develan su conformidad con el nombramiento.
La simple designación, sin pronunciamiento ni actividad del nombrado
que indiquen su aceptación, no constituye aún un delito(677).
De recibo, el autor para hacerse del cargo, puede haber presentado un
título profesional falsificado, carente de veracidad y autenticidad, generando
que la conducta haya de encuadrarse también en el artículo 362° del CP; al
resultar una identidad del bien jurídico tutelado, no consideramos correcto un
Concurso delictivo, por lo que habría de optar por aquella figura que en mejor
medida acoja la conducta en sus alcances normativos.

La perfección delictiva -d e la primera modalidad del injusto-, ha de
verse cuando el agente expide la resolución y/o el acto administrativo, que
contiene el nombramiento, sin necesidad de que aquélla haya sido publica
da o notificada al interesado; la propuesta de contratación queda fuera de
punición(678).
Consideramos que se trata de un delito de mera actividad, donde los
actos anteriores a su concreta consumación están fuera del ámbito de pro
tección de la norma, por lo que no resulta admisible el delito tentado; los
actos posteriores, como la aceptación del cargo o su asunción por parte del
nombrado, son a este efecto indiferentes(679). Para otro sector de la doctrina
nacional, al ser el nombramiento un procedimiento susceptible de ser frag
mentado, resulta admisible la tentativa(680).
En cuanto a la segunda modalidad del injusto, la perfección delictiva
toma lugar cuando se produce la aceptación (expresa) del cargo, por parte
del agente, sin tener que verificarse el pleno ejercicio de la actividad funcio-
narial, pero cuando la aceptación es tácita, deben constarse actos concretos,
como la juramentación al cargo; la asunción efectiva del cargo no constituye
Usurpación de Funciones, pues en este último no se da un nombramiento.
(677) A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., ps. 276-277.
(678) Así S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 150.
(679> Así C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 271.
(eso) Así R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 155; A banto
VAsquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 274.
Siguiendo la pauta -antes reseñada-, hemos de rechazar la tentativa,

esto es, el delito tentado(681).

La incriminación de ambas modalidades delictivas, supone el dolo en
la esfera subjetiva del agente, conciencia y voluntad de realización típica;
el agente ha de saber que estar procediendo a nombrar a un particular que
carece de los requisitos exigidos por la Ley para acceder al cargo. Basta la
conciencia del “riesgo típico”, por lo que el dolo eventual ha de ser admitido.
El aspecto cognitivo a tener que abarcar todos los elementos consti
tutivos del tipo penal, importa que el equívoco sobre la legalidad extra-penal
pueda ser considerado como Error de Tipo; v. gr., cuando no resultan claros
los requisitos para el cargo funcionarial.
En la segunda hipótesis, el autor no obstante saber que no cuenta con
los requisitos legales para acceder al cargo público, acepta su nombramiento.
La ilegalidad en el presente caso significa un entrecruzamiento entre
un Error de Tipo con un Error de Prohibición; el agente al desconocer que
su conducta es prohibida a su vez no es consciente de su nombramiento
ilegal.
S ección II
C oncusión
La Sección Segunda del Capítulo II del Título XVIII de la codificación
punitiva viene a glosar un entramado delictivo que también ataca a la Admi
nistración Pública en sus principios rectores, mediando el aprovechamiento,
el abuso, el prevalimiento de todos aquellos que se encuentran revestidos
de la función pública.
En las figuras delictivas precedentes, observamos que el núcleo del
injusto radica en un atentado contra el principio de legalidad, que es de verse
cuando el intraneus desborda la normativa aplicable, en evidente desmedro
de los intereses comunitarios, que ha de orientar toda la actuación pública,
Así R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 161; A banto
VAsquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 278.
propiciando una legítima defraudación de los derechos de toda la colectivi

dad.
Siendo que en la presente Sección se agrupan conductas que también
manifiestan una ofensa hacia los valores primordiales de la Administración
Pública, según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, donde
el mayor desvalor del injusto y del reproche culpable tiene como agregado la
privatización del cargo funcionaríal; en la medida que el intraneus se apro
vecha de la condición funcionaríal que ostenta para obtener una ventaja y/o
beneficio indebido.
El fundamento material del injusto funcionaríal se construye norma
tivamente a partir de la distorsión que se produce en la actuación pública,
cuando el autor del delito se abusa del poder que le otorga la función pública
para hacerse de una ventaja indebida, mediando la coacción y el temor que
genera la investidura de la función sobre los particulares.
Entonces, tenemos como elemento añadido, que en definitiva pro
voca un mayor reproche personal, nos referimos al «prevalimiento» de la
función pública, en tanto el intraneus se beneficia ilegalmente de las ca
racterísticas inherentes al cargo; por tales motivos, toma lugar un injusto
funcionaríal agravado, incidiendo en una respuesta penal más severa por
parte del legislador.
No es propiamente la legalidad la afectada como consecuencia de la
conducta criminal, sino más bien la objetividad y uso correcto del poder fun
cionaría!, en el sentido de que las potestades que la Ley y la Constitución le
confieren al funcionario y/o servidor público deben emplearse en satisfacción
de los intereses estrictamente generales. Toda la prestación de los servicios
públicos encuentran basilar axiológico en un sostén comunitario, en servir
a la población, según sus diversas necesidades así como de posibilitar una
convivencia social pacífica. Revelándose en estas figuras delictivas todo lo
contrario, pues al utilizar el p o d e r funcionaríal en provecho propio, lo que se
desencadena es una gran frustración en la ciudadanía, el debilitamiento en
la confianza que debe generar la función pública, en un resquebrajamiento
de la relación armónica que debe existir entre los servidores de la Adminis
tración Pública con los ciudadanos.
La Administración Pública se instituyó -siglos atrás-, en mérito al deber
de los Estados Nacionales, en la procura de satisfacer las necesidades más
elementales de la población así Como en la necesidad de ejercer un control
y supervisión en las obligaciones que los particulares asumen conforme a
las leyes. Sea como fuese el parangón de dicha actuación era de servir a la
comunidad.
Conforme a lo anotado, aparece desde antaño esa figura del funcio

nario aprovechador, quien en franco abuso de su poder funcionaríai, se las
ingenia para obtener un provecho indebido, para ello infunde temor y/o coac
ción sobre la voluntad de los particulares.
Haciendo historia, S oler nos relata que esta figura del derecho impe
rial surgió como una forma independiente de extorsión, y algunos autores
aplicaron el título de concusión a extorsiones de los más variados caracteres.
Ello determinaba que se hiciera diferencia entre la concusión propia, que era
la ejercida por el sujeto dotado de autoridad, y concusión impropia, que era
la extorsión cometida por un particular<682).
La arbitrariedad puede ser explícita o encubierta (implícita): en la pri
mera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitraria
mente (lo “extorsiona” con un acto de autoridad abusivo); en la segunda,
oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo que se exige,
engañando a la víctima sobre la dimensión de su deberi683).
Es así, que C arrara, señala lo siguiente: ,lsería concusión e i delito de
todos ios que em p lean violencia contra otros p a ra arrancarles dinero; pero
aunque algunos usen ese término en este sentido m á s amplio, predom ina
en la ciencia y en los m ejores criminalistas la aplicación m ás estricta de la
p a la b ra ..., donde el término concusión reduce la id ea del tem o r infundido
m ediante p o d e r público.
La doctrina italiana, liderada por Carrara y C armignani, hace alusión

a una clasificación de la Concusión propia e impropia, dependiendo de la
persona que aparece como autor del hecho, lo que en buena cuenta vendría
a diferenciar dicho delito con el injusto de Extorsión, no obstante, -como se
señala líneas adelante-, no existe una relación de género-especie entre am
bas figuras delictivas. Luego, se apela al término de Concusión explícita o
implícita, mientras que en la primera el funcionario ejerce el poder funciona-
rial de forma directa y sin reparo alguno contra el particular, de hacer uso de
sus facultades funcionales; en la segunda la coacción toma lugar de forma
solapada, a través de un engaño, engrandando el error en la psique de la
víctima, como por ejemplo, de amenazarla con sancionarla por una supuesta
infracción normativa. Así, M olina A rrubla al sostener que en la primera la exi
gencia es manifiesta, expresa, de tal manera que la exacción ilegal se logra
venciendo la voluntad de la víctima mediante coacción por temor al abuso de

la autoridad, al paso que en la segunda la exigencia es oculta y la exacción

se logra induciendo en error<684).
Al principio, escribe A b a n to V á s q u e z , no había mayor diferencia entre
“concusión” y “cohecho”, pero conforme se fue perfeccionando la técnica e
incrementando la represión (al principio sólo se preveía el derecho de re
petición ante estos casos), la distinción se hizo más clara: en la concusión
haya una exigencia ilícita y abusiva de parte del funcionario, mientras que en
el cohecho, un acuerdo con el particular a cambio de una contraprestación
ilícita del funcionario a favor de aquél(685) (686). Dicho en otros términos: en los
delitos de Cohecho, se produce una negociación ilícita entre el funcionario y
el particular, a partir de la confluencia de voluntades, las cuales se prestan
de forma libre; mientras que en la Concusión, la voluntad del particular, que
admite la coacción del funcionario se encuentra viciada en su libre deter
minación, es por ello que el particular que solicita o acepta dar la dádiva al
funcionario corrupto, es también objeto de punición según lo previsto en el
artículo 398° del CP<687>.
La “Concusión”, por tanto viene a evocar aquella actuación propia de
un funcionario público, quien aprovechando el temor que genera el poder
funcionarial, lo utiliza como un medio de coacción (extorsión) hacia los parti
culares, para verse beneficiado con una ventaja patrimonial indebida.
B e r n a l P in z ó n , escribe que la descripción de la figura delictuosa mues
tra muy a las claras la gran semejanza que existe entre el significado del
vocablo concutere y la conducta delictuosa que estructura la infracción(688).
Vemos que en el delito de Concusión se encubre una acción típica de
Extorsión, donde la coacción que acomete el autor se manifiesta en los pode
res funcionaríales que viene investida la actuación pública, a diferencia de la
figura delictiva contemplada en el artículo 200° del CP(689>, donde la obtención
de la ventaja indebida obedece a un acto de compulsa efectuado por el autor
sobre la voluntad del sujeto pasivo, que se traduce a través del ejercicio de
la violencia o de la amenaza. Debiéndose destacar que del delito de Extor
( 684 )
M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 220.
( 685 )
(686 )
Cfr., F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 862.
( 687)
Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 863.
(688 )
( 689)
Vide, al respecto, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps.
175-176; Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 69.
sión puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario
público -e n ejercicio funcionarial-.
Dicho lo anterior, en ambas modalidades delictivas toma lugar un acto
de coacción, dirigido a influenciar la esfera decisoria de la víctima, empero,
los medios por los cuales se vale el agente son de distinta naturaleza; una
cosa es el aprovechamiento del poder funcionarial, la posición de dominio
que ostenta el funcionario sobre el particular, que le otorga una especial ven
taja y, otra cosa, es el empleo de una violencia física susceptible de generar
una afectación a los bienes jurídicos personalísimos de la víctima, por eso se
dice que es un delito pluríofensivo. Es ahí, donde advertimos que la reacción
penal ha de ser más severa en el caso de la Extorsión, donde la sanción pue
de ser hasta pena de cadena perpetua, en comparación con el marco penal
de la Concusión, cuyo extremo más grave de sanción, es de ocho años de
pena privativa de libertad.
Podría acotarse, entonces, que en la perpetración de la Concusión,
el intraneus no requiere el uso de la violencia o de la amenaza, pues le
basta el poder que le otorga el cargo público, el cual se sirve para come
ter el injusto; sin embargo, nos preguntamos: ¿Si ese elemento de temor
psicológico en la persona del particular, no provoca los resultados que es
pera el agente, desencadenando un acto típico de violencia o de amenaza
inminente sobre la persona de la víctima? En dicha hipótesis la tipificación
habría de reconducirse al tipo penal de Extorsión, no podría privilegiarse
al autor por el hecho de ser funcionario público, desde una plataforma de
política criminal dicho dato a saber habría de incidir en una agravación de
la respuesta penal.
En síntesis, son delitos que cuentan con cierta semejanza, en cuanto
a la finalidad que persigue al autor y el efecto que produce en la víctima, mas
el fundamento material del injusto responde a distintas aristas; mientras en el
artículo 200° del CP, es la constricción de la voluntad a través del ejercicio de
la violencia, lo que genera la entrega de un beneficio económico, en el artícu
lo 382° es el poder funcionarial lo que caracteriza la materialidad sustantiva.
Lo que hace de la exacción un delito contra la administración pública
es el elemento abuso de autoridad que contiene(690); por ello, al constituir el
primero una figura especial en relación a la segunda, resulta de aplicación el
Y si quien induce u obliga al particular, para que aquél le entregue una
ventaja indebida, haciendo pasar por funcionario público (engaño) sería de

lito de Estafa, pero si lo que ejerce para obtener el beneficio, es violencia o

amenaza estará incurso en el tipo penal de Extorsión.
En resumidas cuentas, la presente Sección viene a recoger una se
rie de figuras delictivas, cuyo patrón generalizador (fundamento material del
injusto) viene a constituir el aprovechamiento del cargo funcionarial, con la
particular concurrencia de una afectación a los intereses de los particulares,
como se desprende de los delitos de Concusión y de Cobro Indebido. Sin
embargo, el delito de Colusión Ilegal presenta otra materialidad típica, al de
velar una concertación criminal entre el funcionario público y el particular, en
defraudación al Estado, lo que importaría afectación al erario público; y, por
otro lado, tenemos al delito de Patrocinio ilegal, donde se criminaliza el apro
vechamiento del agente de su condición de funcionario público, para erigirse
en una especie de gestor de intereses de particulares. Por consiguiente, no
se observa la debida sistematicidad y coherencia entre los delitos que se han
glosado en este apartado de la criminalidad funcionarial.
2. BIEN JURÍDICO
El bien jurídico protegido sería la correcta actuación de los funcionarios
y servidores públicos en las relaciones que entablan con los particulares(691),
en tanto el ejercicio del cargo sólo sirva para prestar un servicio público con
forme a los cánones de un Estado Constitucional de Derecho.
Visto desde un panorama más amplio, el bien -objeto de tutela penal-,
puede ser bifurcado en dos planos a saber: primero, el interés del Estado de
cautelar que los funcionarios y servidores públicos sujeten su actuación a
servir a la comunidad y, segundo, la legítima expectativa de los comunitarios,
de que los funcionarios y servidores públicos sólo han de ejercer actos de
injerencia en sus derechos subjetivos, cuando así lo demanda la legalidad
aplicable y, no en abuso del poder.
En lo que se trata de acciones “violentas” (concusión), se afecta, sobre

todo, la libertad individual del sujeto pasivo(692).
escribe, que en primer lugar, objeto jurídico de la con
B e r n a l P in z ó n ,
cusión es el interés de la administración pública para que los funcionarios
públicos ejerciten sus funciones en forma normal; o mejor, en la forma y
Para Rojas V argas, la norma penal al conminar penalmente los comportamientos seña
lados busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena reputación de la
administración pública conjuntamente a la corrección y probidad de los funcionarios y
servidores públicos; Delitos contra la administración pública, cit., p. 180.
A banto V asquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 284.
modo previstos en las respectivas normas que reglamentan sus funciones.

Igualmente, con la acriminación de la conducta* agrega el autor, la norma
tutela el interés de los terceros; interés que se concreta en la libertad que
deben poseer para disponer libremente y, desde luego, conscientemente, de
su patrimonio(693).
Es un tipo penal pluriofensivo, en la medida que su materialización
no solamente afecta la Administración Pública -e n tanto bien jurídico tutela
do- sino, también, la libertad y, eventualmente, el patrimonio económico del
sujeto pasivo de la infracción(694).
El CP argentino cuenta con una figura semejante, mas la denomina
como “Exacciones”, conforme al contenido normativo del artículo 266°; mien
tras que en el CP español de 1995 no encontramos una tipificación empa
rentada.
C O N C U S IÓ N
A r t . 3 8 2 .- ccE l Ju n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , a b u sa n d o d e su carp o,

o b lig a o in d u c e a u n a p erso n a a d a r o p ro m e te r in d eb id a m en te , p a r a s í
o p a r a otro, u n b ien o u n b en eficio p a trim o n ia l, s erá rep rim id o co n p e n a
p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e ocho añ o s” .
a. Sujeto activo
Injusto de la naturaleza descrita en el artículo 382° del CP, importa un
delito típicamente funcionarial, donde la cualidad de autor sólo la puede tener
aquel que se encuentra revestido de las potestades funcionales que confiere
la Ley y la Constitución, sea como funcionario o servidor público.
El núcleo del injusto supone el abuso del poder funcionarial, por lo que
el agente ha de actuar en mérito al ejercicio de la actividad pública y así pro
vocar en el particular el metus publicae potestatis, el temor que debe infundir
al ciudadano para lograr doblegar su resistencia volitiva.
No necesariamente debe tratarse de un funcionario público con auto
ridad, al haberse incluido en el tenor literal ai servidor público, configurando
(693> Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit,, p. 59.
(«M) M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 229.
entonces un delito «especial propio(695)6», por ende, todo aquel que carece de
9
dicha cualidad esta fuera del radio de acción del enunciado normativo; tanto
el particular como el funcionario destituido o cesado em sus funciones, distin
to es el caso de aquel servidor que está de vacaciones?3965 o suspendido, ya
que ello no incide en la pérdida del cargo, por ende, el; Usurpador no puede
ser sujeto activo de este delito.
La Co-autoría puede admitirse, siempre y cuando se observe dos fun
cionarios públicos -que de forma conjunta-, incidan <en. el* acto de constricción
decisoria de la voluntad del particular; si es que actúa cada uno en tiempos
distintos, cada uno responderá penalmente por su propio injusto.
Si es que participa un particular en el decurso de la realización típica,
aquel ha de responder como cómplice (primario y/o secundario), siguiendo
el principio de la Unidad en el Título de la Imputación; pero si aquél es quien
induce al particular a prometer indebidamente la entrega de un bien patrimo
nial, será un delito de Estafa si es que emplea artificios y/o ardid para hacer
se pasar por funcionario público y, si es que hace uso de la violencia o de la
amenaza estará incurso en el tipo penal de Extorsión.
La Autoría Mediata desde afuera ha de ser rechazada, pues sólo aquel
que ostenta el poder funcionarial puede quebrantara! soporte material con
tenido en el bien jurídico protegido.
Si es el particular que induce al funcionario, .paratque éste deje de ha
cer un acto propio de sus obligaciones funcionales, mediando la motivación
de una ventaja o dádiva, será un delito de Cohecho y no>de Concusión.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como cabeza de toda la actuación que

toma lugar en el seno de la Administración Pública, *queí se ve afectado cuan
do los funcionarios públicos se aprovechan de su investidura para coaccio
nar a los particulares, a fin de obtener todo tipo de ventaja.
Sujeto pasivo de la acción típica es el particular, quien se ve afectado
en su capacidad deliberativa y en su integridad patrimonial; éste será con
siderado como víctima siempre y cuando haya -octuadSo» con una voluntad
viciada.
(695) Así, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 229; B ernal
P inzón , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p . 60:
(696) Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública,, cit., p. 183.
c.1. Abuso del cargo
Primer puntosa saber es el concerniente al «abuso del cargo»; la ma

terialidad del injusto d e Concusión aparece siempre y cuando se advierta
que el intraneus ha ¿hecho uso de su investidura funcional para constreñir
la voluntad del particular y, así inducirlo a prometer entregarle para sí o a
un tercero un bien patrimonial. De forma, que es el prevalim iento d el cargo
funcionarial lo que dota de sustantividad a esta figura delictiva, basta que se
aprecie que la ventaja indebida fue obtenida por otros medios, para dar por
negada la tipicidadpenaipor este delito.
Se parte así, d e que debe existir -p o r lo menos dígase en apariencia-,
una determinada relación legal entre el funcionario público y el particular,
precisamente es esa vinculación que le permite al intraneus ejercer la pre
sión coactiva sobreseí particular; (...) razón del cual llegue a la conclusión
(a nivel intelectivo), \de que efectivamente debe o tiene que dar o prometer
lo que el servidor público le exige, que es lo que en términos generales se
concibe como el “metus publicae potestatis” o el miedo, el temor a la autori
dad (en tanto a lo (que ella, de manera desviada y reñida con sus funciones
reales, puede haceKen contra del sujeto pasivo de la infracción, al no haber
accedido ésta a los ¿designios del victimario)(697).
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 1123-2001, se dice a la letra que:
“Q ue e l delito de Gomcusión se m aterializa cuando e l funcionario o servidor
público abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a d a r o pro
m e te r indebidam ente, p a ra s í p a ra otro, un bien o beneficio p a trim o n ia l 698).
En el caso hipotético de aquel policía -d e franco- en compañía con

otros sujetos, se acercan al administrador de un negocio, amenazándolo a
través de la muestra del arma de fuego, no puede decirse que hay Concu
sión, sino Extorsión;; ¿luego, el abuso del poder funcionarial debe llegar a la
psique del particular,-icón3suficiente entidad intimidante, en el sentido de que
se pueda generar eNtemop para así proceder la víctima a prometer la entrega
de un beneficio patrimonial!.
Cuestión importante? a saber, es que al haberse descrito en la normati
va, que el abuso debe de^ser del cargo y no de la función(699), por tales moti
vos, podrá incurrir ten-este injusto, cualquier individuo que haga uso de su in
M olina A rrubla, € .; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 228.

S alazar S ánchez ,(N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 140.
El artículo 140o?del :CP>colombiano si incluye el término “función".
vestidura funcional, para hacerse de un beneficio indebido. En tal entendido,

parece que la intención del legislador es la de cubrir un mayor espectro de
acriminación, de forma que aparece un sentido más amplio que el tipo penal
de Abuso de Autoridad; debiéndose acotar que debe tomar lugar el abuso del
cargo en el marco de una función vigente y real. Por ejemplo, el fiscalizador
tributario que obliga a un contribuyente a que le de una suma de dinero, para
que no le impongan una multa, cuya imposición carece en realidad de justi
ficación, sin necesidad de que actúe en su esfera de competencia territorial,
basta pues la investidura funcional, lo cual podrá verse también cuando un
Regidor pretende hacerse de un beneficio intimidando a una constructora, de
revocarle la autorización de obra.
Para la doctrina argentina, en cambio, debe pues plantear sus exigen
cias actuando en el carácter que invite dentro de la administración pública;
cuando exige o cobra invocando funciones que no le corresponden, podrá
cometer otros delitos contra la administración pública (p.ej., usurpación de
autoridad) o contra la propiedad (p.ej., estafa), pero no exacciones(700).
Para un sector de la doctrina nacional, la interpretación basada en
doctrina argentina, parece ser la más acorde con el bien jurídico protegido en
todo este capítulo, pues (...) el abuso fuera de las propias funciones del su
jeto activo no tiene que ver directamente con un atentado del propio funcio
nario contra el funcionamiento de la Administración Pública (...)(701). Si bien
en rigor dicho entendimiento toa de ser correcto, no podemos perder de vista,
que a diferencia del delito de Abuso de Autoridad, en la Concusión se devela
un acto de constricción sobre el particular, que sí se restringe -a un marco
estricto de competencial-, muchos comportamientos, con suficiente desvalor
quedarían fuera del ámbito de protección de la norma; los particulares no
tienen porque conocer con exactitud cuáles son los ámbitos de competencia
funcionales, lo cual repercute en la falaz idea de que un funcionario -legal
mente incompetente-, pueda realizar el hecho que amenaza perpetrar, si es
que el ciudadano no le entrega eli beneficio indebido.
No se trata de un marco de abuso del cargo estrictamente marcado
en una esfera de competencia legal, en tanto la ley no confiere el derecho a
ningún funcionario de exigirá! particular la entrega de un bien o de un bene
ficio indebido.
Aspecto a distinguir, con respecto a la legislación penal argentina, es
que en dicha ley penal, no se toa tipificado de forma expresa el delito de Con
cusión propiamente dicho, es decir, cuando el intraneus exige al particular
el pago de una contribución o emolumentos no debidos o en cantidad que

excede ia tarifa legal, se aplicará el delito de Cobro Indebido (art. 383° del
CP) y no el de Concusión.
c.2. Obligar a una persona a dar o prometer indebidamente
El término obligar implica el ejercicio de una actitud coactiva de par

te del sujeto activo sobre el particular, que en la práctica debe suponer el
manifiesto de una amenaza, con suficiente idoneidad y potencialidad para
constreñir la voluntad de la víctima.
La amenaza que se encubre en el término obligar, debe referirse a la
realización de una conducta propia del cargo funcionarial, del poder del cual
esta investido el agente, es decir, cuando el agente amenaza con cerrar el
establecimiento comercial o de que se suspenda la vigencia de la licencia
de funcionamiento; si es que aquélla implica la lesión de un interés jurídico
de naturaleza personal, como la vida, el cuerpo o la salud, la tipificación se
desplaza al delito de Extorsión.
Así también, el uso de la violencia física, que recae sobre la integridad
corporal del particular, para obligarlo a que le entregue un bien patrimonial,
no puede ser Concusión, sino Extorsión.
Siguiendo a A b a n to V á s q u e z , diremos que Obligar es sinónimo de
“constreñir” y significa compeler por la fuerza a otro para que se haga o
ejecute algo, sin llegar a una violencia o amenaza en el sentido de la “ex
torsión” (art. 200)(702). Sin embargo, para R o ja s V a r g a s , obligar implica tanto
una coacción física material sobre la persona, como una coacción o presión
psicológica (amenaza, intimidación)*703); un entendimiento de tal estimación
supondría reconocer un tremendo privilegio a los funcionarios públicos, que
a fin de hacerse ilícitamente de un patrimonio, ejercen violencia física sobre
los particulares, al recibir una penalidad dulcificada, que en puridad configura
el tipo penal de Extorsión. En la doctrina colombiana, se parte de un concep
to similar, al apuntarse que en términos generales, puede predicarse que
para compeler a una persona, pueden ser utilizados tanto medios morales
(amenazas, apremios, asedios), como físicos; líneas más líneas adelante se
señala que los medios físicos no pueden eliminar totalmente la voluntad del
concusionado, de suerte tal que si bien pueden asumir la forma de “vis com
pulsiva”, no pueden llegar a alcanzar la forma de “vis absoluta” (pues que, en

este evento, nos desplazaríamos hacia otro tipo penal ...)(704).
Conforme lo anotado, el constreñimiento de que se ve objeto del parti
cular, deja aún un viso de poder actuar de otro modo, es decir, el sujeto pasi
vo tiene la posibilidad de resistirse al acto producido por el agente, lo que no
se da en los términos de una Extorsión, donde la voluntad está plenamente
coartada.
El constreñimiento, como dice Bernal P inzón, que es el elemento cons
titutivo de la concusión, presupone un determinado resultado de naturaleza
sicológica, lo que no puede ser otro que el de coartar la voluntad sin elimi
narla^05).
El obligar puede ser dar un bien o beneficio patrimonial, o a prome
ter en un futuro dicho bien o beneficio(706); quiere decir esto, que el acto de
constreñimiento ha de ser dirigido a la obtención de un beneficio patrimonial,
mediando su entrega inmediata o la promesa de entrega a posteriori. Si lo
que se obliga al sujeto pasivo es al acceso carnal sexual, es de verse si la
amenaza se dirige a mal inminente sobre los intereses jurídicos fundamenta
les de la víctima, lo que daría lugar al tipo penal previsto en el artículo 170°
del CP(707)(708), pero si la intimidación tiene que ver con un acto propio del car
go funcionaríal, no se daría el tipo penal de Concusión, por la sencilla razón
de que una relación sexual no puede ser entendida como un bien o beneficio
patrimonial.
El bien o beneficio patrimonial, ha de ser entendido como todo obje
to apreciable económicamente, susceptible de se valorado en el mercado,
constituyendo dinero en efectivo, bienes muebles (automóviles, computado
ra, joyas, pasajes de avión, etc.), títulos valores, alimentos, acciones, utilida
des, participaciones sociales y cualquier otra providencia -d e símil naturale
za-; pueden comprenderse también las acreencias, puede que el funcionario
( 704 )
( 705 )
( 706 )
( 707)
Así, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 292.
( 708 )
En el Capítulo del CP español, referido a las negociaciones y actividades prohibidas
de los funcionarios públicos, se encuentra tipifica en el artículo 443°, aquella conducta
en la cual incurre la autoridad o funcionario público, que solicitare sexualmente a una
persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado
de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, ger
mano, por naturaleza, por adopción, a afín en los mismos grados, tenga pretensiones
pendientes de la resolución de aquél o acerca de los cuales deba evacuar informe o
elevar consulta a su superior.
sea deudor del particular, exigiéndole que se dé por satisfecha la deuda, a

pesar de no haberla honrado en su totalidad.
Importa un beneficio de cualquier índole, como la obtención de una
plaza laboral para un allegado (amigo, familiar, etc.), de ahí que se haya
puesto de relieve en el enunciado normativo, que el destinatario del bien
patrimonial puede ser para otro, quien puede ser un particular o un funcio
nario o servidor público. Este último puede ser quien reciba directamente
el bien patrimonial por parte del sujeto pasivo, que al intervenir cuando el
delito ha sido ya consumado, no sería factible dar un título participativo
como complicidad, sin embargo, podría estar incurso en el delito de Lavado
de Activos.
Si se trata de una promesa de entrega del bien, ésta no tiene que efec-
tivizarse, para dar por cumplida la realización típica, la cual debe ir aparejada
de cierta posibilidad fáctica, la entrega de un aeroplano no parece ajustarse
a dicha caracterización.
Resulta interesante el planteamiento propuesto por A b a n to V á s q u e z (709),
de que la propia Administración sea la beneficiado con el bien patrimonial,
cuando el servidor público obliga al particular a dar una suma fuerte de di
nero a una prefectura, lo cual tendría como beneficiario al fisco; lo cual no
se ajusta a la ratio de la norma, el legislador con el tipo penal de Concusión
pretende acriminar los abusos de los funcionarios que quieren obtener un
provecho personal a instancia y en desmedro de los particulares, por lo que
asumir dicha postura importaría desnaturalizar la ratio de la norma en cues
tión. Si es que la facultad de exigir un dinero, parte de una competencia legal
del funcionario, sería constitutivo de Abuso de Autoridad, pero si esto no es
así, habría que tipificarlo por Estafa en concurso con el delito de Coacciones.
c.3. Inducir a dar o prometer
La “Inducción” hace alusión a una presión psicológica de cierta inten

sidad, de suficiente idoneidad para poder quebrantar la resistencia del suje
to pasivo, y así determinarla en un quehacer conductivo; importa influenciar
directamente sobre la esfera decisoria (volitiva) de un individuo.
No es propiamente la Instigación, que se encuentra reglada en el ar
tículo 24° del CP, pues acá no se dirige al instigado a cometer un hecho
punible, sino que aquél caiga, a merced de la propuesta indebida del intra-
neus; donde la presión sicológica ha de referirse a una actuación típicamente*2
5
9
Cfr., A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 294-
295.
funcionarial, es decir, el convencimiento debe obedecer a la realización de un

acto administrativo o jurisdiccional (el cierre del establecimiento comercial, la
imposición de una multa, la no concesión de una licencia, etc.).
Para tal efecto, el agente puede valerse del engaño, la mentira, ardid
u cualquier otro medio dirigido a torcer la voluntad del sujeto pasivo, y así
influenciar decididamente en su esfera decisoria, siempre que dichos ele
mentos estén relacionados con el abuso del poder funcionarial.
Antolisei, escribe que el significado de la expresión inducción es más
amplio que el de constreñimiento, pues comprende todo comportamiento
que tenga como resultado determinar al paciente a una cierta conducta. Ope
ra sin duda el engaño, sea en la forma más grave de artificios y engaños,
sea en la forma de la simple mentira, como en el caso del particular a quien
se induce a pagar una sobretasa, porque el funcionario, contrariamente a
la verdad, ha afirmado que es debida. También la exhortación y el consejo
pueden bastar, con tal de que en la aceptación haya influido la posición de
superioridad del funcionario(710).
De todas formas, consideramos que la Inducción va más allá del mero
consejo o exhortación, pues al igual que el constreñimiento, se pretende do
blegar la voluntad de la víctima a través de una injerencia sicológica de cierta
intensidad. Estas conductas si contuvieran una amenaza velada, o bien en
cajarían dentro de la primera modalidad de concusión, o, si no como “exac
ciones ilegales” o “concusión pasiva” (“modalidad de solicitar”) o, finalmente,
serían atípicas(711).
Es necesaria la conjugación del denominado “metus publicae potesta-
tis” en relación con esta forma de materialización de la concusión (...)<712). En
estos casos, más que por miedo (metus), puede considerarse que el sujeto
pasivo da o promete lo que no debe, por la confianza que le puede inspirar la
persona del funcionario público, el cual no debe hacer solicitudes que no son
debidas(713); dicha confianza precisamente reside en los poderes por los cua
les están investidos los funcionarios, constituyendo una especie de relación
de dominio o dígase ventaja sobre el particular.
La inducción que efectúa el autor, debe estar orientada a que el par
ticular le entre un bien o le prometa su entrega, debiendo existir una rela
ción normativa entre el acto de la entrega con la proposición determinativa
A ntolisei, F.; Manuale di Diritto Penale, cit., p. 641.

del agente; (...) la cual puede ser cometida también mediando omisión; por
ejemplo, los silencios o la inercia del funcionario ante la incertidumbre de la
persona que obran para dar o prometer dar<714), siempre que el silencio pueda
ser reputado como concluyente, para determinar una determinada situación
generadora de una obligación por parte del particular.
c.4. Criterios generaies
Partiendo de la naturaleza de estos injustos funcionariales, donde el

ataque antijurídico no reside en un ámbito patrimonialista, sino apegado a los
criterios rectores de la Administración Pública, según las máximas del Esta
do de Derecho, hace inferir que a fin de dar por consumado el delito de Con
cusión, no se necesita acreditar la obtención del bien o dígase su entrega
por parte del particular, menos el enriquecimiento del sujeto activo. Análisis
parecido se observa en los delitos de Cohecho. A lo cual debe añadirse, que
en la modalidad de inducir, se requiere el convencimiento de la víctima, la
determinación de que le entregue el bien en su esfera decisoria, sino aquélla
habría de ser reputada como inidónea.
Recapitulando, hay constreñimiento sea que el particular dé o prometa
lo que no debe, habiendo sido síquicamente determinado por la conducta del
funcionario público a dar o prometer; o sea que, aun cuando no quiera dar,
y estando síquicamente decidido a no dar o prometer, si efectivamente da o
promete dar, se realiza siempre el elemento constitutivo de la concusión: se
da siempre el constreñimiento7(715).
4
1
En la ejecutoría contenida en el Exp. N° 4050-2001, se dice que: “P a ra
su configuración requiere que e l sujeto activo a d e m á s de eje rc e r los actos
que son propios d e una autoridad pública, le atribuya e l carácte r de oficial a
dicha conducta, lo cual no se ha realizado en e l p resen te caso que e l delito
de Concusión no se encuentra d ebidam ente acreditado p u es en autos no
existe pru eb a que dem uestre que los an tes citados h ayan obligado o induci
do a los participantes en las licitaciones públicas, a fin d e o b ten er p rom esa o
beneficio patrim onial p o r parte d e e//os”(716).
Los medios comisivos -invocados-, no pueden ir aparejados con actos

concretos de violencia física o de una inminente amenaza de lesión a los
bienes jurídicos personales del particular, de ser así, la reconducción típica
(714) R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 185; Así, A banto
V ásquez , M.; L os Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 291.
(715) B ernal P inzón , J:, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 67.
(716) S alazar S ánchez , N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 133.
se inclina al tipo penal de Extorsión, así como delito de Robo si es que el

custodio policial lo amenaza con golpear al detenido si es que no le entrega
su billetera.
Es un tipo penal de peligro, siempre que no requiere para su consuma
ción de la causación o verificación de un perjuicio efectivo, sino meramente
potencial(717).
Por otro lado, «obligar o inducir a la persona a dar o prometer, debe
tomar lugar de forma indebida», instituyéndose en un elemento normativo
del tipo, cuya presencia y acreditación construye el núcleo del disvalor del
injusto. Lo indebido implica aquello que no se legal, aquella actuación del
funcionario que no se encuentra amparada por la legalidad normativa, aco
metiendo una conducta reñida, reprobada por el ordenamiento jurídico. Con
secuentemente, no será indebida, aquella inducción que realiza el agente
sobre el particular, para que aquél pague sus impuestos o que siga un proce
dimiento para el trámite de una licencia, pero si dicha inducción se dirige a la
obtención de un beneficio patrimonial, sería constitutivo del delito de Cobro
Indebido, por más que el dinero ingrese al fisco, en tanto el funcionario ha
realizado un cobro ilegal.
En el caso que el sujeto activo exija o induzca, haciendo valer su car

go, para cobrar una deuda personal, estaría igualmente actuando indebida
mente pero el hecho será abuso de autoridad (art. 376) y no concusión*718*; lo
cual a nuestro entender es incorrecto, pues dicho funcionario no tiene com
petencia legal para ejercer actos de cobranza de deudas personales, siendo
por ende, un acto típico de Concusión, sería debido, cuando la compulsa se
dirija al cobro de una deuda con el fisco. A menos que el funcionario tenga en
sus potestades el cobro de dicha acreencia a un particular, para que se pro
duzca el acto de desvalor, configurando delito de Abuso de Autoridad. Como
se dice en la doctrina, todas las veces que un servidor público exija la entre
ga de dinero legalmente debido, pero por medios que pueden considerarse
constreñimiento o inducción, faltando el requisito esencial de la pretensión
indebida, no se realiza el delito de concusión, sino otro, como podría ser, por
ejemplo, el abuso de autoridad(719).*2
0
3
Arenas, citado por M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p.
230.
R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 186.
M olina A rrubla, C.; D e lito s con tra la A d m in istració n P ú b lic a , cit., ps. 260-261.

La perfección delictiva de este injusto penal debe tomar lugar por se
parado, considerando la naturaleza de cada modalidad típica en particular.
En la hipótesis delictiva de obligar, basta para su consumación que el
agente haya realizado actos de constricción -idóneos y suficientes-, para
doblegar la voluntad de la víctima, sin necesidad de que se haya producido
la aceptación de la víctima, menos que se haya dado la entrega del bien pa
trimonial^205. Mediando dicho análisis, no resulta admisible el delito tentado.
Lo dicho, parte de la consideración, que la entrega del bien patrimo
nial es un acto posterior a la consumación del ilícito penal, cuya concreción
no condiciona de ningún modo su punición; no tenemos frente a un delito
patrimonial como la Estafa, donde si se exige el desplazamiento patrimonial
de la esfera del sujeto pasivo a la esfera del sujeto activo. Los conceptos
normativos deben ser entendidos conforme a una valoración esencialmente
teleológica, sino pierden su esencia, conforme a la estructura del bien jurídi
co protegido. Así, sucede en los delitos de Cohecho, donde basta la solicitud
de la dádiva, sin tener que efectivizarse su entrega. En cambio, para R o ja s
V a r g a s , (...) el delito se consuma en dos momentos distintos al verificarse
o producirse la entrega del bien o beneficio mediante compulsión (delito de
resultado) o al producirse la promesa (delito de simple actividad)*(721).
La interpretación normativa debe sujetarse a la identidad del bien jurí
dico protegido, que es la correcta actuación de los funcionarios y servidores
públicos.
En el supuesto delictivo de la inducción, vemos que el agente debe
ejercer una presión sicológica sobre el particular, determinando su decisión
a la entrega del bien patrimonial, por lo que es también un delito de mera
actividad, donde no puede identificarse -actos anteriores (los actos dirigidos
a convencerla(722))-, de suficiente peligrosidad objetiva, para ser reputados
como delito tentado. No puede confundirse el mundo fenoménico con un
plano estricto de descripción delictiva, máxime si la ideación del delito que se
circunscribe a un plano intersubjetivo de la persona.
(72°) cfr., C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 316.
(721) Rojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 187.
(722) Así, la doctrina colombiana, al sostener que es claro que si la víctima no es constreñida
o inducida a dar o prometer puede estarse en presencia de una tentativa, su la conducta
era idónea para constreñir o inducir, o en presencia del llamado delito imposible en caso
de inidoneidad el cual no es punible; M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración
Pública, cit., p. 262; Siguiendo esta orientación, Bernal P inzón, J.; Delitos contra la
Administración Pública, cit., ps. 75-81.

La acriminación viene informada por el dolo del agente, conciencia
y voluntad de realización típica; el agente obliga o induce al particular a la
entrega de un bien patrimonial, sabiendo que se trata de un acto indebido.
El aspecto cognitivo ha de comprender todos los elementos constitu
tivos del tipo penal, en este caso de que se esta constriñendo al particular,
para obtener de aquél un bien patrimonial de forma indebida; siendo así, lo
singular de la presente tipificación sería el entrecruzamiento del Error de Tipo
con el Error de Prohibición, donde el error sobre el carácter ilegal del acto
es a su vez un desconocimiento de la antijuridicidad. A tal efecto, la fórmula
aplicable sería la del Error de Tipo, por ser la más benéfica para el autor, a la
par que se condice con el plano fenoménico.
Resulta inapropiada la exigencia de un ánimo de naturaleza trascen

dente, aparte del dolo; de seguro que el ánimo(723) de obtener un provecho
(para sí o para otro) estará inherente en la psique del autor, pero ello no es
un elemento necesario para dar por configurada la conducta.
COBRO INDEBIDO
A r t . 3 8 3 .- ccE l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , a b u sa n d o d e s u ca rg o ,
e x ig e o h a ce p a g a r o e n t r e g a r co n trib u cio n es o em o lu m en to s n o debidos o
e n c a n tid a d q u e ex ced e a la ta rifa leg a l, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a
d e lib e rta d n o m e n o r d e u n o n i m a y o r d e c u a tro añ os33.
Según los principios de un Estado Constitucional de Derecho, la fun
ción y objetivos de la Administración Pública se traduce en la obligación de
prestar ciertos servicios públicos en aras de satisfacer la procura de las ne
cesidades más elementales de la población.
Es así, que los funcionarios y servidores públicos, ejecutan y desa
rrollan actividades prestacionales, fundamentales para que los adminis
trados puedan concretizar una serie de pretensiones; en tal medida, se
efectúan una variedad de gestiones que implican un costo para la Admi
nistración.
(723) Así, A banto VAsquez , M.; L os D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 295.
Así, como los administrados cuentan con una serie de derechos (sub
jetivos), cuya plasmación ha de tomar lugar en el seno de los estamentos
públicos, donde se reparten esferas específicas de actuación funcionarial.
La solicitud de una licencia de funcionamiento, el pago de impuestos,
contribuciones y tasas, importan un gravamen, definido por una contrapres
tación que todo particular se encuentra obligado a sufragar, a fin de que el
Estado pueda cubrir los gastos presupuéstales de planillas de sus trabajado
res así como la construcción de obras públicas.
El Estado Social al imponer un sinnúmero de exigencias, requiere de un
financiamiento, que en consuno permita cumplir con los objetivos y metas que
se trazan año a año; de ahí que se hayan previsto -constitucional y legalmen
te-, la potestad de los poderes e instituciones del Estado, para crear tributos,
tal como se desprende del artículo 74° de la Ley Fundamental. Habiéndose
fijado en el segundo párrafo del precepto constitucional que: “Los gobiernos
focales p ueden crear, m odificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de éstas, dentro d e su jurisdicción y con los lím ites que señala la le y”.
De lo anotado se colige que la Administración Pública, a través de

sus estamentos y departamentos, cuenta con una sección de rentas, tributos
y otros, a partir de los cuales se recauda la imposición jurídico-tributaria,
que tiene como destinatarios a los administrados (contribuyentes); quienes a
efectos de tramitar una determinada gestión (petición) deben pagar una tasa.
Así también, fas entidades ediles están facultadas para cobrar las contribu
ciones correspondientes, el pago del impuesto predial a los bienes inmuebles
así como los arbitrios por serenazgo, limpieza y mantenimiento de parques,
etc. Por consiguiente, se advierte una potestad reglada de la Administración,
en cuanto a la imposición de tributos, tasas y contribuciones, indispensables
para garantizar su normal funcionamiento.
Dicho lo anterior, se infiere que la procura del pago de dichos impues
tos, está regulada de forma estricta por la normativa, por tanto, los funciona
rios y/o servidores públicos sólo han de emprender dicha función recauda
dora en sujeción a las formas, procedimientos y causales que contempla la
Ley y la Constitución; es en tal virtud, que resulta necesario que se tipifique
penalmente, aquel comportamiento que supone un abuso del p o d e r funcio
narial, que se manifiesta cuando el “funcionario o servidor público, exige o
hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en canti
dad que excede la tarifa legal”.
Estamos frente a una conducta típicas de “Exacciones Ilegales”, deno
tando sus propias particularidades en relación al delito de Concusión, donde
el bien jurídico protegido viene informado por la correcta actuación de los
funcionarios y servidores públicos, con arreglo al principio de legalidad y, a
su vez la libre voluntad de los particulares, que puede verse distorsionada

cuando el intraneus, exige un pago indebido.
Aquí, a diferencia de la concusión, resalta más la apariencia de legali
dad y el fraude de los administrados, pero pueden darse conductas sin esta
modalidad(724); líneas más adelante esbozamos las directrices diferenciados
de ambos supuestos del injusto funcionaría!.
En la doctrina colombiana, Bernal P inzón sostiene que el bien jurídico,
es el interés que tiene la administración pública en su desarrollo normal y
en que los funcionarios públicos, que son sus agentes o representantes, no
abusen de sus funciones o de sus calidades, situación que conlleva un des
prestigio para la administración pública y eventualmente un daño o perjuicio
para los particulares víctimas de tales abusos(725).
El disvalor del injusto típico del artículo 383° de CP, se sustenta en el
aprovechamiento indebido del cargo funcional, cuando se exige a los parti
culares el pago indebido de una contribución o emolumento, emparentado
entonces con el delito de Concusión donde la sustantividad material reposa
en el abuso del poder funcionaría!; lo que ha llevado a un sector de la doc
trina argentina, apuntar que en dicha forma media un abuso de autoridad,
ya que el funcionario, actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es
precisamente ese actuar abusivo el que decide al legislador a colocar estos
hechos entre los delitos contra la administración, a pese a que constituyen, a
la vez, atentados contra la propiedad(726).
Si bien se afectan también, -intereses de los particulares-, no es me

nos cierto que el núcleo del desvalor se fundamenta esencialmente en el
quebrantamiento de los deberes elementales de la Administración Pública en
el marco del Estado de Derecho.
Lo que se incrimina -según lo previstos en el artículo 437° del CP

español-, es la conducta realizada por aquel funcionario que en el ám
bito de sus competencias requiere del particular a quien ha prestado un
servicio unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida o mayor a
debida(727).
Explica Maggiore, que el objeto jurídico de esta acriminación es el in

terés de la administración pública por la probidad y fidelidad del funcionario,
(727) M artínez A rrieta, A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3180.
gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca dinero

u otra utilidad, y además, el interés que la libertad de consentimiento de
los particulares quede ilesa al tratar con los órganos de la administración
pública(728)*7
.
0
3
a. Sujeto activo
En lo que respecta al círculo de autores, del tipo penal si bien exige

que el agente, a de ser únicamente el funcionario o servidor público, también
es cierto que resulta indispensable que sea un funcionario competente le
galmente, para exigir el pago de contribuciones o de emolumentos(729)(730), al
develarse como una modalidad específica de Abuso de Autorídad(731). En tal
entendido, si un funcionario no competente exige a un ciudadano, el pago de
una tasa que excede la tarifa legal, estaría incurso en el delito de Concusión
-s i es que hay inducción o constreñimiento-, si sólo concurre el ardid o el
fraude, el delito de Estafa y si es una actividad que se devela como inherente
a un cargo, de quien aparece como funcionario (en realidad incompetente),
sería el delito de Usurpación de funciones ajenas.
Cuestión distinta es de verse en el caso de la percepción de los emo
lumentos (...) así un médico de la Seguridad social, por ejemplo, que en el
ejercicio de su función realice un requerimiento de cobro por la función reali
zada, siendo esta indebida pues tal funcionario tiene fijado sus retribuciones
con cargo a los presupuestos de un ente público(732).
Vemos, entonces que se trata de un delito «especial propio», donde
sólo aquel que se encuentra investido de la función pública puede ser consi
derado autor; los particulares, si es que colaboran en el decurso de la realiza
ción típica, serán calificados como participes (complicidad). Desde un plano
meramente táctico, no advertimos la necesidad de que el ¡ntraneus, requiera
de la colaboración de un tercero, para exigir al ciudadano un pago indebido;
<728> Citado por D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III.
(72®) p ara D onna , el sujeto activo del delito en el caso de la exacción ¡legal es la autoridad
o funcionario público facultado legalmente para percibir la contribución o los derechos;
Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 355.
(730) Vide, al respecto, A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 298; R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 195.
l731) A decir de S oler, no parece lógica dicha distinción, ya que el delito se construye
precisamente sobre un abuso de autoridad; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 197.
(732) M artínez A rrieta , A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3180.
empero no puede descartarse que el intráneas se sirva de un tercero para

exigir el pago.
La co-autoría importa que dos o más funcionarios, ostenten conjunta
mente una determinada labor pública, de cobrar un determinado impuesto, a
su vez; que el hecho pueda ser atribuido como un todo a sus protagonistas.
La calidad de funcionario público debe existir en el momento de la con
ducta; de lo contrario, si es simulada, lo que existe es extorsión(733); siempre
y cuando el agente emplee la violencia física o la amenaza sicológica como
medios comisivos.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de las actividades públicas

que toman lugar en la Administración, desde un plano mediato, pues desde
un plano inmediato será el particular (o funcionario), que se le exige el pago
de una contribución ilegal o el pago de una tasa que excede la tarifa legal.
Como primer punto a saber, es menester precisar las distinciones en

tre el delito de «Exacciones Ilegales» con el delito de «Concusión», donde
si bien ambos suponen un ataque antijurídico al correcto funcionamiento de
la Administración así como de la esfera de libertad de los particulares, han
de observarse ciertas particularidades en cada uno de ellos, incidiendo en
diversos planos de valoración dogmática.
Se había postulado en el marco del análisis al artículo 382° del CP, que
la conducta del autor se manifiesta típicamente, cuando en abuso de su po
der funcionarial, exige a los particulares el pago de una prestación indebida,
donde el beneficio obtenido recala directamente en las arcas del funcionario
o de persona vinculada a aquél. Es por ello, que en principio se podría decir
que en el supuesto típico de Exacciones ilegales la dadiva y/o el beneficio
ingresa a las arcas del Estado, mientras que en el delito de Concusión lo
obtenido ilícitamente ingresa directamente al patrimonio del Estado. Dicha
aseveración no es tan cierta como parece, pues en las Exacciones Ilegales,
la mayor tarifa que se exige como pago al administrado, puede también re
calar en beneficio propio del servidor público.
Puede señalarse también que en la Concusión se exige una dádiva

que no tiene como respaldo una norma legal, mediando una demanda de
B e r n a l P in z ó n , J.; D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lica, c it., p . 9 3 .

naturaleza personal, mientras que en las Exacciones ilegales se actúa a

nombre de la Administración, en tanto el agente engaña al administrador, al
hacerle pagar una contribución indebida.
Es claro que las exacciones ilegales requieren que se exija una con
tribución o un derecho en provecho del Estado, en cuyo nombre y en cuyo
beneficio es que actúa aparentemente el funcionario público(734).
En puridad, en las Exacciones ilegales se parte de un derecho válido
para exigir una contribución, cuando se trata del pago de una cantidad que
excede la tarifa legal o invocando un falso derecho de cobro a nombre de
la Administración, en cambio en la Concusión no existe ningún derecho a la
retribución de un bien patrimonial, es decir, ni siquiera aparente. Dicho en
otras palabras: en el delito de Exacciones ¡legales, el autor del injusto obtie
ne un dividendo económico, que parte de un derecho (real o aparente) de la
Administración; en cambio en el delito de Concusión lo que exige el agente
es la entrega de un bien patrimonial, lo cual en esencia y sustancia, es algo
prohibido recibir por parte de los funcionarios públicos.
Por otro lado, en la segunda modalidad de Exacciones ilegales, el di
nero que se ingresa tiende a enriquecer debidamente a la Administración,
pongamos el caso de una oficina sectorial de una provincia lejana a la ciu
dad, que no tienen fondos para construir un ambiente adecuado para su
funcionamiento, por lo que deciden fijar tasas de pago superiores a las per
mitidas, mientras que en la Concusión el provecho será siempre personal,
como se devela en el contenido del dolo. Resultando que el objeto material
de la conducta es específico en el artículo 383° del CP (contribuciones y
emolumentos)(735).
Según el marco normativo de la legislación argentina, a efectos de
proyectar una adecuada distinción entre ambas figuras delictivas, se produce
una complicación, en la medida que su artículo 266° hace alusión a la solici
tud de una dádiva(736). En el caso peruano, acota A b a n t o V á s q u e z , esta discu
sión pierde importancia, pues si bien las dádivas” no pueden incluirse como
“contribución” o como “emolumento”, cuando se dan en beneficio privado ya
están incluidas dentro del tipo de “concusión”.
Siguiendo la línea argumental propuesta, el hecho de que en el tenor
literal del articulado no se haya señalado que el pago -p o r concepto de la
tasa o del emolumento-, haya de ser en beneficio del autor del delito (funcio
(734) D onna, E.A.; Derecho Pena!. Parte Especial, T. III, cit., p. 341.
<735) a Sí , Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 95.
(736) Vide, al respecto, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 345-348.
nario), no quiere decir que ello no pueda suceder. Observamos que el pago
de la tasa (por encima de la tarifa legal), importaría el ingreso del exceso a
las arcas del Estado, y cuando en dicha instancia el funcionario se apropia
de dicho dinero, estaría incurso en el delito de Peculado; sin embargo, los
emolumentos -que son en realidad honorarios, sueldos, salarios, etc.-, sí
pueden ingresar directamente al patrimonio del autor; v.gr., aquel Defensor
de oficio que solicita el pago de emolumentos a su patrocinado - a nombre
de la Administración-, sabiendo que es el Estado es el único encargado de
pagar su sueldo(737). Y, si la obligación de dicho pago toma lugar a través de
un acto típico de constreñimiento a nombre propio, se configura el delito de
Concusión.
Una condición elemental de la tipicidad objetiva, es que la conducta
típica sea la lectura del abuso del poder funcionarial, de ahí que haya de
concurrir el metus publicae potestatis; vinculación funcional que provoca la
confianza del particular para acceder a lo solicitado por el intraneus. Dicho
temor no puede alcanzarse cuando el funcionario es incompetente, nadie en
su sano juicio le pagaría a un Regidor la tasa por concepto de una solicitud
administrativa y, si dicho funcionario se compromete a gestionar la aproba
ción de la solicitud -ante el órgano competente-, mediando el ofrecimiento
de una dádiva, desencadena la tipificación por el tipo penal de Tráfico de
Influencias. Los vacíos que puedan advertirse en este proceder típico, han
de ser colmados con las pinceladas formuladas en el artículo 382° del CR
Segundo punto a saber es lo concerniente a las “contribuciones o
emolumentos no debidos”; el tributo es el vínculo jurídico-obligacional, en
mérito del cual el Estado, como ente recaudador (sujeto activo), exige a un
particular (sujeto pasivo) el cumplimiento de un pago pecuniario por dicho
concepto. Importa el derecho por parte del Estado y la obligación, por parte
del particular, el pago de una imposición tributaria, expresada en términos
dinerarios. Definición que si bien se enmarca en una acepción privativa del
Derecho tributario, su aplicación en el juicio de tipicidad ha de implicar un
contenido más lato, en cuanto a todo tributo (tasa, contribución), que genera
un derecho al fisco y una obligación de pago al particular.
Por su parte, el emolumento es el salario o remuneración, que de forma
periódica recibe un trabajador, por parte del empleador, en contraprestación
por el trabajo prestado, por el tiempo que dure el contrato laboral. Constituye
el beneficio o utilidad que reporta la realización de un determinado trabajo.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 1644-97-Amazonas, se expone
que: “El hecho imputado al Subprefecto y Gobernadora de exigir dinero a
Cfr., A banto V ásquez, M.; Los D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 304.
los com erciantes ganad ero s p a ra concederles autorización p a ra el p a s e del

ganado, sin contar p ara ello con dispositivo leg al que lo faculte, constituye
delito ”(738).
Tanto la “contribución” como el “emolumento” deben estar expresados

en una suma líquida de dinero, sea en efectivo, tarjeta de crédito o un título
valor, debiéndose descartar el pago a través de un bien o cualquier tipo de
dádiva. Exigir, hacer pagar o entregar otras cosas (como bienes o regalos)
hace atípica la figura, pudiendo incurrirse en el delito de abuso genérico de
autoridad (art. 376) o de concusión(739); y, si la dádiva parte de un pacto con
sensuado entre el particular y el funcionario, para que éste último se absten
ga de realizar un acto propio de sus funciones o para realizar los legalmente
establecidos supondría un delito de Cohecho.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 4274-2001-Junín, se dice que:
“Los encausados (...) en condición de servidores y funcionados públicos de
la referida entidad edil, perm itieron en form a concertada la consum ación del
delito, como e l haberse girado e l cheque bancario correspondiente, la guía
de remisión, órdenes de com pra y la p eco sa respectiva, obteniendo con ello
un beneficio patrim onial ilícito (.. J”(740).
Luego la exigencia del pago (contribución o el emolumento), debe ser

“no debido”, lo que describe y define la ilegalidad del acto que realiza el
autor; quiere decir esto, que lo que exige o hace pagar el funcionario es un
monto de dinero que no se corresponde con la tarifa legal establecida o con
la posibilidad de cobrar por concepto de honorarios.
La contribución es indebida cuando no está determinada por disposi
ción alguna, o cuando ha sido pagada o cuando es debida por otra persona,
o cuando se exige una cantidad mayor de la que corresponde(741).
Si lo que cobra el trabajadora la Administración, es un sueldo mensual,
por un trabajo que no realiza (empleado fantasma), será un acto constitutivo
de Estafa y no de Exacciones ilegales, porque está cobrando un concepto
comprendido en un pacto contractual.
Legalmente no se debe una cosa cuando lo que se exige no está im
puesto u ordenado en la ley o disposición obligatoria; o también, cuando

S alazar Sánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 144.
S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 199; Así, F ontán Balestra, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 867.
existiendo la obligación legal de pagar ya se ha pagado; o cuando se exige

más de la cantidad a la cual se está obligado*742*7
).
4
Vemos que el legislador se inclinó en este supuesto delictivo, como
verbos nucleares, a: exigir, hacer pagar o entregar../, por lo que resulta im
portante definir la comprensión normativa de dichas conductas, comparán
dolo con la estructura típica del delito de Concusión.
Exigir importa una variante de inducción, donde el agente despliega
una presión sicológica sobre el particular, para convencerlo en el pago de
una tarifa ilegal de la contribución o de un emolumento indebido. Por exigir,
se dice, se entiende demandar imperiosamente, esto es, obrar caprichosa
mente, despóticamente(743).
La «exigencia» no puede ser asimilada conceptualmente, con la mera
sugerencia o recomendación, al implicar una demanda enérgica y decidida,
que se dirige a influenciar la esfera decisoria de la víctima. Significa algo
menos que obligar, donde la constricción toma lugar de forma intensa, en el
primer caso existe un mayor espacio determinativo del particular.
Quien exige está condicionando implícitamente algo, en el sentido de
que el funcionario subordina la efectiva prestación del servicio a que el parti
cular le pague honorarios o una tarifa excesiva. Exigir emolumentos supone
un cambio de dirección del contenido económico de la exigencia. Lo exigido
va ya no a engrosar las arcas del Estado sino al peculio del sujeto activo(744>.
Por su parte, «hacer pagar» contribuciones o emolumentos indebidos,
importa haber convencido ya a la víctima a efectuar la prestación tributaria,
estamos ante un acto que evoca la conducta afirmativa del ciudadano frente
al requerimiento del funcionario. Aspecto que exterioriza un mayor desvalor
que el otro supuesto, al materializarse el desembolso del dinero, generado
por la intimación del funcionario público.
En la doctrina argentina, a fin de distinguir ambas modalidades, se se
ñala que cuando exige de más, opera sobre la libertad psíquica de la víctima,
pues la atemoriza; cuando se hace pagar más de lo debido, opera con falsía,
es decir, introduciendo un error en el cuadro que presenta la víctima, lo que
también influye sobre la libertad interna*745*.
(742) Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 95-96.
<743) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 349.
(745) A guirre O barrio, citado por D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p.
550.
Hacer pagar es un acto posterior a la exigencia del pago, por tales

motivos, se colige que le legislador ha pretendido cerrar espacios de impu
nidad, cerrando la cadena colectiva, cuando por determinadas razones no
resulta factible acreditar la exigencia del pago, resultando contrastable en el
recibo u otro documento que el particular ha procedido a un abono que no se
ajusta los términos reales de la tarifa; lo que no sucederá tal vez, en el caso
del pago de emolumentos indebidos, por lo general el autor no querrá dejar
evidencias de su acción delictiva. Máxime, cuando el agente emplea medios
más sutiles y encubiertos, que lo alejan de un acto típico de constricción
volitiva.
Hace entregar, por su parte, el funcionario que habiendo convencido
(fraudulentamente), al particular, hace que ésta última proporcione el dinero,
gire el cheque, o llene el voucher de la tarjeta de crédito; el agente hace uso
de un ardid, de una maniobra engañosa, colocando por ejemplo un tarifario
manipulado en la vitrina de la oficina, de manera que no necesita de medios
en realidad coactivos, como la constricción o la inducción, siendo por ello,
que el delito de Exacciones Ilegales recibe una penalidad atenuada en com
paración con el delito de Concusión.
Siguiendo a A b a n to V á s q u e z , diremos que debe entenderse que la
“exacción ilegal”, en esa segunda modalidad, se refiere a conductas enga
ñosas mediante cualquier acto positivo (que incluye los “actos concluyentes
positivos”), lo que no son propiamente omisiones”) (...)(746).
Los actos conducentes a generar el desembolso dinerario, deben ha
ber operado conforme a una conducta (que sobrepase la idea del riesgo no
permitido) y no por la indiligencia, impericia o error en que haya caído singu
larmente el particular; hablamos de una imputación objetiva por el resultado
obtenido. No obstante, debe añadirse que si el funcionario tenía la obligación
de sacarla del error al particular, podría ser constitutiva la omisión, de un
delito de Estafa.

La realización típica del presente injusto funcionarial, debe ser exami
nada conforme cada modalidad típica en particular.
El supuesto delictivo de exigir, encuentra su perfección delictiva cuan
do el agente efectúa una demanda enérgica sobre el particular, idónea para
provocar su convencimiento, con respecto al pago del emolumento o de la
tarifa legal indebida; erigiéndose como un delito de mera actividad, cuya pu
A banto V á s q u e z , M.; Los D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p 300.
nición no está condicionada a que el particular concretice el pago de la tasa

o del emolumento indebido. Siendo así, resulta inadmisible el delito tentado.
La hipótesis delictiva de hacer pagar, implica un primer acto tendiente
a influir sobre la esfera decisoria de la víctima, a través de cualquier ardid
o maniobra fraudulenta y, el segundo, la efectividad del pago del particular,
lo cual incide en el reconocimiento de un delito de resultado(747)7, con la par
8
4
ticularidad que sus formas de imperfecta ejecución pueden ser a su vez el
estado consumativo de la modalidad de exigir<748), lo que a nuestro entender
imposibilita la concurrencia de un concurso delictivo. Igual estimación valo-
rativa ha de proceder en la modalidad del injusto de hacer entregar, donde el
ciudadano debe proporcionar el instrumento de pago.

La acriminación de este delito sólo puede darse a título de dolo, con
ciencia y voluntad de realización típica; el agente exige, hace pagar o hace
que entregue el particular un emolumento o tarifa indebida, sabiendo de su
ilegalidad.
El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos
constitutivos de la redacción normativa, con el matiz especial que un error
sobre la naturaleza indebida, puede configurar a su vez un Error de Tipo o
un Error de Prohibición, debiéndose descartar este último por las exigencias
legales que demanda toda actuación funcionarial. Pudiéndose observar un
equívoco sobre la actualización de las tarifas, cuando el funcionario des
conoce que la Municipalidad ha otorgado un beneficio en la reducción de
las alícuotas tributarias trimestrales, en tanto los órganos de gestión no han
evacuado la información pertinente.
Aparte del dolo no se exige la acreditación de un ánimo de naturaleza
trascendente, si es que quiere engrosar las arcas fiscales o engrosar más
bien su bolsillo, es a efectos de tipicidad subjetiva, indiferente.
En la ejecutoria expuesta en el Exp. N° 1587-97-Cajamarca, se decla
ra que: “Al haber efectuado los Regidores cobros indebidos por concepto de
dietas y bonificaciones con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de
buena fe y procedido posteriormente a devolver lo percibido indebidamente,
(747) Así, C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 316.
(748) Así, A banto V ásquez , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 306;
se descarta el lucro por parte de los procesados, constituyendo el hecho una

irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comportamiento”{749).
COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

A r t . 3 8 4 .- ccE l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , in terv in ie n d o d ire c ta
o in d ire c ta m e n te , p o r ra z ó n d e su carpió, e n c u a lq u ie r eta p a d e las m o d a
lid a d es d e a d q u isició n o co n tra ta ció n p ú b lic a d e b ien es, obra s o servicios,
concesiones o c u a lq u ie r op era ció n a ca rg o d e l E sta d o co n certa con los i n
teresados p a r a d e fra u d a r a l E sta d o o e n tid a d u o rga n ism o d e l E sta d o ,
s e g ú n ley, será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e tres
n i m a y o r d e seis años.
E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , in terv in ie n d o d ire c ta o in d ire c ta

m e n te , p o r ra z ó n d e su ca rg o , e n la s co n tra ta cio n es y a d q u isicio n es d e b ie
nes, obra s o servicios, concesiones o c u a lq u ie r o p era ció n a ca rg o d e l E sta d o
m e d ia n te co n certa ció n con los in teresa d o s, d e fra u d a re p a trim o n ia lm en te
a l E sta d o o e n tid a d u o rga n ism o d e l E sta d o , s e g ú n ley, s erá rep rim id o con
p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e seis n i m a y o r d e q u in c e a ñ o s” .
El texto ius-fundamental ha encomendado una serie de funciones al
aparato estatal, lo cual se define a partir de las exigencias propias del Esta
do de Derecho y del Estado Social, en la procura prestacional a la población
de una vastedad de servicios públicos, cuya concreción resulta fundamental
para garantizar un desarrollo socio-económico sostenible de la Nación.
Las prestaciones públicas de salud, educación, alimentación, vivienda,
etc., requieren de toda una organización y gestión estatal, que con eficiencia
y calidad pueda colmar las necesidades más elementales de la población.
La construcción de carreteras, el asfaltado de pistas, las instalaciones
de redes de electricidad, la edificación de colegios y de postas médicas,
constituyen un soporte fundamental en la consagración de un verdadero Es
tado de bienestar; por tales motivos, es la misma estructura jurídico-estatal,
que reparte dichas tareas a los diversos estamentos de la Administración
Pública.
Es de verse también, que el Estado peruano debe agenciarse de los
particulares para poder materializar dichas obras públicas así como la efec
tiva prestación de los servicios que debe prestar al colectivo, en la medida
R o ja s V a r g a s , F.; D e lito s con tra la a d m in istració n p ú b lica, cit., p. 652.

que el primero no cuenta con los mecanismos e instrumentos idóneos para

asumir dicha labor. Máxime, conforme a la idea de una economía (social) de
mercado, el Estado no ha de intervenir activamente en el mercado, mediando
la figura de las empresas estatales, sino que ha de garantizar el «pluralismo
económico». Como se dice en la doctrina colombiana, en muchas oportuni
dades los particulares desempeñan mejor, más efectiva y económicamente
algunas tareas y funciones, que el mismo Estado(750).
Al respecto, el artículo 60° de la Ley Fundamental, establece que la
economía nacional se sustenta en la existencia de diversas formas de pro
piedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede rea
lizar subsidiariamente actividad empresarial directa o indirecta, en razón de
alto interés público o de manifiesta conveniencia nacionaf’.
Del precepto constitucional -invocado-, se colige que el Estado sólo ha
de asumir un rol vigilante y garantizador de las actuaciones que toman lugar
en el mercado económico por parte de los proveedores de los productos y
los servicios que ofrecen a los usuarios. Y, solo de forma residual y/o subsi
diaria puede intervenir en el mercado, cuando los intereses públicos, así lo
aconsejen.
Vemos, entonces, que la procura de toda la actividad prestacional es
tatal, requiere que el Estado suscriba contrataciones con los particulares,
con aquellas empresas que tienen la calidad de proveedores. Por consi
guiente, se patentizan relaciones jurídicas (contractuales), entre el Estados
y los proveedores (empresas), incidiendo en un plano mutuo de derechos y
obligaciones, entre las partes contratantes.
Siguiendo el hilo conductor, diremos que el Estado no puede contratar
con cualquier proveedor, es decir, a través de una decisión pura y unilateral
de los órganos de gobierno de la Administración, en tanto la Ley y la Consti
tución exigen una serie de requisitos, que se enmarcan en la tutela del erario
público así como de la eficiencia y calidad que debe garantizarse en el de
curso de la prestación pública.
Aparecen así los denominados «Contratos de la Administración Pú
blica», constituyendo el acuerdo entre el Estado y los particulares, dirigido
a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, cuya
naturaleza es pública, es por ello que las desavenencias que puedan existir
entre las partes se somete a los fueros jurisdiccionales de la especialidad
contenciosa-administrativa. Régimen contractual que de cuño se aleja del
esquema tradicional contractual privado, para insertarse en todo un entra
M o l in a A rrubla, C.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lica, c it., p. 3 1 6 .

mado complejo de regulaciones, procedimientos y mecanismos legales, que

pretenden insertarse en los principios basilares del Estado de Derecho.
En palabras de S a l a za r C h á v e z , la Administración Pública, como con
junto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales
que ejercen la Función Administrativa del Poder, tiene la necesidad de di
versos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos(751). Es
así, que la Administración actúa en el mercado de bienes y servicios inter
cambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializa-
das(752).
La contratación en el seno de la Administración Pública, ora con otra
entidad estatal ora con los particulares, viene a constituir todo un ámbito nor
mativo de regulación, dirigido a fijar las pautas y las condiciones que deben
regir dicha vinculación jurídica.
El contrato de la Administración, una de las formas jurídicas por las que
se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género
contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos,
caracteres y efectos; en suma, por su régimen jurídico(753); (...) la actividad
administrativa, que no es técnicamente actividad gubernativa, legislativa ni
jurisdiccional, puede también exteriorizarse a través de los contratos de la
Administración, los que se caracterizan por ser una declaración (a diferencia
de los hechos), bilateral (a diferencia de los actos), productora de efectos
jurídicos individuales (a diferencia de los reglamentos), de manera directa e
inmediata (a diferencia de los simples actos de la Administración)*754).
La Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo N° 1017,
señala al respecto lo siguiente:
ccL a p re s e n te n o rm a co n tien e las disposiciones y lin ea m ien to s q u e d eb en

o b serv a r las E n tid a d e s d e l S ecto r P ú b lico e n los procesos d e co n tra ta cio n es
d e b ien es, servicios u obras y re g u la la s o b liga cio n es y d erech o s q u e se d e ri
v a n d e los m ism os.
E l objeto d e l p re s e n te D ec re to L eg isla tiv o es esta b lecer la s n o rm a s o rien

ta d a s a m a x im iz a r el v a lo r d e l d in ero d e l co n trib u y en te e n las co n tra ta -
S alazar C hávez, R.; El Concepto y los Factores de los Contratos de la Administración

Pública como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Sistema de Contratación en
el Perú, cit., ps. 2-3.
G arc Ia de E nterría , E. y otro; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., p. 688.
D romi, R.; Derecho Administrativo, Parte I, cit., p. 469.
D r o m i, R.; Licitación P ú b lica, cit., p. 116.
d o n es q u e re a lic e n las E n tid a d e s d e l S ecto r P ú b lico , d e m a n e ra q u e éstas

se e fec tú e n e n fo r m a o p o rtu n a y bajo las m ejo res co n d icio n es d e p rec io y
ca lid a d , a tra v és d e l cu m p lim ien to d e los p rin cip io s señ alad os e n el a rtícu lo
4 d e la p re s e n te n o rm a ” .
Para D r o m i , el contrato es una de las técnicas de colaboración de los

administrados con la Administración, en materia de suministros, servicios pú
blicos, obras públicas, etcétera. Quien contrata con la Administración Pública
no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la ejecu
ción de cometidos públicos, aun actuando en situaciones de subordinación
económica-jurídica respecto de las personas públicas comitentes(755).
La especificidad de los Contratos de la Administración, por tanto, ha
definido la necesidad de crear una normativa destinada a regular esta ma
teria de contratación, sustrayéndola del ámbito de regulación, que ofrece al
respecto el CC, a través de los artículo 1351° y ss., donde ya no se puede
hablar de una consensualidad libre entre las partes (libertad contractual), en
el sentido de que la Administración Pública debe garantizar ciertos principios
básicos, cuando contrata con los particulares, en especial la cautela de los
intereses generales así como la optimización de los servicios públicos.
El Poder Ejecutivo, en el marco de la legislación de contrataciones
del Estado, ha perfilado un norte principista, importante para resguardar los
intereses jurídico-estatales y comunitarios, que en estricto parten del modelo
ius-fundamental. Así, vemos tres criterios rectores, que tienen singular reper
cusión en la intervención del Derecho penal, los cuales son los siguientes:
Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcio
narios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se
adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamen
to; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad
en el tratamiento a los postores y contratistas.
Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el ob
jeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y
cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.
Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades
deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio
y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar
criterios de celeridad, economía y eficacia.
D romi, R.¡ Derecho Administrativo, Parte I, cit., p. 470.

La eficiencia o eficacia administrativa se traduce en el deber jurídico

de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de requerimiento en la
forma, cantidad y calidad, y con los medios y recursos que resulten más ¡dó
neos para la gestión, apunta D r o m i (756). Por ello, asegura la satisfacción del
interés público, con la menor onerosidad posible y con agilidad. Esto quiere
decir, de otro lado, que la publicidad, transparencia y corrección con que
deben tomar lugar dichas contrataciones administrativas, no pueden resul
tar a la postre en un obstáculo burocrático a las tareas fundamentales de la
Administración Pública, conforme a los principios de eficacia y de eficiencia.
La Constitución Política, en su artículo 77°, prescribe que: Las obras
y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación pública, así como tam
bién la adquisición o la enajenación de bienes. De modo tal, que la Carta
Fundamental establece de forma expresa, la obligatoriedad que tienen que
cumplir las instituciones públicas, cuando aquéllas pretenden ejecutar obras
o proveerse de suministros, en aplicación de fondos públicos.
Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratación estatal debe
someterse a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos prepa
ratorios (la existencia de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la
existencia de un expediente técnico y el presupuesto debido), la realización
de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público, adjudi
cación directa o adjudicación de menor cuantía, así como una ejecución re
glada de dicho contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolución
de conflictos en caso de que estos se generen(757).
El artículo 8o de la Ley (in fine), dispone que cada Entidad elaborará su
Plan Anual de Contrataciones, el cual deberá prever todas las contratacio
nes de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con
independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así
como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos.
Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente
deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual
de Contrataciones será aprobado por el Titular de la Entidad y deberá ser
publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
Dicho esto, advertimos que los Contratos de la Administración, deben
estar revestidos con una serie de presupuestos en todo el decurso del pro
cedimiento administrativo, debiéndose verificar en detalle, que la empresa
D romi, R.; Licitación Pública, cit., p. 39.

G uzman Ñapuri, C.; C o n tra ta c io n e s y a d q u is ic io n e s d e l E s ta d o . En: La Constitución
Comentada, T. I, cit., p. 1001.
ganadora de la Buena Pro, cumple a cabalidad con las exigencias conteni

das en las Bases de la Licitación Pública. En tal entendido, no puede resultar
como ganador, aquel proveedor del servicio, que no se ajusta a los están
dares técnicos y económicos propuestos en las bases del concurso público,
lo cual incide en un plano preciso de actuación de los funcionarios y/o servi
dores públicos, encargados del planeamiento y ejecución de los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastaras u cualquier otra
operación semejante, en el sentido de ajustar su participación a los princi
pios de imparcialidad, razonabilidad, objetividad y eficiencia. Es dicha alud
que pueden acontecer actos de concertación criminal, entre los funciona
rios públicos encargados de dirigir y ejecutar dichas contrataciones y, los
particulares; (...) apareciendo entonces el bien jurídico de la “contratación
administrativa”, entendido como el interés del Estado en que la participación
de los funcionarios en la celebración de los contratos de la administración
pública, no esté influida por intereses particulares, unidos a la corrupción
administrativa*758).
Los principios anotados pueden ser quebrantados, cuando los funcio

narios competentes han suscrito un contrato de Licitación pública, con una
empresa inidónea, sea por aspectos técnicos y financieros, configurando una
infracción de índole administrativa. Empero, pueden presentarse conductas
de mayor disvalor antijurídico, cuando el funcionario público competente,
concierta voluntades criminales con los particulares en defraudación de los
intereses estatales. Esta concertación es en principio lícita, anota A b a n to
V á s q u e z , pues ésa es precisamente la función del funcionario: debe iniciar
tratativas y llegar a acuerdos con los privados contratantes. Pero al hacerlo
deben defender los intereses de la Administración Pública(759). Según los tér
minos normativos del artículo 384° del CP, sucede todo lo contrario, en tanto
el funcionario se sirve de los poderes que le confiere el cargo, para concertar
con los particulares y, así defraudar los intereses patrimoniales del Estado.
En tal escenario, el legislador vio la necesidad política criminal de tipi
ficar una conducta con tales características en el artículo 384° del CP, bajo la
rotulación de “Colusión Ilegal”, siguiendo la orientación legislativa propuesta
en el artículo 344° del CP de 1924.
Toma lugar un típico injusto funcionarial, en virtud del cual el funciona
rio público violenta los deberes de objetividad e imparcialidad, perturbando
el normal funcionamiento de la Administración Pública, al generar contrata
ciones con los particulares, eminentemente lesivos para los intereses del Es-
M olina A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 313.

A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 310-311.
tado. Precisamente, los procedimientos de Contratación Administrativa, han

sido reglados para garantizar que sólo salgan como ganadores de la Buena
Pro, que presenten las ofertas técnicas y económicas más ventajosas para la
Administración Pública, aquellas empresas (proveedores), cuya experiencia
en el ramo y prestigio en el mercado, la presenten como la más idónea para
asumir la Licitación pública.
Este injusto penal presenta también una particularidad, que lo distingue
del resto de figuras delictivas de Concusión, en la medida que el particular
(extraneus) no es un individuo que actúe presionado por las circunstancias
(exigencia del funcionario), sino que aquél pacta libremente (dolosamente)
con el funcionario para verse beneficiado en el proceso de Licitación pública;
donde su contribución táctica resulta imprescindible para la realización típica
del delito. Con ello quiere decirse, que la configuración delictiva ha de ser
explicada, conforme a la conducta -atribuible por un lado al funcionario- y,
por otra, -atribuible al particular-; definiendo una delito de “Participación Ne
cesaria”.
El bien jurídico protegido ha de corresponderse con la naturaleza de la
descripción típica, constituyendo también una manifestación de aprovecha
miento de la función pública; el funcionario se aprovecha de la posición de
dominio que ostenta, al intervenir en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, para
defraudar al Estado u organismo estatal; se diría, entonces, que el interés
jurídico tutelado adquiere un matiz patrimonialista, debiéndose acreditar un
perjuicio económico en las arcas estatales, lo que no es tanto así, en tanto
el término defraudar debe ser entendido en su acepción correcta, de que
el servicio no sea el idóneo para la población, lo que a la larga provoca un
menoscabo patrimonial. Puede ganar un proveedor que oferta el precio más
bajo del mercado, pero sus productos son de muy mala calidad, lo que a la
postre va a generar una lesión al patrimonio estatal.
Injustos de esta naturaleza provocan una elevada defraudación de los
comunitarios, en cuanto a la expectativa de que los contratos administrativos
sean producto de una actuación legal, razonada y debidamente ponderada
de los funcionarios competentes; resultando que el intraneus se convierte én
una especie de gestor de los intereses de los particulares, mellando y debili
tando la protección de los intereses estrictamente estatales.
La figura delictiva de la Colusión Ilegal vendría a revelar una mixtura
entre los delitos de Malversación y los delitos de Cohecho, al menoscabar
las arcas del Estado y, a su vez manifiesta sobornos que recibe el funcionario
por parte del particular. Sería un Cohecho propio específico, por el ámbito
donde toma lugar.
En la codificación española, se ha tipificado una conducta semejante

en el artículo 436° del CP español - de los fraudes y exacciones ilegales,
lo que ha llevado a un sector de la doctrina española, estimar que el bien
jurídico tutelado es el delito comentado podría cifrarse en el acervo público
imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas(760). Para
otro sector doctrinal, constituyen infracciones al deber de imparcialidad de
los funcionarios públicos y, también, a su régimen de incompatibilidades(761).
El CP colombiano, contiene esta conducta en su artículo 162°, fi
jándose como objeto de protección la transparencia en la celebración del
contrato, el mantener incólume la buena imagen, la confianza y la respeta
bilidad de la Administración frente a los coasociados, todo lo cual se tutela
a través de la protección penal del régimen de inhabilidades e incompati
bilidades^62).
El Doctor C á r d e n a s , en la doctrina colombiana, señala que no ha
biendo perjuicio para el fisco o la entidad oficial que verifica el contrato y
habiéndose realizado este en las mejores condiciones posibles, no existe
propiamente un delito sino simplemente una falta de pulcritud o delicadeza
del funcionario(763).
El CP argentino, no tipifica conducta de las mismas características,
que la contemplada en nuestra lege lata, en su artículo 266°, se hace alusión
al Patrocinio de Ilegal de intereses privados, cuya equivalencia en nuestro
derecho positivo, sería la conducta delictiva contenida en el artículo 385° del
CP
A b a n to V á s q u e z en la doctrina nacional, escribe que el objeto del bien
jurídico directamente atacado aquí tiene evidentemente un contenido patri
monial. Es decir, se atenta contra el patrimonio administrado por la Adminis
tración Pública en cuanto a lo que ella debería obtener como contrapresta
ción del particular que contrata con el Estado(764).
Por su parte R o ja s V a r g a s , sostiene que el objeto de tutela penal es
cautelar la regularidad, el prestigio y los intereses de la administración públi-
M orales P rats, F./ M orales G arcía , O.; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho
M artínez A rrieta , A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3174.
M olina A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 326.
Citado por B ernal P inzón , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 137.
(764) A banto V ásquez , M.; L os Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 309.
ca, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento

de sus obligaciones por parte de los agentes públicos(765).
C a s t il l o A lva , desde un criterio de mayor amplitud, señala que la parti
cularidad del delito de colusión ilegal reside en el hecho de que la protección
del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contratación ad
ministrativa, u otros modos de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de
naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertación,
acuerdo previo o conjunción de voluntades que suponga la defraudación
(perjuicio) al Estado(766).
A nuestro entender existe un plano de doble afectación; primero, para
con el Estado, en la procura de ejercer la función con la debida imparciali
dad y objetividad, en la búsqueda de las mejores condiciones para con el
interés patrimonial estatal y, segundo, por parte de la ciudadanía, de que
los funcionarios encargados de las contrataciones administrativas sólo ba
sen su calificación en criterios de idoneidad y eficiencia, a fin de recibir una
prestación pública de calidad. Por consiguiente, hemos de rechazar concep
tos etéreos, carentes de materialidad, como el prestigio, la honorabilidad o
conceptos semejantes, que si bien pueden resultar válidos para construir las
desobediencias administrativas, son impracticables en la vía penal. Así, en la
doctrina, cuando se dice que los criterios morales o éticos de los funcionarios
públicos si bien son indiscutiblemente pautas de comportamientos objetivos
que deben alentar y ser promovidos al interior de la administración pública
no pueden ni deben ser objeto de las normas penales, ni han de entenderse
como comprendida dentro de los alcances del bien jurídico, toda vez que el
concepto y noción de bien jurídico necesariamente se aleja y toma distancia
de consideraciones éticas, más aún en un Estado de Derecho donde se ga
rantiza la naturaleza heterónoma del orden jurídico(767).
Lo descrito desencadena irremediablemente la inferencia de que el
delito de Colusión Ilegal es de resultado y, no de peligro, como es de verse
en la figura del Peculado, por ejemplo.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 1402-2002, se dice que: “ Cabe
precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384° del Có
digo Penal contempla como núcleo rector típico el “defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según Ley, concertándose con los interesa
dos en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”, entendiéndose
por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la
<766) C astillo A lva, J.L. y otro; El delito de colusión, cit., p. 79.
(767) C astillo A lva, J.L. y otro; Colusión ilegal, cit., ps. 67-68.
violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño

al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios
a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio
un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente
material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales,
que en la mayoría de los casos se concretará en su sentido patrimonial, pero
también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectati
vas de mejora, de ventajas, entre otras”{768).
a. Sujeto activo
La redacción normativa -in comento-, describe una cualidad especial

y particular del autor del injusto penal, en principio a la persona revestida de
la función pública, sea como funcionario o servidor público, a condición de
que intervenga -e n razón de su cargo, en contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante.
Conforme lo anotado se trata de un delito «especial propio7 (769)», por lo
8
6
que sólo los funcionarios públicos pueden ser reputados autores del injusto,
los particulares así como aquellos servidores públicos, cuya función no in
volucre las contrataciones administrativas, están excluidos de la esfera del
sujeto activo; a lo más si es que colaboran con el autor en el decurso del iter-
criminis, podrán ser considerados partícipes.
La especificidad que se ha anotado en la descripción típica, resulta
esencial para definir la posibilidad de una situación de dominio funcionarial,
en el sentido de que el ejercicio propio del cargo, le permite al intraneus,
acometer actos fraudulentos en el decurso de las Licitaciones Públicas y así
concertar voluntades criminales con los particulares interesados (proveedo
res). Se define, por tanto, una relación funcional de dominio, conteniendo
especiales deberes de actuación pública.
En el RN N° 4661-2007-Ucayali, la Sala Penal Permanente, sostiene
que: “El núcleo rectos del delito de colusión desleal [previsto en el artículo
384 del Código Penal] es que el sujeto activo [funcionario público] quebranta
la función especial que desempeña y viola el principio de confianza deposita
(768) S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., ps. 191-192.

(769) Así, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 326; Bernal
P inzón, J.¡ Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 137; C astillo A lva, J.L. y otro;
El delito de colusión, cit., p. 91'.
en él, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir roles incompa

tibles y contrarios a las expectativas e interés patrimoniales del Estado{770)”.
Hemos de desentrañar el elemento “por razón de su cargo”, según las
normas administrativas que regulan la esfera competencial de los funciona
rios y servidores públicos (miembros del Comité Especial).
No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder
de decisión o forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad es
tatal correspondiente. La ley solo exige que se actúe en razón del cargo o en
base a una comisión especial*(771).
Podemos advertir una Co-autoría, ante dos funcionarios públicos que
en razón de su cargo, están interviniendo en una Licitación pública, quienes
ejecutan actos fraudulentos, que en conjunto permiten favorecer a un deter
minado proveedor.
Si quien patrocina los intereses de los particulares (proveedores), es
un funcionario que no interviene en las contrataciones administrativas regu
ladas en el artículo 384°, se configura el injusto penal previsto en el artículo
385° del CP (Patrocinio ilegal), y si aquel está invadiendo un fuero compe
tencial que la ley no le atribuye, sería Usurpación de Funciones en concurso
con el delito de Estafa, si es que se llega a defraudar al patrimonio estatal.
Cuando se trata de peritos, árbitros, contadores públicos, tutores, cu
radores y albaceas, se extiende la punición sobre ellos, en aplicación de la
cláusula normativa estipulada en el artículo 386° del CP.
Se observa que la tipificación penal recoge de forma expresa la partici
pación delictiva de los particulares (interesados - extraneus), quienes si bien
no pueden ser autores de esta figura criminosa, su intervención -a l resultar
imprescindible-, para la realización típica han de ser reputados como «cóm
plices primarios», de común idea con el artículo 25° del CP, partiendo del
concepto del delito de «Participación Necesaria(772)», que al actuar con dolo
el extraneus, desencadena su responsabilidad penal.
¿Quiénes son los interesados? Pues aquellas personas que han par
ticipado en las licitaciones públicas o privadas o que han hecho saber a las
entidades públicas su interés en contratar los suministros(773); los que han de
<77°) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 12, junio 2010, cit, p. 191.
(771) C a s t il l o A lva, J.L. y otro; El delito de colusión, cit., p. 91.
<772> Vide, al respecto, A b a n t o V á s q u e z , M.; Los D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P u b lic a ...,
cit., p. 316.
(773> B e r n a l P in z ó n , J.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p. 138.
ser los Contratistas o Sub-Contratistas, conforme la Ley de Contrataciones

del Estado.
A su vez, los intraneus no cualificados, también pueden responder pe
nalmente, como partícipes del delito de Colusión ilegal, tal como se despren
de de la decisión emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
en el RN N° 556-2007-Ancash, al indicarse que: “El aporte objetivo que pres
taron los regidores de la municipalidad (complicidad) se sustenta en la toma
de acuerdos que posibilitaron que el alcalde suscribiera contratos de loca
ción de servicios claramente desventajosos a los interés de la entidad agra
viada, en razón de los montos que se pagaron a las empresas proveedoras,
esto es, favorecieron al delito mostrando su conformidad o anuencia en los
actos ilícitos de aquel, permitiendo que celebrara contratos defraudatorios y
notoriamente desfavorables al erario municipaF74)”.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular (parte contratante) de todas las contratacio

nes administrativas que se efectúan en la Administración Pública, afectado
en su patrimonio como consecuencia de la conducta antijurídica del agente.
Pueden identificarse otros agraviados, aquellos proveedores (empre
sas), que confiaban en que el proceso de selección había de guiarse por los
principios de imparcialidad y objetividad.
El contenido material del injusto funcionarial de Colusión Ilegal, no

puede ser interpretado desde una mera contemplación de su descripción
literal, de suerte que la materia de prohibición punitiva ha de ser completa
da con las especificaciones reguladas en una vía extra-penal (norma penal
en blanco), donde se conceptualizan y definen con corrección, las diversas
tipologías de “Contratación Administrativa”, pues es en el decurso de dichos
procedimientos administrativos que ha de tomar lugar la conducta defrauda-
toria del funcionario en comparsa con los particulares interesados.
El artículo 15o de la Ley de Contrataciones del Estado, estipula que:
“Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudi
cación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar
de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta
Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.
<774) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 01, julio 2009, cit., p. 193.
T ítulo XVIII: D euto s contra la administración pública 367
En el Reglamento se determinará las características, requisitos, pro

cedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas
aplicables a cada proceso de selección”.
El artículo 21° del Reglamento, establece que los tipos de procesos de
selección previstos (...), podrán sujetarse a las modalidades especiales de
Convenio Marco y Subasta Inversa, de acuerdo a lo indicado en este Regla
mento.
c. 1. La Licitación pública y los otros procesos de selección
El artículo 16° de la Ley, prescribe que: “La licitación pública se convo

ca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público
se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.
En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de
Presupuesto del Sector Público”.
Los procesos de selección regulados en el Reglamento, son:
1. Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y
obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupues
tarias.
2. Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios,
dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
3. Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes,
servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos
por las normas presupuestarias, la que puede ser Pública o Selectiva.
4. Adjudicación de Menor Cuantía.
El contrato de la Administración es toda declaración bilateral o de vo
luntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de la cua
les está en ejercicio de la función administrativa{775); por una parte se ubica la
entidad licitante y, por el otro lado, las empresas licitadoras, asumiendo cada
una de las partes una serie de derechos y obligaciones, según las cláusulas
pactadas en el contrato.
La licitación pública es el procedimiento administrativo de preparación
de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la fun
ción administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases
fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales7 5
(775) D romi, R.; Licitación Pública, cit., p. 117.

seleccionará y aceptará la más conveniente(776). Constituye un mecanismo

especial de contratación pública, cuyo uso general por parte de la Adminis
tración, para contratar con los particulares, importa su reconocimiento como
instrumento predilecto de este tipo de negocios jurídicos.
El Concurso de Precios es el sistema de selección del contratista, me
diante el cual la Administración invita a un número determinado de personas
físicas o jurídicas paras que propongan precios para la ejecución del contrato
para el que se convoca(777).
La Subasta Inversa, es la modalidad de selección por la cual una En
tidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una
convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el
menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Modalidad
de selección que puede realizarse de manera presencial o electrónica
El “Suministro”, importa la contratación referida a proveer de ciertos
bienes a la Administración, precisamente suministrándole los objetos reque
ridos por la institución; en el caso de la PNP, serán uniformes, chalecos anti
balas así como municiones en general.
El artículo 10° del Reglamento de la Ley - DS N° 184-2008-EF, dispo
ne a la letra que: “El Expediente de Contratación se inicia con el requerimien
to del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información referida
a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad
presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el
sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmu
la de reajuste de ser el caso”.
La redacción normativa del tipo penal -in comento-, nos dice clara
mente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse
en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa -antes
anotados-, de forma que resulta menester señalar las etapas del Proceso de
Selección, tal como se desprende del artículo 22° del Reglamento, que viene
a ser los siguientes: Convocatoria, registro de participantes, formulación y
absolución de consultas, formulación y absolución de observaciones, inte
gración de las Bases, presentación de propuestas, calificación y evaluación
de propuestas y, otorgamiento de la Buena Pro.
Conforme lo estipula la redacción normativa del articulado, los acuer
dos colusorios de los funcionarios con los privados pueden tomar lugar tam
(776) D romi, R.; Licitación Pública, cit., p. 172.

<777> D romi, R.¡ Licitación Pública, cit., p. 226.
bién en “cualquier otra operación semejante”, de modo que deja un espacio

a ser llenado por el intérprete, de acuerdo a las otras formas de contratación
que se contemplan, como es la Adjudicación Directa y la Adjudicación de
Menor Cuantía, tal como se devela del artículo 16° de Ja LCE.
Ahora bien, vemos -p o r tanto- que el legislador -conforme la fórmula
normativa empleada- se decantó por fijar una cláusula abierta-, al indicarse
en la redacción normativa con la concertación colusoria puede tomar lugar:
“En los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su car
go o comisión especiar, entonces, en principio debe indicarse que la defini
ción de la conducta prohibida ha de valorarse conforme a las modalidades de
contratación pública-administrativa, como las Licitaciones u otros convenios
similares, basada en las tipologías contractuales que se encuentran regla
das en el Decreto Legislativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento, en cuanto al establecer en su artículo 1o, que: “La presen
te norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las
Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes,
servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los
mismos”', mientras que en el artículo 3.2 (in fine), dispone que: “La presente
norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para
proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de
la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones
derivadas de la calidad de contratante".
Conforme la normativa invocada, se colige que dicho marco de contrata
ción pública-administrativa, ha de contener como características: -un convenio
que ha de suscribir el Estado -representado a través de las entidades estata
les competentes-, con los particulares, empresas, proveedores, etc., en la cual
estos últimos se obligan a prestar un servicio al Estado o a suministrar ciertos
bienes, a cambio de una determinada suma de dinero. En tal mérito, es que
se observa una relación de carácter horizontal, entre la Administración y los
particulares, mediando el compromiso de prestaciones recíprocas.
Siendo así, la normativa penal estaría complementándose con la le
gislación extra-penal, específicamente la que regula las contrataciones pú-
blicas-administrativas; empero, el legislador ha dejado abierto un espacio
de valoración*778), que debe ser llenado mediando criterios interpretativos,
Así C a s t i l l o A l v a , al sostener que ello supone, en primer lugar, que por expresa
referencia legal los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios subastas
no agotan la incriminación. Si bien dichos actos constituyen su centro de significación
la norma intencionalmente extiende su centro de referencia a otros casos; El delito de
colusión, cit., p. 167.
que se correspondan con el fin teleológico que inspira la penalización del

delito de Colusión ilegal, en el sentido de sancionar con una pena, todas
aquellas conductas, en virtud de las cuales los funcionarios y/o servidores
públicos .-que ocupan una especial posición en el ámbito de la Administra
ción-, a través de una actuación típicamente funcionaría!, vinculan al Estado,
en compromisos, obligaciones, adjudicaciones, convenios y otras operacio
nes, involucrando el patrimonio estatal (así también a sus bienes), por tan
to con aptitud de poder lesionar el bien jurídico tutelado, que no sólo es el
correcto funcionamiento de la Administración, sino también la integridad del
acervo patrimonial estatal, la eficacia y eficiencia de los servicios públicos
que deben prestarse a la población. En tal entendido, importa una labor de la
hermenéutica jurídica, fijar criterios interpretativos -que sin vulnerar el prin
cipio de legalidad-, se correspondan plenamente con la ratio de la norma, en
cuanto a delimitar el ámbito de protección del tipo legal; es así, que se evita
cualquier cuestionamiento tendiente a postular una interpretación de natura
leza analógico (in malam partem), pues ello supone cobijar bajo la liberalidad
normativa, supuestos de hecho no comprendidos en su composición típica,
lo que es distinto, en orden a dar contenido valorativo a las conductas que
pueden comprenderse en una fórmula normativa de tipo “abierta”, como su
cede en el caso del artículo 384° del CP.
Somos de la concepción de que el Derecho penal ha de construir sus

propios conceptos, de elaborar sus propias definiciones, que tengan como
basamento los fines esenciales del ius puniendi estatal, en cuanto a la pro
tección preventiva de los bienes jurídicos fundamentales. La interpretación
no puede, en ningún caso, realizarse divorciada del objetivo fundamental del
Derecho penal, que es la protección de bienes jurídicos, cuya identificación
y perfecta conceptualización indica el sentido de la norma prohibitiva o impe
rativa^79). Por consiguiente, fijar los alcances normativos del tipo penal -e n
particular- supone en primera línea identificar cual es el fin que orienta la
penalización de la figura delictiva y, en el caso del delito de Colusión ilegal,
no queda duda, que es de reprimir con pena, todos aquellas actuaciones fun
cionábales perpetradas por aquellos intraneus que ostentan una posición es
pecífica dentro del entramado institucional, que les permite vincular al Estado
con los administrados, en cuanto a una operación de contenido patrimonial.
Cabe recordar que los funcionarios público -e n el decurso de dicha actua
ción funcionarial-, han de buscar las mejores condiciones para los intereses
del Estado y en bienestar de la sociedad, por lo que no sólo han de garan
tizar el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley, sino que han de
T avares, J.; Interpretación, principio de legalidad y jurisprudencia ; citado por Peña

Cabrera, R.; Tratado de Derecho Pena. Estudio Programático de la Parte General, cit.,
p. 202.
T ítulo X V III: D eutos contra la administración púbuca 371
procurar que los términos en que procede dicha operación con los contratos,
responda a los mejores valores del mercado, de no ser así, se produce una
legítima defraudación de los comunitarios, al ver como estos funcionarios
ejecutan sus labores, en franca lesión a los intereses públicos y estatales.
Llevados dichos argumentos a las posturas doctrinales, tenemos que
apunta que la referencia a cualquier otra operación semejante
C a s t il l o A lva ,
debe interpretarse sobre la base de los diversos negocios jurídicos en los
que el estado interviene como agente económico para la compraventa de
bienes o la intermediación de servicios(780). Entonces, para este autor debe
tratarse de una operación, en que la Administración actúa como un agente
económico, es decir, sobre la base de negocios jurídicos, en los cuales reali
za actos de traslación de dominio con los administrados. Sin embargo, dicha
acotación requiere una ulterior aclaración, que el Estado no siempre efectúa
negocios jurídicos, bajo la reglas propias de una contratación convencional,
sino que se advierte ciertas particularidades, que la hacen singular, al re
glarse procedimientos en los cuales los administrados logran hacerse del
dominio de un bien, sin que ello suponga propiamente un contrato de com
praventa.
Importante amplitud interpretativa, nos evoca la postura de A b a n to V á s -

quez, al sostener que con ello se alude a actividades que no impliquen “con
trato” en el sentido jurídico. P. ej., expropiaciones, diverso tipo de negocia
ciones internacionales (p. ej., renegociación de la deuda), indemnizaciones,
operaciones tributarias, etc(781). Piénsese en el ejemplo, de aquel administra
do que solicita ante la Administración, una indemnización por una supuesta
lesión contractual, la cual es declarada procedente, por quien (funcionario
público) tiene a cargo su calificación, en evidente concertación o, cuando se
aprueban cotizaciones altísimas en un proceso de contratación; quien en un
marco de un proceso de liquidación de una empresa estatal, se colude con
los agentes públicos que asumen su conducción, en pos de que se les reco
nozca acreencias inexistentes.
Por su parte, R o ja s V a r g a s , siguiendo a Alberto M il lá n , sostiene que

puede ocurrir, que se presenten situaciones donde se aduzca que no se ha
contratado (por ejemplo, una expropiación, un secuestro, embargo, incau
tación de bienes, comiso, etc.). Son estas y otras operaciones tales como
la concesión de uso de bienes de dominio público, liquidaciones de empre
sas públicas, etc., y diversos contratos de riesgo (exploración-prospección,
(780) C astillo A lva, J.L.; El delito de colusión, cit., p. 171.

(781) A banto V ásquez, M.A.; Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal
peruano, cit., p. 312.
etc.) que el tipo penal quiere cubrir con la frase «cualquier otra operación
semejante»(782).
Conciliando la argumentación descrita, se infiere que la interpretación
de esta fórmula normativa, no puede tomar lugar en base a los formalismos
conceptuales del Derecho privado o en mérito estricto a las tipologías con
tractuales que se glosan en la Ley de Contrataciones y adquisiciones del
Estado, sino en topa operación, actividad donde se advierta una conducta
funcionarial que disponga sobre el destino de ciertos bienes, que importe
traslación de dominio o a su inversa su incautación, siempre que este pre
sente la concertación colusorio y, que no sean actos típicos de apropiación,
conforme la redacción normativa del tipo penal de Peculado.
Si se advierte, que el contratista le otorgó una ventaja económica al
funcionario encargado de llevar a adelante la Licitación pública, para que se
acelere el procedimiento, mas no se acredita un perjuicio al patrimonio esta
tal, no podrá ser constitutivo de Colusión ilegal, pero sí podrá encuadrarse
en la figura delictiva de Enriquecimiento Ilícito. Y, si se verifica que el postor
(particular) le otorgó una ventaja económica al funcionario encargado de la
Licitación, a efectos de que demore el proceso de Convocatoria Pública, es
taremos ante un típico caso de Cohecho Propio, él cual podrá entrar en Con
curso delictivo con el tipo penal de Colusión ilegal, si es que se acredita a su
vez, que el intraneus al momento de hacer la liquidación de la obra, consigna
una suma adeuda a favor del lidiador que no se corresponde a la realidad del
contrato administrativo, siempre y cuando tome lugar dicho acto antijurídico
en concertación con la parte interesada.
El hecho de que la Administración (licitante) contrate con un postor y/o
contratista que no se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Provee
dores (RNP), o está impedido, sancionado u inhabilitado para contratar con
el Estado, conforme se desprende del artículo 9o de la Ley de Contrataciones
del Estado, configura una infracción administrativa, a menos que también se
advierta la concertación con los interesados así como el perjuicio al patrimo
nio estatal.
c.2. Convenios, ajustes y liquidaciones
El “Convenio” es propiamente un acuerdo, un pacto que suscriben de

forma consensual el funcionario con el interesado (proveedor), que es parte
del contrato administrativo, en tal virtud es que las partes contratantes pue-
R ojas V argas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 420.

den estipular una serie de elementos; v. gr., la forma de pago, la descripción

técnica del producto, el tiempo que durará la ejecución de la obra, etc.
Los “Ajustes”, importan ciertas modificaciones, cambios así como va
riaciones que pueden tomar lugar en el transcurso de la ejecución del contra
to; piénsese en la Licitación para la refacción, asfaltado y demás de un tramo
de una carretera, donde se requiere ajustar los términos económicos de la
contratación, en vista de que se advierte una mayor longitud de pista que ne
cesita ser asfaltada o cuando no se describieron adecuadamente los planos
de un área determinado, incidiendo en una extensión distinta, lo que supone
el empleo de una mayor mano de obra y de materiales de construcción. La
misma reglamentación de la normatividad (art. 200°), reconoce la posibilidad
de ampliación del plazo, siempre que se modifiquen la ruta crítica del progra
ma de ejecución de obra vigente (tengan que ver con causales no imputables
al contratista) y, si esto sucede, resulta lógico que puedan darse unos ajustes
en los montos económicos pactados inicialmente en la contratación.
El artículo 49° del Reglamento, concordante con el artículo 198°, esta
blece, que en los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución perió
dica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las
Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que correspon
den al contratista, conforme a la variación del índice de precios del Consu
midor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI,
correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.
Las “Liquidaciones" por su parte suponen dar término al negocio,
implica la culminación de la contratación administrativa, luego de que el
contratista haya cumplido enteramente con sus obligaciones contractuales,
para lo cual la entidad licitante, luego de su comprobación, habrá de emitir
la liquidación correspondiente. Así, el artículo 177° del Reglamento, al pres
cribir que luego de haberse dado conformidad a la prestación se genera el
derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y
se cierra el expediente de contratación respectivo; mientras que el artículo
179°, dispone que el contratista presentará a la Entidad la liquidación del
contrato de consultoría de obra dentro de los quince días siguientes de re
cibida; de no hacerlo se tendrá por aprobada la liquidación presentada por
el contratista.
El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con
la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta días
o el equivalente a un décimo del plazo vigente de ejecución de la obra, el
que resulte mayor contado desde el día siguiente de la recepción de la obra.
Dentro del plazo mínimo de sesenta días de recibida, la Entidad debe pro
nunciarse, ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o,
de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla al contratista para

que se pronuncie dentro de los quince días siguientes.
c.3. Concertación con los interesados
Como sostuvimos en -líneas precedentes-, el delito de Colusión ile

gal importa la configuración de un injusto material, tendiente a defraudar los
intereses del Estado, en cuanto a una situación económica perjudicial para
las arcas estatales. Dicha situación material (lesiva), ha de obedecer a una
conducta colusoria entre el funcionario público (encargado de conducir la
Licitación pública) y el interesado (licitador), quiere decir, que estamos ante
una conducta plurisubjetiva, donde el injusto material no puede ser explicado
únicamente sobre la base de la actuación de uno de ellos, sino de forma con
junta, al configurar un delito de “participación necesaria”, sí sólo se constata
la actuación torcida del funcionario, será un delito de Abuso de Autoridad u
otro, mas no la figura delictiva -in examine.
Cuando se hace alusión a una “concertación” anclamos en un concep
to privativo de la Co-delincuencia, cuando dos o más personas pactan reali
zar un acto antijurídico, dirigido a lesionar o poner en peligro un bien jurídico
-penalmente tutelado-, donde la singularidad del presente caso, radica en
que sólo el funcionario público (intraneus) es quien puede vulnerar los debe
res inherentes al cargo, al constituir un Garante de los intereses estatales,
que se ven involucrados en los contratos administrativos, que se contienen
en el artículo 384° del CP; por tales motivos, los interesados, quienes son los
proveedores (concursantes, licitantes), al no poder lesionar dichos deberes
funcionábales, no pueden ser considerados autores a efectos penales, por lo
que su intervención ha de ser reputada como “partícipes necesarios”, según
nuestra lege lata como “cómplices primarios”, pues sin su participación no
resulta factible la defraudación del Estado.
Si es que hablamos de un delito plurisubjetivo, entendemos que se re
quiere de la participación de ambos sujetos (funcionario y interesado particu
lar), para poder defraudar los intereses patrimoniales del Estado, en tal virtud
debe aparecer una determinada circunstancia, donde el licitante presente
precios sobrevaluados de un determinado producto y, a su vez que dichos
precios hayan de ser evaluados y aprobados por el funcionario encargado de
conducir la Licitación pública.
Como expone C a s t il l o A lva , la concertación constituye la fuente ge

neradora del riesgo y la única conducta incriminada apta para provocar un
perjuicio patrimonial en el delito bajo estudio; de tal manera que si el perjuicio
de los intereses del Estado deriva de otras causas y no precisamente por la
concertación podemos estar frente a la comisión de otro delito v. gr. Pecu
lado o frente a una infracción administrativa grave, pero no ante el delito de

colusión ¡legal(783).
Si es que el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las
bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia y, no ante el
delito de Colusión ¡legal, constitutivo de una desobediencia administrativa.
Por su parte, si es que los proveedores del servicio presentan ante la
Administración (entidad licitante), documentos falsificados, o si es que en la
ejecución del contrato emplean productos de una baja calidad -distinta a la
que ofertaron y se comprometieron a entregar-, podrá ser un delito contra la
Fe Pública o contra el Patrimonio (Estafa), al no advertirse la concertación
criminal con el funcionario público.
Convenimos que A b a n to V á s q u e z , cuando señala que la “concertación”
solamente puede realizarse de manera comisiva. No es posible una “con
certación” o colusión defraudatorias mediante una “omisión”(784); los actos
típicos de defraudación colusoria requieren de ciertas maniobras a ejecutar
por parte del sujeto activo, de manipular los datos, de sobrevaluar los precios
ofertados así como de las sumas acordadas, etc. Empero, cuestión distinta
es de verse, ante una posible perpetración del injusto de «comisión por omi
sión», siguiendo la cláusula normativa contenida en el artículo 13° de la PG
del CP, bajo la premisa de que ciertos funcionarios públicos (miembros del
Comité Especial), se erigen en «Garantes» de los intereses patrimoniales
del Estado, lo que repercute en específicas tareas de salvaguarda, que han
de tomar lugar cuando conocen que otro funcionario está ejecutando actos
defraudatorios con los particulares y no hace nada para evitarlo, mediando
una imputación subjetiva por dolo eventual. Resultando interesante, la ejem-
plificación que enrostra R e á t e g u i S á n c h e z en la doctrina nacional, cuando se
ñala que la conducta omisiva será equiparable a dicha descripción comisiva
cuando:
El funcionario con vinculación funcional no impide que otro funcionario
al que le ha delegado facultades concierte fraudulentamente en los
contratos, suministros, etc. con los interesados.
El funcionario con vinculación funcional no impide -e n dicho contexto
de concertación o negociación- que los intereses patrimoniales del Es
tado se vean mermados en beneficio de intereses particulares(785).
C astillo A lva, J.L. y otro; El delito de colusión, cit., p. 103.

A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 311.
R eátegui S ánchez, J.; El delito de Colusión Desleal. En: Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 402.
Importante es determinar hasta cuando pueden tomar lugar la concer-

tación entre los funcionarios y los particulares (interesados), susceptible de
poder defraudar los intereses patrimoniales de Estado. Para ello debemos
identificar las etapas del Contrato Administrativo, que según la normatividad
aplicable, sería desde la Convocatoria hasta el Otorgamiento de la Buena
Pro, es en dicho decurso donde pueden perpetrarse todas aquellas conduc
tas y/o connivencias entre los funcionarios públicos y los particulares, que
pueden ser reputadas como una Colusión Ilegal.
Los actos de perfeccionamiento del contrato administrativo, cuando
ya se adjudicó la Buena Pro a uno de los postores, importa la manifestación
recíproca de la voluntad contractual de aquellas condiciones, exigencias y
requisitos, que ya han sido establecidos de antemano (presentación de pro
puestas y evaluación y calificación de propuestas); no obstante, en la etapa
ejecutiva del contrato pueden también advertiste actos colusorios, cuando
por ejemplo se plantea una liquidación que no representa la realidad de las
obras ejecutadas por la empresa ganadora de la Buena Pro.
Siguiendo a D r o m i , diremos que la adjudicación produce un resultado
jurídico objetivo: la elección del proponente que formuló la oferta más conve
niente. Con este acto se concluye la fase esencial del procedimiento licitatorio,
iniciándose entonces la formalidad del contrato que constituye el principio de
la fase integrativa, con la cual comienzan los derechos y obligaciones con-
tractuales(786>; la no ejecución de las prestaciones vinculantes en el contrato
de adjudicación, pueden dar lugar a la resolución del contrato así como a la
indemnización por los daños ocasionados, cuestión distinta importa la concer-
tación sobre condiciones lesivas al interés patrimonial del Estado, constitutivo
de un acto típico de Colusión Ilegal, que pueden manifestarse tanto en la fase
de negociación contractual como en la etapa de ejecución contractual.
Así, en la doctrina nacional, cuando se dice que la maniobra fraudu
lenta y el acuerdo colusorio deben producirse antes de la culminación del
contrato estatal, esto es, en la fase de tramitación, celebración y ejecución;
de tal manera que si se produce la “concertación”, una vez concluido éste,
ya sea por la entrega de la obra o porque ya ha terminado la correspondiente
liquidación o ajuste, el delito no se habrá com etido(787).
Lo anotado ha de ser concordado con los propios elementos definidos

en la construcción típica, cuando el tenor literal del tipo penal hace alusión
a que la concertación colusoria entre el funcionario público y los interesados
ha de tomar lugar en los convenios, ajustes y liquidaciones; dichas actos de
(786> D romi, R.; Licitación Pública, cit., p. 583.

<787> C astillo A lva, J.L. y otro; El delito de colusión, cit., p. 109.
bilateralidad contractual se presentan precisamente en la etapa ejecutiva de

la Contratación Administrativa, es decir, cuando luego de haberse adjudicado
la Buena Pro al contratista y de haberse suscrito el contrato correspondiente.
Es ahí, donde el funcionario encargado de supervisar la ejecución de la Li
citación Pública pacta con la empresa ganadora en una Liquidación precios
sobrevaluados, donde se hace constar el pago de servicios que no fueron
previstos en la contratación inicial; póngase también el ejemplo, del funcio
nario que en un ajuste, acuerda con el postor ganador, un presupuesto más
alto al convenido en el contrato o permitiendo que la empresa, en vez de su
ministrar repuestos originales del sistema de informática, pueda proporcionar
repuestos repotenciados, en evidente desmedro del erario público.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 303-2001-Moquegua, se dice
que: “Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del justiciable, pues
de los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio
oral, así como de los peritajes de parte, se demuestra que los vehículos ad
quiridos por el procesado fueron sobrevaluados por el encima de los precios
reales, causándole perjuicio económico a la Municipalidad, más aún que no
se ha demostrado en autos que se requería la necesidad de adquirir otros
vehículos, por lo que su actuar se adecúa al tipo delictivo descrito en el artí
culo 384° del Código Penaf,{788).
Así, en la doctrina nacional, cuando se señala que se trata siempre de
colusiones en un momento en que los privados ya han obtenido la posibilidad
de contratar con la administración, o, luego de haber contratado con ésta,
están ejecutando o prorrogando el contrato*(789).
Hace falta, (...), que el funcionario o autoridad, no solamente se haya
concertado o usado cualquier artificio con la intención de defraudar a un
ente público, sino que es menester que lo haya hecho con motivo de su
intervención oficial en las operaciones mencionadas*790), sin necesidad de
que sea aquel específicamente encargado de efectuar la liquidación, ajuste
o convenio, basta que intervenga en dicha tramitación, pudiéndose ser un
Asesor. No olvidemos que el acento del injusto penal reposa en la infracción
de los deberes funcionariales, por parte del funcionario quien se aprovecha
del cargo que ostenta, para pactar convenios ilícitos con los particulares.
En la ejecutoria expuesta en el Exp. N° 1522-97-Lima, se declara que:
“Si el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna injerencia
(7BB) F r is a n c h o A p a r ic io , M.; Jurisprudencia Penal y Constitucional, cit., p. 52.

(789) A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 314.
(79°) q r t s B ereng uer , E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1862.
en la celebración de los contratos cuestionados, sus actos no son reprimibles

penalmente”(791).
Si se trata de un funcionario público, que gestiona los intereses de los
privados ante el funcionario encargado de llevar a adelante la Licitación pú
blica, no estará incurso en esta figura delictiva, sino en el delito de Patrocinio
Ilegal (art. 385° del CP).
El artículo 24° de la LCE, crea la figura de un «Comité Especial», dis

poniéndose que en las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad
designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso. Para las ad
judicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designa
ción y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento
de un Comité Especial ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones
tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor
cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité
Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.
Por su parte, el artículo 25° (in fíne), prescribe que los miembros del
Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de se
lección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o
judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el
mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable. Es
de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo
46 del presente Decreto Legislativo.
Lógicamente que la responsabilidad penal no puede ser acreditad pu
ramente desde un plano objetivo, pues deberá verificarse la imputación sub
jetiva, en cuanto al concierto criminal con los interesados {dolo), dirigido a
defraudar los intereses patrimoniales del Estado.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 1382-2002, se declara que:
“El delito de Colusión Ilegal exige para su configuración que el funcionario o
servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado, en
las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión
especial; sin embargo fluye de autos que el procesado (...) no tuvo poder de
decisión y por lo tanto, ninguna injerencia en la adquisición”(792).
Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es, así, el que
brantamiento del rol especial asumido y la violación del principio de confian
za depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse
el funcionario o servidor asumiendo roles incompatibles y contrarios a las
R o ja s V arg as , F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 660.

S alazar S ánc hez , N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 154.
expectativas e intereses patrimoniales del Estado(793). Puede decirse, enton

ces, desde una plataforma funcional, que los actos colusorios, en que se ve
involucrado el funcionario, propicia una defraudación legítima de las expecta
tivas de los comunitarios, de quien quebranta su rol de Garante, de custodio
de los intereses patrimoniales del Estado.
En la ejecutoria contenida en RN N° 350-2005-Tumbes, dice que: “El
delito de colusión importa que el funcionario público que interviene en un
proceso de contratación pública por razón de su cargo se concierta con los
interesados defraudando al Estado; que en el presente caso el concierto
es obvio, por la forma y circunstancias del otorgamiento de la buena pro y,
también de la elaboración y suscripción del contrato; que la defraudación,
en tanto medio comisivo, ha tenido como objetivo afectar el gasto público a
través de un proceso licitario indebido, el cual incluso -como una exigencia
adicional a la consumación típica, que sólo requiere peligro potencial- en el
presente caso resultó dañado no sólo por el hecho de aplicar fondos públi
cos de modo irregular en un proceso violatorio de la ley, sino especialmente
por haberse otorgado la buena pro a una empresa que ofertó un producto a
mayor precio que las restantes, sino que esto último aparezca justificado en
atención a otras circunstancias razonablemente atendibles”(794).
El delito de Colusión ilegal parte, por tanto, de la concertación dolosa
entre los funcionario públicos y los particulares (interesados), a través de
maniobras fraudulentas tendientes a subvertir las condiciones por las cuales
deben ir revestidas las contrataciones administrativas, que a su vez debe
tener como resultado un estado perjudicial para el patrimonio del Estado. De
lo dicho queda claro que en el delito de colusión ilegal debe verificarse dos
elementos esenciales: el desvalor de la acción que consiste en el acto de
concertar con el fin de perjudicar al Estado y el desvalor del resultado que
viene a presentarse con el perjuicio patrimonial(795).
Muy a menudo la concertación colusoria entre el funcionario y el particu
lar, va ir premunida de actos de falsificación, cuando se presentan documen
tos apócrifos, lesivos al principio de veracidad. En el RN N° 122-2001-Piura,
se señala a la letra lo siguiente: “En relación a la encausada, se tiene que
ésta como encargada de la oficina de enlace en Lima de la comuna agravia
da, adquirió 365 metros de tapizón acanalado, siendo que de tal cantidad,
200 metros fue, sin existir cotización alguna, y la diferencia adquirida a otra
empresa; teniéndose que por la primera cantidad presentó a la corporación

S an Martin Castro, C.; Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, cit., p. 491.
Castillo A lva, J.L. y otro; El delito de colusión, cit., p. 121.
edilicia agraviada una factura falsificada, habiendo sobrevalorizado la com

pra, lo que se encuentra debidamente acreditado, comparando los precios
con otras cotizaciones del mercado, causando un perjuicio de 841,000 nue
vos soles; existiendo de otro lado dos facturas por la misma compra siendo
falsa la presentada por la encausada, toda vez que la empresa remitió la fac
tura original por un precio menor; asimismo, dicha acusada adquirió materia
les eléctricos por la suma de 22,935 nuevos soles, sin embargo al presentar
la factura de dicha adquisición, ésta resultó ser falsa y el número de RUC que
se consignaba en la misma, pertenecía a una persona natural distinta de la
empresa vendedora, por lo que resulta ser una empresa inexistente; que si
bien la referida acusada esgrime argumentos de defensa, como haber sido
sorprendida por una amiga, en las adquisiciones cuestionadas, sin presentar
prueba alguna que sustente sus argumentos, lo cierto es que su versión no
resulta en modo alguno verosímil no creíble que desvirtúe las imputaciones
efectuadas en su contra; existiendo en la conducta de la encausada concur
so ideal, esto es cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho
más grave, que en el caso de autos se corresponde al delito de colusión
desleañ796).
Así también, con el delito de Cohecho, cuando la concertación del fun
cionario público con el privado, obedece a una ventaja patrimonial otorgada
por el contratista de la obra(797).
c4. El perjuicio económico como desvalor del resultado , defini

do por la Ley N° 29703
Es sabido, que los órganos comprendidos en la «Administración Públi

ca», en el marco de su proceder funcionarial, tienen la necesidad de contra
tar con terceros (proveedores), para agenciarse de ciertos bienes y servicios,
que son fundamentales para la materialidad de los servicios públicos que
han de beneficiar a la población peruana; v. gr., construcción de colegios y
postas médicas, asfaltado de pistas, instalación de alambrado público, in
fraestructura en general, etc.; a tal efecto, han de suscribir contratos con
los particulares, los cuales deben ir revestidos de toda la legalidad exigible
y, lo más importante, debe cautelarse que se opte por aquel proveedor que
ofrezca el servicio más idóneo, es decir, con la suficiente calidad, para po
der garantizar la eficiencia y eficacia del servicio público. Lo que en algunos
casos, puede significar contratar con el proveedor, que cuente con el precio
más alto, en la medida que se estará procurando obtener un producto de alta
(796) P érez A rroyo, M.; La Evolución de la Jurisprudencia Penal en el Perú, T. I, cit., p. 616.
<797) Así, M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III,
cit., p. 1707.
calidad; la adquisición de bienes a precios ínfimos -al margen de una presun

ta sub-valuación-, puede acarrear una afectación a los objetivos esenciales
que se quieren alcanzar con la contratación pública-administrativa.
El legislador, por tanto, vio la necesidad política criminal, de tipificar
una conducta con tales características en los términos normativos contendi
do en el artículo 384° del CP, bajo la rotulación de «Colusión Ilegal», siguien
do la orientación legislativa propuesta en el artículo 344° del CP de 1924.
Toma lugar un típico injusto funcionarial, en virtud del cual el funciona
rio público violenta los deberes de objetividad e imparcialidad, perturbando
el normal funcionamiento de la Administración Pública, al suscribir contra
taciones con los particulares, eminentemente lesivos para los intereses del
Estado. Precisamente, los procedimientos de Contratación Administrativa,
han sido reglados para garantizar que sólo salgan como ganadores de la
Buena Pro, quienes presenten las ofertas técnicas y económicas más venta
josas para la Administración Pública, aquellas empresas (proveedores), cuya
experiencia en el ramo y prestigio en el mercado, la presenten como la más
idónea para asumir la Licitación pública.
Siendo así, aparece una modalidad del delito funcionarial, que mani
fiesta una particular posición jurídico-institucional del intraneus con el objeto
material del delito, construyendo normativamente una particular función del
agente, lo que le permite incurrir en la conducta, que precisamente el legis
lador ha previsto normativamente en el artículo 384° del texto punitivo, en
cuanto a la intervención del funcionario público en los contratos, suminis
tros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación
semejante, para defraudar al Estado u organismo estatal; se diría, entonces,
que el interés jurídico tutelado adquiere un matiz patrimonialista, debién
dose acreditar un perjuicio económico en las arcas estatales, lo que no es
tanto así, en tanto el término defraudar debe ser entendido en su acepción
correcta, de que el servicio no sea el idóneo para la población, lo que a la
larga provocará -normalmente-, un menoscabo patrimonial. Puede ganar un
proveedor que oferta el precio más bajo del mercado, pero sus productos
son de muy mala calidad, lo que a la postre va a generar una lesión al pa
trimonio estatal.
La posición dogmática apuntalada, tiene que ver con la singularidad
de este tipo delictivo, que lo aleja del patrón denominar que caracteriza a
los injustos funcionariales, en lo que respecta al estado consumativo, cons
tituyendo tipos delictivos de peligro, bastando la creación de un riesgo jurídi
camente desaprobado con aptitud y/o idoneidad para ingresar al ámbito de
protección de la norma; empero, en el presente caso, el legislador optó por
un tipo penal de resultado, en el sentido, de que la concertación del intraneus
con el extraneus, ha de generar necesariamente una defraudación a los in

tereses del Estado.
Es de verse, que esta particular caracterización del injusto funciona-
rial, incide en una contemplación divergente, que lo aleja de la sustantividad
material de estos delitos, donde la punición no se encuentra supeditada a la
causación efectiva de un perjuicio (tipos delictivos de peligro), lo cual resulta
correcto desde el contenido que debe asignarse al bien jurídico protegido,
pues no es el patrimonio estatal, sino los principios jurídico-constitucionales
(imparcialidad, objetividad, legalidad e independencia de los sujetos públi
cos), que guían el proceder de la Administración Pública en una sociedad
democrática de derecho; a lo cual debe aparejarse un daño inmediato, al
legítimo interés de los postores, de verse favorecido con la obtención de
la buena pro. Aspecto, que ha desdeñar posturas doctrinales y jurispruden
ciales que pretendan llenar de puro contenido patrimonial el interés jurídico
tutelado en el Título XVIII del CP.
El artículo 436° del CP español, que tipifica una conducta típica simi
lar, se ha inclinado por la construcción de un delito de mera actividad que
se consuma simplemente con que exista la concertación con la mencionad
finalidad de defraudar<798). La defraudación se reduce a la mera exigencia de
una pretensión finalista del autor de defraudar a la Administración Pública(799);
si es que en serio, se quería formular una reforma punitiva que apunte a una
tutela jurídico-penal de mayor intensidad al bien jurídico, debió procederse
a una reforma de la redacción normativa, haciendo de esta figura delictiva,
una de mera actividad, bastando la convergencia de voluntades criminales
entre el intraneus y los particulares, como sucede en el caso de los delitos
de «Cohecho».
A partir de lo anotado, se podría decir, por quienes abogan por un deli
to de peligro, que sería la correctitud, probidad e integridad en el ejercicio de
la función público, el bien jurídico -objeto de tutela penal-, mas ello riñe con el
principio de lesividad y con el principio de mínima intervención, criterios rec
tores que legitiman la intervención del Derecho penal en los ámbitos sociales
y personales del individuo; por tales motivos llenar de contenido material el
desvalor de este injusto funcionarial, supone identificar un plano de doble
afectación; primero, para con el Estado, en la procura de ejercer la función
con la debida imparcialidad y objetividad, en la búsqueda de las mejores
condiciones para con el interés patrimonial estatal y, segundo, por parte de
la ciudadanía, de que los funcionarios encargados de las contrataciones ad
F e ij o o S ánc hez , B.; Comentarios al Código Penal, T. II, clt., p. 1162.

P o l a in o N avarrete , M.¡ Delitos contra la Administración Pública (VIII), cit., p. 420.
ministrativas sólo basen su calificación en criterios de idoneidad y eficiencia,

a fin de recibir una prestación pública de calidad.
En la doctrina española, M o r a l e s P rats y M o r a l e s G a r c ía , alegan que
el bien jurídico tutelado en el delito comentado podría cifrarse en el acervo
público imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas(800).
Lo sostenido, -debe hacernos inferir-, que toda aquella conducta, atri
buida a la esferas de organización institucional del intraneus, que no implique
una afectación a los principios antes anotados, lesionando únicamente facto
res de optimización y de oportunidad, han de ser catálogos únicamente como
desobediencias administrativas.
Lo dicho, lleva a C a s t il l o A lva , a señalar que bastaría con ello, la de
mostración que el funcionario incumplió los deberes funcionales y no tuvo el
cuidado adecuado en la realización de la negociación, por ejemplo, sin res
petar el procedimiento administrativo concreto, para considerar consumada
la infracción**801*.
Somos de la convicción, que no puede circunscribirse la naturaleza
de esta figura delictiva, a términos estrictamente patrimonialista; que si bien
dicha naturaleza habrá de observarse en la mayoría de la constelación de
casos de Colusión ilegal, no es menos cierto, que en otros, dicha circuns
tancia puede no aparecer de forma inmediata, lo que a nuestro entender, sí
ingresaría al ámbito de protección de la norma, siempre que se afecte de for
ma visible la eficacia de la Administración Pública en la realización de ciertas
actividades prestacionales, con ello, las la satisfacción de las necesidades
más elementales de los comunitarios.
Piénsese en el ejemplo de una licitación pública para la construcción
de un puente en una carretera muy concurrida por la ciudadanía, que ha
otorgado la buena pro a una empresa con el precio más bajo en el mercado;
constándose luego que el material es de muy mala calidad, lo que origina
su derrumbe paulatino, generando una grave afectación a los derechos co
lectivos, pues se impide el traslado de pasajeros y de mercaderías de un
lugar a otro. Si así, se ejecuta la pericia contable, puede que no se arroje un
saldo negativo a las arcas patrimoniales estatales, sin embargo, no puede
perderse de vista, que dicha circunstancias obligará a la Administración, a
tener que convocar a otra licitación pública para contratar con otro proveedor
(80°) M o rales P rats , F. / M orales G a r c ía , O .; Comentarios a la Parte Especial del Derecho

(801) C a s t il l o A lva, J.L.; Colusión Ilegal, cit., p. 135.
del ramo, lo que importa mayor gasto de dinero y de tiempo, propiciando una
evidente lesión a los intereses jurídicos que debe cautelar el Estado.
En la doctrina nacional se apunta que el entendimiento del delito de co
lusión ilegal por una parte de la doctrina nacional y por un importante sector
de la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto se resiente y se opo
ne a la práctica uniforme jurisprudencial peruana que viene exigiendo como
prueba fundamental del delito la elaboración de una pericia -generalmente
contable- para determinar el perjuicio y su magnitud(802).
P o l a in o N a v a r r e t e , comentando el artículo 436° del CP español, sostie
ne que la «defraudación» implica causación de perjuicio económico al sujeto
pasivo y enriquecimiento ilícito del autor por el medio fraudulento a través
del cual consigue el desplazamiento patrimonial. Pero la defraudación no es
elemento del fraude tipificado, que se limita a exigir la realización de determi
nadas conductas con la intención de defraudar<*803).
Como hemos aseverado, el delito de Colusión ilegal importa -defini
tivamente-, un delito de resultado y, no un tipo penal de peligro, empero la
defraudación no tiene que medirse necesariamente en términos patrimonia-
listas, que si bien estarán porto general presente, la dimensión temporal del
delito, puede develar otro escenario, que manifieste una grave perturbación
a los fines jurídico-constitucionales que ha de alcanzar la Administración Pú
blica (en términos de eficacia y de eficiencia), según los dictados del Estado
Constitucional de Derecho. No puede considerarse -en serio-, emparentar el
delito de Colusión ilegal como en el delito de Estafa, en cuanto al perjuicio
económico, como condición indispensable de punición.
El hecho de que los tribunales de justicia en nuestro país, estén exi
giendo la realización de una pericia contable, no quiere decir necesariamen
te, que ello se corresponda con el desvalor del resultado, propuesto en el
artículo 384° del CP, que ahora se define en términos estrictamente patrimo-
nialistas, conforme la dación de la Ley N° 29703.
En la Ejecutoria Suprema recaída en el RN N° 2974-2002-Arequipa,
se dice al respecto lo siguiente: “El delito de colusión fraudulenta, exige que
el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con
los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales;
que, propiamente la concertación fraudulenta requiere la realización manio
bras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial-potencial
o real- para la administración; Que esta concertación con la posibilidad de
<802> C astillo A lva, J.L.; Colusión Ilegal, cit., ps. 139-140.

(803) P olaino N avarrete , M.; Delitos contra la Administración Pública (VIII), cit., p. 420.
perjudicar económicamente a la administración municipal no aparece acre

ditada en el caso de autos (...); no es posible dar por acreditado que el
precio de la adquisición de la camión volquete fue excesivo en perjuicio de
la hacienda municipal: que frente a la prueba municipal no cabe estimar, sin
apoyo pericial en contrario y exclusivamente sobre la base de un contrato
de compra venta anterior, que el precio de venta a la Municipalidad importó
una sobrevaloración punible”(804).
La tesis reseñada, se dice que tiene la ventaja de exigir un elemento
(perjuicio) que actúa como un filtro adicional que permite establecer sobre la
base de un parámetro objetivo y constatable fácilmente las condiciones de
aplicación de la ley penal de la manera más justa y compatible con la segu
ridad jurídica(805).
En cambio, para S a lin a s S ic c h a , el perjuicio aun cuando es el más
evidente, no necesariamente debe ser patrimonial sino la afectación al bien
jurídico protegido con la tipificación del delito(806). El perjuicio tiene que ser al
bien jurídico protegido, esto es, al normal y recto funcionamiento de la admi
nistración pública que resulta manifestación material del Estado(807).
La correcta interpretación de los enunciados penales (normativos), no
sólo tiene que ver con el objetivo de revestir a las decisiones jurisdiccionales
un corsé de seguridad jurídica, pues tiene que ver también, con la materiali
zación de los fines esenciales del Derecho penal, en cuanto a la protección
de los bienes jurídicos individuales, sociales e institucionales, que en la hi
pótesis que nos ocupa implica debilitar la función preventiva del aparato pu
nitivo del Estado, en tanto, conductas dotadas de suficiente desvalor, serán
sustraídas del ámbito de punición, lo que en nada anida en la proyección de
una normativa, que en realidad pueda cumplir con su cometido axiológico,
desde un parangón preventivo. Máxime, si nuestra posición- ahora no apli
cable en mérito a la sanción de la Ley N° 29703-, no resultaba incompatible
con el principio de legalidad.
Sobre la prescindencia de que las pericias contables, en el sentido
de que éstas hayan de arrojar un perjuicio para el Estado, la Sala Penal
Transitoria, en el RN N° 3477-2010-lca, ha indicado que:“S/‘ bien el dictamen
pericial contable y la pericia contable concluyen que los procesos de adjudi
cación cuentan con la documentación sustentatoria, y que no existe perjuicio
(804) P érez A rro yo , M.; La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), T. II, clt., p.
1354.
(8°s) C a s t il l o A lva, J.L.; Colusión Ilegal, clt,, p. 141.
(806) S a l in a s S ic c h a , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 244.
para el Estado, es claro advertir que las apreciaciones técnicas de estos

exámenes en cuanto a la materialidad del delito de colusión ilegal (cuyo bien
jurídico protegido es el patrimonio administrativo por la Administración Pú
blica, y la legalidad del ejercicio funcional) no son de necesidad relevante.
En el presente caso, en esencia, es de interés jurídico-penal establecer la
defraudación por la vía de la concertación fraudulenta en las adjudicacio
nes directas para contratar los servicios que requería la citada entidad edil
agraviada, esto es, llevar adelante expedientes de proyectos de inversión,
en cuyas acciones se beneficiaron intereses privados propios o de terceros,
lo que originó un perjuicio económico al Estado, y no si dicho procedimiento
fraudulento estuvo sustentado documentalmente.
Se trató de sustentar y dar apariencia de legalidad a las contratacio
nes, a efectos de justificar los egresos y hacerse del dinero de la comuna, lo
que sin duda denota la existencia de maniobras de engaño para la Adminis
tración Pública contrate un postor previamente establecido, adulterando la
realidad y aparentando que participaron válidamente otras empresas cuando
estas no existían; de esa forma se defraudó la correcta contratación de los
mejores servicios para el Estado, lo que origino un perjuicio económico{808)”.
En resumidas cuentas, hemos de subrayar, que los planteamientos
normativos de lege ferenda en el Perú, no responden a criterios de riguroso
orden sistemático, de acoger una construcción legal susceptible de alcanzar
los fines valiosos del Derecho penal: la «protección preventiva de bienes
jurídicos», donde el oportunismo político hace del aparato punitivo estatal un
receptáculo de intereses particulares, donde algunos sospechosos de este
delito, verán en la ley, una puerta hacia la impunidad.
Por otro lado, la interpretación exegética (de lege lata), debe partir de
los fundamentos materiales que sostienen el desvalor del injusto funciona
ría!, donde el condicionamiento de la punición a la defraudación de los inte
reses del Estado, ha significado dotar de una excesiva patrimonialización al
bien jurídico que se protege en el artículo 384° del CP, lo cual desnaturaliza
la esencia de estas ilicitudes penales, donde el acento de desvalor reposa
en la afectación de los principios jurídico-constitucionales que guían la ac
tuación de la Administración Pública en un estado democrático de derecho
así como los cometidos sociales que debe garantizar su actuación frente a
la ciudadanía.
(sos) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 34, abril 2012, cit., p.187
c.5. La Ley N° 29758 y su modificación al artículo 384° del CP
Fueron muchas las críticas que se alzaron contra la sanción de la Ley

N° 29703 -de junio del 2011-, sobre todo en el ámbito normativo del tipo pe
nal de «Colusión Ilegal», en cuanto a condicionar la perfección delictiva de
este injusto funcionarial, al llamado «perjuicio patrimonial», -como desvalor
del resultado-; dando lugar a especie patrimonialización del bien jurídico pro
tegido, lo que no guarda correspondencia con los criterios de materialidad
sustantiva, que construyen conceptualmente el interés penalmente protegido
por el artículo 384° de la codificación sustantiva. Dicho esto, conforme los
principios jurídico-constitucionales, que sostienen el normal funcionamiento
de la «Administración Pública», según los dictados de un Estado Constitu
cional de Derecho.
Siendo así, la modificatoria que habría de vislumbrarse, en la anun
ciada reforma político criminal, tendría que suprimir dicho condicionamiento
patrimonial, a fin de sujetar el ámbito de protección de la norma, a la teleo
logía que debe guiar la penallzación de este tipo de conductas, tanto en el
rol informador como motivador de la norma jurídico-penal (preventivo); sin
embargo, vemos de la nueva redacción normativa -del articulado in exami
ne-, que dicho rasgo patrimonial se sigue conservando, ahora mediando la
inclusión de una Circunstancia de Agravación, conforme se desprende del
segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal.
Como se sostuvo, la reforma de este tipo legal, debió suponer, la con
figuración de un delito de peligro, donde bastaba acreditar la concertación
criminal entre el sujeto público con el particular (postor), para dar por consu
mado el hecho punible.
Ahora, según la nueva composición normativa del delito de «Colusión
Ilegal», nos muestra un tipo base y una «Circunstancia de agravación»; don
de la primera de las mencionadas, revela -casi- la misma redacción nor
mativa del artículo 384°, hasta antes de la reforma producida por la Ley N°
29703; esto quiere decir, que para que se consume el delito, no es necesario
verificar que la defraudación a los intereses del Estado, sea de orden «pa
trimonial», sino -a nuestro entender-, según parámetros de «eficacia» y de
«eficiencia», con arreglo a los cometidos que debe alcanzar la Administra
ción Públicas, de acuerdo a las exigencias del «Estado Social»(809); mientras,
que la Circunstancia de agravación, define un mayor desvalor del injusto,
definido por la producción del perjuicio patrimonial en las arcas del Estado.
En cuanto a la procura de satisfacer las necesidades más elementales de la sociedad,

en la concreta prestación de los servicios públicos.
Dicho lo anterior, la amenaza punitiva adquiere un menor rigor disua

sivo, cuando la consumación del delito, -no manifiesta un perjuicio patrimo
nial-, en comparación al marco penal imponible, hasta antes de la dación de
la Ley N° 29703, ahora con la sanción de la Ley N° 28758, pues según la re
dacción primigenia del tipo legal-en cuestión, la pena oscilaba entre los tres a
los quince años de pena privativa de libertad, mientras que con la redacción
actual, la pena será menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de
libertad. Por consiguiente, el discurso de que se iba a tomar una postura más
penalizadora, cae en saco roto, pues la pena, que en realidad merece este
injusto funcionarial, sólo se podrá imponer, cuando se acredite la causación
de una defraudación patrimonial en el erario público.
A nuestro entender, la reforma normativa, pudo haberse orientado en

dos planos a saber: primero, manteniendo la estructuración típica originaria
del artículo 384° del texto sustantivo, pero agravando el marco penal a una
pena no menor de seis años y no mayor de diecisiete años de edad, donde
la posibilidad de verificar un perjuicio patrimonial estatal, habría de ser un
dato a toma en cuenta por el juzgador, al momento de la determinación e
individualización judicial de la pena; segundo, manteniendo la inclusión de la
Circunstancia de agravación, mas, el marco penal, en el tipo base, sería una
pena no menor de seis ni mayor de quince años de pena privativa de libertad
y en la agravante, una pena no menor de ocho años ni mayor de diecisiete
años de pena privativa de libertad.
Es de verse, entonces, que la nueva composición normativa del delito
de Colusión Ilegal, no adquiere en realidad el rigor punitivo, que se espera
ba, sabedores que el elemento «patrimonial», no puede condicionar la per
fección delictiva de este injusto funcionarial, es en puridad artificial; parece
advertirse una reforma penal, que pretende complacer a todas las tribunas, a
quienes se mostraban contrarios a la patrimonialización del injusto y, a quie
nes eran partidarios dicha postura. Proyección legislativa que no se condice
con los fundamentos que deben inspirar toda reforma de política criminal,
en el sentido de que únicamente debe seguirse los criterios de materialidad
sustantiva que construyen el injusto penal, en este caso, de penalizar los
acuerdos colusorios entre los funcionarios encargados de llevar a cabo los
procesos de contratación pública-administrativa con los proveedores de bie
nes y servicios (particulares), en cuanto al abuso del cargo público, definido
por competencias organizativas institucionales. Y, a tal efecto, basta que se
verifique el acuerdo criminal, para que se ponga en peligro la imparcialidad
y objetividad de la correcta marcha de la Administración.
Ahora bien, se tiene también, que la intervención del funcionario y/o
servidor público, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modali
dades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, puede ser «directa

o indirectamente»; mediando la primera modalidad, el intraneus, participa
directamente en la Licitación pública, es decir, el sujeto público es el encar
gado funcionalmente de dirigir, ejecutar y/o desarrollar el proceso de contra
tación administrativa, a través de una disposición legal en específico o en
mérito a una disposición administrativa. Por lo segundo, ha de entenderse,,
que el funcionario público, no interviene directamente, sino a través de un
representante, por otro funcionario público de menor rango jerárquico, quien
a nombre del primero, convoca a una Licitación pública, v. gr., el caso del ti
tular de la cartera ministerial, el Alcalde, el Presidente del Gobierno Regional
u otro funcionario de alto nivel.
La extensión de autoría, sí que es acertada, pues es conocido por
todos, que los acuerdos ilícitos, que se entablan entre el funcionario público
encargado de llevar adelante la contratación pública con los particulares,
-no en pocas ocasiones-, cuentan con la anuencia del titular del sector, que
conforme la redacción normativa originaria, a lo más podría ser considerado
como partícipe (Instigador o cómplice), la posibilidad de una Autoría (me
diata) era muy difícil de aceptar dogmáticamente, en tanto no era el sujeto
funcionalmente competente para decidir sobre algún aspecto de la contrata
ción pública. De manera, que en los hechos, podían aparecer estos sujetos
públicos, con pleno dominio en la ejecución y/o desarrollo en los procesos de
contratación administrativa, pero, que desde un plano normativo, no podían
responder como Autores; insatisfacción de política criminal, que es ahora
corregida con la dación de la Ley N° 29758. Debiéndose añadir, que dicho
sujeto público, ha de intervenir necesariamente en «razón del cargo», preci
samente este es el fundamento material del injusto de Colusión Ilegal.
Asimismo, se incluye en la estructuración típica, que la materialidad
típica, puede tomar lugar en «cualquier etapa» de las diversas modalida
des de contratación pública; antes no se definía con precisión en que etapa
del proceso de Licitación pública, habría de aparecer el acuerdo colusorio
defraudatorio. Aspecto, que a nuestro parecer, resultaba perfectamente de-
ducible, de una interpretación normativa elaborada desde una visión integral
del tipo penal; siendo que antes de la dación de la Ley N° 29703, se señala
ba que: la concertación entre el funcionario público y los particulares en las
diversas modalidades de contratación pública, habría de plasmarse en los
«convenios, ajustes, liquidaciones o suministros», portales motivos, el pacto
colusorio, podría identificarse en una etapa posterior a la contratación públi
ca, cuando ya se ejecutó la obra, por ejemplo. Según la redacción normativa
anterior, se restringía injustificadamente el ámbito de protección de la norma;
de ahí, que se producía un vacío con la dación de la Ley N° 29703, que pa
rece haber sido resuelto con la dación de la Ley N° 29758.
Conforme lo anotado, resulta correcta la indicación, que la materiali

dad típica del injusto, puede tomar lugar en cualquier etapa de la contrata
ción pública administrativa, sea en su fase preparatoria, ejecutiva y liquida
dora, con ello, se perfila un robustecimiento del ámbito de protección de la
norma, por ende, un fortalecimiento en las tareas preventivas del Derecho
penal. Máxime, al haberse suprimido en la descripción típica, que la concer-
tación criminal haya de plasmarse en los «convenios, ajustes, liquidaciones
o suministros».
c.6. La acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 29703 -

Delito de colusión ilegal, interpuesta por el Ministerio Públi
co
Conforme las garantías inherentes y subyacentes, a la idea del «Es

tado Constitucional de Derecho», todo el complexo de la normatividad -in
cluida lógicamente la materia jurídico-penal-, debe ser sometida al test de
constitucionalidad, en el sentido de cotejar si el precepto jurídico se encuen
tra en armonía con los principios y garantías comprendidos en el pórtico
del texto ius-fundamental. Parafraseando a B e r n a l P u l id o , diremos que se
ha reconocido que los gobiernos de turno deben estar atados al mástil que
representan los derechos fundamentales y las reglas del juego político esta
blecidas en la Constitución, para que no sucumban ante los cantos de sirena
provenientes de las coyunturas políticas(810). Este es una misión de primer
orden, que tiene por principal objetivo salvaguardar y/o cautelar la prepon
derancia de los principios constitucionales por sobre las orientaciones de
los enunciados Infra-constitucionales, lo cual adquiere mayor vigor, ante una
coyuntura donde impera la doctrina del «neo-constitucionalismo» y ante un
ordenamiento jurídico que define el control constitucional de las leyes, desde
un doble baremo a saber: -el concentrado por parte del Tribunal Constitucio
nal y el control difuso (en concreto), por parte de los órganos jurisdiccionales
comunes; habiéndose facultado al Fiscal de la Nación, la posibilidad de pre
sentar acciones de inconstitucionalidad, tal como lo consagra el inciso 2) del
artículo 203° de la Ley Fundamental. Es así, que el Fiscal de la Nación, incoa
demanda de inconstitucionalidad, contra alguna de las disposiciones de la
Ley N° 29703, particularmente nos abocaremos a lo propuesto en el artículo
384° del CP - «Colusión Ilegal».
Hemos sido reiterativos y enfáticos -e n la presente monografía-, en

el sentido de que la elaboración e interpretación de los tipos penales, debe
tomar lugar en armonía con los principios limitadores del ius puniendi estatal,
B ernal P u l id o , C.; El Neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho, cit., p. 236.

según el ideal de un orden democrático de derecho, en concreto los princi

pios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad; entendiendo también, que
el Derecho penal ha de intervenir en el ámbito de las libertades fundamen
tales, sólo lo estrictamente necesario y cuando el resto de mecanismos de
control social se muestran como ineficaces e inoperantes, para prevenir de
terminadas conductas antijurídicas.
Lo dicho implica, que no se puede proceder a la penalización de con
ductas que carecen de un mínimo grado de lesividad(811) -conforme su re
lación con el bien jurídico protegido- y, a su vez, que no se puede limitar el
ámbito de protección de la norma penal, de acorde a criterios de configura
ción típica que no resultan compatibles con la ratio de la norma jurídico-penal
en particular. Para tal efecto, fijar con toda rigurosidad conceptual, el bien
jurídico protegido no es una cuestión de baladí, todo lo contrario una labor
esencial de la hermenéutica jurídica(812), en pos de delimitar correctamente
que comportamientos merecen ser reprobados por el precepto jurídico-penal
y cuáles no, tanto a favor como en contra del infractor de la norma. Conse
cuentemente, el legislador no cuenta con un amplio margen de discrecio-
nalidad, en orden a fijar la conducta -penalmente prohibida-, sino que debe
sujetar la política criminal a los principios -antes anotados-, de manera que
el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa tiene el deber de
ejercer este control de constitucionalidad, y así expulsar del orden jurídico,
aquellos términos que no sean afines con la teleología que debe inspirar la
sanción e interpretación de las figuras delictivas.
Entonces, al ser la ciencia de la política criminal -en esencia crítica
desde una visión de lege lata- ha de poner al descubierto aquellas deficien
cias, desaciertos y claroscuros vacíos que presenta la ley penal, amén de
proponer las reformas de lege ferenda, que sean necesarias. Como bien
se apunta en la doctrina, la ciencia del Derecho penal no sólo se encarga
del estudio, análisis y sistematización del Derecho positivo vigente, sino que
además, trata de mejorarlo, optimizarlo desde el punto de vista de la justicia
Sobre este principio, T o z z i n i afirma que la concepción de la necesaria ofensividad del

delito, subraya la necesidad de evitar interpretaciones puramente formalistas, que po
drían ser inducidas por la observancia rigurosa de una tipicidad alejada de una consi
deración, en el caso concreto acerca de la existencia o inexistencia de una ofensa al
bien protegido por la norma incriminadora específica; Garantías constitucionales en el
Derecho penal, cit., p. 80.
A decir de B l a n c o L o z a n o , la ciencia del Derecho penal, (...), presenta un claro y mar
cado carácter hermenéutico, por cuanto su objeto de estudio, el Derecho punitivo, se
presenta como un conjunto de textos, articulados en determinado lenguaje, a los que
hay que someter a análisis, interpretación, sistematización y crítica; Tratado de Política
Criminal, T. I, cit., p. 56.
y la eficacia(813). En palabras de Zaffaroni, la Política penal es la que guía las

decisiones que toma el poder político, y también proporciona los argumentos
para criticar estas decisiones. Cumple, por ende, una función de guía y de
crítica(814). Y esta labor se vuelve más exigente, ante coyunturas histórico-
sociales -com o la nuestra-, que muestra a un legislador proclive a formular
una política penal abiertamente incompatible con el arquetipo que sostiene
la dogmática jurídico-penal. Es momento de trazar un discurso crítico, pero
a su vez conciliador de la política criminal, de evitar que se convierta en un
resorte irrefrenable del legislador, como catalizador de puras exigencias so
ciales y como puro oportunismo político, para integrarlo con la Ciencia del
Derecho penal y con una visión racional de la criminología moderna. Para
ello, se deben seguir las pautas y valoraciones, que la Constitución proyecta
en todo su programa basilar.
Resultan relevantes las ideas que elucubra T o z z in i -sobre el tema en

cuestión-, de que (...) todo concepto de política criminal y, como tal, inte
ractuante en las diversas instituciones jurídico-penales de la que aquélla
se vale, necesita estar siempre ubicado en el ámbito de referencia de una
determinada situación contemplada en la Constitución. De aquí también la
necesidad de un constitucionalismo pleno, esto es, no ligado a los otros inte
reses que no sean los del bien y el resguardo común, para que se produzca
la necesaria transformación de los parámetros y relaciones intercurrentes
entre ciencia y legislación penales, a fin de pasar, así, de una subordinación
de la ciencia penal a la legislación penal, apoyada en el principio de legalidad
y el peso de la tradición del tecnicismo jurídico, a una mayor importancia de
la literatura constitucional, capaz de ofrecer soluciones fructíferas en materia
penal al legislador y al intérprete(815).
Hemos convenido -también en postular-, que la «Administración Pú

blica», como bien jurídico protegido en el Título XVIII del CP, merece un
examen dogmático particular, en vista de manifestar un núcleo muy especial
y a su vez sensible de la criminalidad, definido por la vinculación institucional
que tiene el autor con el objeto material del delito, el cual trasciende una
visión formalista que se pueda proyectar al respecto. No es la obediencia
ni la ética, que los funcionarios y/o servidores públicos deben respetar en
su actuación funcionarial, sino el apego a los criterios rectores que guían la
actuación de toda la Administración, según los valores democráticos plasma
dos en la Constitución, en cuanto a la objetividad, legalidad, independencia
e imparcialidad, cuya vulneración puede dar lugar a la comisión de un verda
B lanco Lo za no , C.; Tratado de Política Criminal, T. I, cit., p. 57.

Z a f f a r o n i, E.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 74 y ss.
T o z z in i, C.A.; Garantías constitucionales del Derecho penal, cit., p. 38.
dero injusto funcionaría!] dicha afirmación nos ha llevado a puntualizar, que

la prestación de servicios públicos debe realizarse, en escrupuloso respeto
a los principios de eficacia y de eficiencia; pues siendo los comunitarios los
accesitarios de dichos servicios, ellos cuentan con el legítimo derecho de
esperar que éstos adquieran un nivel de optimización lo suficiente para col
mar dichas expectativas sociales. Por mor, dichas expectativas colectivas se
verán defraudadas, cuando el funcionario público -que conduce y/o dirige un
proceso de contratación pública administrativa-, se colude con los particula
res, en evidente defraudación a los intereses generales, que deben ser res
guardados y/o cautelados en estos procedimientos administrativos. Estado
de desvalor que no puede ser contemplado desde una lesión material, sino
desde una lesión espiritualizada, construida desde un plano axiológico, por
lo que hemos de desdeñar una concepción patrimonialista del bien jurídico
protegido.
El TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 2235-2004/AA-TC (Fun
damento 10), señala que: “(...) los órganos, funcionarios y trabajadores pú
blicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de la Na
ción” (artículo 39° de la Constitución), sino, además, que dicho servicio a la
Nación ha de realizarse de modo transparente”; mientras que en la decisión
contenida en el Exp. N° 008-2005-AI (Fundamento 14), dejo entrever que:
“Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados,
conforme el artículo 44° de la Constitución, por los deberes primordiales de
defenderla soberanía nacional, garantizarla plena vigencia de los derechos
humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desa
rrollo integral y equilibrado de la Nación. En suma, de las normas citadas se
concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar
los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciu
dadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos funda
mentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y
al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública”.
Ya, de una forma específica, en el caso de las contrataciones públicas-
administrativas, el TC en el Exp. N° 020-2003-AI (Fundamentos 11 y 12), ha
indicado lo siguiente: “La contratación estatal tiene un cariz singular que lo
diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al
estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una
especial regulación que permita una adecuada transparencia en las opera
ciones. La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su
vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente
mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios
u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica
y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las ope

raciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario
a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor
grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el
Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar
la corrupción y malversación de fondos p ú b lic o s habiendo afirmado en el
Fundamento 16 de la sentencia, que: “Como se ha señalado, la eficiencia y
transparencia en ei manejo de recursos, así como la imparcialidad y el trato
igualitario frente a los postores, son los objetivos principales de ¡as adquisi
ciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artículo bajo
análisis. Por ello, aun cuando la Constitución únicamente hace referencia a
los procesos de selección denominados licitaciones y concursos públicos,
es lógico inferir que esta finalidad también sea la misma en el caso de las
adquisiciones directas, de las adquisiciones de menor cuantía -también re
conocidas en el TUO-, y de las excepciones que establezca la ley”.
Por consiguiente, dice el TC, en el Exp. N° 00017-2011-PI/TC (Fun
damento 20), que: “En este sentido, la persecución penal de los actos de
colusión ilegal que se produzcan en el marco de la contratación estatal (ar
tículo 384° del Código Penal) tiene por objeto proteger estas condiciones
de transparencia, imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e
igualitario a los posibles proveedores"-, dejando en claro en el Fundamento
26, que: “(...) siendo la colusión un delito contra la administración pública
cuyo sujeto activo es un funcionario público a cargo de procesos de contra
tación estatal, lo que justifica la intervención penal es el reprimir actos que
atenten contra los principios constitucionales que informan la contratación
pública”. Por consiguiente, en el Fundamento 29, establece que: “(...) este
Tribunal advierte que la redacción de la disposición cuestionada a través de
la introducción del término “patrimonialmente” puede direccionar la interpre
tación de la norma penal hacia supuestos en los que en puridad lo que se ve
perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales
que rigen la contratación pública (...); determinando en el Fundamento 30,
que: “(...) debe quedar nula y sin efecto la referida disposición en cuanto
menciona el término “patrimonialmente”, a fin de -sin alterar en lo sustancial
el contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la interpretación de la
disposición evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son
de protección al sancionar actos contra los deberes funcionales en el ámbito
de la contratación pública”.
Entonces, haya o no lesión de orden patrimonial, el tipo penal se habrá
configurado; no es por tanto, el patrimonio estatal el bien jurídico protegido,
como se ha pretendido postular en algunas tribunas o en ciertas decisiones
judiciales, lo cual nos llevó desde un primer momento, a cuestionar abierta
mente la modificación producida al artículo 384° del CP - vía la dación de la

Ley N° 29703 -a l condicionar la punición de la conducta a una efectiva afec
tación patrimonial- y el tiempo nos da la razón, conforme se advierte del tenor
resolutivo de la sentencia emitida por el TC en el Exp. N° 00017-2011-PI/TC.
Lo que no estamos de acuerdo es de aplicar de forma retroactiva normas jurí-
dico-penales desfavorables para el procesado, sabedores que al momento de
que se emite la presente sentencia, la Ley N° 29703 ya estaba derogada(816) y
considerando también, que la aplicación favorable no puede ser una mordaza
para el operador jurídico, cuando deba optar por la norma más favorable a la
interpretación teleológica y axiológica del enunciado penal en cuestión, por lo
que no hay obstáculo alguno a negarse a aplicar la ley cuestionada.
Como último, debe destacarse algo importante, que al no haber sido
objeto de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Ministerio
Público, ha pasado desapercibida, que la modificación del artículo 384° del
CP, merced a la emisión de la Ley N° 29758, ha mantenido el condiciona
miento de la defraudación patrimonial, mas no para el caso de la circunstan
cia de agravación, lo que requiere de un examen complementario; máxime
cuando dicha redacción normativa está vigente, al margen de los reparos
que pueda resultar la aplicación retroactiva de una norma penal, cuanto ésta
es maligna para el reo.
c.7. Casación Piura: elementos configurantes del delito de colu

sión ilegal (simple y agravada).
Cómo se expone en la casación Piura, en uno de sus acápites, la re

dacción normativa originaria del artículo 384° del CP, conforme su compo
sición de configuración legal, no hacía distinción alguna entre una moda
lidad simple y una modalidad agravada. Así, cuando se expresa en dicha
resolución judicial que: “(...) “defraudar al Estado” no debía entenderse ex
clusivamente como una mera disminución del patrimonio del Estado, sien
do suficiente la producción de un perjuicio potencial o peligro de perjuicio.
[Vid. al respecto el fundamento N° 4 del R.N. 2617-2012 del 22 de enero de
2014; fundamento jurídico N°3.1.2 del R.N. 1199-2013 del 06 de agosto de
2014]. En ese sentido, independientemente de perjuicio patrimonial, el delito
de colusión se configuraba con la materialización del acuerdo colusorio con
potencialidad de defraudación, considerando muchas veces la existencia de
un perjuicio patrimonial solo como un criterio para la determinación judicial
de la pena”. Esto es, era una postura ya jurisprudencial o doctrinal, la que
definía si la materialidad de este injusto funcional, requería o no la causación
Es en tal razón, que el TC, declara en su decisión que no se ha producido una sustrac
ción de la materia.
de un perjuicio patrimonial a las arcas estatales. Sin embargo, no era -según

nuestro entender-, 1'na defraudación a las expectativas normativas lo que
sustentaba su materialidad típica, sino más bien, la afectación a los princi
pios jurídico Constitucionales de la contratación pública administrativa en un
estado democrático de derecho. Por lo dichos intereses jurídicos -dignos de
tutela penal-, se verán transgredidos, se acredite o no la mencionada afecta
ción patrimonial estatal.
Tal línea de argumentación fue asumida finalmente por el tribunal
constitucional peruano en la sentencia -antes acotada-. Claro está, cómo
bien lo indica la Corte Suprema, el perjuicio acotado, podría ser percibido
como un estado de alta probabilidad de lesión patrimonial. Dando lugar a un
tipo penal de peligro, dónde en todo caso habría de verificarse la aptitud yo
idoneidad del acuerdo colusorio para afectar de forma concreta el patrimonio
del estado. Una vez comprobado dicho desvalor del resultado, el juzgador
podría valorar dicha situación al momento de la determinación e individuali
zación de la pena.
Estando, por otro lado, a una sucesión de leyes penales en el tiempo, la
redacción originaria, Ley número 26713, así como la Ley número 29758, -de-
biÉndose descartar la 29703 por los efectos de su declarada inconstituciona-
lidad-, debe aplicarse la norma penal más favorable, en armonía a lo prescrito
en el artículo 103 de la Carta Política, concordante con los artículos 6 y 7 del
CP. Así, en la Casación, al indicarse en el fundamento décimo segundo: “(...),
se puede advertir que con la norma vigente al tiempo de la comisión del acto
delictivo -Ley N° 26713- el delito de colusión sancionaba con una pena de 3 a
15 años, independientemente del perjuicio patrimonial que pueda existir. Sin
embargo, al haberse emitido posteriormente la Ley N° 29758 que regula una
nueva estructura típica del delito de colusión -simple y agravada- la cual prevé
que en el supuesto que no exista un perjuicio patrimonial se configura el acto
como una colusión simple, cuya pena privativa de libertad puede ser de 3 a 6
años. Estando a ello, se tiene que la Ley N° 29758 es una norma más favora
ble -por tanto es de aplicación al caso el principio de retroactividad benigna, en
virtud al inciso 11 del artículo 139 de la Constitución v el artículo 9 de la Con
vención Americana de Derechos Humanos-, pues en caso exista un acuerdo
colusorio pero no un perjuicio patrimonial la sanción a imponer tendrá un límite
máximo de 6 años de pena privativa de libertad.
Lo descrito, ante lo cuestionado por nosotros, de que la reforma legal
producida por ta Ley número 28758, no llegaba a satisfacer los fines preven
tivo generales de la pena, cómo los sentimientos de justicia de la comunidad,
altamente conmovidos con la dación de la Ley número 29703. Un injusto
funcional de tal grado de desvalor, debería de ser sancionado con una pena
más grave, en el marco del tipo base de colusión ilegal.
Dicho esto, la relación entre la modalidad simple con la agravada, ha

de verse a partir de su secuencia delictiva, en el sentido de que ante la ineje
cución de la licitación, ante la concurrencia de diversos factores, estaremos
ante la modalidad simple consumada, a su vez en un acto tentado de la
modalidad agravada. Como se dice en el fundamento décimo quinto: la
diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si la
concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Es
tado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legis
lador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se
causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”.
Llevado el análisis, al caso de la perfección delictiva de la colusión ile
gal simple, debe verificarse los siguientes presupuestos: - primero, que haya
tomado lugar el acuerdo colusorio entre los funcionarios públicos, miembros
del comité de selección con los representantes legales de las empresas li
citantes. Ello a partir, de cierto grado de evidencias delictivas que puedan
acreditar el direccionamiento de la voluntad estatal a favorecer a una deter
minada persona jurídica. Segundo, que dicha convergencia criminal, tenga la
suficiente aptitud para lesionar los principios jurídico- constitucionales de la
contratación pública administrativa, no necesariamente el patrimonio estatal.
Se diría así, que se verifica la potencialidad lesiva que exige el tipo le
gal para su materialidad, ello a partir de la prueba que se actúe en el proceso
penal, dando cuenta de cada uno de los elementos constitutivos de la tipici-
dad -tanto objetiva como subjetiva-. “Una prueba idónea, se manifiesta en la
Casación (fundamento décimo séptimo), que permite establecer el perjuicio
patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en
tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para
determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en
la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N°
1105- 011/SPP -fundamento jurídico N° 7”.
Ahora bien, en la hipótesis de la colusión ilegal agravada, su verifica
ción probatoria, requiere comprobar, primero el desvalor de la acción, esto
es, el acuerdo colusorio entre el «intraneu» y el «extraneu», la convergen
cia ideológica que objetivamente pueda llevar al desvalor del resultado: - la
afectación patrimonial estatal. Desvalor del resultado, que solo puede ser
fehacientemente acreditado con la pericia contable correspondiente, la cual
debe ser practicada con todas las garantías del debido proceso. Esto es
expuesto claramente en la casación Piura, que la colusión simple exige para
su concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el fun
cionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el
patrimonio estatal, generado por tal concertación ¡legal. Así, la modalidad
simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige une

aptitud lesiva de la conducta -”para defraudar”-. Por ello, es necesario que se
compruebe en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o idónea
de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro
potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la
tipicidad de la conducta.
El otro aspecto importante, que sin duda género bastante controversia,
fue la disputa teórica doctrinal de las teorías de la unidad en el título de la
imputación y de la ruptura en el título de la imputación, para sostener la pu
nición o impunidad del particular que interviene en un delito especial propio,
cómo lo es la figura delictiva de la colusión ilegal.
Siendo la supremacía, de la primera de las mencionadas, tanto por la
dogmática jurídico penal como la reforma legal del artículo 25 del CP, acep
tándose la participación punible de los extraneu en los delitos funcionales,
esto cobra plena vigencia interpretativa en los llamados Delitos de «partici
pación necesaria», dónde el desvalor del injusto solo puede ser alcanzado
con la suma de intervenciones de dos o más personas, tal como sucede en el
caso de la colusión ilegal. El bien jurídico tutelado por esta figura del injusto
funcional, solo puede ser alcanzado por la complementariedad de acciones
del funcionario con la del particular. Claro está, es el intraneu, quien al acce
der social y materialmente al objeto jurídico de tutela, por tanto, al contar con
el dominio social típico, solo él puede ser autor del delito, mientras que el par
ticular ha de responder como cómplice primario. Y esta inferencia dogmática
no la extraemos de la teoría de la infracción del deber, sino de un concepto
material normativo de autoría y participación.

La fórmula empleada por el legislador en los alcances normativos del
artículo 384° del CP, hacen alusión a una serie de actos, que de forma con
catenada configuran la realización típica; primero, el funcionario debe con
certar con el particular (interesado) maniobras fraudulentas y otra clase de
defraudaciones, en el marco de una contratación administrativa, en mérito a
un Convenio, Ajuste o Liquidación; a su vez dicho desvalor de la acción, ha
de propiciar un resultado antijurídico: perjudicar los intereses patrimoniales
del Estado.
Un delito así concebido es reputado como una figura delictiva de re

sultado^17), sin tener que acreditarse el enriquecimiento del autor (intraneus)
Así, R o j a s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 214; C a s t il l o A lva,
J.L.; El delito de colusión, cit., p. 180.

o que haya obtenido una ventaja patrimonial indebida; puede darse el caso,
que la práctica colusoria sólo sirva para beneficiar patrimonialmente al con
tratista, en mérito a la sobre-valoración de los precios de la obra. Lo que in
teresa es que el funcionario pacte condiciones lesivas al patrimonio estatal,
para dar por verificada la perfección delictiva; lesividad que ha de ser acre
ditada en el Proceso Penal a través de las pericias contables, financieras
y técnicas pertinentes; entonces, cuando el contrato público-administrativo
adquiere ejecución, es decir, lo pactado en el convenio adquiere materia
lidad, el delito -in examine-, se habrá consumado indefectiblemente; en
tonces, sólo y en tanto, por motivos ajenos a la voluntad de los agentes
concertantes (funcionario público y licitante), se declare la Nulidad de la
licitación pública y así no se ejecuta el pacto, es que se podrá advertir un
delito tentado.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 2664-2003-Arequipa, se dice que:
“El delito de colusión fraudulenta exige necesariamente la producción de un
fraude a la hacienda pública, no siendo suficiente la realidad de una vincula
ción indebida con funcionarios públicos y el hecho de haber vendido produc
tos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca acreditada, entre otros,
medios fraudulentos, sobrevaluaciones o ventas de servicios inexistentes o
innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido p e n a ra .
Conforme la naturaleza material de estos injustos funcionariales, de
bería ser un tipo penal de peligro(819) (820), sin requerir el perjuicio patrimonial
del Estado, sin embargo la lege lata señala expresamente defrauda; donde
la acepción semántica indica una acción ya cometida, que sería distinta a
poder defraudar, así el artículo 436° del CP español donde textualmente se
dice para defraudar. Donde si bien los cometidos político criminales pueden
no ser satisfechos con dicha interpretación, una postura en contrario significa
atentar contra el principio de legalidad.
Al develarse una serie de actos anteriores al estado consumativo, las
tratativas en las condiciones del Convenio, la liquidación presentada por el
contratista con la aprobación del funcionario encargado y otras conductas
afines, serán consideradas como de imperfecta ejecución (tentativa).
P érez A rro yo , M.; La Evolución de la Jurisprudencia en el Perú, T. II, cit., p. 1338.

De esta postura A b an to V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit.,
ps. 317-318.
C u e l l o C a l ó n , analizando el artículo 400° del C P español de 1973, señala que se trata
de un delito de consumación anticipada; o sea, que no es necesario, paras que se de

el sumatum opus de la infracción, que se haya producido el daño; Derecho Penal, T. II,
cit., p. 425; Así, M o r a l e s P r a t s , F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Para que pueda darse la consumación del delito, debe ejecutarse el

Contrato Administrativo, esto es, las prestaciones de hacer por parte de la
empresa deben tomar lugar en el tiempo y en el espacio, sin necesidad de su
efectiva concreción. Ya estando en curso la ejecución contractual el Estado
habrá sido defraudado en sus intereses patrimonialistas; empero, si detec
tado el pacto colusorio entre el contratista y los funcionarios (antes de su
ejecución, por tanto, que puedan causar un perjuicio) se declara la Nulidad
del proceso de Licitación pública, estaremos ante un delito tentado.
No estamos antes un delito de resultado permanente ni tampoco con
tinuado*821la lesión ha de identificarse cuando el estado de cosas (perjudi
cial) es irreversible por parte del Estado. Los actos posteriores, en cuanto el
otorgamiento de la Buena Pro a un legítimo postor, no enervan la antijuridici
dad penal de la conducta.

El delito de Colusión Ilegal sólo es punible en su faz dolosa, conciencia
y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a fijar pactos
colusorios con los contratistas (interesados), sabiendo de su potencialidad
para perjudicar el patrimonio del Estado.
tutivos del tipo penal, entre éstos que la actuación del funcionario tome lugar
en el decurso de un proceso de Licitación Pública; resultando tal vez difícil de
admitir podría concurrir un Error de Tipo.
Aparte del dolo no se exige la presencia de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente, las motivaciones que llevan al autor a efectuar las
prácticas colusorias con los contratistas, es a nuestro entender irrelevantes
a efectos de tipicidad penal.
5. ¿SE PUEDE CALIFICAR JURÍDICO-PENALMENTE COMO DELITO

DE COLUSIÓN ILEGAL, LA CONDUCTA DEL CONGRESISTA QUE
PROMUEVE LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL DE CONFIANZA,
DE QUIEN NO TIENE LA IDONEIDAD PARA EJERCER EL CARGO
O QUE COBRA UN SUELDO SIN IR A TRABAJAR?
No son pocas las ocasiones que se advierte que altos funcionarios
públicos (Congresistas), se aprovechan de la ventajosa posición que ocupan
dentro del entramado institucional de la Administración, para favorecer la
contratación de personas, que no cuentan con el perfil profesional, que sin
C a s t il l o A lva, J.L. y otro; El delito de colusión, cit., p. 180.

duda se exige para la asunción de tareas de asesorías u actividades afines;

los parlamentarios, cuando ingresan a laborar al Congreso, pretenden ro
dearse de personal de su confianza, quienes no siempre son portadores de
un perfil profesional óptimo y adecuado, como debe procurarse en ios fueros
legislativos. Es así, que promueven la contratación de personal de confianza
(carecen del mérito suficiente), mediando la solicitud correspondiente a los
órganos (Gerencia General) administrativos competentes; a su vez, se tiene
que estas personas que son contratadas, ni siquiera cumplen con la jornada
laboral que el contrato demanda como contraprestación al sueldo que reci
ben mes a mes. A tal efecto, se produce una merma al patrimonio del Estado,
a través de una conducta típicamente defraudatoria, generando alarmante
reprobación social en la población.
Los hechos descritos son objeto de denuncia por parte de las instan
cias estatales correspondientes, dando lugar a una imputación por el tipo
penal de «Colusión ilegal», conforme a los términos normativos propuestos
en el artículo 384° del CP. Juicio de adecuación típica que no corresponde
con los elementos de configuración legal, que se han cobijado en dicha es
tructuración normativa, por los fundamentos que se exponen a continuación,
lo cual no debe llegar a inferir, que conductas de esta naturaleza se queden
fuera de toda punición, pues existen otras tipificaciones penales que pueden
comprender dicho supuesto de hecho, como la Estafa - artículo 196° del CP.
Lo que queremos decir, -en todo caso-, que sea los particulares (ex-
traneus) o los funcionarios públicos (intraneus), pueden afectar el patrimo
nio estatal, como consecuencia de conductas fraudulentas; el hecho de
que intervenga un funcionario público, no quiere decir necesariamente que
la conducta puede ser tipificada como Peculado, Malversación de fondos
o Colusión Ilegal; la tesis de la infracción del deber, resulta a todas luces
inconsistente e insuficiente, para fundamentar la imputación jurídico-penal,
todo deber extra -penal que se vea contravenido -inclusive de orden admi
nistrativo-, daría lugar a un supuesto de autoría por un delito funcionaría!, lo
que atenta contra el principio del nulllum crimen sine lege, en el sentido de
que se debe constatar siempre que el agente haya cometido la descripción
fáctica contenida en el tipo legal; así, de que el intráneas, -desde su especial
esfera de organización institucional-, se haya coludido con terceros, para de
fraudar al Estado, siempre que sea conductor de un proceso de contratación
pública-administrativa. Es decir, fijar la tipicidad penal de la conducta, con
la mera constatación de la competencia institucional del intraneus, resulta a
todas luces insuficiente, debiéndose acreditar que el agente cuente con la
potestad jurídica-funcional que se contempla en el artículo 384° del CP, como
sucede en el caso del delito de Peculado, al definir una específica relación
funcionarial entre el autor y el objeto material del delito.
402
SSDe quedar claro, que el proceso de subsunción típica requiere de

que se confronte el supuesto fáctico, con cada uno de los elementos cons
titutivos de la figura delictiva -e n particular-, siendo suficiente que falte uno
de ellos, para que se deba declarar un juicio negativo de tipicidad penal; y,
si, se observa que el intraneus no es portador de la específica esfera de
organización funcional que reclama el injusto de Colusión ilegal, se tendrá
por no afirmada la conducción típica del agente. Lo contrario supone forzar
el ámbito de protección de la norma, por ende en flagrante afectación al prin
cipio de legalidad.
Lo importante es entonces, identificar los medios por los cuales el

agente logra afectar el patrimonio estatal, si es que se tiene un aprovecha
miento de la posición funcionarial del intraneus, o sí únicamente se advierte
una conducta propia de todo individuo, como ser individual, tendiente a domi
nar un curso causal encaminado a lesionar un bien jurídico. No puede dejar
de reconocerse que el Congresista de vale de las bondades del cargo, para
lograr la contratación de su recomendado, pues muy difícilmente la Adminis
tración se negará a ello, mas no es menos cierto que ello no es suficiente
para sostener la acriminación de esta conducta por el delito de Colusión ile
gal; máxime, cuando el comportamiento de la Gerencia de la Administración
estaría fuera de toda punición, cuando en los hechos, quienes dominan dicha
área, serían los presuntos autores por este delito; donde la Autoría mediata
desde afuera ha de ser rechazada, en tanto el hombre de atrás no posee las
cualidades funcionales para ser considerado autor-a efectos penales-.
Ahora bien, debe postularse que la estructura típica permite sostener
que la incriminación de esta modalidad del injusto funcionarial, fue pensando
estrictamente en los procesos de contratación administrativa (licitaciones),
en los cuales participan varios licitantes, es decir, son varios los proveedores
que pretenden salir ganadores con el otorgamiento de la Buena-pro; de ahí,
que el agente tuerce su objetividad e imparcialidad, para favorecer ilegal
mente a uno de los postores. Consecuentemente, tenemos que la penaliza-
ción de este comportamiento no ha sido orientado, hacia aquellas conductas
que toman lugar en la Administración Pública, donde también se advierte
un fraude, por ejemplo, cuando se contrata a una persona que no posee el
perfil funcional exigido en la normativa (nombramiento ilegal) o cuando se
favorece una conducta de fraude al patrimonio estatal, cuando el funciona
rio público promueve la contratación de un individuo que no cumple con su
obligación laboral, dando lugar a una Inducción al delito de Estafa y, no de
Colusión Ilegal; máxime, cuando en los términos normativos del artículo en
mención, se hace alusión a que la concertación criminal entre el funcionario
público y el licitante (particular), sólo puede tomar lugar en un convenio, ajus
te, liquidación o suministro.
En tal sentido, de la estructura típica -en análisis- se desprende como

comportamiento nuclear, el defraudar al Estado u organismos sostenidos por
éste, mediante actos de concertación con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros(822). En dicho ámbito se verifican dos ele
mentos básicos para su configuración, tales como que el funcionario o servi
dor público goce de capacidad de representación e idoneidad para vincular
jurídicamente al Estado a través de su actuación de representación, lo que
se traduce en que exista una relación funcional específica en virtud del cual
el ordenamiento jurídico habilita al agente público para participar y/o inter
venir en la preparación o culminación de un acto jurídico que compromete
los intereses de la Administración Pública, en los procesos de contratación,
suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante.
Además de lo puntualizado, se necesita que la actuación o gestión de

dicho funcionario se produzca en un ámbito muy específico de la actuación
de la Administración, al interior de los procesos aludidos (contratación, su
ministro, licitación, concurso de precios, subasta o cualquier otra operación
semejante), en la medida en que no cualquier actuación perjudicial del fun
cionario o representante del Estado, configura delito de Colusión Ilegal, sino
únicamente las defraudaciones al Estado que se realizan en el marco de los
referidos procesos, en tanto que lo que se protege es la adecuada gestión
de los intereses de la Administración Pública, en mérito a competencias ins
titucionales que se enmarcan en las diversas tipologías de la contratación
pública-administrativa, cuando se suscriben contratos con los particulares,
en cuanto a la prestación de servicios o la adquisición de bienes.
Es de verse así, que atención al tipo objetivo del injusto -concerniente
a la calidad especial del agente, un Congresista de la República, no ostenta
-funcionaimente- la calidad de representante o gestor de intereses públicos
(posición de competencia institucional-funcionarial), y por tanto no puede
comprometer o vincular patrimonialmente al Estado, toda vez que no están
facultados para realizar nombramiento de personal o comprometer y vincular
el patrimonio público; ya que dicha facultad no está contenida en Norma jurí
dica alguna. En efecto, ni en la Constitución Política del Estado (en el capítu
lo pertinente al Poder Legislativo), ni en el propio Reglamento del Congreso
de la República, -cuyo artículo 18° regula precisamente lo concerniente a la
función congresal-, no contemplan tal función, competencia o prerrogativa;
potestades funcionales, que tampoco se encuentran previstas en otra nor
mativa periférica u concomitante.
(S22) Términos suprimidos merced a la dación de la Ley N° 29703 de junio del 2011.
Resultando, por tanto, que si un Parlamentario determina a otra per

sona, a que labore para el Congreso -mediando su propuesta al área ad
ministrativa competente-, sabiendo que aquél su ocupara de otras tareas
(domésticas, personales del legislador), estaría incurso en un típico acto de
Instigación por el delito de Estafa genérica, al incidir en la decisión delictiva
de engañar a la Administración (generando error) y así percibir un sueldo
de forma mensual, pese a no efectuar labores efectivas a favor del Congre
so de la República; tal vez resulta difícil de admitir una variante de Autoría
mediata, cuando la persona de adelante -quien contrata con el Congreso-,
actúa bajo un Error de Tipo, desconociendo los elementos que hacen de su
conducta una de naturaleza típica, pensando -erróneamente-, que su labor
es la de prestar servicios personales al Congresista, en mérito a cierta in
capacidad de interiorización normativa. Queda claro, que en estos supues
tos, se produce una merma patrimonial al Estado, como consecuencia de
la conducta generada por el autor (que da lugar a un riesgo jurídicamente
desaprobado), enlazadas bajo una relación de imputación objetiva, donde
el parlamentario habrá de responder como Instigador por el tipo penal de
Estafa genérica, siempre que se den los presupuestos legales de dicha
condición típica, mas no por el delito de Colusión Ilegal. Ello al margen de
poder advertirse un concurso delictivo, con el tipo penal de Nombramiento
ilegal, donde el parlamentario podría responder como Instigador y quien
contrata como autor.
PATROCINIO ILEGAL
A r t . 3 8 5 .- “E l q u e , v a lién d o se d e su ca lid a d d e fu n c io n a rio o serv id o r p ú
blico, p a tro c in a in tereses d e p a rtic u la re s a n te la a d m in istra ció n p ú b lic a ,
s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e dos a ñ o s o con
p resta ció n d e servicio co m u n ita rio d e v e in te a c u a r e n ta jo m a d a s ” .
Conforme los valores esenciales del Estado Constitucional de Dere
cho, la misión fundamental de la Administración Pública es de servir los in
tereses estrictamente comunitarios, en cuanto a una prestación de servicios
públicos que tengan como único cometido el bienestar común.
Los funcionarios y servidores públicos que forman parte de los diver
sos estamentos de la Administración, han de guiar su actuación pública se
gún la esfera axiológica; al asumir dicha investidura pública tienen el deber
de servir a la comunidad, permitiendo que los objetivos ius-fundamentales
sean cumplidos a cabalidad.
Dicho lo anterior, el funcionario público encargado de una determinada

labor, sea como órgano decisorio o como órgano ejecutar, únicamente debe
tomar en cuenta los intereses generales, de que la Administración funcione
con eficiencia y optimización, dejando de lado cualquier interés subalterno,
tendiente a distorsionar la tarea pública.
Es a partir de las premisas invocadas, que resulta proscrita aquella
gestión de intereses ajenos a los estrictamente funcionariales, que toma lu
gar cuando el funcionario o servidor público patrocina intereses de los par
ticulares ante la Administración Pública, subvirtiendo las directrices funda
mentales de la actuación pública, al superponer los intereses de los privados
sobre los estatales. Según de dicho dato de desvalor es que el legislador
procede a criminalizar la figura delictiva del “Patrocinio Ilegal”, encuadrada
en el literal normativo del artículo 385° del CP.
La figura delictiva vendría a tipificar la calidad de gestor de intereses
particulares, en tal entendido resulta importante fijar criterios materiales de
relevancia penal, pues no toda conducta que se le parezca puede ser reputa
da como delictiva; máxime, al reflejar un tipo penal muy abierto, donde no se
pone en detalle cual sería la conducta susceptible de afectar al bien jurídico
tutelado.
Tiene una semejanza con el tipo penal de “Tráfico de Influencias” (art.
400° del CP), con las distinciones, de que en primero puede ser autor cualquier
persona, no es un injusto típicamente funcionarial y, segundo se requiere en
dicha figura que el vendedor de humos interceda ante el funcionario público,
merced a una ventaja o dádiva que recibe por parte del comprador de influen
cias. Vemos, por tanto, que el artículo 385° del CP adolecería de un añadido
que le pueda dar cierta sustantividad, mas su inclusión -com o la obtención de
una ventaja-, la acercaría a un delito de Cohecho. Careciendo de la anotada
sustantividad material, denotaría un nivel de infracción administrativa y, no de
ilicitud penal. Si bien el “aprovechamiento”, el “prevalimiento” es un elemento
indispensable en la construcción de estos injustos, su sola presencia es insu
ficiente para los cometidos dogmáticos y de política criminal.
Mérito a lo esbozado, se complica la tarea de identificar el bien jurídi
co tutelado, no puede ser la Imparcialidad, pues para ello debe tratarsé de
un funcionario que en razón de su cargo se interesa por cualquier clase de
operación o contrato, en tal sentido la tipificación se traslada al artículo 399°
del CP - Negociación Incompatible con el cargo. Por consiguiente, sería la
integridad y probidad de los funcionarios públicos, cuyo contenido etéreo no
colma las exigencias de materialidad sustantiva. En opinión de R o ja s V a r g a s ,
el objeto de tutela penal es el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la
administración pública, tratando de que los poderes e investiduras que ésta
otorga a sus agentes no sean empleados para generar posiciones de ventaja

y privilegios a usar indebidamente(823).
En el caso peruano, escribe A b a n to V á s q u e z , se trata del “abuso de la
condición de funcionario”, o -com o se dice en la doctrina colombiana, pero
en el contexto del delito de “abuso de autoridad”- de un “abuso del cargo”,
de la “investidura” para defender intereses particulares(824).
En la doctrina española, B e r n a l P in z ó n apunta que con la norma se
busca sancionar el motivo de interés o la utilidad personal que inspira la
conducta del funcionario público, evitando de esta manera que la parcialidad,
la infidelidad y el mercantilismo pongan en peligro el prestigio de la adminis
tración pública, cuya actitud se mide por el comportamiento de las personas
que la representan y que no son otras que los funcionarios públicos(825).
El artículo 265° del CP argentino, recoge un comportamiento similar, a
lo cual lleva a S o l e r , a señalar que el objeto genéricamente tutelado por este
delito es el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las
funciones de la administración en sentido amplio, de manera que la actuación
de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de
toda sospecha de parcialidad(826); debiéndose acotar, que según la redacción
actual de dicho articulado, el interés ha de tomar lugar en cualquier contrato
u operación en que intervenga en razón de su cargo, siendo su equiparación
a lo previsto en el artículo 399° del CP y no al tipo penal -in examine-. Igual
caracterización ha de observarse en la legislación penal colombiana, donde
la intervención del autor obedece a razón de su cargo.
Vemos por tanto, que la construcción típica del delito de Patrocinio
Ilegal estaría elaborada de manera más idónea en el marco normativo del
artículo 399° del CP - Negociación Incompatible con el cargo, importan
do una tipificación penal que no se corresponde con un criterio material
del injusto penal, lo que determinaría la elevación de una desobediencia
administrativa a un delito, contrario a los postulados de un Derecho penal
democrático.
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, se identifica

a un delito especial propio, donde la calidad de autor se sustenta en el pre
valimiento del cargo funcionarial, sólo aquel que está investido del ropaje
de la actuación pública, sea como funcionario o servidor público puede ser
R o ja s V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 220.

A b an to V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 322.
B ernal P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 144.
considerado agente de este delito. Eso sí, no se requiere que el funcionario

cuente con potestades funcionales específicas, conforme a los intereses par
ticulares que pretende patrocinar en un caso concreto; si quien se interesa es
aquel que interviene en razón del cargo funcionarial, se produce un despla
zamiento de la conducción típica al artículo 399° del CP.
Puede haber Co-autores, siempre que el interés de favorecer a un
particular provenga de un acto concertado de dos funcionarios o servidores
públicos, en mérito a un co-dominio funcional del hecho. Si quienes intervie
nen en la realización típica son particulares (extraneus), su colaboración ha
de ser reputada a título de participación (complicidad), siguiendo el principio
de Unidad en el Título de la Imputación.
El sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de toda la actuación
de la Administración Pública, en sus diversos componentes estamentales.
La modalidad típica es en realidad empresa difícil de desentrañar, en el
sentido de manifestar un comportamiento unívocamente demostrativo, que
revele un manifiesto interés del funcionario de patrocinar intereses de los
particulares ante la Administración. Lo dicho es importante en la medida, que
en un contexto de adecuación social, puede resultar normal y a su vez lícito,
que en un funcionario pueda recomendar a una determinada empresa, en
mérito a su reconocida solvencia y prestigio en el mercado así como la su
gerencia de que se nombre a una determinada persona en un cargo público,
sin que ello suponga un acto mercantilista, pues si el intraneus ha recibido
una coima por parte del particular (interesado), para verse favorecido en un
proceso de Licitación Pública, dicha conducción habrá de ser calificada como
delito de Tráfico de Influencias y si, hay un reparto de dinero al funcionario
competente de llevar a cabo la contratación administrativa, estará incurso en
el delito de Cohecho Propio. Luego, si aquel está interviniendo en un proceso
administrativo y así ejecuta esta conducta, será pasible de incurrir en el delito
de Negociación Incompatible con el cargo y, no por el delito in comento.
Premisa fundamental, resulta el «prevalimiento del cargo funcionarial»,
en tal entendido el autor ha de valerse de dicha condición pública para asu
mir la figura de gestor de intereses privados ante la Administración, es decir,
el agente se aprovecha de estar inmerso en la estructura organizacional de
cierto estamento público, para así acceder a un funcionario público que está
conociendo el caso que involucra intereses de los particulares. Se presenta
así una incompatibilidad entre los intereses particulares y los estrictamente
generales que sólo ha de patrocinar el funcionario.
¿Qué debemos entender por «Patrocinar»? Importa abogar por una
cosa o por una persona, de representarlo, a fin de favorecerlo en un deter
minado sentido, de gestionar los intereses de los particulares ante la Ad
ministración, amén de obtener a favor de aquél, situaciones ventajosas en

una situación determinada. Conducción que puede acontecer en los diversos
niveles de la Administración Pública, sea en un ámbito judicial, legislativo,
gubernamental, etc., sólo a título de una modalidad comisiva, debiéndose
rechazar la modalidad omisiva.
A decir de Rojas V argas, el contenido semántico y la relevancia de la
acción de patrocinar obviamente no puede referirse al simple consejo, ilus
tración, parecer o asesoramiento no vinculante, sino y sobre todo al acto de
defender, representar o interceder por intereses de los particulares ante las
instancias públicas(827)8
.
9
2
El sólo hecho de preguntar por el estado de un expediente, de reco

mendar la vista pronta de la causa, no es según nuestro parecer conductas
con suficiente materialidad, como para poder ser dotadas de relevancia jurí-
dico-penal. Interesarse, conforme al sentido teleológico de la norma, ha de
suponer una actuación decidida y firme del funcionario, de gestionar los inte
reses de los particulares, sea emitiendo un informe favorable o intercediendo
ante todos los funcionarios avocados a resolver la situación del particular.
Pero el funcionario deberá haberse identificado como tal; no interesa si la
intervención busca algo ilegítimo o no, sino e i“uso indebido” de la “autoridad”
que reviste el cargo(828>.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 6315-97, se dice que: “Los
hechos imputados al encausado carecen de contenido penal, resultando su
conducta atípica por no encuadrar con lo dispuesto por el artículo trescien
tos ochenta y cinco del Código Penal, por cuanto es necesario que el sujeto
activo patrocine intereses de particulares ante la Administración Pública, si
tuación que no se ha presentado en el caso sub materia, pues la carta por si
sola no reúne las características del patrocinio,,{829).
En la práctica acontecen muy a menudo, el hecho de que personajes
públicos, con cierto poder funcionarial, den una llamada telefónica a otro
funcionario (órgano jurisdiccional), para que resuelva en sentido favorable a
su patrocinado (recomendado), sin haber de por medio una dádiva, lo que
es distinto cuando sólo se recomienda que se resuelve con prontitud la cau
sa; dicha comunicación debe contener un sentido conminatorio o de fuerza
coactiva, para dar lugar a la adecuación típica, el simple consejo debe que
dar fuera del radio de acción de la norma.
(827) Rojas Vargas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 221.
(829) Salazar Sánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 195.
Los intereses que patrocina el intraneus, pueden resultar en algunos

casos coincidentes con los intereses de la Administración, por ejemplo de
que la contratación con determinada empresa del ramo, resulte ventajosa e
idónea para la entidad estatal; no obstante, dicha actuación ha de ser tam
bién ilícita. Debe entenderse, que la represión penal se fija en el torcimiento
de la una actuación pública orientada únicamente a velar por el interés de la
Administración, la cual puede tomar lugar sea un patrocinio desventajoso o
ventajoso para los intereses estatales.
Las formas de imperfecta ejecución del delito de Patrocinio Ilegal, han
de ser interpretados conforme a la naturaleza del injusto penal en cuestión,
que al resultar un delito de mera actividad, ha de bastar para la perfección
delictiva que el agente realice actos -que objetivamente- sean constitutivos
de un acto de patrocinio (representación de intereses privados), sin nece
sidad de que se desencadene una decisión favorable a dichos intereses,
tampoco que el intraneus obtenga una ventaja patrimonial indebida.
Dicho lo anterior, no resulta admisible el delito tentado(830)(831), cualquier
acto preparatorio será en su caso una infracción administrativa.
El tipo subjetivo del injusto viene integrado por el dolo del autor, con
ciencia y voluntad de realización típica; el agente ha de dirigir su conducta
a patrocinar de forma efectiva, intereses de particulares, sabiendo que ello
resulta incompatible con el ejercicio legal de sus funciones.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todosjos elementos cons
titutivos del tipo legal, donde el equívoco sobre alguno de ellos podrá ser
calificado como un Error de Tipo.
EXTENSIÓN DE PUNICIÓN A LOS PERITOS, CONTADORES, TUTO

RES, ALBACEAS Y CURADORES
A r t . 3 8 6 .- ccL a s disposiciones d e los A rtíc u lo s 3 8 4 y 3 8 5 son a p lica bles a b s
P e rito s A rb itro s y C o n ta d o res P a rtic u la res , respecto d e b s b ien es e n cu y a
ta sa ció n , a d ju d ica ció n o p a rtic ió n in t e rv ie n e n ; y , a b s tu to res, cu ra d o res y
a lb o rea s, respecto d e b s p e rte n e c ie n te s a in ca p a ces o testa m en ta ría s
La pluma incansable del legislador muestra una proyección definida,
en el ámbito de los alcances normativos del artículo 386° del CP, al haber
(83°) Así, A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 326
<831) De postura contraria, R o ja s V argas , E; Delitos contra la administración pública, cit., p. 222.
sido modificado en sendas oportunidades, vía la sanción de las Leyes Nos.

26672 y 26643 respectivamente, manifestando la intención de extender las
redes de punición a una mayor gama de sujetos interviniente en la acción
típica de los delitos de Colusión Ilegal y de Patrocinio Ilegal, tipificados en los
artículos 384° y 385° de la codificación punitiva.
Es sabido que las descripciones típicas, glosadas en la PE del CP,
hacen alusión al autor del injusto típico, es decir, a quien ostenta el dominio
funcional del hecho, quien en sus manos la posibilidad de frustrar la reali
zación típica del delito; ello tiene una contemplación visible en el marco de
los delitos estrictamente funcionariales, como es de verse en los delitos de
Colusión Ilegal.
Vemos, entonces, que el legislador, haciendo gala de una técnica le
gislativa -de reforzada punición-, incluye de forma taxativa en la encuadra-
miento normativo del artículo 386° del CP, a todas aquellas personas que
no pueden ser consideradas “autores” a efectos penales, por no ostentar la
cualidad de funcionarios o servidores públicos, empero al aportar una con
tribución importante en el decurso del iter criminis, es que deben responder
penalmente, pero a título de participación delictiva, de forma específica en la
modalidad de complicidad.
Lo anotado hace advertir, que el legislador ha elevado una participa
ción delictiva a título de autor, quebrantando las bases materiales de cual
quier injusto funcionarial, donde el prevalimiento del cargo público constituye
el soporte, sobre el cual se identifica el plus de desvalor de la acción. Si es
que intervienen otros sujetos, desprovistos de dicha cualidad funcional, han
de ser reprimidos según los términos normativos del principio de “accesorie-
dad en la participación”, previstos en la PG del CP. Parece que la orientación
paleo represiva determina fórmulas normativas que no se condice con los
principios limitadores del ius puniendi estatal.
Una penalización semejante, la encontramos en el segundo párrafo
del artículo 265° del CP argentino, donde se extiende la punición, a los peri
tos y contadores particulares, respecto de los bienes cuya tasación, partición
o adjudicación hubieren intervenido y a los tutores, curadores y síndicos res
pecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos.
Es decir, sólo resulta aplicable para el delito de Negociaciones Incompatibles
con el cargo; en cambio, en la legislación nacional se le ha considerado en el
delito de Patrocinio Ilegal, donde el autor-com o vimos-, sólo manifiesta una
conducta de representación de intereses privados, no interviene en razón de
su cargo, en un acto donde se puedan producir fraudes ante la Administra
ción. En efecto, señala A b a n to V á s q u e z , en el “patrocinio ilegal” se trata de
conductas de “investidura” y no relacionadas con acciones fraudulentas; por
lo tanto, aquí la conducta de peritos, árbitros, contadores, tutores, curadores,

etc., solamente pueden consistir en actos de complicidad del “patrocinio”(832).
Resulta claro, que los “Peritos, Contadores y Árbitros particulares”,
ejercen una labor importante, en el marco de las Contrataciones Administra
tivas, en las Licitaciones Públicas -respecto de los bienes en cuya tasación,
adjudicación o partición intervienen-, donde los funcionarios encargados de
llevar a cabo estos procesos de selección, se ilustran muchas veces de los
informes, dictámenes y otros afines, que emiten dichos profesionales y téc
nicos, por lo que su visado, resulta un dato y referente relevante, para que
se apruebe el Convenio, Ajuste o Liquidación, susceptible de ser calificado
como una Colusión Ilegal. Donde la punición de estos personajes, depende
rá de su intervención en una conducta defraudatoria, donde haya de manipu
larse los datos, precios y otros.
Los Peritos y Contadores asesoran y sirven de apoyo en las Liquidacio
nes y Ajustes, que presentan los postores (contratistas) a la Administración, y
así poder obtener (en comparsa con el funcionario), un precio sobrevaluado
en menoscabo del erario público así como falsear los datos contables en los
asientos correspondientes. Así, también la Administración se sirve también
del apoyo técnico de estos profesionales, para ejecutar con mayor solvencia
su labor evaluadora y calificadora.
Nos preguntamos con razón ¿Cómo podrían los tutores, curadores y
albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías, po
der afectar la Administración Pública, en cuanto a un régimen de imparcia
lidad, legalidad y corrección funcionarían ¿De qué forma han de intervenir
por ejemplo el Curador, en un proceso de Licitación Pública o en un acto de
patrocinio ilegal? ¿No es que acaso ellos representan patrimonios (bienes)
de los particulares, del pupilo, de los miembros de la Sucesión Testamenta
ria, etc.? Con ello se revierte la lógica que ha de inspirar la tipificación penal,
en los delitos de Colusión y Patrocinio Ilegal, donde en el primero se afectan
los intereses patrimoniales del Estado y en el segundo los intereses estatales
de la Administración.
Cuando el Curador de asume la cúratela de un incapaz mayor de edad
(privado de discernimiento), a su vez funge de administrador de sus bienes,
según lo estipulan los artículos 564° y 565° del CC, convirtiéndose en Ga
rante de su patrimonio; así también el Tutor, quien ejerce la tutoría del menor
que no esté sometido a la patria potestad, quien administra sus bienes, con
forme lo dispuesto en los artículos 502° y 529° del CC. Por su parte, el Alba-
cea es el ejecutor testamentario, quien ha de encargarse de que se cumplan
(832) A banto VAsquez , M.; Los D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 328.
a eabalidad las disposiciones (última voluntad) dejadas por el causante, tal

como se desprende del artículo 778° del CC. Si es que en el decurso de la
administración de los bienes del incapaz o de los legítimos herederos, el Cu
rador o el Albacea efectúan malos manejos -d e carácter doloso-, habrá de
ser reputada la conducta como delito de Apropiación Ilícita. Estafa o Hurto;
empero, ello no es constitutivo de un delito de Colusión Ilegal o de Patrocinio
Ilegal, en tanto el perjuicio ha de recalar sobre un patrimonio privado. Así, en
la doctrina nacional al señalarse que tales actos en el contexto de las relacio
nes privadas, es decir, en el estricto ámbito de las competencias personales,
son irrelevantes en materia de delitos cometidos por funcionarios públicos o
equiparables*833*.
Ahora bien, debemos definir a las personas que se hace mención en
la redacción normativa.
Primero, se hace alusión a los «Peritos», quien es llamado por la ley
para ejecutar la prueba pericial de conformidad con sus especiales cono
cimientos del saber científico, utilizando para ello métodos y técnicas que
legitiman su apreciación especializada sobre los hechos(834).
El «Contador», es aquel profesional colegiado, que lleva los registros
de contabilidad de una empresa, registrando los movimientos financieros,
contables y monetarios; es en tal virtud que elabora los estados contables,
las rendiciones de cuentas. Su trabajo ha de ceñirse la normativa aplicable,
de forma que estos resultados puedan ser presentados ante las autoridades
correspondientes (auditores contables y tributarios) y así ser constatada la
veracidad en su contenido. Se encarga también de los informes financieros
y otro tipo de auditoría.
El «Árbitro» es quien dirige el procedimiento de arbitraje, método para
resolver las controversias, como alternativa al litigio judicial, dando lugar a la
expedición de un Laudo Arbitral que es vinculante para las partes.
«Tutor» es aquel que asume la custodia de un menor de edad que no
está bajo la patria potestad de alguien, para que cuide de su persona y de
sus bienes, el cual puede ser nombrado por testamento, escritura pública,
por el juez o por el Consejo de familia.
El «Curador» es aquella persona que asume el cuidado de una perso
na (adulta) privada de discernimiento, para asuntos determinados o la admi
nistración de bienes, previa declaración de interdicción, según lo establece
el artículo 566° del CC.
R o ja s V a rg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 230.

P eña C abrera F reyre , A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., p. 551.
Por su parte «Albacea» es el encargado de ejecutar las disposiciones

testamentarias, quien puede ser nombrado vía testamento o a rogación del
juzgador, por parte de los herederos.
Se supone que la penalización de todas las personas mencionadas,
ha de tomar lugar únicamente, cuando aquéllas perpetran las modalidades
típicas de los injustos funcionariales comprendidos en los artículos: 384° y
385° del CP. Como es de fácil colegir, anota R o ja s V a r g a s , estos sujetos par
ticulares han sido equiparados a la condición de sujetos públicos a efectos
de imputarles y aplicarles sanción penal(835).
En resumidas cuentas, una punición construida sobre la base de una
asistematicidad e incoherencia -tan evidente-, avizora un rendimiento nulo
en la praxis jurisprudencial.
S ección III
P eculado
PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

A r t . 3 8 7 .- “E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e se a p ro p ia o u tiliz a , e n
c u a lq u ie r fo r m a , p a r a s í o p a r a otro, ca u d a les o efectos cu y a p ercep ció n ,
a d m in istra ció n o cu sto d ia le estén confiados p o r ra z ó n d e su ca rgo , será
rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e c u a tro n i m a y o r d e
ocho años.
C u a n d o e l v a lo r d e lo ap ro piad o o u tiliz a d o sobrepase d ie z u n id a d e s im p o

sitiva s trib u ta ria s , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r
d e ocho n i m a y o r d e doce años.
C o n stitu y e c ircu n s ta n c ia a g ra v a n te si los ca u d a les o efectos estu v iera n des

tin a d o s a fin e s asisten cia les o a p ro g ra m a s d e apoyo social. E n estos casos, la
p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d será n o m e n o r d e ocho n i m a y o r d e do ce años.
S i e l a g e n te , p o r cu lp a , d a ocasión a q u e se e fec tú e p o r o tra p ers o n a la

su stra cció n d e ca u d a les o efectos, s erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e
lib e rta d n o m a y o r d e dos añ os o co n p resta ció n d e servicios co m u n ita rio s
d e v ein te a c u a r e n ta jo m a d a s . C o n stitu y e c irc u n s ta n c ia a g ra v a n te si los
ca u d a les o efectos e stu v iera n d estin a d o s a fin e s a sisten cia les o a p ro g ra m a s
d e apoyo social. E n estos casos, la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d será n o m e n o r
d e tres n i m a y o r d e cinco añ os” .
R ojas V argas , F.; D e lito s con tra la a d m in is tra c ió n p ú b lica, cit., p. 228.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO

Conforme al listado de injustos funcionariales, que hemos tenido opor
tunidad de analizar en las primeras secciones de la presente capitulación,
evocan conductas cuyo desvalor antijurídico, puede ser ilustrado de la si
guiente forma: -en primer plano se ubican aquellos comportamientos que su
ponen un atentando al principio de legalidad y la objetividad que debe guiar
la conducción de la actuación pública en el marco de los servicios que deben
prestarse a la ciudadanía, reprimiéndose con pena el abuso innominado de
la función pública, cuando se perpetran las diversas variante de «Abuso de
Autoridad». Así también, aparecen en escena, aquellas conductas, donde
el prevalimiento del poder funcionarial, tiende a involucrar los intereses pa
trimoniales de los particulares, cuando en las modalidades típicas de «Con
cusión», el funcionario se aprovecha de las ventajas que le otorga el cargo,
para hacerse de un beneficio indebido. Todas estas conducciones típicas
manifiestan una perturbación a los principios rectores de la función pública,
con arreglo a los valores comprendidos en el texto ius-fundamental, propi
ciando una defraudación de los intereses comunitarios.
El desvalor -anotado- puede emerger con mayor sustantividad, ante
conductas que hayan de vislumbrar el quebrantamiento hacia los deberes in
herentes al cargo funcionarial, cuando el intraneus se apropia indebidamente
de los efectos y caudales, en el decurso de una posición de «Garantía».
La Administración estatal cuenta en su poder con un acervo patrimonial
importante, que se expresa a través de una serie de bienes, de caudales, de
objetos, cuyo valor es apreciable en dinero; es decir, los estamentos públicos
requieren para prestar correctamente el servicio que brinda a la comunidad,
de todo un aparato logístico, material, definido en la necesidad de adquirir
una vastedad de bienes, valores u otros, que al ingresar a la esfera de la
Administración, el Estado se convierte en su propietario, pero su custodia,
conservación y utilización se le confiere a los funcionarios y servidores públi
cos, quienes a su vez asumen funcionalmente un deber de custodia, de que
dichos bienes sean debidamente conservados, adecuadamente empleados
y que no se sean objeto de sustracción.
Es así que se produce toda una actividad patrimonial estatal, que no

sólo se refiere a la adquisición de bienes y servicios, sino también ante la in
jerencia legítima en los bienes de los particulares, que pueden ser objeto de
embargo, de afectación u otro gravamen, ingresando dicha masa patrimonial
a la esfera de custodia de la Administración, de forma particular el funciona
rio o servidor público que se erige en su custodio.
Entonces, la relación funcional entre los bienes y el funcionario público

importa la configuración de una relación de «Garantía», en virtud de la cual
el intraneus ha de desarrollar y ejecutar todas las acciones pertinentes e

idóneas para su debida conservación y protección; una relación de fomento
y salvaguarda, que genera deberes específicos de actuación funcionarial,
cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo del delito de “Peculado”, según
los términos normativos del artículo 387° del CP.
Advertimos un desvalor antijurídico de mayor intensidad y de reproche
culpable (imputación individual), en este injusto funcionarial, en mérito a la
importancia de los deberes infringidos por el agente, pues en la presente
hipótesis delictiva implica una afectación al patrimonio estatal, en tanto la
Administración se ve despoja ilícitamente de un caudal por parte del autor
del delito de Peculado. Dicha caracterización no debe entenderse como una
especie de patrimonialización del bien jurídico tutelado, en el sentido de que
la sustantividad del delito no ha de contemplarse en términos de un perjuicio
económico al erario estatal, no obstante pertenece al desvalor de un resul
tado que puede o no acontecer, sino en los principios inherentes al cargo
público, donde el desvalor de la acción tiende a expresar una vulneración a
los principios constitucionales de la Administración Pública conforme a los
valores de un Estado Constitucional de Derecho. Aspecto en cuestión, que
ha de apreciarse en una comparación con el delito de Apropiación Ilícita (art.
190° del CP)(836), donde la conducción típica revela una naturaleza similar,
mas el reproche penal adquiere mayor intensidad en el caso del Peculado,
precisamente por los deberes que son infringidos por el intraneus, merecien
do una penalidad de contornos más severos.
Debe añadirse que el objeto material del delito no debe ser exclusiva
mente de propiedad estatal, en tanto el legislador ha extendido dicha cuali
dad jurídica, a bienes que ingresan táctica y legalmente a custodia del Es
tado, nos referimos a la extensión de punibilidad contemplada en el artículo
392° del CP, donde se hace alusión a que inclusive puede ser sujeto activo
del delito (Peculado y Malversación de Fondos), los administradores o depo
sitarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autori
dad competente, aunque pertenezcan a particulares, con lo que se pierde la
homogeneidad del «objeto material». Se apela, por tanto, a un concepto más
lato, «omnicomprensivo» de patrimonio que parte de una política criminal
que pretende criminalizar una mayor gama de conductas y sujetos(837). ,
Lo anotado es importante, a efectos de identificar la naturaleza del
delito de Peculado, que no responde a un sentir de resultado, sino de peli
gro, pues la configuración típica no está subordinada a la acreditación de un
(836) Vide, al respecto P eña C abrera F r eyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 280-295. /
(837) Cfr., R o ja s V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 245.
perjuicio económico en las arcas del Estado; inclusive el funcionario que se

apropia caudales estatales, puede luego de un tiempo devolver una suma
mayor de la que se había apropiado, ello no enerva en nada la antijuridicidad
penal de su conducta. Siendo que en otras legislaciones se ha previsto la
institución del “Reintegro”, tal como se observa en el artículo 139° del CP
colombiano, cuya aplicación sólo puede atenuar prudencialmente la pena,
en mérito a una actitud de rectificación del agente, que puede ser vista como
un reingreso del agente a las normas del Derecho positivo, resultando tam
bién positivo en valores monetarios. Dicha figura puede acomodarse más en
factores de política criminal, que en puridad dogmáticos. Nuestra legislación
penal adolece de una institución semejante.
En la resolución recaída en el RN N° 512-2003-Arequipa, se expone
que: “Para la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuan
tía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente
que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido
devueltos. Con relación a la procesada Flores Arias, en su condición de res
ponsable de la seguridad del local de la entidad agraviada, pese a tener la
obligación de vigilar los bienes, no lo hizo, permitiendo que se produjera la
sustracción sistemática de estos, configurándose por ende el delito de pecu
lado culposo"{888).
Desde una perspectiva más sistémica, hemos de decir que compor
tamientos como el Peculado, provocan un grave perjuicio a la Nación en su
conjunto, afectando el progreso socio-económico, debilita la confianza de
los ciudadanos hacia la institucionalidad democrática, retrasa la posibilidad
de desarrollo de los pueblos, de alcanzar una vida más digna de los ciuda
danos, etc.; estado situacional que genera una grave alarma en el colectivo,
una defraudación legítima, que tiende a encarnarse en protestas sociales
altisonantes, en asonadas masivas que crean a su vez focos latentes de con-
flictividad social. Máxime, cuando los caudales o efectos -apropiados por el
agente-, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, factor que fue tomado en cuenta por el legislador para construir una
circunstancia de agravación en el segundo párrafo del articulado.
En cuanto al origen histórico del Peculado, T e o d o r o M o m m s e n , explica
que se llamaba depeculatos o peculatus publicus, y, por lo general, pecu-
latus, el hurto de cosas muebles pertenecientes al Estado; y se daba este
nombre porque antes de que se empezara hacer uso del dinero, los bienes
muebles que ocupaban el primer rango entre los comunes o públicos eran
A v a l o s R o d r í g u e z , G.C. y otro; Modernas Tendencias Dogmáticas de la Jurisprudencia
Penal de la Corte Suprema, cit., p. 295.

los animales destinados al sacrificio, y por eso el hurto de los mismos era el
que ocupaba el primer lugar entre los de su clase(839).
La palabra “peculado” sirvió en la antigüedad para designar el hurto
de las cosas pertenecientes al Estado(840)*. Al develarse que la apropiación de
la cosa provenía del cargo, habría que formular una acepción explicativa de
naturaleza distinta.
La razón para especificar la figura no residirá entonces en la naturaleza
de la cosa, sino en el vínculo de confianza. La naturaleza de la cosa podría
dar nacimiento a un peculado impropio que es una forma de hurto según la
escuela toscana, escribe S o l e r , mientras que el vínculo de confianza cons
tituye la base del peculado propio, que es una ofensa contra la fe pública,
identificada con la trufa en el sentido toscano de retención indebida(841)(842).
Siguiendo a F o n t á n B a l e s t r a , diremos que la noción del peculado se logra
con un ingrediente más, que es el que pone el aspecto funcional, por el cual
se requiere que los bienes que son objetos del delito hayan sido confiados al
funcionario, de modo que la malversación viola también la fe o la confianza
pública(843).
En sentido más jurídico, y ya por referencia a la época actual, por
Peculado se entiende, genéricamente, la incorrecta aplicación de las co
sas o efectos confiados a un funcionario, que tenía el encargo de darles
un fin previamente convenido o establecido(844). Dicho en nuestras propias
palabras: el delito de Peculado importa aquella conducta delictiva atribuida
a un funcionario público -e n pleno ejercicio de su actuación funcionarial-,
quien aprovechando indebidamente su posición de custodio de caudales o
efectos -d e propiedad del Estado-, se apropia de los mismos, para luego
sacarlos de la esfera de la Administración y así ejercer un nuevo dominio
sobre los mismos.
Para S a lin a s S ic c h a , el peculado doloso es aquel hecho punible que se
configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal
o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales
o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén con-
( 839 )
Citado por M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 55.
( 840 )
( 841)
S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 169.
( 842 )
Vide, al respecto, R eátegui S ánchez, J.¡ El Delito de Peculado. En: Derecho Penal. Parte
Especial, cit., ps. 411-412; R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública,
cit., ps. 241-242; G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., ps. 523-524.
( 843 )
F ontán B alestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 844.
( 844 )
M olina A rrubla , C.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p. 56.
fiados por razón del cargo que desempeña al interior de la administración

pública(845).
Es de verse también, que el principio de mínima intervención, ha de
ser concatenado con las necesidades de prevención del objeto tutela jurí
dica, lo que en plano de la política criminal de esta conducción criminal, ha
significado la acriminación del delito de «Peculado Culposo», tal como se
desprende del último párrafo del tenor literal del artículo 387° del CP, de
terminando incidencias importantes en los fines preventivo-generales de la
pena. Aspecto en cuestión, legítimo conforme a la prevalencia del interés
jurídico de tutela, según el orden de valores ius-fundamentales así como de
una realidad criminológica inobjetable en nuestro país, donde la lectura nos
hace apreciar la cantidad de casos donde los funcionarios públicos se ven
involucrados en esta conductas delictiva, no siempre de forma intencional o
consiente, sino también, la vulneración de los deberes de custodia del bien,
permitiendo que otro se apropie de los caudales del Estado. Podemos definir
entonces, al Peculado Culposo, como aquella atribución que recala sobre el
funcionario y/o servidor público, encargado de la custodia del bien, que al no
adoptarlas medidas necesarias y pertinentes para su adecuada protección o
en franca dejadez a sus deberes de garantía, permite que otro sujeto (intra-
neus o extraneus), se apropie o lo sustraiga de la esfera interna de la Admi
nistración Pública, quebrantamiento de los deberes específicos de garantía
que es objeto de acriminación por parte del legislador.
Según nuestra lege lata la rotulación de la Sección, ha tomado el nom
bre de «Peculado”, habiéndose incorporado al listado delictivo, las figuras
delictivas de Peculado Propio (doloso y culposo), el Peculado de Uso, la
Malversación de Fondos y Rehusamiento de entrega de bienes apareján
dose una Cláusula de extensión de punición. En la legislación argentina se
ha venido llamar en el Capítulo Vil - Malversación de Caudales Públicos;
mientras que en el Capítulo Vil del Título XIX del CP español de 1995, se ha
contemplado “De la Malversación”.
Resulta importante distinguir, la figura típica del «Peculado» con el
delito de «Malversación de Fondos» -previsto en el artículo 389° del CP-;
en ambos supuestos del injusto funcionarial se identifica el mismo objeto
material (bienes estatales), el autor actúa en razón del cargo y son delitos
de peligro, la distinción radica entonces, en que en el delito de Malversación
de fondos los recurso del Estado son aplicados en la esfera privativa de la
Administración, mientras que en el Peculado, los caudales que son apropia
dos por el funcionario son sustraídos del ámbito interno de la Administración,
S alinas S iccha , R.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lica, cit., p. 292.
tomando lugar una aplicación privada de los fondos públicos. Así, M o l in a

A rrubla, al sostener que siguiendo el modelo de la legislación italiana, para
diferenciar el Peculado propiamente dicho, de la Malversación, entendiendo
que mientras el primero era la mala aplicación de los bienes públicos, por
parte de un servidor público, el segundo era la mala inversión (incluida natu
ralmente la apropiación) que un oficial público -com o se denomina al sujeto
activo calificado de este género de infracciones en la legislación catalina- o,
aún, un particular, hiciere de bienes respecto de los cuales -aunque no per
tenecientes materialmente a la administración- hubiere entrado en posesión
por razón de su oficio o servicio, entendido el caso, en relación con el parti
cular, de las funciones públicas que, transitoriamente, desempeñaba(846).
Las diferencias de la figura delictiva de «Peculado» con el tipo penal
de «Apropiación Ilícita» - artículo 190° del CP, es de verse en la medida que
ambas figuras delictivas importan conductas de apropiación, de sustracción,
mediando el desapoderamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo,
trasladando el sujeto activo el objeto material hacia una nuevo ámbito de
custodia; la divergencia de tipicidad objetiva, hemos de encontrarla primero
en la cualidad del sujeto activo. El delito de Peculado, exige que el autor sea
un funcionario o servidor público, que reciba en custodia el bien -e n razón
del cargo-, por lo que se trata de un delito especial propio, mientras que el
delito de Apropiación Ilícita responde a la idea de un delito común, autor del
delito puede ser cualquier persona. Así también podría agregarse, que el
objeto material es de pertenencia estatal en el delito de Peculado y, en la
Apropiación Ilícita el bien -objeto de apropiación, sin embargo, conforme la
cláusula de extensión -propuesta en el artículo 392° del CP, los bienes pue
den ser también de los particulares, lo que quebraría de cierta forma dicha
argumentación(847). Parece, por ende, que el núcleo diferenciador estriba en
que los bienes en el caso del Peculado, ingresan a la esfera de custodia
del agente en razón del cargo funcionaría!, de ahí que aquél quebrante los
deberes inherentes a su función, lo que no puede suceder en la Apropiación
ilícita, ello al margen de la oscura delimitación criminosa, que acontece entre
el segundo párrafo del artículo 190° con la extensión de punición contenida
en el artículo 392° del CP(848).
¿Cuál sería el bien jurídico tutelado en el delito de Peculado? Hicimos
alusión a un comportamiento que subvierte los objetivos esenciales de la
Administración Pública según el Estado Social, que es de servir a la co
(846) M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 52.
(847) Así, M artínez A rrieta, A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3144.
(848) Vide, al respecto, P eña Cabrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 285-288.
munidad, de modo que el agente tuerce dichos cometidos, perturbando el

correcto funcionamiento de la Administración, al apropiarse de caudales y
efectos que pertenecen al Estado, asumiendo una conducta privatizadora
del cargo público. Se presente así, una afectación a los fines que deben
cumplir los bienes en el entramado estatal, que también involucra a un plano
de legalidad; permitiendo colegir varios intereses jurídicos afectados, donde
el acento ha de ponerse en una administración funcional apegada a la Ley y
a la Constitución.
La infracción del deber no resulta el bien jurídico tutelado por la norma
penal, mas sí constituye un elemento a saber importante, en orden a esta
blecer la relevancia jurídico-penal de la conducta; el desvalor de la acción
propiamente dicho, con los añadidos de imputación (objetiva y subjetiva) que
ello requiere.
En la doctrina colombiana, se dice que el interés protegido no tiene un
carácter meramente patrimonial, en cuanto el legislador considero preemi
nente la consecución de la actividad funcional, que se viola todas las veces
que el funcionario invierte el título de la tenencia y aprovecha para sí o para
un tercero los bienes que posee por razones del cargo o la función(849). Des
de otra tribuna, se dice que en relación con la figura del Peculado, lo que se
protege es el interés que sobre los bienes que le pertenecen de manera real
o funcional (y en ocasiones meramente figurativa), conjuga la administración
pública, vale decir, lo que se protege es el patrimonio público de aquellos
ataques reales o potenciales que pueden ser en contra suya materializados,
bien sea desde adentro (por un intraneus), bien sea, como acontece en mu
chas oportunidades, desde afuera (por un extraneus)(850).
Para C r e u s , siguiendo la orientación de la doctrina argentina, señala

que es la preservación de la seguridad de los bienes públicos como garantía
del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado, colocándose
el delito en el cuadro de las malversaciones(851). En tanto que para D o n n a , el
bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administra
ción, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que sur
gen en razón de los deberes especiales que le incumben a un funcionario(852).
En la doctrina nacional, A b a n to V á s q u e z , siguiendo la doctrina espa
ñola, aboga por la postura que señala que el objeto de tutela es la correcta
gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pú
(85°) M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 56.
<882> D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 259.
blica de cara a servir los intereses generales de la sociedad(853). R o ja s V a r

g a s , sostiene que la teoría que mantiene la teoría de la pluriofensividad del
peculado, como es el caso de España y Perú, mantendrá la fórmula de que.

el bien jurídico es de modo genérico los intereses implícitos en la administra
ción pública (patrimonio público y deberes de lealtad), ya dando preferencia:
a uno u otro interés(854).
El deber de “lealtad” puede provocar incoherencias en la tarea inter
pretativa, el concepto material del injusto obliga a una suerte de sustantividad
que debe preservar la labor de hermenéutica, donde los deberes de lealtad
evocan un concepto, cuyo carácter etéreo puede no conciliar con la delimi
tación de aquellas conductas merecedoras de reproche penal. A nuestro en
tender la correcta gestión de la administración del patrimonio estatal, apunta
en mejor medida el objeto de tutela.
Para R e á t e g u i S á n c h e z , la norma resguarda la correcta administración
de los intereses patrimoniales del Estado, evitando el abuso del poder con
ferido al funcionario público en razón de su cargo(855). En tanto que para Ál-
varez, en el delito de peculado siempre se afecta el patrimonio del Estado,
pero con mayor incidencia al normal desenvolvimiento de la Administración
Pública y la confianza de la ciudadanía en sus instituciones(856).
La doctrina española, representada por M o r a l e s P rats y M o r a l e s G a r
apuntan al principio de eficacia, señalando que el aludido principio per
c ía ,
mite localizar, al igual que el resto de los delitos contra la Administración

Pública, un principio jurídico de actuación con entidad suficiente como para
reclamar tutela penal de modo independiente, sin vaciar de contenido otros
de no menor importancia, como el principio de legalidad, excesivamente in
vocado en la hermenéutica de diversos capítulos y que, de ser el único prin
cipio jurídico realmente merecedor de tutela, habría provocado una drástica
reducción de las figuras delictivas contenidas en el Título XIX(857).
Se dice también, que el bien jurídico hemos de cifrarlo en el patrimonio
público y en los servicios que gracia a él han de prestarse a la comunidad(858).
Para M a r t ín e z A r r ie t a , lo que se tutela es el correcto funcionamiento de la
(sss) R eátegui Sánchez, J.; El Delito de Peculado, cit., p. 413.
(856) A lvarez, El delito de Peculado, cit., p. 33.
(857) M orales P rats, R/ M orales G arcIa , O.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
(858) qrts Berenguer, E.; Comentarios a! Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1852.
Administración pública, concretamente de la actividad patrimonial, pues lo

que se castiga no es sólo al funcionario que sustrae o administra ios causa
les puestos a su cargo de forma distinta a lo señalado por la ley respecto a
bienes, que por ser del Estado, y de todos, gozan de una especial protec-
ción(859)*.
En la jurisprudencia nacional, según lo expuesto en la resolución con
tenida en el Exp. N° 3630-2001-Ucayali, se dice que: “En el delito de pecu
lado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la admi
nistración pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que
se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
de lealtad y probidad,{mo).
a. Sujeto activo
Conforme la estructura normativa del artículo 387° del CP, la calidad

de autor sólo puede tenerla el funcionario o servidor público, constituye un
delito especial propio, característico de los injustos funcionariales, cerrando
el círculo de sujeto activo a aquellos que en razón de la actuación funcional,
se apropia o utiliza caudales o efectos, cuya administración, percepción o
administración le estén confiados en mérito al cargo.
No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la investidu
ra funcional, pues debe verificarse que la conducta típica haya tomado lugar
«por razón de su cargo»; si el agente sólo detenta la condición de servidor
público y así ingresa a la oficina de otro empleado público y sustrae todo el
sistema de cómputo, no será autor del delito de Peculado sino de Hurto sim
ple, al no ser custodio del objeto material del delito.
Hablamos por tanto, de una relación de «Garante por asunción de de
beres funcionales», lo que implica que el delito -in examine-, puede tomar
lugar tanto en su modalidad comisiva como omisiva.
El sujeto activo es así titular de una confianza que lo obliga a actuar de
un modo regular respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o
custodia(861).
M artínez A rrieta, A.; Coméntanos al Código Penal, 4, cit., p. 3144.

S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 207.
R eAtegui S ánchez, J.; El Delito de Peculado, cit., p. 418.
Si autor puede ser únicamente un intraneus con ia condición de Ga

rante de los bienes, los particulares (extraneus) no pueden responder por
dicho título delictivo, al no poder quebrantar los fundamentos materiales que
ligan ai funcionario con el objeto material del delito, de manera que su parti
cipación en el decurso de la actividad típica, sólo puede ser reputada como
participación delictiva (complicidad), siempre que hayan actuado con dolo,
siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.
No puede aceptarse dogmáticamente, que sobre un mismo hecho,
exista una condena como autor del delito de Peculado a un funcionario pú
blico y, otra condena a un particular por el delito de Receptación; el particular
no puede tener el dominio funcional del hecho, al carecer de la investidura
pública que permite la construcción de la condición de “Garante”.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 2695-2001-Lima, se dice que: “El
encausado recibió la cantidad de trece mil ochocientos nuevos soles en su
condición de Tesorero del Comité Vecinal y cuando se le solicitó la rendición
de cuentas, recurriendo al engaño y a la astucia pretendió justificar supues
tos gastos hasta por la suma de doce mil quinientos cuarenta y seis soles
con el propósito de obtener un provecho patrimonial tratando de mantener
en error a los pobladores de Pilcopata. Además, se aprecia que el acusado
no tiene la calidad de funcionario público toda vez que fue elegido por los po
bladores como parte del Comité Vecinal, por lo que no se configura el delito
el delito de Peculado, sino el de Estafa',{m2).
Particular situación ha de meritar la intervención del Usurpador, del
intruso, aquel que de forma ilegítima ejercita una actuación pública, en franca
contravención a la legalidad aplicable; aquél como tuvimos oportunidad de
señalar en el análisis dogmático del artículo 361° del CP, al no estar revestido
de la cualidad de funcionario y/o servidor público no está en condiciones ma
teriales (sustantivas) de poder perpetrar injustos típicamente funcionariales
como es el delito de Peculado. No obstante, situación distinta es de verse
ante aquellos funcionarios de fado, que estando propiamente insertos en la
plana funcionarial de la Administración, asumen funciones -que legalmente
se le viene atribuidos a otros funcionarios-, pero que en los hechos, se le
viene reconocidas dichas potestades, conforme a la estructura organizacio-
nal estatal, tal como sucedió en el caso del Ex Asesor del SIN - Vladimiro
Montesinos Torres, dando lugar a incriminaciones por el delito de Peculado,
muy a pesar de que según la normativa en cuestión, dicho personaje no tenía
la función de percibir, administrar o custodiar caudales o efectos públicos.
Cuestionamiento por parte de un condenado por complicidad de Peculado,
S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 203.

en el sentido de que al ser Montesinos un Usurpador de la Función pública

(autor), no se le podía imputar a él ser partícipe de dicha figura delictiva, lle
gando a una acción de Agravio Constitucional (Habeas Corpus), al máximo
intérprete de la constitucionalidad normativa - Exp. N° 2758-2004-HC-TC,
en cuyo Fundamento 10, sostiene lo siguiente: “Este Tribunal coincide con lo
señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que si se configura,
en el caso, delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro
Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Ser
vicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del
SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos,
por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el
artículo 387 del Código Penaf’.
Si se trata de un funcionario de fado, que como funcionario actúa,
escribe S o l e r , esa actuación solamente es posible o por consentimiento de
órganos superiores o por descuido de éstos. En ambos casos, el sujeto pre
senta el aspecto de funcionario legal: el pago hecho a él en buena fe, es un
pago hecho al fisco y, en consecuencia, la substracción que aquél ejecute es
peculado(863).
Desde otro plano del examen de «autoría y participación», cabe pre
cisar, que los asesores jurídicos y los asesores contables, que actúan en el
marco organizacional de la Administración, nunca podrán responder como
autores del delito de Peculado (sea doloso o culposo), al carecer de la re
lación funcionarial que se exige como condición indispensable, para poder
quebrantar los deberes de custodia y/o fomento, que se exige en la compo
sición típica de esta figura delictiva, lo cual no obsta a que puedan ser consi
derados «cómplices primarios», siempre y actúen de forma dolosa, sabiendo
que están aportando una colaboración (imprescindible y/o accesoria), para
que el autor del delito, pueda ejecutar la acción típica, es decir, apropiarse de
los caudales y/o efectos (objeto material), empero, si de un Peculado culposo
se trata, esta fórmula punitiva ha de rechazarse, en mérito a lo reglado en
el artículo 25° de la PG del CP; así, lo pone de relieve la Sala Penal Transi
toria de la Corte Suprema en el RN N° 738-2001 -Lambayeque, al sostener
que: “No configura el delito de peculado culposo el hecho de que un asesor
contable externo de la municipalidad practique liquidaciones sin observarlas
normas legales aplicables, ocasionando que se pagaran sumas de dinero
indebidas a ex-funcionarios, pues dicho delito requiere necesariamente de
la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y
efectos, que sustente un poder de vigilancia y control sobre ellos, la que no
se verifica en el presente caso. El imputado, como asesor contable externo

de la municipalidad agraviada, no tenía por función vigilar; ni cuidar ios cau

dales o efectos de la citada entidad, de modo que no incurrió en el delito de
peculado culposo por haber inaplicado las normas legales correspondientes
al realizar las liquidaciones de los funcionarios, a lo sumo infringió normas
de carácter disciplinario, más aún si, conforme a lo sostenido por el perito
contable, correspondía el pago de beneficios sociales^864'1”.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado como titular y dueño del patrimonio que administran, cus

todian o perciben los funcionarios y servidores públicos, en razón del cargo
funcional; y de forma mediata los comunitarios como naturales destinatarios
de los fondos públicos que son apropiados indebidamente por los intraneus.
Se observa de la redacción normativa -propuesta en los términos lite

rales del artículo 387° del CP-, que se hace alusión a una serie de elementos
de configuración típica, cuya adecuada concepción requiere de un análisis
pormenorizado, al constituir elementos esencialmente «normativos».
La conducta será en principio comisiva, en el sentido de que el autor
ha de ejecutar una acción de apropiación o de utilización, dando lugar a una
nueva esfera de custodia, sustraída del ámbito privativo de la Administra
ción. Sin embargo, no olvidemos que los verbos típicos han de ser interpre
tados, desde una acepción material (normativa) y no natural, propiciando una
orientación teleológica, que en el presente caso, implica la admisión de una
“comisión por omisión dolosa” (omisión impropiaY865), cuando el funcionario
(custodio del bien), permite de forma deliberada que otro sujeto (funcionario
o no funcionario), se apropie del bien, sustrayéndolo de la esfera de custodia
de la Administración, lógicamente en concierto criminal.
c.1. O b je to m a te ria l d e l d e lito
Se enumera en la descripción típica -com o objeto material-, a «cauda

les y efectos», sustrato material, cuya definición conceptual debe ir conca
tenada con los verbos típicos empleados en el tipo penal, esto es, «apropiar
y utilizar», en el sentido de que dichos objetos sean susceptibles de apre
hensión y de desplazamiento de un lugar a otro, entendiendo que la confi-*8
(864) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 33, marzo 2012, cit. p. 176,
(88S) Así, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 278.
guración del delito de Peculado supone la sustraer el bien de la esfera de

custodia de la Administración.
Empezamos, por «caudales», serán todos aquellos bienes de la Ad
ministración, expresados y valorados en términos económicos, que ingresan
al patrimonio estatal, a través de diversas formas de adjudicación, formando
parte del acervo (activos), que han de ser contabilizados por las agencias
competentes. Consecuentemente por caudal público se ha entendido que lo
constituye cualquier objeto mueble, dinero o efectos negociables suscepti
bles de ser convertidos en dinero(866)(867).
No es necesario, en ese sentido, que aquéllos sean de propiedad pú
blica, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una
determinada finalidad (por ejemplo, dinero destinado a la realización de un
giro postal)8*(868). Estamos hablando de todos aquellos bienes (muebles), valo
6
res, títulos, etc., cuya aprehensión permite a su tenedor hacerse de un deter
minado patrimonio, sin necesidad de que expresen una suma líquida, basta
que sean negociables (cheques al portador). Entonces, no hay problema en
considerar como “caudales” a todo bien mueble con contenido económico,
señala A b a n to V á s q u e z (869).
No haber colocado el término de “públicos”, permite -com o anota R o
jas inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares,
V a r g a s -,
siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal
o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante
sobre los mismos(870). Dicha anotación se refuerza con la previsión contem
plada en el artículo 392° del CP.
Se pone de relieve en la doctrina, la situación de los bienes inmuebles,
aquellos comprendidos en el artículo 885° del CC, que en el marco del delito
de Hurto, no han sido incluidos por motivos normativos y semánticos, en
orden a guardar con propiedad la materialidad delictiva. Empero, cuestión
distinta sucede en el delito de Peculado, donde debemos fijar dicha posibi
lidad, conforme a la naturaleza jurídica de los verbos típicos, “apropiarse”
y “utilizar”; mediando una connotación conceptual que permita verificar la
materialidad táctica del hecho atribuido al intraneus. La Administración, en
su proceder ejecutivo, incauta bienes inmuebles, el marco de los procesos
(866) M artínez A rrieta, A.; Coméntanos al Código Penal, 4, cit., p. 3144.

(867) vide, al respecto, Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 18.
(sea) M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1688.
(87°) R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 256.
coactivos de la SUNAT o con motivos de la persecución penal, observándo

se en algunos casos, como ciertos funcionarios emplean (utilización) dichos
inmuebles a título personal, como casa de playa, arrendando los inmuebles
o utilizándolos como centros de campañas políticas, en evidente vulneración
a los fines previstos en la Ley, siempre y cuando se haga la distinción con
el objeto material propuesto taxativamente en el artículo 388° del CP (vehí
culos, máquinas de trabajo, etc.). Para entender la diferencia entre ambas
figuras, debe entenderse que los bienes del artículo 387, a diferencia de los
del 388, no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo
del funcionario público(871).
Lo afirmado guarda coherencia entonces que la acción de utilizar, a
diferencia de la legislación argentina, donde se ha optado por la acción de
sustraer, lo que dificulta la interpretación esbozada.
Por ello, señala M o n t e s F l o r e s , no se le puede imputar a título de autor
por peculado al director de un hospital nacional que se apropia de órganos
humanos destinados para trasplantes, esto debido a que los órganos humanos
no tienen una valoración en el tráfico económico ni su comercialización está
permitida y esta no forma parte de los bienes de la Administración Pública(872).
Tipificación penal que se traslada al ámbito normativo del artículo 318-Adel CP.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 5295-98-Trujillo, se expone
que: “En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta
que la noción de “patrimonio público” está evolucionando, de únicamente
considerarse a los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la con
cepción que lo amplía a los bienes de los distintos entes públicos (Gobierno
Central y dependencias, empresas públicas, organismos autónomos, gobier
nos locales y regionales), hasta llegar a la moderna conceptualización, que
engloba tanto a bienes de propiedad pública como de propiedad privada,
siempre y cuando éstos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la
administración pública, en condición de disponibilidad jurídica y que permite
la ampliación de la tutela penar <873).
Los «efectos», son por su parte serán aquellos que no son fungibles
(como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiación y de utilización;
lo serán todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero)(874), (...), con
independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la Ad
(871) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 345-346.
(872) M ontes F lores, E.; Análisis del delito de Peculado por Apropiación. En: Gaceta Penal
&Procesal Penal, T. 3, cit., p. 147.
(873) R ojas V argas, F.; Código Penal, T. II, cit., p. 574.
(874) Así, M artínez A rrieta, C.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3144.
ministración. Esta consideración, lógicamente no afecta a pequeñas sustrac

ciones de material, mas se nos antoja imprescindible ante expropiaciones
cuantiosas del mismo, sobre manera allí donde las necesidades de la admi
nistración obligan al almacenamiento de importantes contingentes (queda
rían pues integradas en el tipo las substracciones de material de oficina, tales
como papel, bolígrafos, grapas, etc., generalmente no inventariable, con el
propósito de revenderlo en la papelería familiar)(875).
Sólo resulta necesario que el efecto haya sido confiado al funcionario
público, en razón del cargo, sin ser indispensable de su incorporación formal
al patrimonio estatal.
En el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, sobre los Caudales y efec
tos, se señala que: “Los primeros son bienes en general de contenido eco
nómico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o
bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos
valores negociables”.
c.2. E l c a u d a l o e fe c to (o b je to m a te ria l), d e b e s e r o b je to d e c u s

to d ia , p e rc e p c ió n o a d m in is tra c ió n p o r p a rte d e l a u to r
Interesa fijar con propiedad de hermenéutica, la forma de cómo se

construye la relación de garantía entre el funcionario público y el bien, de
biendo tomar lugar en “razón del cargo”; como bien dice B e r n a l P in z ó n , es
necesario que exista una relación funcional entre los bienes materia de apro
piación o del uso indebido, y las funciones propias del agente(876).
Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que
importa su tenencia, y realizada como función administrativa; no es la mera
actividad administrativa de vigilancia (p.ej., el cuidado de un furgón de dinero
de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública)(877). Si quienes
se apropian dél dinero son los vigilantes de seguridad (privada), quienes
trasladan el bien mueble desde la institución al banco, no se configura el
presente delito, sino el de Hurto, al carecer de la vinculación funcionarial: “en
razón del cargo”; pero si están insertos en la plana laboral de la Administra
ción si pueden estar incurso en el delito de Peculado.
Por custodia se entiende “guardar con cuidado y vigilancia” en este
caso los caudales o efectos públicos. Por eso es que la custodia implicará la
(875) M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1687.
tenencia de los bienes, lo que no exigirá una relación permanente, pero que
al menos debe determinar en un momento ios bienes que sean confiados en
custodia en razón del cargo(878). La «custodia» importa por tanto, la detenta
ción fáctica del bien (efectos o caudales), que ingresan a la esfera de custo
dia del funcionario, quien se convierte en Garante, siempre y cuando haya
ingresado el bien en razón del cargo, si es que el caudal fue de detentado de
forma momentánea, por que el funcionario encargado le pidió que lo cuidará
por un momento y así se produce su apropiación, será un delito de Hurto y
no de Peculado.
La «custodia», importa, por ende, una tenencia material de la cosa, del
bien -objeto de apropiación o sustracción, una detentación fáctica que per
mite al agente emprender las modalidades típicas en cuestión, infringiendo
los deberes de custodia, protección y conservación del bien.
Mediante tales formas de posesión, que la ley penal ha establecido,
el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado,
conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones
inherentes a su cargo(879).
«Percibir» implica recibir caudales o efectos en razón del cargo fun
cional, la administración reparte bienes a determinados funcionarios para
cumplir los cometidos propios de la Administración. Aquí el sujeto activo se
desempeña en nombre y por cuenta de la Administración Pública, esto es,
recibe caudales o efectos siempre y para la Administración Pública(880). El
autor se erige en Garante de los bienes que recibe, que en vez de darles una
aplicación pública, los sustrae de la esfera de la Administración, sea apro
piándose de ellos o utilizándolos de forma indebida.
La percepción es la facultad por la cual se reciben bienes para la admi
nistración pública, lo que tiene indudable referencia a la cobranza de tributos
o derechos(881).
Los cajeros, tesoreros y otros que realizan actividades afines, reciben
diaria y cotidianamente dinero del público, sea en los depósitos regulares en
el cobro de impuestos, tasas o arbitrios; si el dinero ingresa de forma ilícita,
merced a un cobro ilegal por parte del funcionario y así se lo apropia,1no
habrá delito de Peculado sino de Exacciones Ilegales; llevarse el dinero es
(s78) D onna, E.A. , .Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 277.

(879> R ojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 253.
<88°) M ontes F lores, Er, Análisis del delito de Peculado por Apropiación. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal, T. 3, cit., p. 145.
(881)
D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 276.
un acto posterior a la consumación no penado. Por consiguiente, los bienes

(efectos y caudales) deben tener una procedencia lícita(882).
La “Administración” supone actos de gestión sobre una determinada
actuación pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de todos
aquellos actos encaminado al buen manejo de la cosa pública. El Administra
dor, por ende, no cuenta con la detentación táctica de los caudales o efectos,
aquél es el que debe procurar que los recursos estatales sean ejecutados
conforme a las leyes de presupuesto así como de los objetivos plasmados
al interior de la Administración; si aquél no es lo suficiente diligente para
cautelar su correcto uso y, así toma lugar la sustracción del dinero -puesto a
su confianza- se configura el delito de Peculado Culposo y no la modalidad
dolosa.
La confianza no se refiere, por lo tanto, únicamente a la tenencia ma
terial de la cosa, sino a la facultad de disponer de ella, ya que administrar no
importa tener bajo custodia física(883); el administrador puede tomar decisio
nes, que impliquen la salida de los bienes de la esfera de la Administración,
sin haberlos tenido físicamente, por ejemplo, el director de una Municipalidad
que ordena a sus subalternos el desplazamiento de los dineros recaudados
por el fisco a su domicilio.
Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los

administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del
Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.(884)
El Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario N° 4-2005-CJ-116, sobre
estos elementos, sostiene lo siguiente: “La percepción no es más que la
acción de captar o decepcionar caudales o efectos de procedencia diversa
pero siempre lícita.
La administración, que implica las funciones activas de manejo y con

ducción.
La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección,

conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales
y efectos públicos”.
(882) a Sí , A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 353.
(883) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 182.
(884) R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 252.
c.3. L a p e rc e p c ió n , c u s to d ia y a d m in is tra c ió n d e io s b ie n e s ,
d e b e e s ta r c o n fia d o s e n “ra z ó n d e l c a r g o ”
Acreditar la relación funcionarial entre el funcionario y el objeto mate

rial del delito, resulta trascendental en la labor hermenéutica, cuya ausencia
determina la atipicidad objetiva de la conducta; es pues, la relación funcio
narial, lo que construye la calidad de Garante así como la infracción de los
deberes inherentes al cargo.
Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza, del vínculo
que unía al funcionario con los caudales o efectos confiados(885); supone la
ruptura de la relación de fomento, protección y garantía, base esencial de los
deberes que asume el funcionario cuando se convierte en Garante de dichos
bienes, él cual también se manifiesta cuando toma lugar el Peculado por uti
lización. Una confianza, cuyos contornos de materialidad típica, exigen más
que una mera desatención, necesita de un verdadero quiebre, propuesto en
un contenido de desvalor significativo.
Dicho lo anterior, lo que interesa apreciar es el quebrantamiento de
los deberes funcionariales, y previamente que el efecto o caudal se le haya
confiado al intráneas en razón del cargo, si simplemente el custodio de un
bien, le pide a otro servidor, cuya función nada tiene que ver con custodiar
objetos, que le cuide la máquina, mientras atiende a un particular y, así este
último se apropia de aquél será constitutivo de delito de hurto, así también
cuando el servidor penetra en la oficina de otro y se lleva el CPU, así como
la apropiación de bienes personales del funcionario; cuando ejerce violencia
para desapoderar al funcionario del bien custodiado o percibido, será un de
lito de Robo. No comete el delito el funcionario que saca el bien que custodia
o administra otro funcionario(886)8
.
7
Como bien escribe M o l in a A r r u b l a , sea que la adscripción del bien al
funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, (...), lo cierto del
caso es que no basta con que esa relación sea meramente material, debien
do existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto
material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes
sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida
del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructura el hecho punible
contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio eco
nómico^87).
(sss) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 280.
(ase) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 297.
(887) M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 72-73.
No se trata aquí de confiar, en el sentido de tener confianza personal

mente en el funcionario, sino de estarla encomendada una de esas funciones
por razón de su cargo, lo cual resulta de la norma legal o resolución que lo
disponga(888).
Siguiendo el hilo conductor esbozado, diremos que dicha relación fun
cional, importa una precisión en el marco del análisis típico, de que la apro
piación o utilización de los caudales públicos no hayan de tomar lugar, única
mente en el decurso del ejercicio funcionarial del intraneus, pues al incluirse
que la conducta ha de proceder en razón del cargo, exige que la materialidad
típica sea producto del abuso y/o aprovechamiento que le concede al autor su
condición de perceptor, administrador o custodio de los bienes(889). No basta,
por tanto, que acontezca la acción típica con ocasión del cargo, tal como pue
de verse cuando el servidor público (custodio del bien), en el decurso de la
madrugada ingresa conjuntamente con otros malhechores a la entidad pública
donde labora a efectos de apropiarse de los bienes muebles de su oficina,
con rotura de obstáculos y durante la noche, configurándose el delito de Hurto
agravado; empero si dicho acceso toma lugar con las llaves de acceso al lugar,
que cuenta, por razón del cargo, ingresando directamente al espacio físico
donde se guardan las computadoras, sí habrá delito de Peculado.
En «razón del cargo» supone que el funcionario o servidor público,
tenga por competencia funcional las labores de perceptor, custodio o admi
nistrador de caudales o efectos o que por disposición de una resolución así
se determine; será la Ley o los procedimientos legales aplicables, los que
inciden en establecer la esfera competencial del intraneus para erigirse en
dichas cualidades funcionales. A lo cual se puede añadir, siguiendo a R o ja s
V a r g a s , el mandato u orden legítima, siempre que coincida con las funciones
inherentes al cargo(890).
En el RN Na 2576-2007-San Martín, la Sala Penal Permanente, ad
vierte la carencia de la denominada «relación funcionarial», de la siguiente
forma: “Si bien existen evidencias de que el encausado utilizo indebidamente
un efecto estatat (tractor), no acredita que este le hubiera sido confiado por
razón de su cargo, pues tenía la calidad de Contador de la entidad estatal,
estatus a partir del cual no es posible colegir una relación funcional entre él
y el efecto, ni que ejerciera funcionalmente una tenencia material directa o
poseyera disponibilidad jurídica del referido efecto público(891)”; mientras, que
(889) Vide, al respecto, R eAtegui S ánchez, J.; El delito de Peculado, cít., ps. 426-429.
(890) Cfr., R ojas V argas, F.¡ Delitos contra la administración pública, cit., p. 251.
<891> En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 22, abril 2011, cit., p. 175
en otra ejecutoria, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, en el RN

Na 204-2011-Amazonas, dejo sentado que: “En un plano formal, la proce
sada tenía la calidad de secretaria ejecutiva y sus funciones eran elaborar
documentación, recibir, archivar, contestar llamadas telefónicas, atender al
público y otras que designara sus superior; en consecuencia, bajo una óptica
formal, se evidencia que la procesada no tenía un vínculo funcional con el
dinero ilícitamente sustraído del escritorio de su oficina, por lo que resulta
imposible atribuírsele la comisión del delito de peculado culposo{892)”.
Si es que de forma ocasional se le encarga a un funcionario la custo
dia de bienes y así se apropia de aquello, no se habrá configurado el injusto
de Peculado, pero si por motivos excepcionales y de urgencia, no habiendo
funcionario competente para hacerse de la percepción de los caudales ante
un caso de calamidad pública y así se designa a un funcionario como per
ceptor de aquéllos, sí estará incurso en el delito de Peculado agravado -p o r
el destino de los bienes-.
Como ha señalado M o r a l e s G a r c ía , en la doctrina española, debe
vincularse a las formas de expresión jurídico administrativas para inferir de
ellas los casos en que el elemento típico se hallará presente y entre las que
sin duda se encuentran la disposición legal, reglamentaria, el acto adminis
trativo y el contrato excluyéndose los supuestos de mera ocasionalidad*(893)
en la gestión del objeto material y la costumbre cuando ésta no es “extra
legem”(894); (...) siendo indiferente que el funcionario tenga los bienes en una
posesión inmediata, bastando que lo detente de forma medíata(895).
En el Acuerdo Plenario, -antes citado-, con respecto a este elemento,
se hace alusión a la “Existencia de una relación funcional entre el sujeto
activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder
de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es,
competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el
poder de vigilar y cuidarlos caudales o efectos”.
(892> En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 33, marzo 2012, cit., p.170
(893) Así, Politoff L , S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, cit., p.
493.
<894) Citado por M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
T. III, cit., p. 1690.
( 895 )
M artínez A rrieta, A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3146.
c.4. P e c u la d o p o r A p ro p ia c ió n
El injusto penal se manifiesta a partir de variantes conductivas, merced

a las cuales el agente logra concretizar su propósito delictivo, en la presente
hipótesis, «apropiarse de los caudales o efectos estatales o privados». El CP
colombiano tipifica esta conducta en su artículo 1333°, donde el provecho
puede ser para si o para un tercero.
Mediante el acto de “apropiación” el sujeto activo se hace de la tenencia

táctica del bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia de la Administración,
el autor está en posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o
caudales, ora llevándose el dinero en efectivo a su domicilio o depositándolo
en una cuenta bancaria (a su nombre o de un tercero - testaferro).
La apropiación no es propiamente una sustracción, conforme la segun
da terminología invocada, el bien ha de estar generalmente bajo la detenta
ción táctica del sujeto pasivo, lo que no sucede acá, en tanto el agente es el
custodio del bien -objeto de apropiación-.
En la legislación comparada, concretamente en el CP argentino, se ha
empleado el término “sustracción”, tal y como se desprende en las figuras
delictivas de Hurto, lo que puede conllevar ciertos reparos a efectos de fijar
la realización típica del delito; entendemos por sustraer, aquella acción que
acomete el sujeto activo, desplazando el objeto material de la esfera de custo
dia del sujeto activo a nueva esfera de custodia, ejerciendo un nuevo dominio
sobre la cosa. Se diría, por tanto, que no puede sustraer el bien, aquel que
lo mantiene en su esfera de custodia, de acuerdo a la descripción típica pro
puesta en el artículo 387° del CP; sin embargo, eso no es tanto así, pues autor
del delito de Hurto, puede serlo también aquel que cuenta con la tenencia de
la cosa, valiéndose de dicha situación para sustraer el bien de la esfera de
posesión del sujeto pasivo. Como hemos sostenido en otros apartados de la
monografía, no necesariamente el apoderamiento debe significar un acto típi
co de desposesión, de que sustraiga el bien que se encuentra bajo la tenencia
efectiva del sujeto pasivo, pues basta que el objeto se encuentre en cualquier
lugar, fuera del alcance de su titular, pero en un lugar que indica plenamente
su ajenidad(896); de no ser así, se comprendería la acción en los alcances nor
mativos del delito de Apropiación Ilícita, lo cual es a todas luces equivocado,
en este caso el bien no ingresó de forma legítima al ámbito de tenencia del
autor.
Así, C r e u s , al escribir que sustraer, significa extraer o quitar los bienes

de la tenencia de la esfera administrativa en que ellos han sido colocados por
las leyes, reglamentos u órdenes legítimas. No se trata indispensablemente

de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que
el agente actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera
de tenencia o en la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de
tenencia administrativa, aunque sólo lo haya hecho con la exclusiva voluntad
de apartarlo o separarlo de ella(897).
Punto importante a saber, es que el legislador nacional no ha condi
cionado la perpetración del injusto de Peculado, al valor del bien (efectos
o caudales), tal como sucede en el caso del Hurto, por lo que se estimaría
configurado este ilícito penal cuando el funcionario se lleva a su casa el la
picero (un sol), que le fue confiado en razón del cargo. La interpretación de
la normativa penal no puede apegarse a un sentido literal, que si bien puede
resultar correcto desde un prisma de estricta legalidad, ha de ser incorrecto
desde los criterios legitimantes de un Derecho penal democrático, que ha de
ejercer filtros de corrección normativa, conforme a criterios de mínima rele
vancia jurídico-penal, de manera que habría que rechazarse dicha conduc
ción típica, dejando a salvo la responsabilidad administrativa -s i la hubiere-,
máxime si dicho objeto le ha sido dado para su uso; mas caso distinto, es de
verse cuando el servidor todos los días, se apropia de un lapicero pertene
ciente a la Administración.
Tampoco se ha considerado la cuantificación significativa del bien,
como circunstancia de agravación, lo que ha importado dicha cualidad ha
sido el destino de final del bien. Esta explicación, señala Á lvarez, la hallamos
en la naturaleza jurídica del delito de peculado(898)*. Sostuvimos que el funda
mento material del injusto no radica en un basamento patrimonialista, sino en
la infracción de los deberes inherentes al cargo funcionarial.
Por “Apropiar” se entiende la ejecución o materialización de actos de
disposición “Uti Dominus”, es decir, actos de señor y dueño, lo que comporta
ría, de un lado, el que bien entrase, por una instante siquiera, en la esfera de
disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente la salida de
ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del
mismo, que en este caso no es otro que la misma Administración*899*.
A nuestro entender, la apropiación sólo ha de importar la sustracción
del bien de la esfera interna de la Administración -d e forma definitiva-, si
solo se lleva el autor la maquinaria de trabajo, para usarla en su casa y lue
go devolverla, sería un Peculado de Uso y, si saca el bien, por ejemplo una
(898) H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 247.
<8" ) M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., 86-87.
computadora y la destruye, habrá delito de Peculado por Apropiación. La

interpretación configurativa de este injusto, no puede asimilarse al delito de
Hurto, donde la materialidad típica, se secciona en dos actos, requiriéndose
que el autor haya tenido un tiempo mínimo de disposición del bien, para que
tome lugar las formas de imperfecta ejecución; el Peculado por Apropiación,
es un delito de peligro, de manera que basta que se verifique la salida del
bien de la custodia de la Administración, siempre que el agente no tenga la
intención de devolverlo (sólo ante bienes no fungibles).
¿En qué casos puede observarse la apropiación? Cuando el agente
vende el bien, lo arrienda, lo da en donación o en usufructo, lo regala, etc.;
cualquier acto que manifieste la intención concluyente y definitiva de no re
tornar el bien a las arcas del Estado.
La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de
incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor,
acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata
(venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo propietario, entrega a terceros, do
naciones, etc.)(900)
El funcionario o empleado público se apropia de los caudales u otros
bienes sobre los cuales ejerce el derecho -o facultad inherente a su función-
de guarda, custodia, administración, etc., cuando arbitrariamente se compor
ta frente a ellos como señor y dueño(901). Así, R e á t e g u i S á n c h e z , al sostener
que la apropiación implica que el funcionario o servidor público dispone del
patrimonio del Estado como si fuera su legítimo dueño(902)9 .
3
0
Si es que el funcionario obtuvo el dinero engañando a otro servidor
público (custodio de la caja chica), será delito de Estafa y no de Peculado.
Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se apropia de 10,000
nuevos soles y al cabo de una semana los retorna a las arcas estatales, no
se dará un Peculado de Uso sino un Peculado por Apropiación; el dinero en
suma líquida es un bien fungible, por más que se entregue una suma mayor
y, se apele al factor utilidad y/o rentabilidad, el delito se habrá cometido.
Elemento importante a saber, es que el caudal o efecto, debe haber in
gresado a la esfera de custodia del agente de forma lícita, tal como sucede en
la figura delictiva de Apropiación llícita{903) y, así el sujeto se apropia de aquél,
(9o°) S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 294.
(9°1> Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 25.
(902) R eátegui Sánchez, J.; El delito de Peculado, cit., p. 423.
(903) Ofr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 286-287.
desviándolos de su lícito objetiva, para darle una aplicación privada. Como bien
se dice en la doctrina nacional, él no sustrae los bienes, ellos ya estaban en su
poder de disposición en función de su cargo: el sujeto simplemente no adminis
tra los bienes destinándolos a la función pública para la que estaban destina
dos, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio patrimonio(904).
En el Dictamen Fiscal N° 987-2000-1° FSP-MP, se sostiene que: “(...)
que el encausado en su condición de Contador Cajero (...) ha cometido delito
de Peculado, por cuanto las pruebas demuestran que este simuló el arrebato
de quince mil nuevos soles con el único fin de apropiarse de dicho dinero en
forma ilegal (...)”(905).
En el Acuerdo Plenario N° 4-2005-CJ-116, Fundamento 12 c), se dice
que: “Apropiación o Utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo cau
dales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esferas de la
función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer
los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las
bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de
apoderase para sí o para un tercero”.
La apropiación si bien ha de generar la posibilidad de que el agente
puede disponer del bien, ello no tiene porque ser verificado - a efectos de
realización típica-, únicamente que el bien ha sido sustraído de la esfera de
custodia de la Administración, de forma definitiva, pues su posterior destruc
ción podría ser reputado como una causal de atipicidad penal y, así conducir
la conducta al delito de Daños, lo que es dogmáticamente incorrecto.
Por último debe indicarse, que una modalidad de «Peculado por apro
piación», muy conocida en el ámbito de la Administración Pública, de simular
el pago a ciertos profesionales y/o técnicos, en cuanto a la realización de
ciertos servicios a los estamentos públicos, cuyas autoridades más repre
sentativas, la emplean para justificar el egreso de partidas económicas, cuya
real propósito es de apropiarse de dichos caudales en contubernio con di
chos individuos, por lo que acá no estamos ante un típico caso de Colusión
ilegal sino de Peculado por apropiación, pues en el primero de ellos, debe to
mar lugar un verdadero proceso de selección pública-administrativa, si bien
en evidente favorecimiento a uno de los postores, no por ello se simula un
acto, como el que se indica, para justificar el manejo indebido de los fondos
públicos. Es a tal efecto, que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
en el RN Na 4936-2008-Puno, hace alusión a los “trabajadores fantasmas”,
señalando que: “El encausado en su condición de ex administrador y conta
(904) A banto V ásquez; M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 342.
<905> S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 640.
dor, permitió que se registre falsamente como trabajador de una obra a una
persona que no laboraba en ella y se le pague indebidamente sus remunera
ciones, pese a que no realizo labor efectiva a favor de la entidad agraviada,
causándole un perjuicio económico. Dicho incumplimiento de su obligación
de cautelarlos caudales, cuya administrador le fue confiada por razón de su
cargo, fundamenta el delito de peculado(906)”.
c.5. P e c u la d o p o r U tiliz a c ió n
El Peculado de “Uso” manifiesta una materialidad típica distinta a la se

ñalada en el caso de Peculado por “Apropiación”; en esta hipótesis el agente
no devela la intencionalidad de ejercer un nuevo dominus -sobre el objeto
material del delito-, sino de aprovecharse de las cualidades del bien en pro
vecho propio.
En esta forma de peculado, el sujeto se limita a usar arbitrariamente de

los bienes públicos, que tiene bajo su cuidado, no con el ánimo de quedarse
definitivamente con ellos, sino, por el contrario, de restituirlos(907).
No hay aquí el ánimo de dominio sino sólo de servirse del bien(908).
Al no existir una conducta de apropiación de los caudales o efectos,
aquéllos no saldrán -de forma definitiva-, de la esfera de custodia de la Admi
nistración, en tanto su empleo no requiere de un acto típico de sustracción.
Así, observamos en el caso del Hurto, donde el legislador ha bifurcado
en dos planos típicos de actuación normativa, primero, la modalidad de sus
tracción con la intención de ejercer un nuevo dominio sobre el bien y, segun
do, la modalidad de uso del bien mueble, siempre que se tenga la intención
de devolverlo a la esfera de custodia del sujeto pasivo.
Siendo así, la utilización sólo puede tomar lugar ante bienes no fungi-
bles, si el funcionario se apropia de 5,000 nuevos soles y luego los devuelve,
argumentando que sólo lo empleo -para un fin determinado-, habría de des
deñarse dicha sustentación, en tanto la conducta ha exteriorizado un típico
caso de Peculado por Apropiación. Así también, cuando el intraneus, se lleva
papel de impresión, para ser utilizado de forma personal en su casa y, luego
lo devuelve.
(906) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 26, agosto 2011, cit., p. 165.
(9°7) Bernal P inzón, J.¡ Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 27.
En la doctrina nacional, se entiende por bienes a todas aquellas cosas

materiales o inmateriales aptas para satisfacer una necesidad humana y sus
ceptible de apropiación o uti!ización(909).
Un sector de la doctrina colombiana, apela a una consideración in
teresante, concerniente al uso indebido que se da específicamente con el
préstamo de dineros del Estado, o colocando a interés tales dineros para
apropiarse de los réditos(910); mas de todas formas convenimos que existe
propiamente una apropiación, en tanto la devolución o el uso del dinero,
importa una conducta post-delictum. La restitución del bien por parte del fun
cionario, según nuestra lege lata, no es causal de exoneración de pena, tam
poco de atenuación de culpabilidad. Cuestión distinta, es de verse, cuando el
funcionario arrienda un bien inmueble estatal y así recibe una renta indebida,
no habrá acá apropiación, sino utilización(911).
El uso puede darse en la esfera interna de la Administración o ya de forma
externa, en el primero cuando el servidor público regenta con el teléfono de su
oficina, al haberlo colocado en un aviso publicitario para la venta de bienes in
muebles, situación distinta es de verse cuando llama de emergencia a su casa,
para informarse sobre la salud de su esposa y, el segundo, cuando el funcionario
usa el vehículo signado oficialmente, para recoger a sus hijos del colegio o para
que su mujer haga el mercado. Atendiendo a las circunstancias particulares,
pasar por un banco para retirar dinero o parar en una farmacia para la compra
de medicinas, no será constitutivo del delito de Peculado de Uso.
La utilización puede ser para si o para otro, por tales motivos, quien se
aprovecha del empleo del bien puede ser una persona ajena al funcionario
público.
Cada uso que se de del bien mueble, constituiría por separado, un
delito autónomo, no importa, por tanto un delito de efectos antijurídico per
manentes en el tiempo.
“Usar” ha de referirse a bienes (efectos o caudales), cuando el Di
rector de una Municipalidad o de una dependencia Regional, hace que sus
subordinados funjan de mozos en una recepción personal o de obreros en
la construcción de su casa de verano, no será delito de Peculado. En la pri
mera hipótesis, si los hechos acaecen fuera del horario de trabajo, no habrá
delito alguno, pero si toma lugar en el horario laboral, y así dichos servidores
cobran normalmente su sueldo, será un delito de Estafa, donde el funcio

(911) Así, H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 262.
nario hace las veces de un Instigador de dicha modalidad delictiva. Y, si él

emplea dinero de ios gastos corrientes, para adquirir un vehículo para su
uso oficial, será un delito de Malversación de Fondos. No obstante, para un
sector de la doctrina nacional, la mano de obra de se comprende en el tér
mino “caudales”(912), lo que a nuestro parecer supone una un forzamiento de
los conceptos empleados por el legislador(913)9
. La legislación penal argentina,
4
1
concretamente en su artículo 261°, recoge de mejor forma dicha posibilidad,
al disponer que: la represión se dirige al funcionario que empleare en pro
vecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una adminis
tración pública; acá la labor de un servidor es perfectamente comprensible
como un trabajo pagado por la Administración.
En la sentencia recaída en el RN N° 4050-2001, se expone lo si

guiente: “Con respecto al delito de peculado, que se imputa al procesado,
el mismo se encuentra acreditado por el mérito del informe pericial contable
ratificado debidamente, en cuyas conclusiones se establece que existe un
faltante de dinero sin documentar ascendente a 388 nuevos soles, así como
también con las conclusiones del informe de Contraloría que establece que
el encausado y el ya sentenciado utilizaron indebidamente los caudales de la
municipalidad agraviada”{9U).
En cuanto a su delimitación típica, con el «Peculado de Uso», contem
plado en el artículo 388° del CP, vendría a sostenerse sobre el objeto material
del delito, esto es, en este último el uso recae sobre vehículos, maquinaria
o cualquier otro instrumento de trabajo, lo que hace restringir los alcances
normativos de esta modalidad de Peculado. Máxime, no se entiende por qué
razones el Peculado por uso recibe una penalidad atenuada en comparación
con el Peculado por Utilización del artículo 387° del CP.
En líneas últimas, destacamos lo acotado por el penalista colombiano
cuando asevera que es de conocimiento que funcionarios pú
B e r n a l P in z ó n ,
blicos observan a diario conductas que encajan matemáticamente en la pre
visión legal. Todos los funcionarios públicos en Colombia tienen automóvil,
por ejemplo, deberán estar en la cárcel, no solamente por el uso arbitrario de
los vehículos, sino por la apropiación que hacen del combustible oficial que
es necesario para su funcionamiento(915).
(914) S alazar S ánchez, N. y otros; Jurisprudencia Penal, cit., p. 624.
c.6. L a a p ro p ia c ió n o u tiliz a c ió n d e l b ie n h a d e s e r “p a ra s i o
p a ra o tr o ”
El legislador parece haber incluido dicha frase para reforzar la inten

ción del autor, que ha de ser obtener un provecho, de cierta semejanza con
el delito de Hurto, empero, ha de advertirse una serie de distinciones entre
ambas tipificaciones penales.
Desde un aspecto subjetivo, lo único que se exige es el dolo en la
esfera anímica del autor, quien debe actuar consiente, de que los caudales
o efectos, que se apropia o utiliza son de patrimonio estatal (o privados),
cuyo destino está fijado de antemano por la ley por una resolución, de for
ma que no resulta comprensible la concurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente, que en el caso del delito de Hurto, es la intención deliberada
de obtener un provecho para si para un tercero, cuya negación daría lugar al
tipo penal de Hurto de Uso(916).
En el delito de Peculado no se puede hablar con propiedad de un áni
mo de naturaleza trascendente, en cuanto a la obtención de un provecho,
tanto por su propia naturaleza legal como las variadas formas de su perpe
tración típica, v.gr., el funcionario que se apropia de un teléfono satelital de la
Administración y, luego lo destruye en su cólera por no habérsele otorgado
un aumento salarial.
De hecho, estamos hablando de una predisposición volitiva que apa
rece luego de que el delito se consumo, que no requiere ser acreditado a
efectos de realización típica.
La fase de agotamiento del hecho punible peculado por apropiación,
se consolida cuando el agente directa o indirectamente logra apoderarse de
los caudales o efectos del Estado, resultando irrelevante en la configuración
del tipo establecer quién se beneficio con dichos bienes: el autor o un terce-
r o (9 1 7 >.
La otra persona que recibe el caudal o efecto, puede resultar asu

miendo responsabilidad penal por el delito de Peculado, no como autor, sino
como partícipe, si es que su colaboración tomó lugar en el etapa ejecutiva
del delito, si es que su aportación fue imprescindible o accesoria, para que
el agente pueda sustraer el dinero de la esfera de la Administración, como
sucede con el chofer, la secretaria, la esposa, etc., que trasladan los valores*9
7
1
<916> Vide, al respecto P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 172-173
(917) HuGo ÁLVAREz, J.B.; E/ de//fo de Peculado, cit., p. 241; Cfr., R eátegui S ánchez, J.¡ El delito
de Peculado, cit., ps 422-423.
económicos a un lugar fuera de la custodia de la Administración en comparsa

con el funcionario encargado de su administración o percepción. Si es que
su intervención se manifiesta luego de que el dinero ya salió de la Adminis
tración, sea colocándolo en una cuenta bancaria o inyectando el capital en
una empresa, será como autor del delito de Lavado de Activos, pero no por
Peculado.
En la legislación española se produce una dificultad, en la tarea de her
menéutica, al haberse incluido de forma expresa en el tenor literal del artículo
432° del CP, el llamado “ánimo de lucro”, repercutiendo en la configuración
de la modalidad omisiva.
c.7. C irc u n s ta n c ia d e a g ra v a c ió n e n c u a n to a l v a lo r d e lo a p ro
p ia d o (L e y N ° 2 9 7 0 3 )
De los diversos injustos funcionariales que el legislador ha agrupa

do en el Título XVIII de la codificación punitiva, el delito de Peculado y
sus derivados, adquieren especial relevancia, en orden a dos factores a
saber: -primero, desde un plano dogmático, la sustantividad material de
estos injustos ha de verse en la relación de carácter institucional que se
entabla entre el sujeto público y el objeto material del delito (causales y
efectos), dando lugar a una posición de «Garantía», cuyo prevalimiento, en
orden a la apropiación y/o utilización de los valores comprometidos, supone
una grave ofensa a los intereses jurídicos afectados y, segundo, desde un
plano criminológico, se advierte no pocos casos, en que funcionarios y/o
servidores públicos, se ven envueltos en esta clase de comportamientos
antijurídicos, quienes desvían los fines que dichos bienes deben cumplir
en el entramado público, dándoles una aplicación de naturaleza privada,
sea para si o para otro. Por consiguiente, estamos frente a un injusto fun
cionaríaI de incidencia criminal significativa, lo que obliga al legislador, ha
efectuar constantemente un análisis de lege lata, en la procura de que la
norma jurídico penal pueda desplegar sus fines preventivo-generales, en
cuanto a una eficaz tutela al bien jurídico protegido.
El estado descrito, ha implicado, desde una visión de política crimi
nal, la penalización del llamado «Peculado culposo», amén de fortalecer la
misión tutelar del Derecho penal, ante un bien jurídico trascendental en el
marco de la institucionalidad democrática de derecho (“Administración Pú
blica”); por tales motivos, se relativiza el principio de mínima intervención,
ante una respuesta penal encaminada a ejercer con mayor eficiencia los
efectos disuasivos e intimidatorios de la normativa penal. Es así, que la in
fracción de los deberes de conservación, protección y tutela, de los caudales
y efectos (públicos o privados), puede conllevar para el intraneus (custodio,
administrador o perceptor), responsabilidad penal por la modalidad delictiva

plasmada en el último párrafo del artículo 387° del CP, siempre que la vulne
ración a los deberes de custodia, haya permitido a otro (funcionario público o
particular), la sustracción de los caudales o efectos.
Es de verse, entonces, que el interés jurídico tutelado ha de construir
se desde los parámetros jurídico-constitucionales que sostienen la actuación
de la Administración Pública, en cuanto a la «objetividad, independencia e
imparcialidad», que han de observar rigurosamente los funcionarios y servi
dores públicos, en el desempeño de sus funciones; a su vez, aquello supone,
sujetar su actuación funcionaría! al espectro de legalidad, en el sentido, de
desarrollar la tarea pública conforme a las exigencias que la normativa define
escrupulosamente.
Es conocido por todos, que todos los estamentos de la Administra
ción Pública deben desarrollar y/o ejecutar una serie de servicios públicos,
en beneficio de la población, en tal mérito, requieren de agenciarse de una
serie de bienes y servicios, para poder cumplir eficaz y eficientemente con
los objetivos que deben cumplir a cabalidad. Para tal efecto, la Administra
ción adquiere una serie de bienes (muebles e inmuebles), maquinaria, ve
hículos, instrumentos de limpieza, ordenadores y/o soportes informáticos,
etc., efectos que son asignados a ciertos funcionarios público, en calidad de
percepción, custodia o administración; así también, los diversos estamentos
públicos, reciben un presupuesto para el pago de planillas corrientes, para
la construcción de obras públicas y, a su vez, captan dinero del público, en
los servicios que ordinariamente ofrecen a la ciudadanía. Por otro lado, en
dicho proceder funcionarial, toma lugar la adopción de medidas que afectan
los bienes de los particulares, en el decurso de la imposición de medidas
cautelares (embargos, secuestros, etc.), de forma general en los procesos
de ejecución coactiva. Conforme a ello, la Administración se convierte en
custodio y garante de los bienes de los particulares, hasta que se decida de
forma definitiva su situación jurídica.
Los bienes públicos o privados entran a ser objeto de administración
por el funcionario o empleado oficial sin que sea necesario que se produzca
un ingreso formalmente perfecto; basta, pues, que el funcionario los reciba
en calidad de tal y tenga dentro de sus funciones las de administrarlos o
custodiarlos(918).
Siendo así, la aplicación de estos bienes (efectos y caudales), han de
seguir con estricitez, los fines que la ley fija al respecto, por tales motivos, el
funcionario o servidor público, no puede darles un destinado contrario a lo
(918) C ancino, A.J.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 104.

previsto en la normativa pública; sí así lo hace, sustrayendo los bienes de la

esfera de la Administración o utilizándolos para fines privados, puede estar
incurso en algunas de las modalidades típicas de Peculado, regladas en el
artículo 387° del CP. Por consiguiente, el bien jurídico tutelado, son los ob
jetivos legales que deben cumplir dichos bienes, con arreglo a las funciones
prestaciones que desarrolla la Administración, a servicio de la comunidad;
apreciación que se ve fortalecida, cuando se entiende que la gestión pública
está sometida también, al principio de eficacia.
Si bien se desprende un contenido patrimonial en el desvalor de es
tos injustos funcionaríales, pues la pérdida de posesión de dichos bienes,
supone una merma en el acervo patrimonialista estatal, no es menos cierto,
que el bien jurídico no puede adquirir dicha caracterización, en base a la
puntualización antes señala; máxime, cuando el reintegro del dinero (inclu
sive en monto superior), al apropiado por el intraneus, no implica enervarla
antijuridicidad material de la conducta, a penas una atenuación de la pena
según el marco penal imponible. Dicha consideración, resulta importante al
momento de fijar el estadio consumativo, en la medida, que la perfección
delictiva no está condicionada a la producción de un perjuicio en las arcas
fiscales de la Administración, como sí acontece en el caso dé! delito de
Colusión ilegal.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, sobre el reintegro
de los bienes -objeto de apropiación-, ha dejado entrever en el RN Na
1229-2010-Loreto, lo siguiente:“La circunstancia agravante del delito de pe
culado culposo (cuando este recae sobre caudales o efectos destinados a
fines asistenciales o programas de apoyo social) se encuentra acreditada en
tanto lo bienes sustraídos (planchas de calamina, bobinas de plástico y racio
nes de alimentos fríos donados por el Indeci) estaban destinados a cubrirlas
necesidades de apoyo logístico de las familias damnificadas por un desastre
natural, encontrándose por ende, orientados a salvaguardar sus carencias.
De lo investigado se tiene que, el procesado en virtud no solamente de Al
calde de la Municipalidad Distrital, sino además de Presidente del Comité
Distrital de Defensa Civil, incumplió los actos propios de su función e inhe
rentes a su cargo, permitiendo que su coencausado —el Secretario Técnico
del referido Comité Provisional— dispusiera de los materiales que fueron
oportunamente proporcionados por el Indeci para cubrirlas necesidades que
venían afrontando los habitantes de la comunidad ante el desastre natural
que afectó sus viviendas.
Una vez que los bienes fueron objeto de apropiación por tercera per
sona, el encausado procedió a reemplazarlos con otros de la misma na
turaleza, que afecta los interese patrimoniales del Estado. Es decir, con la
apropiación de los materiales de propiedad de la municipalidad se consumó
el ilícito con presidencia de la reposición de estos —con otros de iguales o de

similares características—, que eventualmente signifiquen una desfiguración
del perjuicio ocasionado. La afectación se concretizo al no haberse acudido
oportunamente a las familias dam nificadas^”.
El disvalor del resultado -en términos monetarios-, por tanto, no había
sido tomado en cuenta por el legislador, para la construcción de una cir
cunstancia de agravación; empero, ello no era óbice, paras que dicho factor
dinerario (valor del perjuicio), pueda ser valorado por el juzgador, al momento
de la determinación e individualización de la pena, pues no es lo mismo la
apropiación de una impresora que la apropiación de una maquinaria, cuyo
valor asciende a la suma de $ 300,000 dólares americanos.
Ahora bien, el legislador ha seguido la pauta de valorización econó
mica del bien (causal o efecto) -objeto de apropiación y/o utilización, para la
elaboración de la circunstancia agravante contenida en el segundo párrafo
del articulado, que reza de la siguiente manera: “Cuando el valor de los apro
piado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias9 (920), será re
9
1
primido con pena privativa de libertad no menor de ocho y mayor de doce
años”. Importa la utilización de criterios puramente objetivos(921).
En la legislación comparada, observamos una opción política criminal
semejante, cuando en el inc. 2) del artículo 432° del CP español, se norma
como circunstancia de agravación, cuando: “(...) la malversación revistiera
especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraías y al daño
o entorpecimiento producido al servicio público (...)”.
Nos parece acertado que la legislación penal española, haya incluido
el factor de dañosidad, para complementar la valoración del desvalor del re
sultado, lo cual reviste a la circunstancia de agravación de una mayor dosis
de sustantivad material; a su vez, sustraer del ámbito de punición, conduc
tas -que por su mínima significancia patrimonial-, no deben ser alcanzadas
por una pena. Así, se pronuncia Abanto Vásquez, cuando anota que este
elemento debería ser introducido pues, dado que el injusto penal está en
función de la gravedad de la afección al patrimonio administrado, el monto
del -peculado- debe tener alguna relevancia penal(922).
Así, en la doctrina española especializada, cuando se dice que la valo
ración no dependerá sin embargo, exclusivamente, de la cuantía económica
(919) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 34, abril 2012, cit., p. 178.
(920> Diez UIT equivale a S.l 36,000 nuevos soles.
(9¡2i) Cfr., P olaino Navarrete, M.¡ Delitos contra la Administración Pública (Vil), cit., p. 408.
(922) A banto V ásquez, M.; Los delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 363.
de la sustracción, sino que habrá de conjugarse con el daño o entorpeci

miento provocado al servicio público que a su vez, precisamente por ello,
deberá evaluarse conforme a haremos ajenos al perjuicio económico (v. gr.,
retrasos en la prestación del servicio, formación de listas de espera, etc.,
cuya vinculación objetiva al hecho del autor deberá quedar perfectamente
acreditada)(923).
El artículo 397° del CP colombiano, dispone en los párrafos segundo
y tercero, que: si lo apropiado supera un valor de doscientos salarios míni
mos legales mensuales vigentes o cuando lo apropiado supera un valor de
cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes; dando lugar en este
último supuestos, a una pena de cuatro a diez años e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equi
valente al valor de lo apropiado.
Siguiendo el hilo conductor de las ideas, estimamos justificado, una
penalización más severa, definida por el contenido del disvalor del resultado,
en lo que concerniente a la magnitud de los efectos perjudiciales, lo que per
mitirá ejercer con mayor rigor los efectos preventivo-generales de la pena.
Se sostiene, que ello es coherente con la especial protección que merece el
patrimonio público, en cuanto sometido el funcionario en su gestión al princi
pio constitucional de eficacia(924).
c.8. M o d ific a c ió n a l A rtíc u lo 387°, v ía la L e y N ° 2 9 5 7 8
En lo que respecta al delito de «Peculado» (doloso y culposo), la

dación de la Ley N° 29578 del 21 de julio del 2001, ha significado precisar,
mejor dicho, aclarar ciertos conceptos, que parecían innecesarios, luego de
la modificación producida por la Ley N° 29703.
Es de observar, que la nueva redacción normativa, luego de la sanción

de la Ley N° 29703, es que se introducía un criterio «patrimonialista», a efecto
de construir la «Circunstancia de agravación», glosada en el segundo párrafo
del artículo 387° de la codificación punitiva, en cuanto al mayor disvalor del
resultado, que toma lugar cuando el valor de lo apropiado o lo utilizado sobre
pase las diez unidades impositivas tributarias, incidiendo en la imposición de
una penalidad de mayor severidad (no menor de ocho ni mayor de doce años
de pena privativa de libertad). Mediando dicho criterio de valoración jurídico-
penal, se define en la «Circunstancia Agravante, por el destino de los cauda
M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1692.
M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1693.
les o efectos», tanto del Peculado doloso como del Peculado culposo, cuya
configuración típica, no está condicionada al valor patrimonial del objeto ma
terial del delito («independientemente de su valor»). Especificación normativa
en realidad innecesaria, en la medida, que se entiende que el fundamento de
la agravación reside en el destino de los caudales y/o efectos, en este caso a
«fines asistenciales o a programas de apoyo social», donde la magnitud que
adquiere el desvalor del injusto, ha de verse en la legítima defraudación de
los intereses comunitarios, generando una mayor alarma social, lo que en el
presente caso, justifica una penalidad más intensa.
En resumidas cuentas, suprimir el término «independientemente de su
valor», encuentra pleno asidero, desde un plano de correcta interpretación
normativa.

La perfección delictiva del injusto de Peculado, ha de ser analizado de
forma particular, por cada una de sus modalidades delictivas, es decir, por
“apropiación” y por “utilización”.
Vemos que la apropiación de caudales y efectos por parte del agen
te, implica por parte de aquél su sustracción de la esfera de custodia de la
Administración, debiendo acontecer un desplazamiento físico, que pueden
en algunos casos tomar lugar desde la propia oficina del funcionario, quien
transfiere el dinero depositada en la cuenta de la entidad estatal a la cuenta
personal de su amante; traslación (material o inmaterial), que debe hacerse
para ejercer una nueva posición de dominio sobre el bien, si lo que pretende
el autor es de usar el bien y, luego devolverlo, estará incurso en la modalidad
típica de utilización.
Conforme lo anotado, sustraer el bien de la esfera de custodia de la
Administración, permite al autor disponer de aquél, sin necesidad de que
dichos actos de materialidad hayan de ser verificados por las agencias de
persecución; es por ello, que postulamos que el Peculado es un delito de
consumación instantánea y no de resultado, pues no es indispensable acre
ditar un perjuicio patrimonial en el erario público, inclusive el funcionario pue
de devolver una suma mayor a la apropiada, lo que no enerva la antijuridi
cidad penal de su conducta, lo que no obsta a la procedencia necesaria de
una pericia contable. Por consiguiente, no es necesaria la concreción de un
aprovechamiento personal del bien.
En la doctrina nacional, R e á t e g u i S á n c h e z , escribe que la apropiación
se verifica en la medida que el sujeto activo del delito apoderándose de los
bienes que el Estado le ha confiado a su cargo, se comporta como legítimo
propietario de ellos y dispone de los bienes como si formaran parte de su pa

trimonio personal o privado, es decir este supuesto se perfecciona cuando el
funcionario o servidor público usa los bienes que le han sido confiados por el
Estado como si fueran propios(925). A b a n to V á s q u e z , es de la misma postura,
al señalar que la consumación no se da con la simple sustracción, sino con el
uso del bien como si fuera propio (apropiación), además -agrega-, se exige
el “perjuicio patrimonial”(926). En cambio, paras R o ja s V a r g a s , la consumación
se realiza instantáneamente con la apropiación(927) y el tipo no requiere ne
cesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho económico o
utilidad para el sujeto activo o tercero(928).
Exigir que se constate una efectiva utilización de los bienes -apro
piados-, para dar por consumado el delito, es pedir mucho, y más allá de lo
que se desprende del tenor literal del tipo penal, a nuestro entender basta la
posibilidad de disponibilidad táctica del bien. Una posición contraria, fijaría
dicho momento como un delito tentado, erróneo dogmáticamente.
Según lo anotado, pueden identificarse formas de imperfecta ejecu
ción, cuando el autor (agente), no logra sustraer el bien de la esfera de la
Administración, por motivos ajenos a su voluntad; si el cajero es detectado
-in situ- por los custodios del orden, pretendiéndose llevar el dinero de la
caja, será una tentativa. Esta alternativa ha de admitirse, siempre y cuando la
apropiación pueda ser fraccionada en ciertos actos en el tiempo(929), cuando
no existe sustracción, no es posible admitir tentativa, piénsese en el caso de
la transferencia telemática de caudales.
El Peculado por utilización, adquiere perfección delictiva, cuando el
agente logra usar el bien -objeto de custodia, percepción o administración-,
es decir cuando se sirve materialmente de las bondades del bien; en caso
de arrendar el bien mueble cuando permite su uso por un tercero, sin que
se acredite la entrega de un dinero por merced conductiva. Hasta antes de
producirse el uso del bien, pueden revelarse actos -objetiva y unívocamente
demostrativos-, del emprendimiento delictivo del agente; v. gr., se verifica la
salida del bien de la esfera de la administración, mas no llega a usar el apa
rato electrónico, al ser detectado por los custodios del orden(930).
( 925 )
R eátegui Sánchez, J.; El delito de Peculado, cit., p. 433.
( 926 )
( 927 )
Así, H ugo Á lvarez, no obstante, argumenta es un hecho punible de resultado; El delito
de Peculado, cit., p. 220.
( 928 )
( 929 )
Vide, al respecto, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 92.
( 930 )
Así, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 359;

La acriminación del delito de Peculado, en sus dos vertientes (apro
piación y utilización), es punible a título de dolo; conciencia y voluntad de
realización típica; el intraneus sustrae los caudales o efectos del ámbito in
terno de la Administración, con la intención de ejercer un nueva relación de
custodia (privada) sobre el bien, sabiendo que es un patrimonio estatal o de
pertenencia privada.
titutivos del tipo penal, en cuanto a la apropiación de caudales o efectos de
naturaleza estatal(931) y la detentación de su custodia, percepción o adminis
tración en razón del cargo funcionaría!, de ahí que podría admitirse un Error
de Tipo, cuando el agente duda sobre la procedencia del bien.
Así, el dolo ha de comprender también la dirección volitiva de la apro
piación o del uso del caudal o efecto, de forma, que no admitimos la con
currencia de un ánimo de naturaleza trascendente, como el ánimo de lucro
-com o si de forma expresa se contiene en el artículo 432° del CP espa
ñol-, pues la redacción típica no contiene la preposición “para”; siendo así,
la conducción volitiva es la que determina la variante de modalidad típica en
cuestión, es decir, el sujeto ya con su acción u omisión esta inyectando una
finalidad específica.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el RN Na
1226-2009-Ayacucho, sobre la necesaria presencia del dolo del autor, afirma
que: “Si bien se ha comprobado el detrimento económico en perjuicio de la
institución agraviada, no se ha demostrado que los acusados hayan actuado
con dolo, esto es, con conocimiento e intención de lesionar en el bien jurí
dico. Tampoco se ha acreditado que obraran con la intención “ex profesa”
de facilitar la apropiación de caudales por parte de terceros, ni que existió
concierto entre los procesados y los trabajadores beneficiados. El delito de
peculado requiere acreditar el dolo, esto es, que los procesados conocieron
y quisieron realizar los elementos del tipo penal (conocimiento y voluntad).
El hecho de que los encausados no hayan efectuado un adecuado control
del manejo presupuesta! del sector que propicio que se efectúen pagos in
debidos a terceros, no revela una conducta dolosa, sino conlleva colegir un
proceder negligente o culposo de los procesados®32?’.
R eátegui S ánchez , J.¡ El delito de Peculado, cit., p. 424.

Así, R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 257.
En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 15, septiembre 2010, cit., p. 225.
A banto V ásquez, sostiene que la falta de exigencia expresa de “ánimo

de lucro” en el tipo penal peruano permite comprender en el tipo una serie de
conductas observadas en la práctica, cuando el sujeto activo no persigue be
neficiarse económicamente, sino perjudicar a la Administración Pública(933);
v. gr., cuando la destrucción de los bienes viene seguida de la apropiación.
A decir de R eátegui S ánchez, el dolo consiste en el conocimiento del
carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención
del agente de apropiarse o dar uso privado a los bienes(934).
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvie
ran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de
diez años.
El disvalor del delito de Peculado radica en la infracción de los de

beres inherentes al cargo funcionarial, y el reproche jurídico-social en la
defraudación de los legítimos intereses de los comunitarios, quienes se ven
alarmados cuando el funcionario en vez de aplicar los efectos y caudales en
bienestar estricto de la colectividad, se sirve del cargo para apropiárselos o
utilizarlos.
De lo anotado, aparece no sólo la reprobación jurídico-penal, sino tam
bién el reproche social, justificado por una actuación que tiende a subvertir
los cometidos esenciales de la Administración Pública según el plano de va
lores contenido en el texto «ius-fundamental».
Los bienes (caudales o efectos) han de tener como naturales destina
tarios a la población, en el marco de los servicios públicos que la Administra
ción ha de prestar a la población; así los materiales de construcción para un
colegio, el dinero dirigido a la instalación de alambrado público, la provisión
de repuesto para el sistema informático de una entidad estatal, etc.
Así también, aparece con mayor nitidez la función social de la Adminis
tración, cuando “los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asis
tenciales o programas de apoyo social”; el Estado peruano consiente de las
diferencias socio-económicas de la población, identificando estratos sociales
empobrecidos, carentes de los elementos indispensables para su normal
sostenimiento, ha de procurar la ejecución, planificación y desarrollo de una
A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 358.
R eátegui S ánchez , J.; El delito de Peculado, cit., p. 432.
serie de programas de apoyo social, teniendo como principales accesitarios

a los pobladores de más escasos recursos económicos, a partir del reparto
de alimentos, víveres, ropa y otros enseres.
Entonces, cuando los caudales o efectos, tienen como destinatarios
a fines asistenciales o programas de apoyo social, se propicia un estado
de mayor desvalor antijurídico así como del reproche culpable, tomando en
cuenta la magnitud del perjuicio en la masa poblacional afectada(935)9 . Sin
6
3
duda, el grado de ofensa, de esta circunstancia, justifica una reacción puniti
va más enérgica por parte del Estado.
En la ejecutoría expedida en el RN N° 2104-2001, es expone que: “La
conducta del proceso constituye delito de peculado agravado, por cuanto
el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se
había asignado para la construcción de aulas en el centro educativo, encua
drándose dicha conducta en la forma agravada del delito de peculado, por
tratarse de caudales destinados a programas de apoyo sociar{936}.
Aquí el mayor injusto está en el mayor daño que la conducta puede
causar en determinados administrados(937).
El dolo del autor debe de comprender el destino de los caudales o
efectos, debe saber que se trata de bienes insertos en programas de asis
tencia o apoyo social, si el agente desconoce dicha condición y, así se
apropia o utiliza los bienes, su conducta ha de ser reprimida conforme el
tipo base.
Con arreglo a la modificación producida por la Ley N° 29703, la puni
ción de la conducta no está condicionada al valor del objeto material del de
lito, lo cual resulta correcto, pues el mayor desvalor viene sustentado por la
defraudación de las legítimas expectativas, de aquella población que requie
ren de prestaciones asistenciales o de programas de apoyo social, donde la
perturbación al servicio público adquiere una significación importante; máxi
me, ante la ocurrencia de calamidades públicas. Semejante puntualización
toma lugar en la hipótesis de la circunstancia de agravación en la modalidad
delictiva del Peculado culposo, donde se ha mantenido la magnitud del mar
co penal imponible. Luego, como consecuencia de la dación de la Ley N°
29758 del 21 de julio del 2011, se ha suprimido dicha terminología, al ser en
realidad innecesaria, pues dicha inferencia se obtiene claramente de una
interpretación axiológica de la circunstancia agravante en cuestión.

(936) S alazar S ánchez , N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 359.
(937) A banto V ásquez , M.; Los delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 361.
6. PECULADO CULPOSO
El debido cuidado, conservación y protección de los bienes estatales
(caudales o efectos), exigen al funcionario encargado, la procura de todas
aquellas medidas de previsión tendientes a evitar su sustracción por parte de
terceros (funcionarios o particulares).
Una política criminal orientada al fin preventivo del Derecho penal, ha
de perfilar la legislación penal conforme a dichas necesidades, lo que en
algunas veces incide en la viabilidad de tipificación de la modalidad delictiva
imprudente, según la cláusula de taxatividad prevista en los artículos 11° y
12° de la PG del CP.
Si bien rige en toda su esencia del principio de “mínima intervención”,
no es menos cierto que dicho criterio rector ha de ser ponderado con arre
glo a variables criminológicas y a su vez sustantivas; sabedores, que no en
pocos casos, los funcionarios y servidores públicos son nada diligentes en
el cuidado de los bienes estatales, permitiendo que otros se apoderen ilícita
mente de aquéllos, donde la negación del dolo, importa su desplazamiento
a la lesión de una norma de cuidado, generador de un riesgo jurídicamente
desaprobado, constitutivo del injusto imprudente de Peculado.
Por consiguiente, la tipificación del delito de Peculado Culposo viene
a complementar las tareas preventivas del Peculado Doloso, castigando con
pena aquellas vulneraciones de los deberes inherentes del cargo, que no
han sido perpetrados de forma consiente por los sujetos obligados (funcio
narios y servidores públicos).
El sentido teleológico de la norma, se apunta en la doctrina, apunta a
que los servidores públicos no solamente no lesionen de manera directa la
corporeidad, existencia y funcionalidad de los bienes de la Administración
(...), sino que ello se haga de manera indirecta, en razón de su descuido,
desmaño o, en general, falta de diligencia(938).
Resulta importa la acotación de F o n t á n B a l e s t r a , cuando señala que
la estructura de este tipo se aparta de la que caracteriza a las acciones
culposas en la ley argentina, porque no se trata de causar un resultado
por imprudencia o negligencia, sino de que al actitud dé ocasión a la ac
ción de otro(939). Símil anotación debe hacerse según la ley nacional, en el
entendido que los delitos culposos sólo son acriminados cuando produce
(939) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 854; Cfr., C reus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 302; M olina A rrubla, C.; Delitos contra la
Administración Pública, cit., ps. 161-162.
un resultado de lesión en la integridad del bien jurídico tutelado, conforme

es de verse en los delitos de Homicidio y Lesiones Culposas; parece que
una orientación más preventiva de la norma centra el foco de atención en
el disvalor de la acción, tomando en cuenta la preponderancia del interés
jurídico -protegido-.
El núcleo de disvalor del Peculado Culposo se centra en la inacción, en
la falta de cuidado, en no haber tomado las medidas de salvaguarda nece
sarias, para poner a buen recaudo la intangibilidad e integridad de los bienes
estatales(940). Si la sustracción de los caudales -p o r parte de terceros-, obe
dece a otros factores -concomitantes o circunstanciales-, ajenos a la esfera
competencial del intraneus, no se dará el delito -in examine-, al no develarse
la generación de un riesgo no permitido o a través de la aplicación del ámbito
de protección de la norma, correctivos ellos, aglutinados en la moderna teo
ría de la Imputación Objetiva.
Las simples pérdidas, desórdenes, o extravíos no son suficientes para
generar culpa a nivel de relevancia penal, lo mismo cabe decir de las infraccio
nes a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produz
can el resultado sustracción^41>. Un mínimo descuido, un extravió fortuito así
como una culpa leve del funcionario, deben descartarse como juicio de impu
tación objetiva, la subjetiva ha de tomar en cuenta los poderes individuales del
autor así como su grado de responsabilidad funcionarial(942).
Materialmente la conducta tiene que dar ocasión para que un tercero
sustraiga los caudales o efectos que han sido confiados al funcionario en
razón de su cargo, en administración o custodia o de cuya percepción está
encargado(943).
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 3278-2001, se dice que: “Ha
quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la
responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración ins
tructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó
en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, como co
rrespondía y a la que estaba obligada en su condición de Tesorera; conducta
(94°) Así, A banto V ásquez , M.¡ Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 367.
(941) Delitos contra la administración pública, cit., p. 271; B ernal P inzón , J.;
R ojas V argas , F.;
Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 42.
<942) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
689-693.
( 943 )
C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 302.
negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago

de los trabajadores de la institución"^.
Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. N° 5308-97, se expo
ner que: “Habiéndose establecido a lo largo del proceso, que el encausado
sin observar las formalidades señaladas por la ley, entregó a su coencausa
da dos cheques de la cuenta corriente de la sexta división blindada de Tacna,
habiendo cobrado uno de ellos, se halla acreditada la comisión del delito de
peculado culposo”{945).
Si estamos frente a una misma conducción típica, bajo la salvedad de
la distinción del tipo subjetivo del injusto, hemos de fijar la tipicidad objeti
va según todos los elementos contenidos en el Peculado Culposo: -objeto
material del delito (caudales o efectos), que el bien ingrese a una relación
funcional en mérito a la percepción, administración o custodia en razón del
cargo y, que bajo dichas características tome lugar la sustracción del objeto
material por parte de un tercero. Apreciándose, la diferencia en cuanto al
verbo empleado, al no ser el agente el custodio del bien, no resulta apropia
do hablar de apropiación, sino más bien de sustracción, merced a la cual el
tercero (funcionario o particular*9
546)), desapodera al funcionario custodio del
9
4
bien, sacándola de la esfera interna de la Administración, donde éste último
está incurso en el delito de Hurto simple*947). Lo que la ley reprime no es el
hecho de la sustracción, sino la imprudencia que significa la no adopción
de las precauciones con que el funcionario debió ejercitar la custodia de los
valores cuya custodia le correspondía*948).
Si media violencia o amenaza sobre el funcionario custodio, para que

el tercero se apodere materialmente del bien, sería un Robo, lo cual incidi
ría en una afirmación negativa del delito de Peculado, pues el intraneus no
puede ser responsable de actos únicamente atribuibles a la esfera de orga
nización de otro, cuando de por medio concurren estos medios comisivos, v.
gr., los asaltantes ingresan al Banco de la Nación y se apoderan del dinero
de la caja, amenazando de muerte a todos los empleados, a menos que el
funcionario -irresponsable-, en vez de enviar el dinero con los custodios del
orden, lo haga de forma personal a la salida del trabajo.

(945) R ojas V argas , F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 671.
(947) Así, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 185-186.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el RN Na 5588-

2006-La Libertad, sostiene que: “ E/ delito de peculado culposo se configura
cuando es la falta de observancia de las precauciones necesarias exigióles
al agente —por su vinculación funcional—la que origina (propicia o facilita) la
sustracción de un bien estatal por parte de terceros. El solo hecho de que los
encausados retirarán dinero de una entidad bancada es una conducta que,
en sí misma, no crea riesgo relevante alguno para la producción de un delito
de robo, no revela una falta de diligencia típica propiciadora de ese ilícito, ni
entraña por lo tanto, una infracción a los deberes objetivos de cuidado res
pecto a los caudales{949)".
Una impericia en los deberes funcionariales del cargo, podría permitir
también, que el tercero, mediante ardid u engaño, obtenga un beneficio pa
trimonial indebido (Estafa), mas si ha habido engaño, ello quiere decir, que
el agente se valió de ardid, fraude u otra maniobra fraudulenta, de maquillar
la verdad de las cosas y así incidir de forma influyente en la esfera decisoria
del sujeto pasivo del delito, creando a su vez un nesgo jurídicamente desa
probado, si eso no es así, no puede haber delito de Estafa; siguiendo dicha
argumentación, diremos que no puede decirse que haya una lesión de debe
res funcionariales por parte del funcionario, quien como todo ser humano es
susceptible de ser engañado. Por lo demás, el tenor literal del articulado usa
el término “su stra cció n en el caso del delito de Estafa, es el propio sujeto
pasivo que entrega al sujeto activo el acervo patrimonial. La legislación penal
colombiana, en cambio, habla de “extraviar, perder o dañar3’ en su artículo
137°.
La connivencia del funcionario con el autor elimina la posibilidad de
culpa, de modo que aquél pasa a ser autor de peculado doloso, y el tercero
cómplice primario, de acuerdo con los principios generales9
(950). Y, si se tratan
9
4
de caudales o efectos, mediando una custodia compartida de dos funciona
rios públicos, quien no intervino estará exenta de responsabilidad y el otro,
que actuó intencionalmente, responde como autor de Peculado doloso.
Cuando se hace mención a una “sustracción”, ello importa que el bien
sea sacado del ámbito de la Administración -p o r parte del tercero-, sin nece
sidad de exigirse un aprovechamiento real del caudal o efecto(951), para que
se afirme la tipicidad del Peculado Culposo. Cuestión distinta es de verse,
para dar por afirmado el delito del tercero, que en este caso sería un Hurto,
siguiendo en estricto la Teoría de la Disponibilidad.
(949) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 01, julio 2009, cit., p. 191.
Mediando los argumentos esbozados, arribamos a la idea de que el

Peculado Culposo importa la atribución de dos hechos a dos personas distin
tas, que sin actuar en concertación criminal dolosa, se hacen responsables
de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado, aquel funcio
nario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado, el tercero,
que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder a la sustracción
del caudal público. Consecuentemente, el funcionario responde por el delito
de Peculado Culposo y, el tercero, como autor del delito de Hurto.
Debe verificarse que la sustracción del caudal o efecto público, haya
tomado lugar como consecuencia de la infracción de los deberes inherentes
al cargo, por parte del intraneus, es decir, una «relación normativa(952)» entre
la indiligencia funcionarial del servidor con la sustracción del bien y, no como
consecuencia de otro factor causal concomitante al hecho. Dicha relación
normativa ha de ser negada, si es que se verifica que la entrada al edificio,
donde se encontraban los bienes estatales, no contaban con la seguridad
debida; dicho hecho no puede ser atribuido a la esfera de organización com
petencia! del intraneus.
Se podría decir, entonces, que el funcionario es cómplice culposo de
un delito de configuración dolosa, en la medida que su evidente indiligencia
es lo que permite que el tercero pueda apoderarse del bien o caudal públi-
co(953). Resultando, que según nuestra lege lata no es admisible título partici-
pativo alguno de forma culposa, tal como se desprende de los artículos 24°
y 25° de la PG del CP; por tales motivos, el juicio de desvalor se construye
a partir de una contemplación normativa, que de forma independiente indi
vidualiza la actuación del funcionario y del particular, que si bien desde un
plano táctico importa que la intervención del tercero sea indispensable para
dar por configurada la responsabilidad culposa del funcionario(954), ello no
incide en un juicio unitario de imputación delictiva, sino que el legislador-por
motivos de orden político criminal- toma en referencia la conducta dolosa
del extraneus para sostener la materialidad delictiva del intraneus. B e r n a l
P in z ó n , siguiendo a Hungría, señala que la razón para que se considere figu
M olinaA rrubla, hace mención a un “nexo causal entre culpa y resultado”; Delitos contra
la Administración Pública, cit., ps. 173-174.
Al respecto, Bernal P inzón sostiene que el “peculado culposo” no es más que una forma
de participación delictiva, y que, por lo mismo, es necesaria la actividad dolosa de un
tercero, que realiza la apropiación de los caudales o efectos que están bajo la custodia
del servidor público, apropiación que es elemento esencial del peculado; Delitos contra
la Administración Pública, cit., p. 40.
Así, H ugo Á lvarez, al sostener que si la sustracción no se consuma por parte de este
tercero, tampoco se consuma el delito de peculado por culpa; El delito de Peculado, cit.,
p. 279.
ra autónoma de peculado, no es otra la que dejar sin sanción una forma de

participación culposa en un delito doloso(9S5).
Así, S o l e r al señalar que la acción dolosa debe guardar estrecha rela
ción con la culpa del funcionario: ésta debe haber dado la ocasión de manera
que haya hecho posible por ella misma la comisión del delito(956).
En el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, se ha dicho en referencia, lo
siguiente: “Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura
no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público
de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción
producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido im
putado al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de
tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización,
sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro
funcionario o servidor público, que no tenga la percepción, administración o
custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o
efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”.
LA NO DEVOLUCIÓN DE VIÁTICOS: ¿DELITO DE PECULADO O

LA CONFIGURACIÓN DE UN DELITO CONTRA EL PATRIMONIO?
DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER VS. DELITOS DE DOMINIO,
EN BÚSQUEDA DE UN CRITERIO MATERIAL
La Administración Pública comporta todo un entramado institucional,
comprendiendo en su seno, un número significativo de estamentos, -los cua
les en consuno-, han de encaminar su actuación funcionarial a la prestación
de servicios públicos en beneficio exclusivo de la población y, dicha presta
ción pública es ejecutada y/o desarrollada por quienes se encuentran investi
dos de la cualidad de funcionarios y/o servidores públicos. En dicho proceder
funcional, ha de advertirse, que para poder cumplir sus fines más esenciales,
los diversos compartimentos de la Administración, necesitan desplazar a sus
funcionarios y/o servidores a ámbitos territoriales ajenos a su circunscrip
ción territorial, tomando lugar los denominados «viajes por comisión de ser
vicios», esto es, se autoriza el traslado de dichos empleados públicos a un
determinado lugar (fuera o dentro del país), para realizar tareas circunscritas
a su esfera de organización funcional.
Bernal P inzón, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 42.

El desplazamiento de dichos funcionarios públicos ha de irrogar ciertos

gastos, que lógicamente no pueden ser asumidos por el sujeto público, en
la medida que éste va a efectuar labores propias del cargo, por tanto, como
expresión de las actividades cotidianas de la Administración. Es de verse así,
que dicho traslado implicará cubrir gastos de estadía, de hospedaje, alimen
tación y transporte, que han de ser cubiertos por la institución competente,
de acuerdo al presupuesto asignado -para tal rubro-, por la legislación posi
tiva. Por consiguiente, al funcionario y/o servidor público, que se le autoriza
(mediante resolución autoritativa), a desplazarse a determinada ciudad del
país o al extranjero, se le asigna una determinada cantidad dinerada por
concepto de «Viáticos», es decir un determinado monto destinado a cubrir
los gastos por alimentación, hospedaje y transporte -fundamentalmente-; de
suerte que se produce una traslación del capital de la esfera de la Adminis
tración a la esfera personal del funcionario público.
Conforme lo anotado, queda claro, que dicho patrimonio (“dinero”),
es propiedad del Estado, que una vez ingresado al ámbito personal del su
jeto público, su disponibilidad se sujeta exclusivamente a los rubros antes
anotados; situación que origina la obligación por parte de aquel, de efec
tuar una «Rendición Documentada de Cuentas por Comisión de Servicios»,
merced a la cual debe sustentar -con el acervo documental correspondien
te-, los gastos realizados, sea con facturas o boletas (comprobantes de
pago). Dicha exigencia, da entender, que el saldo restante, el dinero que no
llego a gastar, deba ser devuelto a las arca de la Administración, tomando
en cuenta el porcentaje que se deja por concepto de «Declaración Jura
da». Se infiere, por tanto, que el patrimonio entregado al funcionario y/o
servidor público por concepto de «Viáticos» no es de libre disponibilidad,
sino no se comprendería porque el sujeto público deba sustentar los gastos
realizados así como devolver el dinero que no fue gastado. A tal efecto, la
Administración puede controlar y/o verificar la autenticidad y veracidad de
la documentación adjuntada por el funcionario, cuya contravención a di
chos principios, puede generar responsabilidad así como la no devolución
de dicho patrimonio en su debida oportunidad. No en vano advertimos una
frondosa normativa que las diversas área de la Administración, han sancio
nado para regular lo concerniente a la Rendición de cuentas por Comisión
de Servicios.
Es de destacar que en algunos ámbitos de la Administración, están es

tilando -sobre todo en Locaciones de Servicio-, a fijar que los viáticos están
ya comprendidos en la remuneración, por lo que el locador ya no está en la
obligación de sustentar dichos gastos, lo cual facilita las cosas, evitando la
excesiva burocratización y actuación innecesaria de los órganos estatales
competentes. Modalidad que no puede darse en todos los casos, debido
a la forma y circunstancias de cómo se produce el viaje por “Comisión de

Servicios”.
Según la línea argumental esbozada, lo que se debe fijar con toda
rigurosidad teórica-explicativa, ¿Es qué clase de responsabilidad funcional
se origina, penal o administrativa? Y si es penal ¿Cuál es el delito, en el cuál
estaría incurso el funcionario público? Lo dicho es una labor de especial
importancia por parte de la dogmática jurídico-penal, en el entendido que
estos supuestos tácticos son objeto de procesamiento por parte de la Admi
nistración de Justicia, apreciándose una cantidad considerable de casos, los
cuales han sido calificados -prioritariamente- como delito de «Peculado»,
conforme los términos normativos del artículo 387° del Código Penal, en su
modalidad típica de «Apropiación». Situación que amerita una concienzuda
reflexión, pues es sabido que la represión penal por dicho injusto funcio
naríaI adquiere contornos punitivos muy severos; por tales motivos, la res
puesta que haya de elaborarse, ha de partir de un examen muy riguroso de
sus presupuestos de configuración típica, donde no resulta suficiente dato
a saber, que el agente tiene la cualidad de funcionario y/o servidor público,
en el sentido, de que aquél también tiene la posibilidad de lesionar bienes
jurídicos convencionales, como el patrimonio estatal, incurriendo en delitos
de Estafa, Hurto, etc. Debiéndose indicar que el plus de desvalor que funda
menta la materialidad sustantiva del delito de Peculado, se construye a partir
de «competencias institucionales», de particulares esferas de organización
jurídico-institucionales, pues sólo aquellos que se encuentran revestidos de
dichos poderes públicos, pueden vincularse funcionalmente con el objeto
material del delito y así perpetrar la conducta típica contemplada en dicho
tipo penal. El desvalor-por ende, no se basa únicamente en la infracción del
deber, como algunos sostienen erróneamente, este es el primer peldaño a
verificar, para dar por configurado un delito de esta naturaleza, de no ser así
todas infracciones a los deberes funcionales, como llegar tarde al centro de
labores, sería constitutivo de un delito funcional; se debe cumplir con el prin
cipio del nullum crimen sine lege praevia, de ajustar correctamente el relato
táctico atribuido al agente a todos los componentes descritos en la redacción
normativa de la figura delictiva en particular, bastará que falte alguno de ellos
para que se proceda a negar la tipicidad penal del comportamiento.
Apreciamos posiciones que manifiestan forzamiento de la cobertura
normativa de las figuras delictivas, respaldadas por una orientación marca
da por una descarga penal más intensa, de apelar a los efectos preventivo
generales de (a pena, lo cual no somos partidarios, puesto que el proceso
de adecuación típica ha de sujetarse a la teleología que guía el ámbito de
protección de la norma. No toda conducta que suponga la apropiación de
efectos y/o caudales, por parte de un funcionario y/o servidor público, que ha
ingresado a su esfera de custodia -merced al cargo desempeñado-, ha de

merecer ser reputado como Peculado, en tanto debe verificarse si el sujeto
público, ostentaba en realidad la cualidad de «perceptor, administrador y/o
custodio»; vinculación que precisamente construye la relación funcionarial
entre el agente y el objeto material del delito, lo que genera la vulneración de
los deberes de custodia, conservación y protección de dichos bienes, siem
pre que se verifique que el agente ha quebrantado los principios de legali
dad, en cuanto al destino que dichos bienes han de cumplir en el entramado
institucional de la Administración.
El Derecho penal debe responder siempre de forma proporcional y

ponderada, tomando en cuenta los factores que gradúan la magnitud de la
reacción punitiva y, no como mecanismo dirigido a reforzar especiales vin
culaciones de poder, de la Administración sobre los sujetos públicos; si así lo
concebimos, convertimos al ius puniendi estatal en un instrumento destinado a
la opresión y, no a garantizar las libertades fundamentales de los ciudadanos.
De recibo, en estas conductas se observa un disvalor, que se proyecta
más allá de una mera desobediencia administrativa, al producirse un acto tí
pico de «apropiación» de un dinero que el funcionario estaba en la obligación
de devolver, empero vemos, que la forma de cómo se procede a materializar
dicha conducción humana no resulta similar a aquella apropiación que toma
lugar de forma cotidiana, por quienes se aprovechan de las ventajas del car
go, para hacerse de un dinero de forma ilícita, como el cajero de una entidad
municipal que no ingresa todo lo recaudado a las arcas estatales, llevándose
una cantidad, en provecho personal. En consecuencia, rechazamos aquella
posición que pretenda darle una valoración jurídico-administrativa así como
las posturas, que no observan ningún tipo de responsabilidad.
Siendo así, pasaremos a analizar los presupuestos de configuración
típica del delito de Peculado así como su confrontación con otras figuras
penales emparentadas; no obstante, de forma primera esbozaremos unos
conceptos elementales.
1. DEFINICIONES ELEMENTALES
Proponer definiciones conceptuales de los términos empleados en el
presente análisis, resulta fundamental para el examen jurídico-penal, orien
tado a determinar si es que la «no devolución de los viáticos» por «Comisión
de Servicios», puede ser reputada como una conducta constitutiva del delito
de Peculado.
Es conocido por todos, que los «viáticos» comprende una serie de

conceptos, que el funcionario y/o servidor público recibe por parte de la Ad
ministración, para cubrir sus necesidades más elementales, cuando es co

misionado para trasladarse a un lugar fuera de su circunscripción territorial
labora. Se dice así, que por viático, debe entenderse aquella suma destinada
a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores,
efectivamente realizados, que los entes públicos reconocen a sus servidores
cuando éstos deban desplazarse en forma transitoria de su centro de trabajo
con el fin de cumplir con las obligaciones de su cargo(957).
Dos aspectos deben mencionarse con respecto a los viáticos: -prime
ro, que ello comprende gastos por alimentación, hospedaje y transporte y,
segundo, que no forma parte de la remuneración que el servidor recibe de
forma periódica por parte del Estado, por ende, no es pensionable, al no ser
un monto que el funcionario perciba de forma permanente(958). Este último
factor incide a negar de plano que la no devolución de viáticos, pueda ser
calificado como un delito de Estafa, por la sencilla razón de que el despla
zamiento del dinero a la esfera personal del sujeto público, no se produce
como consecuencia de engaño, fraude y ardid alguno(959); como se dirá más
adelante, el desvalor aparece de forma ulterior.
En la Directiva N° 02-2009-OSCE/PRE, en el rubro V.-Definiciones, se
indica lo siguiente:
“C o m isió n d e S erv icio s.- S e e n tie n d e p o r C o m isió n d e Serv icio s a l d esp la z a

m ien to d e b id a m e n te a u to riz a d o , q u e re a liz a e l p e rs o n a l d e l O S C E , p r a c
tica n tes, p erso n a s co n tra ta d a s bajo la m o d a lid a d d e locación d e servicios,
consultores ex tern o s, p erso n a l co n tra ta d o , bajo la m o d a lid a d d e l C o n tra to
d e A d m in is tra c ió n d e Serv icio s y p ers o n a l ca lifica d o , q u e no sien d o f u n
cio n a rio o serv id o r p ú b lico te n g a q u e d e sa rro lla r a ctiv id a d es q u e c o n tri
b u y en a l logro d e los objetivos in stitu cio n a les, d e n tro o f u e r a d e l territo rio
n a cio n a l.
V iático s.- E s la a sig n a ció n d e d in ero q u e se o to rg a a l com isionado, in d e

p e n d ie n te d e la fu e n t e d e fin a n c ia m ie n to o su rela ció n c o n tra ctu a l, p a r a
c u b r ir g a sto s d e : a lim e n ta c ió n , ho sp ed aje, m o v ilid a d (h a c ia y d esd e el lu
D el Rfo G onzáles, O.; Viáticos, Comisión de Servicio, Rendición de Cuentas y Declara

ción Jurada: Generadores del gasto fiscal no remunerativo, cit., p. 1.
El Decreto Legislativo N° 650 - Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, en su
artículo 19o, establece que todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el
cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad,
viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente
cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 338-350.
g a r d e em b a rq u e) , a s í com o la m o v ilid a d u tiliz a d a p a r a el d esp la z a m ien

to e n e l lu g a r d o n d e se re a liz a la com isión d e servicios.
R e n d ició n d e C u e n ta s .- S e co n sid era rá ren d ició n d e cu en ta s a la p re s e n

ta ció n d e g a sto s d e b id a m en te d o cu m en ta d a q u e e l com isionado re a liz a a l
térm in o d e la com isión” .
Por su parte, el artículo 83° del Reglamento del Decreto Legislativo N°

276, establece que: “La comisión de servicios es ei desplazamiento temporal
deI servidor fuera de la sede habitual de trabajo, dispuesta por la autoridad
competente, para realizar funciones según el nivel de carrera, grupo ocu-
pacional y especialidad alcanzados y que estén directamente relacionadas
con los objetivos institucionales. No excederá, en ningún caso, el máximo de
treinta (30) días calendario por vez”.
De la normativa invocada, se colige que la «Comisión de Servicios»,
debe estar autorizada por la autoridad competente de la Administración, de
biéndose justificar en razones propias del cargo, es decir, para el cumpli
miento de los objetivos institucionales. Es a tal efecto, que dicha decisión
debe plasmarse en una resolución administrativa, en cuyos considerandos
se prevé la asignación de viáticos al trabajador comisionado; luego de efec
tuado el viaje, el funcionario está en la obligación de rendir las cuentas res
pectivas, hasta un porcentaje determinado, con la debida sustentación do
cumentaría y, el otro porcentaje restante, mediante Declaración Jurada(960).
El uso y/o empleo de documentación falsificada, mediando la elaboración de
boletas y/o facturas emitidas por proveedores inexistentes, da lugar al delito
de falsedad material - artículo 427° del CP, que ingresará en concurso delic
tivo con el delito «fin».
Lo dicho es importante, pues si bien se presume la veracidad de los

datos consignados por el trabajador en la Declaración Jurada, ello no enerva
la facultad que tiene la Administración para proceder a un control posterior
y así contrastar la veracidad de la información recabada, de esta forma se
puede detectar fraudes, lo que a la postre puede generar responsabilidad
funcional al servidor involucrado.
Punto importante para nuestro estudio, es invocar el artículo 63° de

la Directiva Nacional de Tesorería para el año Fiscal 2004, reiterado en el
2005, 2006 y 2007, establece que los viáticos no utilizados serán devueltos.
El artículo 50° de la Ley de Gestión Presupuestaria, señala que dicho concepto no

debe exceder el monto que para el efecto fija la Directiva de Proceso presupuestario; el
Ministerio Público se aplica lo dispuesto por el artículo 71° de la Directiva de Tesorería
- Resolución Directoral N° 002-2007-EF/77.15.
Esta devolución se hará conjuntamente con la rendición de cuenta; en caso

contrario, por escrito se formulará el requerimiento para su devolución(961).
Dicha disposición administrativa gráfica de forma expresa, el «deber de de
volución» que recae sobre el trabajador (funcionario), cuya omisión es lo que
construye el desvalor del comportamiento antijurídico atribuible al servidor.
Es entonces las diversas normativas que rigen los diversos estamentos
de la Administración, que regulan el deber de devolver los montos dinerarios
por conceptos de viáticos -n o empleados por el servidor-, en su viaje de
Comisión de Servicios y, punto importante a saber, es que en la misma reso
lución que se autoriza a dicha comisión que se consigna los viáticos a percibir
por el funcionario, por lo que el fin de dicho patrimonio ya se encuentra con
signado en la resolución autoritativa, lo que repercute en la relación funcio-
narial que se construye entre el sujeto público y el objeto material del delito.
2. LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER VS LOS DELITOS DE

DOMINIO, LA BÚSQUEDA DE UN FUNDAMENTO MATERIAL EN
LOS INJUSTOS FUNCIONARIALES
La dogmática se debate por un concepto adecuado, por una definición
-que con suficiente rigurosidad dogmática y de política criminal-, pueda fun
damentar el desvalor de los delitos perpetrados por los funcionarios y/o ser
vidor públicos en el ejercicio de sus funciones; aquellos que son perpetrados
desde los fueros institucionales de la Administración, por quienes se encuen
tran investidos de un cargo públicos, que fueran glosados normativamente
por el legislador en el Título XVI111 del CP de 1991.
La codificación punitiva identifica planos de actuación humana, que
pueden ser cometidos por cualquier individuo, es decir, cualquier persona
-a l ser portador de un ámbito de libre organización individual-, está en con
diciones de vulnerar los bienes jurídicos, que son objeto de tutela penal; v.
gr., cualquiera puede eliminar la vida de su congénere, apropiarse de un bien
ajeno, destruir la propiedad privada, engañar a otra persona para que le en
tregue un patrimonio, para ello se necesita únicamente ser portador de una
libre conducción humana -susceptible de dominar el evento típico delictivo-,
etc.; sin embargo, la vida cotidiana no se agota con dichos comportamientos
socialmente reprobables, pues la propia organización política y jurídica, con
figura un ámbito específico de actuación del Estado, de naturaleza institu
cional, adquiriendo la estructura organizacional de toda una «Administración
Pública», encargada de prestar servicios públicos a la población, a través de
D el Rio G onzáles, O.; Viáticos, Comisión de Servicios, Rendición de Cuentas.,., cit.,

quienes la Ley la Constitución les confiere tales deberes, esto es, los llama
dos «funcionarios y/o servidores públicos». Por consiguiente, sólo aquéllos
están en posibilidad de quebrantar los deberes públicos-institucionales, que
encauzan el correcto funcionamiento de la Administración, los que pueden
desembocar en la comisión de los denominados «delitos funcionariales(962)*».
Según lo anotado, aparece en el escenario dogmático, los llamados

«delitos de infracción de un deber», de pluma del famoso penalista alemán
Roxin (Pflichtdelikte), proponiendo una bipartición, con los clásicos delitos de
dominio. Sobre este esquema conceptual, en los delitos de dominio, el criterio
para determinar la autoría es precisamente el dominio del hecho, mientras que
en los delitos de infracción de un deber es simplemente la infracción de un de
ber especial antepuestos en el plano lógico a la norma penal, es decir, que pro
viene de un ámbito extrapenal(963)(964); (...) el fundamento de la sanción -indica
Muñoz Conde- radica en que alguien infringe las exigencias de comportamien
to que se derivan del papel social que desempeña(965). La categoría dogmática
de los delitos de infracción de deber no se orienta al resultado del mundo
exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del
mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor
(...)(966). Caracteriza a los delitos de infracción de deber que sólo es autor de
los mismos quien infringe un deber especial jurídico-público o jurídico-privado.
( 962 )
Conforme dicho reconocimiento social e institucional, es que elaboran los llamados «de
litos especiales propios», de cuyo cuño el legislador define una cualidad especial que
debe ostentar el autor, cuyo fundamento es su posición en determinadas instituciones,
consagradas en la Ley y en la Constitución; se cierra el círculo de autores, a quienes
detentan una especial vinculación con la estructura normativa de dichas instituciones;
así en la Berdugo Gómez de la Torre y otros, al escribir que los delitos especiales son
aquellos en los que el tipo limita el círculo de posibles autores a determinados sujetos,
al incorporar entre sus requisitos ciertas características en el autor, que concurren en
un número limitado de personas; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p.
298; en opinión de G ómez M artín, (...) aquellos delitos de los que solo puede ser autor
aquel sujeto en quien concurren los elementos, cualidades, relaciones o propiedades
exigidos por el tipo; ¿Es autor de un delito especial quien domina el hecho? En: Dog
mática actual de la Autoría y Participación Criminal. Coordinador: Salazar Sánchez, cit.,
p. 324.
( 963 )
R oxin, C.; Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, cit., p. 385.
( 964 )
El mismo R oxin postula que en los delitos consistentes en la infracción de un deber
se trata de sectores de la vida conformados ya jurídicamente (...), cuya capacidad de
funcionamiento debe ser protegida (...); Política Criminal y sistema de Derecho Penal,
cit., p. 63.
( 965 )
En la Introducción al libro de R oxin; Política Criminal y sistema de Derecho Penal, cit.,
p. 19.
(966) Sánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delito de Infracción de deber y participación delictiva,
cit., p. 29.
En estos delitos el obligado sobresale entre los demás intervinientes por una
especial relación con el contenido del injusto del hecho, quien es autoh967).
Será por tanto, la normativa administrativa y/o laboral, la que defina
la relevancia jurídico-penal de la conducta imputada al funcionario públi
co, como núcleo del desvalor del comportamiento prohibido, sin tomar en
consideración los elementos constitutivos del tipo penal que componen la
descripción típica del injusto funcionarial. Aspecto que ha llevado a un sec
tor importante de la doctrina, ha rechazar esta construcción conceptual, al
afectar el principio de legalidad, bajo el axioma del nullum crimen sine lege
praevia. Así, cuando un sector importante de la doctrina colombiana, apunta
que aceptar sin reservas la categoría de los delitos de infracción de deber
podría significar echar por la borda los principios de legalidad, tipicidad y lesi-
vidad, establecidos, el primero como derecho fundamental, y los otros como
normas rectoras9 (968)9
7
6 .
6
Consecuencia importante de esta postura doctrinal, es como afirma
M uñozC o n d e , mientras que en los delitos de acción sólo puede ser autor
quien tenga el dominio del hecho, en los delitos consistentes en la infracción
de un deber sólo puede ser autor quien lesiona el deber extrapenal, sin que
interese en lo más mínimo el dominio del hecho (...)(969)(970); se advierte una
desvinculación de la realidad táctica con la descripción típica de la conducta,
en tanto sólo interesa acreditar la vulneración de un deber extra-penal. Existe
un consiguiente riesgo, de que las conductas típicamente «activas» se con
viertan en comportamientos «omisivos», sin de dejar de lado que en ciertos
casos el tipo penal -y a de forma enunciativa-, exige ciertos deberes de pro
tección, de salvaguarda y/o fomento del intraneus, sobre el objeto material
del delito, cuya infracción al generar un riesgo no permitido, puede generar
responsabilidad penal, cuando otro se aproveche de ello, para proceder a la
sustracción de un bien confiado a la esfera de custodia del servidor, dando
lugar al Peculado culposo. Es por ello que resulta indispensable fijar con toda
precisión los ámbitos y/o esferas de organización institucional que recae so
bre cada funcionario en particular.
G a r c ía C a v e r o en la doctrina nacional, sostiene que la categoría de los
delitos de infracción de un deber ha sido calificada (...), de una artificiosa,, in
necesaria y, en cierto modo, peligrosa construcción conceptual y sus criterios
(967) S uárez S ánc hez , A.; Autoría, cit., p. 492.

(968> S uárez S ánchez , A.; Autoría, cit., p. 493.
(969) En: R o x in , C.; Política Criminal y sistema del Derecho Penal, c it., p . 2 0 .
(97°) vide, al respecto G im b e r n a t O r d e ig , E.; Autor y Cómplice en Derecho Penal, cit., ps.
297-298.
de solución en la autoría y participación se consideran inaceptables(971)(972).

De ahí que se diga que su construcción ha sido muy criticada y no puede
afirmarse que se haya impuesto ni en Alemania ni en España(973).
No basta - a nuestro entender-, que se identifique la contravención a
un deber previsto en una disposición legal, por ejemplo el funcionario que no
convoca de forma oportuna a una licitación pública, para la remodelación de
una construcción(974), sino que éste desarrolle y/o ejecute la materialidad típica
recogida en el tipo legal. Como pone de relieve Robles Planas, la teoría de los
delitos de infracción de un deber parte de una premisa altamente cuestionable:
la de que existen ámbitos (instituciones) sociales donde el sujeto debe respon
der de todo lo que suceda solamente por ostentar un determinado estatus(975).
La «infracción del deber» puede constituir un primer peldaño a saber,
para definir la relevancia jurídico-penal de la conducta, en los injustos fun-
cionariales, pues al develar una categoría meramente formal, requiere de
algo más, de un fundamento de orden material; así, cuando se postula en
la doctrina española, que tales deberes institucionales constituyen tan sólo
elementos adicionales (que pueden o no concurrir) junto a los otros títulos
de imputación (organización de la propia esfera de libertad y solidaridad),
pero en ningún caso tienen en peso suficiente para generar por sí solos la
imputación por las consecuencias del propio comportamiento organizador,
genuinamente penal(976).
A la formulación doctrinal planteada por R o x in , aparece la posición de
Ja ko bs,quien también, propone una división bipartida, bajo la nomenclatura
de delitos de «competencia por organización» y delitos por «competencias
institucionales(977)», buscando una definición más material que formal; por
( 971 )
G arcIa Cavero, P.; La discusión doctrinal en tomo al fundamento dogmático del actuar
en lugar de otro, cit., pp. 368-369.
( 972 )
Sánchez-V era G ómez-T relles, señala que la distinción entre delito de dominio y de in
fracción de deber no es según R oxin, una delimitación lógico-conceptual, sino una clara
cuestión teleológica: a saber, una cuestión de interpretación de los tipos penales con
cretos; Delito de Infracción de deber..., cit., p. 34.
( 973 )
R obles P lanas, R.; La Participación en el delito: fundamento y límites, cit., p. 226.
( 974 )
Lo cual no supone -de ninguna forma-, la configuración típica de Colusión ilegal, como
no haber especificado de forma adecuada los criterios técnicos propuestos en la licita
ción pública.
( 975 )
R obles P lanas, R.; La Participación en el delito: fundamento y límites, cit., p. 233.
( 976 )
R obles P lanas, R.; La Participación en el delito:..., cit., p. 237.
( 977 )
Críticamente S chüneniann, acota que un concepto de esta clase es el de la competencia,
que no aporta nada para explicar los presupuestos de la autoría. En efecto, si se decla
ra autor a quien es competente por el hecho, se ha formulado una pura tautología; El
la primera, se advierten comportamientos que pueden ser cometidos por

cualquier ciudadanos, en mérito a un ámbito de libre configuración perso-
nal(978)(979), mientras que en los segundos, se aprecia un rol específico, soste
nido sobre la plataforma de específicas vinculaciones de naturaleza institu
cional. En la responsabilidad por organizaciones imputan consecuencias de
la propia organización; en la responsabilidad en virtud de una institución, por
su parte existe responsabilidad como corolario de la previa existencia de un
mundo en común entre bien jurídico y autor(980).
Vendría a determinarse la configuración de especiales deberes, con
forme la subyacente relación entre el agente con ciertas instituciones, en el
presente caso, la que se forma mediante la asunción de obligaciones, que
como portador del cargo público ha de enfrentar frente a la Administración;
es en tal virtud, que no cualquiera pueda asumir dichos deberes, sino única
mente los que están vinculados institucionalmente con la Administración; así
García Cavero, al indicar que un delito de infracción de deber no puede ser
cometido por una persona no vinculada institucionalmente, por más que ésta
domine el hecho(981). No perdamos de vista, que esta postura se elabora so
bre la defraudación de las expectativas normativas de la sociedad, de confiar
que todos ajusten su quehacer conductivo, conforme a los roles -legalmente
predeterminados.
Punto importante a decir, es lo que subraya S á n c h e z - V e r a G ó m e z - T r e -
lles (escuela jakobiana), que delitos de infracción de deber para J a k o b s , son
(...), no sólo aquellos comportamientos que pueden ser subsumidos bajo el
tenor literal de un delito de infracción de deber “positivado” (por ejemplo, un
delito de funcionario), sino toda forma de conducta que lesiona una institu
ción, en verdad, también - y aquí reside la ampliación decisiva-, aunque el
tipo de la Parte Especial en cuestión haya sido formulado aparentemente
Dominio sobre el fundamento del resultado. En: Cuestiones básicas del Derecho Penal
en los umbrales del tercer milenio, cit., p. 284.
<978> A decir de G arcía C avero, los delitos de dominio son aquellas que castigan la infracción
del rol de ciudadano, es decir, la organización defectuosa de la propia esfera de orga
nización o de ámbitos ajenos pero libremente asumidos; La discusión doctrinal en forno
al fundamento..., cit., p. 381.
(®79) Debiéndose añadir que en algunos casos, una persona ha de asumir también los de
fectos de organización de otros, cuando se advierta una relación de garantía, cuando
el último de los mencionados no está en capacidad de asumir sus propios defectos de
organización personal.
(98°) S ánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delitos de Infracción de deber..., cit., p. 38.
(981) G arcía C avero, P.; La discusión doctrinal en torno al fundamento dogmático..., cit., ps.
383-384.
como un delito común (...)(982). A ello se crítica, preguntándose lo siguiente:

¿Cómo se determina en el que una persona se halle vinculada a un bien
de forma positiva o negativa? A mi modo de ver -responde Robles Planas-
no se puede resolver esta cuestión de un plumazo, afirmando que existen
(sin más) instituciones sociales que determinan tal vinculación positiva. Este
planteamiento deja en manos de “la sociedad” (¿?) la decisión sobre cómo
se vincula una persona a un bien. Tengo serias dudas acerca de si ello es
así. Más bien, me parece que la vinculación con los bienes jurídicos debe
partir del propio individuo(983)(984).
No puede caerse en el mismo círculo de la explicación teórica-con

ceptual, de construir la sustentación teórica fuera de los tipos penales(985),
es decir, basado esencialmente en los roles que ciertas personas, desde el
momento en que se vinculan con ciertas instituciones (“Administración Públi
ca”), pues se deja de lado, que la efectiva lesión y/o puesta en peligro de un
bien jurídico, no puede sustentarse solamente desde la posición del sujeto
dentro de un entramado institucional, sino que haya realizado una conducta
o permitido que otro lo haga, en contravención a sus deberes inherentes al
cargo, con el añadido de haberse aprovechado de dicha vinculación funcio-
narial, para poder perpetrar el injusto funcionarial. A esto debe sumarse, que
la misma Administración, comprende una serie de actuaciones, por tanto,
delimita ámbitos funcionales que son asumidos por varios funcionarios, a su
vez, el intraneus no puede responder por aquellas intervenciones que reali
cen personas ajenas a la institución pública; máxime, si el funcionario puede
resultar siendo partícipe de un delito dominado por un extraneus, configuran
do un delito común(986), en cambio para la doctrina de la infracción del deber,
( 982 )
S ánchez-V era G ómez-T relles, J.; Delitos de Infracción de deber..., cit., p. 44.
( 983 )
R obles P lanas, R.; La Participación en el delito:..., cit., p. 228.
( 984 )
También se ha sostenido en contra de la teoría de los delitos de infracción de deber,
que en la medida en la que todas las norma imponen deberes y todos los delitos con
sisten en la infracción de una norma, se debería deducir que todos los delitos tendrían
el carácter de delitos de infracción de deber, como apunta Bacigalupo; Derecho Penal.
Parte General, cit., p. 469.
( 985 )
Al respecto, precisa S chünemann, que son los tipos penales de la Parte Especial que
describen el hecho y que, desde ese modo caracterizan como autor a quien pertenece
a esa descripción. Esto resulta tanto de la lógica forzosa de la finalidad preventiva del
Derecho penal, como también del origen de las leyes penales, cuya procedencia se
halla en la Parte especial, mientras que el concepto de autor ha sido desarrollado sólo
paulatinamente sobre esta base mediante abstracción; El Dominio sobre el fundamento
del resultado, cit., p. 285.
(986) Así, S uárez S ánchez, al indicar que si el sujeto no cualificado tiene el dominio del hecho
es autor del delito común, a pesar que sea determinado o ayudado por quien ostente la
posición jurídica especial, quien no será autor de delito de infracción de deber sino par-
siempre sería considerado autor, al margen de lo nimio e insignificante de su

intervención.
S u á r e z G o n z á l e z , señala que cabe oponer que el concepto de “insti

tución” no se encuentra ontológicamente determinado y que, por tanto, no
constituye ningún referente sólido para determinar si la acción desaproba
da tiene como referente un deber institucional. (...) La falta de un criterio
material en torno a cuáles son los contextos regulados preformados, y a lo
sumo disponibles dentro de estrechos límites, constituye ciertamente una li
mitación para establecer un fundamento de la responsabilidad tan específico
como el que se propone*(987)9 .
8
Siguiendo la línea argumental esbozada, consideramos lo siguiente:
-la infracción del deber{988), sea como remisión a la norma extra-penal o como
competencias institucionales, puede constituir en un primer elemento a saber
para definir la relevancia jurídico-penal (injusto funcionarial), mas insuficiente
para llenar de contenido material al injusto, por su excesivo formalismo con
ceptual; entonces, debe precisarse -s i es que el delito de Peculado nos re
ferimos-, a una vinculación funcionarial entre el agente del delito (funcionario
y/o servidor público), con el objeto material del delito y, seguidamente, verifi
car que merced a esa especial y particular relación funcionarial, el intraneus
haya procedido a ejecutar la descripción típica contenida en el tenor literal
del artículo 387° del CP(989); es esa misma posición frente al objeto material
tícipe del delito común, porque en este caso quien domina el hecho no infringe deber
especial y quien lo vulnera no tiene el dominio (...); Autoría, cit., p. 495.
(987) Su A r e z G o n z á l e z , C.; L os delitos consistentes en la infracción de un deber. En: La dog
mática penal frente a la criminalidad en la administración pública, cit., p. 230.

(988) Explicando la naturaleza material de los delitos impropios de omisión, S c h ü n e m a n n , pos
tula que esa infracción del deber especial extrapenal es un fenómeno que solo habi
tualmente acompaña al ejercicio de dominio penalmente relevante: El Dominio sobre el
fundamento del resultado, cit., p. 291.
(989) A decir de S u á r e z S á n c h e z , el concepto de realización ha de poseer, en ciertos casos,
contenido valorativo que comprenda los aspectos normativos, propios del tipo, con lo
cual pierde razón de ser en gran media la distinción entre delitos de dominio del hecho y
“delitos de infracción de deber”, porque se entenderá que en éstos el dominio del hecho
sólo podrá tenerlo quien ostente una posición jurídica que fundamenta el vínculo espe
cial con el bien jurídico protegido por la norma, que no lo tiene el extraneus, quien solo
puede atacarlo de manera accesoria a través del intraneus. Este autor señala luego, que
una teoría del dominio del hecho desarrollada conforme a una teoría del tipo con matices
normativos no justifica la existencia de dos construcciones diversas para la autoría: una
para los delitos comunes, y otra para los delitos de infracción de deber, consistente en la
teoría de los delitos de infracción de deber; Autoría, cit., p. 494; no deja tener razón este
autor, por la razón de que sólo podrá ostentar el dominio del hecho, aquel sujeto portador
de una posición especial frente a la Administración, por lo que una cosa lleva a la otra,
sin dejar de lado que el deber puede desarrollar cierta relevancia para determinar la cía-
del delito (caudales y/o efectos), que le otorga al intraneus la posibilidad de

dominar esa esfera de competencia institucional, por tanto de ostentar el do
minio sobre dicha esfera de organización(990). De no ser así, toda intervención
marginal de un funcionario y/o servidor público ha de ser reputada como una
actividad típica de autoría a pesar de develar una manifestación esencial de
complicidad; piénsese en aquel servidor público que presta una contribución
para que otro funcionario pueda proceder a la apropiación del dinero que se
encuentra bajo su esfera de custodia, bajo la doctrina de la infracción del de
ber, dicha conducción tendría que ser penalizada a título de autoría, lo cual
resulta inadmisible desde un marco estricto de Justicia Material y a todas
luces carente de la debida proporcionalidad.
En palabras de S u a r e z S á n c h e z , no es suficiente la infracción de un
deber jurídico-público o jurídico-privado para que el especialmente obligado
sea autor de infracción de deber, sino que se exige que domine la creación,
el no control o aumento del riesgo objetiva y subjetivamente imputable; en
otras palabras, que la infracción del deber especial se integre en el dominio
del hecho(991). S c h ü n e m a n n , que sigue una postura eminentemente material de
autoría y participación, indica que el criterio de autor en los delitos especiales
debe ser buscado, (...), no en la infracción de un deber formal extrapenal,
sino en una relación de dominio sobre el suceso, tipológicamente compara
ble con el dominio del hecho en los delitos de comisión (delitos impropios de
omisión). Finalmente, ofreciendo un solo ejemplo más, esto es muy evidente
en los delitos de funcionarios, porque el funcionario público ejerce un control
cualificado sobre el suceso en el marco de su competencia, a raíz del poder
estatal del que dispone(992);(...), para G ó m e z M a r t ín , (...), el injusto especial
sólo debería ser imputado, a título de autoría, a aquellos sujetos que, además
de presentar la condición de intraneu, ostentan el dominio del riesgo típico(993).
se y naturaleza de los deberes asumidos por el agente; para Robles Planas, se trata de
la distinción entre aquellos delitos que son especiales por limitar el círculo de posiciones
desde las que se otorga relevancia típica a la lesión (delimitación de la posición especial)
de aquellos otros delitos que establecen limitaciones ya en el nivel de reconocimiento de
las normas de conducta que dan lugar a la aplicación de la norma de sanción típica; La
participación en el delito;..., cit., p. 238.
("°) Así, G ómez M artin, al apuntalar que debe serlo el sujeto que, además de ser formalmen
te el intraneus, tiene bajo su control material el ámbito funcional de dominio en el que
se encuentre implicado el bien jurídico lesionado o puesto en peligro; ¿Es autor de un
delito especial quine domina el hecho?, cit., p. 336.
(991) S uarez S ánchez, A.; Autoría, cit., p. 494.
<992) S chünemann, B.; El dominio sobre el fundamento del resultado, cit., p. 295.
(393) G ómez M artín, V.; ¿Es autor de un delito especial quien domina el hecho?, cit., p. 366.
Lo sostenido doctrinariamente -llevado al caso que nos ocupa- deter

mina concluyentemente que para atribuir responsabilidad penal como autor
del delito de Peculado, por el solo de haber infringido un deber, -no haber
devuelto el dinero- no supone suficiente elemento a saber, por lo que aho
ra toca examinar sus presupuestos de configuración, lo que determinará si
existe o no una relación posición especial (vinculación funcionaríal) entre
el sujeto y el caudal y, si conforme a ello, resulta admisible sostener que
éste tiene algunas de las cualidades que el artículo 387° exige (perceptor,
administrador o custodio). A ello, cabe ya la postulación dogmática, de que
un funcionario y/o servidor público puede afectar bienes jurídicos convencio
nales, es decir, el patrimonio del Estado, dando lugar a una tipificación penal
por un delito común.
Los argumentos delineados -cabalmente desarrollados por la doctrina
que postula una unidad sistemática de autoría y participación-, vendría ser,
como señala G ó m e z M a r t ín -, una “reconstrucción” de una teoría unitaria de la
autoría*994*. (...) Frente a esto las teorías normativas del dominio del hecho se
presentarían como concepciones que permitirían “recomponer” la teoría de
la autoría. Explicarían la relación de autoría que debe existir entre el sujeto
que realiza el tipo y al conducta típica de acuerdo con un único criterio aplica
ble a toda clase de delito. Se recuperaría para la teoría de la autoría, de esta
forma, la idea de “sistema”, “abandonada” en cierto modo por la concepción,
más tópica o casuística, de R o x in (995).
Sin duda, el desarrollo vertiginoso e imparable de la ciencia jurídico-
penai, de este tópico tan fundamental -que es la autoría y participación en los
delitos especiales propios-, supone una temática que difícilmente impondrá
un solo concepto en la dogmática penal, debido a los esquemas teóricos que
se han acuñado en los últimos tiempos; empero, la construcción científica no
puede abandonar conceptos esenciales del Derecho penal, de que la conduc
ta del autor (sea un delito especial o un delito común), debe contrastarse, debe
encajar con la descripción típica de la figura delictiva en particular, lógicamente
partiendo con el reconocimiento de la especial esfera de actuación, donde se
ubica el agente, lo que lo hace o no portador de este dominio del suceso típico.
Una posición en contrario, trae consigo consecuencias indeseables en un Es
tado Constitucional de Derecho, al basar la responsabilidad penal en la merá
constatación de la infracción de un deber o de la contravención a un deber
positivo, dejándose vacío el principio del nullum crimen sine lege.
G ómez M artin, V.; ¿Es autor de un detito especial quien domina el hecho?, cit., p. 331.
G ómez M artin, V.; ¿Es autor de un delito especial quien domina el hecho?, cit., p. 332.
a. Objeto material dei delito
El artículo 387° del CP, tiene como objeto material del delito, a «cau
dales y/o efectos», los cuales deben haber ingresado necesariamente a la
esfera de competencia funcionarial del intraneus; para lo cual nos remitimos
a todo lo dicho en el desarrollo dogmático de la presente figura del injusto
funcionarial.
b. La relación funcionarial entre el intraneus y el objeto material del

delito
Definir este punto es esencial, pues como hemos venido sosteniendo,

no es suficiente con la acreditación de la infracción de un deber (extra-penal),
como sucede cuando el funcionario y/o servidor público no devuelve el dine
ro que no gasto -p o r concepto de “viáticos”-, debiéndose aparejar una es
pecial vinculación con el objeto material del delito, que le permita emprender
la conducción típica propuesta normativamente en el artículo 387° del texto
punitivo. Esta «relación funcionarial», se construye materialmente, conforme
a una esfera de competencia institucional, que asume el intraneus en la Ad
ministración, lo que a su vez le confiere el dominio del destino de los bienes
(caudales y/o efectos), que ingresan a dicho ámbito funcional. Es así, que el
intraneus debe tener la condición de «perceptor, administrador y/o custodio»;
si el funcionario público no es portador de dicha cualidad funcional, ha de
negarse la tipicidad penal del delito Peculado.
Sobre estos aspectos a saber, nos remitimos también a lo sostenido en
el examen teórico-conceptual de esta figura delictiva.
Llevado los argumentos al caso que nos ocupa, nos conduce a las
siguientes conclusiones:
1.- Debe negarse la “custodia”, en tanto en esta situación, el agente (in

traneus), es únicamente un guardián del objeto material del delito, un
detentador fáctico que realiza actos de conservación y protección, por
lo tanto el no puede disponer de dichos bienes para su uso personal,
es decir en su propio beneficio.
2.- Tampoco tiene la calidad de «perceptor», en la medida que los cauda
les (dinero), que recibe ha de tener la exclusiva finalidad de aplicarlos
para la ejecución y/o prestación de servicios públicos o para las tareas
ordinarias de la Administración, no para un viaje por “Comisión de Ser
vicios”.
3.- Finalmente, podría decirse que es un “Administrador”, si se entiende
que el agente -que recibe el dinero por viáticos-, tiene plena disponi
bilidad jurídica del bien, en cuanto a darle un determinado destino a

dicho capital, lo cual ha ser también rechazado, en el sentido, de que
el agente (funcionario y/o servidor público), recibe el fondo patrimonial
del Estado, para una finalidad predeterminada en la resolución autori-
tativa, de: usar el dinero para sus gastos personales en el viaje de co
misión de servicios. Si se dice que éste es un “Administrado^, habría
de ostentar -conforme su esfera de organización funcionarial-, la po
testad de decidir el destino del dinero, cosa que no cuenta el intraneus,
que recibe el dinero por dicho concepto; él sólo lo puede gastar, para
cubrir el pago de hospedaje, alimentación y transporte. Entonces, el
hecho de que ya la resolución autoritativa (administrativa), determine
el fin que ha de cubrir los “viáticos”, imposibilita que se pueda encajar
la conducta incriminada bajo los alcances normativos del artículo 387°
del CP, al no existir dicha relación funcionarial que construye la mate
rialidad de dicho injusto.
3. LA NO DEVOLUCIÓN DE LOS VIÁTICOS NO GASTADOS, CONSTI

TUYE DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA
Conforme a lo sostenido anteriormente, faltaría analizar el relato tác
tico (no devolución de gastos por “viáticos”), según los alcances normati
vos del artículo 190° del CP - «Apropiación Ilícita», lo cual no sólo resulta
importante, en orden a cautelar los fines preventivo-generales de la pena,
sino también para establecer una zona de delimitación con la «infracción
administrativa», pues puede que esta conducta disvaliosa se quede en un
estadio, que aún no supone el ingreso al ámbito de protección de la norma.
A lo dicho debe añadirse, que los funcionarios y/o servidores públicos -e n
el decurso de su actuación funcionarial-, están en plena posibilidad de co
meter delitos comunes, como el Hurto, la Estafa y la Apropiación Ilícita y,
ello no implica reconocer privilegios para tales agentes, todo lo contrario,
de encajar correctamente la descripción táctica a los contornos típicos del
tipo penal en particular. Es así, que no en pocas oportunidades se observa
en la práctica judicial, que se imputa delito de Colusión Ilegal o de Pecu
lado, a quien ha permitido que otro trabajador cobre un sueldo a la Admi
nistración, sin ir a trabajar, es decir, sin cumplir con su parte de la relación
laboral, lo cual constituye delito de Estafa, a título de Instigador, como ha
sucedido con respecto a ciertos Congresistas de la República, que fueran
denunciados por dichos títulos de imputación.
Ahora bien, sabemos que los delitos patrimoniales «convencionales»,
importa el emprendimiento del agente a la sustracción, apoderamiento y/o
apropiación de un bien mueble ajeno, tal como se devela de las estructu
raciones típicas comprendidas en las primeras articulaciones del Título V
del CP; entre estas figuras delictivas, posición importante ocupa el delito de
Apropiación Ilícita, dada su alta tasa de incidencia criminal.
Convenimos, por tanto, que el desvalor del injusto material del delito
contenido en el artículo 190° del CP, no aparece cuando el agente recibe el
bien (dinero, caudales), sino de forma ulterior, cuando el autor se muestre
renuente a devolver el objeto material del delito, lo cual lo distingue clara
mente del delito de Hurto o de Estafa. La nuclearidad apunta Peña Cabrera
descansa, en el incumplimiento por parte del autor de disponer del bien con
las exigencias que en el título se expresan. La esencia de esos delitos se
limitan a aquellos casos en los que se transmiten la posesión a través y ex
clusivamente mediante un título que señala la forma y modo de devolver el
bien recibido(996).
El título debe causar la obligación de entregar o de devolver, entre las
cuales la regla menciona al depósito, la comisión y la administración y en una
fórmula amplia, «otro título semejante que produzca la obligación de entregar
o devolver», comprende a todos los actos que transfieren materialmente la
custodia o vigilancia del bien mueble(997).
¿Cuál sería el título por el cual el funcionario y/o servidor público, recibe
el dinero por concepto de “viáticos”? No es propiamente la “comisión”, puesto
que el funcionario no va a recibir una comisión por la labor ejecutada, al cons
tituir un fondo patrimonial encaminado a cubrir sus necesidades más elemen
tales en el viaje de servicios. Nos inclinamos por encajar el supuesto fáctico,
dentro de la cláusula abierta, que el legislador ha definido en la composición
normativa del artículo 190° del CP; donde la exigencia de la devolución, se
prevé en las disposiciones legales referidas al presupuesto y al tesoro público.
Es decir, debemos remitirnos a una norma extra-penal, para complementar -
de forma específica-, el desvalor típico del comportamiento en examen.
Cuestión importante a saber, es que la perfección delictiva no se alcan
za con el mero hecho de no devolver el dinero por concepto de viáticos -no
gastado-, sino que se requiere algo más: que la Administración le requiera por
escrito al servidor público, la devolución del dinero, otorgándole un término pe
rentorio; luego de vencido el plazo, recién estaremos ante una conducta sus
ceptible de ser calificada como Apropiación Ilícita. Si es que la Administración
procede directamente descontarle el dinero de los haberes del funcionario,
sin haber hecho uso del requerimiento formal, no se podrá reputar la omisión
como delictiva, sino como una infracción administrativa, pues no se podría ad
vertir aún, que el agente tiene la intención de apropiarse del caudal dinerario.*0
9
(996) p EÑA C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 210.
097) p EÑA C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 212-213.
La posibilidad de incurrir en un delito contra la fe pública, no está des

cartado en estas situaciones, donde el funcionario y/o servidor público, a
fin de acreditar el gasto del dinero por concepto de «viáticos», proporciona
documentación falsificada; de ahí, que la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema en el RN Na 4310-2008-Madre de Dios, haya señalado que: “A los
procesados se les cuestiona haber rendido cuentas de los viáticos otorga
dos con comprobantes de pago adulterados. El término “viáticos” constituye
la asignación que se otorga al funcionario o servidos público, o personal
comisionado, independientemente de la fuente de financiamiento o su rela
ción contractual, para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad
local (en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslado (ha
cia y desde el lugar de embarque), es decir, es un dinero que se facilita a
un trabajador para cubrirlos gastos en los que incurre por desplazamientos
realizados en la consecución de su tarea. Los funcionarios públicos están
autorizados para disponer del dinero otorgado por concepto de viáticos, par
cial o totalmente. Si posteriormente no rinden cuentas o estas se efectúan de
manera fraudulenta, ello debe de dilucidarse administrativamente, es decir,
dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó los viáticos. En todo
caso, si la gravedad de los hechos lo amerita, al determinarse la falsedad de
la documentación sustentatoria presentada, se deben iniciarlas acciones le
gales respectivas por delito de falsificación documental o uso de documentos
falso, pero no por delito de peculado(998)”.
A MODO DE CONCLUSIÓN
La línea argumental expuesta, nos define un ámbito muy peculiar de
la criminalidad, que por su escaso desarrollo dogmático, puede llevar a reso
luciones teóricas equívocas, sea por considerar a la no devolución de “viáti
cos”, como infracción administrativa o como presunto delito de Peculado; ni
uno ni el otro; lo primero, en la medida que se observa un suficiente desvalor
material en dicha conducción, necesitado y merecedor de pena y, lo segun
do, al no concurrir los presupuestos de configuración típica, propuestos nor
mativamente en el artículo 387° del CP, donde el argumento de la «infracción
del deber», resulta un argumento insuficiente, para dotar de sustantividad a
los injustos funcionariales.
La búsqueda por un «criterio material», en los delitos especiales pro
pios, nos conducen a rechazar criterios meramente formales, incapaces de
respetar en rigor el principio de legalidad, pues bastaría que al intraneus, se
le reconozca una competencia -d e orden institucional-, para que se atribuya
responsabilidad penal, sin tomar en cuenta si con su obrar se configuró o no
<998) En; G aceta Penal y Procesal Penal N° 39, septiembre 2012, cit., p.259
la descripción típica en particular; el dominio es el fundamento del resultado

típico y, es precisamente la relación funcionarial, que detenta el autor frente
al objeto material que le otorga dicho “dominio”, el cual nunca lo tendrá el
extraneus o el intraneus -funcionalmente no cualificado-. La infracción del
deber pues ser considerado como un primer escalafón a valorar, para la de
terminación de la relevancia jurídico-penal de la conducta, mas con ella no
basta para afirmar la tipicidad penal.
Convenimos, entonces, que la forma de cómo ingresa el patrimonio

estatal (“viáticos”), a la esfera de custodia del funcionario y/o servidor públi
co, imposibilita que esta conducta omisiva, puede ser reputada como delito
de Peculado, por la sencilla razón, de que el intraneus carece de la cualidad
funcional de custodio, perceptor o administrador, por tanto, no ingresa al ám
bito de protección del artículo 387° del CP.
Somos de la concepción, por tanto, que dicho funcionario y/o servidor
público, al atentar contra el patrimonio estatal, sí incurre en responsabilidad
penal, pero no por el delito de Peculado, sino por la figura delictiva de Apro
piación Ilícita, por la sencilla razón de que el agente no procede a devolver
el dinero que tiene la obligación de devolver; conforme la normativa que rige
las disposiciones presupuéstales y del tesoro público, siempre y cuando sea
requerido formalmente para ello y, el sujeto público sea renuente a cumplir
con dicha exigencia.
En resumidas cuentas, consideramos que la interpretación de las nor
mas penales, ha de corresponderse con la teleología que guía su finalidad
instrumental y de acorde con elementos constitutivos del tipo penal.
PECULADO POR USO

A r t . 3 8 8 .- “E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lic o q u e , p a r a fin e s a jen o s a l
servicio, u sa o p e rm it e q u e otro u se vehículo s, m á q u in a s o c u a lq u ie r otro
in stru m en to d e tra b a jo p e rte n e c ie n te s a la a d m in istra ció n p ú b lic a o q u e
se h a lla n bajo su g u a r d a , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e dos n i m a y o r d e cu a tro años.
E sta disposición es a p lica b le a l co n tra tista d e u n a o b ra p ú b lic a o a sus

em plea do s cu a n d o los efectos in d ica d o s p e rte n e c e n a l E sta d o o a c u a lq u ie r
d e p e n d en cia p ú b lic a .
N o está n co m p ren d id o s e n este a rtíc u lo los vehículo s m otoriza do s d estin a

dos a l servicio p ers o n a l p o r ra z ó n d e l ca rg o 33.
El legislador nacional observa siempre la tendencia de criminalizar la
mayor gama de conductas posibles, que si bien puede resultar atinado des
de una proyección de política criminal, no puede decirse lo mismo desde un
plano dogmático, sabedores que la coherencia y correspondencia entre los
tipos penales, son criterios rectores de toda sistematización codificadora.
El artículo 388° del CP, denominado como: «Peculado por Uso», viene
a entrecruzarse normativamente, con el «Peculado por Utilización», contem
plado en el artículo 387° del CP, al detentar ambas figuras el mismo verbo
rector, esto es, de emplear objetos pertenecientes a la Administración Públi
ca o que se hallen bajo su guarda, con la particularidad que en el primero
de los nombrados recoge un objeto material distinto: “vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo”; por ello nos preguntamos si es que la
extensión del objeto material pudo haberse previsto en los alcances norma
tivos del artículo 387° del CP o, en su defecto, dejar todas las modalidades
de Peculado de Uso, en los renglones legales del artículo 388° del CP. En
todo caso, señala H u g o Á lv a r e z , también debió tipificar el peculado por utili
zación de trabajo o servicios en provecho propio o de terceros y no dejar un
vacío de impunidad de un hecho muy generalizado en nuestro medio(999). La
legislación penal argentina, concretamente en su artículo 261°, recoge dicha
figura, al disponer que normativamente: la represión se dirige al funcionario
que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios paga
dos por una administración pública.
El artículo 134° del CP colombiano, tipificado el Peculado por Uso,
cuando el servidor público, indebidamente usa o permite que otro use bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes
de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón
de sus funciones.
Siguiendo con las distinciones de ambos Peculados, A b a n to V á s q u e z ,
escribe que no se entiende esta diferencia, pues en ambos casos el injus
to penal es igual, no obstante lo cual la sanción penal es diferente(1000); es
cierto, no se comprende porque se privilegia con una atenuación punitiva a
quien usa un vehículo estatal con fines privados, que aquel que emplea la
laptop asignada a su cargo, en trabajos privados en su hogar. En todo caso,
el Peculado por apropiación debe recibir una pena mayor que el Peculado
por uso.

Dicho lo anterior, el legislador ha proyectado una tipificación autónoma

del “Peculado de Uso”, en mérito a la particular naturaleza del objeto material
del delito.
El peculado de uso es conocido como peculado por distracción, ha
ciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído de si destina
ción o empleado en usos distintos al oficial(1001).
Otra singularidad de esta modalidad delictiva, es la extensión de puni
ción al contratista de una obra pública o sus empleados, siempre que los bie
nes sean de propiedad estatal, que se corresponde con la cláusula normativa
del artículo 392° del CP así como con el inc. 3) del artículo 425° del CP.
a. Sujeto activo
Seguimos en la línea dogmática del delito «especial propio», en tanto

y en cuanto autor de este injusto sólo puede serlo el funcionario o servidor
público, quien revestido de cierta competencia funcional se constituye en
«Garante» (guarda) de los bienes, haciendo un uso ilegal de los mismos.
Si bien la descripción literal del tipo penal no lo dice de forma expresa,
el vehículo, máquinas u cualquier otro instrumento debe haber ingresado a la
esfera funcional del intraneus, pues es esa específica relación con el objeto
material del delito, que ha de aprovecharse para hacer un uso indebido de
dichos bienes, de no ser así se quebraría la base material del injusto.
Los instrumentos de trabajo constituyen bienes “administrados” por los
funcionarios que son recibidos por éste con la finalidad de emplearlos en el
desempeño de sus labores funcionales*1002); a un trabajador edil se le asigna
un tractor u otra máquina para el asfaltado de pistas, mientras que a un alto
funcionario público se le asigna un vehículo oficial. Sin embargo, para otro
sector doctrinal, la relación funcional sólo toma lugar en el segundo caso,
cuando se hace alusión a que el bien ha de hallarse bajo la guarda del fun
cionario^003); lo consideramos incorrecto, puesto que en dichos casos falta el
vínculo material que sostiene este delito.
Empero, de la propia articulación penal, se desprende que un par

ticular también podría ser autor a efectos penales, cuando se trata de un
(i°°1) R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 278.
(1002> A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 373.
(i°°3) H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 296.
“contratista” o de los empleados de aquél, tratándose de bienes estatales.

Contratista que ha de haber suscrito un contrato administrativo (Licitaciones
públicas) con el Estado, y así se encarga de ejecutar y/o desarrollar una obra
pública, empleando en su labor maquinaria de partencia patrimonial estatal,
si aquel usa su propia maquinaria no habrá posibilidad de afirmar este delito;
conforme a dicha idea, diremos que la relación de trabajo se entabla entre el
contratista y la maquinaria estatal, de manera que el otro, que hace alusión
la normativa penal se refiere a los empleados que trabajan para él. Debe
decirse, entonces que la práctica contractual del Estado con los contratistas,
importa siempre que aquél haya de emplear su propia maquinaria, personal
e instrumental idóneo; precisamente, el Estado, por carecer de la logística y
el material apropiado es que contrata con los particulares, quienes cuentan
con dicho mecanismos. Es por ello, que esta cláusula de extensión de puni
ción, resulta de difícil aplicación en la práctica real.
Cuando interviene un particular, aquél no puede ser considerado autor,
al estar desprovisto de la investidura funcional, que con propiedad construye
la naturaleza sustantiva de los injustos funcionaríales; su intervención, sea
para coadyuvar a la agente en su emprendimiento delictivo, sólo podrá ser
reputado a título de participación delictiva (complicidad), siguiendo el princi
pio de la Unidad en el Título de la Imputación.
Pueden advertirse dos funcionarios públicos que comparten la pose
sión (guarda) del bien mueble y, si ambos permiten (dolosamente), que un
particular los use, serán calificados como Co-autores.
Sobre el funcionario de facto, nos remitimos a las consideraciones ex
puestas en el marco analítico del artículo 387° del CP.
El otro (particular o funcionario público), que usa las máquinas, vehícu
los u otras máquinas, con la anuencia del ¡ntraneus, es también responsable
penalmente, pero no como autor, sino como partícipe, siempre y cuando fije
mos el momento consumativo al momento del empleo efectivo de la máqui
na, es decir, antes de ello no se habrá perfeccionado el delito. Sin embargo,
para otros, será un partícipe necesario (impune) por este delito(1004) y para
otro sector, el otro comete delito de Hurto(1005), lo que es incorrecto, pues en
dicha modalidad delictiva debe producirse un acto típico de sustracción o de
apropiación indebida -estando el bien en su esfera de custodia-, aparte del
ánimo de aprovechamiento que exige dicho injusto penal patrimonial.
(ioo4) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 377.
(i°°s) R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 281
Por lo demás el otro, no puede estar incurso en una figura delictiva

independiente, al estar vinculado con la conducta desplegada por el autor
del hecho, habiendo obrado aquel con dolo; el tercero participa en un hecho,
de forma accesoria a la actuación del protagonista principal, por ende, como
partícipe de dicha ilicitud penal(1006)*.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado como titular de todas las actuaciones que toman lugar

en el seno de la Administración Pública, como dueño de los objetos que son
empleados indebidamente por el autor del injusto funcionarial.
Primer punto a saber, es lo concerniente al “uso”, ello implica servirse

de las bondades del bien, de la maquinaria, del vehículo, etc., aprovecharse
de sus propiedades inherentes de forma indebida. Utilización que sólo pue
de tomar lugar sobre bienes no fungibles, habiéndose especificado dicha
naturaleza en la redacción normativa, debiendo constituir: “vehículos, máqui
nas o cualquier otro instrumento de trabajo”, debe referirse entonces, a todo
mecanismo o dispositivo que se emplea para la realización ordinaria de la
actuación de la Administración.
Si bien el empleo ha de tomar lugar -generalmente-, en un ámbito

externo de la Administración, no se descarta que pueda manifestarse en su
interior, cuando la máquina para cortar material sintético es empleada de
forma particular, en las propias oficinas de la entidad estatal o cuando se usa
(indebidamente) otro instrumento de trabajo que no puede ser trasladado al
exterior. Cuestión distinta, ha de verse en el caso de los vehículos automoto
res, donde su empleo ilegal ha de acontecer siempre en ambientes externo
En la resolución contenida en el Exp. N° 3201 -2001 -Lima, se expone lo
siguiente: “Se le incrimina a los procesados en su calidad de miembros acti
vos de la Policía Nacional del Perú, haber hecho uso del vehículo incautado
por la División Antidrogas, el mismo que debió ser internado oportunamente
en la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas, circunstancias que fueron ad
vertidas al haberse ocasionado con el vehículo un accidente de tránsitóV007).
(1006) vide, al respecto, Bernal P inzón, J.¡ Delitos contra la Administración Pública, cit., ps.
35-38.
<1007) Salazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 401.
A efectos de realización típica, no resulta necesario que el uso indebi

do de la maquina le reporte un provecho económico al agente y, a su vez un
perjuicio económico a la Administración, aunque esto último podrá presen
tarse de forma muy usual, por ejemplo, ante el uso indebido de un vehículo
oficial para fines estrictamente privados, al ocasionar un gasto mayor del
combustible y de otros enseres propios del parque automotor.
En una modalidad típica -a sí concebida-, no resulta ajustable la reali
zación de una pericia contable, tal como ha de proceder en la hipótesis del
Peculado por apropiación, en tanto la acreditación del injusto se verifica con
el efectivo empleo indebido del bien.
Comparando la presente figura delictiva con el resto del listado delic
tivo del CP, advertimos que en el plano político criminal del delito de Hurto,
se encuentra una disposición semejante, de forma específica en el artículo
187° del CP, cuando se castiga penalmente el uso ilegítimo de un bien mue
ble, que toma lugar cuando el agente lo sustrae de la esfera de custodia del
sujeto pasivo, para usarlo de forma momentánea y luego devolverlo. Donde
la distinción con el Hurto simple, radica en que el Hurto de Uso, no concurre
el ánimo de ejercer un nuevo dominus sobre el bien, pues el objeto ha de
ser restituido a la esfera de custodia de su dueño; con la particularidad, que
la víctima de estos delitos son los particulares, no pudiendo cometer esta
ilicitud penal el propietario del objeto, al haberse de puesto de relieve que el
bien debe ser “ajeno”(1008). Son los móviles así como la propia objetividad de
la incriminación del tipo penal in comento, que le confiere una sustantividad
propia, con respecto al delito de hurto propio(1009).
Distinguimos el delito de Pechado de Uso con el Hurto de Uso, de la
siguiente forma: -primero, según los términos normativos del artículo 388°, la
acción antijurídica ataca la legalidad de la Administración Pública así como
el correcto empleo de los bienes del Estado por parte de los funcionarios
o servidores público, mientras que el Hurto, las facultades posesorias que
recaen sobre un bien mueble; segundo, que el autor en el Peculado, sólo
puede serlo un intraneus, en tanto que sujeto activo dél delito de Hurto pue
de ser cualquier persona (inclusive un funcionario público); tercero, el objeto
material en el Peculado ha de pertenecer al Estado, en el Hurto, pertenece
a un particular, sin embargo, conforme la descripción típica del artículo 388°,
podría ser también de un particular, mas la particularidad estriba en la rela
ción funcional que debe estar siempre presente en esta modalidad del injusto
funcionariaí y; cuarto, la acción típica en el delito de Peculado, el agente se
(1008) p EÑA C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 214.
(1009) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 215.
aprovecha de la detentación material que ostenta sobre el bien para poder

usarlo de forma indebida, por su parte el Hurto de Uso requiere de la sus
tracción del bien mueble, es decir, el agente, se apodera del objeto, despla
zándolo de la esfera de custodia del sujeto pasivo, a fin de poder ejercer su
uso(1010).
Lo anotado nos sirve para sustentar nuestra postura dogmática, del
otro que usa las maquinarias estatales, no puede de ningún modo ser autor
del delito de Hurto, al no presentarse un acto previo de sustracción o de
desplazamiento del objeto, aquel se sirve del bien, merced a la actuación
del funcionario, quien permite su utilización, por lo a nuestra consideración
el otro ha de responder a título de complicidad por el delito de Peculado de
Uso, por lo que no resulta una actuación impune.
Luego, se dice en el articulado que el uso debe proceder “para fines

ajenos al servicio”; se supone que toda la maquinaria, instrumental y otros
afines, que se colocan bajo la guarda (custodia) del funcionario o servidor
público, es exclusivamente para la realización de las tareas propias de la Ad
ministración, en aras de satisfacer las demandas de la población, en cuanto
a la prestación de un servicio público. El instrumental quirúrgico que se le
entrega al cirujano es para poder operar a los usuarios del sistema de salud
pública y, no para emplearlo para intervenciones a personas ajenas a dicho
sistema a cambio de un precio económico; así, las filmadoras y grabadoras
que se le proporcionan al personal de prensa (imagen) de un sector de la
Administración, es para filmar y grabar las ceremonias oficiales y otros even
tos similares, no para que en su tiempo libre las utilicen para filmar fiestas y
eventos privados, sea a título gratuito u oneroso(1011).
Si se diera a los bienes una finalidad pública distinta (p.ej., en vez de
construir una escuela con la maquinaria, se la emplea para construir un ca
mino público), estaremos ante una “malversación”(1012).
Los fines a los cuales deben ser empleados toda la maquinaria es
tatal, ha de ser encaminadas a los objetivos privativos de los estamentos
públicos, los cuales son gravemente distorsionados, cuando el intraneus da
una aplicación privada a dichos bienes, generando una alarma legítima en
la comunidad.
El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares(1013).
(1010) p EÑA q abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 215.
<1011> Vide, al respecto, H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., ps. 298-299.
(1°12) A banto VAsquez, M. Op. cit. 374.
En la resolución contenida en el Exp. N° 1285-2002, se dice que: “En

su condición de Director Ejecutivo de la Asamblea Nacional de Rectores,
le dio a la camioneta, un uso para fines ajenos a las labores propias de la
función, a pesar de tener pleno conocimiento que dicho vehículo estaba des
tinado para el servicio de la Presidencia de dicho organismo'V0U).
Ahora bien, el enunciado normativo hace alusión que el uso «puede
ejecutarlo el funcionario o permitir que otro lo use», mediando está cláusula
de extensión conductiva, se permite cerrar espacios de impunidad, cuando el
funcionario pretenda alegar que la utilización debe de ejecutarla únicamente
su persona. Si bien con una interpretación teleológica se podría llegar a esa
misma conclusión penalizadora, no es menos cierto, que una cultura jurídica
-como la nuestra- muy apegada a la literalidad, necesita de elementos claros
y específicos en la construcción normativa. Así, en la doctrina colombiana, al
señalarse que a veces es mejor sacrificar la técnica en aras de la comprensión
(...){1015).
Un claro ejemplo de Peculado de Uso -p o r un tercero-, es el empleo
privado de un vehículo oficial, asignado a un funcionario público, quien per
mite que sea diariamente utilizado para que su esposa realice las compras
domésticas así como para llevar a sus menores hijos a la escuela; el teléfono
celular que es confiado al cargo de un funcionario, quien lo presta a su her
mano para que aquel pueda ejecutar negocios inmobiliarios.
Permitir implica la anuencia del funcionario, para que el otro use el bien,
ponerlo a su disposición, dar su consentimiento para su empleo, etc.1 (1016); si
5
4
1
0
ello toma lugar por un descuido del intraneus, lo que aprovecha el familiar
para llevarse el carro, no habrá delito de Peculado.
Sostuvimos que el otro, ha de responder a título de complicidad por
el uso del bien patrimonial, siempre y cuando conozca que el bien detenta
dicha naturaleza (dolo), si es el padre que le da el celular a su hijo, sin men
cionarse dicha cualidad, no habrá responsabilidad del descendiente, puesto
que la participación delictiva sólo resulta punible a título de dolo, el cual de
pende del dolo del autor.
Si el tercero es un funcionario o servidor público ambos son sujetos ác-
tivos del peculado de uso; uno por permitirlo y el otro por utilizarlo para fines
ajenos al servicio oficial, anota H u g o Á lva r ez (1017); no consentimos con dicho

<1016> Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 279.
(1°17) H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 299.
entendimiento, en tanto la calidad de autor exige la relación funcional entre

el agente y el bien, en el sentido de que el objeto debe haber ingresado a la
detención material del bien en razón al cargo. Sólo puede haber Co-autoría,
cuando la guarda del bien es compartida funcionalmente por dos servidores
públicos.
Finalmente, hemos de anotar que la configuración típica del delito de

Peculado de Uso, no requiere de la producción de un daño, ni del enriqueci
miento del autor, la materialidad típica ha de verse desde el momento en que
el intraneus quebranta los deberes funcionales inherentes al cargo, usan
do el bien estatal o permitiendo su uso por un tercero. ¿Podría admitirse la
presencia de una Causa de Justificación? Vamos a llevarlo a un ejemplo, el
vehículo oficial que es empleados para fines ajenos al servicio, por el funcio
nario público, pues debe de conducir de emergencia al hospital a su esposa
que ha sufrido un accidente; tenemos por un lado la correcta aplicación de
los bienes estatales por parte de los funcionarios públicos y, por otro lado,
la vida de una persona, debiendo inclinarnos por el segundo interés jurídico,
conforme al Estado de Necesidad Justificante; no será lo mismo, cuando el
mismo funcionario emplea el vehículo para ver el partido de fútbol que juega
su vástago. Si bien la conducta es atípica no es penalmente antijurídica, al
concurrir un precepto permisivo que así lo aconseja.
Si el uso indebido del bien acaeció en el marco de una relación jerár
quica de superioridad funcional, el superior jerárquico responde por Pecula
do de Uso y, el otro servidor, estará exento de pena, por estar incurso en una
Causa de Justificación. (Obediencia debida).
Punto importante a saber, es la exclusión de tipicidad penal detallada
en el último párrafo del articulado, cuando se dice lo siguiente: “No están
comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servi
cio personal por razón del cargo”.
Es sabido, que los objetos, instrumentos y herramientas que se asignan
a un funcionario y/o servidor público, se destinan exclusivamente al desempe
ño de la actuación funcionarial, para que el sujeto público pueda desarrollar
y/o ejecutar cabalmente las tarea que la ley le asigna, en cuanto a un proce
der funcionarial encaminado a la realización de un servicio público. Por consi
guiente, cuando el funcionario público, materializa una utilización privada del
objeto que le fue asignado en razón del cargo, desnaturaliza la esencia de la
relación funcionarial con el objeto, provocando una legítima defraudación de
los intereses comunitarios, que el legislador ha tomado en cuenta para definir
la descarga punitiva que se ha establecido en el artículo 388° del CP.
Por otro lado, es conocido también, que a los altos funcionarios del Es
tado, v. gr., Ministros de Estado, Presidente de la República, Presidente del
Congreso, miembros del Tribunal Constitucional, Vocales Supremos, etc., se

les asigna vehículos, en mérito a la delicada función que desempeñan. Así,
se les asigna a su vez custodios, quienes se encargan de su vigilia y proteo-?
ción, en resguardo de su integridad personal y de su familia.
Es así, que toma lugar una asignación vehicular -en mérito al cargo
funcionarial-, que difícilmente se puede deslindar de una utilización estríe-
tamente personal, cuando por ejemplo, el funcionario recoge en el vehículo
a su hijo de la universidad, cuando acude a un centro comercial a efectuar
las compras domésticas de la semana, cuando se desplaza a un restaurante
para cenar con otro funcionario público, etc. Con ello, aparece la necesidad
política criminal de valorar estas circunstancias, incidiendo en una causal de
«atipicidad penal», al no manifestarse una suficiente lesividad social; máxi-
me, cuando la asignación vehicular -así concebida-, toma justificación, por
un tema de seguridad personal, ante cualquier atentado que pueda sufrir el
funcionario público.
No obstante lo anotado, creemos que la aplicación de esta fórmula de
exención de pena, no puede operar de forma libérrima, pues habrán ciertos
supuestos que no pueden ser encajados en esta cláusula de atipicidad pe
nal; así, cuando el funcionario público alquila el vehículo a un familiar, para
que lo use como taxi o en la hipótesis, de que se lo presta a su hijo adoles
cente para que se desplace a la playa con sus amigos.
Podría darse el caso, de aquel alto funcionario que en vez de usar el
vehículo oficial -asignado en razón del cargo-, se lo da a su esposa, para que
acuda diariamente a su centro de labores, lo que en definitiva, comporta una
distorsión al uso que legalmente se le debe dar al vehículo.
Lo que queremos decir -e n todo caso-, es que la utilización perso-
nal del vehículo tiene límites y, éstos vienen informados por las actividades
cotidianas del funcionario público, no estando comprendidas en aquellas,
las que importen la obtención de beneficios indebidos con su uso o cuando
dicha utilización es efectuada por una tercera persona.
En la doctrina nacional, A b a n to V á s q u e z , apunta que esta exención re
sulta difícil de justificar, pues parece constituir un claro caso de violación
del principio de igualdad: si en realidad se quería reconocer un límite para
casos de bagatela, éste debió establecerse no solamente para estos bienes
(asignados a funcionarios de alto nivel), sino a otros bienes menores y, sobre
todo, en función del perjuicio que se ocasione o se pueda ocasionar para el
cumplimiento de la finalidad pública postergada(1018).
<1018> A banto V ásquez, M.; Los delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 376.
3. LA MODIFICACIONES EFECTUADAS EN MÉRITO A LA DACIÓN

DE LA LEY N° 29703
Tenemos que la sanción de la Ley N° 29703, ha supuesto dos modifi
caciones en el artículo 388° del CP: -primero, en lo concerniente a la inclu
sión de que puede tratarse de que el objeto puede ser otros instrumentos
de trabajo pertenecientes a la administración pública o que hallan bajo su
guarda (...) , y, segundo, siguiendo la tónica de la reforma legislativa, la
represión de esta figura del injusto funcionarial se ha fijado en una pena no
menor de dos ni mayor de cuatro años de pena privativa de libertad, esto
es, determinado un marco penal, con un quantum mínimo y de un quantum
máximo, pues en ia redacción original del articulado, no se establecía la
pena mínima.
Conforme lo anotado, se garantiza el proceso de individualización de
la pena por parte del órgano jurisdiccional y, por otro lado, se guarda una
mejor coherencia penológica con el Peculado por Utilización, previsto en el
artículo 387° del CP, concatenado ello, con los principios de proporcionalidad
y de culpabilidad.
Retomando el primer aspecto indicado, tenemos que el legislador úni
camente ha encaminado la modificación a una especie de descripción gene
ralizada, en el marco de una cláusula abierta, donde han de cobijarse todos
aquellos objetos que puedan ser percibidos como -instrumentos de trabajo-,
es decir, herramientas, máquinas y otros, que no puedan ser reconducidos a
la caracterización normativa contemplada en el artículo 387° del CP (cauda
les y efectos). A tal efecto, el operador jurídico ha de valorar en concreto, las
propiedades atribuibles al objeto, para definir la tipicidad penal de la conducta.
4. MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 388°, VÍA LA LEY N° 29578

La modificación acaecida en el tenor literal del artículo 388° del CP
- «Peculado por Uso», sigue la misma tónica de la plasmada en el artículo
387° (in fine), en el sentido de que recobra la redacción normativa origina
ria del articulado -in comento-, en lo que respecta a la supresión de ciertos
términos normativos, en realidad innecesarios, para la correcta aplicación e
interpretación de este injusto funcionarial.
Es de verse así, que se reincorpora el vocablo «o cualquier» otro ins
trumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se ha
llen bajo su guarda, dando lugar así, a una fórmula abierta, que ha de ser
valorada por los operadores jurídicos caso por caso, de si el objeto puede
ser calificado y/o reputado como instrumento que puede ser utilizado por el
sujeto público (intraneus), susceptible de generar una perturbación al co
rrecto funcionamiento de la Administración Pública. Reviviscencia normativa

correcta, con arreglo a la definición del ámbito de protección de la norma.
Por otro lado, en el segundo párrafo del articulado, se suprime el tér
mino indicados «en el párrafo anterior», puesto que se sobreentiende que la
materialidad típica debe recaer sobre los objetos enumerados en el primer
párrafo del artículo 388° del CP.
Así también, se suprime el término «independientemente del grado
o de afectación de la obra»; sobre dicho aspecto a saber cabe señalar lo
siguiente: -primero, que la perfección delictiva del Peculado de Uso, no está
subordinada a la acreditación de un grado de afectación sobre la obra que
se está ejecutando, en la medida que su consumación se habrá producido
con la utilización ilícita (personal), que el agente hace del bien y, segundo,
que el grado de afectación puede ser un criterio a saber, para el proceso de
determinación e individualización de la pena, tal como lo hemos sostenido en
el análisis dogmático del delito de Peculado de Apropiación y Peculado por
Utilización. Empero, sí es que en la hipótesis delictiva del artículo 387° del
CP, se introdujo el factor patrimonial, en orden a la elaboración de la Circuns
tancia de agravación -prevista en el segundo párrafo del artículo 387o-, dicha
orientación debe seguirse en el presente caso, -desde una visión de sistema-
ticidad normativa-, pues no se entiende porque razones en hechos -de igual
naturaleza-(1019), se recibirá una sanción punitiva de contornos diferenciados,
lo cual no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.

La perfección delictiva -d e la figura in examine-, toma lugar cuando el
intranus o el otro, hacen uso efectivo del bien público, es decir, cuando se
manifiesta la concretización de su empleo, para fines ajenos al servicio públi
co. No resulta indispensable la producción de un daño, menos que el autor
obtenga una ventaja de índole económica.
Señalamos que el uso puede darse tanto interna como externamente,
la salida del vehículo oficial, aún no nos otorga un dato objetivo suficiente de
lesividad, de manera que no podría ser calificado como un delito tentado si
es que el funcionario o el tercero pretenden darle un uso privado al vehículo,
pero este no prende al estar malogrado, no se presenta el injusto, importa un
delito imposible, mas si cuando el carro está en perfectas condiciones, pero
el conductor es observado y desiste de su acción.
<1019> Se ha dejado en claro, que la única diferencia entre el Peculado de Uso, contenido en
el artículo 387° del CP, con el Peculado de Uso, contemplado en el artículo 388° del CP,
estriba en la naturaleza del objeto material del delito.
6. TIPO SUBJETIVO DELINJUSTO

La acriminación de este delito está condicionada al dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el agente usa o permite que otro utilice bienes
estatales o que, están bajo su guarda.
tutivos del tipo penal; esto es, la naturaleza estatal de los bienes y que estén
bajo su custodia funcional. Un equívoco sobre algunos de dichos elementos,
puede dar lugar a un Error de Tipo; el Error de Prohibición importa el desco
nocimiento de la antijuridicidad penal de la conducta, cuando el agente no
sabe que su comportamiento es un ilícito penal.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 1522-2002, se expone que: “Los
cargos efectuados por el representante del Ministerio Público no se han acre
ditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuarlas llamadas de
larga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital
lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no
tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó
en error de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la con
dición de jefe y desconocía que al efectuar las llamadas telefónicas de larga
distancia nacional constituía delito de peculado de uso”^020).
trascendente; las motivaciones que impulsan al autor, el uso de los bienes
estatales, son a tales efectos irrelevantes.
MALVERSACIÓN DE FONDOS
A r t . 3 8 9 .- “E l fu n c io n a rio o s erv id o r p ú b lic o q u e d a a l d in e ro o b ien es

q u e a d m in is tra u n a a p lica ció n d e fin itiv a d ife re n t e d e a q u e lla a los q u e
está n d estin a d o s, a fe c ta n d o e l serv icio o la fu n c ió n e n c o m e n d a d a , s erá
re p rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e u n o n i m a y o r d e
c u a tro añ os.
S i e l d in e ro o b ien es q u e a d m in is tra co rres p o n d en a p r o g r a m a s d e a p o

yo so cia l, d e d esa rro llo o a sisten cia les y so n d estin a d o s a u n a a p lica ció n
d e fin it iv a d ife r e n t e , a fe c ta n d o e l serv icio o la f u n c ió n e n c o m e n d a d a ,
la p e n a p r iv a tiv a d e lib e r t a d s e r á n o m e n o r d e tre s a ñ o s n i m a y o r d e
ocho a ñ o s” .
(i°2°) S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 664.

Los funcionarios y servidores públicos, que administran y perciben fon
dos estatales, tienen el deber de resguardar su intangibilidad así como de
procurar la adopción de medidas tendientes a evitar que terceros los sustrai
gan de la esfera de la Administración.
Se penalizan aquellos actos, en virtud de los cuales, los funciona
rios «Garantes» del patrimonio (bienes) estatal, en vez de protegerlo y
conservarlos adecuadamente, procede a su apropiación u indebida utili
zación, dando lugar a una aplicación privada del erario público. Compor
tamientos constitutivos del delito de Peculado, según los términos norma
tivos expuestos en los artículos 387° y 388° del CP; donde la severidad
en la reacción penal obedece a la naturaleza de los deberes infringidos
así como a los efectos perjudiciales para el servicio público en relación
con la colectividad.
Vimos, entonces, que el patrimonio estatal se ve comprometido, cuan
do el intraneus se encuentra incurso en la modalidad típica de Peculado y
sus derivados; no obstante dichos bienes estatales pueden verse también
afectados, cuando el funcionario o servidor público desvía el cauce legal de
los bienes que administra, dando una aplicación distinta a los parámetros
legales establecidos, pudiendo afectar el servicio público y la función enco
mendada.
Aparece así, la figura delictiva de «Malversación de Fondos», conteni
da normativamente en el artículo 398° del CP, donde el disvalor reposa en el
desvió de los fondos por parte del funcionario público, a un destino diverso al
establecido en la Ley, pero aplicándolo en el ámbito mismo de la Administra
ción. Surge, por tanto, un elemento que le otorga particularidad a este injusto
funcionarial, con respecto a la figura delictiva del Peculado. Así, R e á t e g u i
S á n c h e z , al señalar que en el delito de malversación de fondos se sanciona
la conducta del funcionario público que da una aplicación definitiva distinta a
los fondos públicos al previamente establecido por la propia administración
pública, por lo que los fondos públicos permanecen dentro del ámbito de
dominio de la administración pública, no los pierde como en el caso del delito
de peculado(1021).
“Malversar” significa hacer un mal uso de los fondos públicos, de eje
cutar incorrectamente el presupuesto público; disponer de forma deficitaria
del erario público, contrariando las normas presupuéstales en rigor.
(1021) R eátegui Sánchez, J.; El delito de Peculado, cit., ps. 458-459.

En el delito de Malversación de Fondos, también se aprecia una vul

neración a los deberes esenciales del cargo funcionaría!, es decir, el sujeto
activo asume la calidad de “Garante”, de los bienes que administra, apre
ciándose una vinculación funcional con el patrimonio estatal. Deberes de
custodia y de protección, que son burlados por el intraneus, cuando incide
en la conducta prohibida, contenida en los renglones normativos del artículo
389° del CP.
Conforme lo esbozado, importaba una necesidad irremediable, tipificar
una figura penal, independiente al Peculado, conducente a penalizar aque
llas conductas destinadas a perturbar la correcta ejecución del presupues
to público. Donde la materialidad del injusto tampoco puede ser entendida
desde un prisma estrictamente patrimonialista, sino del funcionamiento de la
Administración Pública, según el principio de legalidad. Así, C r e u s , al escri
bir que los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes
(eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su
afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado; por eso,
todos ellos tienen en común su caracterización como manejo anormal de los
bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles
cumplir sus finalidades o preservarlos para ello(1022). En algunas de sus for
mas, la malversación de caudales públicos presenta las características de un
ataque directo al patrimonio del Estado; en otras sólo significa un atentado
contra la regularidad con que los caudales públicos deben administrarse*1023*.
El delito de malversación no es un hurto agravado, señala S o l e r , por
la calidad de lo substraído, porque se requiere la existencia de un abuso de
confianza, pero es un delito más grave que el abuso de confianza, no ya por
ser cometido por un funcionario, sino porque constituye un abuso de función
pública, con el cual además de haberse lesionado los intereses del fisco, se
han lesionado los de la administración en sentido amplio(1024).
El artículo 82° de la Ley Fundamental, dispone a la letra que: “La Con-
traloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho
Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano
superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecu
ción del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y
de los actos de las instituciones sujetas a contror.
Según el precepto constitucional acotado, existe, pues, un control per
manente, por parte de la CGR, en la ejecución legal del presupuesto, por
(1023) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V., cit., p. 523.
(i°24) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 170.
parte de todos los estamentos de la Administración Pública, en cuya inter

vención funcional desarrolla y ejecuta auditorias contables, a fin de verificar
si la entidad pública ha seguido a la letra las pautas de gasto público, con
templadas en la normativa aplicable. A cada institución pública, año a año se
le confiere un determinado presupuesto, encaminado a solventar sus gastos
corrientes así como la ejecución de obras públicas, al margen de manejar
sus propios ingresos.
El presupuesto público es el medio que emplea el Estado, para pro
gramar periódicamente el desarrollo socio-económico de la Nación, median
do el trazado de ciertos objetivos, que pretenden armonizar su crecimiento
económico con el progreso social de sus ciudadanos. Importa un instrumen
to de racionalización y de guía fundamental en la adecuada distribución de
los fondos estatales, cuya lesión puede dar lugar a una infracción a la Ley,
no necesariamente de naturaleza punitiva, pudiendo configurar una desobe
diencia administrativa.
Pasamos ahora, a definir el bien jurídico tutelado, sustentado bási
camente en la legalidad del ejercicio presupuesta!, de que los estamentos
públicos ejecuten su presupuesto conforme a los lincamientos previstos en
la Ley y en la Constitución; que aquél se concretice en los objetivos, previa
mente programas en la legalidad correspondiente, de estar forma se garanti
za el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
En la doctrina nacional, se apunta que el objeto directamente protegido
es de preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos o
el principio de “legalidad presupuesta!” entendido como la disciplina y racio
nalidad funcional en el servicio(1025). En suma, se trata de afirmar el principio
de legalidad presupuesta!, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en
el servicio*1026*; (...) el interés jurídico de la Administración Pública en la pla
nificación y ejecución del gasto público y los bienes del Estado de manera
ordenada, racional y adecuada a derecho (...)(1027).
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 3630-2001-Ucayali, se señala
que: "En ei delito de malversación de fondos el bien jurídico protegido es
preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir
la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o em
pleo del dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio
<1025> A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 380-381.
(1026) R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps. 286-287.
(i°27) |_|UG0 Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 311.
de legalidad presupuesta!, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del

sen//c/ó”(1028).
Los fines de la administración, que no pueden estar inspirados sino
én interés de la comunidad, deben estar protegidos contra este tipo de abu
so, ya que si bien es cierto que en esta forma de peculado ordinariamente
no hay daño o perjuicio para la administración, puesto que apenas hay un
desvío o una aplicación diferente a la prevista en el presupuesto, no por ello
esta desviación no deja de producir trastornos en los planes hechos por las
corporaciones legislativas que, por mandato de la propia Constitución, son
las únicas que pueden disponer la forma como se distribuyen los ingresos del
erario(1029); (...) lo que protege la norma no es ya ni el peculio ni la posibilidad
de disposición de los bienes de los cuales es titular, por parte de la Adminis
tración, sino lo que se tutela aquí es la eficacia, la buena marcha y, en una
palabra, la disciplina y organización, no sólo en la ejecución del gasto, sino
en la utilización de los bienes, por parte de los servidores públicos, a quienes
se sanciona, dentro del campo jurídico penal, aún cuando lo hagan en bene
fició y para lucro de la Administración(1030).
El objeto de tutela tiene que ver esencialmente con la marcha ordena
da del gasto público, en el sentido de procurar que la ejecución del patrimo
nio estatal alcance los fines propuestos por la Administración, la cual puede
verse afectada cuando se da un destino distinto a dichos fondos, lo que no
necesariamente és así, es por ello, que el legislador sujeta la punición de la
conducta a la afectación del servicio público o de la función encomendada.
Este elemento, pensamos, que le otorga cierta sustantividad material a este
injusto funciónarial, permitiendo salvar objeciones, en cuanto a su naturaleza
administrativa, definiendo criterios de “necesidad” y “merecimiento” de pena. A
ló cual se podría añadir de lege fefenda el ánimo de lucro, evitando imputacio
nes que no riñen con los principios elementales de la Administración Pública.
Resulta, por tanto, justificado, desde una consideración de política cri
minal, la acriminación dél delito de Malversación de Fondos, en mérito a los
efectos preventivos de la norma jurídico-penal, sabedores de una realidad
nacional desalentadora, que revela, como muchos funcionarios desvían ge
neralmente los fondos del erario público, a objetivos distintos a los que enun
cia la Ley, pudiendo propiciar un campo fecundo de negociaciones ilícitas así
cómo la perturbación del correcto funcionamiento de la Administración. Ello
aparejado al hecho, de que el juicio de adecuación típica tenga como añadi-
<1Ó28> S alazar S ánchez , N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 208.

(1029) B ernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 10.
<103°) Molina A rrubla , G.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 142.
dos criterios de lesividad, que permitan sustraer de la norma, conductas -s i

bien formalmente atípicas-, carentes de ofensividad, cuando el funcionario
distrae los fondos públicos a la ejecución de obras públicas esenciales para
la población (estado de necesidad).
Según los preceptos penales contenido en el CP español de 1995,
no se encuentra una figura similar, el artículo 434° contempla una conducta
distinta, al disponer lá represión sobre aquel funcionario público, que con
ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública,
diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes
a cualquier Administración o Entidad estatal; lo que viene a diferenciarse de
la legislación peruana, en el sentido de que el artículo 389° del CP nacional,
lo que acrimina es una aplicación pública contraria a los parámetros legales
presupuéstales, acercándose más a la figura del Peculado -propiamente di
cho-. Como se pone de relieve en la doctrina española, la utilización de la
expresión «diere una aplicación privada», si quiere diferenciarse en algo al
destino a usos ajenos a la función pública, sólo puede entenderse como au
sencia de desplazamiento en la utilización de los bienes (...)(1031).
La legislación penal argentina, que sirve comúnmente de fuente al de
recho positivo nacional, presenta una conducción típica similar, en su artículo
260°, iniciando el listado punitivo en el Capítulo Vil.
a. Sujeto activo
Dice el enunciado normativo, que el sujeto activo debe ser un fun
cionario o servidor público, por lo que al cerrarse el círculo de autores, a la
cualidad funcional, se excluye que los particulares pueden ostentar dicha
condición, configurando un delito «especial propio». Si es que interviene un
particular (extraneus) en el iter criminis, éste tendrá que responder como
partícipe (complicidad), siguiendo el criterio de la Unidad en el Título de la
Imputación.
Vemos que no basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario,
sino que aquél debe mantener una relación funcionarial, con el dinero o bie
nes, de forma particular debe de administrarlos, tal como sucede en el delito
de Peculado; aparece así el fundamento material del injusto sostenido sobre
el prevalimiento del cargo público.
(1°31) M orales P rats, F. y otro; C o m e n ta rio s a la P a rte E s p e c ia l d e l D e re c h o P e n a l, T. III, cit.,

p. 1 6 9 9 .
Aquel servidor público que sólo detenta el bien de forma táctica y, así
lo distrae de su destino legal, no podrá estar incurso en el delito de Malver
sación de Fondos, al carecer de la relación funcional con el objeto; hipótesis
que muy difícilmente se dará en la práctica, pues aquel que se apodera del
bien, lo hará generalmente para sustraerlo de la esfera de la Administración,
cometiendo el delito de Peculado; máxime, si son precisamente las facul
tades de administración que le dan la posibilidad al intraneus de dar a los
bienes una aplicación pública distinta a la prevista en la legalidad. Podría ser
un delito de Abuso de Autoridad, siempre y cuando la distracción del dinero
pueda provocar un perjuicio a un tercero, según los términos normativos del
artículo 376° del CP, siempre que el intraneus tuviese la potestad funcio
nal de tomar decisiones sobre la aplicación del dinero, pero dicha potestad
nunca la tiene el mero detentador o custodio de los bienes. Así, el simple
guardián contratado por la Administración Pública para custodiar bienes o los
meros empleados del funcionario administrador de los bienes no pueden ser
sujetos activos del delito de “malversación”, anota A b a n to V á s q u e z (1032) ( . . . ) .
Siendo dos los funcionarios públicos, encargados de administrar el
dinero o bienes estatales, podrán ser considerados Co-autores, siempre y
cuando compartan el co-dominio funcional del hecho y, que el injusto pueda
ser considerado como una obra de ambos.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionales que toman

lugar en la Administración Pública, dueño del dinero y de los bienes que ad
ministran los funcionarios y servidores públicos.
Primer punto a saber, es lo referente al objeto material del delito, ha

ciendo mención la normativa a “dinero o bienes”, serán todos aquellos ob
jetos susceptibles de ser valorados económicamente, que forman parte del
acervo patrimonial del Estado, que integra sus activos, sea como adquisi
ción directa en las compras estatales, sea como bienes particulares que han
ingresado a la Administración, en vía de procesos de ejecución coactiva,
procesos judiciales donde se traban embargos, decomisos así como dona
ciones provenientes del organismos públicos y privados.
Se emplea una terminología distinta al delito de Peculado, donde se
hace alusión a “efectos” y “caudales”] el artículo 136° del CP colombiano,
(i°32) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 3 8 1-382.
habla de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste ten

ga parte. Es el dinero, el objeto que con mayor frecuencia, es pasible de la
conducta típica de malversación, cuando el funcionario lo destina para fines
contrarios a la Ley, en vez de emplearlo en construir una escuela pública, uti
liza el dinero para instalar una cafetería en los predios de la entidad estatal.
Dinero es un medio de pago, que de forma nominada tiene un determinado
valor asignado por el Estado, importa un instrumento que permite viabilizar
el comercio así como la adquisición y venta de bienes.
Los «bienes» por su parte, son todos aquellos objetos de naturaleza in
material o material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración
económica(1033); acá el legislador, no ha especificado si han de ser “muebles”
o “inmuebles”, pudiendo ser entonces, cualquiera de ellos; v. gr., puede pre
sentarse la aplicación distinta de computadoras como de inmuebles, cuando
en vez de emplear la casa para instituir una dependencia estatal se edifica
una cochera para los automóviles de los altos funcionarios. No interesa si los
bienes son viejos o usados, mas aquéllos deben estar en condiciones de ser
empleados para un determinado fin.
Ahora bien, la interrogante a plantear sería el siguiente: ¿Si el dinero
o bienes han de ser necesariamente “públicos"? En un principio se diría que
debería ser así, en tanto el funcionario por lo general administra sólo fondos
públicos, donde el objeto de tutela es de naturaleza estatal; empero, se po
dría decir también lo siguiente: primero, que el patrimonio estatal no es el
objeto de tutela jurídico-penal y, segundo, que los funcionarios administran,
no en pocas veces, patrimonio que procede de los particulares, pues en el
decurso de una serie de actuaciones funcionales, los funcionarios tienen la
potestad legal de expedir decisiones que involucran a bienes de los particu
lares, procediendo a su incorporación a la esfera de custodia de la Adminis
tración. Tal situación puede darse siempre y cuando la Administración esté
en la potestad legal de dar una aplicación definitiva a dichos bienes, lo que
no puede suceder cuando se trata de un embargo, al constituir una medida
precautoria (provisional y cautelar); situación distinta es de verse, cuando
dicha medida adquiere la calidad de definitiva, donde ya no es un embargo
sino un decomiso, pero en este caso la propiedad del bien pasa a ser del
Estado, sustrayéndose del ámbito dominical del privado.
Resulta de la propia redacción normativa del artículo 389°, la imposi
bilidad de que los bienes pertenecientes a privados sean objeto jurídico de
la Malversación.
(1033) pEÑAq abrera F reyre, A.R.; D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e cia l, T. II, cit., p. 161.
En palabras de H u g o Á lv a r e z , los bienes privados no pueden ser su

jetos de destinación oficial definitiva, aun cuando se hayan en condición de
depósito, garantía, etc. en poder de la Administración Pública(1034)(1035). Si es
que el funcionario perceptor del bien, los sustrae de la esfera pública, para
apropiarse de ellos, estará incurso en el delito de Peculado y, si solo los dis
trae a otra dependencia, será una infracción administrativa.
Los bienes, que son objeto de custodia temporal, por parte de la Ad
ministración, no pueden ser susceptibles de ser malversados, solamente los
públicos1(1036), el derecho expectaticio no puede sostener dicha calidad jurídi-
5
1
4
3
0
co-penal; como se expone en la doctrina colombiana, los bienes de particu
lares bajo administración del Estado no pueden ser presupuestados ni recibir
aflicción o destinación oficial sino que se colocan en el sitio que corresponde,
según lo diga la ley(1037)*.
Segundo punto a saber, implica la “relación funcional” que debe existir
entre el bien y el funcionario público (intraneus), es en mérito a dicha vincula
ción, que el autor procede a distraer el dinero o bienes estatales, dando una
aplicación distinta a la prevista por Ley. Dicho elemento es el que le otorga
sustantividad material a este injusto funcionarial, tal como se revela en el de
lito de Peculado, habiéndose fijado en el dispositivo legal, que dicha relación
se comprende en ejercicio de un acto de «administración».
No administra cualquiera, quien asume dicha laboral, es aquel que tie

ne un cierto poder de mando y autoridad, que le permite adoptar decisiones
relevantes en el manejo del gasto público. La administración vendría a cons
tituir actos de gestión funcional, referidos a la programación, planeamiento y
ejecución del presupuesto público en una determinada entidad estatal; dicha
posición gerencial le otorga al funcionario la potestad de dirigir la aplicación
de los fondos públicos en el ámbito estricto de la Administración.
Esta facultad no entraña, necesariamente, la posesión material del di
nero o bien, le basta al agente tener la denominada “disponibilidad jurídica”,
aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcio
nario^038).
Si estamos hablando de una relación funcional especial, del autor con

el objeto material del delito, la mera custodia o detentación táctica del bien,

(1035) v id e , al respecto, C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 293.
(i°36) Así, A banto VAsquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 385.
(1037) M olina A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 146.
(i°38) H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 326.
no pueden instituirse en situaciones factibles de realización típica. Dichos

servidores, son más que custodios de dichos fondos, no cuenta, pues, con
facultades legales para su aplicación concreta; v.gr., los vigilantes de seguri
dad de un estamento público, están desprovistos de dicha facultad, si aqué
llos se apropian de caudales o efectos, serán pasibles de responder como
autores del delito de Peculado, no por Malversación.
Tampoco quien tiene que tomar decisiones de forma circunstancial, al
no existir norma o resolución autoritativa que así lo ampare.
La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan sólo de admi
nistración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos
tiene facultades legales de disposición de los mismos, de conformidad con
los planes trazados por la administración pública(1039).
La acción consiste en dar una aplicación diferente de aquella a que
están destinados los caudales o efectos que administra el funcionario públi-
co(1040); de manera, que dichos fondos (bienes o dinero), deben contar con un
destino legal -previamente fijado-(1041) en la ley u otra norma semejante(1042)1
,
3
4
0
si dicho patrimonio no tiene un curso legal determinado por la normativa, no
podrá hablarse del delito que estudiamos. Se cuenta, por ello, con una Ley
de Presupuesto y de Endeudamiento público, distribuyendo el patrimonio es
tatal de forma equitativa a todos los estamentos públicos.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 6151-97-Piura, se expone lo
siguiente: “La comisión del delito de malversación de fondos se halla debi
damente acreditada con el informe preliminar, dictamen pericial contable y
la instructiva del procesado, al haber destinado dinero procedente del canon
petrolero a la compra de bienes generales y la cuentas de gastos corrientes,
asimismo al haber utilizado intereses provenientes de la cuenta corriente del
programa del vaso de leche a fines distintos a los previstos”{W3); mientras
que en la resolución expedida en la RN N° 6616-97-Ancash, se expone que:
“Si la venta de bienes de una institución estatal son autorizados por órgano
competente con la finalidad de lograrla renovación o reinversión de capitali

(1040) F ontán Balestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 849.
(i°4i) Así, C reus, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 294; M olina A rrubla, C.;
Delitos contra ia Administración Pública, cit., p. 152.
(1043) R ojas V argas, R; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 463.
zación del bien; consecuentemente en tales circunstancias, mal puede impo

nerse una sentencia condenatoria, por lo que debe absolverse”{1044).
Luego, se dice que el agente debe dar al dinero o bienes, una «apli
cación definitiva diferente de aquella a los que están destinados»; situación
que implica un desvió del destino legal de los recursos estatales, cuando el
funcionario (intraneus), decide que el dinero sea empleado para un servicio
no presupuestado. No es como se dijo, una «aplicación privada», como se
desprende en del delito de Peculado, sino de una «aplicación pública ilegal»,
que debe tomar lugar de forma “definitiva”, esto es, que no haya lugar a re
versión de la situación, así cuando se fija el pago mensual de un trabajador
no presupuestado.
Esta aplicación pública definitiva diferente a la destinada por ley pue
de traducirse en inversión, utilización, gastos no autorizados, pagos, prés
tamos, etc.1
(1045)
4
0
Poco importa la naturaleza del acto que fija el destino de los fondos
(ley, decreto, orden); basta que exista una determinación legítima de ese
destino y que el funcionario los aplique a otro(1046); asimismo, no interesa
que la aplicación del dinero, de manera ilegal, reporte al autor una ventaja
económica o algún tipo de beneficio indebido, puede o no actuar con ánimo
de lucro.
Finalmente, se expresa que la malversación del dinero o de los bienes

estatales, ha de “afectar el servicio o la función encomendada”, se pone de
relieve una circunstancia perjudicial para el correcto funcionamiento de la
Administración, que para un sector hace de este injusto, un delito de resulta
do, como desvalor que tendría que verificarse para dar por consumado el tipo
penal. Así, A b a n to V á s q u e z , al sostener que se habría transformado de esta
manera en un delito de “resultado” a los que antes era un delito de “peligro”
o de “idoneidad”(1047).
Hasta antes de la dación de la Ley N° 27151 de 1999, la condición de

afectación al servicio o la función encomendada, era contemplada normati
vamente como una «circunstancia de agravación», ahora prevista como ele
mento normativo que integra la construcción típica del tipo base. El artículo
136° del CP colombiano, no exige que la administración pública sufra un
(1044) C hocano R odríguez, R. y otro; Jurisprudencia Penal, cit., p. 262.

(i°45) H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 326.
daño, lo que incide en un plano más administrativista, por lo que un sector de

la doctrina postula su despenalización(1048).
Convenimos -e n líneas anteriores-, que la acriminación del delito de
Malversación de Fondos, trae a colación cuestionamientos por su semejan
za con la infracción administrativa; de ahí, la necesidad de incluir elementos
materiales que doten de sustantividad a dicho injusto, como la afectación al
servicio público, cuyo añadido no responde a un estado de desvalor, propio
de los delitos de resultado, sino que su concurrencia, al afirmar la necesidad
y el merecimiento de pena, lo convierte en una “condición objetiva de punibili-
dad(1049)”, donde sale a relucir consideraciones de política criminal, tendientes
a garantizar el principio de mínima intervención.
Sobre dicho elemento -sea visto como un desvalor de resultado o
como condición objetiva de punibilidad-, debe decirse que no debe expresar
necesariamente un daño de carácter económico, es decir, susceptible de ser
cuantificado en dinero; sino que su contenido y naturaleza tiene que ser me
dido por variables e indicadores funcionales, de que el destino ilegal de los
bienes públicos, importe una significativa afectación a la actuación ordinaria
de la Administración; v. g.r., al haberse aplicado los fondos públicos a otorgar
una bonificación extraordinaria a los trabajadores, no se pudo culminar la
obra de alumbrado público o de asfaltado de pistas, impidiendo que los po
bladores pueden desplazarse adecuadamente con sus vehículos. Máxime,
al haberse predicado que el bien jurídico tutelado no responde a una natura
leza patrimonialista.
La “perturbación” o “entorpecimiento” es cualquier inconveniente en la
prestación del servicio según los programas establecidos o sus posibilidades
normales(1050).
La perturbación del servicio público puede ser medido también en in
dicadores de temporalidad, en el sentido de que su aplicación ilegal, impidió
que la Administración pueda presentar oportunamente su pliego presupues
ta!.
Debe existir una relación normativa, entre la conducta constitutiva de
tipicidad penal (malversación de los fondos públicos) con la perturbación del
servicio público, en el entendido de que dicho estado de afectación no sea
consecuencia de otro factor causal o concomitante, lo que implicaría la falta
(1048) Así, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 159.
(1049) Así, H ugo Á lvarez, al referirse a la circunstancia agravante, contenida en el segundo
párrafo del articulado antes de la modificatoria; El delito de Peculado, cit., p. 329.
(1050) C reus, C.; D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e cia l, T. II, cit., p. 295.
de necesidad y merecimiento de pena de la conducta típica en cuestión. En

palabras de D o n n a , la norma exige, tal como está redactada, que el daño o el
entorpecimiento se produzca a causa de la malversación, esto es el desvió
de los bienes(1051)1
.
2
5
0
Finalmente, un delito de esta naturaleza puede provocar ciertas con
secuencias jurídico-penales -particulares-, cuando la tipicidad penal afirma
un estado de cosas, contrario a cualquier afectación pública. Tomamos en
consideración ello, cuando la disposición de los fondos públicos, contrarian
do el presupuesto legal, toma lugar en el marco de un estado de necesidad,
cuando para cubrir una demanda urgente de gasto, el funcionario decide su
aplicación definitiva de los dineros del Estado.
Surgen, pues, estados excepcionales donde el funcionario público se
encuentra en la disyuntiva de tomar una decisión, que si bien puede resultar
lesiva a la legalidad presupuestal, puede importar la tutela de intereses jurí
dicos superiores, como la integridad de la persona humana, la vida, el cuerpo
y la salud de los comunitarios; piénsese en aquella situación de calamidad
pública que sufre una población, a tal efecto el funcionario no tiene más re
medio que disponer de los fondos públicos que están asignados para el pago
de gastos corrientes, a efectos de poder adquirir alimentos, enseres, carpas,
agua y frazadas para una colectividad afectada por un terremoto, alud u otro
fenómeno natural que arraso sus viviendas por completo. Es así, que el De
recho penal ejercer una función de filtro y de racionalización de la respuesta
estatal, en la contemplación valorativa propuesta por la jerarquización de
los bienes jurídicos tutelados, teniendo a los bienes inherentes a la persona
humana su cúspide y esencia fundamental.
Así, Donna al sostener que es posible que se den casos donde la ac
ción típica de malversación esté justificada, como ser la necesidad de paliar
los efectos de una inundación y que el funcionario deba enviar fondos que
estén destinados, por ejemplo, a deportes*1052).
En mérito a lo anotado, podrían solucionarse dichas ejemplificaciones,
a nivel de tipicidad penal, si es que en el ámbito de la construcción típica, se
incluya un ánimo de naturaleza trascendente, referido al «ánimo de lucro».
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 2147-96-Lambayeque, se dice
que: “Si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino a
los ingresos por concepto de peaje, el mismo se justifica por el estado de ne
(1052) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 269; Cfr., A banto V ásquez, M.;
Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 188-189.
cesidad y falencia de liquidez del Municipio, no existiendo dolo en los actos

del Alcalde y Director de la Municipalidad”(1053)*.

Conforme a la redacción normativa -del injusto penal in examine-, la
perfección delictiva se alcanza cuando el funcionario o servidor público (in-
traneus), da una aplicación definitiva a los fondos o bienes públicos, distinta
a la prevista én la normativa, es decir, cuando adopta los medios idóneos
para ello, sin necesidad de que se efectivice el cambio de destino o mejor
dicho, que se concretice el empleo de los bienes. Para ello, se requiere de
la emisión y/o expedición de una resolución, de un acto administrativo ten
diente a propiciar el destino ilegal de los bienes, tomando en cuenta que el
agente es el administrador de aquellos y no su mero detentador.
Si luego de dar una aplicación definitiva a los bienes, el funcionario se
apropia de hechos, estaríamos ante dos hechos, que de forma separada y
autónoma, son constitutivos de delito de Malversación de Fondos y de Pe
culado por Apropiación, configurando un Concurso Real de delitos. Nótese,
que deben tratar de dos hechos distintos, como se ha dicho antes, no puede
presentarse un Concurso Ideal de delitos (unidad de acción infractora de una
pluralidad normativa) entre ambos injustos. Así, en la resolución contenida
en el Éxp. N° 3253-2001 -Ayacucho, cuando se dice que: “Que, fluye de autos
que los encausados, en sus calidades de Director y Técnico Administrativo
de la Unidad Operativa de Huancasancos, en la construcción de un puente,
incurrieron en la compra de materiales y antes de la convocatoria para la
construcción se apropiaron de los sobrantes y destinaron el dinero a otros
rubros, ocurriendo que el puente colapso ante que se entregara la obra, uti
lizando madera destinada para la construcción en beneficio propio y de ter
ceros acreditándose de esta manera el delito de Peculado; y para obtener
fondos propios para cubrir otros gastos acreditándose de esta manera el
delito de Malversación de Fondos’V054).
Para R o ja s V a r g a s , el delito se consuma instantáneamente al produ
cirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los bienes en destinos
distintos a los previstos(1055).
(1053) R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 686.

(1054> S alazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 417.
<1055) R ojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 392.
502 D erécho penal - P arte especial: T omo V
Según lo acotado, podemos advertir un delito tentado cuando por razo

nes ajenas a su voluntad, el cambio del destino de los fondos no llega a con-
cretizarse(1056), siempre que cuenten con una suficiente peligrosidad objetiva.
Toda conducta anterior a la real disposición definitiva del dinero o bie
nes públicos a destino diferente al previsto, constituirá tentativa siempre y
cuando se haya traspasado el límite de los meros actos preparatorios(1057).
La tipicidad penal se completa únicamente con la aplicación definitiva
de los fondos o bienes públicos en el ámbito interno de la Administración, el
entorpecimiento o la perturbación del servicio público, es un dato que debe
verificarse para determinar si la conducta típica merece o no de una sanción
punitiva; según nuestra postulación dogmática aquella circunstancia es una
condición objetiva de punibilidad, mas no una situación que lo determina
como un delito de resultado.

La acriminación del delito de Malversación de Fondos está condiciona
da al dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dispone una
aplicación definitiva (ilegal) de los fondos o bienes públicos, sabiendo que
ello resulta lesivo a la legalidad presupuestal.
tutivos del tipo penal, esto es, el carácter público de los fondos que malversa
así como del contenido de la legalidad presupuestal; de forma, que si yerra
sobre alguno de dichos elementos, podrá admitirse un Error de Tipo; por
ejemplo cuando la legalidad del presupuesto no es clara en cuanto al destino
de los fondos del erario público. Para que se configure un Error de Prohibi
ción, el autor debe desconocer la antijuridicidad penal de la conducta, situa
ción un poco difícil de admitir*1058), en tanto los funcionarios han de conocer
en estricto el marco de competencia legal de sus atribuciones funcionariales.
Si fuésemos de la concepción, que la afectación al servicio público,
sea parte integrante de la tipicidad penal, diríamos que el dolo habría de cu
brir también dicha circunstancia, lo cual resulta un total equívoco, al importar
una situación ajena a la deliberación delictiva; inclusive, podría darse el caso,
de que el funcionario ejecute el cambio de destino de los fondos, con la fina
(1056) Así, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, clt., p. 270.
(ios7) S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, clt., p. 376.
(losa) Vide, al respecto, Salinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps.
375-376.
lidad de asegurar un mejor servicio público, sin embargo propicia un estado

perturbador de la función pública.
A nuestro parecer basta con el dolo eventual, conciencia del riesgo
típico, de que el agente sepa que su conducta es ilegal, sin tener o no la
voluntad de perpetrar la conducta prohibida.
trascendente, como el “ánimo de lucro” o la intención de obtener cualquier
clase de ventaja y/o provecho.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de
apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena
privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.
El legislador ha seguido la pauta establecida en el delito de Peculado,
al construir una Circunstancia de Agravación, en mérito al destino del dinero
o de los bienes que administra el funcionario o servidor público.
Es sabido, que el presupuesto público, siempre contempla determi
nadas partidas económicas a satisfacer las demandas de los programas de
apoyo social, de desarrollo o asistenciales; no sólo se ejecutan a partir de los
sectores del Poder Ejecutivo, sino que un grueso de aquéllos le corresponde
aplicar a las entidades Municipales y a los Gobiernos Regionales. Todo ello,
en la procura de cumplir las labores privativas del Estado de bienestar.
Los bienes que se destinan en estos programas de apoyo social, to
man lugar generalmente en beneficio de los estratos sociales más empo
brecidos, en el decurso de la ejecución de programas de desarrollos social
o ante estados de calamidad pública; siguiendo los objetivos comprendidos
en los fines axiológicos del Estado, conforme a los a las necesidades de sa
lud, de educación, de alimentación, procurando proveer a dichos sectores de
los elementos esenciales para su subsistencia. A tal efecto, el Presupuesto
Público contiene una asignación económica especial para atender dichas
demandas sociales, confiriendo a los estamentos públicos su ejecución, es
decir de hacer llegar dicho dinero o bienes a sus legítimos destinatarios.
En tal mérito, cuando dichos bienes o fondos públicos, no llega a sus
accesitarios, -quienes deben verse favorecidos con duchas prestaciones
públicas-, se manifiesta una grave alarma social, una defraudación de los
comunitarios, a su vez una perturbación latente a la función encomendada.
Dicha situación de disvalor es recogida por el legislador, elaborando norma
tivamente una Circunstancia de Agravación, según los términos propuestos

en el segundo párrafo del artículo 389° del CP.
Como toda Circunstancia de Agravación, aquélla debe contener todos
los elementos contenidos en el tipo base, en este caso: de una agente fun
cionario y/o servidor público, que según su esfera competencial se constituya
en Administrador de los bienes o del dinero público, mediando una relación
funcional entre el agente y el objeto material del delito y así se llena de con
tenido el injusto material funcionaría!, procediendo el funcionario a dar una
aplicación definitiva al bien público, contrariando a la legalidad presupuestal;
a dicha tipicidad penal se añade la afectación al servicio público o de la fun
ción encomendada (condición objetiva de punibilidad).
Así, como en la hipótesis típica prevista en el primer párrafo del artí
culo 389°, la perturbación del servicio público, debe ser consecuencia de la
malversación del intraneus y, no en relación a otro factor causal concomitan
te o sobreviviente; no obstante, entendemos que ello casi estará presente,
no otorgar los víveres a los pobladores afectados con un sismos de gran
escala, no proveer del Vaso de leche a los niños pobres, no entregar las
carpas y frazadas a una población que vive en el intemperie, lleva ya insito
dicha idoneidad perjudicial.
El dinero o los bienes han de ser naturaleza pública, si es que los ali
mentos o víveres provienen de una donación, al importar dicho modalidad
contractual un acto de liberalidad, merced al cual se transfiere gratuitamente la
propiedad del bien, dichos objeto pasan a formar parte del patrimonio estatal.
El tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar también los elemen
tos típicos de agravación, de que los bienes o el dinero público, sean desti
nados a “programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales”; si es que
el agente desconoce de la naturaleza de dichos bienes, procediendo a su
aplicación definitiva a fin de cubrir otro servicio público (Error de Tipo), ha de
ser penalizado conforme el tipo base.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 0171-2003-Lima, expone que:

“La conducta del procesado constituye el injusto típico de Malversación de
Fondos Agravado, toda vez que se ha llegado a establecer que entre enero
de mil novecientos noventa y julio de mil novecientos noventa y tres, se uti
lizaron fondos del Programa Social del Vaso de Leche, desviándose para ei
pago indebido de remuneraciones, viáticos, gastos administrativos y compra
de productos ajenos al programa”^059); mientras que en la resolución expedi
da en el RN N° 2725-98-Callao; se dice que: “Se establece que en el Progra-1 9
5
0
(1059) Salazar Sánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 428.

ma del Vaso de Leche, por su naturaleza, no deben ser considerados como

Gastos Corrientes, debido a que constituyen inversiones y formen parte del
Programa de Promoción Social, Cultural y Educativo, por lo que desembol
sos distintos a esa naturaleza es suficiente para afirmar que se encuentra
acreditada la comisión del delito de malversación de fondos f .. ./ ’(1060).
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

A r t . 3 9 0 .- ccE l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , ten ien d o fo n d o s ex p e
ditos, d em o ra in ju stifica d a m e n te u n p a g o o rd in a rio o d ecreta d o p o r la
a u to rid a d co m p eten te, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m a y o r d e dos añ os” .
El legislador ha tipificado el delito de «Retardo Injustificado de Pago»,
bajo los alcances normativos del artículo 390° del CP, mediando una vincu
lación delictiva con los tipos penales de Peculado, en el sentido de que el
agente (intraneus) administra fondos públicos, es decir, media una vincu
lación funcional entre el autor y el objeto material, característico de estos
injustos funcionariales.
No puede tratarse de cualquier funcionario o servidor público, pues sólo
aquellos que se encuentran revestidos con cierto poder funcional, tienen la
potestad legal de decidir el pago de una deuda u otros, con fondos públicos.
No obstante, vemos que la conducta no importa ni apropiación de cau
dales públicos, tampoco desviar el curso legal del presupuesto público, sino
que omite ejecutar una prestación dinerada, estando obligando a hacerlo,
configurando un delito de “omisión propia”, emparentado con los injustos pe
nales de desobediencia, en tanto el pago debe estar ordenada por la norma
tiva o por autoridad competente.
Se advierte, por tanto, un comportamiento prohibido, cuyo disvalor no
reside propiamente en la apropiación o en ilegal uso de los fondos o bienes
públicos, sino en la demora injustificada del pago, lo que quiere decir, <es
que el funcionario llega a decretar la efectividad del pago, pero de forma
extemporánea; de ahí, que cuenta con una familiaridad con el tipo penal de
“Demora de Actos Funcionales”, previsto en el artículo 377° del CP, cuya dis
tinción reposa en la singularidad de que la demora en el artículo 390° del CP,
se refiere al deber de pagar que tiene la institución con fondos expeditos para
(i°6°) C hocano R odríguez, R. y otro; cit., p. 258.

hacerlo. Consecuentemente, podría decirse que se trataría de un «Abuso de

Autoridad(1061)» específico, por la naturaleza del bien que debe disponer el
intraneus.
Una tipificación penal así concebida, donde no se incluye la posibilidad
de causar un perjuicio a alguien o de perturbar la función encomendada,
puede generar serios reparos de justificación de acriminación, en la medida
que revela una dosis clara de infracción administrativa, careciendo, por tanto,
de la sustantividad material que imponen los principios legitimadores de un
Derecho penal democrático, en especial el principio de «ofensividad».
Ni siquiera la incorporación del ánimo de lucro, podría salvar la obje
ción anotada, pues dicha motivación implica la apropiación del bien y, si esto
toma lugar, se configura el delito de Peculado; v.gr., el funcionario demora
el pago, al haberse apropiado de los caudales y, luego al reponer el dinero,
concretiza el pago de forma retardada, entraría en concurso con el tipo penal
-in examine-.
En suma, se sanciona la simple demora injustificada toda vez que el

fin y el cabo siempre va a pagar lo ordenado o decretado porque es un acto
propio del cargo, lo que hace el agente es sencillamente retardar, dilatar o
suspender, pero no desistirse de su obligación(1062); (...) se advertirá que en
este caso, dice S o l e r , se castiga una infracción que sólo muy indirectamente
puede perjudicar el patrimonio del Estado por las posibles demoras en el
cumplimiento de obligaciones reconocidas y de pago resuelto. Es más bien
una negligencia o un exceso de celo ya perjudicial e ilegal lo que aquí recibe
sanción(1063).
Según lo anotado, aparece en escena el fenómeno de la «Administrati-

vización del Derecho Penal», cuando el legislador eleva a la categoría delic-
tual, meras desobediencias administrativas, pretendiendo ejercer un mayor
efecto disuasorio en los agentes potenciales de esta clase de conductas,
contraviniendo los criterios rectores del ius puniendi estatal.
Un comportamiento de esta naturaleza debería ser sancionado con
suspensión o la destitución del cargo funcional y, no con una pena, que en
este caso, será más simbólica que efectiva.
El CP argentino, ha tipificado en su artículo 264° un comportamiento
similar, con el agregado de otro supuesto de hecho, cuando el funcionario
(1061> Así, R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 2 93.
rehusare a entregar una cantidad o efecto depositado o puesta bajo su cus

todia o administración.
Conductas -com o las reseñadas en el artículo 390° del CP-, vienen
a proteger intereses que se sustraen de la legitimidad tuitiva del Derecho
penal, en cuanto a la eficiencia, regularidad y actuación diligente de los fun
cionarios y servidores públicos en la realización de sus obligaciones funcio
nábales, con arreglo a Ley<1064). No creemos adecuado incluir acá un aspecto
patrimonial, en tanto los fondos públicos nunca salen de la esfera de la Ad
ministración.
Para C r e u s , el hecho no cambia el destino de los bienes, (...), puede
perturbar el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado, al
impedir que los fondos cumplan el destino que les está asignado1 (1065).
4
6
0
En resumidas cuentas, la inclusión de esta figura delictiva en el aparta
do de los delitos de «Peculado» no responde a una adecuada sistematicidad
del injusto, debiendo forma parte de los delitos típicos de Abuso de Autori
dad, siempre que se le agregue un elemento dotado de materialidad.
Por eso es más correcta la vinculación de esta figura como un supues
to de “abuso de autoridad” omisivo, o de más específica como una modalidad
de “desobediencia”, apunta A b a n to V á s q u e z (1066).
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, en primer orden, su
jeto activo de este delito sólo puede ser un funcionario servidor público, en
ejercicio de su actuación funcionarial, quien además debe tener la facultad
(competencia legal) de disponer de los fondos públicos; no es por tanto, un
mero detentador de facto, sino un funcionario con autoridad. Se configura,
por tanto, un delito especial propio; quedando excluidos los particulares así
como los funcionarios que carecen de dicha potestad funcionarial. Si es que
intervienen estos últimos, en el decurso del acontecer típico, su participación
será a título de complicidad, siguiendo el criterio de la Unidad en el Título de
la Imputación.
Cuando son dos los funcionarios públicos que comparten la potestad de
disponibilidad patrimonial estatal y, ambos rehúsan al efectuar el pago o a prqce-
der a concretizarlo de forma extemporáneo, responderán a título de Co-autoría.
Puede también que el funcionario ordene al funcionario competente de
disponer de los fondos, que no cumpla con desembolsar el dinero, por lo que
(i°66) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 391.
estaríamos ante una Instigación; siendo que el primero al estar revestido con
el poder decisorio de disponibilidad material y el otro un mero ejecutor, este
último estaría exento de pena, al obrar amparado en la Obediencia Debida,
pero no por este delito sino por el delito de Abuso de Autoridad.
Sujeto pasivo lo es únicamente el Estado, como titular de la actuación
que se imparte en todo el seno de la Administración Pública, mas agraviado
directo, quien no recibe el pago que por ley tiene el derecho a recibir.
2. MODALIDAD TÍPICA
Primer punto a saber es que la conducción típica hace alusión a una
“omisión”, al señalarse que el autor debe incurrir en una demora injustificada
de un pago ordinario o decretado por la autoridad competente; el agente, por
tanto, no cumple con el mandato de legalidad, no hace lo que la Ley o la autori
dad le exige realizar, tomando lugar el pago de forma extemporánea {demora)]
valoración que ha de tomar lugar desde un plano normativo y no natural
Se habla en el tenor literal del enunciado, que la actuación del funcio
nario implica una «demora», de que el autor llega a efectuar el pago, (retar
do, dilación indebida), incumplimiento los plazos previstos en la Ley, es decir,
acá no se trata de una omisión pura, conforme lo previsto en la primera mo
dalidad típica contenida en el artículo 377° del CP. Se necesita, por tanto de
un cumplimiento, que esté sometido a un determinado plazo o al tiempo fija
do por la autoridad competente, cuya inobservancia por parte del funcionario
daría lugar al injusto penal -in examine-; sin existir un requerimiento previo.
La demora puede consistir en no efectuar el pago cuando es el mismo
funcionario el que debe realizarlo, o en no dar la orden de pagar cuando lo
efectuar otro, mediando ese requisito(1067)1
.
8
6
0
Si la demora respondiera al cambio de destino público de los fondos o
a sus sustracciones por el funcionario que los administra, custodia o percibe
por razón de su cargo, serán aplicables las previsiones de malversación o
el peculado, de los cuales la demora en el pago sólo será una consecuen
cia^068).
Si la demora en el pago obedece a un excesivo formalismo burocrático

de las agencias estatales, ajenas a la esfera competencial del autor, no da el
tipo penal en cuestión.
(1067) C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 306.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a la “relación funcional”

que debe subyacer entre el funcionario público y los fondos públicos, en tal
sentido debe verificarse que el autor cuente legalmente con disponibilidad
patrimonial estatal, de que entre sus potestades funcionales, ésta la de adop
tar decisiones que importe el pago de dinero. Si no media dicha vinculación
funcionaríaI y, así el funcionario se apropia de los caudales para que no se
pague la deuda, será un delito de hurto y, el funcionario competente para
disponer el pago, estará exento de pena, al no haber fondos expeditos para
proceder al desembolso dinerario.
Tercer punto a saber, es que la demora debe referirse a un “pago ordi
nario o decretado por la autoridad competente”; pago ordinario es aquel que
la Administración esta habitualmente a efectuar en el marco de la realización
normal de sus actividades, v.gr., pago de los haberes mensuales de los tra
bajadores, de los impuestos así como de otra obligación pecuniaria, que de
forma periódica debe honrar con terceros.
El “pago decretado por la autoridad competente”, importa la expedición
de una resolución (administrativa o jurisdiccional), que obligue al funcionario
a realizar el pago correspondiente. Intimación que debe proceder de una
autoridad -legalmente competente-, para exigir cualquier tipo de pago. Es en
tal virtud, que este supuesto de hecho se asemeja claramente al tipo penal
de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad - art. 368° del CP; (...) (p.ej.,
pago a proveedores, pagos con certificados de obras, etcétera)*1069).
Al señalarse en la descripción típica que la «demora ha de ser injusti
ficada», quiere decir que pueden existir serios y razonables motivos, por el
cual el funcionario público se ve impelido de poder sufragar el pago ordenada
por la ley o decretado por la autoridad competente. Dichas razones han de
ser ajenas a la falta de previsión de fondos públicos, si fuese así la conduc
ta sería rayanamente “atípica”, debe referirse a un hecho imprevisible que
obstaculiza el pago, como la necesidad de afrontar el pago salarial de tra
bajadores. Puede consistir en la necesidad de afrontar un desastre público,
que por imprevisible no permite la procura a tiempo de los fondos públicos
necesarios, estamos ante una conducta -que si bien típica- se dirige a la
salvaguarda de intereses jurídicos superiores, en cuanto a los bienes jurídi
cos inherentes a la persona humana(1070); así los casos fortuitos y de fuerza
mayor(1071). Bajo tal entendido, la construcción del tipo penal viene a recoger
(i°7°) a sí , R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 295.
(i°7i) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 306.
de forma expresa las Causas de Justificación, cuya orientación dogmática

debió haberse también contemplado en el delito de Malversación de Fondos.
Fondos expeditos son fondos suficientemente disponibles y destina
dos a los pagos que el autor demora(1072); son aquellos que están legalmente
destinados para la procura de dichos pagos, de modo que si el autor cubre
el pago exigido con una partida distinta, estará incurso en el delito de Mal
versación de Fondos y, no en la figura contenida en el artículo 390° del CP.
No se configura el hecho de la demora injustificada sin la existencia
previa de fondos expeditos; son consustanciales en la figura del artículo 390
del Código Penal (...); elemento normativo de la tipicidad penal, cuya incon
currencia determina una “causal de atipicidad penar.
Si existen fondos en la caja fiscal, pero están destinados a otros pagos
u otros destinos, obviamente que no existirá tipicidad delictiva de demora de
pagos(1073).

La perfección delictiva de este injusto funcionarial, ha de ser identifi
cado conforme a su propia naturaleza, que al ser una modalidad omisiva, la
consumación toma lugar cuando el funcionario público no cumple con efecti-
vizar el pago en el tiempo oportuno fijado por la Ley; la realización del pago
no enerva la antijuridicidad penal de la conducta. No se necesita más, pues
es ése el verbo que define la acción(1074).
Desde el mundo fenoménico podemos admitir una tentativa, más des
de un plano estrictamente dogmático, hemos de rechazar un delito tentado
-a l constituir un delito de consumación instantánea-(1075), los actos anteriores
no develan suficiente peligrosidad objetiva.
Por otro lado, no se trata de un “delito permanente”, como errónea
mente se cree(1076).
El pago debe de producirse necesariamente, para configurar este de
lito, luego de la arbitraria dilación, si el pago no se produce, existiendo de
(i°75) Así, H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 355; C reus, C.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. II, cit., p. 306.
(1°76) A banto V ásquez, C.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 393.
por medio los requerimientos de ley, el delito que se perfeccionó será el de

rehusamiento (art. 391)(1077).

La acriminación de este injusto penal, está subordinado a la presencia
del dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite concre-
tizar el pago exigido por la ley o por autoridad competente, pese a saber de
estar obligado a ello.
tutivos del tipo penal, en cuanto a la exigencia del pago ordinario o decretado
por autoridad competente; un equívoco sobre cualquiera de dichos aspectos,
ha de ser calificado como Error de Tipo.
Aparte del dolo, no necesita el injusto de la presencia de un elemento sub
jetivo de naturaleza trascendente, lo motivos que hayan determinado al autor a
no cumplir con la obligación pecuniaria, son a estos efectos intrascendente.
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS

EN CUSTODIA
A r t . 3 9 1 .- c^ l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , re q u e rid o co n la s f o r
m a lid a d es d e ley p o r la a u to rid a d co m p eten te, re h ú sa e n tr e g a r d in ero ,
cosas o efectos depositados o p u esto s bajo su cu sto d ia o a d m in istra ció n , será
rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e dos añ o s” .
La Sección III del Título XVIII del CP, agrupa una serie de injustos
funcionariales, que tiene como común denominador, aquella conducta des
tinada a hacer un mal uso de los bienes y caudales del Estado; sea cuando
el intraneus se apropia de ellos, cuando ejecuta un uso indebido (privada),
así también cuando les da un destino contrario a la legalidad aplicable; es
de esta forma que el erario público se ve comprometido, cuando el agente
perpetra los delitos de Peculado y de Malversación de Fondos. No obstan
te, el núcleo del disvalor antijurídico no radica precisamente en una posible
afectación al acervo patrimonial del Estado, sino en los principios rectores
que guían la actuación de la Administración Pública en el marco de un orden
democrático de derecho: la legalidad, la objetividad y la correcta aplicación
de los caudales y efectos por parte de los funcionarios, quienes asumen la

posición de «Garantes».
Dicho lo anterior, el legislador ha pretendido cerrar todo el circuito de
lictivo, mediando la penalización de las figuras delictivas comprendidas en
los artículos 390° y 391° del CP, ésta última denominada como «Rehusa-
miento de entrega de bienes depositados o puestos en custodia».
Se atiende, entonces, a una conducta (omisión) que manifiesta la ne
gativa del funcionario (custodio, depositario o administrador) de entregar di
nero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administra
ción, mediando un requerimiento previo.
El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada, cons
tituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal, no obstante la
misma punición que le otorga la ley peruana(1078). Ello se aprecia, en el senti
do de que en el artículo de Peculado por retención, el autor se niega a entre
gar bienes o efectos, cuyo destino esta previamente determinado, pudiendo
afectar las consecuencias de los actos y decisiones de los funcionarios con
autoridad.
Si en el complexo de los delitos “patrimoniales”, tenemos el delito de
Apropiación Ilícita, contenido en el artículo 190° del CP, en el artículo 391° del
CP, se advierte una conducta similar, esto es, el autor de niega de devolver
los dineros o bienes, que ha recibido a título de “custodia, administración o
deposito”.
Acotamos, por tanto, que el disvalor del comportamiento, su ilicitud

penal, aparece a posteriori, en tanto el dinero o efectos ingresan lícitamente
a la esfera de custodia del funcionario público (intraneus), es decir, cuando el
autor rehúsa a entregar dichos bienes, a pesar de estar obligado a ello. No
olvidemos, que todos aquellos objetos que custodia u administra, se sostiene
en una relación funcional, donde el deber es de custodiarlos, de conservar
los adecuadamente, por tanto, de entregarlos, cuando la Ley o la autoridad
competente así lo demanden.
Observamos, también, que la figura delictiva -in comento-, presenta
los mismos cuestionamientos, que los propuestos en el marco analítico del
artículo 390° del CP, en el sentido de que acá nos acercamos más a un típi
co caso de Abuso de Autoridad o de Desobediencia y Resistencia contra la
Autoridad. Así, S o l e r , al sostener que el delito constituye una desobediencia
privilegiada con relación a la figura común de ese delito(1079).
(1079> S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 188.
Si es que el funcionario (requerido), no sólo no entrega el bien (dine

ro, cosas o efectos), sino que se apropia de aquéllos, sacándolos fuera del
ámbito de la Administración o los emplea indebidamente, importa la comi
sión del delito especulado, es el ánimo apropiación que lo distingue con el
tipo penal de Peculado por Retención, donde el autor no desplaza el bien
fuera del dominio de la Administración. Resultando un Concurso delictivo de
ambos injustos funcionariales, siempre y cuando se advierten dos hechos
independientes.
En la Jurisprudencia Vinculante (RN N° 2212-2004-Lambayeque), se
expone que: “Que en el denominado delitos de peculado por extensión o “pe
culado impropio”, los verbos rectores alternativos del comportamiento típico
son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza
actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Esta
do y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente
administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o
efecto) como ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que exclu
ye de ella al Estado.
Que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad,
tipificado por el artículo trescientos noventa y uno del Código Penal, el verbo
rectores el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o
implícitamente dinero, cosas o efecto que fueron puestos bajo la administra
ción o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emi
tido por autoridad competente (....). Por tanto, en el delito de rehusamiento
a la entrega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi
habendi, sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo
que no se configura con tal conducta un delito de peculado”.
Bien jurídico protegido por el injusto penal, sería el apego estricto a la
legalidad y el principio de autoridad, que pueden verse quebrantados cuando
el funcionario o servidor público se rehúsa a entregar los bienes, efectos,
dinero y otros, en mérito a su condición de custodio, depositario o adminis
trador.
De otra postura es C r e u s , para aunque el hecho en sí es una malver
sación, porque en este artículo no se protege el principio de autoridad, sino
el normal ejercicio de la actividad patrimonial de la administración(1080).
(i°8 o ) C r eu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 307.

Para R o ja s V a r g a s , el objeto genérico de tutela penal, es decir, el bien

jurídico, sigue siendo aquí la regularidad y buena imagen de la administra
ción pública(1081)1
.
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0
A decir de H u g o Á lv a r e z , es el ejercicio correcto de la función pública
que se lesionada cada vez que las decisiones del agente perturban el nor
mal y correcto desarrollo de la Administración Pública que se generan como
producto de motivaciones ajenas al cumplimiento de la ley y el requerimiento
legítimo de la autoridad competente(1082)(1083).
a. Sujeto activo
No puede ser cualquier persona, sólo el funcionario o servidor público

pueden tener la condición de autor; quienes a su vez, deben tener la calidad
de “depositario, custodio y administrador” , del dinero, cosas y efectos, que se
rehúsa entregar; de forma, que esta falta de vinculación funcional establece
la atipicidad objetiva de la conducta.
Pueden haber dos funcionarios públicos que compartan la custodia,
administración o depósito del bien, quienes se rehúsan de entregarlo, ante
el requerimiento formal de la autoridad competente, por lo que serían Co
autores, al detentar el co-dominio funcional del hecho.
Tanto los particulares (extráñeos) como aquellos funcionario despro

vistos de las cualidades anotadas, sólo podrán ser responsables penalmente
a título de partícipes (complicidad).
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como ente regente de todas las actuaciones que aconte

cen en la Administración Pública.
Primer punto a saber, es la «relación funcional» que debe existir entre

el funcionario público y el bien (dinero, efectos, etc.); dicho elemento consti
(1083) vide, al respecto, A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 395.
tuye la estructura basilar, sobre la cual se construye el fundamento material

del injusto funcionarial; lo que determina e incide en la posición de «Garante»
del intraneus.
Es la vinculación funcionarial que subyace entre el intraneus y el ob
jeto jurídico del delito, que permite sostener válidamente, el disvalor de los
injustos conexos al Peculado, al instituirse la posición de “Garante”, de quien
asume el deber de ejecutar, realizar y promover una situación de fomento,
protección y conservación, de todos aquellos bienes públicos que ingresan a
su esfera de custodia.
Si quien detenta el bien es alguien ajeno a las cualidad de “administra
dor, custodio o depositario”, no podrá ser autor de este injusto funcionarial,
por la sencilla razón de aquél no está en la posibilidad de ser requerido por
parte de la autoridad competente; si aquel ostenta tácticamente el dinero o
los bienes, es porque pretende sustraerlos de la esfera interna de la Adminis
tración, por lo que estaría incurso en el delito de Peculado; y, si sólo lo escon
de, fuera de la esfera de custodia del funcionario, sin sacarlo del estamento
público, será pasible de una desobediencia administrativa.
El bien, en la presente hipótesis, ha de referirse a “dinero, cosas o

efectos”; con respecto al dinero y efectos ya hemos efectuado su análisis, en
el marco analítico de los artículos 387° y 389° del CP; en cuanto a las cosas,
serán todos aquellos objetos susceptibles de ser valorados económicamente
en el mercado y aprehensibles de ser desplazados de un lugar a otro; bienes
en general (muebles e inmuebles).
En el presente caso, la naturaleza genérica de los bienes, no sólo han

de comprender a los públicos, en la medida de que los «depositarios» reci
ben también a su esfera de custodia, bienes pertenecientes a privados, en el
decurso de procesos judiciales y administrativos. Estriba la distinción con el
delito de Malversación de Fondos, que en el Peculado por Retención, la de
tentación material del bien puede tomar lugar de forma provisoria (medidas
cautelares), posibilitando que los bienes de los particulares puedan verse
también involucrados en la materialidad del presente injusto.
Lo anotado se condice con la Extensión de Punición propuesta en el
Ahora bien, en la redacción normativa se habla de la calidad de “depo
sitario, administrador y custodio”.
Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que

importa su tenencia, y realizada como función administrativa; no es la mera
actividad administrativa de vigilancia (p.ej., el cuidado de un furgón de dinero

de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública)(1084).
Por custodia se entiende “guardar con cuidado y vigilancia” en este
caso los caudales o efectos públicos. Por eso es que la custodia implicará la
tenencia de los bienes, lo que no exigirá una relación permanente, pero que
al menos debe determinar en un momento los bienes que sean confiados en
custodia en razón del cargo(1085). La “custodia” importa por tanto, la detenta
ción táctica del bien (dineros, cosas y efectos), que ingresan a la esfera de
custodia del funcionario, quien se convierte en Garante, siempre y cuando
haya ingresado el bien en razón del cargo.
La «custodia», importa, consecuentemente, una tenencia material
de la cosa, del bien -objeto de apropiación o sustracción, una detentación
táctica que permite al agente emprender las modalidades típicas en cues
tión, infringiendo los deberes de custodia, protección y conservación del
bien.
La «Administración», manifiesta actos de gestión sobre una determi

nada actuación pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de
todos aquellos actos encaminados al buen manejo de la cosa pública. El
Administrador, por ende, no cuenta con la detentación táctica de los cauda
les o efectos, aquél es el que debe procurar que los recursos estatales sean
ejecutados conforme a las leyes de presupuesto así como de los objetivos
plasmados al interior de la Administración; al instituirse en el gestor de los
recursos económicos del Estado, le corresponde a él la entrega de los bienes
requeridos por la autoridad competente.
La confianza no se refiere, por lo tanto, únicamente a la tenencia ma
terial de la cosa, sino a la facultad de disponer de ella, ya que administrar no
importa tener bajo custodia física(1086); el administrador puede tomar decisio
nes, que impliquen la salida de los bienes de la esfera de la Administración,
sin haberlos detentado físicamente.
El «Depositario» es aquel que recibe el bien para custodiarlo y de
volverlo cuando la autoridad competente así lo demande; así, en dineros o
bienes depositados por orden de la autoridad competente.
Tercer punto a saber, es lo concerniente al “requerimiento con las for
malidades de ley, por la autoridad competente”; el requerimiento debe cum
plir con las formas y observancias prescritas por la Ley de la materia, en
<io84) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 297.
(i°85) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 277.
(ios6» S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 182.
cuanto a la debida notificación cursada por los canales correspondientes*1087).

Dicho presupuesto es esencial, para la configuración del presente injusto
funcionarial, pues si el agente no es requerido no se puede hablar de una
negativa a entregar el bien, por tanto una conducta de desvalor antijurídico.
Para requerir la entrega de un bien (dineros, cosas o efectos), se re

quiere de una autoridad funcionalmente competente para ello, es decir, que
la Ley y la Constitución le confieran tales potestades; convenimos, entonces,
que ante el requerimiento expedido por un funcionario público incompetente,
la conducta devendría en atípica.
Obviamente, si un funcionario público de mayor nivel jerárquico lo exi
ge sin tener la atribución de requerimiento, no se configura el tipo por faltar
un elemento objetivo. Pudiendo este último incurrir en el delito de usurpación
de funciones*1088); conforme a la literalidad normativa del artículo 361° del
CP, sería por la cuarta modalidad del injusto “invasión de fuero competencial:
ajeno”.
«Rehusar» revela determinados elementos, que lo distinguen de una
actividad puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad
del injusto, el funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento
por parte del particular (administrado), en cuanto a una materia propia de
su competencia funcionarial. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de
forma precisa lo peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el
funcionario no sabrá de que forma debe cumplirla; así tampoco se cumple
con el injusto penal, si es que el intraneus, no cuenta con las condiciones
para cumplir el requerimiento, en tanto el bien ya no se encuentra en su
esfera de custodia, sea que lo entregó a otra autoridad o que fue despojado
delictivamente de aquél.
La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber de
actuar, anota Donna. Será expresa cuando exista una petición, tanto de un
particular como de un superior jerárquico*1089); (...) quien se rehúsa a hacer,
hace algo más que limitase a no hacer, lo cual puede adquirir importancia en
orden a la consumación*1090).
(1°87) a Sí , A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 396.
<1088) H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 362.
(iom) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 173.
(loro) Q reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 261.
El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la rea

lización de actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento
escrito, romper el requerimiento, mandar su archivamiento sin más, etc.)(1091).
Rehúsa el que niega explícita o implícitamente (colocando al bien fuera del
alcance de aquel que debe recibirlo) la entrega(1092); o simplemente negándose a
entregarlo, cuando el depositario ostenta su custodia en un lugar privado.
No se requiere provecho para el autor, ni daño para la administración
distinto de la perturbación del servicio que el hecho pueda causar(1093); la
afectación ai erario público en términos monetarios no es una circunstancia
que incide en la configuración típica de la conducta.
Punto importante a destacar -e n el examen dogmático de este injus
to funcionarial-, indispensable para dotarlo de racionalidad interpretativa, es
que los dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo la custodia o
administración del intraneus, es que el objeto material del delito deben haber
salido el ámbito interno de la Administración, pues de no ser así no tendría
sentido de que se le requiera la entrega al sujeto público, si esta dentro del
ámbito de custodia de la institución, bastará con proceder a su recojo; quiere
decir, entonces, que dichos efectos u objetos (libros contables), han de estar
en un lugar ajeno a los espacios físicos de la Administración, por lo que el
agente es requerido a su entrega; empero ello no podrá advertirse, cuando
toma lugar un periodo de transición en la administración de la entidad públi
ca, en cuanto a la entrega del cargo de la autoridad saliente a la autoridad
entrante (acervo documental). Aspecto importante, a efectos de determinar
que la no entrega del bien (sólo en el caso de caudales y/o efectos), no sólo
ha de incidir en la materialidad típica del delito en cuestión, sino que si luego
se advierte -ya en la persona del autor-, un ánimo de apropiación del bien,
de ejercer una nueva custodia (privada), sobre el objeto, que pueda identifi
car un hecho distinto al rehusamiento, pueda configurar el delito de Peculado
por Apropiación (Concurso Real de delitos), una posición en contrario, su
pondría un privilegio inexplicable, a quienes cometen verdaderos Peculados,
-con la particularidad del requerimiento-, recibiendo una pena mucho menor
-n o mayor de dos años-, mientras que el funcionario público que responde
por el artículo 387° del CP, es sancionado con una pena no menor de cuatro
ni mayor de ocho años, lo cual contraviene los principios de lesividad, culpa
bilidad y proporcionalidad.
<1°92) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 307.

La perfección delictiva del Peculado por Retención, ha de verse en el
momento que el funcionario público es requerido formalmente por la autori
dad competente y aún así no efectúa la conducta exigida por la normativa,
emitiendo una negativa al respecto(1094), la cual debe ser expresa o de actos
unívocamente demostrativos a no acatar la orden autoritativa, impartida por
la autoridad competente. No se necesita de una afectación patrimonial del
erario público, tampoco de la obtención de una ventaja por parte del autor.
Al tratarse de una modalidad típica omisiva, no resulta dogmáticamen
te correcto, admitir un delito tentado(1095); los actos anteriores, -que puedan
presentarse-, únicamente podrían ser constitutivos de infracciones adminis
trativas.

El delito sólo resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de rea
lización típica; el agente se rehúsa a entregar el bien, requerido por la autoridad
competente, pese a saber que es su obligación devolverlo conforme a Ley.
titutivos del tipo penal, primero tomar conocimiento del requerimiento y que
aquél importa un mandato exigible por la ley; ante cualquier equívoco que
puede presentarse en algunos de esos aspectos, hemos de apreciar un po
sible Error de Tipo.
Si el requerimiento nunca le fue cursado al funcionario público, no se
identifica una conducta renuente constitutiva del rehusamiento prohibido(1096),
por ende, es atípica.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un elemento de natu
raleza trascendente; los motivos que impulsan al autor a no cumplir con el
mandato, no tienen relevancia jurídico-penal.
EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD
A r t . 3 9 2 .- “E s tá n sujetos a lo p rescrito e n los a rtícu lo s 3 8 7 a 3 8 9 , los q u e
a d m in is tra n o cu sto d ia n d in ero p e rte n e c ie n te a las en tid a d es d e b en eji-
(1094) Así, H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 365; A banto V ásquez, M.; Los
Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 397.
(1095) Así, A banto V ásquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 244;
c en cía o sim ila res, los ejecu to res coactivos, a d m in istra d o res o depositarios
d e d in ero o b ien es em b a rg a d o s o depositados p o r o rd e n d e a u to rid a d com
p e te n te , a u n q u e p e rte n e z c a n a p a rtic u la re s , a s í com o todas las p erso n a s o
rep resen ta n tes leg a les d e p erso n a s ju r íd ic a s q u e a d m in is tre n o cu sto d ien
d in ero o b ien es destin a d o s a fin e s a sisten cia les o a p ro g ra m a s d e apoyo
social}\
1. FUNDAMENTO DE PUNICIÓN
La política criminal en nuestro país, es en realidad azarosa y altamente
productiva, por la forma permanente e incansable en que toman lugar las
reformas penales, propiciando modificaciones e inclusiones normativas en
todos los apartados de la criminalidad.
Un universo delictivo, como los delitos que afectan a la «Administra
ción Pública», propician un estado de debate acalorado, en mérito a los he
chos noticiosos (delictuosidad pública), que día a día se conocen por los
medios de comunicación social; a tal efecto los políticos ensayan una serie
de fórmulas normativas, que en consuno se orientan esencialmente a poner
coto a la criminalidad que se gesta en el seno de los estamentos públicos.
Determinando y sancionando leyes penales, cuyo derrotero político criminal
es de cerrar todo espacio de impunidad, extendiendo los alcances de la nor
ma a un mayor número de supuestos (tácticos) así como a un mayor número
de autores.
Es así, que se incluye una cláusula de «Extensión de Punibilidad»,

conforme a la redacción normativa propuesta en el artículo 392° del CP;
articulado que fuera modificado por la Ley N° 26198 de 1993, luego por la
Séptima Disposición Final de la Ley N° 28165 del 10 de enero del 2004.
La intención con la inclusión de este precepto penal está clarísima, de
configurar una fórmula “omnicomprensiva” de punición, mediando la inclu
sión de otras personas, que de una u otra forma se encuentran vinculados
con la actuación ordinaria de la Administración Pública. Es a partir de dicha
vinculación con los diversos estamentos públicos, que estos sujetos (eje
cutores coactivos, administradores o depositarios), ejercen una labor que
involucra intereses propios de la Administración (patrimoniales, de gestión
pública, etc.).
Convergemos con A b a n to V á s q u e z , en el sentido de que no se trata de

una ampliación del concepto de “funcionario público”, pues este concepto pe
nal ya está previsto en el artículo 425, sino se trata de la atribución a determi
nadas personas (algunos que incluso ya eran verdaderos “funcionarios” según
el art. 425) de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. 387 a 389,
lo cual es distinto, pues estos tipos penales exigen no solamente la condición

de “funcionario público”, sino también de su “función específica” con los bienes
materia del delito (...)(1097); a nuestro entender el legislador se aparta de la vin
culación funcionarial que subyace entre el funcionario público y el objeto ma
terial del delito, consustancial al contenido material de estos injustos penales,
para construir de forma artificial, una responsabilidad asimilada de personas
que no se encuentran insertos laboralmente en el aparato público del Estado,
con ello quiebra la sistematicidad de esta familia delictiva.
Para H u g o Á l v a r e z , el legislador al asimilar normativamente al parti
cular a la condición de funcionario o servidor público a efectos penales, lo
hizo con el propósito de cautelar mejor los bienes patrimoniales del Estado,
cuando esta tiene una destinación finalista específica, pero no resulta lo
más adecuado extender artificialmente la tipicidad de otras conductas pu
nibles^098).
El artículo 425° inc. 4), hace alusión de forma taxativa a los «adminis
tradores y depositarios de caudales embargados o depositados por auto
ridad competente, aunque pertenezcan a particulares»; parece ser, que el
legislador quiere asegurarse la punición de dichas personas en los delitos
de Peculado y Malversación de Fondos, entendiendo, pensamos, que la sola
remisión de dicho numeral no era suficiente para ello, en la medida que la
vinculación funcional del sujeto activo con el objeto material del delito, se
instituía en un escollo para ello, lo que no sucede en el caso de los delitos de
Cohecho y conductas afines.
Importa ampliar el círculo de autores, por motivos de estricta represión,
no determinando una equiparación funcional, es decir, esta cláusula no reviste
a las personas enunciadas de la calidad de funcionario público, únicamente
recoge su particular relación con la Administración Pública, las tareas que eje
cuta según el mandato de la autoridad así como la naturaleza de los bienes,
que pueden pertenecer a particulares, como tuvimos la oportunidad de acotar
en el caso del delito de Peculado y sus derivados. No porque en una sentencia
de Peculado -p o r extensión-, el condenado podrá alegar algún tipo de relación
laboral con la Administración; debe entenderse que la extensión de punición
se circunscribe a un tema exclusivamente penal y no de otra índole.
El tipo penal precisa la relación de estos sujetos con los objetos mate
riales del delito sobre los cuales se orienta la acción ilícita penal(1099).
(1097) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 398-399.
<1098> H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit., p. 372.
(i°99) rojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 304.
En resumidas cuentas, la inclusión de esta fórmula extensiva de puni

ción, parte por reforzar las tareas preventivas del ius puniendi estatal, ape
lando a los fines preventivos generales (disuasivos), que se coligen de los
preceptos penales; dejando de lado factores estrictos de imputación de estos
injustos funcionariales, en cuanto a la calidad que debe ostentar el sujeto
activo. Son los cometidos político criminales que trasvasan los fundamen
tos dogmáticos, en una deliberada intención del legislador de evitar graves
perturbaciones en el normal funcionamiento de la Administración Pública,
en específico de ejercer una tutela jurídicas más intensa del patrimonio que
ingresa a la esfera de actuación pública.
El CP colombiano, recoge una figura similar en el artículo 138°, refi
riéndose directamente al particular que administra o tenga bajo su custodia
bienes pertenecientes a empresas o instituciones que el Estado tenga la ma
yor parte o recibidos a cualquier título de éste; o que recaude, administre o
tenga bajo su custodia bienes pertenecientes a asociaciones profesionales,
cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamental. Es así, que M o l in a A r r u b l a , anota que no parece ser esta
fórmula ni la más adecuada ni la más acertada, no sólo porque desdibuja lo
que es o lo que en doctrina se entiende (o ha entendido) por peculado por ex
tensión, sino que, lo que es más, porque con una tal reglamentación, como la
ahora vigente en nuestro medio, se está desbordando el marco de protección
propio del peculado, invadiendo terrenos propios de la protección conferida
por otros tipos penales, como son, por ejemplo, los que aluden a la tutela del
patrimonio económico*1100*. A parecer de B e r n a l P in z ó n , la extensión (en su
fórmula original), tiene que realizar en ambos aspectos: en cuanto a los bie
nes y en cuanto al sujeto; porque si los bienes siguen siendo de particulares,
el peculado por apropiación no sería de fácil estructuración*1101*.
El CPA, en su artículo 263° contempla esta disposición, como una fór
mula de equiparación punitiva, en cuanto a los que administran o custodian
bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de bene
ficencia, así como los administradores o depositados por autoridad compe
tente. Como se ve, anota C r e u s , el artículo formula una doble equiparación:
se equipara la situación de las personas enunciadas a la del funcionario pú
blico que administra o custodia los bienes públicos y, además, se equiparan
bienes privados a los bienes públicos, procurando una mayor protección de
ellos, a la que son merecedores por su destino, pertenencia o situación en
que se encuentran*1102*. En cambio para S o l e r , no es del todo exacto afirmar
(11°D Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 47.
(n°2) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 304.
que los sujetos enumerados adquieren el carácter de funcionarios públicos.

La protección extraordinaria que la ley quiere acordar a ciertos fondos pri
vados lleva a tratar a quien los administra como si fuera un funcionario que
manejara fondos públicos, aunque ni lo uno ni lo otro sea real. El poder agra
vante proviene de la calidad de los fondos o de la situación de éstos(1103). A
decir, de F o n t á n B a l e s t r a , que aun cuando la redacción legal se refiere a su
jetos, lo que aquí se equipara son los bienes, en razón del interés que sean
objeto de mayor protección por su pertenencia y destino o por la situación en
que se encuentran, y en relación con ello, la función asignada a su autor<1104).
El CP español, en su artículo 435°, prevé que las disposiciones del
capítulo (De la Malversación), son extensivas a los que se hallen encarga
dos por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administracio
nes públicas; a los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos públicos y, a los administradores o depositarios de dinero
o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública,
aunque pertenezcan a particulares. El presente precepto, escribe M a r t ín e z
A r r ie t a , contiene una cláusula de extensión de la incriminación del delito
de malversación para determinadas personas que, no siendo funcionarios
públicos, mantienen una relación especial con efectos públicos por lo que se
equiparan a la responsabilidad del funcionario respecto a la custodia de los
bienes que reciben en custodia(1105).
Otro sector de la doctrina española, es del parece que la extensión de
los tipos precedentes a los particulares legalmente designados como deposi
tarios de caudales o efectos públicos, responde a la necesidad de respetar el
concepto de funcionario público en los casos en que las Administraciones pú
blicas se sirven de particulares como mediadores de pago y cobro a terceros,
cuya utilización permite una mayor agilidad en el desempeño de fines públi
cos, de otro modo cercenados al abrigo de obstáculos burocráticos (...)(1106).
M u ñ o z C o n d e , señala que no hay ninguna duda en asimilar a la malver
sación propia a los que se hallaren encargados de fondos o rentas pertene
cientes a las Administraciones Públicas o de caudales o efectos públicos, por
cuanto, aun siendo particulares tales encargados, la importancia de dichos
bienes es notoria y su carácter público es indiscutible. (...) De este modo se
pretende dar una mayor protección a las decisiones de la autoridad, al cons

(1104) F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 846.
<11°6) Morales P rats , F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1703.
tituir dicho estados posesorios. Pero tal protección puede resultar excesiva,
al imponer penas demasiado severas a personas que sólo metafóricamente
pueden considerarse funcionarios públicos(1107).
Valgan verdades, la Extensión de Punición que se recoge en este pre
cepto penal, genera una serie de cuestionamientos -en puridad valederos-,
pues como hemos postulado a lo largo de esta capitulación, lo que dota de
contenido material a estos injustos funcionariales, constituye la especial y
particular vinculación entre el autor y el objeto material del delito, erigiéndose
en la posición de «Garante» que tiene por basamento los deberes inherentes
al cargo público; dichos deberes nunca podrán ser quebrantados por el parti
cular, de manera que la apropiación de caudales depositados a un extraneus
debe constituir delito de Apropiación Ilícita y no de Peculado.
La razón de la acriminación podría residir en el hecho de que las fa
cultades de administración, de depositario, etc., emergen de una decisión
emanada por una autoridad pública en el ejercicio regular de sus funciones;
empero, ello no es motivo suficiente para la extensión punitiva. Así, también
en el decurso de procesos judiciales, se nombran Peritos de las diversa ra
mas del saber y, ello no tos convierte per se en funcionarios públicos.
En mérito a la línea argumental esbozada, resulta complicada la labor
de hermenéutica, al momento de fijar el bien jurídico, pues en el caso del Pe
culado y la Malversación de Fondos, acotamos que era el correcto funciona
miento de la Administración, en cuanto a una sujeción estricta a la legalidad,
en la custodia, administración y percepción de los bienes así como una ges
tión apegada a la ley presupuestal. Los particulares, al no estar insertos en el
aparato público, no están en posibilidad de quebrantar dichos principios, por
lo que el objeto jurídico de tutela sería la fidelidad en la custodia de los bienes
que el encarga la Administración, en cuanto a ejercer actos de conservación,
protección y devolución cuando así lo disponga la autoridad competente. A
ello se añade la intangibilidad del patrimonio de particulares confiado a la
Administración, conforme a los cometidos de ésta última.
Los objetos de protección, de manera paralela al peculado y la malver
sación, consisten en el patrimonio privado en cuanto a su existencia y des
tino con finalidad social(1108). Es el normal y correcto ejercicio de la actividad
patrimonial de la administración privada de las instituciones de beneficencia
o similares, la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el
uso correcto de las mismas(1109); o de cautelar bienes de utilidad o uso común
(1107) M uñoz C onde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1021.
<1108> A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 400.
coincidentes, equiparables o supletorios a los fines de la administración pú

blica, evitando posibles impunidades de aquellos vinculados a la administra
ción estatal por especiales roles no estatales(1110).
2. SUJETOS PASIBLES DE IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL

La definición de los injustos funcionaríales de Peculado como delitos
especiales propio, delimita la calidad de autor a todos aquellos que se encuen
tran revestidos con el reconocimiento de un cargo público (funcionarios y ser
vidores públicos); de modo que los extraneus, si es que intervienen (dolosa
mente) en el decurso del iter delictivo, sólo podrán responder como partícipes
(complicidad), siguiendo el criterio de la Unidad en el Título de la Imputación.
No obstante lo anotado, el legislador se aparta del fundamento mate
rial del injusto en los delitos de Peculado, en cuanto a la vinculación funcio
nal entre el autor y el objeto jurídico del delito, para extender la punición a
sujetos que no son ni funcionarios ni servidores públicos. Es decir, para la
ley penal, los depositarios y administradores privados, son equiparados a
dicha condición, en quebrantamiento a esos mismos criterios que siguió para
construir normativamente estos delitos.
Se podría decir, anota M o l in a A r r u b l a , que es esta una de aquellas
contadas excepciones, en las cuales puede decirse que un particular puede
llegar a ser sujeto activo de un delito contra la Administración Pública(1111).
2.1. Los administradores, custodios de dinero pertenecientes a las en

tidades de beneficencia o similares
Las “beneficencias” aparecen en el escenario social, como institucio
nes civiles (sin fines de lucro), destinadas a proporcionar gratuitamente a
los sectores sociales -m ás empobrecidos-, de los elementos indispensables
para su subsistencia; importa la constitución de asociaciones, que de cierta
forma coadyuvan la labor social del Estado, colaborando desinteresadamen
te con los sectores menos favorecidos de la población.
Estas entidades, por tanto, vienen a ejercer sus funciones en el marco
de una aplicación condensada de lo que es la solidaridad humana, en su
acepción más lata, de ayuda permanente al prójimo más necesitado.
Años atrás, se sancionó todo un paquete de leyes, encaminado a re
gular la organización, actuación y desarrollo de las Sociedades de Benefi-
cencía; es así, que en octubre de 1996, se promulga el Decreto Legislativo

N° 866 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Promoción de
la Mujer y del Desarrollo Humano, contando entre sus organismos públicos
descentralizados al INABIF (Instituto Nacional de Bienestar Familiar), dispo
niendo la transferencias de las beneficencias públicas del Perú al INABIF;
disponiéndose posteriormente su reorganización, dando lugar luego a la Ley
de Creación del Sistema Nacional para la Población en Riesgo, formando
parte del mismo, las Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Parti
cipación Social, teniendo como órgano rector al INABIF.
En la actualidad el panorama avizora la desaparición paulatina de las
Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social, habién
dose transformado en Fundaciones (privadas), determinando que su regula
ción institucional se rige por las normas del CC - artículo 99, comprendidas en
el Derecho privado; si no fuera de ese modo, no sería necesaria la inclusión de
estas personas en este precepto normativa, al pertenecer a la esfera laboral
de la Administración, responderían directamente por el delito de Peculado.
Conforme lo anotado, estas instituciones de beneficencia y similares,
si bien son dirigidos, gestionadas y administradas por particulares, no es
menos cierto que aquéllas captan donaciones y un caudal de dinero impor
tante por parte del Estado y otras organizaciones no gubernamentales, bajo
la premisa de que dichos dineros servirán exclusivamente para satisfacer las
demandas de los sectores de la población más necesitados.
Las Fundaciones reciben una serie de efectos, caudales y fondos,
cuya administración y custodia ha de ejecutarse con el mayor de los recelos,
considerando que su manipulación por parte de los órganos directivos, pue
de provocar una gran frustración en estos núcleos poblacionales.
En la resolución recaída en el RN N° 199-04-Cusco, se expone que:
“Es necesario dejar establecido, en cuanto al argumento de uno de los pro
cesados sobre que no son funcionarios públicos, que también son pasibles
de incurrir en la comisión de delitos de peculado y malversación de fondos
los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, tal como asilo dispone el
artículo 392 del Código Penal, comprendiéndose así entonces a los núcleos
ejecutores de FONCODES^m2l
En el RN N° 2212-2004-Lambayeque, Considerando Séptimo, se de
clara que: “(...) c) Que según el artículos cuatrocientos veinticinco, inciso
cuarto, del Código Penal, también se considera funcionario o servidor público1
2
(1112) R ojas V argas, F.¡ Código Penal, T. II, cit., p. 608.

a un particular vinculado circunstancial y temporalmente con la administra

ción pública a través de la administración o custodia de dinero o bienes con
destino social, o dispuesta por la autoridad competente; d) Que en el supues
to de los administradores o depositarios de dinero o de bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente, dichos sujetos, y específi
camente los depositarios judiciales, tienen que ser personas particulares de
signadas o nombradas con las formalidades del caso, ya que son mandatos
u órdenes de la autoridad y no simples actos contractuales, los que confían
a dichos sujetos particulares la administración, custodia o el depósito de los
bienes o dinero”.
El TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 53339-2008-HC, Funda
mento 4.c, dejo sentado que: “Revisado el artículo 392 del Código Penal, se
aprecia que dicha norma no es la que tipifica la conducta nominada como
“peculado”, ni mucho menos la que establece la sanción cuando se verifique
la realización de las conductas sancionadas en relación a dicho tipo penal;
dicha norma se limita a extenderlos alcances del tipo penal a quienes “admi
nistran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencias o
similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero
o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o repre
sentantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero
o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social’.
¿Qué otras instituciones pueden ser incluidas en este rubro? Serán
todas aquellas asociaciones civiles sin fines de lucro (Comité), cuyo objetivo
sea la de desarrollar y ejecutar programas de apoyo y de ayuda social a los
más pobres. No lo serían, p.ej., las agrupaciones que eventualmente realizan
una actividad de beneficencia; p.ej., un canal de televisión que realiza una
campaña para ayudar a los minusválidos, señala A b a n to V á s q u e z (1113). Debe
referirse a agrupaciones de personas, que formalmente constituyen una aso
ciación (persona jurídica), cuyo objeto social son actividades altruistas.
No obstante lo anotado, advertimos que resulta de cierto modo cues
tionable, que los particulares que se apropian o utilizan indebidamente los
fondos de dichas entidades privadas, merezcan un reproche igual a la de un
funcionario o servidor público, lo cual no se ajusta a los principios de propor
cionalidad y de culpabilidad.
(H13) A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 401.
2.2. Los depositarios o administradores de dinero o bienes embarga

dos o depositados por orden de autoridad competente
En esta hipótesis, observamos, a particulares (depositarios o adminis

tradores) que ejecutan una labor en el marco de una decisión (resolución),
expedida por la autoridad competente así como la inclusión de funcionarios
públicos (ejecutor coactivo).
Con excepción, claro está del ejecutor coactivo, tanto los administra
dores como los depositarios pueden ser los particulares; es decir, una perso
na natural o persona jurídica dependiendo de lo ordenados por la autoridad
competente(1114).
En el decurso de un proceso judicial o administrativa, no en pocas
oportunidades, resulta necesario adoptar ciertas medidas precautorias, en
caminadas a garantizar las pretensiones de las partes; esto quiere decir,
que los derechos subjetivos (bienes) de los sujetos procesales pueden verse
afectados provisoriamente, amén de cautelar los fines esenciales del proce
so cognoscitivo.
Un bien estará «embargado», cuando sobre aquél ha recaído una
afectación determinada por una suma de dinero, a fin de garantizar la efec
tiva ejecución de la obligación principal(1115); así, conforme se prescribe en el
artículo 642° del CPC y en el artículo 302° y ss., del nuevo CPP, pudiendo to
mar lugar también, en un proceso administrativo (artículo 146° de la LGPA).
El artículo 649° del CPC, dispone que: “Cuando el embargo en forma
de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en
depositario, salvo que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se
procederá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera como se
indica en el párrafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos
serán depositados a orden del Juzgado. En este caso, el custodio será de
preferencia un almacén legalmente constituido, ei que asume la calidad de
depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley.
Asimismo, está obligado a presentarlos bienes dentro del día siguiente al de
la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de retención"-, mientras que
el artículo 655° (in fine), establece que: “Los órganos de auxilio judicial están
en el deber de conservarlos bienes en depósito o custodia en el mismo esta
do en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del Juzgado
y con acceso permanente para la observación por las partes y veedor, si lo
(1114) H ugo Á lvarez, J.B.; El delito de Peculado, cit, p. 381.

hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda
significar alteración de los objetos en depósito o secuestro y los que regulen
otras disposiciones, bajo responsabilidad civil y penar.
Por su parte el artículo 669° -del mismo cuerpo legal-, señala que:
“Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en ad
ministración con la finalidad de recaudarlos frutos que produzcan".
La Ley N° 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, prevé
en el artículo 13.1, que: “ La Entidad, previa notificación del acto administrativo
que sirve de título para el cumplimiento de la Obligación y aunque se encuentre
en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el obligado, en forma excepcio
nal y cuando existan razones que permitan objetivamente presumir que la co
branza coactiva puede devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor
trabe como medida cautelar previa cualquiera de las establecidas en el artículo
33 de la presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza”.
Por otro lado, el “depositario” o “administrador”, puede ser una persona
natural o una persona jurídica; en el segundo supuesto, resulta lógico que la
imputación jurídico-penal no puede atribuirse a dicho ente ficticio, sino que
debe identificarse a quienes ostentan el dominio social típico de la empresa,
mediando la disposición normativa del “Actuar en lugar de otro”, prevista en
el artículo 27° de la PG del CP.
Ahora bien, las instancias del Poder Judicial, en el marco de su ac
tuación jurisdiccional, pueden tener a bien, la designación de “custodios” o
“administradores”, mediando un nombramiento con todas las observancias
de la Ley de la materia, cuya concreción no está sujeto a negociación por
parte del nombrado, supone un acto unilateral, cuya fuerza imperativa le vie
ne revestida por la legalidad pertinente. Cualquier otro administrador o de
positario queda sometido a las disposiciones del título de los delitos contra
la propiedad(1116).
Aquel nombramiento que emite una autoridad incompetente, por fun
cionario público que no se encuentra revestido de dichas facultades, inci
diría en una valoración negativa de tipicidad penal, al haberse producido
una orden de custodia en franca contravención a la Ley; incidiendo en un
desplazamiento de la adecuación típica del custodio o depositario a un nivel
de delincuencia patrimonial convencional y, el usurpador al tipo penal com
prendido en el artículo 361° del CP.
Estos sujetos activos del delito pueden ser personas naturales o jurí
dicas, no se requiere necesariamente que sean o personas o instituciones
(1116) F ontán Balestra , C.; D e re c h o P e n a l. P a r te E s p e c ia l, cit., p. 846.

calificadas*1117*, siempre que se cumplan con las formalidades de Ley en su

nombramiento y sea una persona hábil para ejercer dicha labor.
La fijación de la calidad de un bien como embargado, secuestrado o

depositado por autoridad competente es previa, porque no todo administra
dor o depositario responde por peculado, sino solamente los que lo son con
respecto a bienes de aquel carácter*1118*.
Lógicamente, puesto que deben tratarse de actos de la autoridad, que
dan marginados del tipo todos los casos en que la custodia de los bienes
tiene origen contractual*1
(1119)1
8 .
0
2
La previsión legal -in comento-, parecía estar ya recogida en el inc. 4)

del artículo 425° del CP, sin embargo, como anotamos -líneas atrás-, dicha
estipulación no era suficiente para fundamentar válidamente la acriminación
de particulares, por los delitos de Peculado y sus derivados, merced a la re
lación funcional que debe existir entre el sujeto activo y el objeto material del
delito. Máxime, se refuerza con esta disposición, que los bienes (patrimonio),
que pueden ser objeto de apropiación o de uso indebido, pueden pertenecer
a particulares, tal como se sostuvo en el análisis del artículo 387° del CP
(Peculado).
Siguiendo hilvanando la idea, diremos que el administrador o custodio,

de bienes embargados o depositados, por orden de autoridad competente,
puede estar incurso en los delitos de Peculado por Apropiación y de Utiliza
ción (dolosos y culposos así como la circunstancia agravante), contemplados
en el artículo 387° del CP; en el Peculado de Uso, contenido en el artículo
388° del CP y el Peculado por Retención, previsto en el artículo 391° del CP.
En la resolución expedida en el Exp. N° 3253-2002-Huancavelica, se
dice que: “La conducta desplegada por los sujetos activos, configura el tipo
penal de peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condición de
depositarios, del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al
Repoblamiento - PAR-, que si bien es cierto, los recurrentes no tienen la ca
lidad de funcionarios públicos, sin embargo en su condición de proveedores
de materiales de construcción del Programa de Apoyo Social al repoblamien
to, entidad perteneciente al PROMUDEH sostenido con fondos del Estado,
su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión, delito
especial impropio”{n20).
Hemos de rechazar la extensión de punición de dichos sujetos en el

delito de Malversación de Fondos, cuando el dinero o los bienes pertenezcan
a los particulares, según la estructura formal de dicha figura delictiva, la apli
cación ilegal debe comprender exclusivamente fondos públicos.
Elemento importante a saber, es el concerniente al “requerimiento”,
que formalmente debe recibir el depositario o administrador, de dineros o
bienes embargados, tanto en el Peculado por Apropiación como en el Pecu
lado por Retención, no resulta factible identificar el disvalor de la conducta, si
es que el agente no manifiesta su renuencia y/o negativa a devolver el bien.
Esto quiere decir, que el depositario o administrador, debe ser intimado a
entregar el bien, sujeto a su custodia, es a partir de dicha circunstancia, que
resulta admisible inferir que el autor tiene el ánimo de apropiarse del bien;
contrario sensu, no se puede hablar de una conducta deliberadamente dirigi
da a apropiarse del dinero.
En la resolución contenida en el RN N° 2908-2003-Junín, se dice al
respecto que: “Todo ciudadano está obligado a cumplir con los mandatos
judiciales, pues de lo contrario acarrea responsabilidad, no obstante ello,
aparece de la notificación de requerimiento del Juzgado, no ha sido recibida
personalmente por el directo encausado, sino por su superiorjerárquico en la
empresa donde trabaja; Que fluye de los actuados no haberse efectuado una
adecuada calificación de los hechos con los tipos penales materia de acusa
ción, toda vez que no se ha requerido al procesado con las formalidades de
ley, para que devuelva los bienes que le fueron confiados en su calidad de
depositario judicial; en tal orden de ideas, es del caso absolver al acusado
por no darse el elemento subjetivo (dolo) exigido por el tipo penal materia
de acusación, máxime si el embargante había arreglado su acreencia con el
demandado p r ín c ip a f^ l
Cuando se trata del Peculado por Utilización, la situación cambia, pues
bajo esta hipótesis del injusto, el agente no tiene la intención de ejercer una
posesión definitiva del bien, sólo de ejercer un uso indebido; para tal efecto,
debe acreditarse, de forma objetiva, que el depositario esta empleando el
bien de forma personal, por ejemplo que este empleando el vehículo embar
gado para trasladarse a su centro de trabajo o que su esposa esta usando
las joyas afectadas.
Situación distinta, ha de verse cuando el bien -sujeto a medida cau
telar-, se deteriora o se pierde; en el primer caso, se diría que no se comete
delito de Peculado, al no evidenciarse su apropiación ni su uso, empero el
desgaste del bien puede tomar lugar como consecuencia de su utilización1 2
(1121) U rquizo O laechea, J. y otros; Jurisprudencia Penal, cit., p. 681.

indebida por parte del depositario, siempre y cuando se haya efectuado do
losamente. Lo segundo, es su extravío o dígase su pérdida, sin estar de por
medio una conducta de apropiación, es decir, el depositario actúa de forma
imprudente y guarda el bien en un lugar visible por terceros y, así se produ
ce la sustracción; según dicha descripción fáctica, el depositario al haber
lesionado el deber de cuidado habría generado un riesgo jurídicamente des
aprobado constitutivo de Peculado culposo. No se presenta esta fórmula de
imputación jurídico-penal, si es que no se advierte dicha relación de riesgo,
cuando la sustracción del bien obedece a factores no imputables a la esfera
de organización del agente; sin embargo, podría advertirse responsabilidad
civil, tanto del custodio como del Juez quien lo designó, según lo previsto en
el artículo 626° del CPC.
Si quien utiliza el bien -objeto de embargo-, es una persona ajena al

depositario o administrador, aprovechándose la relación de confianza con
aquél, responde por el delito de Hurto de Uso.
2.3. Los ejecutores coactivos
La Administración Tributaria, en sus tareas ejecutivas, de control y de

supervisión, se sirve de personas, específicamente encargadas de llevar a
cabo los procesos de ejecución coactiva.
El artículo 1o de la Ley N° 26979 - Ley de procedimiento de ejecución
coactiva, dispone a la letra que: “La presente Ley establece el marco legal de
los actos de ejecución coactiva que corresponde a todas las entidades de la
Administración Pública. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a
los Obligados al desarrollo de un debido procedimiento coactivo”; se define,
entonces, un marco de actuación funcional privativos de los diversos esta
mentos públicos de la Administración.
Resultando el ejecutor Coactivo o Ejecutor, el funcionario responsable

del Procedimiento de Ejecución Coactiva; siendo el titular del Procedimiento,
ejerciendo a nombre de la Entidad, las acciones de coerción para el cumpli
miento de la Obligación, de acuerdo a lo establecido en esta Ley. Su cargo
es indelegable.
Conforme la normativa acotada, queda claro que el ejecutor coacti

vo es un funcionario público y no un particular, con el distintivo que no es
formalmente el custodio, perceptor o administrador de caudales o efectos
(públicos o privados), sino el encargado funcionalmente de ejecutar las ac
ciones que sean necesarias para garantizar él cumplimiento de las deudas
tributarias.
Siendo así, el ejecutor coactivo carece de la relación funcional con el

objeto material del delito, por lo que se le incluye normativamente en la pre
sente cláusula extensiva de punición.
2.4. Las personas o representantes legales de personas jurídicas que

administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asis-
tenciales o programas de apoyo social
Este círculo de autores (particulares), revelan cierta similitud, con las

personas agrupadas en el primer rubro, con la distinción de que en la pre
sente hipótesis, estos individuos no forman parte de una beneficencia (fun
dación), sino de personas jurídicas, que si bien no tienen como objeto social
la realización de actividades benéficas, de forma eventual o ocasional, parti
cipan en la ejecución de programas asistenciales o de apoyo social.
Un gran grueso de las empresas más importantes del país, en el marco
de un apoyo a los sectores más necesitados de la población, se involucran
temporalmente en actividades encaminadas a colaborar con los poblado
res más necesitados; emprendiendo campañas dirigidas a prestar servicios
elementales a dicho núcleos sensibles de la población, v. gr., campañas de
salud, de alfabetización, de alimentación nutricional a los niños, programas
educativos, etc.
Los fondos económicos que emplean estas empresas para poder eje
cutar a cabalidad dichos programas asistenciales no son financiados exclu
sivamente con recursos propios, sino que se agencian de donaciones, que
provienen de diversos sectores de la sociedad peruana (públicos y privados),
contando con la ayuda y patrocinio de organismos internacionales (UNICEF),
lo que les permite actuar en un ámbito poblacional importante.
En definitiva, la participación de las empresas privadas en los progra
mas sociales, resulta un aporte de primer orden, que día a día compromete a
más corporaciones, sostenido en la responsabilidad social que actualmente
desempeña la empresa en el desarrollo socio-económico de la población.
Lastimosamente, dichos fondos pueden ser también apropiados o usa
dos indebidamente, por aquellas personas o representantes de las personas
jurídicas que administran o custodian dinero o bienes para este fin social.
Es así, que el legislador identifica a las personas que dirigen los órga
nos de representación de la empresa, como sujetos pasibles de imputación
por el delito de Peculado y sus derivados.
El “Representante Legal” es aquel que representa a su representado

en un acto jurídico o similar, en exclusivo interés de aquél, teniendo faculta
des para ello.
En este caso los sujetos pueden ser solamente privados o represen
tantes de empresas o asociaciones que ocasionalmente se dedican a admi
nistrar o custodiar estos bienes(1122).
Resulta importante añadir, que no bastará verificar la condición de re
presentante legal de la persona jurídica, para atribuir responsabilidad penal,
sino que debe añadirse el factor subjetivo (dolo), de que el gerente de forma
consiente, permitió que los bienes donados fuesen utilizados por otros, para
fines particulares; así también, que vulneró sus deberes de cuidado, per
mitiendo que un tercero sustraiga los bienes de la esfera de custodia de la
persona jurídica.
¿En qué delitos pueden verse involucrados los representantes legales
de personas jurídicas? Según el listado de los delitos comprendidos en la
capitulación, podrían estar incursos en el delito de Peculado por Apropiación,
Peculado por Utilización así como las modalidades culposas y agravadas; en
el primero de las modalidades, cuando el gerente de la empresa sustrae el
bien de la empresa y así la vende a un tercero; el Peculado por Uso, reglado
en el artículo 388°, podrá ser perpetrado, siempre y cuando usen vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente al Estado, lo
que en la práctica será muy difícil de advertir, en tanto estas empresas em
plean siempre su propia maquinaria.
El delito de Malversación de Fondos, sí que debe descartarse, al exigir
dicha figura delictiva, que el agente de una aplicación distinta a la prevista
en la Ley -d e forma definitiva- en el ámbito interno de la Administración, por
lo que debe tratarse únicamente de fondos públicos. El representante legal
de una persona jurídica no está en condiciones (legales), de poder ejercer
dichos actos de disposición de fondos públicos.
Así tampoco pueden cometer el delito de Retardo injustificado de pago,
al referirse en exclusiva a fondos públicos, mas en positivo, con respecto al
tipo penal de Peculado por Retención.
Finalmente, en lo que respecta a las Formas de Imperfecta Ejecución
y al Tipo subjetivo del injusto, nos remitimos a todo lo dichos en el análisis
esbozado en los artículo 387°, 388°, 389°, 390° y 391° del CP.
(1122) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., c i t ., p s . 405-406.
2.5. Distinción entre ia apropiación ¡lícita en su forma agravada con el

delito de peculado por extensión
Las normas jurídico-penales contienen modelos disvaliosos de con

ducta, en cuanto comportamientos susceptibles de lesionar y/o poner en pe
ligro, bienes jurídicos -penalmente tutelados; ello quiere decir, que la defini
ción típica de un hecho, requiere por parte del intérprete, el encaje perfecto
del relato fáctico incriminado al agente, a la cobertura normativa fijada en la
descripción legal del tipo penal en cuestión. Y, según dicha composición des
criptiva, aparecen elementos de naturaleza normativa y descriptiva, que de
forma conjunta dan como resultado, el «tipo penal»; comprendiendo aspec
tos objetivos y subjetivos, cuya cabal correspondencia, nos permite arribar a
un juicio afirmativo de tipicidad penal.
Siendo esto así, el legislador está obligado a fijar con toda precisión
y concreción, el ámbito de lo prohibido, mediante la claridad de los concep
tos que conforman la descripción típica; garantía, entonces, del principio de
legalidad, es el mandato de «determinación», encaminado a cautelar un co
rrecto proceso de comunicación cognitiva con los destinatarios de la norma
así como el resto inescrupuloso con la seguridad jurídica, que debe imperar
en un Estado Constitucional de Derecho; el ciudadano ha de saber de an
temano, cuales son las conductas, que el legislador las ha definidos como
«penalmente prohibidas», mediante la correcta aprehensión de todos sus
elementos constitutivos del tipo penal.
No obstante lo anotado, vemos que la irrefrenable y constante forma
de legislar -e n materia penal-, en nuestro país genera una formulación de
política criminal, que en sustancia desencadena la pérdida de sistematicidad
y coherencia del conjunto de normas que integran la Parte Especial de la
codificación punitiva, cuando esa necesidad por extender vertiginosamente
las redes de represión penal, conducen a un derrotero inexplicablemente
contrario a los criterios que deben guiar toda reforma de política criminal, nos
referimos al substrato del bien jurídico y al fundamento material del injusto,
provocando una evidente intercesión normativa, al formular tipos penales
que cuentan con todos los elementos constitutivos de otra figura delictiva; lo
que a la postre genera toda una problemática al operador jurídico, al tener
que optar por uno u otro tipo legal, sabedores que ante una sola conducta
-merecedora de represión criminal-, solo cabe una respuesta jurídico-penal,
en fiel resguardo del principio del non bis in ídem material. Es decir, estamos
ante un solo acto, que debe ser encajado en un solo enunciado legal, confor
me a las diversas descripciones típicas, que el legislador ha glosado en (os
articulados de la PE del CP; y esta es una tarea irrenunciable por parte del
operador jurídico, debiendo hacer uso de los criterios de interpretación, que
se sostienen en la mácula constructora de la dogmática jurídico-penal.
Es así, que en los últimos años, el legislador - a su vez el Poder Eje

cutivo-, ha sido incontenible en este proceder reformador de la normatividad
penal, incluyendo figuras delictivas, claramente similares a otras, como es el
caso de la agravante de Apropiación Ilícita - artículo 190° (segundo párrafo),
con la figura del «Peculado por Extensión y/o Impropio», según los términos
normativos contenidos en el artículo 392° del CP, cuando se hace alusión a la
calidad del autor de «depositario» (judicial(1123)). Por consiguiente, ante este
entrecruzamiento y/o superposición de tipos penales, ha de optarse por uno
u otro, y para ello hemos de desentrañar el fundamento material de injusto
funcionarial de Peculado.
Es sabido, que el legislador va proyectando su política criminal, con

templado la particular forma de cómo se cometen ciertas conductas, a su vez
identifica singulares ámbitos de organización, que se construyen a través
de relaciones institucionales, dando lugar a la elaboración normativa de los
llamados delitos «especiales propios», donde el autor se encuentra revesti
dos de poderes funcionariales, que le permite tomar decisiones, dentro del
entramado institucional de la Administración. Dicha posición situada desde
la base de una esfera de organización funcional, es lo que incide en construir
una relación de «Garante», con aquellos objetos (caudales y/o efectos), que
se colocan a su ámbito de custodia, protección y/o conservación («relación
funcionarial»*1124)); apareciendo así la figura del intraneus, por ello solo él está
en posibilidad de quebrantar dichos deberes jurídico-institucionales, a su vez
poseer el dominio funcional del hecho, que determina su cualidad de autor
y la imposibilidad de que el extraneus asuma dicha cualidad jurídico-penal.
Condición que viene dada por la Ley y la Constitución, y que fundamenta
materialmente estos injustos funcionariales.
En cambio, en el delito de Apropiación Ilícita se advierte un ámbito de

libre organización personal, donde cualquier persona puede verse incurso en
esta figura delictiva, siempre que haya obtenido la posesión del bien mueble
(y posteriormente se niegue a devolverlo), conforme una de las vías, que el
legislador ha definido en el primer párrafo del artículo 190° del CP. Y, en el
caso del «circunstancia de agravación», que el bien le haya sido confiado,
en razón de su calidad de “depositario judicial”, es decir, es el órgano judicial
que le otorga dicha función, a quienes se encuentran en la lista respectiva
del Poder Judicial, quienes no tienen la calidad de funcionarios y/o servi
(«23) p e forma expresa en la cobertura normativa del artículo 190° del CP.
<1124) Conforme lo sostenido en la Ejecutoria suprema N° 2212-04, “(...) al sujeto activo, ade
más de exigirle que cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige
que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos y caudales del
Estado objeto del delito”.
dores públicos - a efectos penales-, por tanto ellos no están en posición de

poder quebrantar los deberes jurídico-institucionales que sustentan la natu
raleza material del delito de Peculado; no es por ende, la particularidad del
estamento público, lo que define la tipicidad penal de la conducta, sino el
basamento material del delito, que en este caso, ha de reconducirse al delito
de Apropiación Ilícita. En el RN N° 3396-201, se señala en el Fundamento
Tercero, que: “(...) es de indicar que en este caso el “depositario judicial” se
trata de una persona, que inscrita en el listado correspondiente, se constituye
en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en
el marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el juez de la
causa. Que el “depositario judicial” ha de cumplir su actuación, en el ámbito
de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso, de
forma específica, siendo en esta clase de delito el verbo rectoría apropiación
de forma definitiva del bien cuando hace uso determinado de aquel; esta
do consumativo que ha de condecirse con ciertos actos de disposición que
afecte el bien, que haya advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio
sobre la cosa”.
La Sala Penal Permanente, resuelve el conflicto normativo, bajo otros
parámetros -n o por ello ilegítimos-, sosteniendo en el Considerando Cuarto
del RN N° 3396-2001, que: “Que estando a lo expuesto, es de indicar que se
debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel
de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión,
ya que la mención “depositario” -condición imputada al encausado- se en
cuentra tanto prevista en el segundo párrafo de! artículo ciento noventa del
Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo
trescientos noventa y dos del Código acotado, respecto ai delito de peculado
por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de
depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación
de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente -
en cuanto a la condena y pena a imponerse- se considera que debe aplicarse
la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso once del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con
el artículo seis del Código Penal, que establece la aplicación de la ley más fa
vorable al procesados en caso de duda o conflicto entre leyes penales (...)”.
A nuestro consideración, la aplicación del principio de favorabilidad
normativa -e n materia penal-, ha de tomar lugar cuando existe un conflicto
de leyes penales en el tiempo, lo cual hace inclinar la balanza a favor de los
intereses del imputado; cuando luego de cometido el hecho punible, se pro
duce una atenuación punitiva del marco penal imponible, que era más grave
al momento de su perpetración. Empero, en el caso que nos ocupa, son dos
figuras delictivas, plenamente vigentes al momento la comisión del hecho
luctuoso, por lo que solución correcta acá, es la elucubración de criterios

interpretativos, buscando el alcance y contenido de la norma en cuestión
{su ámbito de protección), en cuanto a su ratio legis, desde un plano teleo-
lógico(1125), que no necesariamente ha de corresponderse con aquella norma
que sea más favorable al imputado, sin que ello suponga claro está, una
aplicación analógica in malam partem. Siendo que en este conflicto de tipos
legales, la inclinación por el delito de Apropiación Ilícita, se deduce del pro
pio fundamento material que sostiene el injusto funcionarial de Peculado, en
cuanto al ámbito especial que se ubica el intraneus, desde el marco interno
S ección IV
C orrupción de funcionarios
1. c o n c e p t o s p r e l im in a r e s , a n t e c e d e n t e s h is t ó r ic o s y
DEFINICIÓN CONCEPTUAL
De los fenómenos sociales más preocupantes de los últimos años, es
sin duda la «Corrupción»; lacra sociológica que corroe las visceras funda
mentales del sistema jurídico-estatal, propiciando una serie de consecuen
cias negativas, de las más diversas índoles; desde factores de naturaleza
moral, ética, social y cultural, pasando por una reprobación de carácter jurí-
dico-penal.
Si algo atrasa el desarrollo socio-económico de los pueblos es la Co
rrupción, fenomenología que se incuba en todo el aparato público, arrastran
do a un gran número de funcionarios y servidores públicos en estas prácticas
ilícitas, que tanto daño producen a la estructura democrática de nuestro país.
Valgan verdades, la Corrupción no es una situación en puridad nue
va en el Perú, aquella ha tomado lugar desde los inicios fundacionales de
la República (siglo XIX), cuando los gobernantes de turno, negociación su
actuación funcionarial a cambio de un precio, dádiva o todo tipo de ventaja
indebida, tal como sucedió con las llamados “empréstitos” y con la venta (ex
portación) del salitre y del guano. Lo que sucede es que la Corrupción actual
es más vista por los ojos de la población, a lo cual debemos sumar la exten
sión burocrática del aparato público, pues mediando los medios tecnológicos
que emplean los medios de comunicación social, puede observarse de for
ma clara, como algunos funcionarios reciben coimas, dádivas y otro tipo de
(«25) p e igual forma ha de procederse, ante el conflicto normativo entre los delitos de Se
cuestro y Extorsión, de Lesiones graves con la tentativa de Homicidio así como en las
Lesiones graves seguidas de muerte con un Asesinato consumado.
ventajas -p o r parte de los particulares u otros funcionarios-, para quebrantar

sus tareas públicas esenciales, con arreglo a los principios de imparcialidad,
objetividad y legalidad.
Al igual que sucede con las noticias e imágenes relacionadas con el
hambre o los conflictos bélicos, ante las cuales la sociedad parece estar
cada vez más anestesiada, el incremento de los casos de corrupción, o al
menos la mayor publicidad de los mismos hace que ya no nos extrañen cier
tas noticias e informaciones, lo que en algunos casos las asumamos con un
mínimo de ¡ndignación(1126).
Si hemos advertido en las Secciones anteriores, un desvalor del injusto
funcionarial que se manifiesta en un uso arbitrario (ilegal) de la competencia
funcional del intraneus así como el aprovechamiento de la relación funcional
con los bienes y fondos públicos, cuando el agente se apropia o utiliza inde
bidamente el patrimonio estatal (privado); en el presente caso avizoramos
una especie de privatización del cargo público, en la medida que el funciona
rio deja de servir los intereses estrictamente generales (comunitarios), para
servirse ilegalmente de las potestades que le confiere el cargo, incidiendo en
actos constitutivos de «Corrupción».
Dicho lo anterior, el combate contra la Corrupción no puede ser enfo
cada desde un plano estricto de política criminal, sino que la contemplación
ha de comprender todas las esferas del sistema, pasando por vértices edu
cativos, culturales, etc.; incidiendo en la formación de valores, que de cuño
han sido olvidados, despojados de los patrones conductivos de las últimas
generaciones de nuestro país.
Vemos, entonces que la Corrupción desencadena una serie de ac
ciones en el complexo del colectivo social; no sólo son los políticos los que
se ocupan de este espinoso tema, mediando la reforma permanente de las
leyes penales, sino también los diversos sectores de la sociedad civil así
como de las propias instituciones comprometidas, a través de la difusión
de campañas publicitarias de difusión masiva, como la que emite la PNP y
el Ministerio del Interior. Así también, instituciones como el Ministerio Pú
blico, orientan su comunicación con el público, motivando la denuncia de
estos hechos luctuosos - a los usuarios del sistema de justicia-, en defensa
de la legalidad y de los derechos subjetivos amparados por el texto ius-
fundamental.
Se identifican actos de Corrupción a todo nivel de la Administración
Pública, no sólo las jerarquías más bajas de las estructuras organizacionales
(1126) R odríguez G ómez , C.; C o rrup ció n e n la a d m in is tra c ió n p ú b lic a : a s p e c to s p e n a le s . En:

Corrupción y delincuencia económica, cit., p. 235.
de los estamentos públicos, como los servidores públicos (secretarios judi

ciales, agentes policiales, cajeros de banco, etc.), son los protagonistas de
estos hechos vergonzosos, sino también los altos funcionarios del Estado,
aquellos comprendidos en el artículo 99° de la Constitución Política, v.gr.,
Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional,
etc.; como se develó en la década de los noventa en el Perú, cuando se
desenmascaró todo una red delictiva (Crimen Organizado)(1127), que había
copado todo el aparato público, a magnitudes antes insospechadas. Situa
ción que incidió en una reforma político criminal muy importante, cuando el
Estado se dio cuenta que no contaba con los mecanismos y herramientas
suficientes para enfrentar tal magnitud de criminalidad, sancionando las Le
yes Nos. 27378 y 27379; la primera referida al Derecho penal premial - Co
laboración Eficaz y, la segunda, comprendida en el ámbito de la investigación
penal, en cuanto a las facultades que se reconocen al Fiscal en el decurso de
la Investigación Preliminar(1128).
En opinión de S e r r a n o G ó m e z , el Cohecho es un delito con una alta
cifra negra, que siempre ha existido y que se agrava en los últimos años, por
lo menos con casos de gran trascendencia social y con elevados beneficios
obtenidos ilícitamente por autoridades o funcionarios públicos, por la comi
sión de delitos o al menos de actos injustos en el ejercicio de sus cargos(1129).
Según lo anotado, el reproche jurídico-social será cada vez más inten
so, mientras más relevantes sean las funciones quebrantadas; es decir, la
magnitud del grado de culpabilidad (Imputación Individual), adquiere mayor
gravedad, cuando el sujeto involucrado en un acto de corrupción pertenece a
las altas esferas de la Administración Pública. Lo que se corresponde plena
mente con la alarma social, que se genera en toda la población, cuando con
estupor e indignación, son testigos de estas intolerables conductas.
La respuesta punitiva no se hace esperar ante la creciente estadísti
ca criminal de estos delitos, propulsando en el legislador una incansable e
irrefrenable modificación de las diversas figuras delictivas, glosadas en la
Sección IV del Título XVIII del CP, pasando por la sanción de las Leyes Nos.
25498, 26572, 26443, 27074, 28355 y la 29316. Proceder legislativo que
manifiesta un evidente interés del legislador de cerrar todo espacio de impu
nidad, de ejercer efectos disuasivos más intensos (prevención general nega
(1127) vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit.,
ps. 418-426.
(1128) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit.,
ps. 297-300; R eátegui Sánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 472.
(1129) S errano G ómez, A .; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 747-748; Así, A banto V ásquez,
M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 411.
tiva) y, porque no decirlo, de ensalzar las propiedades comunicativas socio-

pedagógicas hacia la población. Orientación de política criminal, que no en
pocas oportunidades, queda en saco rato, al ver como los casos que invo
lucran a altos funcionarios del Estado, enrostran un manto de impunidad, al
blindarse políticamente con las prerrogativas (Ante juicio constitucional), que
les confiere al cargo, mientras que el funcionario (servidor) de una instancia
más baja, es detenido in situ, esposado y recluido en un establecimiento
penitenciario, aparejado con la parafernaiia que acostumbra a desplegar la
prensa en el Perú. Por consiguiente, se devela que nuestra Nación aún no
cuenta con un sistema realmente democrático, pues nadie puede estar por
encima de la Ley.
En lo concerniente, a los antecedentes históricos, se relata que los
delitos de cohecho y de exacción derivan históricamente del crimen repetun-
dae, que tuvo su origen en la acción acordada para obtener la repetición de
los que ilegalmente se hubieren hecho pagar o sencillamente de lo percibido
por ciertas categorías de funcionarios romanos que debían desempeñar sus
funciones ad honorem, condición propia de todo cargo al que no correspon
diera trabajo puramente manual(1130). Es decir, conductas (ilícitas) -a sí conce
bidas- emergen de un punto común: del “prevalimiento del cargo funcionariar
de servirse del cargo en provecho propio, la intención deliberada de obtener
beneficios indebidos a costa de los deberes inherentes a la actuación públi
ca. Sigue siendo aquella la motivación que impulsa a muchos funcionarios
y servidores públicos, pactar prebendas ilícitas, de negociar con terceros, la
probidad y honradez del pago; dicha motivación ha sido siempre la misma,
lo que pasa es que en la actualidad la Corrupción manifieste ribetes más
sofisticados, no siempre tiene que aprehenderse in situ, al funcionario re
cibiendo una coima por parte del particular. Muchos creen equívocamente,
que dicho escenario, es el único plataforma donde deben tomar lugar estas
prebendas corruptas, ello no es así, puesto que estos funcionarios emplean
una serie de artimañas (destrezas), que imposibilitan detectar tan fácilmente
estas conductas disvaliosas; instrumentalizan a terceros (familiares, subordi
nados, etc.), a través de la entrega de dinero en cuentas bancarias, favores
laborales, utilidades y acciones en empresas; la colocación del dinero sucio
a través de la telemática y la informática bancaria, permitiendo que estos
agentes incrementen su acervo patrimonial sin mancharse las manos.
Así, como en los delitos más sangrientos, como el asesinato, el se
cuestro y las lesiones graves, los hombres de atrás, que cuentan con todo un
(1130) M ommsen, T.; citado por S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 157; Cfr.,
C uello C alón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 439; F ontán Balestra, C.;
Derecho Penal. Pare Especial, cit., p. 828.
aparato criminal, cuyo engranaje, estructura interna y organización vertical,

aseguran que los planes ideados desde la cúpula de la red criminal, sean
ejecutados sin problemas. Los hombres que ocupan el sitial más alto de la
organización no reciben el dinero de propia mano, sino que los dividendos
ilícitos de los pactos corruptos, son agenciados por medios más sutiles y en
cubiertos, mediando las bondades de la tecnología y la informática.
La situación descrita amerita la formulación de una estrategia de polí
tica criminal sofisticada, moderna, cuyos tentáculos ofrezcan a las agencias
de investigación la posibilidad de identificar movimientos bancarios sospe
chosos, transacciones inmobiliarias indebidas así como otras operaciones,
que en consuno manifiesten indicios de actos de corrupción; de no ser así,
cada vez será más difícil acreditar la perpetración de estos reprobables ac
tos, sin defecto de poder aplicar otras figuras delictivas, como el Enriqueci
miento Ilícito, Peculado o Abuso de Autoridad.
La Corrupción que se vislumbra hoy en día, desborda el ámbito territo

rial de las Naciones, gestándose numerosas redes de corrupción que operan
a nivel internacional, contando en su seno no sólo con funcionarios públicos,
sino también con poderosos empresarios de la actividad privada. De ahí, que
el Soborno no sea privativo de los funcionarios públicos, debiéndose exten
der a los particulares, quienes también pueden ser protagonistas de estos
comportamientos prohibidos.
La precariedad democrática se manifiesta en una débil institucionali-
dad pública, susceptible de generar focos de corrupción, mientras no existan
estamentos sólidos, desprovistos de toda injerencia política, mayor será la
posibilidad de que se perpetren esta clase de conductas, al antojo de estos
mercenarios de la función pública. El sistema de partidos, apunta A b a n to
V á s q u e z , por sí solo, no parece haber demostrado estar en capacidad de
evitar los casos de abusos de poder político realizados para favorecer directa
o indirectamente determinados intereses privados(1131); máxime, cuando la
investigación de escandalosos casos de corrupción, que involucran a Con
gresistas y Ministros de Estado, son abruptamente cortadas y solapadas,
mediando los acuerdos políticos, que se sostienen en el manto de la clandes
tinidad. Mientras, que ellos mismos sean los que se investiguen, poco se va
poder lograr en la lucha contra la corrupción política. Resulta un imperativo,
la consolidación de una institución que esté al margen de toda injerencia de
poder político, donde las prerrogativas -propias de la función-, no se convier
tan en el escaparate perfecto a la impunidad.
(1131) A banto V ásquez , M.; Los D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 413.
La Corrupción -com o germen social-, puede tomar lugar en cualquier

sistema político, sea democrático o dictatorial, enrostrándose con mayor én
fasis, en esferas gubernamentales totalitarias, donde la fiscalización del po
der político se torna en empresa difícil; mientras el poder ocupe y extienda
más sus tentáculos en el aparato público, sin una oposición sólida que pueda
ejercer contrapesos y límites a todo desborde de aquél, dichos gobernantes
gozarán de un espacio más fecundo para incidir en pactos corruptos, en la
panacea perfecta para incidir en este tipo de comportamientos -socialmente
dañinos-. De ahí, lo sucedido en la década de los noventa en el país o en co
yunturas militaristas, donde la concentración del poder configura un contexto
propicio para que estos personajes oscuros hagan de la cosa pública un
botín, de atesorar riqueza a costa de los intereses comunitarios, en perjuicio
de toda la colectividad.
Por todos es aceptado, hoy en día, que una concentración de poder y
ausencia o insuficiencia de mecanismos de control favorecen y alimentan la
corrupción(1132).
Estamos frente a una complejo multi-factorial de comportamientos re
probables, que van de la mano, no es que estas organizaciones criminales
se dediquen únicamente a pactar negocios ilícitos con los privados, sino que
se enriquecen ilícitamente, se apropian de los caudales públicos, abusan del
poder funcionarial, trafican influencia con las redes del poder político, etc.
No sólo con instrumentos de política criminal, es que pueden contener
se actos sistemáticos de corrupción funcionarial, que si bien puede resultar óp
timo en términos preventivos, debemos fomentar una política de transparencia
pública, consolidando y fortaleciendo los mecanismos de control del aparato
público; mientras más visibles y trasparentes sean los actos de la Adminis
tración Pública, se va poder ejercer una fiscalización más eficaz, conforme al
ideal de todo sistema democrático de derecho; las penas, las prisiones y las
sanciones punitivas, serán insuficientes, si es que no se aborda la Corrupción
desde una visión más totalizadora. La actuación de la CGR, se ha mostrado
como insuficiente en dicho cometido, sea por falta de mayores ámbitos de
actuación funcional sea por injerencia política del poder de turno; consolidar
dicha institución en dichas tareas públicas, es una necesidad de primer orden.
No perdamos de vista, que en países asiáticos, donde el brazo punitivo
es excesivamente duro, ante hechos de Corrupción política -sobre todo-, se
impone la pena de muerte.
(1132) R odríguez G ómez , C.; C o rrup ció n e n la a d m in istració n p ú b lic a :..., cit., p. 241.
Siempre que nos referimos a la “Corrupción”, enlazamos el término

con el “poder político” y el “poder económico”, es que son dos conceptos
que van de la mano, estrechamente unidos, en cuanto aquella persona que
goza de un alto cargo público, haciendo de aquél el mecanismo idóneo para
conseguir sus negocios ilícitos; es que algunos, llegados al poder se obnu
bilan, se ciegan, creen tozudamente que el poder que encarnizan, les da el
derecho de hacer lo que les venga en gana, de superponer sus intereses
particulares a los intereses de la Nación. Es lo que sucede con los tiranos,
dictadores, gobernantes totalitarios que articulan toda una red mafiosa, dirigi
da la consecución de objetivos nada honestos, como tuvimos la oportunidad
de presenciar con los videos que se filmaban en la salita del SIN, donde
funcionarios y particulares recibían sumas fuertes de dinero, a cambio de
hipotecar sus conciencias y el cargo.
El poder y corrupción se asocian cuando el primero no es considerado
como un hecho regulado por el Derecho, entendiéndose a éste como un sis
tema normativo regulativo de conductas humanas(1133).
El corrupto es un mercader del cargo público, quien vende sus funcio
nes al mejor postor, subvierte la esencia de la función pública, colocándolo al
servicio de los intereses más deleznables, sin importar la defraudación que
genera ante el público.
Tenemos que distinguir la acepción usual del concepto de “Corrup
ción”, con aquella que se recoge en la normativa penal, para identificar aque
llas conductas constitutivas de delito, que en su nomen iuris ha tomado el
nombre de “Cohecho”, según los diversos articulados que se han tipificado
en esta Sección de la codificación punitiva.
Según el Diccionario de la Lengua Española, cohechar significa sobor

nar, corromper con dádivas al Juez, a persona que intervenga en el juicio o
a cualquier funcionario público, para que, contra Justicia o Derecho, haga o
deje de hacer lo que se le pide.
A decir de R ojas V argas, el cohecho es una especie concreta de co

rrupción focalizada en función a los comportamientos de sujetos públicos
que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico tutelado del correcto funcio
namiento de la administración pública y de la imparcialidad como condición
fundamental de sus actos(1134).
(1133) R eátegui Sánchez, J.; El delito de Cohecho. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
468-469.
La “Corrupción” es de toda índole, desde aquellas conductas que se

exteriorizan en el círculo, social, mercado económico(1135), con aquellas que
toman lugar en el aparato público; es así que se menciona el verbo “corrom-
p e f\ definido por aquella acción en mérito de la cual un individuo lleva por
el mal camino a otro. Vemos, entonces, que esta concepción terminológica
esconde también valoraciones éticas y morales, llevados a ideologías acuña
das por ciertos sectores de la sociedad, como cuando un adulto lleva a un im
púber a una casa de citas, para tener su primer encuentro sexual o cuando le
proporciona revistas pornográficas; se dice también que lo corrupto es todo
aquello que se encuentra en mal estado, aquello que se encuentra putrefacto
desde la raíz, contaminados en sus visceras internas.
El CP de 1924, contenía en su listado delictivo un tipo penal de “Co
rrupción de menores”, que según el texto actual se denomina como “Ofensas
al Pudor Público”; corromper, dice S o l e r , tiene un sentido esencialmente psi
cológico y moral, de manera que se dice que corrupta la acción que deja una
huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural y
sano de la sexualidad(1136).
No en pocas ocasiones se habla en vez de “Cohecho” de “Soborno”,

como una práctica ilegal que se manifiesta en el ámbito público y privado,
teniendo como protagonista principal al particular, quien se dice soborna al
funcionario público, para que lo beneficie en un caso concreto; el Soborno
es una modalidad que puede darse también entre “privados”, cuando por
ejemplo una persona soborna al directivo de un club particular para que le
otorgue la membrecía de socio.
Tradicionalmente, nos relata R o ja s V a r g a s , se ha hablado del delito de
soborno para referirse con él al cohecho activo. En sentido restringido so
borno se utiliza para referirse al medio corruptor puesto en acción (donativo,
entrega, ventaja, promesa, presente, dádiva, etc.)(1137).
2. EL COHECHO COMO DELITO “PLURISUBJETIVO”

La manifestación del acto corrupto, que nos interesa en términos estric
tamente punitivos, son aquellos que involucran a dos personas o más; una,
encarnizada por un funcionario o servidor público y otra por un particular (tam
bién funcionario público), generándose una especie de negociación, de pacto
ilícito, conteniendo recíprocas y mutuas prestaciones bilaterales. Por un lado,
(1135) Así, R odríguez G ómez, C.; Corrupción en ¡a administración pública:..., cit., p. 237.
(H36) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 362.
el funcionario se compromete a realizar un acto (acción u omisión), en vul

neración a los deberes inherentes al cargo funcionarial (cohecho propio) y el
segundo, de otorgar merced a ello, una dádiva, premio u ventaja de cualquier
índole.
Es en los delitos de “Cohecho” que se produce una particularidad en
la tipificación penal, que lo distingue de los delitos de Concusión y de Pecu
lado, pues no sólo se articula una respuesta sancionadora con respecto al
intraneus, sino que el particular (extraneus) es también objeto de valoración
de forma específica, sin apelar a las instituciones de la participación delictiva.
Estamos ante una conducta que requiere necesariamente la intervención de
dos partes, de dos sujetos, cuya contribución fáctica hace posible la confi
guración del Cohecho, donde el particular no es una víctima inocente, como
sucede en el delito de Estafa o en la Concusión, sino que se trata de un
individuo, que de forma libre y consiente, pacta con un funcionario de forma
ilícita, entregándole a cambio un precio.
Como bien se expone en la doctrina colombiana, el cohecho cometido
por el funcionario es independiente del ejecutado por quien le da u ofrece,
que tiene su descripción autónoma (...)(1138); es decir, cada uno intraneus y
extraneus, responde por su propio injusto (pasivo y activo).
Es así, que se avizora un delito plurisubjetivo, un delito de participación
necesaria, donde el injusto penal no puede ser explicado de forma unilateral,
sino que requiere de la suma de ambas contribuciones; donde ambos suje
tos tienen la posibilidad de afectar el bien jurídico tutelado, pero en diversa
magnitud.
Esta calificación encuentra refrendo tanto a partir del examen de la

propia descripción típica -e n particular, del significado de la acción típica-
como desde la perspectiva del bien jurídico(1139)*.
Ante el primer viso de que el particular no está actuando de forma
voluntaria, sino que se comporta, mediando un vicio en la voluntad, estare
mos frente a una Concusión o Extorsión, mas no frente a un típico caso de
Cohecho.
Se trata de figuras de acción bilateral; pero en las cuales la ley suele
distinguir una gravedad mayor en la acción de uno de los dos codelincuen
tes^14^. Como señala M u ñ o z C o n d e , la concepción bilateral del cohecho con
(1139) M orales P rats, F. y otro; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1626.
( 1140)
cibe este delito como una especie de conspiración entre el funcionario y el

particular que se conciertan en la ejecución de un hecho relativo al cargo del
funcionario y deciden ejecutarlo0141*.
Según la estructura de los delitos plurisubjetivos, la actuación de cada
uno de los protagonistas es per se punible, pues la aportación dolosa de
cada uno, importa la lesión al interés jurídico -penalmente tutelado-.
Aspecto importante a resaltar, producto de las últimas reformas acon
tecidas en los artículos: 393° y 394° del CP, es que en algunas de las moda
lidades típicas -descritas en el enunciado normativo-, no requieren para su
configuración la actuación bilateral de ambos protagonistas (funcionario pú
blico y particular), al observarse que basta a tal efecto, que: el funcionario o
servidor público que solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio o, que condicione su conducta funcional
derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja.
Así, también en la hipótesis delictiva del artículo 397° del CP (Cohecho Ac
tivo), al haberse dispuesto que: el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da
o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o
beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones.
Esta importante innovación normativa, implica que el Cohecho Pasivo
Propio se consume de forma independiente al Cohecho Activo genérico - y
viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta indispensable, entonces,
que el intraneus acepte la solicitud del intraneus, en otras palabras dicho: la
negativa del particular de formar parte del convenio corrupto, no enerva la
antijuridicidad penal del comportamiento del funcionario, determinando que
en estos casos se quiebra la tesis del delito «plurisubjetivo» (de la bilatera-
lidad); el hecho de que el particular preste o no su contribución al acto, no
repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta del intraneus1 (1142) y,
4
1
así también, de que el intraneus acepte la oferta corruptora del particular, si
el funcionario público es tentado a ir en contra de sus obligaciones, median
(1141) M uñoz C onde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1004; Bustos Ramírez, J.;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 447.
(1142) Una orientación de política criminal en ese sentido, se advierte en la legislación penal
española, como nos relatan O rts Berenguer y V aleigeÁ lvarez, (...) al elevar a conductas
típicas como la solicitud del funcionario, como la oferta del particular, desaparece la
exigencia de acuerdo o convenio entre ambos sujetos para que el delito se perfeccione.
Consecuentemente, con el cambio operado, cada una de las modalidades de cohecho
se consuma con plena independencia de la otra. El cohecho que, tradicionalmente
exigía la preceptiva intervención de dos personas, a partir de la citada reforma puede
ser perfectamente realizada con la sola intervención de uno de ellos; Comentarios al
Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1809.
do la oferta de una ventaja indebida, y éste se muestra renuente, el delito de

Cohecho Activo habrá adquirido de todas formas perfección delictiva.
En mérito a lo esbozado, un sector fuerte de la doctrina, se orienta a la
naturaleza unilateral del delito de cohecho; la existencia de dos personas en
la realización del acto de corrupción es irrelevante, de hecho, si se descubre
la existencia del pacto, dará lugar a dos tipificaciones distintas, la del parti
cular y la del funcionario, bastando que el particular ofrezca la dádiva y que
el funcionario la acepte para que cada uno de ellos responda por su propia
respectiva tipicidad(1143).
En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho, según su estructura

y tipología, pueden presentar diversas variantes y formas de conducción tí
pica, que serán analizadas líneas más adelante, donde el avatar constante
del legislador, ha desencadenado una respuesta penal de mayor dureza, tal
como se desprende de la Ley N° 28355.
3. DIVERSAS TIPOLOGÍAS DEL “COHECHO”

Primero, puede ser perfilado desde el papel que asume cada sujeto en
la negociación ilícita, dando lugar a una actuación bilateral entre ambos, en
términos contractuales, prestaciones recíprocas, constituyen dos conductas
íntimamente ligadas, pero que por motivos de política criminal se encuentran
disgregadas en tipos legales diversos:
a. Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor público es quien acepta o
recibe donativo, promesa o cualquier tipo dé ventaja o beneficio, para
realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio
de su cargo. Si bien el delito de Cohecho es un injusto de participación
necesaria, donde ambos sujetos deberían ser penalizados conforme la
misma construcción típica, el legislador consideró necesario formular
tipificaciones penales independientes, considerando que cada uno de
ellos vulnera el bien jurídico desde un plano distinto a saber.
b. Activo.-Cuando es el particular (extráñeos) quien ofrece, da o promete a
un funcionario o servidor público, donativo, promesa, ventaja o beneficio
para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones o, realice
u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones.
Cuando el particular, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o pro
meta, directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro
Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa,

ventaja o beneficio indebido, toma lugar el llamado “Cohecho activo transna-

cionaí”, regulado en el artículo 397°-A del CP.
El fraccionamiento que se da en este caso, puede resultar reñido con
la estructura plurísubjetiva del delito de Cohecho, que si bien dogmáticamen
te puede resultar inapropiado, por motivos estrictos de política criminal pue
de resultar adecuado, pues pudo haberse elaborado una sola figura delictiva,
de la cual se imbrica la responsabilidad de ambos participantes, mas fueron
otras razones las que inspiraron al legislador seguir esta técnica legislativa.
Si acaso, y ello no es, en la práctica, de mucha utilidad, se podría
hacer la distinción para fines eminentemente didácticos, sin que, como se
repite, se puede aceptar en forma alguna la tesis de la pluralidad de infrac
ciones^14^.
Existe cohecho activo cuando actúa quien entrega el cohecho, y pasivo,

cuando el alcanzado es quien recibe el cohecho*(1145). En suma, la calificación
de activo o pasivo depende de la condición subjetiva del autor y de la posición
que éste ocupa en el delito, no así, de la naturaleza activa o pasiva de su apor
tación al hecho delictivo, pues no siempre el funcionario adopta una posición
pasiva en relación al particular, también es posible que el funcionario tome la
iniciativa corruptora, y a la inversa(1146)*. Así, lo vemos de forma particular en el
segundo párrafo del artículo 393° del CP, cuando se tipifica aquella conducta
del funcionario encaminada a solicitar, directa o indirectamente, donativo, pro
mesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación
de sus obligaciones; por tanto, no es que acá el funcionario sea un órgano
receptor pasivo del acto corrupto, todo lo contrario, es a partir de su quehacer
conductivo que se desencadena la afectación a la esencia material del bien ju
rídico tutelado, que inclusive pueden suponer tipificación penal, aún cuando el
funcionario público, a pesar de haber recibido la dádiva por parte del particular,
no infringe la Ley, implica un delito de peligro y no de resultado.
Por eso, hay que tener cuidado, con el empleo de terminologías, cuya
acepción usual puede confundir la teleología normativa, que deben seguir los
enunciados penales. A tal efecto, resulta correcta la propuesta de un sector
de la doctrina española, de adoptar la denominación de cohecho de funcio
nario y cohecho de particular*1147*.
(1144) Bernal P inzón. J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 103.
(1145) ü b e r h o fen , M.; La Corrupción en el Derecho Comparado, cit., p. 39.
(1146) M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial dei Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1627; R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 328.
(1147) M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit,
p. 1627.
No existe, por tanto, la rotulada autocorrupción, la corrupción requie

re necesariamente la participación de dos sujetos, si ei particular obra ame
nazado, coaccionado, habrá cualquier otro delito, menos Cohecho; con las
excepciones que anotamos -líneas atrás-, en algunos casos, la responsa
bilidad penal del intraneus no está supeditado a la aceptación corruptora
del extraneus.
Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes jurídicos infringidos,
vemos en esta clasificación que el reproche jurídico-penal manifiesta una in
tensidad de desigual graduación, tendiente a repercutir en la homogeneidad
del bien jurídico tutelado, y estos son:
a. Propio.- Cuando el intraneus, motivado e impulsado por el pacto co
rrupto, vulnera los deberes inherentes al cargo, es decir, faltando a
sus obligaciones funcionariales, ora omitiendo realizar una actuación
exigióle por el cargo ora ejecutando una acción prohibida por la Ley; de
este modo, se vulneran los principios de legalidad, objetividad e impar
cialidad. Existe una violación flagrante de los deberes y obligaciones
por parte del sujeto activo del delito(1148).
b. Impropio.- Según esta hipótesis delictiva, el intraneus no contravie
ne los deberes inherentes al cargo funcionarial, sino que actúa en
sujeción a Derecho, empero, acepta o recibe donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, no falta, pues a sus obligaciones
legales(1149). Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el quiebre
de la unidad del interés jurídico de tutela, a menos que admitamos
que el bien jurídico es la honestidad y probidad en el ejercicio del
cargo funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad material que
deben contener los injustos penales, según los vértices de un Dere
cho penal democrático.
Dicho lo anterior, podría decirse que el Cohecho Propio importa un
injusto agravado en relación al Cohecho Impropio, merced a la naturaleza
de los deberes infringidos (la legalidad y objetividad en toda su dimensión),
lo que encuentra asidero de proporcionalidad en los marcos penales apli
cables, conforme se advierte de una comparación entre el artículo 393° y
el 394° del CP. Así, cuando se dice en la doctrina, que sólo existe cohecho
agravado, cuando la acción funcional pretendida, objeto del acuerdo del co
hecho, considerada aisladamente es antijurídica(1150); si despojamos al acto
de la promesa, de la ventaja o de la dádiva, nos quedamos con un típico caso
(1149) Cfr., Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 103.
(115°) Ü berhofen, M.; La Corrupción en el Derecho Comparado, cit., p. 40.
de Abuso de Autoridad, pero si la conducción del funcionario público es con

arreglo a Derecho, el comportamiento simplemente es atípico.
La distinción entre estas dos formas de cohecho radica, (...), en el ca
rácter pluriofensivo del cohecho cuando se dirige a la obtención de un acto
contrario al ordenamiento jurídico, ya que en estos supuestos además de
conculcarse el principio de imparcialidad se pone en peligro el principio de
legalidad a que está sometida la actividad pública(1151).
Tercero, podemos también identificar el Cohecho, según el momento
en que toma lugar el acto lesivo a los deberes funcionariales:
a. Cohecho Antecedente.- En esta hipótesis, el funcionario público (in-
traneus), ejecuta (acción u omisión), la actuación contraria al orden
legal, luego de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier tipo de
ventaja, la puede efectivizarse al momento del pacto o a posterior^1152),
lo importante es que la obtención de la ventaja es lo que debe haber
motivado al autor, la realización de la conducta antijurídica; así, según
la lectura, del primer párrafo del artículo 393° del CP, cuando se dice
que el funcionario o servidor público, acepta o recibe donativo, prome
sa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto
en violación de sus obligaciones; acá el intraneus emprende su acción
lesiva a la legalidad, producto de la ventaja recibida de forma ilegal.
Eso sí, no interesa cuando se materialice el pago, si ello ocurre de for
ma ulterior, luego de que el funcionario incumplió sus deberes funcio-
naríales, igual se habrá cometido el delito, lo importante es que el pac
to corruptor haya acontecido con anterioridad. Inclusive, la promesa
puede no cumplirse, es decir, el particular no cumple con la prestación
económica, ello no enerva la antijuridicidad penal de la conducta(1153).
b. Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hipótesis del Cohecho, el funcionario
público acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja,
a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones legales, es decir,
vemos acá que el pacto puede darse a posteriori, con la entrega misma
del dinero, cuando el intraneus ya ejecutó el acto en violación de la lega
lidad aplicable. Como bien se anota en la doctrina nacional, el cohecho
consecuente tiene que estar vinculado a actos realizados previamente
y durante el ejercicio de las atribuciones del sujeto público. No cabe
p. 1627.
(i« 2) Así, Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 103-104.
(1153) Vide, al respecto, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps.
275-276.
hablar del mismo por entregas realizadas con posterioridad y al margen

de tal vinculación(1154); así como el obsequió que recibe el funcionario por
navidad, siendo que consecuencialmente ha vulnerado sus deberes fun
cionales legales, tiene que haber una relación de riesgo, entre la coima
recibida y el acto funcional cometido por el intraneus.
Así en la doctrina, cuando se dice que el cohecho antecedente es
aquel que tiene lugar antes de adoptarse el concreto acto o decisión objeto
de soborno, mientras que el cohecho subsiguiente se caracteriza porque el
acuerdo o intento de acuerdo entre funcionario y particular se produce una
vez adoptado el acto propio del cargo(1155)(1156).
Cuarto, según la posición funcionaría! que asume el sujeto activo, se

gún la pirámide organizacional de la Administración Pública, con arreglo a la
peculiaridad y relevancia del cargo público:
a. Cohecho específico.- El legislador nos muestra en el artículo 395° del
CP, una modalidad de Cohecho que sólo puede ser perpetrado por
aquellos que se encuentran investidos de la excelsa misión de admi
nistrar justicia o de defender la legalidad, en cuanto a la calidad de
jueces, fiscales, árbitros, peritos o miembros de Tribunales Administra
tivos. Así también, notamos que en el artículo 396° del CP, se tipifica el
delito de Corrupción pasiva de auxiliare jurisdiccionales.
b. Cohecho común.- Aquel que puede ser cometido por cualquier funcio
nario o servidor público, no se necesita tener una competencia funcio
nal específica con un caso concreto, basta la posibilidad de infringir la
legalidad o de actuar legalmente y así recibir una coima o dádiva. Un
juez o fiscal, pueden también estar incursos en esta modalidad, cuan
do no están avocados al caso concreto.
4. LOS INSTRUMENTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES CON

TRA LA CORRUPCIÓN
En primera línea debemos pasar revista a la política criminal nacional,
para luego pasar al enfoque internacional.
La lucha contra la Corrupción supone la instrumentalización de una
serie de mecanismos legales, todos orientados a la prevención y represión
de este flagelo social.

(H 55) M o rales P rats , F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
ps. 1627-1628.
(iis6) 0 fr • Q berho fen , M.; La Corrupción en el Derecho Comparado, cit., p. 41.
El CP tipifica en su Título XVIII (Delitos contra la Administración Pú

blica), Sección Tercera y Cuarta, el concepto de Funcionario Público se en
cuentra previsto en el artículo 425 (in fine); mediante la Ley N° 27765 se
tipifica la Ley penal especial contra el Lavado de Activos. Mientras que en el
aspecto procesal, la Ley N° 26889, prevé un procedimiento ordinario común,
para las figuras delictivas de: -concusión, peculado y corrupción de funcio
narios, las demás figuras restantes se tramitan bajo las reglas del proceso
penal sumario (Decreto Legislativo N° 124). Se prevé asimismo, un procedi
miento especial, referida a los altos Funcionarios del Estado (comprendidos
en el artículo 99° de la Constitución Política del Estado), las reglas del des
afuero parlamentario; el Sistema Nacional de Control ejercido por la Contra-
loria General de la República; las medidas limitativas de derecho a nivel de
Investigación Preliminar (Ley N° 27379) así como las medidas cautelares
normativamente integradas al proceso penal propiamente dicho.
En suma, nuestro derecho positivo contempla toda esta legislación,
que en la actualidad es utilizada por las agencias estatales competentes para
combatir el fenómeno de la Corrupción.
Sin embargo, - a nuestro entender-, el derecho positivo vigente se
ría más eficaz si es que incorpora determinadas reformas, que ya han sido
tomadas por la legislación comparada, y que en el caso propuesto, se en
cuentran comprendidas en la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, el primer paso ha sido, la suscripción y adhesión de nuestro
Estado a la Convención Interamericana contra la Corrupción(1157). En efecto,
esta integración Regional puede ser definida por el primer paso a una Inte
gración global de los Estados, en este caso, por medio de la Organización
de las Naciones Unidas. De esta forma se adoptará una intensificación de la
Cooperación Internacional en materia del derecho penal internacional.
Ahora bien, tenemos la “Convención Interamericana contra la Corrup
ción”, que fuera suscrita en el año de 1996, inserta en el organismo de la
OEA - Organización de Estados Americanos, cuyos propósitos conforme se
desprende del artículo II, son los siguientes:
1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Par
tes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar
y erradicar la corrupción; y
2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes
a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir,
(1157> Esta Convención adoptada en Caracas en marzo de 1996, fue aprobada por Resolución
Legislativa N° 26756 del 05/03/1997, ratificada por Decreto Supremo NQ012-97-RE, de
21/03/1997 y entró en vigor el 04/07/1997.
detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio

de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio.
Según la normativa acotada, la Convención tiene en realidad dos co
metidos: primero, fomentar y promover la integración de los Estados ameri
canos, involucrándolos en un proyecto de alcance regional, inspirado en la
necesidad de articular y formular propuestas coherentes, para poner freno a
la Corrupción, flagelo social que azota varias Naciones americanas, en di
versa intensidad y; segundo, se que los Estados miembros (suscriptores del
Pacto), legislen en su derecho interno, normativas que promuevan y faciliten
la cooperación para combatir la corrupción, en todas sus facetas. Importa un
proyecto ambicioso, que pretende modernizar y armonizar las legislaciones
nacionales, en cuanto a los mecanismos (penales o no punitivos) y herra
mientas, que puedan permitir una adecuada labor, para luchar conjuntamen
te contra la Corrupción.
El Perú aprobó la Convención el 05 de marzo de 1997, vía la Resolu
ción Legislativa N° 26757, siendo ratificada por DS N° 012-97-RE del 21 de
marzo de 1997, lo que demuestra la voluntad de nuestra Nación de adherirse
a este compromiso internacional, mas ello de nada valdrá, cuando ello no
venga aparejado con medidas concretas, que en consuno permitan viabilizar
los propósitos de la Convención, sabedores que debe sumarse la positivi-
zación de los acuerdos en el derecho interno nacional, según el principio de
legalidad. De no ser así, los propósitos quedan en mera literalidad simbólica,
sin tener incidencia en la práctica cotidiana de estos hechos disvaliosos.
Un paso importante, resulta la tipificación del delito del “Cohecho acti
vo trasnacional”, vía la sanción del artículo 1o de la Ley N° 29316 del 14 de
enero del 2009.
Según informes recientes de la OEA (Sesión Especial sobre “fortaleci
miento de la probidad y la lucha anticorrupción en las Américas”), al aspecto
negativo frente a estas buenas intenciones, propuestas planteadas, se tra
duce en observar un margen de acción bastante reducido respecto de los
países miembros frente a la lucha contra la corrupción y, que al mismo tiem
po, se refleja ante el hecho considerable de una corrupción que ha tocado
las mas altas esferas en algunos de los países latinoamericanos que hacen
parte de este Convenio.
El problema de la consolidación de instituciones democráticas -s e
dice-, por la que atraviesan, muchos de los países miembros, de la Conven
ción, sumado a la carencia de una administración de justicia accesible, eficaz
y fuerte, han sido algunos de los elementos negativos que han contribuido
enormemente al aumento considerable del fenómeno de la corrupción.
Lo que se quiere decir en otras palabras, que son los propios déficits
democráticos e institucionales, que caracterizan a unas Naciones, lo que
dificulta un avance importante en la lucha contra la corrupción en todos sus
niveles; mientras no se consoliden instituciones fuertes, según las bases de
un Estado de Derecho, que impidan la penetración de la influencia política, la
Corrupción seguirá campeando en todas sus manifestaciones, de nada bas
tará el esfuerzo de una integración regional de normativas idóneas, cuando
los propios Estados miembros no adopten medidas drásticas que enfrenten a
este flagelo, no sólo desde la esfera del aparato público, sino también desde
la esfera privada.
4.1. Propuestas para mejorar la prevención y persecución de la Co

rrupción, comprendidas en la Convención de la ONU (Organiza
ción de Naciones Unidas):
En su artículo 2o extiende el concepto de Funcionario Público, a una

mayor gama de posibilidades, de las cuales el artículo 425° del CP compren
de, entre aquellos, toda persona designada o elegida mediante un cargo
honorario. Esto es, se prevé la posibilidad de que aquéllos que desempeñen
un cargo público honorífico u ad honorem, que en muchas de las veces ad
ministran caudales puedan ser considerados funcionarios públicos a efectos
penales, pues, una interpretación restringida que se pretende realizar fomen
ta espacios de impunidad(1158).
También se incluye ía figura del “funcionario público extranjero”, que
puede pertenecer a un organismo público o a una empresa pública; con esta
medida se pretende ampliar el principio de territorialidad de la ley penal, a
aquellos que sin ser nacionales pueden cometer hechos ab initio ilícitos, es
decir, funcionarios de esta envergadura realizan también actos de soborno
(cohecho), al pretender la obtención de beneficios personales a expensas de
la función pública desempeñada. Funcionario que pueda actuar a nombre
propio o de la organización que representa (actuar en nombre de otro).
Las medidas de incautación o secuestro, se entenderá la prohibición
temporal de transferir, convertir o trasladar bienes, esto es, de productos
relacionados con las actividades delictivas contra la Administración Pública,
sobre las cuales el Código de Procedimientos Penales no hace observación
alguna. Únicamente, el decomiso se encuentra comprendido en el artículo
102 del Código Penal, bajo el rubro “Consecuencias Accesorias”, esta medi
(11S8> Si bien el artículo 425° del CP, no comprende a estos funcionarlos, una interpretación
sistemática del inciso 6 con la Convención Interamericana contra la Corrupción, permite
incluir a estos funcionarios en razón de una interpretación latu sensu.
da asegurativa debe contemplar criterios propios que permitan la identifica

ción, el rastreo, la identificación, la inmovilización y el posterior decomiso de
bienes obtenidos producto de los ilícitos penales comprendidos en el Título
XVIII del Código Penal, es decir, se debe establecer un procedimiento des
tinado a la adopción de medidas de aseguramiento de pruebas (limitativas
de derecho(1159)) y las medidas cautelares de naturaleza real. Entonces, en
esta clasificación identificamos, tanto a las medidas cautelares de naturaleza
real destinadas a procurar y asegurar el pago de la Reparación Civil que sólo
pueden ordenarse en el auto apertorio de instrucción, las medidas de asegu
ramiento (consecuencias accesorias, decomiso) y, las medidas instrumenta
les restrictivas de derechos (incautación, intercepción de documentos, etc.).
La “entrega vigilada”, que es concebida como la técnica consistente
en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o
más Estados, bajo la supervisión de sus autoridades competentes. Nuestro
derecho positivo únicamente prevé la figura de la “Remesa Controlada” y del
“Agente Encubierto” de conformidad con el Decreto Legislativo N° 824(1160).
Entonces, esta previsión pretende extender el ámbito de aplicación de estas
figuras a la esfera de los delitos de Corrupción y conexos. La ley tratándose
de la remesa controlada (transporte de droga) autoriza al Ministerio Públi
co y la policía especializada la participación directa, asimismo, se precisa
que esta actuación deberá llevarse a cabo con un marco legal compatible.
Entendemos por compatibilidad los tratados internacionales ora regionales
ora bilaterales. En definitiva, esta modalidad va unido necesariamente a la
figura del “Agente encubierto”, quien generalmente es un policía adiestrado
y seleccionado que naturalmente ocultando su identidad penetra en la or
ganización para edificar su estructura, relaciones, modus operandi, etc. Su
actuación es pues muy objetada, desde un marco estrictamente garantista y
respetuoso de los derechos fundamentales. Sin embargo, la legalidad de su
actuación puede garantizarse, siempre y cuando la ley precise con claridad
su ámbito de aplicación y que sea el órgano judicial quien autorice su funcio
namiento, y que sea el Fiscal quien controle la legalidad de sus actuaciones
investigativas.
Cuestión muy importante a saber, es que se delinean marcos normati
vos idóneos para fomentar la transparencia de la actividad pública, así como
mecanismo de información y comunicación de la gestión pública hacia la
(1159) Las medidas limitativas de derecho se encuentran ya previstas en la Ley N° 27379

(Medidas Excepcionales de Limitación de Derechos a nivel de Investigación preliminar),
medidas que pueden ser solicitadas por el Fiscal, pero únicamente ordenadas por el Juez
Penal competente, en aras de garantizar el principio de legalidad.
(1160) Arrepentimiento y Colaboración Eficaz en el ámbito del Tráfico Ilícito de Drogas; artículo
340° del nuevo CPP.
ciudadanía. De esta forma se pretende enlazar la actividad pública con los

sectores de la sociedad civil, a modo de permitir un mayor control ciudada
no de la actividad burocrática del Estado. Este es un paso muy importante
para sensibilizar a la población de los deberes que éstos tienen, como una
especie de “Veeduría Pública”. Es de verse que estas medidas suponen una
limitación al poder político, un poder limitado por los derechos ciudadanos de
una verdadera democracia social participativa.
La rendición de cuentas de la Gestión Pública, si bien los artículos 40°
y 41° de la Constitución Política del Estado, establecen la obligación que tie
ne todo funcionario y servidor público de realizar una Declaración Jurada de
bienes y rentas al tomar la posesión del cargo, durante su ejercicio y al cesar
los mismos, esta obligación se circunscribe a quienes por razón del cargo
administran o manejan fondos del Estado o organismos sostenidos por éste,
es decir, a los depositarios o administradores. En tal sentido, la previsión
debe de extenderse a cualquier funcionario o servidor público (de carrera o
de confianza), que en razón del cargo tuviese una administración de hecho
o de derecho sobre caudales o efectos públicos, prescripción relevante a
afectos de investigar el delito de Enriquecimiento Ilícito.
Fortalecer el Sistema Nacional de Control, en cuanto a las labores a
desempeñar por parte de la Controlaría General de la República, es decir,
en vez de crear instancias administrativas paralelas, debe de garantizarse
su óptimo funcionamiento mediante una mayor dotación de recursos eco
nómicos, que le permita su descentralización así de garantizar el ingreso
imparcial de sus integrantes, conforme a un nombramiento marginado de la
injerencia política.
Reforzar la independencia de los Poderes del Estado, esta medida
es de suma relevancia amén de preservar los principios sobre los cuales se
cimienta el Estado de Derecho. En tal sentido, garantizar la independencia
y autonomía de los órganos encargados de la investigación, persecución y
juzgamiento de los actos delictivos, esto es, del Poder Judicial y del Ministe
rio Público. Tal como viene adscribiéndose la Reforma del Poder Judicial de
acuerdo a los lineamientos de la Ceriajus y del Acuerdo Nacional para la Jus
ticia. Prevenir y combatir la corrupción de sus miembros, significa fortalecer
los órganos de control mediante la participación de la ciudadanía, eliminar
la provisionalidad de los Jueces y fiscales, garantizando la profesionalidad e
idoneidad de los magistrados y promoviendo toda una cultura de paz y una
dirección ética definida. De esta forma se podrá construir una verdadera ins-
titucionalidad democrática.
Punto también importante a saber, es que la Convención no sólo regula
la actuación de la actividad pública, es decir, de la corrupción de funcionarios
públicos, sino también, la corrupción, mejor dicho el “Soborno”, que se gesta

también en la actividad privada (artículo 12°). La economía libre de mercado
en nuestras democracias, tiene como principal motor a la actividad empresa
rial privada, como eje dinamizador de la economía nacional. La empresa es
concebida en la actual coyuntura postindustrial, como una unidad económica
importantísima, como generadora de riqueza, de trabajo, de producción y de
generación de impuestos para la hacienda pública, mediante la constitución
de empresas nacionales y transnacionales. De tal forma, que en su estruc
tura interna societal, puede también cometerse actos delictivos que afectan
duramente el dinamismo del mercado, la libre competencia, la oferta y la de
manda, se cometen los denominados delitos macrosociales o pluriofensivos,
que son específicamente los delitos económicos y los ecológicos. Pueden
también manifestarse en el ámbito de la actividad bursátil y financiera. Una
modalidad de esta figura -anota A b a n to V á s q u e z -, es la que está estrecha
mente vinculada con los delitos contra la “leal competencia”: el soborno de
empleados privados para obtener alguna información sobre la empresa para
la cual trabajan (“soborno comercial” o “revelación de secretos”)(1161)(1162). De
tal medida, que estos actos reprobables merecen también ser incluidos en la
esfera de punición, en orden a los efectos perjudiciales que pueden producir
en los bienes jurídicos merecedores de tutela penal.
En el ámbito de las tipificaciones, que tiene incumbencia en la Parte
Especial del CP, se identifica la novedad del “Soborno de funcionarios públi
cos extranjeros” (artículo 397°-A), modalidad que implica una mayor extensión
de los derroteros del derecho penal, a ámbitos antes no previstos en la ley
nacional. Previsión que consideramos acertada, puesto, que el Derecho penal
debe de recoger realidades sociales, y que actos de corrupción comprometan
también a funcionarios públicos extranjeros, es una realidad innegable. Desde
esta óptica de política criminal, se pretende cerrar espacios de impunidad.
La adopción de medidas de protección para los testigos, peritos y vícti
mas es una acertada formulación. Previsión que ya se encuentra normada en la
Ley N° 27379 (Ley de Colaboración Eficaz), pero únicamente destinada a pro
teger al “Colaborador”, que es en realidad el imputado. Extender esta protec
ción a la víctima y al perito, es en realidad importante, puesto, que en algunos
delitos considerados “graves”, muchas veces estas personas se encuentran1 2
6
(1161) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit.., p. 415.
(1162) Así, Ü berhofen, al señalar que en los Estados Unidos de Norteamérica se encuentra
un punto de partida autónomo para la regulación. En el nivel federal, aparentemente,
se encuentran en el primer plano tipos que se refieren a los llamados “kickbacks".
Ellos deberían evitar que se disponga medio alguno con el cual las empresas puedan
obtener ventajas desleales en la concesión de encargos (públicos); La Corrupción en el
Derecho Comparado, cit., p. 79.
intimidadas o atemorizadas de prestar libremente sus declaraciones (preventi

vas) o dictámenes correspondientes, obstaculizando las tareas a desarrollar en
el decurso del Juzgamiento, que es de llegar a la verdad de los hechos.
En el ámbito de la Cooperación Internacional, se establecen una se
rie de mecanismos que afianzan la materia de Asistencia Judicial, como:
-la Extradición, traslado de personas condenadas a cumplir una pena, asis
tencia judicial recíproca, investigaciones conjuntas y técnicas especiales de
investigación, etc. Esta suerte de medidas fortalece las infraestructuras, las
instituciones y las prácticas democráticas subyacentes al sistema en cues
tión. Esta política de naturaleza integracionista, ha sido ya plasmada en el
nuevo CPP del 2004, sistematización que ha sido acogido en el Libro Sétimo
relativo a la Cooperación Judicial Internacional bajo la premisa de que las
normas aplicables son los tratados celebrados entre países y que el principio
de reciprocidad es el que orientará la realización de actos de cooperación
como extradición, diligencia en el exterior, traslado de condenados, práctica
de bloqueo de cuentas, embargos, incautaciones, inmovilización de activos
y entrega vigilada (...)(1163).
La tendencia enmarcada, presupone una mayor integración comunita
ria, que implica también sensibilizar a la comunidad internacional, de que los
actos de corrupción que acontecen en los niveles más altos de la actuación
pública no pueden ser objeto de encubrimiento o de cualquier modalidad
de tutela, sobre aquellos que pretenden hacer de la impunidad una práctica
sistemática. En defecto de un tratado de extradición es totalmente plausible
la aplicación del principio de reciprocidad; se debe entonces, fomentar una
cultura de lucha internacional contra la Impunidad.
5. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL MARCO DE LOS DELITOS

DE COHECHO
El bien jurídico se constituye en la política criminal actual, el marco de
referencia obligado para el legislador, a fin de construir la conducta penal
mente prohibida o mandada a realizar, como plataforma legítima de criminali-
zación y, a su vez como proyección de despenalización, tomando en cuenta,
su contenido material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado.
Dicho lo anterior, el bien jurídico importa un instrumento de hermenéu
tica jurídica, para sistematizar ordenadamente los comportamientos típicos,
conforme al contenido del interés jurídico a tutelar, de acuerdo a la ratio legis
de la norma jurídico-penal, definido por los cometidos preventivos que ha de
desempeñar el Derecho penal y; por otro, como herramienta de política cri
(1163) a s¡ se ref¡ere |a Exposición de Motivos del Código en mención.

minal, revisando de forma crítica el derecho positivo vigente, a fin de corregir

los vacíos de la ley, promoviendo las reformas legales que sean necesarias
para procurar el funcionamiento real de los fines del ius puniendi estatal, con
todo la protección preventiva de bienes jurídicos. Sin embargo, fin primor
dial del bien jurídico es de erigirse en límite a los ámbito de intervención del
Derecho penal, sobre todo, cuando se pretende hacer de su uso, cometidos
que no se condicen con su esfera de legitimación en un Estado Social y De
mocrática de Derecho, pretendiendo sofocar los focos de conflictividad social
que carecen de suficiente nivel de lesividad y, por otro, ante conductas que
sólo merecen una reprobación ético-social, pero no cumplen con el estándar
de ofensividad que se exige, para la necesidad y merecimiento de pena.
En el campo de los delitos de Cohecho, en los últimos años, se han
producido varias modificaciones, muchas de ellas necesarias, de acuerdo a
los argumentos antes señalados.
En un Estado democrático y social de derecho, debe asegurarse la
participación del individuo en las diversas actividades socio-económicas-
culturales, que son necesarias para su integración social y para su autorrea-
lización personal; es que en un ámbito colectivo, la persona humana no sólo
debe tener un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos inherentes
a dicha condición ontológica, sino también permitir su desarrollo como tal,
significa promover su acceso a los fines sociales que el Estado debe también
tutelar. Surge así, desde las bases de un Estado Social, las prestaciones pú
blicas que han de ejecutarse según los cometidos jus-constitucionales, esto
quiere decir, dirigidos hacia los intereses generales, para que los ciudadanos
puedan hacer uso real de las libertades que el orden jurídico plasma en su
normatividad y, para ello, los diversos estamentos que se comprenden en
la Administración Pública, deben prestar dichos servicios de forma objeti
va, imparcial e independiente, a fin de satisfacer las expectativas sociales e
individuales, que debe resguardarse según la máxima de legalidad(1164). En
definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos contra la Administra
ción pública es el que viene perfilado en la Constitución y, por lo tanto, son
irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en general, y la
Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato consti
tucional a la ley y al derecho(1165).
Recordemos que el bien jurídico tiene una base constitucional, pues
en principio sólo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurídicos que

(1165) R ebollo V argas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien
jurídico protegido en el T. XIX, L.II. del Código Penal Español. En: Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos - In memorian, Vol. MI, cit., p. 553.
gozan de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ahí que se

diga con corrección que la función pública en el marco de un orden democrá
tico de derecho, debe desempeñarse con objetividad, legalidad, imparciali
dad e independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurídi
co y, que a su vez permiten negar la relevancia jurídico-penal de conductas
que no ponen en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles
en la tarea delimitadora de las meras desobediencias administrativas con el
injusto penal.
No son entonces, bienes jurídicos personalísimos, que de forma con
creta puedan ser percibidos por el común de las gentes, sino que por su na
turaleza funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros,
como mecanismo participativo de una real democracia.
Se trata, por tanto, de bienes jurídicos de naturaleza “institucional”,
puesto que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a tra
vés de sus diversos estamentos públicos y, a la vez, “intermedios”, pues
su legitimidad reposa en un fundamento individual de la persona humana,
funcional, al constituir en la plataforma necesaria para el desarrollo del in
dividuo016^.
Ello se debe afirma A l c á c e r G u ir a o , que para el desarrollo de las condi
ciones de participación social del individuo no sólo será precisa la protección
inmediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal,
sino asimismo la protección mediata de los mismos a través de la tutela de
estados intermedios de la organización social (bienes jurídicos “intermedios”,
cuya ratio radica en una anticipación de la tutela penal de bienes personales,
siendo el centro de la discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la
técnica de protección), así como la protección de instituciones públicas, los
cuales pueden configurarse como bienes jurídicos supraindividuales (bienes
jurídicos “institucionales”)0167).
Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al
bien jurídico tutelado en el Título XVIII, que de forma general pueda sistema
tizar el interés -objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras
delictivas que se comprenden en dicha titulación, aunado a la especificación
de la Administración de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos cri
terios de política criminal, amén a su propia naturaleza, lo que cual no es
óbice a renunciar a la tarea emprendida. Máxime, si la definición material en
cuestión, es imprescindible para delimitar el ámbito de incidencia entre las
meras infracciones administrativas y los injustos penales, que ha de seguir1 7
6

(1167) A lcácer G uirao, R.; ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., p. 137.
pautas de determinación “cualitativas” o de trascendencia del acto adminis-

trativo(1168), en el sentido, de que únicamente las graves perturbaciones al
bien jurídico «Administración Pública», pueden ser reputadas conductas con
relevancia “jurídico-penal”, cuando el funcionario y/o servidor público afecta
de forma considerable el normal funcionamiento de la función pública, desde
la perspectiva de los parámetros jurídico-constitucionales de imparcialidad,
objetividad e independencia de toda actuación pública. Dicha concreción ma
terial, se ajusta plenamente a los principios legitimadores del ius puniendi
estatal, conforme a la idea de última ratio, de mínima intervención y de subsi-
diariedad en la intervención del aparato punitivo del Estado. Evidentemente,
señala Feijoo Sánchez, el Derecho penal, debido a su carácter fragmentario,
no puede considerar injusto merecedor de pena toda infracción de un deber
por parte de un funcionario. Sólo se reacciona frente a los “ataques” más
intolerables contra la función que la Administración Pública desempeña en
nuestra sociedad(1169)*1.
7
Con todo, el Derecho penal sólo se ha intervenir ante aquellas conduc
tas que de forma trascendente, defraudan los intereses de la comunidad, que
se ven afectados cuando el funcionario perturba dicho cometido, implicando
a la vez un aspecto “funcional” de referente individual. La importancia que el
bien funcionamiento de la Administración tiene para la sociedad en general
justifica sobradamente la intervención penal respecto de los comportamien
tos que sean idóneos para lesionar gravemente la seguridad y la confianza
de los ciudadanos en su correcto funcionamiento*1170). La necesidad de la
intervención penal, (...), en un Estado democrático, sólo está legitimada en
la medida en que sea necesaria para la protección de la sociedad*1171).
A tales efectos, sólo las conductas típicas que vienen caracterizadas
por el dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punición, des
cartándose la penalización de las conductas imprudentes, bajo la excepción
(1168) Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho penal en dicho ámbito de la
criminalidad, se sujeta a las actuaciones funcionales que trascienden en marco interno
de la administración, al incidir en plano concretos de tutela hacia los administrados, por
eso se afirma que los ataques al bien jurídico deben guiarse conforme una actividad
finalista de la actuación pública, esto es, la tutela de los intereses generales de la
sociedad.
(1169) F eijóo S ánchez, B.; Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Español
de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras
conocidas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 7/8, Director: U rquizo
O laechea, cit., p. 708.
(1170) D e La M ata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit., p. 44.
(1171) V izueta F ernández, J.; Delitos contra la Administración Pública: estudio crítico del delito
de Cohecho, cit., p. 239; Así, O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 85.
del Peculado culposo (Art. 387° del CP). En tal entendido, quedan fuera del
marco de punición, las conductas dentro del aparato público, que no afectan
de forma significativa la actuación pública, sólo a partir de estándares de op
timización y de rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso
de las contravenciones administrativas.
Dicho esto, cabe reputar como “intrascendente”, pretender llenar de un
contenido puramente “axiológico”, el bien jurídico tutelado, en cuanto al “pres
tigio”, “decoro” o “dignidad” del cargo(1172), por carecer de fundamento político
criminal desde los cánones de un orden democrático de derecho, donde la re
acción punitiva sólo puede responder a criterios suficientes de lesividad social,
que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de pena. De no ser así,
habría que revestir de relevancia jurídico-penal, meras desobediencias admi
nistrativas, como comúnmente lo hacen las instancias administrativas, pues no
saben delimitar con corrección las infracciones administrativas de los injustos
penales, lo que a la postre desencadena persecuciones penales que no cuen
tan con el presupuesto material para su legitimación (sospecha vehemente de
criminalidad=principio de intervención indiciaría); con el añadido de una pre
sunta vulneración al principio del non bis in ídem.
La infracción del “deber”, puede resultar válida como premisa, para
fundamentar la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que pueda
realmente poner en peligro al bien jurídico, pero si no se le complementa con
otros añadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto pe
nal “cualificado”, éste dato será insuficiente, permitiendo la punición de con
ductas carentes de dicha concreción material(1173), constitutivos únicamente
de una contravención administrativa(1174). Como expone O c ta vio d e T o l e d o y
U b ie t o , esta postura supone una visión del funcionario solamente en interés
del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración justifica su
existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de
la sociedad, a la que no representa, sino que sirve(1175). Expresado en otros
términos, el contenido material de antijuridicidad que se exige para la inter
vención del Derecho penal no se satisface en la mera infracción de un deber
del cargo, sino que es necesario que esa infracción comporte una cierta en
tidad para afectar a un correcto funcionamiento de la Administración, que in
(«72) Así, Rebollo V argas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional..., cit., p. 554.
(«73) a |0 d¡cho añade R ebollo V argas, que no todos los sujetos activos son funcionarios
públicos o autoridades con lo cual ese “deber”, que en principio, les era exigible ya
no puede requerirse a todos los sujetos activos, en tanto que algunos son simples
particulares; Notas y consecuencias de una lectura constitucional..., cit., p. 552.
(«74> Así, O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., ps. 87-88.
(«7S) O ctavio de T oledo y U bieto ; La prevaricación, cit., ps. 2 3 8 y ss.
cluso sin ulterior especificación constituye una referencia demasiado general

e insuficiente en sí misma para determinar la necesidad de tutela penal(1176).
Cuestión muy importante, en los delitos de Cohecho, que ha de con-
ciliarse con los criterios rectores, que hacen de la conducta una no típica,
cuando precisamente no se alcanza los niveles de perturbación funcional,
que exige la ratio legis.
¿Los delitos de Cohecho, entonces, qué aspecto del bien jurídico
atacan, en el marco de la Administración Pública? En principio, habrá que
precisarse, que el legislador de común idea con el derecho comparado, ha
estructurado estos injustos en dos tipificaciones independientes; primero,
el llamado «Cohecho propio», cuando el funcionario o servidor público, fal
ta al cumplimiento de sus obligaciones, esto es, infringe concretos deberes
funcionales(1177) (que puede configurarse mediante un hacer o un omitir),
merced de la dádiva, ventaja u otro beneficio, que recibe o se le promete
entregar por parte de un particular, v.gr., cuando el policía de tránsito re
cibe una coima por parte del conductor de un vehículo que ha cometido
una infracción de tránsito, para que no se imponga la multa; por otro, se
denomina «Cohecho impropio», cuando el funcionario o servidor público,
recibe, acepta, o se le promete la entrega de cualquier tipo de ventaja o
beneficio indebido, sin faltar a sus obligaciones funcionales, en este caso
el intraneus, no contraviene la legalidad, pues sujeta su actuación a los
dispositivos legales pertinentes, v. gr., cuando un funcionario de una Co
muna, recibe un dinero, para que la gestión de un trámite administrativo se
efectúe con mayor celeridad(1178). Así, D e L a M ata B a r r a n c o , al sostener que
(1176) de La m ata Barranco , N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 62.

(H77) Debe entenderse que la contravención del cumplimiento del deber, puede suponer la
infracción de una norma de orden administrativo o la comisión de un injusto penal, en
todo caso se manifiesta su naturaleza antijurídica; como expone P olaino N avarrete ,
para la determinación del carácter antijurídico de la acción que la autoridad o
funcionario ejecutan o aceptan ejecutar, será preciso recurrir al Ordenamiento jurídico
en su conjunto; Delitos contra la Administración Pública. Cohecho, cit., p. 373; Así,
O rts B erenguer , E.; Delitos contra la administración pública (y, II): Cohecho..., cit.,
p. 923; por otro lado, también se pone en debate, cuando el dádiva o la ventaja, en
cuanto a la configuración del injusto de Cohecho, toma lugar cuando ya se realizó el
acto funcional (con cumplimiento o sin cumplimiento de sus deberes públicos), pues lo
que debe motivar al autor debe ser precisamente la entrega del donativo o, si se quiere
la promesa de acceder a ella, lo que no se manifiesta en el acto posterior; Así, M olina
A rrubla , C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 292.
(1178) para a r e n a s , A.V., analizando el artículo 142° del CP colombiano, señala la diferencia
entre esas dos formas delictuales reside en que en el cohecho propio el servidor público
se compromete a omitir en ejecución de un acto justo, a retardar uno de igual naturaleza
o a ejecutar uno contrario a sus deberes, de suerte tal que los tres casos comete, por
tanto la objetividad como la imparcialidad, principios legitimados por la ne

cesidad de actuación de la Administración en aras de la satisfacción de los
intereses generales, se derivan del principio de legalidad, de modo tal que
toda lesión del principio de imparcialidad implica una lesión del principio de
legalidad, si no ocurre así a la inversa(1179).
Antes de pasar al análisis que nos interesa, del bien jurídico tutelado
en los injustos de Cohecho, vale resaltar que ambos constituyen delitos de
peligro abstracto, de todos modos la punibilidad de la conducta está a la
aptitud de lesión ex -ante que desentrañe la conducta, verificable ex -post,
por lo que aquellos, que si bien formalmente puedan adecuarse a la tipifica
ción penal, deben descartarse, por no poseer un mínimo de lesivídad social.
Dicho esto, es de vital importancia, introducir criterios de corrección como la
teoría de la adecuación social, del riesgo no permitido y el de insignificancia
del disvalor del injusto, para dejar de lado conductas, que si bien formal
mente pueden adecuarse a los términos formales del tipo penal, no poseen
suficiente contenido material para poner en aptitud de lesión al bien jurídi
co tutelado(1180); v.gr., cuando el particular le invita una gaseosa al servidor
que de forma impronta y eficaz está realizando un acto propio de la función
pública (correctivo interpretativo de la adecuación social o de los contactos
sociales mínimos).
En palabras de C o r c o y B id a s o l o , lo que pretende el legislador es moti
var el control de los riesgos propios de la organización de instituciones que es
tán al servicio del ciudadano(1181). La legitimidad de dicha construcción teórica,
como técnica de tipificación, de adelantamiento de la barrera de intervención
del Derecho penal, se explica en cuanto a su íntima relación con la autorreali-
zación de la persona humana, desde un punto de vista “funcional”(1182).
precio, una injusticia; al paso que en el cohecho impropio el servidor público recibe dinero
o acepta la promesa remuneratoria por acto que debe ejecutar en el desempeño de sus
funciones, de tal manera que en esta hipótesis vende la justicia; citado por M olina A rrubia,
C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 296.
(im> pE M ata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 38.
(«so) ver al respecto, M ezger, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 407-408.
<1181> C orcoy Bidasolo, M.; Delitos de peligro, cit., p. 118.
(H82) a decir de A lcacer G uirao, que el grado de peligro para el bien jurídico -q u e tampoco
es un concepto “naturalístico”, por cuanto presupone una valoración -vien e así, a
establecer el significado lesivo de la conducta para la autonomía del ciudadano;
¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., ps. 161-162.
Por otro lado, se trata de un delito de participación necesaria(1183), “plu-

risubjetivo” como dicen algunos(1184), pues para su realización típica requiere
necesariamente la contribución táctica del particular, hasta de otro funciona
rio, quien le ofrece la dádiva, beneficio o ventaja de cualquier índole(1185), o a
la inversa siendo el autor (funcionario), quien la solicita, dicho así: los delitos
de Cohecho para su perfección delictiva, manifiestan el acuerdo ilícito entre
el “corruptor" y el funcionario “susceptible de corromper”. Dicha caracteri
zación dogmática, ha sida relativizada de forma sustancial, vía la reforma
normativa producida por la dación de la Ley N° 28355, en el sentido de que
la redacción descriptiva de algunas de las modalidades típicas contenidas
en los tipos legales de Cohecho Pasivo y de Cohecho Activo, han supuesto
(1183) Así, B l a n c o L o z a n o , C.¡ Tratado de Derecho Penal Español, T. II, cit., p. 506; Por
participación necesaria, se entiende, dice M e z g e r , la circunstancia de que ciertos
hechos punibles requieren, con arreglo a su tipo, la participación de varias personas;
Derecho Penal Parte General, cit., p. 323.
(im) A s fi M o l in a A rrubla , C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 272.
(1185) En este caso para configurarse el injusto con respecto al intraneus, éste debe “aceptar”
el soborno, en cuanto a dicho verbo típico, se ha señalado en la ejecutoria recaída
en el RN N° 1091-2004-Lima (Segunda Sala Penal Transitoria), publicado el 26 de
noviembre del 2005, que “(...) el término “aceptar”, el que se entiende como la acción
de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor
público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier
ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir
un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la
conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario
o servidor público, por el comportamiento de quien se deja corromper, en tanto que la
activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario (...)”. En todo caso
lo que se pone de manifiesto es que la configuración típica se da de forma autónoma
con respecto al injusto que comete el intraneus y, el que de forma simultánea comete el
extraneus, pues para la realización típica del primero sólo se requiere que el funcionario
público acepte la dádiva, sin necesidad de que éste falte realmente a sus obligaciones
funcionales, basta que la motivación del soborno sea aquélla y, en el caso del particular,
que le ofrezca la coima o que acepte la tratativa ilícita, sin necesitar que el servidor
público infrinja realmente sus deberes funcionales; En palabras D e L a M a t a B a r r a n c o ,
estamos ante un delito de consumación anticipada; La respuesta a la Corrupción
Pública, cit., p. 106; Asi se expresa en la siguiente ejecutoria AV N° 14-2001-Lima (Sala
Penal Transitoria), en cuanto a la conducta típica prevista en el artículo 393° del CP:
“(...) entendiéndosela como la aceptación hecha por un funcionario público, o por la
persona encargada de un servicio público, parea si o para un tercero de una retribución
no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo,
debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que
se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además
que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un
acto ilegítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una
de las características del tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario
el cumplimiento del pago, la promesa, no el acto indebido (...)”.
la ruptura de la dependencia típica de ambos supuestos del injusto; según el

texto actual de dichos articulados, basta que el funcionario solicite donativo,
promesa o cualquier tipo de ventaja o condicione su actuación funcionarial
a la entrega de una dádiva, para que se dé por perfeccionado el tipo del
injusto. En esa misma orientación de política criminal, es suficiente, con el
particular (extraneus), ofrezca o prometa a un funcionario o servidor público,
un donativo, para que se consume el delito de Cohecho Activo. Sin duda, se
debilita la tesis del delito plurisubjetivo (participación necesaria), adquiriendo
en tal merced autonomía de tipificación penal los delitos de Cohecho Pasivo
y de Cohecho Activo.
De todos modos, vale decir, que en el marco de la política criminal, en
la lucha contra la corrupción, ha supuesto que el disvalor de la conducta de
cada uno de ellos, sea reconcedido a una tipificación penal autónoma, en
el caso del funcionario será constitutivo de un delito de Cohecho pasivo y,
en el caso del particular o funcionario(1186), incurrirá en la infracción penal de
Cohecho activo(1187). Tratándose de participación de otros (extraneus) para la
realización delictiva, quien recibe el dinero, para entregárselo el dinero al fun
cionario, no habrá problema parea ser calificada dicha intervención delictiva
a título de complicidad (primaria o secundaria), siguiendo el principio de la
unidad en el título de la imputación de acorde con el principio de accesorie-
dad en la participación(1188), siempre y cuando éste actúe con dolo y, no se
trate de un acto de venta de influencia, pues de ser así, éste último estaría
incurso en el delito de tráfico de influencias a título de autor.
(1186) Tal como se desprende de los tipos legales previstos en los artículos 397° y 398° del
CP, no se exige una cualidad específica para ser autor, por lo que es un delito común
específico, pese a estar comprendido en la Sección IV - Corrupción de funcionarios.
(1187) Así, P e ñ a C a b r e r a F r e y r e , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 370; en el caso
de este injusto, la doctrina no es pacífica al momento de determinar la comunidad que
debe expresar el contenido del bien jurídico, si se parte de la doctrina de la infracción
de un deber, habrá de rechazarse de plano cualquier intención sistematizadora del
interés jurídico tutelado, pues queda claro que el particular (intraneus), nunca podrá
quebrantar dicho deber, pero si se toma en cuenta que los ataques a la imparcialidad
de la función pública pueden ser provocados también por aquellos que no ejercen dicha
función, puede incidirse en una convergencia en el bien jurídico a proteger, en tanto
el ofrecimiento de una ventaja o beneficio por parte del particular también pone en
peligro dicha imparcialidad, mas aún la intervención de aquél es imprescindible para
la realización típica, al tratarse de un delito de participación necesaria -e n algunos
supuestos delictivos-, por lo que ambos injustos (cohecho pasivo y cohecho activo),
se encuentran indisolublemente ligados; A decir de O l a i z o l a N o g a l e s , se trata de un
bien jurídico común en el delito de cohecho pasivo y al delito de cohecho activo. El
bien jurídico protegido en el delito de cohecho será el correcto funcionamiento de la
Administración pública; El delito de Cohecho, cit., p. 111.
(1188) Así, B lanco Lo zano , C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, cít., p. 506.
Se puede partir de lo siguiente: en el delito de Cohecho, cuando el ser

vidor público, se deja tentar por la oferta corruptora del particular o, el mismo
promueve el trato ilícito, para infringir sus deberes funcionales, para omitir
un acto en violación de sus obligaciones(1189), está afectando dos aspectos
puntuales: la imparcialidad en el ejercicio de la actuación pública, pues ésta
es quebrantada cuando el autor pone de manifiesto la preponderancia de
sus apetitos “personales”, sobre los estrictamente “generales”, que ha de
guiar dicha actuación y, a su vez, el principio de legalidad, pues éste deja
de aplicar la norma aplicable al caso concreto o, la interpreta de forma an
tojadiza para favorecer indebidamente al particular*1190*. Lo que en un sector
de la doctrina han denominado como “privatización de la función pública”,
pues el intraneus, se aprovecha de su condición de servidor de la adminis
tración, para obtener un provecho indebido. El delito de cohecho, apunta
F e ij ó o S á n c h e z , es el medio más radical que tiene el ordenamiento jurídico
para luchar contra la “privatización” de la función pública(1191). O r ts B e r e n g u e r
concluye que el bien jurídico protegido en éstos se contrae a los servicios
que los poderes públicos vienen obligados a rendir a los ciudadanos, con
sujeción a los principios proclamados en la Constitución, particularmente el
de objetividad e imparcialidad(1192).
Distinto es el caso de la Concusión, en este caso, el funcionario hace
pagar al particular emolumentos o contribuciones por encima de la tarifa le
gal o indebidos al no estar previstos en la Ley, advirtiéndose una voluntad
viciada en la persona del administrado, lo cual es distinto en el caso de Co
hecho, donde el pacto sceleris es fruto de una voluntad libre de las partes.
Claro, que los delitos de Cohecho, en algunos casos pueden resultar actos
<1189> De los elementos constitutivos de la tipicidad penal, que se desprende de los artículos
393°, 394° y 395° del CP respectivamente, se observa dos modalidades de conducta:
primero, cuando el funcionario o servidor público acepta o recibe el donativo y, segundo,
cuando es el mismo funcionario quien solicita, directa o indirectamente el donativo. Esta
última, ha merecido por parte del legislador una reacción punitiva de mayor intensidad,
tal como se ha traducido en la reforma penal que se concretizó en la Ley N° 28355 del
06 de octubre del 2004.
(nao) jzn |a jurisprudencia nacional, en la resolución recaída en el RN N° 3765-2001-Cusco
(Sala Penal Transitoria), se ha estima que el bien jurídico protegido en esta clase de
delitos, es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de
justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativo; Con ello, se ingresa el Derecho
penal a ámbitos de intervención que legítimamente no les corresponde, en cuanto
a la “regularidad” en el ejercicio de la función pública, en la medida, que meras
desobediencias administrativas pueden también afectar dicha caracterización de la
actuación pública. Sólo la imparcialidad es un contenido legítimo de concreción del
interés jurídico -objeto de tutela penal-.
(1191) F e ij ó o S á nc hez , B .¡ Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 704.
(1192) O r ts B erenguer , E.¡ Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho..., cit., p. 921.
preparatorios (cuya propia sustantividad lo hace punible), para alcanzar la

realización típica de un delito de prevaricación, dando lugar a un Concurso
real de delitos.
Para un sector de la doctrina nacional, lo que definitivamente en la
infracción penal bajo estudio se castiga -fundamentalmente- es la venalidad
del funcionario o servidor público, buscando proteger jurídico-penalmente el
normal funcionamiento de la administración. Esto proviene de aquellas con
cepciones que entienden que el Estado es un fin en sí mismo y una afirma
ción de que él es un medio para el bienestar de los individuos(1193).
En la doctrina argentina, se siguen pautas de dicha caracterización,
que a nuestro entender desbordan un fundamento estrictamente material del
injusto; en palabras de F o n t á n B a l e s t r a , específicamente se tutela el normal
funcionamiento y el prestigio de ésta a través de la corrección e integridad de
sus empleados. Lo que aquí se castiga es la venalidad del funcionario en los
actos relativos a su cargo, con prescindencia de la naturaleza de éstos en sí
mismos(1194). Por su parte C r e u s , anota que dichos delitos castigan la vena
lidad del funcionario público, procurando proteger el funcionamiento normal
de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia de
aquélla, sin consideración a la licitud o ilicitud del acto así motivado; la vena
lidad, aun ejercida en relación con un acto que el funcionario debe cumplir
legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en
peligro la normalidad de su desenvolvimiento(1195).
Para S o l e r , el objeto tutelado por esta clase de infracciones es el fun
cionamiento normal y correcto de la administración, el cual es puesto en
peligro por el solo hecho de la existencia de actos corruptos(1196). De modo
que se protege, además el normal funcionamiento de la administración, que
los funcionarios actúen o desarrollen sus funciones sin otro aliciente que el
deber, por una parte, y el sueldo que reciben del Estado(1197).
En opinión de A b a n to V á s q u e z , en el “cohecho propio”, se afecta la
“legalidad” e “imparcialidad” en el desempeño funcionarial y en el “cohecho
impropio” más bien la “imparcialidad en el desempeño de funciones que ad
(1183) R eátegui S á nc hez , J.; El delito de Cohecho, cit., ps. 481-482.

(H96) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 157.
<1197> D o nna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 211.
miten un poder discrecional” o el “peligro para la imparcialidad” de la venali

dad con consecuencias futuras(1198).
Para nosotros el bien jurídico tutelado, ha de corresponderse con los
conceptos elementales, que guían la Administración Pública, en el marco
de un Estado Constitucional de Derecho; no puede ser otros, que la impar
cialidad, objetiva y estricta legalidad, como baluartes esenciales de toda la
función pública; ir mas allá, en mérito a acepciones etérea, corre el gran
riesgo de definir conductas -com o típicas- que aún no resultan quebranta-
doras de dichos intereses jurídicos. Así, en la doctrina española, cuando se
expone que la “ratio incriminadora” de estas conductas debería cifrarse en
el respeto a la imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad
pública, como una de las condiciones esenciales para su correcto funcio
namiento019^.
La problemática estribaría, en el caso del Cohecho impropio, pues en
este caso, el funcionario y/o servidor público, no incumple sus obligaciones
legales, al realizar una actuación prevista en la Ley(1200)1
. Con ello, sector im
0
2
portante de la doctrina, revela la dificultad de encontrar un bien jurídico co
mún, en todas las figuras delictivas de Cohecho0201*, poniendo en cuestión la
incapacidad del principio de “Imparcialidad”, como interés jurídico tutelado en
el caso del Cohecho impropio. Advertimos, en realidad, que la necesidad por
ajustar de forma intensa los cometidos político-criminales, es decir, en la lu
cha contra la Corrupción, flagelo que se acrecienta cada vez más en el apa
rato público, ha determinado la incidencia del derecho punitivo, en ámbitos
sociales que en realidad no se condicen con sus parámetros de legitimación.
(1198) A banto VAsq u ez , M .; L o s Delitos contra la Administración Pública... cit., ps. 422-423.
<1199> M orales P rats , F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1622.
(12°°) ai respecto, cabe anotar que la actuación del particular, cuando entrega una dádiva,
beneficio o cualquier tipo de ventaja, no lo hace muchas veces para obtener una
decisión ilegal, sino para asegurar que su caso (administrativo y/o jurisdiccional), sea
resuelto de forma impronta y de acuerdo a derecho, que en nuestra realidad nacional
es una visión concreta, que en la generalidad de los casos, el particular cuando entrega
dígase una pequeña dádiva, no lo hace motivado para que se infrinja la Ley, sino que
para que se resuelva rápidamente el asunto, a veces ante el temor de que la otra parte,
le dé también una ventaja, y así quebrante la normatividad. Son puntos de referencia
sociológicos muy importantes a efectos de determinar la relevancia jurídico-penal de
la conducta del particular, no olvidemos que su actuación se reconduce a la tipificación
de Cohecho activo, donde la urgencia de que se resuelva la controversia, hace que el
ciudadano caiga en este tipo de comportamientos ilícitos.
(1201) Así, D e La M a t a B a r r a n c o , N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit., p. 51; V i z u e t a
F ernández , J.; Delitos contra la Administración Pública:..., cit., ps. 229-230; O r t s

B ereng uer , E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho..., cit., p. 919.
Dicho así: la inclusión de una serie de conductas típicas en el ámbito del

Cohecho, más que revelar un orden sistematizado, de la conducta prohibida,
conforme la idea del bien jurídico, parten de una consideración puramente
político criminal, de criminalizar conductas que no resultan compatibles con
la idea material del injusto en esta esfera de la criminalidad, pero que mani
fiestan una reprobación social significativa.
En palabras de P o l a in o N a v a r r e t e , la tipología del cohecho pretende
ser un reflejo, aunque acaso resulte ser imperfecto y poco representativo, de
la multiplicidad de corrupciones y sobornos que proliferan en la hampa crimi
nal circundante al mundo funcionarial, en rededor de la esfera de abuso del
poder y prevalimiento del cargo, del disfrute de la causa pública al servicio
de enriquecimientos privados y de la traición a las demandas sociales de la
justicia democrática*12021
).
*5
3
0
2
Como pone de relieve F e ij ó o S á n c h e z , comentado la imposibilidad de
que sea la Imparcialidad, el interés común de tutela en las figuras de Co-
hecho(1203), que parece que el legislador se ha excedido en su pretensión
de evitar la “privatización” de la función pública y ciertos tipos tiene primor
dialmente un carácter ético: preservar la probidad, integridad y honradez de
funcionarios y autoridades*1204).
Para otro sector de la doctrina española, resulta preferible centrar la
atención en algunos elementos o rasgos comunes que faciliten la singulari-
zación de este delito, los cuales sólo se encuentran en la existencia de una
prestación privada por la realización de una gestión pública en el ejercicio de
las funciones del cargo(1205).
Definir el contenido material del bien jurídico en el caso del Cohecho
impropio, nos conduce indefectiblemente por senderos que se alejan de los
principios jurídico-constitucionales, como el decoro, la honradez*1206), en otras
palabras la venalidad en el ejercicio de la actuación pública, la instrumentali-
zación del cargo, cuando el servidor lo utiliza sirviéndose de él, para colmar
sus pretensiones patrimonialista.
En resumidas cuentas, no resulta factible la construcción de un con
tenido material del bien jurídico, común para todas las figuras delictivas de
(1202) P olaino Navarrete, M.¡ Delitos contra la Administración Pública. Cohecho, cit., p. 364.
(1203) Si bien hace alusión al CP español, la crítica se hace extensible plenamente al CP
peruano, al tipificarse ambas conductas, en los artículos 393° y 394°.
(«04) F eijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 704.
(1205) O rts Berenguer, E. y otro; Comentados al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1809.
(1206) Así, M olina A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 297.
Cohecho(1207), so pena de vulnerar su criterio sistematizador de común idea

con la concreción expuesta en el caso del bien jurídico tutelado como vía
generalizadora del Título XVIII del CP.
6. LOS “MEDIOS CORRUPTORES” EN LOS DELITOS DE COHECHO

Los delitos de «Cohecho» suponen un acto bilateral, una actuación si
nalagmática entre dos sujetos, mediando prestaciones recíprocas, cada una
de ellas se obliga (compromete) frente a la otra; es por ello, que se trata de
un delito plurisubjetivo, de participación necesaria, donde la facticidad que
ejecute cada una de las partes, resulta imprescindible a efectos de realiza
ción típica.
Estamos hablando de una vulneración a los principios básicos de la
actuación pública, según los cometidos del Estado Constitucional de Dere
cho, donde la objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven fuertemente afec
tadas por la conducta cohechadora; sobre todo por parte del intráneas, quien
tiene el deber de sujetar su actuación funcionarial apegado a Derecho y, por
otra parte, del extraneus, de no promover actos antijurídicos en el seno de la
Administración.
De forma, que la actividad prohibida, que se le atribuye al funcionario
público, viene precedida por una motivación particular, de recibir y/o obtener
un “donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio”; aquéllos ele
mentos se erigen los motivos que impulsan el obrar prohibido del funcionario
o servidor público. Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra de sus
obligaciones funcionales o de realizarlas conforme a Derecho, merced a la
ventaja o beneficio que recibe o le prometen entregar, si despojamos dicha
circunstancia de la conducta funcionarial, hemos de negar la tipicidad pe
nal por los delitos de Corrupción(1208), pudiendo reputarse la conducta como
Abuso de Autoridad y, si el funcionario actúa con arreglo a Ley, el hecho será
simplemente atípico.
Como hemos sostenido la conducta ilegal del funcionario, puede pre
sentarse antes (subsecuente) o después (antecedente), del pacto corruptor,
por el cual el particular se obliga a entregar al funcionario una ventaja o
beneficio indebido. Según dicha premisa ha de acreditarse una “vinculación
funcional” entre la actuación del funcionario público y la dádiva que recibe o
le prometen entregar, si no existe relación, habrá que negar el delito.
<1207> Así, O r t s B ereng uer , E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho..., cit.,
p. 919.
(1208) Así, S a l in a s S ic c h a , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 439.
Luego, el donativo, la ventaja o la dádiva ha de ser entregada por el

particular (extraneus) de forma libre y voluntaria, no puede advertirse vicios
que vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en tanto la injerencia de
una dosis de coacción, violencia o intimidación, convierte al comportamiento
en uno de Concusión o de Extorsión; si el agente policial amenaza a la espo
sa del detenido, de que le entregue un dinero, pues de no ser así, le propina
una golpiza, será un delito de Extorsión, no está en el marco competencial
legal de ningún servidor público lesionar a detenidos y, si es que la consorte,
le da un dinero al efectivo policial, para que aquél lo exculpe en el Atestado
Policial, sí habrá un delito de Cohecho Propio.
Debemos, entender, entonces, que son los medios corruptores los que
desencadenan toda la maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta factible
adjudicar al actor (funcionario) ser agente del delito de Cohecho; quien pue
de verse comprometido en aquél, ora por propia iniciativa ora por inducción
del particular.
Es en definitiva, la codicia, el afán por hacerse de una ventaja indebi
da, lo que facilita que se perpetren actos de Cohecho; quien tiene bien claro
su marco de actuación competencial y, bien interiorizados los valores institu
cionales, no caerá nunca en estos actos reprobables.
Vemos, que el legislador ha empleados, varias terminologías, como
medios corruptores, primero(1209):
“Donativo”, esta acepción terminológica, parece más adentrarse a ins
tituciones privativas del Derecho civil, da un donativo, a quien aporta a
un fin noble, altruista, de apoyo social, de aportar a una causa de ele
mental humanidad (contrato de Donación); en cambio, acá debemos
entender el concepto en forma contraria, de quien ofrece o entrega
una dádiva al funcionario público para que aquél lesione la legalidad y
vulnere la imparcialidad funcionarial.
Las donaciones son la liberalidad de una persona que transmite gra
tuitamente una cosa que le pertenece a favor de otras que la acepta
( . . . ) (1210).
¿Qué puede entregarse como donativo? Primero, dinero, que puede

ser efectivo, en cheque o directamente abonado en cuenta corriente,
los bienes muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en el
mercado; una computadora, un vehículo, joyas, títulos valores, accio
nes y utilidades en personas jurídicas, etc.
(1209) £| Qp español de 1995, emplea los términos dádivas o presentes.

(1210) R eátegui S ánc hez , J.; El delito de Cohecho, cit., p. 487.
Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble o inmueble y

con contenido patrimonial(1211).
El donativo no necesariamente ha de implica una traditio física, sino
jurídica, sea mediando un contrato ficticio de compra venta, de do
nación, que puede tener como beneficiado al funcionario público o a
persona allegada. Si es un bien inmueble, puede observarse no sólo
una contrato de enajenación a precio subvaluado, sino también un
arrendamiento a precio ganga; lo que queremos decir, con estos es
que el medio corruptor puede encubrirse a través de una serie de ins
trumentos contractuales, cambiarios, que hayan de esconder la verda
dera naturaleza de la entrega. Inclusive, puede fingirse una sociedad
comercial con el familiar del funcionario, inyectando en el capital social
de la empresa una fuerte suma de dinero, lo que a la vez puede signi
ficar un delito de Enriquecimiento Ilícito.
Este donativo, expresado en términos mobiliarios, dinero o instrumen
tos bursátiles, no está subordinado a un monto determinado; no es
como en el caso del injusto del Hurto, donde se requiere que el valor
del bien mueble supere una RMV; para efectos de la configuración del
Cohecho, basta con que cuente con una valoración económica cuan-
tificable en términos dinerarios. Eso sí debe ser un bien cierto, real e
individualizable, no aquel carente de factibilidad material en el tiempo
y en el espacio (imaginarios y los supersticiosos).
En la doctrina nacional, se dice que éstos deben ser bienes indivi-
dualizables con un contenido patrimonial o no: a su vez deben ser
capaces de consumar formalmente el delito y tienen que tener idonei
dad vinculante y suficiencia motivadora (...)(1212); a nuestro entender la
caracterización económica es imprescindible, el regalo de una foto de
una estrella de la farándula o invitar una bebida gaseosa a los efecti
vos policiales que han ejecutado un lanzamiento, no puede alcanzar
dicha propiedad configurante; otras connotaciones pueden calar en el
término “ventaja”.
Las pequeñas atenciones al funcionario, que no envuelven acuerdo
alguno y que por sus características no van más allá de una urbanidad
o cortesía, no están comprendidas(1213).
(1211) A b an to V ásq uez , M.¡ Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 433.
(1212) R eátegui S ánc hez , J.; El delito de Cohecho, cit., p. 497.
<1213> S o ler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 163.
La dádiva debe estar constituida por un objeto que se transfiere al au

tor del hecho, por parte del dador<1214).
Pensamos que el donativo debe reportar un provecho para el funcio
nario o servidor público, no necesariamente en un aspecto dinerario,
sino por ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un software
o de un equipo o máquina para el hogar. Piénsese en el chocolate que
el litigante le dejo en el escritorio del funcionario, quien luego se lo
obsequia a su secretaria, ni siquiera lo tomo en cuenta al momento de
resolver conforme a Derecho, no se podría decir que se trataría de un
Cohecho Impropio, así como las flores que el abogado le deja a la se
cretaria jurisdiccional por el día de la madre y, así hace que lo atienda
el juez con mayor prontitud. Los convencionalismos sociales así como
contactos sociales mínimos, deben ser dejados de lado como medios
corruptores, contrario sensu habría que penalizarse una vastedad de
conductas, lo que atenta contra el principio de mínima intervención*(1215).
La calidad de donativo penalmente relevante tiene que ver con su po
der objetivo para mover o motivar la voluntad y los actos del funciona
rio o servidor hacia una conducta deseada y que resulta provechosa
para el que otorga o promete(1216).
En resumidas cuentas, el donativo es todo aquello que ingresa al ám
bito de lo prohibido, todo aquello que el funcionario o servidor público
no puede aceptar, de hacerlo compromete su objetividad e imparciali
dad funcional.
Segundo la “promesa”, es aquel compromiso, en mérito del cual el par
ticular se obliga a realizar a favor o dígase en provecho del funcionario
o servidor público.
La promesa debe ser cierta, directa y de posible realización, no pode
mos estar ante aquélla, cuando quien se compromete a casarse con el
funcionario es una persona ya casada o, cuando la promesa es irreali
zable, por ejemplo de construirle una casa en la luna o de regalarle la
plaza de Armas.
La promesa puede ser de dinero, como la entrega de títulos valores,
de instrumentos bursátiles, de toda aquella cosa u objeto susceptible
de ser transferida y que pueda proporcionar una utilidad al funcionario
público.
<1214> D o nna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 216.
(1216) R o ja s V arg as , F .; Delitos contra la administración pública, cit., p. 331.
Esta promesa debe ser valorada ex -ante, esto es, debe de haber
promovido, convencido o impulsado al funcionario a realizar un acto en
contra de sus obligaciones funcionales; si no fue eso lo que lo decidió
actuar de forma antijurídica, sino intereses deleznables, de perjudicar
a la Administración, será constitutivo de un delito de Abuso de Autori
dad.
La promesa como la aceptación del donativo implica un pacto táci
to de complacencia recíproca de naturaleza delictiva. Si se presenta
por parte del sujeto público, coacción, intimidación o violencia para
obtener la promesa, el supuesto de hecho concursara con el delito
de concusión(1217); a nuestro modo de ver las cosas, cualquier atisbo
de violencia, amenaza o intimidación, anula la posibilidad de un pacto
corrupto, sólo entonces se aplica el tipo penal de Concusión.
Puede prometerse la obtención de una plaza laboral, la promoción de
un cargo público, el acceso de un crédito hipotecaria, la venta de un
bien inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un partido político;
esta promesa debe ser susceptible de concretizarse de forma inmedia
ta o en un futuro no muy lejano.
Parece importante añadir, que esta promesa puede o no cumplirse, o
que importa en términos de tipicidad penal, es aquélla haya motivado
al funcionario la realización del a conducta antijurídica; (...) el tipo pe
nal solamente exige la “aceptación” de la promesa; ella puede aplazar
se o incumplirse (...)(1218).
Como bien se dice en la doctrina nacional, el cumplimiento de la pro
mesa resulta irrelevante para la configuración del cohecho(1219).
Tercero, las “ventajas o cualquier todo tipo de beneficios”; conside
ramos que en este aparatado se pretende cobijar todas aquellas cir
cunstancias varias, que por diversos motivos no encajan en los do
nativos y en las promesas, como una vía legal de cubrir espacios de
impunidad.
Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de ámbitos de la vida
social; sea en la esfera laboral, de permitir que un determinado fun
cionario pueda llegar todos los días tarde a su centro de labores, de
permitírsele conocer de antemano las preguntas del examen de as-

(1218) A b an to VA sq u ez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 433.
censo promocional, de acceder a rebajas significativas en la compra

de ciertos productos, de condonar deudas dinerarias, etc.
Las ventajas que redunden a favor de terceras personas vinculadas
con el funcionario o servidor tienen que ser objeto de análisis y eva
luación judicial para dilucidar su nexo con los actos practicados por los
sujetos públicos, en base a referentes objetivos(1220). No se dará esta
vinculación, cuando el esposo del funcionario aprueba el examen en
la institución que labora el segundo, en mérito a su propio esfuerzo
intelectual.
En este rubro, es donde puede entrar a valorarse aquellas ventajas
que no cuentan con un significado patrimonial, es decir, aquellas no
cuantificables en dinero, pero que de hecho pueden reportar una utili
dad o aprovechamiento al funcionario o servidor público.
La Sala Penal Transitoria en el RN N° 10-V-2001-Lima, ha dejado sen
tado lo siguiente: “Cuando se aborda el delito de Corrupción de Funcionarios,
hay que advertir que se trata de un tipo penal abierto - puesto que no sólo se
configura cuando se hace un donativo o promesa, sino también cuando se
ofrece “cualquier otra ventaja”, lo cual implica que la ventaja no sólo puede
ser económica, sino de otra índole, inclusive puede consistir en una promesa
futura”.
“La ficción jurídica que en doctrina se conoce como “ventaja velada”
(...) constituye una especial forma de la promesa que realiza el sujeto co
rruptor sobre el modo de influenciar en la decisión de la autoridad, que tiene
en sus manos el resultado de un proceso; siendo el objeto material del delito
el “aseguramiento en el cargo”, hecho que ha quedado debidamente corro
borado ya que al no haber sometido la juez su voluntad a la de Rodríguez
Medrano, se produjo una represalia removiéndola de su cargo, y cuando se
publica este acontecimiento, que evidenciaba el poder autoritario y decisivo
que ejercía el procesado sobre los magistrados del Poder Judicial que no se
adherían al sistema, es que se decide restituirla en el mismo cargo".
La sola posibilidad de ser atendido en el primer turno de un banco, sin
hacer cola, de estacionar el auto en un lugar privilegiado, no lo concebimos
como ventaja que puedan tener relevancia jurídico-penal; salvo que excedan
la tradición o cualquier lógica (...)(1221); v. gr., si el crédito solicitado por el
funcionario público, es atendido prontamente, con el añadido de no ser so
metido a ninguna calificación crediticia o comprobación patrimonialista, sí es
que estaremos ante una ventaja de relevancia punitiva.

<1221) A banto V ásquez, M.; Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 436.
Ingresamos a un punto en discusión no fácil de dilucidar, cuando la

ventaja se manifiesta en favores sexuales, es decir, el funcionario público
omite levantar el acta de cierre del local comercial a cambio de un acto se
xual con el administrado; es evidente, que dicho acto carece de contenido
económico, pero vaya que genera una ventaja o aprovechamiento al intra-
neus. Claro, que la prestación sexual debe haber tomado lugar de forma
voluntaria, de que la propia mujer se haya ofrecido sexualmente al servidor
público, a fin de que aquél vulnere sus deberes funcionales(1222) (1223) (1224); el
más mínimo viso de coacción u intimidación, lo convierte en un delito contra
la Libertad Sexual. Si quien pacta el acto sexual es una persona menor de
catorce años de edad, no hay consentimiento válido, por lo que no es un de
lito de Cohecho, sino un atentado contra la Intangibilidad Sexual.
Así también, hay que valorar las circunstancias que rodean el hecho,
no olvidemos que el poder funcionarial que reviste al sujeto público, lo coloca
en un estado de superioridad con respecto al administrado, pudiendo con
figurarse el tipo penal del artículo 174° del CP1(1225). Cuestión distinta es de
4
3
1
2
verse en las relaciones amorosas que rodean a dos personas (funcionario y
particular), acostumbrados a negociar ilícitamente, sin que el acto sexual sea
el medio que impulse al sujeto público a contravenir sus obligaciones funcio
nales, donde la mujer -s u pareja-, es una traficante de influencias.
En la Ejecutoria Suprema (Exp. N° 2673-95-Callao), se expone lo si
guiente: “Al no existir en autos el certificado médico legal que corrobore el
dicho de la agraviada de haber accedido a prácticas sexuales con el efectivo
policial, bajo promesa de ayudarla a huir, más aún si las declaraciones pro
porcionadas por la agraviada son uniformes, la simple sindicación no corro
borada con otras pruebas no es suficiente para un fallo condenatorio”(1226).
La codificación penal española presenta dificultades en esta interpre
tación, al mencionarse legalmente los términos dádivas o presentes, donde
(1222) Así, A banto V ásquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 437;
(1223) Vide, al respecto, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., ps. 216-218;
(1224) p e 0tra p0S¡c¡6n S oler , para quien la dádiva o la promesa debe consistir en algo
dotado de valor económico, sea directamente dinero o cosas de valor, sea porque
constituya una liberación de una carga o una mejora patrimonial del sujeto; Derecho
penal argentino, T. V, cit., ps. 162-163; Cfr., C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. II, cit., p. 281.
(1225) Vide., al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.,
ps. 676-685.
(1226) R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 700.
se predica la valoración económica como caracterización necesaria. Estas

ventajas, se dice, pese a tener una naturaleza objetiva no suponen una me
jora de la situación económica del funcionario ni tampoco pueden ser califi
cadas como ventajas de carácter subjetiva(1227).
COHECHO PASIVO PROPIO

A r t . 3 9 3 .- “E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e a cep te o re c ib a donativo,
p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b en eficio , p a r a re a liz a r u o m itir u n
acto e n vio lación d e sus ob liga cio n es o e l q u e la s a cep ta a co n secu en cia d e
h a b e r fa lta d o a ellas, será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e
n o r d e cin co n i m a y o r d e ocho añ o s e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos
1 y 2 d e l a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P en a l.
E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e solicita, d ire c ta o in d ire cta m e n te ,

do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b en eficio , p a r a re a liz a r u
o m itir u n acto e n vio lación d e sus o b liga cio n es o a co n secu en cia d e h a b e r
fa lta d o a ellas, s erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no m e n o r d e
seis n i m a y o r d e ocho añ os e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos 1 y 2 d e l
a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P en a l.
E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e co n d icio n a su c o n d u cta fu n c io n a l

d e riv a d a d e l ca rg o o em pleo a la e n tr e g a o p ro m esa d e do n a tiv o o v en ta ja ,
s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e ocho n i m a y o r
d e d ie z añ os e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos 1 y 2 d e l a rtícu lo 3 6
d e l C ó d ig o P en a l. ”
Iniciando la capitulación de los delitos de «Cohecho», aparece enca
bezando el listado delictivo el injusto penal de «Cohecho Pasivo Propio»,
figura delictiva que tiene como protagonista principal al funcionario o servidor
público (intraneus), quien merced al donativo, promesa o cualquier tipo de
ventaja o beneficio, hipoteca su actuación pública, la subasta al mejor postor,
contraviniendo los criterios rectores de la Administración Pública, según (os
postulados del Estado Constitucional de Derecho.
El desvalor de este comportamiento adquiere una intensidad antijurí
dica de gravedad, en la medida que el funcionario contraviene sus deberes
estrictamente funcionariales, como consecuencia del pacto corruptor que en
(1227) Morales P rats , F. y otro; Coméntanos a la Parte Especial de Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1632.
tabla con el particular; lo que ha venido a denominarse como privatización

del cargo público, generando una legítima defraudación de los intereses co
munitarios, al develarse una conducta que compromete la confiabilidad de la
Administración en su conjunto.
De las figuras delictivas que se agrupan en esta Sección, aparte de la
contenida en el artículo 395° del CP, en definitiva el Cohecho Pasivo Propio,
incide en un plano de reprobación jurídico-social, que conmueve los cimien
tos que sirven de estructura a la institucionalidad democrática. Comporta
mientos que se perpetran muy a menudo en los diversos estamentos que
componen nuestra Administración Pública, cuando el funcionario o servidor
público, omite ejecutar un acto propio de su función, al recibir una “coima”
por parte del particular.
El enfoque que ha propuesto el legislador en los términos normativos

del artículo 393° del CP, pueden ser contemplados desde un doble baremo
a saber: -primero, el desvalor se construye desde la esfera organizativa del
intraneus, quien ejecuta una acción u omisión reñida por el ordenamiento
jurídico, propiciando o admitiendo una negociación ilícita con el particular, no
es que sea un órgano pasivo del Cohecho, nada semejante, sino que al cons
tituir este delito uno de naturaleza aparentemente plurisubjetiva, el legislador
en vez de definir las respectivas responsabilidades penales, en una sola tipi
ficación penal, lo desdoblo en dos, dependiendo de la calidad del sujeto acti
vo. Y, segundo, es un Cohecho “propio”, puesto que el intraneus realiza una
conducta en contravención a sus deberes inherentes al cargo funcionarial.
Dicho lo anterior, el bien jurídico tutelado adquiere un prisma plural, en
cuanto a la afectación de los principios de imparcialidad, objetividad y legali
dad, ello toma lugar cuando el funcionario o servidor público, contrapone sus
intereses personales, su afán de lucro, a los deberes que han de guiar su
cargo, es decir, de servir los intereses estrictamente públicos(1228)1
.
9
2
Empero, en la jurisprudencia nacional, se sigue apelando a criterios

que desbordan los criterios legitimantes del Derecho penal, al haberse ex
puesto en la Ejecutoria Suprema (Exp. N° 521-2008-Lima), que: “La conduc
ta del encausado al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su
decisión jurisdiccional, ha vulnerado los principios de una correcta adminis
tración de justicia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y
buena fe, que todo Magistrado debe observañA229\
(1228) Cfr., de forma amplia, S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit.,
p. 441.
(1229) R ojas V argas , F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 697 .
La directriz básica de política penal implícita en la norma busca evitar

que los actos de función o servicio sean objeto de prestaciones ilícitas(1230).
En palabras de B e r n a l P in z ó n , no hay duda que la lesión más grave al
prestigio, al normal desarrollo de la función pública, a la seguridad de la fun
ción, se logra a través de este feo delito, en el que la venalidad del servidor
público se pone por encima de la dignidad de la función que ejerce(1231).
La venalidad, la codicia y la ambición del intraneus, es lo que facilita el
emprendimiento de estos comportamientos prohibidos, donde el funcionario
se deja seducir por el dinero fácil, por la obtención de un beneficio indebido,
haciendo rajatabla con aquellos principios que juró respetar al asumir el car
go público.
Si bien criminológicamente la Corrupción es un fenómeno que debe
ser enfocado desde dos ámbitos: de la intervención del funcionario y, por otra
parte, la del particular, la que nos interesa acá, desde un plano puramente
dogmático, es la del primero, de todas aquellas conductas susceptibles de
ser atribuidas a su esfera de organización funcional, a su vez constitutivas
del delito de Cohecho.
Sea que el funcionario o servidor público acepte o sea él quien pro
mueva el acto cohechador, del mismo modo estará incurso en el delito de
Corrupción de funcionarios; el legislador, no ha elaborado las variantes típi
cas, a efectos de dosificar la penalidad aplicable, sino para fijar con claridad
y corrección las conductas prohibidas con arreglo al principio de legalidad.
A lo dicho cabe añadir que el tipo penal de Cohecho Pasivo Propio ha
adquirido una autonomía de tipificación con respecto al tipo penal de Co
hecho Activo, lo que de cierta forma trae a bajo la postulación del Cohecho
como delito plurisubjetivo, tal inferencia se deduce claramente de la expre
sión normativa propuesta por la modificación -traída a más por la Ley N°
28355-, cuando nos dice el enunciado, que basta que el funcionario solicite
(directa o indirectamente), promesa o cualquier tipo de ventaja. Aspecto que
lo convierte a dichas modalidades típicas, en un delito “unilateral”, conforme
a las explicaciones que renglón seguido, se ponen de manifiesto.
Así también, ha incluido en el tercer párrafo una modalidad de Co
hecho pasivo propio, que se sale del esquema privativo de estas conduc
tas delictivas, cuando emplea el término condicionar, como consecuencia
de modificatoria producida por la Ley N° 28355 del 06 de octubre del 2004.
<1230> R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 339.
d23i) B ernal P inzón, J.¡ Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 279.
Advertimos, la intención político criminal, de cerrar espacios de impunidad,

lo que a la vez puede ocasionar ciertos reparos de sistematicidad normativa.
¿En qué consiste el delito de Cohecho Pasivo Propio? En aquella ac
tuación atribuida al funcionario o servidor público, quien contraviene sus de
beres funcionales, vulnera la legalidad aplicable, como consecuencia de ha
ber recibido un donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja por parte
del particular (Cohecho antecedente) o, recibe aquéllas, como consecuencia
de haber faltado a sus deberes funcionariales (Cohecho subsecuente).
a. Sujeto activo
Según se desprende de la redacción normativa, la calidad de autor

sólo puede ostentarla aquel que se encuentra revestido de la función pública
(funcionario o servidor público), quien debe actuar con ocasión de los ser
vicios públicos que presta a la Nación; por tales motivos, se erige como un
delito «especial propio»(1232).
Conforme se sostuvo -líneas atrás-, los delitos de Cohecho son figuras

delictivas plurisubjetivas, llamadas también de participación necesaria, por la
sencilla razón de que su configuración típica requiere necesariamente de la
intervención de otra persona, en este caso del particular, quien por motivos de
política criminal, no es considerado un partícipe necesario, sino como autor
de su propio injusto (Cohecho Activo - artículo 397° del CP)(1233). En tal enten
dido, el delito de Cohecho, se desdobla en dos, dependiendo de la calidad del
sujeto activo, dependiendo de la modalidad delictiva en cuestión.
Cabe precisar, como se apunta en la doctrina colombiana, que fuera
del ataque a la administración oficial, no existe lesión a un derecho particular,
cuestión que se suma a los caracteres diferenciales de la concusión, pues en
esta sí concurre ese ataque (...)(1234).
El tipo penal nos habla de que el intraneus debe realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones, en otras palabras debe perpetrar un
acto en franca violación a sus deberes funcionales, aquellos comprendidos
(1232) Así, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 224; B ernal P inzón, J.;
Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 101.
(1233) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 159.
( 1234)
Molina A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 278.
en su esfera de competencia legal(1235); dicho esto, quienes no cuentan con

dicha competencia legal, no pueden estar incursos en este delito, quienes in
vaden la esfera de competencia de otro funcionario, son Intrusos y, como ta
les, han de responder conforme los términos normativos del artículo 361° del
CP, a menos que en los hechos y en aceptación de las diversas jerarquías
estructurales, el sujeto haya asumido dicha función, tal como lo apuntamos
en el delito de Peculado. Con el añadido, de que debe actuar el intraneus con
ocasión del ejercicio del cargo; si el efectivo policial de franco labora como
taxista y así recibe dinero, por parte de dos malhechores para fugar del lugar
del atraco, será cómplice de Hurto o de Robo, según las particularidades
del caso concreto; debe haber asumido formalmente el cargo, pues si éste
acepta el dinero antes de dicha asunción funcionaríal, no se dará este deli-
to(1236), al requerirse el ejercicio pleno del cargo al momento de pactar con el
particular; cuestión distinta, es el Cohecho subsiguiente, cuando el donativo
es aceptado luego de faltar a los deberes inherentes al cargo funcionaríal.
Una estafa sería posible cuando el particular fue engañado (se le hizo
creer que el sujeto activo tenía las funciones que adujo), y de ello derivó un
perjuicio patrimonial para él(1237)1
.
8
3
2
En la doctrina nacional, se dice que el sujeto activo del delito de cohe
cho pasivo propio es el funcionario o servidor público que actúe poseyendo
competencia en razón del cargo o de la función<1238). Empero, si quien conoce
del caso concreto, avacado a su competencia funcionaríal, como juez, fiscal,
árbitro o perito, la conducción típica se desplaza al artículo 395° del CP.
Puede admitirse una Co-autoría, cuando los funcionarios o servidores
públicos comparten legalmente una determinada función, y así infringen el
orden legal, recibiendo ambos una ventaja indebida.
Si sólo aquel que detenta la función pública puede ser autor - a efec
tos penales-, no podrá admitirse una Autoría Mediata -desde afuera-, pues
el particular nunca estará en posibilidad de quebrantar los deberes exclu
sivamente funcionaríales; pero si el hombre de atrás es también un funcio
nario público, que comparte esferas de competencia legal con el hombre
de adelante, quien recibe la coima y realiza un acto en violación de sus
deberes funcionales, podrá decirse que obra sin dolo, siempre y cuando se
den circunstancias particulares, de que el donativo forma parte del ingreso
legal de bienes de la Administración, no obstante debe reconocer también,
(1235) a s¡ 0REUSj c Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 284.

(1238) r 0 jAS V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 380.
que está actuando en contravención a sus deberes legales, lo que en reali

dad es muy difícil de admitir. Pasando por alto, las dádivas o las promesas,
de todas formas el comportamiento del intraneus, habría de ser reputado
como Abuso de Autoridad.
Desde el marco de las Causas de Justificación (precepto permisivo),
se podría decir que el subordinado podría estar exento de responsabilidad,
vía la Obediencia Debida, cuando el superior jerárquico, le ordena realizar un
acto en violación a sus obligaciones funcionales, como consecuencia de una
coima; lo que también debe desdeñarse porque acá estamos frente a una
conducta manifiestamente antijurídica.
Pueden intervenir otras personas en la negociación ilícita entre el fun
cionario y el particular; no siempre el funcionario público recibirá la coima de
propia mano, así el juez que envía a su auxiliar a recibir el dinero; en estos
casos, se configura un acto de complicidad, siempre que el subordinado ac
túe dolosamente. Los intermediarios (terceros) que intervienen en el decurso
del iter criminis, serán responsables como cómplices(1239); empero, si ellos
reciben el dinero por parte del funcionario público, cuando aquél ya consumo
el acto ilegal, ya no se admiten formas de participación delictiva, por lo que
podrán responder como autores del delito de Lavado de activos.
El CP argentino, en su artículo 256°, hace alusión a que el funcionario
público por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
dádiva(1240)*.
Si quien pacta con el particular es un funcionario carente de compe
tencia legal para favorecer al particular, sino que se compromete a interceder
ante el funcionario competente, será autor del delito de Tráfico de Influen
cias0241) y no de Cohecho Pasivo propio y, si el competente recibe la dadiva
para contravenir sus obligaciones funcionales, estará incurso en el artículo
393° del CP.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de todas las actuaciones que to

man lugar en los diversos estamentos de la Administración Pública, cuando
el funcionario o servidor público privatiza el cargo, recibiendo ventajas inde
bidas a cambio de contravenir sus obligaciones funcionales.
(1239) Así, R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit, p 353.
(1240) cfr., C reus , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 282.
<1241> Así, S alinas S iccha , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 442.
Al constituir un delito plurisubjetivo (en la primera modalidad típica),

el particular que forma parte del pacto corrupto, de ningún modo puede ser
considerado como víctima, todo lo contrario es autor del delito de Cohecho
activo, según los términos normativos del artículo 397° del CP.
El comportamiento descrito en el articulado, está reservado sólo para

aquellos funcionarios y servidores públicos, que en el decurso de su actua
ción funcionarial, están en condiciones de perpetrar un acto en violación de
sus obligaciones funcionales; por lo que es un «delito especial propio» y de
específica esfera de organización individua (funcional).
De acuerdo con el núcleo del tipo, el acto que debe realizar el funcio
nario público es un acto propio de su competencia funcional, tanto desde el
aspecto material como funcional(1242); si quien interviene en la negociación ilí
cito (pacto corrupto), es alguien que carece de competencia legal, no comete
el delito in examen, sino será autor de Usurpación de Funciones o de Estafa.
c.1. E l fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o q u e a c e p te o re c ib a d o

n a tiv o , p ro m e s a o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b e n e fic io , p a ra
re a liz a r u o m itir u n a c to e n v io la c ió n d e s u s o b lig a c io n e s o
e l q u e la s a c e p ta a c o n s e c u e n c ia d e h a b e r fa lta d o a e lla s .
Esta hipótesis del injusto de Cohecho pasivo propio, viene estructura

do implícitamente por dos conductas, una atribuida al particular (extraneus) y
la otra al funcionario público (intraneus); acá el funcionario público es tentado
por el particular, mediando la oferta corruptora, que toma lugar a través de la
posible entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.
El pacto, según la descripción típica, ha de ser anterior al acto funcional que
ejecuta el funcionario en violación de sus obligaciones legales.
Si es que hemos destacado la naturaleza unilateral del delito de Co
hecho, no por ello hemos de seguir admitiendo, su carácter plurisubjetivo,
en algunas de sus variantes típicas, cuando la tipicidad objetiva exige la in
tervención del particular; no cabe duda, que no puede haber “aceptación o
recepción” de los medios corruptores por parte del intraneus, si es que pre
viamente no ha tomado lugar el ofrecimiento por parte del extraneus (particu
lar). Definiéndose así, una modalidad de Cohecho Pasivo, sustentada en la
intervención de ambas personas (funcionario y particular), donde se aprecia
la inducción del segundo al primero, para que éste último realice u omite un
acto en violación de sus obligaciones funcionales.
De lo anotado, surge la siguiente particularidad: puede haber ofreci
miento de parte del particular (extraneus), sin que exista aceptación del fun
cionario (intraneus), lo que implicaría negar la tipicidad objetiva del delito
de Cohecho Pasivo Propio y, a su vez, la afirmación de la tipicidad objetiva
del delito de Cohecho Activo, es decir, la acriminación del particular no está
condicionada a la aceptación de la coima por parte del funcionario público.
En el Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22, (RN N° 1091-2004), se
determinó, con respecto a esta modalidad típica, lo siguiente: “El delito de
corrupción de funcionarios previsto en el artículo 393 del Código Penal,
tiene como verbo rector entre otros el término “aceptar”, el mismo que se
entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece,
por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que
ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario
o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye
la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio
del funcionario o servidor público, por el comportamiento del quien se deja
corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe
a aquel funcionario”.
La actividad típica hace mención a una conducta que requiere de una
materialidad determinada, en este caso recibe el que entra en la tenencia
material del objeto que se entrega(1243). Recibir implica una efectiva dación,
traspaso, o entrega de: donación, promesa cualquier otro tipo de ventaja o
beneficio(1244); supone una traslación física, el desplazamiento del bien de la
esfera de custodia del particular a la esfera de custodia del funcionario pú
blico, como el dinero o un artefacto eléctrico; mas en algunos casos, como
acciones, utilidades o depósitos en cuentas corrientes, sería un traspaso in
material así como la suscripción de un contrato de compraventa (ficticio), no
es la traditio física lo que da envergadura al acto, sino la traditio jurídica.
Para que exista apoderamiento previamente ha de existir el desplaza
miento físico de la cosa mueble -e n este caso de la dádiva o el presente- del
patrimonio del particular al del funcionario o la autoridad(1245).
(1243) C reus, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, T. II, clt., p. 281.
(1244) R eategui Sánchez, J.; El delito de Cohecho, clt., p. 486.
(1245) qrts Berenguer, E. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1813.
La recepción del donativo o cualquier tipo de ventaja, no necesitan de

un cargo firmado o de la rúbrica del funcionario, estamos frente a un acto
ilícito, cuyos protagonistas pretenden que se quede en el anonimato, ocul
tando cualquier tipo de evidencia, que tienda a mostrar el pacto corrupto.
Sin embargo, puede darse todo lo contrario, cuando el particular (supuesto
inocente) coordina con las oficinas de control interno de la respectiva insti
tución, de montar todo un operativo dirigido a poder atrapar al funcionario
con las manos en la masa, para tal efecto se sellan los billetes que serán
entregados al intraneus y así contar con las evidencias incriminatorias del
hecho delictivo. Es a partir de ahí, que se alza todo un montaje, de luces,
cámaras y despliegue periodístico de gran envergadura. Vemos que en
esta hipótesis el particular (agente provocador{1246)), es exento de pena, a
pesar de haber promovido el acto corrupto, lo que puede traer serios re
paros, pues su participación delictiva es más que evidente, otro asunto es
que las agencias de persecución se valgan de estas prácticas para poder
identificar a los funcionarios corruptos. Los valores esenciales de un Estado
Constitucional de Derecho, exigen el respeto a ciertas garantías, en cuanto
a la adquisición y obtención de pruebas, tal como se desprende del artículo
VIII del Título Preliminar del nuevo CPP.
Hemos señalado que recibir significa la recepción del donativo por par
te del funcionario o servidor público, lo que no debe dar entender que debe
ser de propia mano; el litigante puede dejar el dinero en un paquete que
coloca sobre el escritorio del intraneus, quedando sobreentendido su conte
nido. Empero, supongamos que el abogado (muchos los que intervienen en
estas prácticas corruptas), le deja al magistrado una copia de un escrito, sin
hacerle mención del dinero, que lo ha colocado dentro de los documentos;
advertido del hecho, el juzgador, lo pone en conocimiento de las instancias
pertinentes, él no sabía que se le estaba entregando la coima, por lo que no
actuó dolosamente. Una situación así puede presentarse, pero vayamos a
ver si es que se le podría creer al juez, donde en nuestra cotidiana realidad
impera un estado de sospecha. Lo que sí puede decirse es que todo fun
cionario o servidor público debe ser muy cauteloso de aquello que recibe
por parte de los administrados, para eso están las Mesas de Partes, canal
formal, en mérito del cual se recepcionan todos los documentos.
A diferencia de la acción de solicitar, la recepción supone la previa o
simultánea obtención del acuerdo entre un funcionario y particular, momento
en el cual se produce la conculcación del principio de imparcialidad*1
1247*.
6
4
2
(1246) v¡de , al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 377.
(1247) M orales P rats, F. y otro; Comentarlos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1630.
La recepción del donativo, dádiva, dinero, coima, etc., no tiene porque

recibirlo necesariamente el funcionario público de propia mano, no en po
cos casos se emplean a personas interpósitas, a intermediarios, que pueden
ser los familiares, los subordinados, empleados, quienes reciben el dinero a
nombre y en representación del intraneus. Si se da el caso, de que el chofer
del alto funcionario recibe la coima por parte del particular y, sabido aquél, no
se la entrega a su jefe, igual se habrá cometido el delito por parte del funcio
nario y, en definitiva, no podrá denunciar al servidor por hurto o apropiación
ilícita. Por lo general, estos “terceros” han de responder penalmente a título
de participación delictiva.
Si quien recibe el dinero (coima) es un funcionario público carente de
cierta competencia legal para favorece a un particular en caso concreto, pero
con posibilidad de interceder ante el funcionario competente, éste estará in
curso en el tipo penal de Tráfico de lnfluencias(1248).
Consideramos que las coimas, la corrupción que cometen los Abogados
patrocinantes, debería merecer una penalidad más drástica en comparación
con cualquier ciudadano común y corriente como se devela del art. 398°.
«Aceptar», por su parte, supone dar conformidad algo, dar la anuencia
del ofrecimiento, la aceptación toma lugar cuando el funcionario admite la
entrega del medio corruptor.
Cuando el tipo penal (de manera poco técnica) se refiere a “aceptar
dadiva, promesa o cualquier otra ventaja” se refiere tanto a la “aceptación de
promesas” como a la aceptación-recepción de bienes (dádivas o cualquier
otra ventaja)(1249).
La aceptación de la coima por parte del funcionario, puede tomar lugar
de inmediato, sea cuando se le entrega el dinero o bien mueble, o en méri
to a una promesa a futuro, en cuanto a la recepción del bien en una fecha
posterior.
La promesa puede ser directa o indirecta, según se la formule explícita

o implícitamente (p.ej., la que sin estar dirigida a un determinado funcionario
se fórmula indistintamente a cualquier funcionario que adopte una determina
actitud funcional)(1250).
Cuando un funcionario recibe por correo un obsequio para el cum

plimiento de un acto, habrá corrupción si, además del hecho material de la
(1248) ASí, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 442.
recepción, se produce el hecho psíquico de la aceptación0251*; si el envío

postal no llega a su destinatario, por equivocación se consigna un domicilio
equivocado, igual se cometió el Cohecho, pues lo importante es el pacto an
terior, dígase el “acuerdo de voluntades”.
¿Qué sucede si el funcionario público luego de haber pactado con el
particular, se retracta y no incumple con sus obligaciones funcionales, ha
biendo recibido la dádiva?
Igualmente, se habrá cometido el delito -in comento-, tal como se de
vela de la estructuración típica, la violación a los deberes funcionales cons
tituye un acto posterior a la consumación del Cohecho Pasivo Propio, cuya
concreción no condiciona la tipicidad objetiva de la conducta. No obstante,
puede tomar en cuenta este dato el juzgador, para atenuar la pena conforme
a una culpabilidad disminuida; un ejemplo problemático podría darse, cuan
do el pacto -verbal-, se refiere a una promesa que el intraneus se muestra
luego reticente a recibir. Desde un plano puramente formal, se diría que se
cometió el delito, mas la imparcialidad, que es objeto de tutela jurídica en
este delito, ha quedado incólume; las soluciones dogmáticas deben de co
rresponderse con criterios materiales de necesidad y merecimiento de pena,
imprescindible según el principio de mínima intervención.
Cuestión importante a saber, es que sea en la modalidad de “aceptar”
y de “recibir”, no se requiere la verificación de un aprovechamiento por parte
del inatreneus, expresa una fase muy alejada de la efectiva consumación del
delito, que puede o no presentarse; v.gr., el funcionario que merced al dinero
recibido se compra un automóvil o engrasa su cuenta bancada o simple
mente la reparte entre los mendigos del barrio. Por consiguiente, no resulta
admisible exigir un «ánimo de lucro», en la esfera subjetiva del agente, los
móviles, los propósitos ulteriores que impulsan al autor a verse involucrado
en un pacto corrupto, son a efectos de tipicidad penal irrelevantes.
La perfección delictiva de estas modalidades del injusto de Cohecho
Pasivo Propio, requieren de un resultado fenoménico, la aceptación o recibi
miento por parte del intraneus, del donativo, promesa o ventaja1 (1252), importa
1
5
2
la modificación del mundo exterior preexistente a la realización típica.

(1252) Así, M artínez A rrieta, A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3110; R ojas V argas,
c.1 .1 . E l C o h e c h o s u b s ig u ie n te
Por lo general los pactos corruptos, los acuerdos que se suscitan entre
el funcionario público y el particular, en cuanto a la entrega de una dádiva,
promesa o cualquier tipo de ventaja, toman lugar antes de que el intraneus
realice u omite un acto en violación de sus deberes funcionales0253).
Lo anotado describe el llamado «Cohecho antecedente», sin embar
go, puede acontecer también, que el intraneus acepte recién la dádiva o la
ventaja indebida, luego de haber incurrido en el acto lesivo a la legalidad
funcional; a este último se le denomina «Cohecho Subsecuente».
En el mundo de los negocios, incluidos los pactos ilícitos, las partes se
aseguran de que la contraparte vaya a cumplir con su prestación y, así se
conviene en las cláusulas contractuales pertinentes; empero, en una nego
ciación ilícita, ello no se puede pactar; portales motivos, el funcionario recibe
primero el dinero (coima) y, luego ejecuta el acto lesivo a sus obligaciones
funcionales. De cierta forma, el funcionario público se encuentra en una po
sición ventajosa frente al particular, es quien tiene la sartén sobre la manga,
por lo que algunos casos, unos funcionarios -bien sinvergüenzas-, reciben
dádivas de ambas partes.
En este punto debe decirse lo siguiente: el influjo psíquico que motiva
al autor (intraneus) actuar (sea por acción u omisión) en violación de sus
obligaciones funcionales, es la dádiva, la promesa o la ventaja recibida o que
va a recibir; quien de plano incide en una actuación funcionarial reñida con la
legalidad aplicable, lo que está lesionando fundamentalmente es el principio
de legalidad y no el principio de imparcialidad, que es objeto de tutela jurídica
por parte del artículo 393° del CP. Así, en la doctrina española, al señalarse
que parece problemático sostener que el funcionario receptor de una dádiva
a cambio de un acto contrario al cargo ya cumplido lesione o ponga en peli
gro el principio de imparcialidad en la actuación administrativa0254).
Entiéndase, que otra circunstancia se da, cuando el funcionario recibe
el donativo o la ventaja indebida, luego de haber incurrido en una actua
ción funcional ilegal; en dicha hipótesis, se aplica la modalidad típica de la
“promesa”] en el Cohecho Pasivo Subsecuente, el pacto corruptor aparece
cuando el funcionario ya infringió sus deberes legales.
Para un sector de la doctrina nacional en el cohecho propio “subsi
guiente” no se necesita un concierto previo expreso; la conducta del funcio-2
*1
3
5
(1253) vide, al respecto, S oler, S.¡ Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 161; C reus, C.;
(1254) O rts Berenguer, E. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1810.
nario es posterior a la ejecución del acto funcionarial materia del donativo,

promesa o la ventaja(1255)(1256); lo que en verdad es empresa difícil de acreditar
en términos probatorios.
Consideramos que si bien puede resultar plausible por motivos de po
lítica criminal, la acriminación del Cohecho subsecuente*1
(1257), de poco refle
6
5
2
jo en el mundo fenoménico, en la práctica no vislumbra mayor rendimiento
jurisprudencial.
Nos preguntamos con razón ¿De si un particular va a darle dinero a
un funcionario público, que ya decidió a su favor, si ya salió beneficiado ya
no tiene porque pagarle al intraneus'? Muy raramente estaremos frente a
dicha facticidad, sería una especie de recompensa(1258)* por haber obrado a
su favor, sin que se lo haya pedido de antemano; estamos hablando de una
variante de Abuso de Autoridad recompensado a posteriori.
La modalidad del Cohecho Subsecuente, adquiere perfección delictiva
cuando el funcionario o servidor público, acepta o recibe por parte del par
ticular, el donativo u ventaja indebida, por haber faltado a sus obligaciones
funcionariales(1259)m, la verificación del acto lesivo a la legalidad funcional pue
de ser un dato que incida en la tipificación penal de Abuso de Autoridad, para
estar frente a esta variante de Cohecho, debe probarse el denominado “nexo
funcional”, la relación normativa entre la conducta ilegal del funcionario con
la entrega de la prestación indebida del particular; si por ejemplo, el donativo
es un regalo por el onomástico del funcionario, que por razones del destino
coincide temporalmente con la actuación ilegal del inatranus, habrá que ne
gar la tipicidad penal en cuestión.
c.2. E l fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o q u e s o lic ita , d ire c ta o in

d ire c ta m e n te , d o n a tiv o , p ro m e s a o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o
b e n e fic io , p a ra re a liz a r u o m itir u n a c to e n v io la c ió n d e s u s
o b lig a c io n e s o a c o n s e c u e n c ia d e h a b e r fa lta d o a e lla s
Esta modalidad típica, a diferencia de la anterior, configura un acto

plenamente unilateral de Cohecho Pasivo Propio, en la medida que su per
(1255> A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 438.
(1256) Qfr , r ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps. 350-351.
(1257) Así, O rts B erenguer , E. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1811.
<1258) El artículo 425.2 del CP español, hace alusión al “caso de recompensa por el acto ya
realizado”.
(«59) Así, S alinas S iccha , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 432; R ojas
V argas , R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 353.
fección delictiva no está subordinada a la realización de conducta alguna, por

parte del particular; es acá donde se muestra incoherente la tesis del delito
plurisubjetivo.
Observamos, asimismo, que esta hipótesis del injusto de Cohecho,
devela una mayor gravedad que el supuesto precedente, lo que se mani
fiesta en el marco penal imponible. Como se dice, en la doctrina nacional,
el texto modificado admite -correctamente- que las conductas peticionarias
sobornantes que realiza el funcionario pública resulta ser más reprobable
ético-socialmente que simplemente recibir o aceptar algún medio corrup
tor^260).
La acción de solicitar consiste en emitir una declaración de voluntad
dirigida a un tercero, por la que se manifiesta la disposición a recibir una
dádiva o presente a cambio de la realización de un acto propio del cargo1
(1261).
0
6
2
Dicho lo anterior, lo que el legislador castiga con pena, es la conducta
del funcionario público, que promueve, instiga o favorece el acto corruptor,
incidiendo a partir de su propio accionar, la posibilidad de obtener una venta
ja indebida, a través del pacto que pretende entablar con el particular.
Entonces, la perfección delictiva de esta modalidad de Cohecho Pa
sivo Propio, no está ni condicionada ni subordinada, a que el particular (ex-
traneus) acepte o dígase admita la propuesta cohechadora del funcionario,
es decir, la responsabilidad penal del intraneus es muy independiente de
la responsabilidad penal, de la cual puede estar incurso el particular por el
tipo penal de Cohecho Activo. Y, si está se presenta, debe tomar lugar de
forma voluntaria, libre y desprovista de toda presión o coacción por parte
del servidor público, de ser así, la conducción típica se traslada al tipo penal
de Concusión. Así, en la doctrina cuando se dice que se trata de un acto
unilateral del funcionario y el delito se consuma por la mera solicitud del
funcionario(1262), sin que sea precisa la aceptación del tercero, que si acepta
será responsable de su propio delito (...)(1263). Basta acreditar que el agente
solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa, o cualquier otra ventaja
con el fin de efectuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para
consumarse el delito(1264).
(1260) R eátegui S ánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 489.

(1261) M orales P rats, F. y otro; Comentarlos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1630.
(1263) M a r t ín e z A r r ie t a , A .; Comentarios al Código Penal, 4 , c it., p s . 3 1 0 9 - 3 1 1 0 .
( 1264)
S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 4 3 3 .
El hecho de que el funcionario público inicie las maniobras corrup

tivas, a través de la solicitud o pedido -q u e podría entenderse como una
actitud “activa”-, no le quita el calificado de “pasivo” en el delito de cohecho,
pues aquel se caracteriza por la capacidad en la recepción de los objetos
materiales corruptores (...)(1265); sostuvimos que la definición como Cohecho
pasivo, no tiene que ver con una actitud neutra del funcionario, sino con la
forma de cómo ingresan a la esfera de custodia del intraneus los medios
corruptores.
Solicita es el acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa
de entrega ilícita, que hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado
con quien se halla vinculado por un acto de su oficio(1266).
No siempre la solicitud de la ventaja o del beneficio, la efectuará el
funcionario o servidor público, puede servirse de un intermediario, de una
interpósita persona, quien se acerca al particular (litigante), a nombre del
magistrado y, le señala que podrá ser favorecido en la resolución jurisdiccio
nal, siempre que le pague una cantidad determinada de dinero. Nótese, que
los verbos empleados en la construcción normativa, no pueden ser enten
didos de forma “gramatical”, sino que en mérito a la teleología que amerita
los elementos normativos; v.gr., si es que el Secretario Judicial engaña al
litigante, señalando que todo está acordado con el juzgador, para que se
emita la Revocatoria de la orden de detención por la de comparecencia y,
esto no es así, no habrá delito de Cohecho Pasivo Propio (específico), por
más que el juez haya resuelto de forma ilegal (a lo más Prevaricato), pues
quien tiene la competencia legal, es quien debe recibir la ventaja indebida,
en consecuencia, la conducta del Secretario sería constitutiva de Estafa, a
menos que se trate de una actuación que se enmarca en su esfera de com-
petencia funcionar\a\, incidiendo en la tipificación penal por la figura delictiva
contenida en el artículo 396° del CP.
Debe subrayarse que todas aquellas actuaciones funcionariales, que
impliquen una lesión a la legalidad y, que se sujeten a casos específicos, a
los cuales se ha avocado un juez, perito, miembro de Tribunal Administrativo
o cualquier otro análogo, ha de ser conducido a los términos normativos del
artículo 395° del CP y, no al tipo penal -in examen-.
La solicitud del donativo, como bien dice el enunciado normativo, pue
de tomar lugar de forma “directa” o “indirecta”; la primera de ellas, ya la des
cribimos -líneas atrás-, la segunda de ellas, es la cf/sfrazADA, aquella Que vie
ne encubiERTA, Revestida de ciertas características, encaminadas a esconder
(1265) R eAtegui Sánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 491.

el verdadero propósito de la solicitud: “entablar un pacto corrupto”. Reátegui

Sánchez, siguiendo a Rimondi, nos señala, que quedarán comprendidas las
insinuaciones o sugestione8 más o menos hábiles o encubiertas, silencios o
gestos sugerentes que pueda hacer el funcionario público para que la oferta
corruptiva sea efectuada por el particular*12671). Así, cuando le dice que su
8
6
2
caso es en realidad complicado de ser resuelto a su favor, le hace alusión a
una serie de argumentaciones legales (argucias jurídicas) y otras objeciones,
dejando a salvo un único camino favorable a sus intereses personales, esto
es, de que le entregue un donativo.
En la doctrina nacional, se apunta que la frase “cohecho disfrazado”
es utilizado en el argot jurídico penal para mencionar con ella aparentes ac
tos de cortesía y de convencionalismos sociales que esconden la naturaleza
corrupta del donativo o ventaja otorgada en circunstancias supuestamente
desvinculadas de relevancia típica(1268).
En efecto, son muchos las caminos, las vías y los medios, que puede
emplear el funcionario o servidor público, para solicitarle la coima al parti
cular, unos muy sofisticados, aquellos que con mucha finura deslizan una
determinada intención, bastando que aquéllos sean entendidos por su des
tinatario, para ver si la gestión dio o no sus frutos. En este sentido, lo que
sanciona el legislador peruano es que la solicitud corruptora la comience el
funcionario o servidor público, no importando como lo haga -directa o indi
recta, explícita o implícita-*1269). Eso sí, debe quedar claro, que la insinuación,
sugerencia o recomendación manifiesta la intercesión de un pacto corrupto,
pues si el destinatario, canaliza erróneamente el mensaje y así le da una
dádiva, no se dará la figura delictiva -in examen-.
c.3. E l fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o q u e c o n d ic io n a s u c o n d u c

ta fu n c io n a l d e riv a d a d e l c a rg o o e m p le o a la e n tre g a o p r o
m e s a d e d o n a tiv o o v e n ta ja
Una de las innovaciones importantes, traída a más como consecuen

cia de la dación de la Ley N° 28355, es la inclusión de esta modalidad de
«Cohecho Pasivo Propio», cuya particularidad y singularidad ha generar re
paros legítimos, en cuanto a lo que debe concebirse dogmáticamente como
un acto típico de «Corrupción Pasiva».
(1267) R eátegui S ánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 490.

(1268) Rojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 333.
(-1269) R eátegui S ánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 491.
Hemos definido genéricamente a la figura de Cohecho, como aquel pac

to corrupto, que se gesta entre dos personas, un funcionario o servidor público
y un particular; en mérito a dicha convención ilícita, se generan obligaciones
recíprocas para ambas partes. Por un lado, el ¡ntraneus se obliga a realizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones funcionales y, el extraneus, por
su parte, a entregar un donativo o cualquier tipo de ventaja; importa un acto
sinalagmático, de naturaleza bilateral, que en la primera modalidad del injusto
de Cohecho Pasivo, configura uno de naturaleza plurisubjetiva.
Conforme lo anotado, si estamos frente a un pacto o convenio, las par
tes contratantes han de actuar de forma libre y voluntaria, quienes efectúan
sus prestaciones sin mediar ningún tipo de coacción o presión de cualquier
índole. Es portales motivos, que alzamos el reparo al término empleado por el
legislador nacional, de que el funcionario o servidor público debe «condicionar
su conducta funcional derivada del cargo a la entrega o promesa de donativo
o ventaja». Según esta descripción normativa, el legislador se aparta sustan
cialmente de la naturaleza jurídica del delito de “Cohecho”, pues condicionar
una determinada actuación funcional, implica ejercer una presión psicológica
sobre el particular, quien coartado en su esfera decisoria, acepta entablar el
pacto corrupto con el funcionario público. Podemos llevarlo con el siguiente
ejemplo: la policía de requisitoria que identifica a un prófugo de la justicia y,
que aprovechando la situación de angustia del familiar, de ver a su pariente
privado de su libertad, condiciona no ejecutar la orden, siempre y cuando le
entregue una suma fuerte de dinero. Acá no estamos ante una negociación
donde una de las partes, está actuando bajo un marco de plena libertad.
Condicionar significa que el agente le afirma al tercero que si le entre
ga un donativo realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le
entrega el donativo, realizará el acto funcional en su perjuicio(1270).
La actuación condicionante delintraneus, no nos parece encajaren los
caracteres privativos del Cohecho, para ingresar a una manifestación de los
tipos penales de Concusión, tal como se advierte de los términos normativos
del artículo 382° del CP.
Aquí necesariamente el cohechante activo tendrá que realizar mate
rialmente -p o r la exigencia típica- la entrega o simplemente prometerle algún
medio corruptor<*1271); empero, a efectos de perfección delictiva, no es necesa
rio acreditar que el particular haya aceptado entregar el donativo o la ventaja.
Implica un tipo penal de mera actividad, que no requiere de la prestación
favorable del destinatario (extraneus), si aquel acepta y le entrega la coima,
(127°) S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 436.
(1271) R eátegui Sánchez, J.¡ El delito de Cohecho, cit., p. 492.
será pasible de ser responsable de Cohecho Activo, con las objeciones que
aquello puede resultar, de la forma particular en que se produce el convenio
corrupto.
Aspecto a destacar, es que esta modalidad del “Cohecho Pasivo Pro
pio”, constituye la variante de mayor agravación, lo que se expresa en la
penalidad propuesta para sancionar este comportamiento; donde el desvalor
se centra en los medios que emplea el agente para hacerse de la ventaja
indebida, de aquellos funcionario o servidores públicos que se aprovechan
de la posición de ventaja o de dominio que ostentan frente a los particulares,
ante situaciones de afectación de derechos fundamentales, para hacerse de
un provecho indebido.
c.4. P a ra re a liz a r u o m itir u n a c to e n v io la c ió n d e s u s o b lig a c io

n e s o e l q u e la s a c e p ta a c o n s e c u e n c ia d e h a b e r fa lta d o a
e lla s
Según dicho enunciado, la entrega del donativo o la promesa efectua

da al funcionario, de otorgarle por ejemplo una ventaja indebida -p o r parte
del particular-, tiene como finalidad, que el intraneus, «realice u omite un acto
en violación de sus obligaciones». De ahí, que se ponga el énfasis, en que
el funcionario o servidor público, debe ostentar determinadas competencias
legales en ciertos asuntos(1272), por eso es que lo busca el particular, para que
lo favorezca y no para concederle donaciones a título gratuito.
Conforme lo anotado, quien no tiene dicha competencia legal -a l mo
mento de pactarse el negocio ilícito-, no será autor del delito de Cohecho
Pasivo Propio, y si llegado al cargo contraviene sus deberes legales, estará
incurso en el delito de Abuso de Autoridad; acá surge la discusión, en cuanto
a la condición de Congresista de la República(1273)*. Como bien sabemos el
proceso eleccionario cuenta con una serie de etapas -concluyentes entre si-,
desde el empadronamiento, la depuración de candidatos aptos por parte del
JNE, el acto mismo de la votación o sufragio universal, el sondeo preliminar
de los ganadores, la lista oficial de candidatos electos, la ceremonia oficial
de entrega de credenciales y el juramento a la posesión del cargo de Parla
mentario el 28 de julio.
Siguiendo el hilo conductor, diremos que la sola publicación como ga

nador de forma extra-oficial, no hace al candidato en un funcionario público
(1272) ASí, S o l e r , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 160.

(1273) C f r a l respecto, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 428.
(Congresista), debe cumplirse el procedimiento legal de proclamación, jura

mentación y toma del cargo; de debe tener el título, la credencial que legitima
al candidato a ejercer la función pública.
La fijación de funcionario público, debe sujetarse a elementos norma
tivos, aquellos que se desprenden de la Ley y la Constitución, de no ser así,
construiríamos dicho conceptos en méritos a circunstancias puramente tácti
cas, inadmisible por no garantizar seguridad jurídica y legalidad.
Como bien escribe R e á t e g u i S á n c h e z , el sujeto activo del delito de co
hecho pasivo propio debe reunir dos elementos: a) La persona debe tener la
cualidad de funcionario o servidor público por un título que así lo habilite, b)
La posibilidad de ejercicio efectivo del cargo(1274).
Ahora bien, el delito de Cohecho pasivo propio, puede entrecruzarse
con otros injustos -también funcionariales-, puede darse el caso de que el
particular entregue la coima al servidor público, para que aquél demore la
realización de ciertos actos urgentes del proceso; si quitamos del ejemplo, la
entrega de la dádiva o del dinero, sería un típico caso de Omisión de actos
funcionales (artículo 377° del CP). En el caso de omisión, deberá entenderse
a la existencia de un acto concreto debido(1275).
Se identifica, por tanto, que el delito de Cohecho pasivo propio, es un
tipo especial en relación con otras figuras delictivas, sobre todo con los de
Abuso de Autoridad y Omisión de actos funcionales: Sin embargo, puede
entrar en concurso delictivo con otros, como con el Enriquecimiento Ilícito y
el Prevaricato.
La violación de deberes puede consistir en un acto que por sí mismo
constituya un delito, una infracción administrativa o incluso un acto impune;
el tipo penal no exige que la violación de deberes se refiera siempre a un
delito(1276); debe tratarse de un acto injusto, contrario a la normatividad. El
artículo 419° del CP español, de forma expresa señala que debe ser una
acción u omisión constitutivas de delito.
Si el particular entrega una dádiva al funcionario o servidor público,
para qué mate a otra persona, se daría un caso de Asesinato (por lucro) y, se
le da una coima para que destruya sellos oficiales que tiene otro funcionario
en su poder, se dará el tipo penal del artículo 370° del CP. Y, si lo que emite
el funcionario, son decisiones ilegales, susceptibles de afectar el derecho de
un tercero, sí se configura el delito en cuestión.
(1274> R eátegui Sánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 476.

(1275> S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 161.
Todas aquellas actuaciones típicamente funcionariales, que son eje

cutadas por el funcionario en sujeción a la Ley, merced al donativo o ventaja
indebida, que recibe por parte del particular, serán constitutivas de “Cohecho
Pasivo Propio”.
SOBORNO INTERNACIONAL PASIVO

A r t . 3 9 3 - A .- E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico d e otro E sta d o o fu n c io n a
rio d e o rga n ism o in te rn a c io n a l p ú b lico q u e a cep ta , recib e o so licita , d irec ta
o in d ire cta m e n te , do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o ben eficio ,
p a r a re a liz a r u o m itir u n acto e n el ejercicio d e sus fu n c io n e s oficiales, e n
vio lación d e sus obligacion es, o las a cep ta com o co n secu en cia d e h a b e r f a l
ta do a ellas, p a r a o b ten er o r e te n e r u n n ego cio u o tra v e n ta ja in d eb id a , e n
la rea liz a ció n d e a ctiv id a d es eco nóm icas in tern a cio n a les, s erá rep rim id o
co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e cin co n i m a y o r d e ocho años.
1. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES EN LA NORMATIVA INTER

NACIONAL
Entre aquellos hechos que mayor alarma provocan en la población y
la Comunidad Internacional en su conjunto, es sin duda a la «Corrupción»,
como fenómeno que ha adquirido en los últimos años, una gran trascenden
cia -social y jurídica-, producto de sonados actos de Corrupción, que invo
lucran a personajes del más alto nivel funcional (-Administración Pública-),
dando lugar a una demanda más enérgica de la sociedad, sabedores que
estos comportamientos generan un daño significativo al crecimiento socio
económico de las Naciones, a su vez, desencadenan una afectación a los
valores esenciales de cualquier colectivo social, propiciando un debilitamien
to en al confianza de los ciudadanos hacia la institucionalidad democrática
de derecho, con ello a la clase política y gubernamental.
O C., sostiene que la corrupción en el ámbito de las funciones

l iv e r
públicas presenta un alto grado de impacto, no sólo porque conduce a una

frustración de las expectativas de los ciudadanos, quienes esperan que los
funcionarios públicos se desempeñen con probidad en el ejercicio de sus
cargos, sino también porque posee una gran capacidad para socavar las
bases del sistema político imperante(1277).
Cuando empleamos corrientemente el término “corrupción”, pensamos

entonces en el conjunto de comportamientos inducidos que crean un estado
(1277) O liver C., G.; Aproximación al Delito de Cohecho. REJ - Revista de Estudios de la
Justicia, N° 5 - Año 2004, cit., p. 83.
particular de funcionamiento irregular de las diversas instancias del Estado.

Situación que implica, en particular, la alteración o la modificación (cualitativa
o cuantitativa) de las vías por las cuales el poder político se manifiesta nor
malmente, anota Hurtado Pozo(1278).
Es de verse, que el incremento de las tasas de incidencia criminal de
los delitos de «Cohecho(1279)», no sólo es contemplado en términos punitivos,
judiciales y persecutorios, en cuanto a la efectividad de la Administración de
Justicia, en el persecución y sanción de estos comportamientos delictivos,
sino también, en términos económicos, financieros y comerciales; ello es
así, en la medida que la comisión de actos de Corrupción, hace merma en la
confianza de los inversionistas, de los empresarios y financistas, quienes ven
con estupor, como las contrataciones públicas administrativas, se negocian
de forma oscura y bajo la mesa, mediando el pago de prebendas, dádivas
y donativos, a quienes la Constitución y las leyes, le han conferido la reali
zación, ejecución y desarrollo de servicios públicos. Situación que pone en
riesgo la propia estabilidad y progreso de las relaciones comerciales del Perú
con otros países del orbe así como con consorcios internacionales, pues
dichos inversionistas no avizoran un espacio apto para negociar con toda
transparencia, objetividad e imparcialidad, por parte de los sujetos públicos
encargados de tomar las decisiones más importantes, en el ámbito de los
negocios y del comercio internacional.
Siendo así, toma lugar una coyuntura fecunda para las reformas de
política criminal, encaminados sobre un norte criminalizador, en el sentido de
ajustar los marcos penales imponibles, incluyendo novedosas circunstancia
de agravación así como la incorporación de nuevas figuras delictivas, tal
como sucedió con la dación de la Ley N° 28355 del 06 de octubre del 2004.
Significando en primera línea, la relativización del Cohecho como delito plu-
risubjetivo, para dar lugar a un injusto mono-subjetivo, importando el adelan
tamiento de las barreras de intervención punitiva.
Así también, como consecuencia de la dación de la Ley N° 29316 del
14 de enero del 2009, se incluyó en el catálogo punitivo, el delito de «Cohe
(«78) H urtado Pozo, J.; Corrupción: el caso peruano, cit., p. 155.

(1279) Nos relata Hurtado Pozo, que los medios a través de los cuales la corrupción es
provocada son irrelevantes: pagos ilegales, chantaje, extorsión, connivencia, exacción.
Es igualmente indiferente el hecho de que aquellos que participan en la corrupción se
encuentren dentro o fuera de la administración del Estado. Lo que es decisivo para
caracterizar la corrupción es la valoración que permite considerar que la actuación o
la intervención del Estado no es conforme, ni en el fondo ni en la forma, a las normas
establecidas previamente a las vías regulares; Corrupción: el caso peruano, cit., p. 156.
cho activo transnacional(1280)» (397°-A), lo que supuso toda una novedad, en

una política criminal acostumbrada a penalizar conductas, sostenidas sobre
un concepto estricto de soberanía nacional; bajo tal definición delictual, se
entiende que la lucha contra la Corrupción (en todas sus manifestaciones),
involucrando no sólo una respuesta sostenida en la decisión nacional de un
país, al extender una respuesta política criminal de corte internacional, basa
da en compromisos que se plasman en Tratados y Convenios Internaciona
les, de los cuales el Perú es parte signataria.
Lo anotado, ha de ser colegido, con el hecho de que la política criminal
en el umbral del tercer milenio, no constituye únicamente un trazado legislati
vo, que cada Nación, proyecta de forma independiente, conforme a un sentir
de soberanía nacional, sino que se produce una integración regional, uni
versal, etc., dando lugar a una serie de compromisos, que se plasman en la
suscripción de Tratados y Convenios Internacionales, entre las materias ele
gidas, la combate contra toda manifestación de «Corrupción», adquiere una
vital importancia. Máxime, ante la coyuntura actual de la «Globalización»,
que ha supuesto la apertura de los mercados comerciales de los países del
hemisferio, en cuanto a la aprobación de Tratados de Libre Comercio, dando
paso a la promoción e incentivo de la inversión privada así como el intercam
bio de tecnología y otros bienes, lo cual en términos legales, requiere de toda
una normativa capaz de generar seguridad jurídica.
Siendo así, parece que no fue suficiente, con la incorporación del ar
tículo 397°-A (Cohecho Activo Transnacional), que penaliza la conducta del
extraneus, de quien pretende sobornar a un funcionario o servidor público
de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo,
mediando el empleo de medios corruptores (donativos, promesa o ventaja);
pues se excluía del ámbito de punición, al funcionario extranjero (intraneus),
es decir, a la otra parte de la negociación ilícita, siempre que éste acepte
formar parte del pacto sceleris. Consecuentemente, el legislador, con la in
corporación del artículo 393°-A, quiere cerrar espacios de impunidad, que si
bien encuentra justificación desde un plano de política criminal, puede ge
nerar reparos desde un orden dogmático, en el entendido que el funcionario
extranjero ejerce actuaciones funcionariales, en representación de otro Es
(1280) La nomenclatura tipológica de las diversas modalidades de Cohecho, sostenida sobre

la denominación de «pasivo» y «activo», adquiere fuertes reparos, en el sentido, de que
no es que una de las partes de la ilícita negociación, asuma una función activa o pasiva,
sino que cada uno de ellos, al margen de su emprendimiento delictual, asumen una
función decisiva en el contubernio; por lo que en la doctrina (O liver C.), indica que sería
más correcto hablar, simplemente, de cohecho del funcionario público y de cohecho
del particular, distinguiendo uno y otro caso entre comportamientos activos y pasivos;
Aproximación al delito de cohecho, cit., p. 88.
tado o de un organismo internacional público, por lo que no pertenece a la

Administración Pública nacional.
Constituyendo un objetivo primordial de todas las Naciones democráti
cas del orbe, la construcción de una sociedad justa e igualitaria, resulta indis
pensable la lucha contra la Corrupción y, así, crear las condiciones necesa
rias e idóneas, para poder fomentar la inversión e impulsar la competitividad
de las economías nacionales, por lo que aparece en el escenario mundial, la
«Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros
en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)».
La OCDE importa una integración que se comprende en el fenómeno
de la Globalización económica y comercial, que aspira a cumplir el objetivo
de extensión global previsto en su estructura organizacional, con arreglo a lo
reglado en el artículo 1o de la Convención, en cuanto: contribuirá una efecti
va expansión económica, tanto en los países miembros, como no miembros
en el proceso de desarrollo económico.
La OCDE vendría ser la sucesora de la OECE, como resultado del
Plan Marshall y de la Conferencia de los Dieciséis (Conferencia de Coopera
ción Económica Europea), vigente entre 1948 y 1960.
Los principales objetivos de la OCDE, importan tres planos a saber:
Contribuir a una sana expansión económica en los países miembros,
así como no miembros, en vías de desarrollo económico.
Favorecer la expansión del comercio mundial sobre una base multilate
ral y no discriminatoria conforme a las obligaciones internacionales; y,
Realizar la mayor expansión posible de la economía y el empleo y un
progreso en el nivel de vida dentro de los países miembros, mante
niendo la estabilidad financiera y contribuyendo así al desarrollo de la
economía mundial.
De otro lado, se manifiesta que: el objetivo de la Convención contra
el Soborno Transnacional de la Organización para la Cooperación y el De
sarrollo Económicos (OCDE) es el de penalizar a las empresas y personas
que en sus transacciones comerciales internacionales prometan o paguen
recompensas o gratificaciones a oficiales extranjeros.
En el Preámbulo acorado en la Conferencia Negociadora del 21 de
noviembre de 1997, se dice lo siguiente:
“Las Partes, Considerando que el cohecho es un fenómeno amplia
mente difundido en las transacciones comerciales internacionales, incluyen
do el comercio y la inversión, que hace surgir serias complicaciones de ca

rácter moral y político, mina el buen gobierno y el desarrollo económico, y
distorsiona las condiciones competitivas internacionales;
Considerando que todos los países comparten una responsabili
dad para combatir el cohecho en transacciones comerciales internacio
nales;
Tomando en cuenta la Recomendación Revisada para Combatir el Co

hecho en las Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada por el
Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) del 23 de mayo de 1997, C (97)123/FINAL, la cual, entre otros as
pectos, exigió tomar medidas eficaces para disuadir, prevenir y combatir el
cohecho de públicos extranjeros en relación con las transacciones comercia
les internacionales; en particular, para la pronta penalización de tal cohecho
de manera eficaz y coordinada y de conformidad con los elementos comunes
acordados que se señalan en tal Recomendación y con los principios básicos
legales y jurisdiccionales de cada país”.
Es así, que en el artículo 1o (“El Delito de Cohecho de Servidores Pú

blicos Extranjeros”), se dispone lo siguiente:
“ C a d a P a rte to m a rá las m ed id a s n ecesa ria s p a r a esta b lecer q u e es u n d e

lito p u n ib le bajo su ley e l q u e c u a lq u ie r p e rs o n a in ten cio n a lm e n te o frez ca ,
p ro m e ta o efectú e u n p a g o in d eb id o u o tra v e n ta ja , sea d irec ta m en te o a
tra v és d e in term ed ia rio , a u n serv id o r p ú b lico e x tra n je ro e n s u b en eficio o
e n e l d e u n tercero , a f i n d e q u e ese fu n c io n a rio a c tú e o d e je d e h a cer, e n
cu m p lim ien to d e sus d eb eres oficiales, co n el propósito d e o b te n e r o m a n te
n e r u n nego cio o c u a lq u ie ra o tra v en ta ja in d eb id a , e n la rea liz a ció n d e
negocios in tern a cio n a les
Como es de observarse de la normativa acotada, lo que se reprime

en la Convención, es el llamado «Cohecho activo transnacional», la cual
tiene fiel reflejo en la descripción típica del artículo 397°-A del CP y, no en
el artículo 393°-A (in fine), que penaliza el «Cohecho pasivo transnacional»,
lo que trasluce la idea, de que al Parlamento nacional, fue más allá de los
compromisos internacionales, al incriminar la conducta de la otra parte del
pacto corrupto, es decir, al funcionario o servidor público de otro Estado o
funcionario de un organismo internacional público. Es de verse, entonces,
que de una lectura anterior a la sanción de la Ley N° 29703, observamos
que la intención, era de dejar al Estado extranjero (soberanía nacional), la
punición de su funcionario o servidor público, incurso en la modalidad de
Cohecho pasivo transnacional.
En la legislación comparada, en la normativa penal española, tenemos

el artículo 445°, contenido en el Capítulo X - «De los delitos de corrupción
en las transacciones comerciales internacionales», que viene a reemplazar
la redacción originaria del articulado mencionado, en cuanto a su estructura
ción normativa propuesta por la LO 15/2003, que vino a modificar a su vez,
el anterior artículo 445° del texto punitivo español, incorporado por la LO
3/2000, del 11 de enero, en cuanto a la tipificación penal de las conductas
glosadas en el Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE), de lucha contra la Corrupción de agentes públicos ex
tranjeros en las transacciones comerciales internacionales, suscrito con fe
cha 17 de diciembre de 1997; siendo ratificado por el gobierno español el 03
de enero del 2000.
Carlos Mir Puig, nos dice al respeto, que al integrarse el precepto en
nuevo Capítulo del Título XIX, se constata que estamos frente a un delito
que afecta a la Administración Pública extranjera, a la función pública, en lo
concerniente a su intervención en la economía, al libre mercado(1281).
Ahora bien, puede decirse con corrección, que el bien jurídico tutelado
por el artículo 393°-A del CP, es la “Administración Pública del país extran
jero”, no lo creemos eso posible, en el sentido de que el Perú sólo cuenta
con legitimidad, para penalizar los actos de Corrupción que comprometen a
funcionarios y/o servidores públicos comprendidos en la Administración Pú
blica nacional. Se podría ensayar, que el Perú, se comprometería a penalizar
dichas ¡licitudes funcionariales, en el marco de un contexto de Justicia Uni
versal, en correspondencia con los Tratados y Convenios Internacionales,
empero, ello no se desprende de la OCDE, que únicamente hace alusión a
la incriminación del Cohecho pasivo transnacional.
Al respecto, M a n f r o n i , pone de relieve que a diferencia del soborno
doméstico, en el soborno internacional los beneficios indebidos no están
destinados a un funcionario de la propia administración gubernamental sino
a un funcionario de un Estado extranjero. Por cierto, el mismo acto puede ser
visto desde dos caras opuestas: es un soborno doméstico para la legislación
del país al que pertenece el funcionario; y es un soborno trasnacional para
la legislación del país al que pertenece el particular que ofreció u otorgó Jos
beneficios indebidos. La diferencia -dice, parece una mera cuestión de juris
dicción. Sin embargo, entre el soborno doméstico y el soborno transnacional
hay una diferencia en la naturaleza misma de la figura penal(1282).
(1281) M ir P uig, C.; El delito de cohecho en la reforma del Código Penal, cit., ps. 1-2.
(1282) M anfroni, C.¡ El delito de Soborno Transnacional. Revista Aportes para el Estado y la
Administración Gubernamental, cit., p. 2.
Siguiendo en rigor la Sección IX del Título XVIII del CP peruano, se

postula que el bien jurídico protegido constituye la Administración Pública,
que como interés jurídico institucional, ha de ser especificado conforme los
lineamientos ius-constitucionales, que su funcionamiento debe respetar en
vigor, esto es, la imparcialidad, objetividad y legalidad de la actuación fun-
cionarial de los funcionarios y servidores públicos. Se trata de evitar que los
funcionarios públicos realicen actos de su competencia que sean constituti
vos de delito o sean injustos, o que se abstengan de actuar cuando la Ley les
ordena actuar, siempre que dichas conductas u omisiones tengan por causa
la venalidad (corrupción){1283).
Desde otra perspectiva, se plantea que el bien jurídico protegido en el
delito de cohecho, tanto en el del funcionario público como el del particular,
es el correcto servicio que la Administración presta a los ciudadanos (...).
Para que esta prestación de servicios se estime correcta, es necesario que
los ciudadanos no se les pida que paguen por ella, ni tampoco se acepten
los eventuales beneficios económicos que los ciudadanos puedan ofrecer
por ella. Y en caso de que la prestación de servicios no sea gratuita, para
que ésta se considere adecuada, es necesario que a los particulares no se
les pida que paguen más que los que se encuentra establecido en el propio
ordenamiento jurídico, no que tampoco se acepten los eventuales beneficios
económicos que puedan ofrecer por sobre el monto fijado(1284)(1285)(1286).
Como se ha sostenido, no puede decirse, que nuestra codificación pu
nitiva tienda a tutelar la Administración Pública de un Estado extranjero, por
lo que nos inclinamos por la tesis propuesta por M a n f r o n i , al señalar el naci
miento de un nuevo bien jurídico protegido, que es la integridad del comercio
mundial. A partir de ese enfoque, escribe el autor, la penalización al soborno
trasnacional puede verse como la protección a la lealtad en las reglas de
juego del comercio internacional, lealtad que constituye un nuevo bien que
pertenece a la comunidad global pero cuya tutela está a cargo del Estado
que reconoce alguna responsabilidad objetiva respecto de los negocios de
sus empresas o particulares en el exterior1 (1287).
6
*1
3
8
2
A nuestro parecer, la tipificación de estas modalidades de Soborno
trasnacional, obedece estrictamente, a un nuevo orden económico, cuya uni
(1283) M ir P uig, C.; El delito de cohecho en la reforma del Código Penal, cit., p. 1.
(«84) O liver C., G.; Aproximación al delito de cohecho, cit., p. 95.
<1¿a5) Según nuestra legislación positiva, estas conductas son reputadas como “Exacciones
ilegales” y no como variantes típicas de Cohecho.
(1286) Cfr., al respecto, S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 441.
<12®7> M anfroni, C.; El delito de Soborno Trasnacional, cit., p. 2.
versalidad, ha significado la adopción de medidas de política criminal -de al

cance internacional-, encaminadas a tutelar el comercio y las negociaciones
internacionales, como paradigma del fenómeno de la «Globalización econó
mica», que toda Nación, que pretenda insertarse en este modelo, tenga la
obligación de proteger penalmente dicho ideario económico internacional,
que si bien manifestado bajo el revestimiento de un delito de Cohecho, su
sustantividad material responde a otras aristas, ajenas a la concepción tradi
cional de estos delitos.
Según la descripción esbozada, lógico sería, que el Estado, -al cual
pertenece el funcionario (organismo internacional público) involucrado en el
Soborno-, sea el que persiga y sanciones, el injusto funcionaría! perpetrado
por aquel, en el entendido que la Administración de su país, sería el sujeto
ofendido; empero, parece que la desconfianza hacia ciertas administracio
nes gubernamentales así como la configuración de un interés jurídico -de
alcance internacional-, ha motivado la penalización por parte del Estado pe
ruano, basado en el principio de territorialidad concatenado con el principio
de Justicia Universal<1288).
Como apunta M a n f r o n i , el interés de la comunidad global apunta a
proteger la lealtad entre los actores del comercio mundial. De tal modo, los
Estados se comprometen a sancionar a sus empresas cuando ellas obtie
nen o procuran obtener en forma corrupta un contrato trasnacional. Es una
manera de establecer nuevas reglas de juego entre los sujetos activos del
comercio y potenciales sujetos activos del soborno. Penalizando el soborno
trasnacional, dice el autor, los Estados buscan asegurar una persecución
más efectiva a la corrupción que aquella con la que podrían contar si las
sanciones dependerían únicamente de los gobiernos a los que pertenecen
los funcionarios corruptos. Esto no asegura el éxito, pero aumenta significa
tivamente sus posibilidades*1280).
Visto así las cosas, los efectos disuasivos de la normativa penal {¡in
ternacional]|; asume un mayor vigor y fortaleza, en el sentido de que el autor
potencial de estas ilicitudes, ya no podrá escudarse en un concepto rígido
de soberanía nacional {persecución y sanción del titular del bien jurídico pro
tegido), sabiendo que el Estado -donde toma lugar el injusto penal-, cuenta
con plena legitimidad {principio de legalidad), para activar su aparato penal
persecutorio y sancionador.1 9
8
2
(1288) \/ide , más al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I,
cit., ps. 112-114.
(1289) M anfroni, C.; El delito de Soborno Trasnacional, cit., p. 2.
Siguiendo el orden secuencial de análisis (dogmático), hemos de exa

minar los sujetos de la relación delictiva, en primera línea al sujeto activo del
delito; de la redacción normativa, se desprende la construcción de un delito
«especial propio», donde la particular vinculación (institucional) del agente
con la función que desempeña (funcionario extranjero o de un organismo
internacional público), es lo que sustenta y fundamenta la materialidad de
este injusto. Todos aquellos que no se encuentren revestidos de dicha cua
lidad funcionarial, no podrán ser considerados “autores”, a efectos penales,
inclusive el funcionario público nacional, pues aquel -si ejecuta la materiali
dad típica- responderá por el delito de «Cohecho pasivo propio», de manera,
que el sujeto no cualificado será penalizado a título de participación delictiva,
siempre que obre con dolo.
Una autoría mediata -desde afuera-, es materialmente imposible y, si el
hombre de atrás, es un sujeto funcionalmente portador -de la caracterización
prevista en la literalidad normativa-, habrá de responder como Instigador.
Si es que la negociación comercial con el Perú, es una tarea comparti
da funcionalmente por dos funcionarios de un Estado extranjero, puede dar
se una Co-autoría, pero, si uno de ellos -sólo se encarga de recibir el dinero-,
define una complicidad delictiva del último de los mencionados.
De acuerdo a la línea argumental esbozada, -constituyendo un bien ju
rídico de alcance universal-, será la Comunidad internacional el sujeto pasivo
del delito, no obstante que la persecución y sanción del injusto, le corresponde
al Perú, -como Nación-, en cuyo territorio donde se comete el hecho punible.
En lo concerniente a la tipicidad objetiva, es de verse, que el Cohecho
pasivo trasnacional, se comprende en aquellos injustos, -que significan a su
vez-, un quebrantamiento al principio de legalidad, en la medida que el suje
to público extranjero, ha de realizar un acto en: «ejercicio de sus funciones
oficiales, en violación de sus obligaciones o las acepta como consecuencia
de haber faltado a ellas», dando lugar a un «Soborno pasivo propio», no ha
biéndose tipificado el «Soborno pasivo impropio», por lo que si el funcionario
de un organismo público internacional, recibe una dádiva para efectuar un
acto propio de su función oficial, sin faltar a sus obligaciones legales, no será
pasible de punición.
Es de verse también, que el Soborno trasnacional pasivo, puede ser

«Antecedente» o «Subsecuente», dependiendo del momento, en el cual el
agente acepte, reciba y/o solicite la dádiva, promesa, ventaja o beneficio; si
es que el medio corruptor lo recibe antes de ejecutar el acto oficial (en con
travención a sus obligaciones legales), tomará lugar el llamado «Cohecho
(Soborno) pasivo trasnacional Antecedente» y, sí las dádivas son solicitadas,
luego de haber faltado a sus deberes oficiales funcionariales, se configura el
«Cohecho pasivo trasnacional Subsecuente» y, si el funcionario público ex

tranjero, infringe sus deberes funcionales oficiales sin recibir nada a cambio
(medio corruptor), la conducta no se encuadraría bajo los alcances norma
tivos del artículo 393°-A del CP, al margen de ser susceptible de punición,
según la normativa penal del Estado al cual pertenece el funcionario público
extranjero, lo que conforme nuestro derecho positivo vigente, constituye un
caso típico de Abuso de Autoridad.
Queda claro, que autor de esta infracción delictiva, únicamente pue
de serlo el funcionario o servidor público de un Estado o de un organismo
público internacional, mas a ello, debe sumarse un aspecto importante a
saber: que la dádiva y/o el donativo, los reciba o acepte, a condición de que
«realice u omita un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales», es decir,
la actuación funcionarial debe estar enmarcada en el ámbito competencial
que el sujeto público internacional, asume oficialmente como representante
de un Estado extranjero o de un organismo internacional, que precisamen
te la confiere la potestad de negociar con la Nación peruana, acuerdos y/o
negociaciones comerciales internacionales; es de verse, entonces que si la
coima que recibe el funcionario extranjero, es para tramitar un documento
cualquiera o para transportar bienes ajenos, en su valija diplomática, no se
podrá afirmar la tipicidad penal -in examine-.
Dicho lo anterior, debe verificarse, que el sujeto público internacional,
se encuentre investido legalmente, de una esfera competencial, de la cual se
derive la potestad de negociar acuerdos comerciales, convenios internacio
nales con naciones extranjeras, entre aquéllas, el Perú. De no ser así, si es
que el funcionario extranjero, asume la negociación de un acuerdo comercial
con nuestro país, sin estar investido legalmente con dicha potestad funcio
nal, no se habrá perpetrado el delito -in comento-.
La materialidad del injusto penal, puede exteriorizarse a través de una
«acción» o de una «omisión»; según lo primero, el agente emprende una
determinada actividad lesiva a sus exigencias funcionales, mientras, que lo
segundo, implica, que el agente, deje de hacer algo, que la normatividad le
exige realizar, por ejemplo, de verificar con rigurosidad los requisitos que se
necesita para poder negociar el intercambio comercial de ciertos productos
y/o servicios, acá se define la no realización de una conducta que se en
marca dentro de los deberes estrictamente funcionariales, en cuanto a la
adecuada protección del bien jurídico tutelado.
Ahora bien, las modalidades típicas, hacen alusión primero a: «acep
tar -directa o indirectamente-, donativo, promesa, ventaja o beneficio», esto
quiere decir, que el sujeto público internacional debe dar su conformidad, en
cuanto a faltar a sus obligaciones funcionales, a cambio de hacerse aeree-
dor de una dádiva, donativo, promesa o ventaja. Es decir, acá toma lugar,
el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades, un pacto ilícito, donde
el agente acepta un donativo o ventaja económica, que le ofrece el agente
corruptor, para que el primero de los mencionados, realice una actuación
funcionarial en contravención a sus obligaciones legales (v.gr., a la califica
ción positiva de una propuesta económica, sin tomar en cuenta indicadores
cualitativos y cuantitativos a la vez); cada uno de los participantes se obliga
a efectuar su respectiva prestación, lógicamente expresada en términos de
ilicitud. Donde la conducta atribuida a la otra parte del convenio corrupto, se
desplaza a la tipicidad penal propuesta en el artículo 397° del CP (“Soborno
trasnacional activo”).
La «aceptación» puede ser expresa o tácita (implícita o explícita), en
tanto, el agente de su conformidad de forma verbal, manifestando su com
promiso de faltar a sus obligaciones funcionales (legales) o de formar uní
vocamente demostrativa, mediante gestos y/o actitudes que manifiesten su
asentimiento a forma parte del pacto corrupto.
Luego, se dice que la aceptación puede ser «directa o indirecta», la pri
mera toma lugar, cuando el funcionario público extranjero directamente enta
bla la negociación corrupta con el particular y/o funcionario público nacional
y, así, se compromete a realizar una actuación funcionarial en contravención
a sus obligaciones legales (competenciales), teniendo como contrapresta
ción la obtención de una dádiva o beneficio. Mediante, la segunda variante
del injusto, la aceptación del donativo toma lugar, a través de interpósita per
sona, es entonces, un tercero que a nombre del sujeto público internacional,
acuerda el pacto corrupto con la otra parte de la negociación. A tal efecto,
debe comprobarse, que efectivamente, este intermediario estaba actuando
en representación del sujeto público internacional, pues si aquél tomo su
nombre sin su consentimiento, habrá de negarse la tipicidad penal en cues
tión, debiéndose descartar también, un presunto delito contra el Patrimonio
(Estafa), en agravio de la otra parte, pues el bien jurídico protegido por el
artículo 393°-A, no tiene nada que ver con el patrimonio, desde una perspec
tiva individual.
La siguiente modalidad del injusto, importa «recibir -directa o indirec

tamente-, donativo, promesa, ventaja o beneficio»; materialidad típica, que
se manifiesta a través de una facticidad, que determina el ingreso del dinero
a la esfera de custodia del funcionario extranjero o de organismo público
internacional. Recibir, implica, que el sujeto público internacional acepte la
oferta corruptora del agente corruptor o, de que este último este de acuerdo
con lo peticionado por el autor del injusto, en cuanto a entregarle una dádiva,
promesa, ventaja o beneficio, a cambio de que ejecute una actuación funcio
narial en contravención a sus obligaciones legales.
Al momento que el enunciado normativo está haciendo alusión a que

el agente ha de recibir el medio corruptor; esto quiere decir; que la negocia
ción entre ambas partes, se encuentran definida, de que cada uno de ellos,
efectuará su particular prestación; el sujeto público extranjero, al recibir la
dádiva, se compromete frente al agente corruptor, a realizar una acción a
favor de sus intereses comerciales, sin necesidad de que deba verificarse
dicho dato a saber, para dar por consumada la variante de tipicidad penal.
Siendo así, el agente corruptor, al entregar la dádiva al agente del in
justo funcionarial, está incurso en la figura delictiva contenida en el artículo
397°-A del CP - Soborno trasnacional activo (modalidad de entrega de dádi
va, promesa, ventaja o beneficio); dando lugar a un delito de «participación
necesaria».
Se dice en la redacción normativa -in examine-, que la recepción del
beneficio o de la dádiva, puede ser «directa o indirecta»; esto quiere decir,
que el funcionario del Estado extranjero, recibe de propia mano la coima o,
en su defecto, emplea a un intermediario -interpósita persona-, quien a su
nombre recepciona la dádiva por parte del agente corruptor. No interesa -en
orden a la realización típica-, que el dinero recibido, haya de ser aprovecha
do por el sujeto público internacional o por el intermediario, lo indispensable,
es que la dádiva sea recibida, amén de que el agente realice una actuación
funcional, infringiendo sus deberes legales.
Dicho lo anterior, para que la intervención del intermediario sea puni

ble, debe actuar a título de dolo, esto es, debe saber que el dinero que está
recibiendo, tiene por objetivo que el sujeto público internacional, efectúe una
actuación funcionarial, en franca contravención a sus obligaciones legales;
de no ser así, sería una conducta no ajustable a las normas jurídico-penales.
No puede hablarse en estas circunstancias de una Autoría mediata, pues el
hombre de adelante no cuenta con las cualidades funcionales para ser con
siderado autor, por lo que estamos ante un típico caso de Autoría inmediata.
No obstante, puede que éste tercero, reciba la dádiva del agente corruptor,
sin actuar con aquiescencia del sujeto público extranjero, es decir, toma el
nombre de aquél sin su consentimiento y, así engañar a la otra parte de la ne
gociación; situación que incide en negar la tipicidad penal -in comento-, al no
existir una materialidad táctica idónea para afectar al bien jurídico tutelado. A
su vez, hemos de rechazar la adecuación típica del proceder conductivo del
intermediario, por el tipo penal de Estafa, pues dicha figura delictiva no tiende
a tutelar negocios jurídicos manifiestamente ilícitos; por tales motivos, dicho
comportamiento cae en un manto de impunidad.
La última modalidad del injusto, se encuentra descrita de la siguien
te forma: «solicitar -directa o indirectamente-, donativo, promesa, ventaja o
beneficio»; bajo esta hipótesis, advertimos un mayor adelantamiento de las

barreras de intervención punitiva, en el entendido, que no resulta necesa
rio verificar, si es que la otra parte de la ilícita negociación, presta o no su
consentimiento, ello es simplemente irrelevante, para dar por consumado
el ilícito penal(1290). Es de verse, por tanto, que según esta descripción del
injusto, no resulta de aplicación la tesis del delito plurisubjetivo, tal como se
propuso, con la dación de la Ley N° 28355 de octubre del 2004, en cuanto a
la modificación de las tipificaciones penales de Cohecho(1291), dando lugar a
una modalidad monosubjetiva, en cuanto a la incriminación de un empren
dimiento delictivo, que para su realización típica, basta con contemplar la
conducta atribuida al sujeto público internacional, sin tener que acreditar la
aceptación de la otra parte, a entablar la ilícita negociación.
Solicitar supone un acto de petición, de requerimiento, haciendo saber
el agente su pretensión de entrega de una dádiva, promesa, ventaja o be
neficio, a otra persona; la cual debe expresar unívocamente la intención de
recibir una coima a cambio de faltar a sus obligaciones legales; en el caso
que nos ocupa, en el marco de negociaciones comerciales bilaterales o in
ternacionales.
La solicitud puede ser «explícita» o «implícita»; la primera de ellas, es

aquella propuesta que de forma clara y unívoca, exterioriza la intención del
agente, de que el potencial agente corruptor, acepte entregarle una dádiva,
ventaja o beneficio, en contrapartida, el sujeto público internacional, se com
promete a efectuar un acto funcionarial lesivo a sus obligaciones legales. La
segunda de las mencionadas, es aquella que viene encubierta por ciertos
elementos y/o características, que pretenden ocultar su verdadero propó
sito, v. gr., acá aparecen las argucias, destrezas y todo tipo de maniobra
escondida, que utiliza el autor del injusto, para dar a mostrar su petición al
tercero, así cuando el funcionario extranjero, le indica al otro protagonista
del escenario, que el dinero solicitado es para contribuir a una cruzada por
la defensa del niño y la mujer; donde este último debe advertir claramente la
real intención del agente, de forma contraria, se desnaturaliza la esencia de
esta figura delictiva, donde debe primar la voluntariedad y la consensualidad
entre los contrayentes. Cuando el agente emplea la coacción, intimidación u
cualquier vicio de la voluntad, no podrá afirmarse la tipicidad penal del delito
(1290) Mas sí para definir la tipicidad penal del comportamiento del comprador de favores, en
el sentido, de cobijar su conducta bajo los alcances normativos del artículo 397°-A del
CP.
( 1291 )
Cfr., al respecto, sobre los conceptos generales de los delitos de «Cohecho».
en cuestión, al margen de la concurrencia de tipificaciones penales comunes

(Extorsión, Coacción, etc.)(1292).
Luego, se dice que la solicitud puede ser «directa o indirecta»; de for
ma similar a las variantes típicas anteriores, el agente delictual, pueda so
licitar el beneficio de forma personal o valiéndose de persona interpósita.
Acá, el funcionario extranjero, imparte órdenes a su subordinado, para que
se acuda a las oficinas de una entidad estatal y así pedir una ventaja econó
mica al funcionario público -encargado de las negociaciones comerciales y/o
económicas con otro país- a cambio de realizar un acto funcional contrario
a sus obligaciones legales. Este tercero, si es que sabe, de la naturaleza de
la ilícita negociación, ha de responder penalmente como partícipe {compli
cidad), pero si su intervención, toma lugar después de que el sujeto público
internacional (post-consumación), recibió el dinero, su conducta será en prin
cipio impune; la ocultación del verdadero origen del dinero, daría lugar a un
Lavado de activos.
Llevado el análisis a las formas de imperfecta ejecución, tenemos pri
meros que las modalidades típicas de «aceptar y recibir», toman lugar cuan
do el sujeto público extranjero, presta su asentimiento a formar parte de la
negociación ilícita, en cuanto a su conformidad de hacer suyo el medio co
rruptor (dádiva, promesa, ventaja o beneficio), a cambio de ejecutar un acto
funcionarial lesivo a sus obligaciones legales y, cuando el medio corruptor in
gresa a la esfera de custodia del sujeto público extranjero. A tal efecto, debe
quedar claro, que el estado consumativo no está supeditado a que el agente
logre aprovecharse de la venta, beneficio o ventaja que recibe de mano del
agente corruptor; rendimiento que puede reportar una determinada utilidad
al autor o a un tercero.
Cuestión importante a saber, es que la identificación del estado con
sumativo del Soborno pasivo trasnacional, comporta a su vez, la perfección
delictiva del tipo penal de Cohecho activo trasnacional, según los términos
normativos del artículo 397°-A del CP. Por consiguiente, cada uno de los pro
tagonistas de la ilícita negociación (pacto corrupto), ha de responder por su
propio injusto, a título de autor.
En lo que concierne, a la modalidad típica de «solicitar», se adviér-
te que su perfección delictiva se adquiere cuando el agente emprende la
conducta definida en la literalidad normativa, es decir, basta que el autor
peticione el medio corruptor al otro protagonista del evento, para así dar por
(1292) No pUecje admitirse la tipicidad legal por delito de Concusión, pues únicamente
aquel que desarrolla actividades públicas nacionales, puede ser autor de este injusto
funcionarial.
acreditado su estado consumativo. La negativa de la otra persona, a formar

parte del pacto delictivo, no enerva la tipicidad penal de la conducta; contra
rio sensu, si aquel acepta entablar la negociación, habrá de responder como
autor del artículo 397°-A del texto punitivo.
A nuestro entender, modalidades delictivas, de puro emprendimiento,
que no requieren de un resultado concreto, para comprobar su consumación,
hace inviable reconocer un delito tentado.
El tipo subjetivo del injusto se identifica con el dolo del autor, concien
cia y voluntad de realización típica; el agente acepta, recibe y/o solicita una
dádiva, ventaja, promesa o beneficio, pese a saber, que ello contraviene sus
deberes legales funcionariales.
El aspecto cognitivo ha de recorrer todos los elementos constitutivos
del tipo penal, de manera, que la ignorancia sobre alguno de ellos, puede
denostar la procedencia de un Error de Tipo; la naturaleza y características
del cargo desempeñado así como las particularidades del agente, hace difícil
admitir un Error de Prohibición.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente.
COHECHO PASIVO IMPROPIO

A r t . 3 9 4 .- ccE l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lic o q u e a cep te o re c ib a donativo,
p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v en ta ja o b en eficio in d eb id o p a r a r e a liz a r u n
acto p ro p io d e s u ca rg o o em pleo, s in f a l t a r a s u o b lig a ció n , o com o co n
sec u e n c ia d e l y a rea liz a d o , será rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
n o m e n o r d e cu a tro n i m a y o r d e seis añ os e in h a b ilita c ió n co n fo rm e a los
incisos l y 2 d e l a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P en a l.
E l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e so licita , d ire c ta o in d ire c ta m e n te , d o

n a tiv o , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja in d e b id a p a r a r e a liz a r u n acto
p ro p io d e s u ca rg o o em pleo, sin f a l t a r a s u o b lig a ció n , o com o co n secu en cia
d e l y a rea liz a d o , será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no m e n o r
d e cin co n i m a y o r d e ocho añ os e in h a b ilita c ió n co n fo rm e a los incisos l y 2
d e l a rtíc u lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a l.”
El «Cohecho» -en sus diversas manifestaciones típicas-, constituye
un acto prohibido, una conducta reprobable social y jurídicamente, dando
lugar a su penalización como delito en la codificación punitiva. Dicho des
valor surge precisamente, cuando el funcionario o servidor público, merced

al soborno (coima), que recibe por parte del particular o de otro funcionario,
realiza una acción u omisión en franca violación a sus deberes funcionales;
en tal entendido, lo que se afecta en forma simultánea son los principios de
Imparcialidad y de Legalidad.
Cuando los particulares (administrados), tratan de pactar con los fun
cionarios públicos, lo hacen con el propósito de verse beneficiados personal
mente, con la inconducta funcional del intráneas, ora para evitar que recaiga
sobre sus derechos subjetivos, afectaciones legítimas, por parte de la Admi
nistración.
No obstante, existen también en nuestro país, otras prácticas que ri
ñen contra los principios que sostienen toda la actuación pública; quienes se
encuentran inmersos en cualquier actividad pública, ejecutan y desarrollan
su labor, en retribución al salario que perciben mes a mes, es la contrapres
tación que reciben por parte del Estado, según la naturaleza dé cualquier
contrato laboral. De forma, que sólo pueden obtener esa retribución remune
rativa y, no otra; están, entonces, impelidos de solicitar a los ciudadanos una
paga, un beneficio u otro tipo de ventaja, por aquella tarea pública que están
obligados a ejecutar según la esfera de competencia legal de cada servidor
público. Esta proscrito hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos
no debidos en cantidad que excede la tarifa legal, conforme vimos en la tipifi
cación penal de «Exacciones Ilegales», contenida en el artículo 383° del CP.
En el presente caso, estamos frente a un Cohecho sui generis(1293),
pues el funcionario o servidor público, solicita el donativo, promesa o cual
quier otra ventaja indebida, para «realizar un acto propio de su cargo o em
pleo, sin faltar a su obligación», es decir, el intraneus pretende recibir un
soborno para cumplir con su actuación funcional. Mediando dicho dato a
saber, es que resulta inapropiado sostener que el delito de «Cohecho Pasivo
Impropio», pueda resultar lesivo a los principios de Legalidad y de Impar
cialidad, por la sencilla razón de que el funcionario cumple a cabalidad con
dichos criterios rectores de la Administración Pública, según los valores de
un Estado Constitucional de Derecho.
En la doctrina especializada, se apunta que el principio de imparcia
lidad solo puede verse conculcado o puesto en peligro, cuando el acuerdo
entre funcionario y particular persigue influir sobre una decisión pública de
terminada o determinables. El respeto al citado principio comporta la ausen
(1293) Así] r ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 359.
cia de interferencias en la adopción de decisiones públicas que únicamente

deben estar guiadas por los fines que legalmente justifican su adopción(1294).
La reprobación -m ás ética y social que jurídica-, aparece en conteni
dos meta-jurídicos, en la idea de la honestidad, de la probidad, en la ética
que deben mostrar todos los funcionarios y servidores públicos en las pres
taciones públicas; acá el desvalor se exterioriza en el aprovechamiento de
las potestades funcionariales, de quien debe actuar sólo en comparsa con
los intereses estrictamente generales, cuando emprende el comportamiento
que el legislador castiga con pena en el artículo 394° del CP.
Lo dicho debe ahondarse con mayor detalle, en cuanto a la optimización
y eficiencia que la Administración Pública, debe brindar al público usuario; el
concepto de “modernidad” no sólo ha de brotar en el campo privado, sino tam
bién en el plano público. Se asumen nuevos retos, el sistema jurídico-estatal
debe proyectar políticas normativas que puedan satisfacer las demandas de
una sociedad, que cada vez espera más de la Administración; los servicios
públicos no sólo deben ser prestados en tiempos oportunos, sino también de
forma ágil y eficiente, a través de la desconcentración y descentralización de
los estamentos públicos, contando para ello un aparato público informatizado
y sistematizado. Estos son los parámetros que debe mover toda la dinámica
de la Administración, cuyas fisuras e inoperancia es la que provocan una des
confianza en la población, la cual compromete todo el sistema en su conjunto
y, que de hecho, hacen brotar en los administrados, la necesidad de tener que
abonar un pago a los servidores públicos, por una actuación propia del cargo,
indicando que es la misma concepción que tiene la ciudadanía de la Adminis
tración, lo que provoca estos comportamientos “socialmente negativos”. Dicha
descripción táctica se constituye en un campo fecundo para la aparición de
conductas “deshonestas” de los funcionarios y servidores públicos, quienes
a cambio de ofrecer eficiencia a los usuarios, solicitan una paga, una retribu
ción que atenta contra los valores de una Administración, sostenida sobre los
valores de un Estado Constitucional de Derecho. El servidor o el funcionario
público únicamente a de encontrar satisfacción con la tarea pública ejecutada
con prontitud y eficacia, en contrapartida el administrado, verá colmada sus
legítimas expectativas, redundando en la confiabilidad del sistema.
Así, desde un punto de vista “administrativista”, si por (...) calidad se

entiende responder de forma regular y continua a las necesidades y expec
tativas de quienes reciben un servicio, este concepto, con independencia de
la forma semántica que se emplee, ha estado y está presente en el Derecho
Administrativo, aseveración que se sostiene tras un breve vistazo a los prin-*1 2
(1294) M orales P rats, F. y otro; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, Vol. II, clt.
1222.
cipios que, incluso de arranque constitucional, informan la actividad adminis

trativa, principios todos ellos vinculados a la satisfacción de los intereses de
los ciudadanos, a la respuesta óptima al interés general(1295).
Es en definitiva, la contemplación de la realidad, de una Administración
Pública que cuenta con malos elementos, que creen ver en la función pública
el tamiz perfecto para hacerse de un beneficio indebido, lo que incide en la
valoración de política criminal, en la necesidad de acriminar conductas que
no se corresponden fielmente con el sostén basilar que legitima la actuación
del Derecho penal en un orden democrático de derecho, nos referimos al
principio de “lesividad”, tal como se desprende del artículo IV del Título Pre
liminar del CP.
B e r n a l P in z ó n , nos relata que la costumbre ilícita que se ha implan
tado, (...), en aquellos organismos del orden administrativo, de pagar para
que el asunto que se tramita en esas oficinas “salga rápido” o “se mueva”,
o no lo pongan a “hacer cola”, como muy comúnmente se dice, constituye
un clásico cohecho(1296). Realmente nada de eso debería suceder si la Ad
ministración funcionara correctamente, pero es inevitable que el ciudadano
quiera ahorrarse molestias e incomodidades y «gratifique» de algún modo al
funcionario que le ayuda, escribe M u ñ o z C o n d e (1297).
Advertimos, por tanto, que la acriminación de esta clase de compor
tamientos «socialmente negativos», se justifican en esencia por finalidades
de política criminal, de combatir estas clase de conducta deshonestas, que
por motivos en puridad dogmáticos. En palabras de M o l in a A r r u b l a , es evi
tar que esa administración se ponga al servicio de quienes tienen el poder
económico y no les importa disponer de sus bienes para dominar esa admi-
nistración(1298).
Comportamientos como los descritos en el artículo 394° del CP, que
cuentan con serios reparos materiales de punición, deben ser cautelosamen
te valorados, a fin de no penalizar conductas que se insertan en los llama
dos “adecuados socialmente” o dígase “contactos sociales mínimos”, donde
los administrados acostumbran a retribuir con un gesto mínimo, la actuación
eficaz del servidor público, pudiendo hacer énfasis en elementos correcti
vos de acriminación (imputación objetiva), que permitan delimitar los injustos
penales con las meras desobediencias administrativas. No es lo mismo, la
(1295) N evado Batalla M oreno, P.T.; El principio de legalidad como obligado factor de la gestión
pública. En: Corrupción y delincuencia económica, cit., ps. 156-157.
(1297) M uñoz C onde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1009.
invitación a almorzar de un usuario del sistema de administración de justicia

al auxiliar jurisdiccional y efectivos policiales, luego de un duro y prolongado
lanzamiento (desalojo), que aquella donación de un predio de terreno de un
particular a un funcionario por haber dado trámite expedito a su caso admi
nistrativo.
Mientras estas dádivas o regalos, escribe M u ñ o z C o n d e no pasen de
cuantías moderadas o de lo que en lo usos sociales (variables según la zona
geográfica y el carácter de sus gentes) se considere forma habitual de re
lación amistosa (invitar una cerveza, ofrecer tabaco, etc.), el art. 426(1299) no
debe ser aplicado, por más que el regalo se realice en consideración a la
función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente(1300).
Debemos dar lectura a un escenario social, que muestra como -d e
forma más continua- se apela al Derecho penal para sofocar conflictividades,
problemáticas que deberían ser resueltas y afrontadas, con los otros me
dios de control social con que cuenta el Estado, en primer plano el “Derecho
Administrativo sancionador”, que cuenta con esquelas principistas que van
más allá de criterios materiales de legitimación, escudándose en acepciones
etéreas, que penetran en el ámbito de la moralidad, de la honestidad, de la
probidad en la actuación funcionarial, lo que propone que sea ésta esfera
de la juridicidad la que se opere de estos asuntos, que en puridad no debe
incumbirles al derecho punitivo, dando paso a un respeto fiel a los principios
de subsidiariedad y de ultima ratio.
Cada vez son más las tareas que se le confía al Derecho penal, propi
ciando un inflacionismo exacerbado muy difícil de contener, sobre todo ante
coyunturas de populismo político.
Los nuevos vientos que arrastran las políticas públicas, en pos de
combatir y contener todo viso de «corrupción», ponen al debate y al dis
cusión nuevas estrategias, que puedan tener un rendimiento efectivo en la
práctica real de la actuación pública, que van desde la formulación de «Códi
gos de Ética dé la Función Pública», hasta la utilización constante del resorte
penal, mediando la modificación permanente de los tipos penales, haciendo
gala del casuismo legislativo y de la exasperación drástica de la respuesta
punitiva estatal.
En el contexto de la nueva cultura de la gestión pública y lucha contra

la corrupción se descubre un nuevo proceso que, sin ser absolutamente in
dependiente del marco principal, sí adquiere sustantividad propia y la dota
(1299) p e| Qp español.
<1300> M uñoz C onde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1009.
de cierta autonomía. Nos referimos (...) proceso de dignificación de la vida

pública a través del establecimiento de una gran cultura de estrictas reglas
éticas(1301).
La Ley N° 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, dis
pone en su artículo 3o, que: “Los fines de la función pública son el Servicio a
la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y la
obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera
que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando
el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco
de Modernización de la Gestión del E s ta d o mientras que el artículo 8.2 {in
fine), prevé como prohibición de todo funcionario o servidor público: “Obtener
o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el
uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de in flu e n c ia ello con
arreglo al principio de «Probidad».
Incidir en el cultivo permanente de los valores inherentes a la función
pública, en toda sociedad de respeto a la legalidad, puede resultar un paso
fundamental en la erradicación de estos comportamientos, que precisamen
te riñen con los cometidos esenciales de la Administración, que es de servir
a los ciudadanos, al interés general como norte, sentido y ser de la institu-
cionalidad en el país. De no ser así, los derroteros que hemos de sumergir
nos -d e preferencia-, son los anclados en la expresión violenta del Estado,
haciendo uso de las penas y más Derecho penal, donde los cárceles de
nuestro país, tienen como clientes a los de jerarquías más bajas; ahora en
casos paradigmáticos, observamos hospedantes que contaban con alto car
go público, pero estas son las excepciones. Si fuésemos cultores apegados
a la literalidad normativa, un gran grueso de los servidores públicos -ta l
vez-, estarían abarrotando nuestros establecimientos penitenciarios, res
ponsables de recibir una dádiva como contraprestación a la función pública
realizada.
Tal vez en Naciones, donde pende una cultura de mayor respeto por
los derechos ciudadanos, una tipificación penal así concebida, puede resul
tar a todas luces innecesaria.
¿Porqué se le denomina “Cohecho Impropio”? dicha caracterización
la adquiere porque el funcionario o servidor público no lesiona sus deberes
funcionales, es impropio, al adquirir el acto de Soborno una naturaleza que
no le es propia, que contradice su propia esencia.
(1301) N evado Batalla M oreno, P.T.; E l principio d e le g a lid a d co m o obligado fa c to r.. cit., p. 163.
La impropiedad del cohecho radica en que el sujeto activo no quebran

ta sus obligaciones funcionales, es decir, la realización de la acción u omisión
se produce dentro del marco legal y reglamentario. Es más, no interesa final
mente que el funcionario o servidor público haga o deje de hacer de acuerdo
a su competencia(1302).
La única diferencia con el “cohecho propio” es que el tipo que se ana
liza el legislador ha calificado a la “ventaja” materia del delito con el adjetivo
de indebida(1303)
En la legislación comparada, observamos que el CP argentino, en su
artículo 256°, sólo se comprende la modalidad “Propia”, al señalarse que el
soborno toma lugar, para hacer o dejar hacer algo relativo a sus funciones,
o para hacer valer la influencia derivada del cargo ante otro funcionario pú
blico, a fin de que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
El CP español en su artículo 425.1, tipifica aquella conducta de la au
toridad o funcionario público que solicitaré dádiva o presente o admitiere
ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como
recompensa del ya realizado; mientras que el CP colombiano, la tipifica en
el artículo 142°, cuando se dice que el servidor público que acepta para sí o
para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta,
por acto que deba ejecutaren el desempeño de sus funciones (...).
El fundamento de la incriminación es que el funcionario, en el ejercicio
de sus funciones, no debe percibir otras remuneraciones que las consigna
das en los presupuestos públicos o de la entidad que corresponda, en todo
caso, las remuneraciones legalmente establecidas(1304).
a. Sujeto activo
Común denominador de los injustos de Cohecho, es que autor sólo

puede serlo el funcionario o servidor público, en pleno ejercicio de su actua
ción pública derivando su caracterización como delito «especial propio», tal
como se anotó en el caso del artículo 393° del CP.
(1302) R eategui S ánchez , J.; El delito de Cohecho, cit., p. 492; Así, M olina A rrubla, C.; Delitos
contra la Administración Pública, cit., p. 296; R ojas V argas , F.; Delitos contra la
administración pública, cit., p. 356.
(1304) Martínez A rrieta, A.; Comentados al Código Penal, 4, cit., p. 3128.
No sólo el sujeto ha de estar revestido de la función pública, sino que a

su vez debe contar con una determinada esfera de competencia funcionarial,
así lo evoca el enunciado normativo cuando se dice que: «debe aceptar o
recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para
realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado»; si aquel recibe la coima para ejecutar
un acto que no es de su competencia funcional, será un delito de Usurpación
de Funciones - artículo 361° del CP.
Semejante reflexión, que la propuesta en el articulado anterior, es que
el Cohecho Pasivo Impropio, adquiere una doble significación delictiva(1305),
dependiendo de la modalidad típica en cuestión: -en el primer párrafo, se
configura un delito plurisubjetivo, es decir, de participación necesaria, es im
prescindible la actuación táctica del particular (extraneus), para que se pue
da consumar esta variante de Cohecho Pasivo, de forma que el particular
responderá por el tipo penal de Cohecho Activo; -el segundo párrafo de la re
dacción normativa, enrostra un Cohecho que toma lugar de forma unilateral,
cuya consumación requiere únicamente de verificar la conducta atribútale a
la esfera organizativa del intraneus, cuando aquél se limita a solicitar, directa
o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida; es
en tal merced, que el particular puede o no aceptar el trato corrupto, ello no
interesa para afirmar la tipicidad penal de la conducta del funcionario público
y, si es que la acepta, tendrá que responder por su propio injusto.
Dicho lo anterior, aquellos terceros (funcionarios o particulares), que
intervienen en el decurso del iter criminis, permitiendo y colaborando con el
intraneus, para que aquél se haga del beneficio indebido, han de responder
a título de participación delictiva (complicidad), siguiendo el principio de la
Unidad en el Título de la Imputación.
Podemos admitir una “Co-delincuencia”, cuando dos o mas funciona
rios públicos comparten una esfera de competencia funcional, y así de forma
concertada solicitan (dolosamente) una coima al particular, para efectuar una
conducta propia de su cargo o empleo.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de todas las actuaciones

funcionariales que se manifiestan en todo el aparato público; también de
forma indirecta la sociedad, que ver mermada su confiabilidad en el sistema,
cuando se perpetran actos de esta naturaleza.
(1M5) Producto de la sanción de la Ley N° 28355.

El particular (intraneus) que toma parte del pacto corrupto con el intra
neus, como se dijo no es ninguna víctima, todo lo contrario es una protago
nista principal en la conducta cohechadora, sobre todo en la descrita en el
primer párrafo del articulado; intervención que merece una tipificación penal
autónoma, según los términos normativos del artículo 397° del CP (Cohecho
Activo).
Primer punto a saber, es que todas las modalidades que se enuncian

en el dispositivo legal, supone un quehacer conductivo, atribuible a la esfera
de organización funcionarial del sujeto activo (funcionario o servidor público),
quien se aprovecha de las potestades inherentes al cargo o empleo público,
para verse beneficiado -ilícitamente-, de una ventaja o donativo(1306), que le
entrega el particular (administrado); resultando entonces un imperativo, acre
ditar que la prebenda (ventaja), haya sido concedida al funcionario público
(intraneus) merced a la actuación pública de aquél, debe existir una relación
normativa entre el suceso que realiza el particular, con aquella actuación
que vaya a ejecutar o haya ejecutado el funcionario o servidor público.- Si
quebramos esa vinculación “funcional”, se quiebra la imputación objetiva, por
ende, la afirmación de la tipicidad penal de la conducta.
La relación funcional entre la dádiva y la actuación pública del intra

neus, no es un dato suficiente a saber, para dar por afirmada la configuración
típica del artículo 394° del CP, sino que debe valorarse el acto en si, que de
forma sustancial resulte perturbadora para el correcto funcionamiento de la
Administración, de forma concreta el prestigio y buen nombre de la institu-
cionalidad pública.
Por otro lado, las diversas variantes de “Cohecho Pasivo Impropio”,
manifiestan naturaleza jurídica diversa, pues sólo en la primera hipótesis de
lictiva se configura una delito plurisubjetivo (participación necesaria).
c.1. E l fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o q u e a c e p te o re c ib a d o n a

tivo , p ro m e s a o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b e n e fic io in d e b id o
p a ra r e a liz a r u n a c to p ro p io d e s u c a rg o o e m p le o , s in fa lta r
a s u o b lig a c ió n , o c o m o c o n s e c u e n c ia d e l y a re a liz a d o
La contemplación normativa, es decir, la forma de actuación típica, de

penderá de cómo él legislador haya estructurado la semántica terminológica,
(« 06) Así, M orales P rats, F. y otro; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, Vol.
II, cit., p. 1223.
de cómo es que el delito puede cometerse, para que la realidad táctica tenga
a su vez propiedad de escenario normativo.
Parecer que ya expusimos en el artículo anterior, debemos replicar
en esta oportunidad, de que el funcionario o servidor público (¡ntraneus), no
puede “aceptar” o “recibir”, si es que previamente no toma lugar el ofreci
miento de entregar un donativo u cualquier otra ventaja, por parte del sujeto
interesado, que puede ser un particular u otro funcionario público. Aparece,
así, la bilateralidad, la actuación recíproca de dos personas, que se erigen en
protagonistas del pacto corruptor, donde cada uno de ellos ha de responder
por su propio injusto; el funcionario por el delito de Cohecho Pasivo Impropio
y, el particular por el tipo penal de Cohecho Activo.
Aspecto a destacar, es que si el funcionario o servidor público no acep
ta o recibe el donativo (ventaja), para realizar un acto propio del cargo, de
igual forma el extraneus estará incurso en el injusto penal contenido en el
Con la expresión recibir está indicando la ley un aspecto esencial del
cohecho; o sea, que el funcionario, empleado público, etc., se limita a tomar
lo que la sido dado por el particular; se puede decir que el funcionario asu
me una actitud pasiva, muy diferente a aquella de la concusión, en que el
funcionario no espera a que le den, sino que él mismo constriñe o induce al
particular para que este realice el acto de disposición patrimonial(1307).
Los actos que ejecuta el funcionario implican una manifestación mate
rial, receptora del bien u otra ventaja, la cual no necesariamente debe ir apa
rejada con una expresión de conformidad, sino con conductas unívocamente
demostrativas, de que el funcionario hace ingresar a su esfera de custodia
el bien recibido.
No recibe, aquel servidor público que toma el donativo, lo despoja de
la posesión del particular, para ser entregado a las autoridades competentes
y así proceder a la captura y aprehensión del administrado.
El otro verbo típico es «aceptar», lo que importa dar conformidad a
algo, estar de acuerdo con la propuesta y/o sugerencia de la otra parte, la
materialidad del pacto corruptor, que en principio implica que el funcionario
acepte el donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja; (...) lo que se entien
de como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo(1308).
(1307) Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 111-112.
(1308) Salinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 457.
Con arreglo a la “aceptación”, se exterioriza un acuerdo de voluntades,

una convergencia volitiva, entre quien ofrece el donativo y quien la acepta,
es ahí donde se genera el compromiso, la obligación de prestaciones recí-
procas(1309).
Así también, se hace alusión a la «promesa», la cual debe ser seria,
determinable y susceptible de concretarse materialmente; por ejemplo, de
donarle un terreno en la playa, de obsequiarle un pasaje al Caribe, de incluir
al funcionario en la lista de candidatos al Parlamento, de condonarle una
deuda bancaria, de hacerlo socio de un Club privado, etc.; situaciones todas
ellas, que deben ir aparejadas con cierta objetividad, así con ciertas idonei
dad de poder ser cumplidas. Debe tratarse de un futuro mediato, de corto o
mediano plazo, no de largo alcance, debiéndose descartar aquellas que por
su lejanidad temporal, se hacen muy inciertas e indeterminables de tomar
lugar de cara a futuro; debe distinguirse la idoneidad del medio corruptor,
con la efectiva consumación del delito, lo primero hace posible la perfección
delictiva, lo segundo determina el momento temporal de su materialidad de
lictiva.
No se precisa su efectivo cumplimiento, pues el tipo penal solamente
exige la “aceptación” de la promesa; ella puede aplazarse o incumplirse, pero
ello no impide la consumación del delito; su cumplimiento solamente consti
tuye el “agotamiento” del delito(1310).
Aspecto importante a saber, es que la “aceptación” o la “recepción” del

medio corruptor, puede tomar lugar de forma directa, esto es, de propia mano
del funcionario público, o por persona interpósita; muy por lo general, el intra-
neus, se presta de intermediarios, subordinados, empleados, familiares, etc.,
quienes facilitan la entrega de la dádiva, mitigando la sospecha de su proce
dencia. Todos estos intermediarios, han de responder penalmente a título de
participación delictiva. Máxime, es de verse que la entrega o recepción del
bien no tiene porque ser física, basta con que el particular le transfiera -p o r
vías informáticas-, una suma de dinero, a la cuenta corriente del servidor o
de un tercero vinculado.S i
Si quien recibe el bien (dinero), lo hace de forma posterior, cuando ya
se consumo el delito, cuando siendo recibido de propia mano por el intra-
neus, éste se lo entrega a un amigo para que lo invierta en la bolsa de valo
res (agente comitente); acá no se puede hablar de un acto de complicidad
de Cohecho Pasivo Impropio, sino de una autoría por un delito autónomo,
(1309> Así, A banto V ásquez, M.; Los D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 457.
(131°) A banto V ásquez , M.; L os D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 433.
por Lavado de Activos, siempre y cuando el tercero conozca o presuma la

procedencia delictiva del dinero.
No se exige que el sujeto activo cumpla con ejecutar el acto de función
que al tercero corruptor le interesa, pero sí es necesario que exista vinculación
causal imputable entre los actos funcionales o de servicio y el objeto corruptor,
lo cual descarta por atípicas las actividades no funcionales o privadas realiza
das o por realizar por parte del funcionario o servidor Público(1311); v. gr., si el
particular le entrega un dinero al funcionario para que gestione sus intereses
ante los funcionarios comprometidos en una Licitación Pública, no se dará la
tipicidad penal en cuestión, sino un posible caso de Tráfico de Influencias.
Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o
cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus obli
gaciones funcionales normales, para consumarse el delito(1312); la aceptación
sin recepción del bien, puede ser reputado como delito tentado.
c.2. C o h e c h o s u b s e c u e n te Im p ro p io
Son siempre las motivaciones de orden político criminal, las cuales

pueden desencadenar la formulación de tipificaciones penales que no se
corresponden con su naturaleza dogmática; resulta elemental comprender,
que el particular que quiere verse favorecido, con un acto típicamente funcio
naría!, haya de interceder ante el funcionario o servidor público antes de que
aquél tome la decisión; precisamente, los objetos que el particular le ofrece
al intraneus, surgen como elementos motivadores, que determinan el sentir
decisorio del funcionario público. Si el premio aparece a posteriori, difícilmen
te se podrá decir con rayana seguridad, que el donativo le fue entregado por
efectuar una determinada actuación funcional; máxime, cuando el intraneus
adoptó una decisión conforme a Derecho, esto es, sin contravenir a sus obli
gaciones legales como empleado público.
Llevar al campo del hecho(realidad) esta modalidad del injusto de Co
hecho Pasivo Impropio, implica imaginarnos en el mundo fenoménico, que
los administrados (particulares), vayan a premiar, a recompensar a los fun
cionarios y servidores públicos por haber cumplido con la Ley, por haber
acatado con su deber funcional, lo que de cierta forma puede sonar contra
dictorio, pues es por todos sabido, que la recompensa que recibe el funcio
nario o servidor público, por haber hecho cumplir la Ley y la Constitución, es
el sueldo o la remuneración que recibe mes a mes por parte del Estado; pón-
(1311) S alinas S iccha, R.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lica, cit., p. 456.
,1312) S alinas S iccha, R.; D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lica, cit., p. 457.
gase el ejemplo, de aquel conductor multado por el policía de tránsito que le

entrega un dinero al efectivo por haber actuado conforme las prescripciones
legales aplicables.
Ningún particular está obligado a entregarle beneficio o ventaja por la
labor cumplida y, ello muy difícilmente sucede en la práctica, quien entrega
prebendas (coimas), lo hace con la finalidad de que el funcionario contraven
ga sus obligaciones funcionales y no contrario sensu.
Conforme a lo anotado, una conducta de -ta l naturaleza-, se corres
ponde más a la preservación y protección de intereses jurídicos etéreos,
como la “probidad” y la “honestidad” de la función pública, que si bien reve
lan una dosis de desvalor, dicha antijuridicidad debe ser asumida por el De
recho Administrativo sancionador (disciplinario) y, no por el Derecho penal,
no manifestándose una afectación a los principios de “Imparcialidad” y de
“Legalidad”; máxime, si despojamos a estos comportamientos de los medios
corruptores (donativo, ventaja) que el particular le entrega al funcionario pú
blico, el hecho no contraviene orden legal alguno, ni siquiera es constitutivo
de una falta disciplinaria, menos puede ser catalogado como un delito de
Abuso de Autoridad.
De semejante parecer es la doctrina española, al sostener que la inclu
sión de esta nueva modalidad delictiva no responde, (...), a la tutela del prin
cipio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas, pues difícilmente
se habrá producido en tales casos una interferencia es el proceso de toma
de decisión, cuando el acuerdo es posterior al mismo(1313).
La tipificación de una figura delictiva -a sí concebida-, es el manifiesto
claro del legislador de apuntar hacia un reforzamiento de los principios rec
tores de la Administración Pública, en cuanto a su dignificación, reprobando
toda aquella conducta que se muestre como deshonesta, que atente contra
el prestigio y el buen nombre de la institucionalidad administrativa, sin que
ello redunde en un ámbito de lesión material a los bienes jurídicos -m erece
dores de tutela punitiva-.
La variante delictiva del Cohecho Subsecuente (Pasivo Impropio), ad
quiere perfección delictiva cuando el funcionario o servidor público, acepta o
recibe por parte del particular, el donativo u ventaja indebida, por haber reali
zado un acto propio del cargo o empleo, sin haber faltado a sus obligaciones
funcionales. Como nos dice S a l in a s S ic c h a , basta acreditar que el agente re
(1313) M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Vol. II, cit.,
p. 1224.
cibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber

cumplido su deber funcional, para consumarse el delito(13i4?.
La sola constatación del acto funcional apegado a la legalidad, no
nos dice aún nada, es decir, despojando al comportamiento normativo, de
la aceptación o recepción de la dádiva o ventaja, la conducta no encaja en
ningún precepto penal, no es constitutivo del delito de Abuso de Autoridad o
de figura delictiva parecida. Vemos, por tanto, que son los medios que en
trega el particular al funcionario, que develan una reprobación más ética que
jurídica, los que dotan de desvalor a esta variante del injusto de Cohecho
Pasivo Impropio.
Para dar por configurada esta modalidad de Cohecho, debe probarse
el denominado “nexo funcional”, la relación normativa entre la conducta
legal del funcionario con la entrega de la prestación indebida del particular;
si por ejemplo, el donativo es entregado por haber sido nombrado el funcio
nario del año o por haber colaborado permanentemente en obras de apoyo
social a la población más necesitada, habrá que negar la tipicidad penal -in
examine-.
c.3. E l fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o q u e s o lic ita , d ire c ta o in

d ire c ta m e n te , d o n a tiv o , p ro m e s a o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja
in d e b id a p a ra r e a liz a r u n a c to p ro p io d e s u c a rg o o e m p le o ,
s in fa lta r a s u o b lig a c ió n , o c o m o c o n s e c u e n c ia d e l y a re a li
zado
En esta hipótesis del injusto de Cohecho Pasivo Impropio, es el fun

cionario o servidor público el protagonista que da inicio al convenio o acto
corruptor, en este caso no recibe o acepta una dádiva del intraneus, sino que
éste mismo es quien propone, sugiere y desliza la oferta corrupta, a partir
de una solicitud (directa o indirecta); donde la configuración típica no está
subordinada a la aceptación del particular de la solicitud venal del funciona
rio; admita o no la convención ilícita el extraneus, de igual forma el intraneus
estará incurso en el tipo penal del artículo 394° del CP.
Siguiendo el hilo conductor, la presente modalidad de Cohechp Im
propio, revela un quiebre a la tesis del delito “plurísubjetivo” (participación
necesaria), por la sencilla razón de que la tipicidad penal -e n cuestión-, no
está sujeta a una efectiva actuación del particular. Haciendo de este injusto
funcionarial, uno de mera actividad, donde la aceptación de la sugerencia
por parte del particular, lo que hace es desencadenar una doble tipificación,
(1314) S alinas S iccha, R.; D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p. 460.
pero cada uno responderá por su propio injusto. El empleado público asu
me responsabilidad según los términos normativos del artículo 394° del CP;
mientras que el particular por el tipo penal contenido en el segundo párrafo
del artículo 397° del CP (Cohecho Activo).
Apreciamos, que esta hipótesis es agravada en relación al supues
to delictivo anterior, comparando los marcos penales, este segundo párrafo
conlleva consigo una pena más drástica en comparación de la del primer
párrafo.
“Solicitar” implica una acción dirigida a proponer al particular la entre

ga de una dádiva o ventaja indebida, a cambio de que el funcionario público
efectúe un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación; la
solicitud puede ser franca y directa (la más grosera) o ser disfrazada (oculta
da) con ciertas circunstancias (la venta de una rifa, una donación, etc.). Por
solicitar ha de entenderse la petición seria y concreta de una dádiva que el
funcionario hace a persona determinada, a cambio de realizar un acto propio
de su cargo, sin que sea necesaria la aceptación de la solicitud, pues tan
pronto ésta se formula, el delito se consuma por el funcionario(1315).
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 4692-2001, se señala que:
“Se ha acreditado que el procesado solicitó dinero a cambio de ayudarles
en actos propios de su función; que aun cuando éste no acepte haber in
currido en la conducta materia de la Investigación no ha podido explicar co
herentemente entre otros hechos la razón o motivo del por qué redacto dos
oficios citando a dos ciudadanos implicados en una denuncia por Lesiones,
sin registrarla”(1316).
La admisión de la propuesta -p o r parte del extraneus-, importa un acto
posterior a la consumación del ilícito penal, de forma su efectiva plasmación
determina la penalización del particular por el tipo legal contenido en el artí
culo 397° del CP, sin incidir en el plano de tipicidad objetiva del artículo 394°
del CP, en tanto su perfección delictiva ha de verse con la sola solicitud - d i
recta o indirecta- del funcionario o servidor público, constituyendo un injusto
funcionaríaI de mera actividad.
Puede solicitar directamente el funcionario o servidor público la dádiva,
promesa o ventaja indebida; pero también puede servirse de una interpósita
persona, a un tercero, que puede ser un familiar, el subordinado o un em
pleado, quien sugiere (auxiliar jurisdiccional) sutilmente al administrado (liti
gante) el pago de una suma de dinero, para que se efectúe prontamente la
(1315) R odríguez G ómez , C.; Corrupción en la Administración Pública:..., cit., p. 258.

diligencia programada, supuestamente actuando a nombre y representación

del juzgador, si ello es falso, no habría relevancia jurídíco-penal y, si la con
ducta se comprende en el marco competencial del auxiliar judicial (función
fiscal), la tipicidad se desplaza al artículo 396° del CP.
Quienes colaboran con el funcionario o servidor público, para que
aquél logre obtener una ventaja indebida, responderán a título de “partici
pación delictiva”, siempre que su intervención tome lugar en el decurso del
iter criminis; si quien recibe el dinero, es un allegado del funcionario público,
habiendo ingresado ya el bien a la esfera de custodia de este último, ya no
se puede tipificar dicha colaboración por el tipo penal de Cohecho Pasivo
Impropio, sino como autor del delito de Lavado de Activos, siempre que el
tercero conociera o presumiera la procedencia ilícita del dinero.
Si quien solicita y a su vez recibe la coima es un funcionario no com
petente para decidir determinado caso, sino que lo hace para influir en otro
funcionario -avocado al asunto litigioso-, estará incurso en el tipo penal de
Tráfico de Influencias y no en la figura penal -in examen-.
La promesa puede o no cumplirse, igual modo, la tipicidad objetiva
estará complementada; la perfección delictiva de este supuesto delictivo se
identifica cuando el funcionario o servidor público, solicita (directa o indirec
tamente), donativo, promesa o ventaja indebida, para realizar un acto propio
de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional(1317); es una figura
de mera actividad, por lo que no resulta admisible el delito tentado(1318). Así
también, en la entrega o recepción de la dádiva, basta que el intraneus, haya
solicitado de forma unívocamente demostrativa. El hecho de que el particu
lar ofrece el pacto corrupto incide la tipificación de aquél en el tipo penal de
Cohecho Activo; que el intraneus, obtenga o no un provecho de la prebenda,
sea en cualquiera de las modalidades de Cohecho Pasivo Impropio, es in
trascendente a efectos de la tipicidad penal.
c.4. P ra c tic a r u n a c to p ro p io d e s u c a rg o o e m p le o , s in fa lta r a s u

o b lig a c ió n
La notable distinción entre el «Cohecho Pasivo Propio» y el «Cohecho

Pasivo Impropio», es que en el segundo supuesto, el funcionario o servidor
público, efectúa una acción u omisión propia del cargo, no contraviene sus
deberes funcionales, en respeto al principio de legalidad.
(1318) Así, A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 463.
Acto de la función no puede ser sino el acto legítimo; es decir, aquel

acto que encaja dentro de la competencia funcional o que representa el
ejercicio de los poderes inherentes a la función que ejerce(1319). Para tal
efecto, debe analizarse en particular, la esfera de competencia legal del
intraneus, para ver si le corresponde la realización o no de determinada
tarea pública.
«Sin faltar a su obligación», quiere decir, que la actuación funcional
del autor no supone el quebrantamiento de un deber legal, por ejemplo, el
supervisor de obras de una municipalidad, que acude in situ al lugar don
de se está edificando un inmueble, a efectuar la verificación en el tiempo
oportuno, con arreglo a Ley. Basta que infrinja su marco de actuación com
petencia!, para que la conducta sea constitutiva de Cohecho Pasivo Propio;
v. gr., si es que el supervisor de obras de la entidad edil, no consigna en
su informe la verdadera situación del edificio, motivado por una prebenda
económica(1320).
Si es que quien efectúa la acción -propia de un cargo público-, siendo

un usurpador, un servidor público que legalmente no cuenta con dicha com
petencia, no responderá por el delito de Cohecho Pasivo Impropio, sino por
el de Usurpación de Funciones; (...), debe ser un acto propio de la función,
se dice que acto de la función no puede ser sino el acto legítimo; es decir,
aquel acto que encaja dentro de la competencia funcional o que representa
el ejercicio de los poderes inherentes a la función que ejerce(1321); (...) la
contrariedad o conformidad del acto del cargo debe medirse con arreglo a
parámetros objetivos, esto es, a las normas que lo disciplinan(1322)1
.
2
3
Si un particular le entrega una prebenda al funcionario, para que eje
cute una actuación que no le viene reconocido a ningún funcionario, como
por ejemplo, autorizar el matrimonio de una pareja gay, tampoco se habrá
cometido el delito -in examen-.
No puede haber tipicidad cuando el funcionario realizara actividades

exclusivamente privadas (motivado por una dádiva de particulares), aunque
lo haga durante el horario de trabajo como funcionario público, su ejercicio
funcionarial precisamente le dé oportunidad para ello o incluso se valga del
prestigio de su cargo para realizar aquellas actividades0323).
(1320) v¡de, al respecto, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 358.
(1321) Molina A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 297.
(1322) Q rts Berenguer, E. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1835.
En aquella circunstancia, en que un funcionario recibe un dinero por

parte de un particular, para que el primero perpetre un delito, como por ejem
plo, matar a una persona, estaremos ante un típico caso de Asesinato por
lucro, donde el autor inmediato responde como autor y el particular como
Instigador.
c.5. B e n e fic io “in d e b id o ”
La figura delictiva de Cohecho Pasivo Impropio, importa una actuación

(bilateral u unilateral), a partir de la cual el funcionario o servidor público (re
ceptor de los medios corruptores), efectúa una conducta -propia del cargo o
empleo-, sin faltar a sus obligaciones funcionales.
¿Dónde se manifiesta el desvalor de este comportamiento? En que el
funcionario público se aprovecha de sus potestades funcionales, para ob
tener ventajas ilegales, beneficios ilícitos, etc.- ¿Porqué resultan siendo ile
gales estas ventajas que recibe o admite el intraneus? Por la sencilla razón
de que la única contraprestación que puede recibir un funcionario o servidor
público, por la ejecución de las tareas inherentes al cargo, es una remune
ración, sueldo o jornal que percibe mes a mes por parte del Estado. Conse
cuentemente, se encuentra proscrita la percepción de otro tipo de beneficio
económico, los particulares (administrados, litigantes), no tienen que pagar
emolumento alguno, para que el servidor cumpla con sus funciones, que la
Ley le confiere. Otra cosa, son los regalos, presentes, detalles, etc., que por
su escasa relevancia jurídico-penal, puedan entregar los particulares a los
funcionarios (criterios de adecuación social).
Entonces, nos preguntamos con razón ¿Si es qué puede haber bene
ficios debidos, conforme a una inferencia lógica de la descripción normativa
empleada por el legislador? Consideramos que no, el donativo o la ventaja a
de ser reputada siempre como “ilegal” o “ilícita”; se equivocó tremendamente
el legislador, pues puede hacer pensar que existen ventajas debidas, que el
funcionario o servidor público puede recibir por haber cumplido con sus obli
gaciones funcionales, lo cual resulta a todas luces erróneo.
Se apunta en la doctrina nacional, que solamente sería debida 1a, “re
tribución” cuando ésta éste prevista en la ley(1324).
Cuando en un proceso cognoscitivo judicial, actúan peritos, intérpretes
u otros profesionales, ellos han de percibir una remuneración que si bien es
pagada por la parte interesada, ello se canaliza por parte del juzgado, no es
que los litigantes de propia mano les pagan a estos técnicos y especialistas.
(1324) A banto V A s q u e z , M.; Los D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., c it., p . 4 5 9 .
Aún considerando dicha descripción fáctica, la terminología empleada no se

corresponde a la naturaleza de las cosas<1325).
En la Ejecutoria Suprema (RN N° 308-2002-Cañete), se dice que: “La
justicia gratuita a tenor de lo previsto en el irte. 16 del artículo 139° de la
Constitución Política del Estado, empero existen actividades de la justicia de
paz no letrada que al no ser remunerada con fondos del Estado, están facul
tados para percibir compensaciones económicas con la escala de derechos
que se consignan en la Ley Orgánica del Poder Judicial; que, el acusado, si
bien está acreditado que cobró cuando ejercía el cargo de Juez de Paz no
Letrado, también lo es que como funcionario no remunerado por el Estado
por el cargo que ejercía está justificado, máxime si el monto cobrado parece
razonable y proporcional al servicio prestado, porto que no se dan los presu
puestos del delito de cohecho /mprop/o”(1326).
COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

A r t . 3 9 5 .- “E l M a g is tra d o , Á rb itro , F isca l, P erito , M ie m b ro d e T rib u n a l
A d m in is tra tiv o o c u a lq u ie r otro a n á lo go a los a n terio res q u e bajo c u a l
q u ie r m o d a lid a d a cep te o re c ib a do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v e n
ta ja o b en ejicio , a sa b ien d a s q u e es hecho co n e l j i n d e in flu ir o d e c id ir e n
a su n to som etido a su co n o cim ien to o co m p eten cia , s erá rep rim id o co n p e n a
p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e seis n i m a y o r d e q u in c e añ o s e in h a b ili
ta ció n co n fo rm e a los incisos 1 y 2 d e l a rtíc u lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a l y con
cien to o ch en ta a trescientos sesen ta y cin co d ía s-m u lta .
E l M a g is tra d o , A rb itro , F isca l, P erito , M ie m b ro d e T rib u n a l A d m in is tra

tivo o c u a lq u ie r otro a n á lo go a los a n terio res q u e bajo c u a lq u ie r m o d a li
d a d solicite, d ire c ta o in d ire c ta m e n te , do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra
v en ta ja o b en eficio , con e l ji n d e in flu ir e n la d ecisió n d e u n a su n to q u e esté
som etido a su cono cim iento, será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
n o m e n o r d e ocho n i m a y o r d e q u in c e a ñ o s e in h a b ilita c ió n co n fo rm e a los
incisos 1 y 2 d e l a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a l y con trescien to s sesen ta y
cin co a setecien tos d ía s-m u lta A
Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurídico tu
telado es la “Imparcialidad” y la “Legalidad” , en el ejercicio de la función
pública, que pueden verse afectados y/o con aptitud de afectación, tanto
(1325> Vide, al respecto, R ojas V argas, F.¡ Delitos contra la administración pública, cit., p. 357.
(«a.) Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Año 9, N° 64, cit., p. 150.
cuando el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con

evidente beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una
dádiva o cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que
participa el particular (extraneus), en el sentido de que su contribución tác
tica resulta esencial, para que pueda ponerse en peligro el interés jurídico
protegido. Por lo que puede postularse un criterio común de ambos injustos
(Cohecho pasivo y activo), conforme al interés jurídico tutelado, lo que no
puede ser pregonado de forma coherente en el caso del Cohecho impropio,
al consistir en una actuación que más que lesionar la Imparcialidad de la
función pública, lo que pone en evidencia es un comportamiento en franca
contravención a los valores éticos y deónticos, que han de seguir los funcio
narios en la prestaciones públicas que realizan, erigiéndose en verdaderos
“mercaderes”, de la actuación pública; que si bien desde un plano puramen
te dogmático habría de rechazar su incriminación, desde razones en puridad
de política criminal puede ser valedero, a fin de prevenir eficazmente estas
conductas disvaliosas.
Las conductas típicas se manifiestan de la siguiente forma: en el caso
del Cohecho propio, el servidor del área de fiscalización de una Municipa
lidad, a fin de no imponer la multa que merece el administrado, por haber
contravenido la legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de di
nero determinada y, en el segundo de los casos, en el Cohecho impropio,
el fiscalizador del Ministerio de Trabajo de las normas laborales, a efectos
de acudir a una empresa, donde de forma injusta no se le deja ingresar a
un trabajador, pero para realizar dicha función -propia del cargo-, le solicita
al administrado una suma de dinero. Ambas figuras delictivas revelan, sin
duda, un determinado contenido del injusto en su contenido material, que
será mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que recibe una reacción
punitiva más severa, conforme es de verse de la comparación de los marcos
penales entre los artículos 393° y 394° del CP.
Ahora bien, el legislador en el marco de la política criminal que trazó en
la elaboración del texto punitivo de 1991, habría de tomar en consideración
factores de mayor incidencia en el desvalor del acción y en cuanto al repro
che de imputación individual, que motivando la sanción de una tipificación
penal autónoma, cuando la infracción de los deberes funcionales, tomando
en cuenta los principios jurídico-constitucionales antes anotados, aparece
con más intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza ta
reas de especial importancia en un Estado democrático de derecho.
Se trata en todo caso, de un autor que posee un ámbito de “organiza
ción específica”, que se traduce en concretas áreas decisorias, resolutivas
y/o dictaminadoras, como fundamento material del injusto típico. Nos referi
mos de forma particular, a quienes la Ley Fundamental les ha encomendado
la excelsa labor de la administración de justicia, a los magistrados que en las

diversas instancias del Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas
que se someten a su competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado,
de conformidad con el principio constitucional «jurisdiccional».
En la legislación comparada, en el CP argentino, en su artículo 257°,
se tipifica el llamado «Cohecho del Juez», en cuanto a la aceptación de
promesa o dádiva, para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o
fallo, en asunto sometido a su competencia. Tipo penal autónomo, tanto
desde el punto de vista del sujeto activo, como del elemento subjetivo,
anota Creus(1327). La agravación, escribe S o l e r , no se funda exclusivamente
en la calidad personal del juez, sino en la naturaleza jurisdiccional del acto
cumplido u omitido(1328).
Así también aparecen otros funcionarios, que si bien no administran
justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que respecta a la persecu
ción e investigación del delito, como titulares del ejercicio de la acción penal,
nos referimos a los miembros del Ministerio Público, que también asumen
funciones en el ámbito civil, contencioso-administrativo y de familia, como
parte o como dictaminadores. Ambas instituciones en conjunto, deben des
plegar sus roles constituciones según el orden de valores que se desprenden
de la CPE, con objetividad, legalidad e imparcialidad. Sus funciones adquie
ren relevancia social, cuando a partir de sus dictados, resuelven determina
das controversias legales, que tienen por efecto la creación, modificación y
anulación de relaciones jurídicas y, en el marco del Proceso penal, decidir
por la pretensión punitiva, disponiendo la privación de libertad del imputado
o, en su defecto absolviéndolo. Por ello, dice R o ja s V a r g a s , es que repugna
a la conciencia del colectivo social la existencia de jueces (también Fiscales)
cohechadores, de aquellos sujetos que miran la judicatura como un botín o
una tienda donde desarrollar sus cualidades de mercaderes(1329).
Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictámenes fiscales así
como sus disposiciones en ciertos casos (formalización de denuncia penal),
deben ser el dictado de una decisión debidamente razonada, producto de
un análisis lógico jurídico y, cuestión importante para el tema que nos intere
sa, que su motivación este desprovista de cualquier influencia ajena, de las
partes, que pueda distorsionar la legalidad de su respuesta o simplemente
acelerarla, al haber recibido una coima por parte del usuario de justicia. En
este caso, el juez o fiscal estaría en curso en el tipo penal de Cohecho pa
(1329) R ojas V argas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 714.
sivo específico, que requiere de ciertas precisiones, para que se aplicación

no contravenga el principio de legalidad, principio fundamental del Derecho
penal en un orden democrático de derecho, el cual debe respetarse ora en
un Proceso penal ordinario (común) ora en los procedimientos penales espe
ciales (terminación anticipada del proceso, colaboración eficaz, etc.).
Habiéndose añadido en la tipificación penal otros funcionarios públi
cos: los miembros de Tribunales Administrativos, que también detentan fa
cultades decisorias en los casos que se tramitan ante su competencia; em
pero, han sido incluidos los Peritos (pueden o no ser servidores públicos),
quienes si bien ejercen una labor importante en los exámenes técnicos, en
las diversas áreas del saber científico, no tienen poder decisorio, sus opi
niones no resultan vinculantes para el Juzgador, de manera que no resulta
apropiado que su conducta corruptora, sea cubierta por este tipo penal.
Una peculiar situación ostentan los “Árbitros”; el Arbitraje es una de
las variantes de Jurisdicción que reconoce nuestra Ley Fundamental en su
artículo 139°, cuyo basamento radica esencialmente en el sometimiento
que ambas partes declaran voluntariamente, de que la controversias que
puedan surgir entre ambas, mediando un vínculo contractual, sean resuel
tas por un Árbitro, quien dirime la controversia, aplicando el derecho que
corresponde. Laudo Arbitral que es plenamente vinculante para las partes
en conflicto. Es decir, por intermedio de este proceso extra-judicial, se les
confiere a los particulares el derecho de acudir a una vía ajena a la judicial,
para resolver sus conflictos. El artículo 8o de la Ley N° 26572, establece
que: “El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente
a una sentencia eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación
a las partes. Si lo ordenado en la Laudo no se cumple por la parte o partes
a quienes corresponde hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución
forzada ante el juez especializado en lo civil del lugar de las sedes de arbi
traje que corresponda”.
Se entiende, entonces que los Árbitros cuentan con plena potestad y
con ello de legitimidad, para conocer resolver las controversias, cuya resolu
ción les ha sido encomendada, tratándose de materias de carácter disponi
ble para las partes, es por ello, que rige el principio de “autonomía de la-vo
luntad”, pues los sujetos hacen plena disposición de los derechos subjetivos
que la Constitucional y las leyes le reconocen
Desde una posición estrictamente material, resulta justificado que los
Árbitros hayan de responder penalmente por esta modalidad de CoheGho
Pasivo, sin embargo, aspectos formales podrían generar ciertos reparos; de
todos modos, siempre el concepto de “Funcionario Público” - a efectos pena
les-, es sometido a una extensión particular, por motivos de política criminal.
Punto a añadir, con respecto a los “Árbitros”, es lo sostenido, por un

sector de la doctrina nacional, de que la retribución a su labor suele ser dada
por las partes, habría que precisar que ésta solamente será una “dádiva,
promesa o ventaja” en el sentido del tipo penal, cuando no sea “debida”, o
sea que no implique el pago por un trabajo realizado o por realizarse que no
infrinja su deber de imparcialidad y otros derivados de las leyes(1330)1
.
2
3
Conforme lo anotado, el bien jurídico sigue sosteniéndose sobre los
pilares de la: “Imparcialidad”, “Objetividad” e “Independencia”, de las actua
ciones funcionales que efectúan los sujetos públicos y no públicos, compren
didos en la esfera de imputación normativa.
a. Sujeto activo
Es un delito «especial propio», por lo que sólo pueden ser autores a

efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, peri
to, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier análogo.
De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto
activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor,
sino que se requiere necesariamente que éste cuente con capacidad deci
soria y/o resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto
del tipo legal previsto en el artículo 395° del CP: la mayor responsabilidad del
funcionario dentro del aparato de la Administración pública y Administración
de justicia; se trata de magistrados03315 o fiscales, sean titulares o provisiona
les, de las diversas ramas en que se desempeñan funcionarialmente (civil,
penal (en todas sus sub-especialidades, contencioso-administrativo, familia,
terrorismo, anticorrupción, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fis
calía03325 y, no aquellos que desempeñan labores auxiliares, de asistente de
(1330) A b an to V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 490.
(1331) En sentido estricto, señala R o j a s V a r g a s , magistrado es el funcionario público
encargado por ley de administrar justicia; Delitos contra la Administración Pública,
cit., p. 715.
(1332) En el caso de los peritos, al ser profesionales en ciertas materias de la ciencia, su deber
es de emitir un dictamen imparcial, versado estrictamente en el estado de la técnica,
evitando inclinarse indebidamente por una de las partes. Si bien su dictamen no es per
se vinculante para el juzgador, lo ilustra de forma decida en la orientación que ha de
seguir para decidir en cierto sentido; su imparcialidad es sometida a responsabilidad
funcional desde el momento en que prestan juramento al momento de entregar el
dictamen pericial; P e ñ a C a b r e r a F r e y r e , A.R.; Teoría General del Proceso y la Práctica
Forense Penal, cit., p. 331; en todo caso, consideramos que la inclusión del perito, debe
Despacho, secretarios jurisdiccionales, debiéndose incluir a los Fiscales Ad

juntos Provinciales**1333*, pues es de verse que ellos no poseen capacidad de
cisoria, únicamente cuando asumen la conducción del Despacho, que debe
plasmarse mediando una resolución de la autoridad competente y; si estas
personas, están incursas en actos de corrupción, sus conductas deberán ser
reconducidas a los artículos 393° o 394° dependiendo de la naturaleza del
caso concreto.
En la resolución contenida en la Ejecutoria Suprema (RN N° 2910-
2002- Junín), se dice que: “Las pruebas actuadas durante el proceso con
ducen a la convicción de la responsabilidad penal del acusado, quien en
su condición de Fiscal Provincial Provisional solicitó a los denunciantes una
determinada suma de dinero para que formule aci/sac/on”(1334).
A quienes debemos agregar con toda firmeza, es a los “Magistrados”
del Tribunal Constitucional, quienes administran justicia en materia consti
tucional, conforme se desprende de la Ley Fundamental y del CPC (Ley N°
28337), toman decisiones últimas y definitivas en los procesos constitucio
nales de Habeas Corpus, Acción de Amparo, Habeas Data y Acción de Cum
plimiento; asumiendo un rol competencial exclusivo en el Procesos Compe
tencia! y en el Proceso de Inconstitucionalidad, tal como se dispone en los
artículos 98° y 109° del CPC. De forma que el término “Magistrado”, hemos
de entenderlo desde su concepción normativa, que se encuentra imbricada
en los textos legales y en la dimensión axiológica que debe seguir en estricto
los criterios interpretativos, sin que ello importe una vulneración al principio
de analogía, contemplado en el artículo III del Título Preliminar del CP. Los
miembros del TC, se avocan entonces, a asuntos sometidos a su esfera de
organización funcionarial, tomando decisiones, expidiendo resoluciones con
arreglo a Derecho, de efectos vinculantes para las partes; máxime, sancio
nan muy habitualmente sentencias (doctrina jurisprudencial) con la autori
dad de Cosa Juzgada, que constituye “precedente vinculante”, cuando así lo
exprese la sentencia, de obligatorio cumplimiento para todas las jerarquías
funciones del Poder Judicial. Bajo tal comprensión, resulta lógico que los Ma
gistrados del TC, sean susceptibles de ser influenciados por los particulares
u otros funcionarios públicos, para que los favorezcan en las decisiones a
incidir en una pena mitigada con respecto a los otros, en vista de no poseer facultades
decisorias.
(1333) e| artículo 43° de la LOMP, que establece taxativamente que los Fiscales pueden
a síi
contar con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando las
necesidades del cargo lo requieran y según las posibilidades del Pliego Presupuesta!
correspondiente.
(1334) S alazar S ánchez , N.; Jurisprudencia Penal, c it., p . 5 0 5 .
adoptar, mediando una prebenda económica o ventaja de cualquier índole,

quedando, entonces, integrados en el círculo de autores, del delito de “Co
hecho Pasivo Específico”*1335*.
Siendo que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especia
lista, auxiliar o cualquier otro análogo*1336*, el comportamiento estará incurso
en la figura delictiva contemplada en el artículo 396° del CP (Corrupción
pasiva de auxiliares jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las
exigencias de tipicidad objetiva que se desprenden de dicho articulado.
Lo dicho es importante, para delimitar ámbitos de protección normati
va, en la medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre las diver
sas modalidades delictivas de Cohecho y el caso del tráfico de influencias.
Se hace alusión también a los miembros de «Tribunales Administrati
vos»; es sabido que según las estructuras jerárquicas y organizacionales de
la Administración Pública, los estamentos del Estado cuentan con Tribuna
les, compuestos por Vocales, quienes asumen la vez un cuerpo colegiado.
Avocando a las causas en última y definitiva instancia administrativa; de ahí
que sea un requisito de procedibilidad el agotamiento de la vía Administra
tiva, para poder solicitar el amparo jurisdiccional en la acción Contencioso
Administrativa, conforme lo establecido en el artículo 148° de la Ley Funda
mental, concordante con la Ley N° 27584 y su TUO - DS N° 013-2008-JUS.
¿Cuáles son estos Tribunales? Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECO-
Pl, Tribunal Registral, Organismo Supervisor de Contrataciones del Esta
do - OSCE, Consejo de Minería, Tribunales de Organismos Reguladores,
CONASEV, SBS, etc. En estos casos, al componerse el Tribunal de varios
miembros, la responsabilidad penal será compartida (Co-autoría), de todos
aquellos que forma conjunta u individual (bajo cualquier modalidad), acepten
o reciban donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, sin tener
que el pacto corrupto se materialice en una decisión abiertamente ilegal (pre
varicadora).
El listado de los Tribunales Administrativos, no termina en los orga
nismos -antes detallados-, en tanto debemos comprender a dos más, uno
el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y, el otro, el Jurado Nacional
de Elecciones (JNE); ambos organismos constitucionales imparten justicia
(administrativa), en sus respectivas materias, resoluciones susceptibles de
(1335) Así, A b an to V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 489.
(1336> A nuestro entender, dicha inclusión terminológica de sentido amplio, no cumple con
el principio de lex stricta, con el mandato de determinación, pues a la postre puede
desencadenar una aplicación extensiva de la Ley, que no se condicen con los
fundamentos materiales del injusto típico y con la ratio de la norma
T ítulo XVIII: D eu to s contra la administración púbhca 637
ser revisadas por los órganos del Poder Judicial y por el TC. El CNM, es la
institución encargada de nombrar, ratificar y destituir a los Magistrados del
PJ y del MP, estando provistos, legal y constitucionalmente, de poderes dis
ciplinarios sancionadores. Según dicho estado de las cosas, las decisiones
son perfectamente susceptibles de ser impugnados en la vía contencioso-
administrativa y, en algunos casos particulares, vías las Acciones de Garan
tías Constitucionales, ante el PJ y el TC. Al estar avocados a casos de tal re
levancia, también pueden ser objeto de influencia por los interesados, amén
de que resuelvan a su favor o en contra de otros, a través de las promesas,
beneficios o cualquier tipo de ventaja. Semejante situación se encuentran in
mersos los miembros del JNE, quienes son inclusive Magistrados Supremos
del PJ y del MP (titulares y provisionales). Actuando en el pleno del JNE, han
de ser calificados como Miembros de un Tribunal Administrativo (avocado
a temas electorales), incorporándose en el complexo de sujetos activos del
injusto funcionarial contenido en el artículo 395° del CP.
Las instancias previas, dictaminadoras o resolutivas, en primera ins
tancia administrativa, como las Oficinas de INDECOPI u otros semejantes,
están excluidos de la esfera de sujetos activos*1337).
«Cualquier otro análogo», será todo aquel organismo (administrativo o
judicial), de composición corporativa, con facultades y/o potestades deciso
rias, de efectos vinculantes para las partes involucradas**1338). No resulta muy
adecuado, la elaboración normativa de tipos penales, que se abran de ese
modo, pues pueden resultar un cajón de sastre, para que ciertos operadores
jurídicos, elucubren interpretaciones antojadizas, que vayan en contra de la
ratio legis, en evidente vulneración del mandato de determinación (/ex stricta)
así como del principio de analogía in malan partem.
Luego, se incluye al “árbitro”, aquél que dirime las controversias que
se suscitan entre privados, encauzado en el denominado “Laudo Arbitral”,
cuya decisión es eficaz y vinculante para las partes; por tales motivos, resulta
lógico que las personas que desempeñan estas funciones pueden verse in
fluenciadas por alguna de las partes en conflicto, a fin de incidir en el sentido
de su decisión final.
Por último, tenemos también al “Perito”, persona versada en un deter
minada esfera del conocimiento humano (puede o no laborar en el sector pú
blico), que es llamado por la instancia (administrativa o jurisdiccional), para
(1337) cfr., al respecto, A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 491.
(1338) Vide, al respecto, S a l in a s S ic c h a , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p.
487.
formular y/o proponer una ilustración sobre un caso concreto; como bien se
dice en la doctrina procesal, los Peritos coadyuvan a la actuación jurisdiccio
nal, en el cometido de esclarecer los hechos -objeto de discusión-; debién
dose acotar que aquéllos carecen de potestades decisorias, por lo somos
contestes a que puedan responder por esta modalidad de “Cohecho Pasivo
Agravado”. Así, A banto V ásquez, al escribir que al corrupción del perito, al
lado del testigo y otros auxiliares de la justicia (...)(1339), su conducta corrupta
debe ser reconducida a los tipos penales de los artículos 393° y 394° del CP,
siempre que laboren en el aparato público.
Concluyendo con este apartado del análisis, nos parece muy conve
niente y acertada, la reflexión propuesta por R eátegui S ánchez-e n la doctrina
nacional-, al señalar que se han soslayado, a otros tipos de funcionarios
públicos que ocupan cargos de alta dirección en las entidades u organismos
de la administración pública. En este contexto, se pregunta ¿Será más grave
el cohecho del Juez que del Presidente de la República, Ministro o Congre-
sista(1340)? Por supuesto que no, en definitiva, mientras el funcionario público
ocupe las más altas esferas de la cúspide organizacional de la Administra
ción Pública, cuando está incurso en este tipo de delitos, merece una mayor
reprobación jurídico-penal, develando un juicio más intenso de Imputación
Individual (Culpabilidad), que a la postre debe manifestar una penalidad más
severa. En tal merced, la lege lata, propone un privilegio injustificable, a es
tos funcionarios, que no en raras oportunidades, se encuentran involucrados
en negociaciones ilícitas con los privados, mercantilizando las potestades
que la Constitución les confiere, sólo para servir al pueblo y a toda esa gran
masa de electores que votaron por ellos, quienes se ven altamente defrau
dados, cuando estos personajes políticos se ven incursos en este tipo de
comportamientos delictivos. Resultando una incoherencia punitiva, que es
tos señores funcionarios, sean sancionados según las escalas penales de
los artículos 393° y 394° del CP y, no según los términos punitivos del artículo
395° del CP; supone una impostergable modificación de lege ferenda, que
esperamos tome lugar prontamente, en aras de afianzar las máximas de un
Estado Constitucional de Derecho.
b. Sujeto pasivo
Ofendido es el Estado, como titular de los servicios públicos que brin

dan las personas detalladas en la redacción normativa contenida en el artí
culo 395° del CP.
(1339) A banto V ásquez , M.; L os Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 489.
(134°) R eátegui S ánchez , J.; El delito de Cohecho, cit., p. 494.
El tipo penal en cuestión describe las siguientes verbos rectores: (...)

a fin de influir o decidir en asunto sometido a su “conocimiento” o “competen
cia”, de dicha descripción se colige que el particular (extraneus), pretende in
fluenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario (¡ntraneus)(1341),
para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice
los trámites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para
que la resolución jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensión, por
lo que generalmente el injusto penal in examine, entrará en concurso real
con el delito de Prevaricación, de no ser así, tendríamos necesariamente
negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio de adecuación
normativa a los delitos comprendidos en los artículos 393° o 394° del CP.
Como lo sostuvimos en párrafos anteriores, se trata de un delito de
participación necesaria, en el sentido de que la realización típica esta con
dicionada a la contribución táctica de ambos protagonistas: de quien otorga
la dádiva para influir en un caso que esta conociendo el magistrado y, éste
último que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilícito. Siendo
así, la participación delictiva de cada uno se desdobla en una tipificación pe
nal autónoma; el particular será reconducido a los alcances normativos del
tipo penal previsto en el artículo 398° del CP (Cohecho Activo Específico),
mientras que el magistrado al artículo 395° (in fine).
Si la intermediación corruptora, no se dio bajo un ambiente de plena
libertad, donde el funcionario público ejerció cierta intimidación, con preva
limiento del cargo, será constitutivo del delito de Concusión y no la figura in
examine.
No obstante lo anotado, es de verse que la modificación producida
al articulado, vía la Ley N° 28355, supuso la incorporación de un segundo
párrafo, concretamente de una modalidad delictiva de Cohecho Pasivo Es
pecífico, particularmente construida, develando una distinción importante
con la primera modalidad delictiva, siguiendo la orientación de política cri
minal propuesta por el legislador en los artículos 393° y 394° del CP. En
el sentido, de que dicho supuesto delictivo se aparta de la tesis del delito
“plurisubjetivo” (de participación necesaria), imbricándose en un concepto
“unilateraF’ del Cohecho, pues como de una lectura de dicho enunciado, se
infiere claramente que el tipo penal se perfecciona, al margen de la postura
que haya de tomar el particular (intraneus) de la propuesta corruptora del
¡ntraneus.
(1341> a s í C reu s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 283.
El delito -in examen- se habrá cometido, haya o no aceptado el parti

cular la solicitud (directa o indirecta), del funcionario o servidor público, del
donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja; y, si esto es así, el que
acepta la negociación ilícita, ha de responder penalmente por el tipo penal
contenido en el artículo 398° del CP.
c.1. L o s té rm in o s “c o n o c im ie n to ” y “c o m p e te n c ia ”
Antes de elucubrar y/o elaborar, una posible concepción de dicha ter

minología (normativa), debemos precisar lo siguiente: la debida definición o,
mejor dicho de interpretación de los elementos normativos de los tipos pe
nales, no puede basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad
“gramaticales”, no olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el mar
co del principio de legalidad, que debe cotejarse con los fines teleológicos de
las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis
(ámbito de protección de la norma); caso contrario, estaríamos cobijando
conductas que no se condicen con el fundamento material del injusto.
En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el
de mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajería,
podrían ser incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo
específico, lo que a todas luces resulta un real despropósito; entonces, el
“conocimiento” debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosa
dos en la tipificación del artículo 395°, cuya función no la ejercen en virtud
de una determinada “competencia”. ¿De quiénes no estamos refiriendo?, de
los peritos, ellos asumen su actuación conforme una delegación o una re
solución autoritativa, no existiendo una delimitación por competencia, hasta
donde nuestros conocimientos nos guían; quienes al carecer de potestades
resolutivas, no encajan en el disvalor que pretende recoger el tipo penal, no
están en posibilidades de afectar el principio de Imparcialidad. Así, A banto
V ásquez, al sostener que en estos casos solamente puede haber una “tenta
tiva” inidónea” de “cohecho pasivo”, aunque puede subsumirse la conducta
dentro de otros tipos penales: abuso de autoridad, usurpación de funciones
ajenas, falsedad documental, etc.(1342); inferencia cuestionable, pues dichos
servidores públicos, tienen potestades como “dictaminadores”, cuyos conte
nidos pueden ser pervertidos, alterados, etc., cuando aquéllos reciben una
dádiva u cualquier tipo de ventaja por parte de los particulares u otros fun
cionarios públicos.
Por consiguiente, cuando se trata de “Magistrados” y “Fiscales”, debe

mos referirnos únicamente al término “competencia”. ¿Qué es la competen-
(1342) A banto V ásquez ., M.¡ L os Delitos contra la Administración Pública .. , cit., p. 494.
cia? La potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso

determinado, la atribución para ejercer sus funciones conforme la jurisdic
ción que le viene investido por la Constitución y la Ley. La competencia, ano
ta B in d e r , es una limitación de la jurisdicción para cierto tipo de casos. Esto
responde a motivos prácticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un
determinado Estado por razones territoriales, materiales, funcionales(1343).
En el caso de la materia, el fuero jurisdiccional se divide en el área
penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, comercial y de familia. Si un
usuario de la administración justicia, solicita a un magistrado en lo civil, para
que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe
algún tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no será pasible
de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, sino en el tipifica
ción legal del artículo 400°, concretamente en la figura delictiva de Tráfico de
influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente tentado
por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y cuando exis
ta una dádiva de por medio, sí incurrirá en el delito in examine, puesto que
autor del delito de Cohecho activo específico puede ser cualquier persona,
inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias.
Cuestión aparte, es que para que pueda afirmarse la realización típica
del Tráfico de influencias no se necesario que la intercesión ante el funcio
nario público que conozca el caso judicial, se llegue a concretar^1344*, eso sí
debe tratarse de una influencia “real”, en caso de ser “simulada”, se tratará
de una tentativa inidónea, por imposibilidad del medio empleado.
Como bien se expone en la doctrina nacional, los casos de prestacio
nes que no ingresan al ámbito de su competencia no configuran el cohecho
pasivo que analizamos(1345).
Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del
particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por
que se incurra en un acto en violación de sus obligaciones funcionales. Se
trata de un cohecho pasivo antecedente, donde está implícito - aún cuando
el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o daño de una de
las partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un
dictamen; así como la disfuncional conducta del sujeto activo que, estando al
tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los
(1343) Binder, A.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 297.

(1344) O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 467; O rts Berenguer, E.; Delitos
contra la administración pública (y II): Cohecho..., cit., p. 928; V izueta F ernández, J.;
Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 43.
(1345) S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 477.
intereses de la administración pública al vulnerar el principio de imparcialidad

y objetividad de todo el proceso sometido a su decisión(1346).
c.2. E l M a g is tra d o , Á rb itro , F is c a l, P e rito , M ie m b ro d e T rib u n a l

A d m in is tra tiv o o c u a lq u ie r o tro a n á lo g o a lo s a n te rio re s q u e
b a jo c u a lq u ie r m o d a lid a d a c e p te o re c ib a d o n a tiv o , p r o m e
s a o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b e n e fic io , a s a b ie n d a s q u e es
h e c h o c o n e l fin d e in flu ir o d e c id ir e n a s u n to s o m e tid o a s u
c o n o c im ie n to o c o m p e te n c ia
Esta modalidad del injusto de Cohecho Pasivo Específico, importa una

modalidad de efectos jurídico-penales duales, donde puede postularse la te
sis del delito “plurisubjetivo", donde cada uno de los participantes en la nego
ciación ilícita, contribuye con una aportación táctica imprescindible, a efectos
de realización típica; desencadenando una doble tipificación, por un lado,
el Magistrado, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o Perito, estará
incurso en el tipo penal contenido en el artículo 395° del CP y, el particular,
estará incurso en la modalidad de Cohecho Activo Específico, reglado en el
Vemos, por tanto, que la redacción normativa de este supuesto del
injusto, revela una conducta de ofrecimiento del particular (u otro funcionario
público), hacia el Magistrados, con el objetivo de influir en su decisión, en
cuanto a asunto sometido a su competencia; y, otra, por parte del sujeto
activo, que consiste en “aceptar” o “recibir” donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio. Si es que el intraneus no acepta la oferta corruptora,
estará exento de responsabilidad penal, pero el extraneus, ha de responder
penalmente por el artículo 398° del CP. Inferencia que nos hace distinguir
dos situaciones, que si bien la perfección delictiva de esta modalidad del in
justo contenido en el artículo 396° del CP, requiere de la contribución táctica,
de los dos personas involucradas en el pacto corrupto, no es menos cierto,
que la constatación de la oferta corruptora, da lugar ya a su tipificación penal
por el delito contemplado en el artículo 398° del CP.
Recibir implica una efectiva traslación, desplazamiento del objeto ma
terial (medio corruptor), donde se advierte, que el ofrecimiento dado por el
agente corruptor, es objeto de conformidad por parte del sujeto corrompido;
(...) se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo(1347); supone un
traslado físico, el desplazamiento del bien de la esfera de custodia del parti
cular a la esfera de custodia del funcionario público, como el dinero, bienes
(1346) R ojas V argas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 718-719.
muebles u otros objetos de valoración económica; mas en algunos casos,

como acciones, utilidades o depósitos en cuentas corrientes, sería un traspa
so inmaterial así como la suscripción de un contrato de compraventa (ficticio),
no es la traditio física lo que da envergadura al acto, sino la traditio jurídica.
Quien recibe no tiene que suscribir ningún documento u otro papel,
donde se deja la constancia, se trataría de un Magistrado -y a demasiado tor
pe y descarado a la vez-; basta que la recepción pueda entenderse como una
conformidad positiva del funcionario público, de comprometerse a coadyuvar
en su decisión los intereses de la parte interesada. No obstante, debe quedar
claro, que la consumación de esta modalidad del injusto, no está supeditada
a que el Magistrado o Miembro de Tribunal Administrativo, haya de emitir una
decisión, conforme a lo pacto con el particular; con la aceptación es suficien
te para dar por verificada la tipicidad penal de la conducta(1348), y, si llega a
emitir la resolución -según lo pactado- y, ésta a su vez es manifiestamente
contraria al texto expreso de la Ley, estaremos ante un Concurso delictivo
con el tipo penal de Prevaricación.
La “recepción”, puede tomar lugar de propia mano por el Magistrado o,
por parte de un intermediario, quien funge de puente entre el agente corruptor
y el sujeto público corrompido; este tercero, al intervenir en el decurso del iter
críminis, prestando una colaboración importante para que se materialice el
acto delictivo, debe responder a título de “participación delictiva”, como cómpli
ce y, no como Co-Autor, dicha calidad sólo la puede tener aquel que comparte
roles funcionales (Magistrado, Miembro de Tribunal Administrativo), siempre
que actúe dolosamente, develándose un Co-dominio funcional del hecho.
Si es que el tercero (“intermediario”), actúa de forma posterior, cuando
ya fue entablada la negociación corruptora, siendo que el Magistrado recibió
ya el dinero, su intervención ya no puede ser calificada como “participación
delictiva”, por el tipo penal de Cohecho Pasivo Específico, sino como autor
del delito de Lavado de Activos, siempre que aquél conozca o presuma la
procedencia ilícita del dinero.
“Aceptar”, por su parte, implica dar conformidad algo, estar de acuerdo
con el ofrecimiento con del agente corruptor, la aceptación toma lugar cuan
do el funcionario admite la entrega del medio corruptor, sea de forma directa
o a través de un intermediario. Rige acá, todo lo expuesto en la modalidad
de “recibir” .
La aceptación de la coima por parte del funcionario, puede tomar lugar
de inmediato, sea cuando se le entrega el dinero o bien mueble, o en méri
<1348> Así, S alinas S iccha, R.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., ps. 478-479.
to a una promesa a futuro, en cuanto a la recepción del bien en una fecha

posterior.
Si es que el Magistrado no acepta la prebenda económica, no estará
incurso en delito alguno, pero el extraneus, ha de responder penalmente por
el tipo penal de Cohecho Activo Específico.
La perfección delictiva de este supuesto del injusto, se identifica con
la sola “aceptación” del medio corruptor, sin que sea necesario que llegue
a plasmar en su decisión, el contenido de la influencia pactada, sin que ello
enerve la naturaleza de delito “plurisubjetivo”.
El agente pierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guía
al resolver o decidir un asunto judicial o administrativo(1349).
La “promesa” ha de ser entendida, como seria, determinable y suscep
tible de concretarse materialmente. Debe tomar lugar en un futuro inmediato,
de corto o mediano plazo, no de largo alcance, debiéndose descartar aque
llas que por su lejanidad temporal, se hacen muy inciertas e indeterminables
de tomar lugar de cara a futuro; debe distinguirse la idoneidad del medio
corruptor, con la efectiva consumación del delito, lo primero hace posible la
perfección delictiva, lo segundo determina el momento temporal de su mate
rialidad delictiva.
No se precisa su efectivo cumplimiento, conforme se desprende la
redacción normativa, basta con que el Magistrado o miembro de Tribunal
Administrativo, haya solicitado al litigante la promesa de verse beneficiado
con una ventaja indebida; por ejemplo, con la adquisición gratuita de un bien
inmueble a nombre de su esposa o la suscripción de un crédito bancario a
un interés por debajo del mercado, si es que dichas circunstancias se ma
terializan, importan actos posteriores a la consumación del delito, que no
requieren ser probados por la Fiscalía en la Teoría del Caso que sostenga en
el Proceso Penal.
Aspecto importante a saber, es lo concerniente a la imposibilidad tác
tica, de una modalidad de “Cohecho Pasivo Específico subsecuente”, que
felizmente no ha sido incluido en la lege lata ; no se podría decir, que alguien
pretenda ejercer influencia sobre un juzgador, cuando éste ya emitió su deci
sión final, cuando ya expidió la sentencia(1350). Resultaría todo un despropó
sito pretender justificar esta modalidad del injusto, quien pretende influenciar
sobre un funcionario público, para verse favorecido en su decisión, ha de
hacerlo necesariamente antes de que el Magistrado emita la sentencia o
auto. Otra cosa distinta, es de verse, cuando el particular le entrega una

dádiva al Magistrado, para que resuelva con arreglo a Derecho, según dicha
descripción táctica, dicho hecho ha de reconducirse a los alcances norma
tivos del tipo penal de “Cohecho Pasivo Impropio”; con ello queremos decir
a la vez, que el Cohecho Pasivo Específico, ha de ser siempre uno de natu
raleza “Propia”, sino no se entendería la penalidad tan drástica(1351). La sola
calificación de Magistrado, no nos resulta razón suficiente para una reacción
punitiva de tal magnitud; en la doctrina nacional, resulta discutible la posición
contraria(1352).
Otro aspecto importante, es que la aceptación o recepción del donativo
o ventaja, toma lugar para influenciar sobre la esfera decisoria del Magistra
do o Árbitro, de generar un estado motivador determinado, amén de resolver
a favor de quien entrega el medio corruptor.
El efecto motivador de los medios corruptores no está dirigido a influir
o condicionar decisiones menores o asuntos secundarios, el comportamiento
ilícito del agente apunta al fallo, es decir, a la decisión final de la instancia,
estableciéndose así una vinculación causal imputable con el medio corrup
tor^*1353^.
c.3. E l M a g is tra d o , Á rb itro , F is c a l, P e rito , M ie m b ro d e T rib u n a l

A d m in is tra tiv o o c u a lq u ie r o tro a n á lo g o a lo s a n te rio re s q u e
b a jo c u a lq u ie r m o d a lid a d s o lic ite , d ire c ta o in d ire c ta m e n te ,
d o n a tiv o , p ro m e s a o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b e n e fic io , c o n
e l fin d e in flu ir e n la d e c is ió n d e u n a s u n to q u e e s té s o m e ti
d o a s u c o n o c im ie n to
Esta modalidad del injusto de “Cohecho Pasivo Específico”, toma lugar

producto de la sanción de la Ley N° 28355, determinando una modalidad
agravada, en comparación al supuesto anterior, conforme es de verse de la
penalidad aplicable, lo que se justifica por el hecho de que el pacto ilícito,
aparece en escena, mediando una actitud directa y provocadora del Magis
trado, Árbitro o miembro de Tribunal Administrativo.
Dicho lo anterior, se quiebra la tesis del delito “plurisubjetivo” (partici
pación necesaria), en el sentido de que la perfección delictiva de esta hipó
tesis delictiva, no requiere de una contribución táctica del particular, a quien
tiene como destinatario la solicitud de la coima (prebenda económica), basta
(1351) cfr., al respecto, S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 481 .
(1352) Así, A banto V ásquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 492-493.
con el Magistrado solicite la venta o beneficio, sin que el particular haya de

admitirlo(1354) (1355); claro está, que la conducción del sujeto público, está im
pulsada por favorecer a la parte interesada, en un caso al cual esta avocado
por motivos de su competencia funcionaría!. Por consiguiente, toma lugar
un delito “monosubjetivo”, de mera actividad, donde la aceptación de dar el
donativo, la promesa o cualquier otra ventaja o beneficio -p o r parte del intra-
neus-, es un dato a tomar en cuenta, para poder afirmar la tipicidad penal de
este último, a título de autor por el tipo penal contemplado en el artículo 398°
del CP (“Cohecho Activo Específico”).
Se advierte un reproche más intenso de Imputación Individual (Culpa
bilidad), en mérito a la conducción más reprobable del funcionario público,
quien es el que promueve el pacto y/o negociación ilícita.
La conducta típica está circunscrita, (...), a que el funcionario (especí
fico), solicite los medios corruptores. Se trata de un comportamiento activo
y el legislador la prevé, como todas las anteriores, como una circunstancia
agravante1 (1356).
1
4
5
3
En el caso del artículo 395° del CP, el legislador no ha señalado que

la solicitud pueda darse de forma “directa” o “indirecta”, lo que no obsta a
que podamos apelar a una interpretación sistemática de todos los injustos
de Cohecho Pasivo, permitiendo un juicio de adecuación típica, que con sol
vencia, pueda resolver todos los casos que puedan presentarse; pues, si
en un Cohecho Pasivo (Propio o Impropio), la solicitud del medio corruptor,
puede tomar lugar de forma directa o indirecta, es lógico que esta modalidad
agravada de “Cohecho Pasivo”, también puede presentarse dicha situación,
sin que ello implique afectación alguna al principio de legalidad (“solicitud
disfrazada”).
No siempre la solicitud de la ventaja o del beneficio, la deberá efectuar
el sujeto pasivo del injusto, puede, por tanto, servirse de un intermediario, de
una interpósita persona, quien se acerca al particular (litigante), a nombre del
magistrado y, le señala que podrá ser favorecido en la resolución jurisdiccio
nal, siempre que le pague una cantidad determinada de dinero.
Es de verse, que la terminología empleada en la construcción nor
mativa, no puede ser comprendida según una acepción “gramatical” (usual)
del lenguaje, sino que en mérito a la teleología que amerita los elementos
(1354) Así, S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 481.
(1355) vide, al respecto, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 492.
(13s®) R eátegui S ánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 494.
normativos; v.gr., si es que el Secretario Judicial engaña al litigante, señalan

do que todo está acordado con el juzgador, para que se acepte la solicitud
de Embargo preventivo en forma de secuestro, a pesar de no concurrir los
presupuestos de Ley y, esto no es así, no habrá delito de Cohecho Pasivo
Propio (específico), por más que el juez haya resuelto de forma ilegal (a lo
más Prevaricato), pues quien tiene la competencia legal, es quien debe re
cibir la ventaja indebida, en consecuencia, la conducta del Secretario sería
constitutiva de Estafa o simplemente será “atípica”, a menos que se trate de
una actuación que se enmarca en su esfera de competencia funcionarial, in
cidiendo en la tipificación penal por la figura delictiva contenida en el artículo
396° del CP.
3. DISTINCIÓN DEL TIPO PENAL DEL ARTÍCULO 395° DEL CP CON

EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
A fin de realizar una distinción puntual del delito de Cohecho pasivo
específico con el de tráfico de influencias, definiremos ciertos elementos de
este último. La inclusión del injusto penal previsto en el artículo 400° del CP,
obedeció en motivos estrictamente de política criminal, tipificación penal que
no estaba comprendida en el catálogo delictivo del Corpus punitivo de 1924
así como en otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos ra
zones de política criminal, en tanto de un vistazo de la estructuración típica
de este injusto, hemos de destacar que en realidad se trata de una etapa
preparatoria de los delitos de Cohecho, de un acto de intercesión a un acto
previo que de lugar a la corrupción, por lo que su incriminación es objetada
por sector importante de la doctrina(1357).
Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurídico-penalmen-
te de forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos, el trafi
cante de influencias pacta con el particular, mediando un donativo, promesa
o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de ellos interceda
ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo
o haya conocido un caso judicial; segundo, la real intercesión del traficante
sobre el funcionario que esta conociendo el caso o ha de conocerlo a futuro.
Si bien ambos actos están de cierta forma vinculados subjetivamente, no es
menos ciertos que a efectos de consumación del delito de tráfico de influen
cias, no se requiere que se verifique la real intercesión con el funcionario que
(1357) Como apunta, O laizola N ogales, es mayoritaria la doctrina que afirma que con los
delitos tradicionales contra la Administración pública, especialmente con el delito de
prevaricación y el delito de cohecho podrían quedar recogidas la mayor parte de las
conductas tipificadas en el delito de tráfico de influencias; El delito de Cohecho, cit., ps.
465-466.
esta conociendo determinado caso, son tipificaciones penales autónomas

en todo caso; de no ser así, no estaría justificado ia inclusión de la figura
delictiva que estamos comentando. El acto de “influir” sobre una autoridad o
funcionario representa el núcleo de la conducta incriminada por la gravedad
de las formas específicas en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia
sobre la actividad funcionarial(1358). Por otro lado, el bien jurídico que se tutela
en ambas figuras criminosas es el mismo: la imparcialidad, objetividad y la le
galidad de la actuación pública, (...) toda vez que se intenta influir en la toma
de decisiones de los funcionarios públicos para que resuelvan de espaldas a
los intereses públicos(1359)*, donde la anticipación de la barrera de intervención
en el caso de tráfico de influencias es más que evidente.
Se trata, en todo caso, de un delito de mera actividad, no se requiere
para su realización típica, que la finalidad perseguida por el particular que
compra las “influencias” al vendedor de humo se concreticen en una resolu
ción injusta, de acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata también
de un delito de participación necesaria, en tanto la realización típica está
condicionada a la contribución táctica de los dos sujetos intervinientes: del
vendedor de humos y del comprador de influencias, siendo que éste último al
participar en un negocio jurídico “ilícito”, será penalizado como cómplice pri
mario o instigar de dicho delito, dependiendo de la naturaleza jurídico-penal
de su participación. Como apunta R e a ñ o P e s c h ie r a , el perfeccionamiento de
la conducta típica de intervención requiere necesariamente la conjunción de
ambos aportes, y del hecho de que el traficante sea quien configure lo esen
cial del injusto típico no puede deducirse que el pertenece exclusivamente a
él, pues su configuración total no puede ser explicada si se prescinde de la
aceptación del interesado*1360*.
Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por ejem
plo a un auxiliar jurisdiccional, para que éste influya en la persona del juez
o siendo un asistente de función fiscal para que lo haga en el Fiscal que
conduce el Despacho, no será autor del Cohecho pasivo específico, sino
autor del delito de Tráfico de influencias, empero sí podrá incurrir en el tipo
penal del artículo 396°, siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un
decisión que se encuentra enmarcada en el ámbito de potestades del auxiliar
(1358) Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública (VI). Tráfico de
Influencias, cit., p. 391.
(1359) O rts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho..., cit., p. 928;
Así, en cuanto a la imparcialidad; F eijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración
Pública..., cit., p. 705.
(1360) R eaño P eschiera, J.L.; Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, cit., p. 79.
jurisdiccional, v.gr., que posponga una diligencia, que omita notificar cierta di
ligencia a la otra parte, etc. Una diferencia importante, como apunta O la izo la
N o g a l e s , es que en principio, no sería relevante a efectos del delito de tráfico
de influencias si la resolución es conforme o contraria a Derecho(1361); pero sí,
a efectos de valorar la conducta del funcionario que está conociendo el caso,
pues, si se hace para omitir un acto propio de sus funciones, será constitutivo
de un delito de Cohecho pasivo propio y, si recibe la dádiva para realizar un
acto propio de sus funciones incurrirá en un delito de Cohecho pasivo impro
pio. De todos modos, será de recibo, que la búsqueda de influencias para
que se decida en un caso concreto, por lo general se hará con el propósito
de que se realice un acto en omisión de los deberes funcionales. De ahí, vale
decir, que si se trata de una intercesión que ha de calar en un funcionario con
potestades decisorias, ingresaríamos a un Concurso real con el injusto de
Prevaricación; situación que no cabría admitir cuando la influencia se dirige
hacia un acto sin faltar a los deberes funcionales (Cohecho pasivo impropio).
La delimitación normativa entre los delitos de Cohecho y de tráfico de
influencias, ha de verse conforme la adecuación del comportamiento típico a
los verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales, concre
tamente en lo que respecta al ámbito decisorio y/o resolutor del sujeto que
recibe y/o solicita la dádiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas manifesta
ciones típicas de Cohecho realizarse, por intermedio de otra persona, sin que
de lugar a la configuración del tipo penal de tráfico de influencias, esto es,
mediante un intermediario, el funcionario (intraneus), solicita a una particular
la entrega de un dinero, a fin de realizar un acto en violación de sus obliga
ciones funcionales, donde la intervención del intermediario será punible a
título de cómplice primario, sea un servidor público o un particular, cuestión
contraria se dará cuando el que ofrece una actuación irregular de un funcio
nario a cambio de una dádiva, lo hace directamente, ofreciendo la venta de
“influencias”. Así, se dice en la ejecutoria recaída en el Exp. N° 2527-98: “Las
acciones de recibir o aceptar puede realizarlas el funcionario de por si o por
persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero.
La referencia en orden a la participación, siendo aquella persona que a los
ojos de terceros se haga aparecer como destinatario del beneficio”.
Siendo así, el tipo penal de tráfico de influencias no es un delitó es
pecial propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive
por un funcionario y/o servidor público, que en el caso de nuestra legislación
positiva, ha incidido a la construcción de una circunstancia agravante, como
consecuencia de la sanción de la Ley N° 28355 del 06 de octubre del 2004;
por tanto, para la realización típica de este injusto, la entrega del beneficio
(1361) O laizola N ogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 469.

debe apuntar a la actuación funcional de un tercero y, si éste finalmente

accede a algún tipo de ventaja, por parte del vendedor de humos, estará in
curso en los delitos de Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la coima,
el dinero, es el funcionario que esta conociendo el caso concreto, no habrá
posibilidad de tipificar por el delito previsto en el artículo 400°, sino será cons
titutivo de los artículos 393°, 394° y 395°; y con respecto al particular, pasible
según los artículos 397° o 398° del CP.

Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo específico, es de resultado
en el caso de la primera modalidad del injusto, se requiere que el ofrecimien
to corruptor del particular, sea aceptado o recibido los medios corruptores;
no necesita, por tanto, de la coima recibida por el autor se traduzca en una
resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto
de participación necesaria(1362), donde el particular o funcionario que ofrece o
acepta la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances normati
vos del artículo 398° del CP.
Podría admitirse una tentativa, cuando el Magistrado o miembro del
Tribunal Administrativo, no logra recibir el medio corruptor, por motivos aje
nos a su voluntad(1363); no obstante, con respecto al particular (extraneus),
aquél ya será responsable por delito consumado del tipo penal contenido en
el artículo 398° del CP.
Si el funcionario público que recibe y/o solicita el soborno, no tiene las

potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor
fundamento del injusto típico, la conducta se reconducirá a los tipos penales
previstos en los artículos 393° y 394° del (in fine), sobre todo al primero de
ellos, pues muy difícilmente la corruptela será destinada a que realice un
acto propio de las obligaciones funcionales.
(1362) En la siguiente ejecutoria RN N° 3765-2001-Cusco (Sala Penal Transitoria), se pone

de relieve la naturaleza “plurisubjetiva” del delito de Cohecho pasivo específico de la
siguiente forma: “(...) que el procesado en sus respectivas declaraciones ha negado ser
autor del delito que se le imputa, son embargo las mismas han quedado desvirtuadas
con la sentencia que obra a fojas doscientos treinta y tres a doscientos treinta y ocho en
la que se condenó a Navarrete Rivadeneyra por el delito de corrupción de funcionarios
en su modalidad activa, precisamente respecto de los mismos hechos que originaron la
presente instrucción, es decir, el proceso civil que fue de conocimiento del procesado
Arce Leandro sobre nulidad de rescisión de anticipo de legítima, en este caso Rivera
Rivadeneyra sobornó a dicho Magistrado, ahora procesado, siendo confeso de los
cargos reconociendo haber sorprendido al ex Juez Arce Leandro (...)”.
(1363) posición contraria, es A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración
Pública..., cit., p. 495.
En cuanto a la segunda modalidad del injusto típico, al quebrarse la

postulación del delito “plurisubjetivo”, no resulta indispensable, para su con
sumación, de que el particular (u otro funcionario público), acepte entablar
el pacto corrupto con el sujeto público involucrado, es suficiente con que el
sujeto activo solicite la dádiva, ventaja u otro beneficio, para que la conduc
ta adquiera perfección delictiva; y, si es que el destinatario de la propuesta
ilegal, la acepta, aquél estará incurso en el delito de Cohecho Activo Espe
cífico. Por consiguiente, es un delito de mera actividad, por lo que no resulta
factible identificar un delito tentado.
5. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in exami
ne sólo son posibles de incriminar a título de dolo: conciencia y voluntad de
realización típica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual consi
deramos como el “conocimiento del riesgo típico”: el funcionario y/o servidor
público que recibe un soborno, sabiendo que el particular los hace para que
contravenga sus deberes funcionales, de torcer la voluntad de los intereses
generales de la Administración Pública. Decimos esto, pues según nuestro
punto de vista el dolo debe refundirse en un plano estrictamente “cognitivo”,
por lo que el término “a sabiendas”, que se ha incluido en la construcción
típica del artículo 395° del CP, no descarta el dolo eventual, lo que para un
sector de la doctrina no resulta admisible(1364), inclinándose, evidentemente,
en teorías más propensas al elemento “volitivo” del mismo. De plano, ningu
na de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera anímica del autor,
un elemento subjetivo del injusto: “malicia”, “mendacidad”, etc. El dolo es su
ficiente, cubriendo todo el espectro normativo de los elementos constitutivos
del tipo penal, cuya posible ignorancia podría dar lugar a un Error de tipo.
CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES Y OTROS

SERVIDORES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y FUNCIÓN FIS
CAL
A r t . 3 9 6 .- ccS i e n e l caso d e l a rtíc u lo 3 9 5 , e l a ¿fen te es secreta rio ju d ic ia l,
relator, esp ecialista, a u x ilia r ju ris d ic c io n a l o c u a lq u ie r otro a n á lo go a los
a n terio res, será rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no m e n o r d e
cin co n i m a y o r d e ocho añ os e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos 1 y 2 d e l
a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a l.”
(1364) Así, R ojas V argas , F.; D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p. 719.
Es conocido por todos, que la «Corrupción» que cunde en el aparato
de justicia, no sólo tiene que ver con Magistrados (Jueces y Vocales), sino
también con otros servidores públicos, que realizan una labor también impor
tante, en la procura de una correcta Administración de Justicia, nos referimos
a los «Auxiliares Jurisdiccionales», quienes coadyuvan y complementan la
actuación jurisdiccional, en sus diversas manifestaciones. No sólo en el Po
der Judicial, sino también en el Ministerio Público, donde se identifican a los
llamados «Asistentes de la Función Fiscal» u otros con la condición de «Abo
gados», quienes proyectan diariamente los dictámenes u otras providencias,
que son suscritas por el Fiscal encargado del Despacho.
Vemos, que son dos opciones que tenía el legislador, para penalizar el
“Cohecho Específico de los Auxiliares Jurisdiccionales”; primero de extender
en un párrafo aparte, su conducción típica, bajo los alcances normativos del
tipo penal contenido en el artículo 395° del CP, que tal vez hubiese sido mejor
por un criterio de economía legislativa o, proceder, como se hizo, tipificando
una construcción del injusto autónoma, cuya plataforma de legitimación es
clara: reforzar punitivamente la “Imparcialidad” de los órganos que adminis
tran justicia en nuestro país.
La acriminación de un Cohecho Específico, para el caso de los Secre
tarios y Auxiliares Jurisdiccionales, no tiene por cometido, cerrar los espacios
de impunidad, cuando aquellos fungen de intermediarios entre los Magistra
dos y los litigantes; de ningún modo, la punición se sostiene en un actuar
individual de estos servidores públicos, quienes según la normativa, cumplen
y desarrollan labores de especial relevancia en la Administración de Justicia.
Es sobre, sus privativas esferas de organización funcionaría!, que se funda
menta el disvalor del injusto y, no por servirle al Magistrado de la prebenda
económica que le proporciona el litigante; de ser así, aquel será pasible de
responder como cómplice primario del delito de Cohecho Pasivo Específico;
tampoco, cuando redacta la resolución jurisdiccional prevaricadora, pudien-
do ser pasible de imputación jurídico-penal, a título de participación delictiva
por el delito de Prevaricato o, en la hipótesis de ejercer influencia sobre el
juez, para favorecer a un litigante, pues en dicho caso, ha de responder
como autor del delito de Tráfico de Influencias.
Podría predicarse -desde un plano de puro dogmatismo-, que al tra
tarse de servidores de niveles bajos de la Administración de Justicia, su
conducta cohechadora habría de ser cobijada perfectamente por las figuras
delictivas de Cohecho Pasivo, sea Propio o Impropio; lamentablemente, esa
técnica legislativa no sería adecuada, por motivos de orden criminológico, en
tanto la práctica revela como muchos de estos servidores públicos, recibe
o solicitan, ventajas indebidas a los litigantes, para quebrantar sus deberes

funcionales, aquellos inherentes a la tarea que desempeñan, y aquella es
únicamente de servir a los usuarios del sistema de justicia. Debemos reco
nocer que los niveles remunerativos de estos servidores son bajos, en com
paración de los sueldos de los Magistrados, mas ello no puede ser empleado
como justificante para incursionar en este tipo de conductas disvaliosas, que
tanto mella provocan a la imagen y prestigio del Poder Judicial. Por consi
guiente, razones de política criminal, justifican sobradamente la tipificación
del delito de “Cohecho Pasivo Específico de Auxiliares Jurisdiccionales”. Así,
R e á t e g u i S á n c h e z , al escribir que el legislador ha creído conveniente que por
razones de organización, estructura y jerarquía judicial, en uno existe un
mayor disvalor del injusto penal expresado en su condición de sujetos que
conocen y están facultados para administrar justicia, y de otro lado, un menor
disvalor del injusto expresado en su condición de sujetos que prestan apoyo
o auxilio a la función jurisdiccional, cuando en realidad son los secretarios
judiciales los que por su cercanía y proximidad a los litigantes, cometen ines
crupulosamente malos actos, en términos de estadísticas “ocultas”, en con
tra de la función pública(1365)1 .
6
3
Por otro lado, debe reconocerse, que los Auxiliares Jurisdiccionales,
los Secretarios, Relatores y otros, no cuentan con potestades decisorias o
resolutivas, de ahí que se diga por un sector de la doctrina nacional, que la
técnica legislativa empleada para la construcción del tipo penal es imper
fecta, puyes los componentes típicos del artículo 395° no pueden ser en
conjunto aplicados al ámbito de competencia de un auxiliar de justicia o de
quien desempeñe un cargo similar<1366); (...) por lo que el tipo penal presenta
serias deficiencias*1367*.
Dicho lo anterior, debemos entrelazar una debida correspondencia,
entre los términos utilizados en el artículo 395° del CP, con aquellas com
petencias y/o facultades que la Ley les reconoce y confiere a los Auxiliares
Jurisdiccionales; lo que ha de desencadenar en una penalidad mitigada en
comparación de la conducta corrupta de un Magistrado, tal y como se devela
de los marcos punitivos de ambos articulados.
Este tipo penal, fue modificado por el artículo 1o de la Ley N° 28355
de octubre del 2004, incidiendo en una extensión más omnicomprensiva del
círculo de autores, aparejando la pena accesoria de inhabilitación.
(1365) R eátegui Sánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 494.

d367) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 496.
En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, vemos primero

a los sujetos activos, quienes al reunir una condición específica de actuación
funcional, hace de este tipo penal uno «especial propio»; quienes no tienen
la calidad de Secretario Judicial, Relator, Especialista, Auxiliar Jurisdiccional
o cualquier otro análogo, no podrá responder por este injusto penal. Si es
Magistrado (Juez o Fiscal), Árbitro, Miembro de un Tribunal Administrativo o
Perito, la tipificación ha de ser reconducida a los alcances normativos del ar
tículo 395° del CP y, este otro funcionario o servidor público, bajo los efectos
de acriminación de los artículos 393° y 394° del CP.
Los autores de este injusto de Cohecho Pasivo Específico, han de

encontrarse en plena vigencia de su actuación funcional, los cesados y des
tituidos, no estarán incursos en esta modalidad delictiva, sino en la de Usur
pación de Funciones.
Los particulares (extraneus), no pueden ser considerados autores, por

no poseer la condición especial que exige la tipicidad objetiva, por lo que su
intervención en el decurso del iter criminis, ha de ser calificada como “parti
cipación delictiva”.
Pueden admitirse una Co-delincuencia, siempre que ambos especia
listas compartan una misma competencia funcional y, así aceptan, reciben o
solicitan (dolosamente), a los litigantes, un donativo o ventaja indebida, para
favorecerlos en un caso sometido a su conocimiento.
Se dice en el enunciado normativo, que los posibles autores han de
ser: «Secretario Judicial, Relator, Especialista, Auxiliar Jurisdiccional o cual
quier otro análogo». Conforme a lo previsto en el artículo 249° de la LOPJ, la
«Carrera Auxiliar Jurisdiccional», comprende a los siguientes grados: -Secre
tarios y Relatores de las Salas de la Corte Suprema; Secretarios Relatores
de Salas de las Cortes Superiores; Secretarios de Juzgados Especializados
o Mixtos y de Paz Letrados; y, Oficiales Auxiliares de Justicia. Así, según lo
anotado, la “analogía” ha de comprender todos aquellos servidores públicos,
que según la LOPJ, hayan de ejecutar labores similares, con el añadido de
aquellos servidores públicos que prestan labores en el Ministerio Público(1368).
Consideramos que no cualquier servidor auxiliar de justicia, puede in
tegrarse a este círculo de autores, sólo aquellos que se encuentren revesti
dos con posibilidades funcionales de tomar decisiones que repercutan en el
trámite del expediente o en la activación y programación de las diligencias
jurisdiccionales o de las actuaciones fiscales. De forma específica, a los Se
cretarios de Juzgados, que en su actividad cotidiana tienen a su cargo los
(1368) Así, S a l in a s S ic c h a , R.; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p . 499.
Expedientes, la preparación y diligencias en el local del juzgado así como

la emisión de Notificaciones; por tales motivos, hemos de sustraer de este
listado a aquellos que únicamente se dedican a la tarea de “mesa de partes”.
Apunta A b a n to V á s q u e z , que no debe confundirse con las simples “se
cretarias”, los policías adscritos, oficinistas o demás personal que labora en
las dependencias del funcionario competente y cuyo trabajo no constituya un
trabajo técnico(1369).
La taxatividad penal es la que determina el cobijo del supuesto de
hecho en el enunciado normativo, advirtiéndose de la descripción típica del
artículo 396° del CP, que el legislador se centró básicamente en aquellos que
coadyuvan la actuación jurisdiccional, en el ámbito del Poder Judicial. Empe
ro, criterios de interpretación sistemática, nos obligan a extender el ámbito de
punición, a quienes ejecutan una labor coadyuvante en el Ministerio Público;
máxime, si la tipificación penal propuesta en el artículo 395° del CP, es clara,
al incluir a los Fiscales, como sujetos activos del delito. Aparecen en escena,
los denominados “Asistentes de Función Fiscal” así como los “Abogados”,
quienes proyectan los dictámenes, intervienen en ciertas diligencias, toman
declaraciones indagatorias, etc.; una serie de actuaciones relevantes en el
proceder de una actuación típicamente fiscal, en cualquiera de las esferas
de actividad funcionarial.
El artículo 31° de la LOMP, dispone que el Personal Auxiliar y el admi
nistrativo del Ministerio Público es nombrado por el Fiscal de la Nación.
Finalmente, sujeto pasivo de esta acción criminosa, es el Estado, como
titular de toda la actuación jurisdiccional y fiscal, que toma lugar en sede del
Poder Judicial y del Ministerio Público.
En lo concerniente a la modalidad típica, es de verse que si hemos de
construir el análisis dogmático, bajo las mismas aristas contenidas en los
alcances normativos del artículo 395° del CP (al fungir el artículo 396° como
una “cláusula de extensión de punición”), tendríamos que someter la valora
ción del juicio de tipicidad penal, a los términos normativos de: “competencia”
y “conocimiento”; resultando el primero de ello, una acepción privativa a los
fueros jurisdiccionales y las fueros fiscales, no siendo extensible dicha insti
tución a los Auxiliares y Secretarios Jurisdiccionales, quienes por tal razón,
son rotados y desplazados constantemente a los diversos ámbitos de las
especialidades de la judicatura. La convocatoria de dichas plazas labores,
hasta donde sabemos se efectúa en términos generales, sin especificarse
competencias funcionales determinadas, lo que no obsta a que siempre
(1369) A banto V ásquez, M.; L o s D e lito s c o n tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a ..., cit., p. 496.
deba buscarse un cierto perfil de especialización jurídica en el postulante.

Por consiguiente, hemos de sujetar el juicio de desvalor típico, al término
“conocimiento”.
Todas las hipótesis delictivas tienen que estar vinculadas con asuntos
sometidos a conocimiento o competencia propios del agente(1370); esto quiere
decir, en otros términos, que el disvalor del injusto contenido en el artículo
396° del CP, tiene que ver con una negociación ilícita (“pacto corrupto”), que
se entabla entre el Auxiliar Jurisdiccional o el Secretario con el Litigante, para
que el primero sea influenciado, a través de los medios corruptores que se
develan en el artículo 395° del CP, a fin de favorecerlo o de incidir en una
actuación que se adscribe en la esfera competencial del sujeto activo.
Conforme lo anotado, ha de rechazarse la tipificación penal por esta
figura delictiva, cuando el litigante, pretende sobornar al Secretario Judicial,
para que éste a su vez influya en la decisión final a tomar por el juzgador;
si esto es así, estamos ante un típico caso de Tráfico de Influencias, aquel
disvalor contemplado en el artículo 400° del CP y, no del precepto normativo
en cuestión.
Y, si es que el Auxiliar Jurisdiccional o el Asistente de Función Fiscal,

sólo funge de intermediario entre el Magistrado y el Abogado litigante, reci
biendo el medio corruptor, que será entregado al juzgador, estaremos ante
una responsabilidad penal a título de participación delictiva (“complicidad”),
por el delito de Cohecho Pasivo Específico, siempre que el auxiliar actúe
dolosamente.
En resumidas cuentas, debe advertirse una «relación normativa», en

tre la dádiva, promesa u otro tipo de ventaja indebida, recibida o aceptada
por el Auxiliar Jurisdiccional, Secretario u otro servidor público de funciones
análogas (así como la solicitud de su entrega por parte del servidor), para
que éste último ejecute una acción propia de su actuación funcional, favo
reciéndola o mejor dicho, en cuanto a la violación de los deberes inherentes
al cargo. Es así, que seguimos la postura, -acotada en el artículo 395° del
CP, de que este Cohecho Pasivo Específico ha de ser siempre de naturale
za “Propia”; si la prebenda económica lo que persigue es que el ¡ntraneus
ejecute una acción u omisión, -propia del cargo-, sin faltar a sus deberes
funcionariales, ha de responder por el tipo penal de “Cohecho Impropio”,
contemplado en el artículo 394° del CP; solución punitiva que se adecúa ple
namente a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
(1370) S alinas S iccha , R.; D e lito s contra la A d m in istració n P ú b lica, cit., p. 496.
En la ejecutoria expedida en el Exp, N° 1622-2002-Puno, se dice lo

siguiente: “Aparece en autos que se incrimina al procesado, en su condi
ción de Secretario del Primer Juzgado de Paz Letrado de Vitarte que (...)
solicitó la suma de S/. 60.00, monto que fue recibido por intermedio del su
jeto (...), hechos que fueron filmados y difundidos en el programa televisivo
“Diálogo”’^ .
Las formas de imperfecta ejecución en esta modalidad de Cohecho
Pasivo Específico, han de ser analizadas por separado, cuando se trata de la
primera variante típica, al calificarse como un delito “plurisubjetivo” (participa
ción necesaria) se requiere de dos secuencias tácticas; la primera atribuida
al litigante, quien ofrece el medio corruptor al Auxiliar o Secretario Judicial y,
la segunda, atribuida a la esfera de organización funcional del sujeto activo,
quien debe “aceptarlo” o “recibirlo”. Sólo así, la modalidad del injusto será
consumada; si es que el servidor público se niega a formar parte del pacto
corrupto, el tipo penal no se habrá configurado, sin embargo, el particular,
habrá de responder penalmente por el tipo penal, contenido en el artículo
398° del CP.
La segunda variante del injusto de Cohecho Pasivo Específico (Au
xiliares Jurisdiccionales - artículo 396° del CP), adquiere una composición
típica singular, distinta a la anterior, en el sentido, de que la perfección delic
tiva se alcanza con la solicitud del servidor público de la promesa, donativo
o cualquier ventaja o beneficio, sin que tenga que acreditarse la “aceptación”
por parte del extraneus, erigiéndose en un tipo penal de mera actividad. Lo
cual supone una modalidad del injusto agravado, en cuanto a la actitud pro
motora y provocadora, que el agente efectúa en este supuesto delictivo.
En la decisión adoptada en el Exp. N° 97-197-191601-JP-01, se ex
pone que: “La solicitud de una suma de dinero por un auxiliar de justicia, a
fin de influir en la decisión a favor de una de las partes, constituye delito de
corrupción de auxiliar de justicia, previsto en el artículo 396 del Código Pe
nal, el cual ha de diferenciarse del delito de cohecho contenido en el artículo
393°; en el citado delito del delito del artículo 396°, no se requiere demostrar
que el sujeto activo ha recibido el dinero solicitado, en tanto que para ia exis
tencia del tipo penal se requiere únicamente que se haya solicitado dicho
d/nero”1(1372).
1
7
3
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el Auxiliar o Secretario Judicial, acepta o re
cibe beneficio, promesa donativo o cualquier tipo de ventaja, sabiendo que

(1372) Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, 4, cit., p. 420.
658 D erecho penal - P arte especial : T omo Y
ello toma lugar, para influenciar en el ejercicio de su actuación funcional en

un caso concreto, es decir, para que contravenga sus deberes inherentes al
cargo. Según ello, puede afirmarse que en estos injustos de Cohecho Pasivo
Específico, se lesionan en simultáneo los principios de “Imparcialidad” y de
“Legalidad”.
En todo lo no dicho, en este articulado, remítase al lector a lo anotado
en el artículo 395° del CP.
COHECHO ACTIVO GENÉRICO Y COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO

A r t . 3 9 7 .- ccE l q u e , bajo c u a lq u ie r m o d a lid a d , o frece, d a o p ro m e te a u n
fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico do na tivo , p ro m esa , v en ta ja o b en eficio p a r a
q u e re a lic e u o m ita actos e n vio lación d e sus obliga cio n es, s erá rep rim id o
con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no m e n o r d e c u a tro n i m a y o r d e seis años.
E l q u e , bajo c u a lq u ie r m o d a lid a d , o frece, d a o p ro m e te do na tivo , v e n ta ja

o b en eficio p a r a q u e el fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lic o re a lic e u o m ita actos
prop ios d e l ca rg o o em pleo, s in fa lt a r a su o b liga ció n , s erá rep rim id o con
p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e tres n i m a y o r d e cin co a ñ o s” .
A r t . 3 9 8 .- “E l q u e , bajo c u a lq u ie r m o d a lid a d , o frece, d a o p ro m e te d o n a

tivo, v en ta ja o b en eficio a u n M a g is tra d o , F isca l, P erito , A rb itro , M ie m
b ro d e T rib u n a l A d m in is tra tiv o o a n á lo go con e l objeto d e in flu ir e n la
decisió n d e u n a su n to som etido a su co n o cim ien to o co m p eten cia , s erá r e
p rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e cin co n i m a y o r d e ocho
añ o s e in h a b ilita ció n a cceso ria co n fo rm e a los incisos 2 , 3 , y 4 d e l a rtíc u lo
3 6 d e l C ó d ig o P en a l.
C u a n d o el do na tivo , p ro m esa , v e n ta ja o b en eficio se o frece o e n tr e g a a u n

secreta rio , relator, esp ecialista, a u x ilia r ju risd icc io n a l, testigo, tra d u c to r o
in té rp re te o a n á lo go , la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d será n o m e n o r d e cu a tro
n i m a y o r d e ocho añ os e in h a b ilita ció n a cceso ria co n fo rm e a los incisos 2 , 3
y 4 d e l a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P en a l.
S i el q u e ofrece, d a o corrom pe es abogado o fo r m a p a rt e d e u n estudio d e

abogados, la p e n a p riv a tiv a d e lib erta d será n o m e n o r d e cinco n i m ay or
d e ocho años e in h a b ilita ció n accesoria co n fo rm e a los incisos 1 , 2 , 3 y 8 d el
C ó d igo P e n a l y con cien to o ch en ta a trescientos sesen ta y cinco d ía s-m u lta .”
1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

La Criminalidad no siempre tiene como protagonistas a dos polos
anversos (pareja criminal), como protagonistas del hecho delictuoso, como
es de verse en el caso de la Estafa, la Usura o en el caso de la Concusión,

donde existe un sujeto culpable (victimario) y un sujeto inocente (víctima);
en tanto aparecen ciertas figuras delictivas, como el «Cohecho» (“Corrup
ción”), que revelan dos protagonistas “culpables”, donde ambos actores
que dan vida al libreto delictivo, prestan, ejecutan y desarrollan una actua
ción fáctica, imprescindible e indispensable para que se pueda perpetrar el
injusto.
Los delitos de «Cohecho», constituyen un manifiesto típico, de la bila-
teralidad y reciprocidad, que toma lugar en estos pactos o contubernios co
rruptos; donde uno de ellos representa a la Administración Pública, quien en
vez de cautelar los intereses comunitarios en toda su actuación funcionaría!,
se convierte en una suerte de mercader de las potestades que la Ley y la
Constitución le han confiado, en razón del cargo, propiciando una defrauda
ción legítima de todo el colectivo en su conjunto.
Por otro lado, se identifica la otra parte, del entramado delictivo, quien
a veces se erige en agente provocador, incitador y promotor de estas nego
ciaciones ilícitas; los particulares, los Litigantes así como los propios fun
cionarios y servidores públicos, quienes merced al dinero, al poder y otras
ventajas que ostentan, se colocan en una posición, que les permite entablar
pactos, contubernios y otros tipo de influencias ilícitas, con los funcionarios
o servidores públicos(1373).
El delito no sólo puede ser analizado desde un plano estrictamente
“dogmático”, de puro derecho (valorativo), pues su notable abstracción no
permite a veces, identificar las causas y factores que anidan en la incubación
de estos comportamientos «socialmente negativos».
Quienes se dedican a sobornar, a cohechar o corromper funcionarios
y servidores públicos, saben perfectamente que cuentan con un terreno fe
cundo para ello, al existir un núcleo de sujetos públicos, proclives de incidir
en este tipo de conductas disvaliosas. Empero, a su vez, estos “Sobornantes
Privados”, que quieren hacerse pasar como “promotores de intereses pri
vados”, saben a su vez, que existen un núcleo muy fuerte y cada vez más
sólido, de funcionarios y servidores públicos “incorruptibles”, impenetrables
a estas negociaciones oscuras, que de forma paulatina y silenciosa, están
levantado el prestigio de ciertas instituciones públicas, cuya más atesorada
riqueza es su probidad y corrección, al servir únicamente a los intereses ge
nerales, conforme a la proclama legal y constitucional.
(1373) \/ide, al respecto, M uñoz C onde, F.; D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e cia l, cit., p. 1011.
Si hemos de llamar sin tapujos “Corrupto”, al funcionario o servidor pú

blico que acepta o recibe una dádiva o ventaja indebida para contravenir sus
obligaciones funcionales, con la misma energía hemos de llamar también
“Corrupto”, a quien le entrega o le ofrece la prebenda económica ilegal al
funcionario o servidor público.
Así, como encontramos a un contingente de funcionarios y servido
res públicos que se ofertan al mejor postor, para lesionar sus obligaciones
funcionales, se identifica también un contingente -nada despreciable-, de
particulares (empresarios, abogados, litigantes, etc.), dispuestos a ofrecer
prebendas económicas a los primeros, para así salir vencedores en los
litigios (administrativos y jurisdiccionales). Muchas veces, uno se pregunta
porque ciertos Abogados, no muy duchos y lisonjeros en la materia jurídi
ca, son muy buscados por los particulares y muy bien pagados, lo son por
las influencias que estos personajes oscuros mantienen con funcionarios
o servidores públicos. Constituyendo una mafia corrupta de articulaciones
más complejas de la que se piensa, que en algunas oportunidades, se en
cubren con toda una maraña de entuertos y de complicidades solapadas,
que impiden su persecución y ejemplar sanción ante la población. Son po
cas las ejecutorias que pueden percibirse, en el caso de Cohechos Activos,
sobre todo de “Abogados”; si es que la reacción punitiva únicamente se
centra en los funcionarios y servidores públicos, dejando de lado la otra
parte del pacto ilícito, no se podrá contener efectivamente estos compor
tamientos disvaliosos. No en pocas ocasiones, advertimos como los Abo
gados se quejan de la corrupción que pende en los Tribunales de Justicia,
mas callan, cuando debe perfilarse un mensaje directo contra la Corrupción
que promueven los mismos litigantes.
No olvidemos, que estamos frente a una actuación sinalagmática,
recíproca, consensual y bilateral, donde cada uno de los protagonistas ha
de responder por su quehacer conductivo “antinormativo”; el intraneus,
por el delito de Cohecho Pasivo, en cualquiera de sus modalidades típi
cas, mientras que el particular (extraneus), por las modalidades de “Co
hecho Activo”, contempladas en los artículos 397° y 398° del CP, respec
tivamente.
Una política criminal que pretende ser completa y realmente preven

tiva (eficaz), debe articular una respuesta punitiva integral, para ello ha de
valorar los diversos factores, las particulares circunstancias que abonan en
el fenómeno de la “Corrupción”, lo cual hace identificar a dos actores, a dos
protagonistas del pacto corrupto: -por un lado, el funcionario o servidor pú
blico y, en el otro, los particulares; determinando una tipificación penal autó
noma e independiente, que toma lugar a través de los delitos de “Cohecho
Pasivo” y de “Cohecho Activo”.
Lo anotado, debe ser matizado, con la postulación dogmática descri

ta en los articulados precedentes, donde tuvimos la oportunidad de desta
car, que la modificación generada por la Ley N° 28355, a los tipos penales
contenidos en esta Sección de la codificación penal, había terminado por
quebrantar la tesis del delito “plurísubjetivo” (participación necesaria", al ha
berse construido variantes del Cohecho, que para su configuración típica, no
requieren del involucramiento táctico de la otra parte, como se sostuvo en el
análisis de los artículos 393°, 394° y 395°, cuando es el funcionario o servi
dor público, quien solicita el donativo, promesa, beneficio o cualquier tipo de
ventaja, al particular u otro funcionario público(1374)*.
De forma semejante, el legislador en los términos normativos de los
artículos 397° y 398° del CP, ha empleado el vocablo “ofrecer”, lo que implica
que la perfección delictiva de esta modalidad de Cohecho Activo, no necesita
de la aceptación o del recepción del donativo, promesa u otro tipo de ventaja,
por parte del funcionario o servidor público, dando lugar a un delito “mono-
subjetivo”, lo que desde una perspectiva de política criminal, significa adelan
tar sustantivamente, las barreras de intervención punitiva, manifestando una
mayor dureza y energía en la lucha contra el flagelo de la Corrupción{1375).
Así, cuando el delito adopta la forma de tipo de participación necesaria
o pluripersonal, pese a intervenir dos sujetos, se comete un solo delito, pues
se lesiona una sola vez el bien jurídico tutelado(1376).
En la doctrina argentina, se apunta que la figura del cohecho activo
es independiente de la del pasivo, en el sentido de que no se trata de dos
acciones absolutamente coincidentes que son siempre constitutivas de un
mismo hecho en el que intervienen dos personas, cada una en su papel(1377).
Constituyen “delitos de encuentro”, donde participan dos sujetos (pro
tagonistas del suceso delictivo), correspondiéndole a cada uno de ellos, una
determinada contribución táctica; mientras la tarea del agente corruptor, es
de ofrecerle u entregarle un donativo, promesa u cualquier tipo de ventaja al
funcionario o servidor público, la labor del intraneus, es de ejecutar un acto
u omisión en violación a sus obligaciones funcionales o para realizar u omitir
(1374) Cfr, al respecto, Bernal P inzón, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps.
106.111.
C1375) Así, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 304.
(1376) M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Vol. II, cit.,
p. 1216.
(1377) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 839; C reus, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 287-288; S oler, S.; Derecho penal argentino, T. V,
cit., p. 165.
actos propios del cargo o empleo. Por consiguiente, advertimos, que el Co
hecho Activo, puede ser a su vez “Propio” e “Impropio”.
La particularidad reside, en que este encuentro de dos, no siempre tie
ne que suponer la intervención de ambos en la proposición corrupta, que uno
de ellos desliza al otro; al haberse adoptado la postula del Cohecho como
“unidad”, la aceptación del funcionario o servidor público, del ofrecimiento
ilegal del particular, no condiciona la punición de la conducta del extraneus,
que ha de responder penalmente por el tipo penal del artículo 397° del CP.
Y, si el funcionario acepta, se manifiesta una punición independiente (“Cohe
cho Pasivo”), esto es, cada sujeto interviniente a de responder por su propio
injusto penal.
Los delitos de encuentro presuponen la pluralidad de personas ac
tivamente intervinientes, cuyas acciones, sea con una dirección de volun
tad coincidente o no, se acercan mutuamente; es decir, el encuentro de las
diversas actuaciones de voluntad tiene efecto constitutivo para el tipo(1378).
Resultando común, que en esta clase de injustos, la ley penal sólo haga
alusión al autor en el tipo penal concreto, donde la punición del otro, surge a
partir de una inferencia de integración entre la cláusula especial y las reglas
de la PG, como en el caso de la Colusión Ilegal, a diferencia de los delitos
de Cohecho, que se distinguen en la no necesaria convergencia delictiva de
los intervinientes.
Definir el bien jurídico tutelado, es una tarea de hermenéutica jurídica
indispensable, para fijar los cometidos de política criminal así, como delimitar
con precisión el ámbito de protección de la norma, en el presente caso de los
tipos penales comprendidos en los artículo 397° y 398° del CP.
Cuando elaboramos el análisis de los delitos de «Cohecho Pasivo»,
fuimos claros al sostener que el disvalor del injusto viene desde adentro,
por quienes la Ley y la Constitución, le han conferidos específicas potes
tades y/o facultades funcionariales, en el marco de la tarea pública que la
misma legalidad impone a estos sujetos públicos; de forma, que cuando
aquéllos se encuentran incursos en pactos corruptos con los particulares,
cuando entablan negociaciones ilícitas, a fin de quebrantar sus obligacio
nes funcionales, lo que hacen es quebrantar la “Imparcialidad” y “Objetivi
dad”, como criterios rectores de la Administración Pública, según los valo
res de un Estado Constitucional de Derecho. A lo cual debemos añadir, la
“legalidad”, cuando el intraneus, a su vez violenta el espectro de legalidad,
que guía su actuación pública.
(1378> Maurach, Z./ Zipf, H.; D e re c h o P e n a l. P a rte G e n e ra l, 2, cit., ps. 401-402.

El suceso delictivo del “Cohecho Activo”, se le atribuye a la esfera de

organización personal, de un sujeto que no se encuentra inmerso en el apa
rato público, que por razones de política criminal, incidió en una respues
ta punitiva singular, descartando la institución de la “participación delictiva”,
para dar lugar a la tipificación penal de una figura delictiva plenamente “au
tonómica”. Puede haber, Cohecho Activo sin que haya de cometerse el Co
hecho Pasivo y, viceversa.
Entonces, los particulares, litigantes así como los mismos funciona

rios públicos, saben perfectamente, que los servidores públicos sólo pueden
guiar su conducción funcionarial, conforme a los parámetros -antes reseña
dos-; estando prohibidos de pretender influir ilícitamente en las decisiones
que los primeros adopten en el ejercicio de sus funciones. No pueden, pues,
inmiscuirse, a través de la oferta de dádivas, donativos u otro tipo de preben
das económicas, que tiendan a quebrantar la imparcialidad y objetividad de
la Administración Pública; al hacerlo, develan una significativa perturbación
al correcto funcionamiento del aparato público, con el consiguiente perjuicio
que ello conlleva, tanto desde un plano sistémico como extra-sistémico, le
gitimando la activación del resorte punitivo estatal, a partir de una sanción
penal independiente.
En la doctrina nacional, R ojas V argas, sostiene que el objeto especí
fico de tutela en el cohecho activo radica en brindar protección al ejercicio
regular de las funciones públicas contra los actos de sujetos diversos que
intentan corromper a los agentes de la administración pública(1379). De ello de
riva la protección de los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones
con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están
obligados funcionarios y servidores públicos con la evidente finalidad que al
momento de desarrollar sus funciones lo realicen con toda imparcialidad(1380).
A decir de R eátegui S ánchez, el bien jurídico que es objeto de tutela
común es el correcto funcionamiento de la administración pública, así como
el prestigio y la imparcialidad de la misma(1381).
En resumidas cuentas, el bien jurídico, objeto de tutela penal, es de

resguardar a la Administración Pública, libre de toda ingerencia e influencia
corrupta, que tienda a quebrantar la imparcialidad y objetividad de sus fun
<1379> R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 534.
(1380> S alinas S iccha , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 515; Cfr., D onna ,
E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 242.
(1381> R eátegui S ánchez , J.; El delito de Cohecho, cit., p. 495.
cionarios y servidores públicos(1382); es, entonces, un mismo bien jurídico,

que se ve atacado desde un doble plano a saber.
a. Sujeto activo
El revestimiento material de los injustos de «Cohecho Activo», reposa

en la cualidad de la persona que propone o acepta el trato corrupto con el
Si bien el denominador común en los delitos funcionariales, es la cuali
dad especial que debe ostentar el sujeto activo (delito «especial propio»), en
los supuestos delictivos de “Cohecho Activo”, el agente es la otra cara de la
moneda, quien estando fuera del aparato público, pretender ser favorecido
ilegalmente, a través de todo un abanico de medios corruptos.
Dicho lo anterior, se cataloga como un tipo penal “común”, en tanto
autor de estos injustos, tanto del artículo 397° como del 398° del CP, puede
ser cualquier persona, inclusive un funcionario o servidor público, en plena
actividad funcional(1383).
Sólo si quien ofrece el donativo, promesa o cualquier otro tipo de ven
taja, lo hace con el propósito de influenciar sobre la esfera decisoria de un
funcionario público, no se dará el tipo penal -in examine-, al desplazarse la
tipicidad objetiva al tipo legal de Tráfico de Influencias.
Al corresponderse la imputación jurídico-penal, a un ámbito pleno de
libertad organizativa, no hay problema de admitir una Autoría Mediata, de
que el hombre de atrás, se aprovecha de la ignorancia, del error o de la falta
de discernimiento del hombre de adelante, para que éste último ofrezca, pro
porcione o prometa a un funcionario o servidor público donativo, promesa,
ventaja o beneficio.
Podemos apreciar también una “Co-delincuencia”, cuando dos o más

particulares, se ponen de acuerdo (co-decisión), para ofrecer un pacto co
rrupto a un funcionario o servidor público; siempre que se identifique un co-
dominio del hecho y, lógicamente, que todos los intervinientes actúen dolo
samente.
(1382) Así, M orales P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Vol. II,
cit., p. 1217; M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 306.
(1383) Así, S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 516; R ojas
Delitos contra la administración pública, cit., p. 519.
V argas , F.;
Quien actúa materialmente en el hecho delictuoso, puede obrar con

vencido por otro (Inductor), quien a través de una tenaz presión psicológica,
logra incidir en la esfera decisoria del autor inmediato. La diferencia con el
supuesto anterior, es que el dominio del hecho lo ostenta el hombre de ade
lante y no el de atrás, constituye el elemento diferenciador entre la Autoría
Mediata y la Instigación.
La “participación delictiva”, puede también apreciarse en los delitos
de Cohecho Activo, quienes colaboran en el decurso del iter criminis con
el autor, para que éste último pueda perpetrar el delito. Puede importar
una contribución esencial o accesoria, lo que graduará la complicidad en
primaria o secundaria; los sujetos encargados únicamente de entregar el
dinero (donativo, ventaja, etc.), a los funcionarios o servidores públicos,
responden básicamente como partícipes, a menos que sumado a ello,
también hayan intervenido en el proceso de negociación, por lo que se
rían Co-autores.
El «Cohecho Activo Específico» - artículo 398°, responde a las mismas
esquelas argumentativas, que las del artículo 397°, a un delito común, con
la particularidad de haberse añadido como Circunstancia de Agravación, la
calidad de “Abogado” del sujeto activo o como integrante de un estudio de
abogados. Aspecto que ha desencadenado a su vez, la imposición de la
pena accesoria de “inhabilitación”, al Abogado.
La imputación jurídico-penal, debe recaer siempre sobre un sujeto fí
sico, con capacidad de acción y propiedad de dirigir su actuación conforme
a su intelección volitiva; por tales motivos, siempre ha de identificarse a los
sujetos intervinientes, quienes pueden actuar en representación de una per
sona jurídica.
b. Sujeto pasivo
Si bien el agente del delito entre el “Cohecho Activo” y el “Cohecho

Pasivo”, es distinto, el agraviado, el sujeto ofendido es el mismo, es decir, el
Estado, como titular de todas las actuaciones funcionales que toman lugar
en el aparato público.
c. Modalidades del injusto típico
Subrayando lo antes anotado, el delito de «Cohecho Activo», en sus

diversas manifestaciones típicas es el anverso de la moneda del delito de
«Cohecho Pasivo», lo que determina que la interpretación de las modalida
des del primero, hayan de resultar de un proceso de integración normativa,
con el análisis propuesto en los artículos 393°, 394° y 395° del CP. Sin que
ello sea un obstáculo en identificar variables específicas en la valoración
dogmática de las diversas especies delictivas del Cohecho Activo.
Con propiedad, pasaremos a pasar a revista, a cada uno de los su
puestos delictivos, que se integran normativamente en los artículos 397° y
398° del CP, respectivamente. Debiéndose adelantar, que la tipificación pe
nal contenida en el llamado “Cohecho Activo Genérico”, agrupa tanto a la
“Corrupción Propia” como a la “Corrupción Impropia”. Esta última modalidad
de “Cohecho Activo”, puede generar ciertos cuestionamientos, reparos de
legitimación punitiva, en tanto el particular le entrega un donativo, promesa o
ventaja, para que el funcionario o servidor público, ejecute un acto u omisión,
propio del cargo, sin faltar a sus obligaciones funcionales; acá no se puede
decir, que pueda vulnerarse los principios de Imparcialidad y de Objetividad.
Como anotamos en su oportunidad, la acriminación del tipo penal de
“Cohecho Impropio”, se sostiene principalmente por motivos en puridad, de
orden político criminal, al carecer de elementos de sustantividad material,
que construyen el principio de “Ofensividad”. Apareciendo en escena crite
rios morales y éticos, que pueden tener una válida correspondencia en el
caso de los funcionarios u servidores públicos, pero en el caso de los parti
culares, la razón pierde validez, por ende, racionalidad punitiva.
Lo dicho, ha de repercutir también en el marco de interpretación del
ámbito de protección normativa del tipo penal de “Cohecho Activo Específi
co” - artículo 398° del CP.
c.1. S u p u e s to s d e l “C o h e c h o A c tiv o G e n é ric o ”
Hasta antes de la modificatoria, producida por la Ley N° 28355, el Co

hecho Activo Genérico, estaba tipificado en el artículo 399° del CP, donde se
señalaba a la letra lo siguiente: “E/ que trata de corrom per a un funcionario
público con dádivas, pro m esas o ventajas de cualquier clase p a ra que haga
u omita algo en violación de sus o b lig acio n es...”. Según dicha descripción
típica, el Cohecho Activo, sólo era penalizado en su variante de “Propio”,
haciéndose alusión a un acto previo a la concertación criminal, sin subordi
nar la perfección delictiva a una contribución táctica del funcionario o servi
dor público; así también se advertía, que la negociación ilícita habría de ser
encaminada siempre por el particular (extraneus)-, así, Bustos Ramírez, al
escribir que cualquier acto de ejecución consuma el hecho, se trata de una
especie de delito de emprendimiento(1384). Lo que deja de ser así, en toda su
(1384) B u s t o s R a m ír e z , J.; M a n u a l d e D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e c ia l, c it., p . 4 5 0 .

composición típica, conforme a la correspondencia sistemática que debemos

proponer en su valoración con respecto al tipo penal del artículo 393° del CP
- Cohecho Propio.
c .1 .1 . C o h e c h o A c tiv o P ro p io
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funciona

rio o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice
u omita actos en violación de sus obligaciones.
Primero, el particular o funcionario público (sujeto activo): «ofrece, a
un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para
que realice u omita actos en violación de sus obligaciones».
En dicha proposición normativa, el particular (intraneus), es quien pro
mueve el acto corruptor, ofertando al funcionario o servidor público, una dá
diva, promesa o cualquier tipo de ventaja, para que éste en contraprestación,
ejecute un acto en lesión a la legalidad que rige su actuación funcionarial.
Centrándonos en el proceder conductivo del agente, es de verse que
según esta variante del injusto de Cohecho Activo, se quiebra la tesis del
delito “plurisubjetivo”, en la medida que la perfección delictiva de esta mo
dalidad no está condicionada a la aceptación o recepción por parte del fun
cionario o servidor público, del donativo o ventaja que le propone entregar el
autor del delito. Significa a su vez, que se constituye en un tipo penal “mo-
nosubjetivo”, cuya consumación es plenamente autónoma a la conducta que
haya de ejecutar el funcionario o servidor público; si aquél acepta o recibe
el medio corruptor, habrá de responder por el tipo penal contemplado en el
artículo 393° del CP<1385>.
Conforme lo anotado, se configura en una figura delictiva de mera acti
vidad, que se corresponde sistemáticamente, con las hipótesis delictiva que
se detalla en el segundo párrafo del artículo 393° del CP; visión de una po
lítica criminal que pretende adelantar las barreras de punición, mediando el
solo proceder de uno de las partes del pacto ilícito.
«Ofrece», aquel que de manera -directa o indirecta-, propone al fun
cionario o servidor público, un intercambio de prestaciones ilícitas; ofrecien
do la entrega de una dádiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, a cambio
de que el intraneus, quebrante sus deberes legales -inherentes al cargo-.
Configuración del injusto, cuya verificación en su perpetración se limita con la
(1385) Así, S alinas S iccha , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 504-505.
constatación de la oferta corruptora, sin tener que acreditarse la aceptación

del funcionario, menos la objetiva vulneración a sus deberes funcionariales.
S e r r a n o G ó m e z , comentando el artículo 423.1 del CP español, apunta
que para la consumación no es necesario que la autoridad o funcionario
acepte la oferta que le realice el particular, pues el delito se perfecciona con
el ofrecimiento*1386).
El ofrecimiento del medio corruptor puede hacerlo de forma directa o,
a través de un intermediario, de una interpósita persona que puede ser cual
quiera, inclusive un funcionario público; quien, al actuar dolosamente, habrá
de responder penalmente como cómplice primario del delito en comentario.
Si aquel recibe, para influenciar en la esfera decisoria de un funcionario pú
blico, estará incurso en el tipo penal de Tráfico de Influencias, como autor.
Luego, se dice que el agente “da a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violación de sus obligaciones”.
El otorgamiento de la dádiva, puede tomar lugar, previo requerimiento
o no, del funcionario o servidor público, cuando aquél se lo solicita -directa
o indirectamente-, tal como se desprende del segundo párrafo del artículo
393° del CP; según la terminología empleada en este caso, pensamos que
este supuesto sí importa un delito “plurisubjetivo”, pues no puede “dar” el
particular, si antes el funcionario o servidor público, no le ha solicitado el
medio corruptor.
No obstante lo acotado, y según se infiere de las nuevas terminologías

empleadas en los artículos 393° y 397° del CP, el acto de “dar”, el donati
vo, ventaja o cualquier tipo de beneficio por parte del sujeto activo, puede
también darse de forma directa, sin que el sujeto público la haya solicitado;
cuestión aparte, es de verse, si éste último acepta su recepción, dando lugar
a su responsabilidad penal por el tipo penal de Cohecho Propio. De todas
maneras nos preguntamos, ¿Si es qué se puede dar sin recibir?
En tal entendido, la modalidad típica de “dar”, puede manifestarse, en
dos planos a saber: -sea por la solicitud previa del medio corruptor por parte
del funcionario o servidor público o, motu proprio, a iniciativa del agente del
delito, del particular, quien le proporciona la dádiva, promesa o cualquier tipo
de ventaja, a cambio de que el intraneus, ejecute una conducta (acción u
omisión), en violación a sus deberes funcionariales.
(1386) S errano G ómez , A.; D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e c ia l, cit., p. 753.

La consumación de esta modalidad del injusto, en cualquiera de sus

manifestaciones, no está condicionada a la valoración que deba darse con
respecto al quehacer conductivo del funcionario o servidor público; la con
templación de dicha actuación o proceder, importa un aspecto distinto a sa
ber, en cuanto si el sujeto público está o no incurso en el tipo penal de Co
hecho Propio.
Pueden darse una serie de cosas u objetos, vg.r., dinero, bienes mue
bles, títulos valores y otros efectos susceptibles de valoración económica.
Observamos que se propone en el enunciado normativo, la modalidad
de: “prometer, a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja
o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones”.
En esta hipótesis del injusto de Cohecho Activo, se exterioriza una con
ducta privativa del agente, quien dirige su actuación a comprar la actuación
pública del funcionario o servidor, es decir, por vía unilateral, se encamina a
convencer al intraneus, por medio de la promesa, para que aquél ejecute una
conducta en franca contravención a sus deberes inherentes al cargo.
Es el mismo particular que se acerca al funcionario o servidor público,
pretendiendo promover el pacto corruptor, a través de la influencia psíquica
de los medios que se vale, esto es, de la prebenda económica, como incen
tivo material, para que el sujeto público acepte la negociación ilícita.
Esta variante, parece inclinarse con mayor fuerza a la idea de un Co
hecho “unilateral” (monosubjetivo), donde su consumación delictiva, está
desvinculada de la actitud que vaya a tomar el funcionario o servidor público,
si acepta o no la promesa, para ejecutar un acto en violación de sus deberes
funcionales; incidiendo en una figura delictiva de mera actividad. Quedando
totalmente al margen del juicio de tipicidad penal, si es que el funcionario
público llega o no a ejecutar el acto en contravención a sus deberes funcio
nales.
Como bien señala S a lin a s S ic c h a , basta acreditar que el agente anun
ció, pactó, convino o prometió la entrega de un donativo, promesa o cual
quier otra ventaja con el fin de que el sujeto público prescinda o, se abstenga,
desatienda, incumpla, descuide u omita un acto transgrediendo sus deberes
funcionales, para consumarse el delito(1387).
o implícitamente (p.ej., la que sin estar dirigida a un determinado funcionario
(1387) S alinas S iccha , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 510.
se fórmula indistintamente a cualquier funcionario que adopte una determina

actitud funcional)(1388).
Cuando un funcionario recibe por correo un obsequio para el cum
plimiento de un acto, habrá corrupción si, además del hecho material de la
recepción, se produce el hecho psíquico de la aceptación(1389); determinado
que cada uno de los intervinientes responda por su propio injusto penal.
Conforme a todas las modalidades típicas del “Cohecho Activo Propio”,
no resulta aplicable la fórmula del Cohecho Subsecuente, es decir, quien re
compensa a un funcionario o servidor público, al haber éste último ejecutado
una conducta en lesión a sus deberes funcionales, queda exento de pena
lidad; no obstante el sujeto público sí responde penalmente, según los tér
minos normativos del primer párrafo del artículo 393° del CP. Lo cual resulta
lógico, si bien las directrices de la política criminal, es de pretender cerrar es
pacios de impunidad a los actos de corrupción, no es menos cierto, que cuan
do aparecen sospechas de este tipo de conductas, la acriminación del sujeto
privado no encuentra un basamento sólido, que puede justificar la reacción
punitiva en rigor. El particular, el privado busca comprar la función del sujeto
público, antes de que aquél ejecute su deber funcional y no a posteriori.
Lo afirmado, resulta extensible al supuesto delictivo de “Cohecho Ac
tivo Impropio”, no puede apreciarse ni afirmarse el delito de forma subse
cuente.
c .1 .2 . C o h e c h o A c tiv o Im p ro p io
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ven

taja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita ac
tos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
La Corrupción constituye una fenomenología, que pueden presen
tarse de forma unilateral o bilateral, sea cuando las dos partes se ponen
de acuerdo o cuando uno de ellos hace las veces de promotor o dígase
instigador del pacto ilícito. En cualquiera de sus dos manifestaciones, el
Cohecho resulta punible, con la particularidad, que cuando participan acti
vamente ambos protagonistas (“delitos de encuentro”), los dos ingresan al
ámbito de punición.
Cuando un particular, un litigante, un empresario, etc., se acerca a un

funcionario o servidor público, mediando la proposición de entregarle una
dádiva, un donativo, una promesa o cualquier tipo de ventaja, lo hace con la
intención de que el sujeto público contravenga sus deberes funcionariales;
en otros términos dicho: -el quehacer conductivo del particular se encamina
a corromper al funcionario o servidor público, para que el agente corrupto
viole la Ley, para que contravenga sus deberes funcionales, no lo hace para
que el sujeto público cumpla a rajatabla con las exigencias de legalidad, sino
para que la transgreda.
Lo que queremos plantear es lo siguiente: -no se identifica una justifi
cación material, sustantiva, que pueda revestir de legitimación punitiva a esta
acriminación; en nuestro parecer, la sanción del “Cohecho Activo Impropio”,
importa un exceso de esta orientación política criminal, cuya falta de visión,
ha propiciado un estado de cosas que no se condice con los principios li
mitadores del ius puniendi estatal, con arreglo a los dictados de un orden
democrático de derecho.
Ya la acriminación del “Cohecho Pasivo Impropio”, cuenta con suficien
tes reparos, a pesar de una plataforma criminológica, que podría aconsejar lo
contrario, pero penalizar a los privados por darle una dádiva al funcionario o
servidor público, para que aquéllos cumplan con su deber, supone una lesión
al principio de proporcionalidad.
Lo impropio radica en el hecho de que el sujeto activo del delito intenta
corromper al funcionario o servidor para que este haga u omita un acto inhe
rente a sus funciones sin faltar a sus obligaciones, es decir, para que actúe
de conformidad a derecho(1390).
El núcleo del injusto penal se focaliza en el hecho del irrespeto del
sujeto indeterminado a los agentes personalizados de la administración pú
blica, quienes gozan de facultades y competencias para actuar u omitir en el
contexto de las expectativas del sujeto activo(1391).
Como lo anotamos en las líneas preliminares del artículo 394° del CP,
conductas de estas naturaleza no se presentarían si es que la Administración
Pública estuviese caracterizada por la optimización y calidad en la prestación
del servicio público; de ejecutar una labor conforme a estándares de eficacia
y de eficiencia, si fuese así la población, el público usuario del sistema, con
fiaría en que la respuesta de la Administración (en cualquiera de sus mani
festaciones), toma lugar de forma impronta y, lo más importante, con arreglo
<1390> S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 511.
a Derecho. La predictibilidad en la actuación funcional, supone a su vez una

guía de racionalización, que garantiza un servicio público conforme a las
legítimas expectativas de los comunitarios. Empero, mientras la Administra
ción Pública actúe de forma lenta, con demasiado formalismo y burocracia,
comportamientos, como los que se penalizan en el artículo 397° del CP, se
guirán cometiéndose, mas la pregunta, es ¿Si con Derecho penal se pueden
erradicar? Habrá que contestar en negativo, consideramos que son otros los
vértices del orden jurídico que deben ajustarse, para poder erradicarlas del
aparato público.
Ahora bien, de forma similar a lo propuesto en el artículo 394° del CP,

debe decirse que el encaje de la conducta en el marco normativo del segun
do párrafo del artículo 397° del CP, debe ir aparejado con criterios interpre
tativos, que con rayana corrección permitan sustraer de la punición del tipo
penal, comportamientos “adecuados socialmente” o “contactos socialmente
mínimos”, que aparecen en la cotidianeidad de las prestaciones públicas;
v.gr., el litigante que le invita una gaseosa al policía, luego de haber efectua
do su labor, el almuerzo con el Secretario, luego de un intenso desalojo, la
torta por el cumpleaños del servidor, etc. Cuestión distinta, es de verse, en el
obsequio de un auto del año o la entrega de una cadena de oro.
Según la redacción normativa del enunciado legal, el particular o fun
cionario público (sujeto activo): «ofrece, a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en vio
lación de sus obligaciones»; exterioriza un acto de emprendimiento del agen
te (particular o funcionario público), en la promoción de la negociación ilícita.
Con arreglo a dicha estructuración normativa, el particular (intraneus),
es quien da inicio al acto corruptor, ofertando al funcionario o servidor públi
co, una dádiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, para que éste en con
traprestación, ejecute un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a sus
obligaciones funcionales.
Esta modalidad del injusto de Cohecho Activo, importa una ruptura de
la tesis del delito “plurisubjetivo”, siendo que la perfección delictiva de esta fi
gura delictiva no está condicionada a la aceptación o recepción por parte del
funcionario o servidor público, del donativo o ventaja que le propone entregar
el agente. Implica a su vez, que se configure en un tipo penal “monosubjeti-
vo”, cuya perfección delictiva es independiente de la conducta que haya de
ejecutar el funcionario o servidor público; si aquél acepta o recibe el medio
corruptor, habrá de responder por el tipo penal contemplado en el artículo
394° del CP(1392>.
(1392) Así, S alinas S iccha , R.¡ Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 504-505.
T ítulo X V I I I : D elitos contra la administración pública 673
Conforme a lo dicho, toma lugar una figura delictiva de mera actividad,

que se corresponde sistemáticamente, con las hipótesis delictiva que se de
talla en el segundo párrafo del artículo 394° del CP; visión de una política
criminal que pretende adelantar las barreras de punición, mediando el solo
proceder de uno de las partes del convenio ilícito.
“Ofrece”, aquel que de manera -directa o indirecta-, propone al fun
cionario o servidor público, un intercambio de prestaciones; ofreciendo la
entrega de una dádiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, a cambio de
que el intraneus, realice u omite actos propios del cargo o empleo, sin faltar
a su obligación funcional. Configuración del injusto, cuya verificación en su
ejecución se limita con la acreditación de la oferta corruptora, sin tener que
acreditarse la aceptación del funcionario, menos aún, que el sujeto público
realice u omite actos propios del cargo, supone un proceder posterior al ago
tamiento del delito.
El ofrecimiento del medio corruptor puede hacerlo de forma directa o,
a través de un intermediario, de una interpósita persona que puede ser cual
quiera, inclusive un funcionario público; quien, al actuar dolosamente, habrá
de responder penalmente como cómplice primario del delito en comentario. Si
aquel recibe, para influenciar en la esfera decisoria de un funcionario público,
estará incurso en el tipo penal de Tráfico de Influencias, a título de autor.
Se dice también, que el agente “da a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violación de sus obligaciones”.
El otorgamiento de la dádiva, puede tomar lugar, previo requerimiento
o no, del funcionario o servidor público, cuando aquél se lo solicita -directa o
indirectamente-, tal como se revela del segundo párrafo del artículo 394° del
CP; según la terminología empleada en este caso, pensamos que este su
puesto sí importa un delito “plurísubjetivo”, pues no puede “dar” el particular, si
antes el funcionario o servidor público, no le ha solicitado el medio corruptor.
Sin embargo, y según se infiere de las nuevas terminologías emplea
das en los artículos 394° y 397° del CP, el acto de “dar”, el donativo, ventaja
o cualquier tipo de beneficio por parte del sujeto activo, puede también darse
de forma directa, sin que el sujeto público la haya solicitado; cuestión aparte,
es de verse, si éste último acepta su recepción, dando lugar a su responsa
bilidad penal por el tipo penal de Cohecho Impropio.
La modalidad típica de “dar”, entonces, puede manifestarse, en dos
planos a saber: -sea por la solicitud previa del medio corruptor por parte del
funcionario o servidor público o, por emprendimiento directo del agente del
delito, del particular, quien le entrega la dádiva, promesa o cualquier tipo
de ventaja, a cambio de que el intraneus, ejecute una conducta (acción u

omisión), propio del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones funcionales
La perfección delictiva de esta modalidad del injusto de Cohecho Ac
tivo, en cualquiera de sus manifestaciones, no está subordinada a la valo
ración que deba darse con respecto al quehacer conductivo del funcionario
o servidor público; la verificación de dicha actuación o proceder, importa un
aspecto distinto a saber, en cuanto si el sujeto público está o no incurso en el
tipo penal de Cohecho Impropio.
La entrega implica el desplazamiento físico de la cosa u objeto, de la
esfera de custodia del privado a la esfera de custodia del sujeto público.
Se tiene, también, la modalidad de: “prometer, a un funcionario o ser
vidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita
actos en violación de sus obligaciones”.
En este supuesto del injusto de Cohecho Activo, se manifiesta una
conducta encaminada del agente, quien dirige su actuación a comprar la
actuación pública del funcionario o servidor, es decir, por vía unilateral, se
dirige a convencer al intraneus, por medio de la promesa, para que aquél
realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación
funcional.
Es en definitiva, el agente que acecha al funcionario o servidor pú
blico, pretendiendo promover el pacto corruptor, a través de la influencia
psíquica de los medios que se vale, de la prebenda económica, como in
centivo material, para que el sujeto público acepte formar parte de la nego
ciación ilícita.
Conforme lo anotado, esta variante, parece inclinarse con mayor fuer
za a la idea de un Cohecho “unilateral” (monosubjetivo), donde su consuma
ción delictiva, está desvinculada de la actitud que vaya a tomar el funcionario
o servidor público, si acepta o no la promesa, para ejecutar un acto en viola
ción de sus deberes funcionales; incidiendo en una figura delictiva de mera
actividad. Estando sustraído del juicio de relevancia jurídico-penal, si es que
el funcionario público llega o no a ejecutar el acto propio de su cargo, sin falta
a su obligación funcional.
La promesa puede ser directa o indirecta, dependiendo de la forma
como sea propuesta al funcionario o servidor público, la que toma lugar de
forma “directa” o la que viene encubierta bajo una fachada, es decir, la “dis
frazada”.
Quien promete, puede ser el funcionario o servidor público o, también

por interpósita persona, a través de un intermediario, que hace las veces de
puente entre el particular y el sujeto público; aquél responde como partícipe,

como cómplice siempre que actúe dolosamente. Si es que recibe el dinero
que le entrega al litigante y nunca se le ofrece al funcionario o servidor públi
co, no se habrá cometido el delito -in examine-.
Si el particular le promete la entrega de un bien mueble, a cambio de
que el funcionario interceda e influya en la esfera decisoria de otro funciona
rio, no se configura el delito de Cohecho Activo Impropio, sino el de Tráfico
de Influencias.
c.2. S u p u e s to s d e l “C o h e c h o A c tiv o E s p e c ífic o ”
Todas las manifestaciones típicas del “Cohecho Activo”, implican el

anverso de la moneda de los injustos de “Cohecho Pasivo”, mediando la
condición subjetiva del autor y de la posición que éste ocupa en el delito, no
así, de la naturaleza activa o pasiva de su aportación al hecho delictivo, pues
no siempre el funcionario adopta una posición pasiva en relación al particu
lar, también es posible que el funcionario tome la iniciativa corruptora, y a la
inversa(1393).
Según lo anotado, hubiese sido preferible que se hubiese reglado un
“Cohecho de Funcionarios y Servidores Públicos” y, a la par, un “Cohecho de
Particulares”; las terminologías que utiliza, a veces el legislador, pueden dar
una apariencia distinta a la naturaleza jurídica de las cosas. Lo importante
a todo esto, es fijar con corrección el ámbito de protección de la norma, con
ello, delimitar las conductas que adquieran relevancia “jurídico-penaf’.
Es así, que identificamos que el artículo 398° del CP, tiene sus propias
particularidades y distintivos, que lo diferencian del Cohecho Activo Genéri
co, conforme el análisis esbozado en el tipo penal. Primero, el destinatario
del donativo, promesa, ventaja u otra clase de beneficio es un sujeto público
portador de un específico ámbito de competencia funcionarial, ha de ser un
«Magistrado, Árbitro, Perito o Miembro de un Tribunal Administrativo» y, se
gundo, el fin que persigue el agente, si bien puede encontrar semejanza, con
aquellos contemplados en el artículo 397° del CP, toma un matiz particular:
“de influir en la decisión de un asunto sometido al conocimiento o competen
cia del sujeto público”.
Las variantes que el legislador ha agrupado en los alcances norma
tivos de este tipo penal, revelan un mayor reproche de Imputación Indivi
dual (Culpabilidad), que los supuestos delictivos del artículo 397° del CP,
(1393) M orales P rats, F. y otro; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit.,
p. 1627.
en cuanto a la relevancia del bien jurídico, puesto que las consecuencias

perjudiciales de esta modalidad del delito, atenían contra la Imparcialidad
y Objetividad, que debe resguardarse en los predios judiciales y fiscales.
Es así, que observamos una penalidad más severa en el caso del Cohecho
Activo Específico, lo que se corresponde plenamente con los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Somos del parecer, que esta hipótesis de Cohecho Activo, tomando en
cuenta la sanción aplicable, de mayor intensidad que la penalidad impuesta
en el artículo 397° del CP, sólo resulta aplicable en su configuración “Propia”,
en el sentido, de que el litigante, el abogado, lo que busca es que el Magis
trado, adopte una decisión en contravención a la Ley; el hecho de que le
entregue una dádiva, para que ejecute un acto u omisión sin faltar a sus obli
gaciones funcionales, no quiere decir que quede exento de responsabilidad,
simplemente ha de responder según las esquelas normativas del segundo
párrafo del artículo 397° del CP(1394).
Toca pasar revista, entonces, a las diversas modalidades del injusto
de “Cohecho Activo Específico”, glosadas en los términos normativos del
c. 2.1. E l q u e , b a jo c u a lq u ie r m o d a lid a d ', o fre c e , d a o p ro m e te d o

n a tiv o , v e n ta ja o b e n e fic io a u n M a g is tra d o , F is c a l, P e rito ,
Á rb itro , M ie m b ro d e T rib u n a l A d m in is tra tiv o o a n á lo g o c o n
e l o b je to d e in flu ir e n la d e c is ió n d e u n a s u n to s o m e tid o a s u
c o n o c im ie n to o c o m p e te n c ia
La debida comprensión normativa de este modalidad de “Cohecho Ac

tivo”, debe ser cotejada con lo anotado en el análisis dogmático de los artí
culos 395° del CP(1395), donde la atención se centrará ahora en aquel compor
tamiento atribuible únicamente a la esfera de organización del particular, del
litigante, etc., emprendiendo una conducta dirigida a comprar al Magistrado o
el Árbitro; lo que pretende el agente, es de ejercer una influencia en la esfera
(1394) Vide , más al respecto, lo anotado en el artículo 395° del CP.

(1395) hipótesis del “Cohecho Pasivo”, revela sin duda una intensidad antijurídica más
grave, considerando la calidad del sujeto activo de la conducción delictiva; si bien el
Cohecho manifiesta dos partes en el pacto ilícito, siempre la reprobación será mayor
en el caso del Magistrado que del litigante, en cuanto al grado de afectación del interés
jurídico tutelado; a decir de R ojas V argas , ambas figuras guardan estrecha relación
pero tienen autonomía legal al momento de ser aplicadas al supuesto de hecho delictivo
(tipificación) así como al haberse establecido penas privativas de libertad distintas;
Delitos contra la administración pública, cit., p. 376; asimetría punitiva que adquiere
mayor rigor con la sanción de la Ley N° 28355.
T ítulo X V I I I : D eu to s contra la administración púbuca 677
decisoria del sujeto público, para que éste último favorezca sus intereses
jurídicos en la decisión a adoptar.
La primera variante de «ofrecer», supone una actitud emprendedora
del agente, quien se convierte en incitador, al proponer al Magistrado o Árbi
tro, una negociación ilícita, de entablar un pacto corrupto, teniendo como pla
taforma, la concesión de prestaciones recíprocas: -por un lado, el particular
(litigante), quien le ofrece un donativo, ventaja o beneficio y, el Magistrado,
de adoptar una decisión en el caso concreto, conducente al amparo de los
intereses jurídicos del agente.
Resultando, que en este caso, se quiebra nuevamente la tesis del deli
to “plurisubjetivo”, para dar paso a una visión “unilaterar del Cohecho Activo,
donde el desvalor se basa esencialmente en la actitud que toma el agente,
de ofrecer una prebenda económica u otro beneficio al Juzgador, quebran
tando la Imparcialidad, que debe revestir toda decisión jurisdiccional. Siendo
así, la perfección delictiva, se verá confirmada con el solo proceder del agen
te, sin que el destinatario del donativo, la acepta o reciba, configurando un
delito de mera actividad; menos aún, que el Magistrado resuelva conforme a
sus intereses; ambas descripciones tácticas, toman lugar luego de la etapa
del agotamiento del delito. Y, si es que el destinatario del ofrecimiento admite
el ofrecimiento, su conducta ha de ser cobijada en los alcances normativos
del artículo 395° del CP y, si es Auxiliar Jurisdiccional, Secretario Judicial,
etc., bajo las esquelas de regulación del artículo 396° del CP.
“Ofrece”, aquel que propone algo, quien invita a una situación, pro
posición que debe ser clara y precisa, sin necesidad de que aquélla sea
dirigida directamente al sujeto público, pudiendo recalar en la persona del
intermediario.
La redacción anterior del articulado, hacía alusión a que el agente ha
bía de: “hacer donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un Magistrado,
Arbitro, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análo
go...”', conforme dicha descripción típica, era lógica la inferencia de una ac
tividad bilateral de ambos componentes del pacto. Es así, que en la doctrina
nacional, se postulaba que el tipo penal presupone la convergencia o concu
rrencia necesaria; es decir, aquí se parte de que el sujeto activo ha acordado
con el funcionario la “compra-venta” de la función pública y precisamente por
ello “hace” la entrega o la promesa; ello daba entender, del pacto previo, in
cidiendo en la conducta activa del particular(1396). Empero, la nueva redacción
normativa, implica un adelantamiento significativo de las barreras de inter
(1396) A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración P ú b lic a .. cit., p. 499.
vención punitiva, en cuanto “ofrecer”, importa una actividad unilateral, cuya

concreción no requiere de la aceptación del destinatario.
La segunda variante, importa “dar (entregar)”, donativo, ventaja, o be
neficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o
análogo, con el objeto de influir en una decisión sometida a su competencia.
“Dar”, supone el emprendimiento de una conducta activa por parte del
agente, quien le entrega al Magistrado el donativo, ventaja, bienes muebles,
dinero, etc.; dando lugar a un desplazamiento físico del objeto de la esfera de
custodia del litigante a su destinatario. Conforme las bondades de las nuevas
tecnologías, la entrega del donativo, puede ser vía informática, cuando se
abona el dinero a la cuenta del destinatario, vía la telemática.
Si bien, se entiende que la entrega supone un proceder conductivo,
que parte de la propia iniciativa del agente, no es menos cierto, que la entre
ga del medio corruptor puede también tomar lugar, como consecuencia, de
la solicitud, que previamente, haya efectuado, el Magistrado, Fiscal o Árbitro,
mediando un criterio integral de interpretación con el segundo párrafo del
artículo 395° del CP; entendimiento, que no significa quebrar la naturaleza de
este injusto, puesto que lo que importa acá es valorar la conducta de la otra
parte del pacto corrupto, no es que el litigante siempre debe ser el agente
provocador, para que tome lugar la negociación ilícita y, así poder construir
la tipificación penal del delito de Cohecho Activo.
Lo anotado, implicaría un juicio de atribución de responsabilidad penal,
que se desdobla en dos tipificaciones legales distintas: el Magistrado, que
solicita, por el enunciado típico del artículo 395° del CP y, el particular, el liti
gante por el artículo 398° del CP, es decir, cada quien responde como autor
por su propio injusto.
Eso sí, no se requiere para la perfección delictiva de esta modalidad,
que el Magistrado o Fiscal, acepte la entrega del objeto, aunque una interpre
tación gramatical, daría entender que se necesita siempre de la aceptación
del sujeto público; ¿Habría entrega del donativo, cuando el destinatario, sin
haber pactado nada con el particular, lo recibe y luego se lo devuelve, al dar
se cuenta de que es parte de un acto ilícito? Creemos que sí, en la medida
que la entrega haya toma lugar de forma efectiva; mas no se dará aquélla,
cuando antes de la entrega, el litigante le dice que quiere darle un donativo,
para que lo favorezca en el pleito judicial, pero, dicha conducción se encaja
ría en el supuesto de “ofrecimiento”.
La entrega del donativo, del objeto, del dinero, etc., puede tomarlo de
propia mano o ser efectuada a un intermediario(1397), quien recibe el dinero,
(1397) Así, Reátegui S ánchez, J.; El delito de Cohecho, cit., ps. 499-500.
T ítulo X V I I I : D eutos contra la administración pública 679
para entregárselo al Magistrado, quien de esta forma, estaría contribuyendo

con una aportación en el decurso del iter criminis, generando una responsa
bilidad a título de partícipe. Si quien recibe el dinero, no se lo entrega al juez,
sea porque el éste último no está involucrado en el pacto, se configura de
todos modos el delito, con respecto al particular, y, con respecto al tercero,
no habría razón de penalidad por Cohecho Pasivo, al no haber recibido la
dádiva, para ejercer un acto propio de su esfera competencial, a menos que
sea para influir con el Magistrado en su decisión, dando lugar a la figura de
lictiva del delito de Tráfico de Influencias.
La tercera variante de este injusto es la “promesa”, la cual debe ser se
ria, determinable y susceptible de concretización, de poder ejecutarse en un
corto o mediano plazo, debiéndose descartar aquellas que por su distancia
temporal, se hacen muy inciertas e indeterminables de tomar lugar de cara
a futuro; debe distinguirse la idoneidad del medio corruptor, con la efectiva
consumación del delito, lo primero hace posible la perfección delictiva, lo se
gundo determina el momento temporal de su materialidad delictiva.
En lo concerniente a la perfección delictiva de este supuesto, no se
necesita de su efectivo cumplimiento, bastando para ello, con que el liti
gante, el particular haya prometido al Magistrado la entrega de un donativo,
tampoco que el juzgador lo favorezca en su decisión judicial; dichas cir
cunstancias tácticas hacen alusión a una etapa posterior a la consumación
del injusto.
Puede ser una promesa de matrimonio, siempre que la persona sea
soltera y de sexo distinto, conforme al cumplimiento de los requisitos contem
plados en el Derecho privado.
Lo concerniente a los verbos que persigue la conducción delictiva del
agente, nos remitimos a lo dicho en el artículo 395° del CP.
c.2.2. C u a n d o e l d o n a tiv o , p ro m e s a , v e n ta ja o b e n e fic io s e o fre c e

o e n tre g a a u n s e c re ta rio , re la to r, e s p e c ia lis ta , a u x ilia r ju r is
d ic c io n a l, te s tig o , tra d u c to r o in té rp re te o a n á lo g o , la p e n a
p riv a tiv a d e lib e rta d s e rá n o m e n o r d e c u a tro n i m a y o r d e
o c h o a ñ o s e in h a b ilita c ió n a c c e s o ria c o n fo rm e a lo s in c is o s
2, 3 y 4 d e l a rtíc u lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a l.
La modalidad que nos toca analizar, no presenta en realidad significa

tivas distinciones, con el supuesto anterior, en tanto la forma de cómo toma
lugar el «Cohecho Activo Específico», es la misma, a través del “ofrecimien
to, entrega o promesa de donativo, ventaja o beneficio”, observándose una
descripción táctica de igual naturaleza.
La diferencia estriba únicamente en la cualidad funcional del destinata

rio del medio corruptor, en este caso, ya no se trata de un Magistrado, Fiscal,
Árbitro, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo u otro análogo, sino de
un; «Secretario, Relator, Especialista, Auxiliar Jurisdiccional, Testigo, Traduc
tor o Intérprete o análogo».
Así como la variante anterior, la sistematización se corresponde con el

artículo 395°, acá la correspondencia toma lugar con el artículo 396° del CP,
que tipifica el “Cohecho Pasivo de Auxiliares Jurisdiccionales, Secretarios y
otros análogos”. Sin embargo, es de verse que el segundo párrafo del artí
culo 398° del CP, incluye a personajes que no se encuentran recogidas en el
artículo 396°: el testigo, el traductor y el intérprete. Según ello, cuando recibe
el dinero el intérprete o el testigo, sólo sería pasible de responsabilidad penal
el particular, siendo que los primeros no están abarcados en el círculo de
autores. La cláusula de analogía que se emplea en los términos normativos
del artículo 396° del CP, únicamente puede alcanzar a aquellos servidores
que laboran en el Poder Judicial y en el Ministerio Público, no aquellos que
están fuera del aparato público, prestando una labor profesional y técnica
al sistema de justicia, so pena de vulnerar la proscripción de interpretación
analógica in malam partem.
Dicho lo anterior, se produce una incoherencia de sistematicidad nor

mativa, propiciando una incoherencia de la respuesta punitiva, que pone en
aprietos al intérprete.
Es de verse también, que el marco punitivo es relativamente menos

severo, en comparación con el primer párrafo del articulado, lo que se sujeta
a los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
c .2 .3 . S i e l q u e o fre c e , d a o c o rro m p e e s a b o g a d o o fo rm a p a rte d e

u n e s tu d io d e a b o g a d o s , la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d s e rá
n o m e n o r d e c in c o n i m a y o r d e o c h o a ñ o s e in h a b ilita c ió n
a c c e s o ria c o n fo rm e a lo s in c is o s 1 , 2 , 3 y 8 d e l C ó d ig o P e n a l
El sistema de justicia en nuestro país, se encuentra compuesto por

una serie de operadores, en primer plano, están los Magistrados, los jueces,
cuya labor es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; por otro lado, están
los Fiscales, quienes promueven y ejercitan la acción penal público, quien
defienden en el proceso jurisdiccional, los intereses subjetivos amprados por
la Ley Fundamental.
Las personas descritas forman parte del aparato público, adscribién

dose en la calidad de funcionarios públicos, debiendo orientando su queha
cer funcionaría!, a los intereses generales que ha de guiar el proceder de la

Administración de Justicia en un Estado Constitucional.
Aparecen también en el escenario judicial, los «Abogados» patroci
nantes, cuya misión en el proceso cognoscitivo (penal, laboral, civil, comer
cial, etc.), es de cautelar los intereses jurídicos de sus patrocinados, de quie
nes solicitan el amparo jurisdiccional; si bien los Abogados no son per se,
parte de la Administración de Justicia, al promover intereses exclusivamente
privados, no es menos cierto que actúan activamente en el sistema, pues
son sus argumentaciones, sus versiones, sus proposiciones que encauzan
la respuesta jurisdiccional.
Desde una visión criminológica, sostuvimos -líneas atrás-, que la
“Corrupción”, en su generalidad, es observada, es contemplada y valorada
desde la exclusiva actuación del agente corrupto, en este caso del Magis
trado (Juez y Fiscal), que si bien puede resultar justificado por el estado
situacional imperante, termina por construir una visión parcial, reducida y
relativa de las cosas, en el entendido, que los actos típicos de “Cohecho”,
involucran también a los Abogados patrocinantes; mientras que existan
Abogados corruptores, habrá siempre Magistrados corruptos, al margen
que puedan presentarse cualquiera de las dos manifestaciones delictivas
de forma unilateral.
Conforme lo anotado, resulta plenamente justificado, desde una orien
tación de política criminal, la tipificación y penalización por separado de los
Abogados, quienes merecen un reproche personal de mayor intensidad, en
comparación con cualquier litigante.
Los letrados, como conocedores de las leyes y del Derecho, saben
perfectamente que la praxis jurisprudencial debe sujetarse a los parámetros
que impone la Constitución y las leyes; de que los Magistrados han de re
solver las causas, que se someten a su esfera de competencia, a un marco
estricto de imparcialidad, objetividad e independencia. Siendo así, los jueces
y fiscales, sólo pueden patrocinar los intereses que se contienen en el texto
ius-fundamental, teniendo como límite y basamento la Ley y como teleología
servir los intereses de los usuarios. No obstante, los Abogados, subvierten
los valores éticos y gremiales, que sostiene la excelsa misión de la defen
sa, mercantilizando la profesión, al no tener reparo en ofrecer a los jueces,
prebendas económicas y otro tipo de ventajas, para así salir airosos en la lid
judicial, lo cual enrostra una faz oscura de la actividad de la defensa, des
prestigiándola y catapultándola en un sitial nada alentador.
El Código de Ética del CAL, dispone en sus articulados correspondien
tes, lo siguiente: “El Abogado debe tener presente que es un servidor de ¡a
justicia y un colaborador de su administración; y que su deber profesional
es defender, con estricta observancia de las normas jurídicas y morales, los

derechos de su patrocinado. Defensa del Honor Profesional
El Abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional. No sola
mente es un derecho, sino un deber, combatir por todos los medios lícitos, la
conducta moralmente censurable de jueces y colegas.
Es deber del Abogado no tratar de ejercer influencia sobre el Juzgador,
apelando a vinculaciones políticas o de amistad, o recurriendo a cualquier
otro medio que no sea el de la defensa. Es falta grave intentar o hacer alega
ciones al juzgador fuera del tribunal sobre un litigio pendiente”.
El Abogado tiene todo el derecho de usar, de hacer uso de todos aque
llos mecanismos, técnicas e instrumentos que sean idóneos para poder ga
nar el litigio; mas dicho proceder ha de estar desprovisto de todo viso de
negociación ilícita, de contubernios y de pactos corruptos, donde el interés
por salir vencedor en la controversia, hace que algunos letrados utilicen cual
quier medio. Caracterización que hace desmerecer la pertenencia al gremio
de Abogados, incidiendo en un juicio de reprobación de gran magnitud, de
terminando la construcción de esta agravante de “Cohecho Activo Especí
fico”, apelando a los efectos disuasivos de la prevención general negativa.
Habiéndose anexado como pena accesoria la “Inhabilitación”, reforzamiento
sancionador que puede ser cuestionado, tomando en cuenta, que es el Co
legio de Abogados el ente encargado de llevar a adelante los procedimientos
de inhabilitación del ejercicio de la abogacía.
Ciertamente, el abogado, encargado de velar por la defensa de los
ciudadanos, por la justicia y el cumplimiento de las leyes, merece un mayor
reproche que cualquier otro ciudadano cuando recurre a actos de corrup-
ción(1398).
El enunciado normativo en cuestión, no sólo incluye al “Abogado”,

como sujeto activo de esta modalidad agravada de “Cohecho Activo Especí
fico”, sino también a “quien forma parte de un estudio de Abogados”. En los
grandes bufetes de Abogados, donde laboran un gran número de personas,
no sólo se identifican a los letrados, estamos hablando de estructuras socie
tarias, de corporaciones que funcionan como todo un aparato empresarial,
contando con un directorio, gerencia, apoderados, etc.
Es así, que podemos observar una gran cantidad de gente, que se

dedica a una serie de tareas, que en conjunto, permite que estos estudios
logren plasmar sus cometidos societarios. Para ello, cuentan con practican
(1398) A banto VAsquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 502; Cfr.,
tes, con estudiantes de las facultades de Derecho, con secretarias, mensa

jeros, oficinistas y en el plano gerencial, con administradores; es ahí, donde
debemos distinguir a aquellos que actúan en mérito a una relación laboral
subordinada con aquellos que asumen una posición funcional en los órganos
de representación del bufete de Abogados. Sólo estos últimos, que pueden o
no ser Letrados, como el gerente (representante legal), de la persona jurídica
es quien podría estar incurso en esta previsión legal, no el practicante ni el
mensajero del estudio de Abogados.
Finalmente, debemos poner un punto a parte, con respecto a la san
ción accesoria, que se reglado en este párrafo del articulado, específicamen
te la pena de “Inhabilitación”, conforme a los incisos 1), 2), 3) y 8) del artículo
3go(i399) es decir, la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado; incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público; suspensión de los derechos políticos que señale la sen
tencia; y, privación de grados militares o políticos, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito.
Es recibo que la sanción de la Inhabilitación, se proyecta a fines esen
cialmente preventivos, de ejercer una intimidación reforzada, a todos aque
llos, que mediando una determinada, función, cargo o empleo, incurren en un
injusto penal, donde la sustantividad reposa en el abuso, en el prevalimento
de dicha actuación profesional, técnica, comercial, etc., para la vulneración o
puesta en peligro de bienes jurídicos -penalmente tutelados-.
En cuanto a su naturaleza jurídica como pena accesoria, ésta se sus
tenta en la necesidad de extender los efectos retributivos de la pena privati
va de libertad, mediante la inhabilitación del rol social que se utilizó para la
perpetración del hecho punible (...)1(1400); en un evidente reforzamiento de las
9
3
tareas preventivas del ius puniendi estatal, aparejando la suspensión, priva
ción de cargo, empleo, oficio u actividad, que sirvió de instrumento delictivo
al agente, para cometer el injusto penal.
La Inhabilitación, sea como pena principal o accesoria, ha de incidir
únicamente sobre aquella actividad (“rol sociar), que ejercía el autor al mo
mento de la comisión del hecho punible (tempos comissi delicti); no puede
perfilarse, entonces, sobre otra clase de actividades económicas, políticas y
profesionales, pues de ser así, se pierde el vínculo de imputación, hacien
do de la pena de Inhabilitación una respuesta penal excesiva, irracional e
(1399) £ n |a redacción publicada en el texto legal, se omitió el numeral del articulado de la

codificación punitiva.
(14M) p EÑA C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 972.
infamante. No olvidemos, que esta pena supone la afectación, restricción y

limitación de derechos fundamentales, por lo que su imposición ha de estar
arbitrada por los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.
¿Un juez, a través de su sentencia, puede privar al condenado, al ejer
cicio de la Abogacía? Debemos distinguir dos aspectos, uno es el título de
Abogado, que se expide a nombre de la Nación y, otro, la Colegiatura que se
obtiene en la agremiación; es el carne de Abogado, que expide por ejemplo
el CAL, el que permite a una persona patrocinar válidamente a los usuarios
del sistema de justicia. Es en tal virtud, que el CAL cuenta con un Consejo de
Ética y el Tribunal de Honor que se encarga de imponer las sanciones que
impliquen la vulneración a los principios y deberes fundamentales, que todo
Abogado debe respetar en el ejercicio de la profesión, cuya infracción puede
dar lugar a la: Amonestación con o sin multa, suspensión hasta por dos años,
separación hasta por cinco años y la expulsión, con arreglo al artículo 51° del
Código de Ética.
Según lo anotado, consideramos que la suspensión o dígase la In

habilitación de la actividad profesional, es un asunto que ha de incumbir en
exclusiva a la agremiación profesional y no la judicatura penal; no obstante,
actuaciones como Procurador Público, representante legal y otros cargos
públicos, sí pueden ameritar la imposición de este clase de sanciones. Con
ello, evitamos también, una probable afectación al principio del non bis in
ídem] lo que debe hacer el juzgador, luego de expedida la sentencia conde
natoria, remitir los actuados al Colegio Profesional correspondiente, para los
fines pertinentes.
El artículo 398°-B, derogado por la Ley N° 28355, contenía una previ
sión legal infeliz y, por no decirlo draconiana, ajena a cualquier concepción
democrática del Derecho penal, al haber establecido que la inhabilitación
que como accesoria de la pena privativa de libertad prevista, se imponga
a los autores del delito de corrupción de magistrados será puesta en cono
cimiento de la Corte Superior de Justicia respectiva y del Fiscal Superior
Decano para que en el caso del inciso 8 del artículo 36 se proceda a anular
el asiento de inscripción en el Libro de Registro de Títulos; así como del Co
legio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente y de la Federación
Nacional de Colegios de Abogados del Perú, en el plazo de cinco (05) días
para la suspensión o anulación de la colegiación.
COHECHO ACTIVO TRASNACION AL

A r t . 3 9 7 - A .- ccE l q u e , bajo c u a lq u ie r m o d a lid a d , o frez ca , o to rg u e o p r o
m e ta d ire c ta o in d ire c ta m e n te a u n fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico d e otro
E sta d o o fu n c io n a rio d e o rga n ism o in te rn a c io n a l p ú b lic o do n a tiv o , p ro -
m esa , v e n ta ja o b en eficio in d eb id o q u e re d u n d e e n su p ro p io pro v ech o o e n

e l d e o tra p erso n a , p a r a q u e d ich o serv id o r o fu n c io n a rio p ú b lico re a lic e u
o m ita actos prop ios d e s u ca rg o o em pleo, e n vio lación d e sus ob liga cio n es o
s in f a l t a r a s u o b liga ció n p a r a o b te n e r o re t e n e r u n n ego cio u o tra v e n ta ja
in d e b id a e n la rea liz a ció n d e a ctiv id a d es eco nóm icas o co m ercia les in t e r
n a cio n a les, s erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e la lib e rta d n o m e n o r d e
cin co añ o s n i m a y o r d e ocho añ os
Pobreza, hambre, desempleo y subdesarrollo son propiedades inhe
rentes al fenómeno de la «corrupción». Flagelo social que se encuentra en
quistado en la institucionalidad de muchos países del orbe. En tal mérito, los
Estados Nacionales se afanan en articular medidas eficaces, tanto de orden
preventivo como represivo, amén de erradicar este cáncer que tanto daño
produce al desarrollo de los países, cuyas repercusiones se plasman en el
ámbito económico, social, cultural, mellando el sistema democrático en su
conjunto. Situación a la cual no es ajeno el Perú.
La lucha frontal contra la corrupción es una obligación de todo Estado,
la cual se exterioriza a partir de una serie de medidas, que en el marco de
la normatividad, destaca en primera línea la codificación punitiva, a partir
de los tipos penales que el legislador ha glosado en el Título XVIII del CP -
Sección IV. Política criminal que no sólo se traduce en la sanción de normas
jurídico-penales, sino que se extiende también en políticas administrativas,
en cuanto a una intensa fiscalización y control de la actuación pública; a lo
cual se suma los Códigos de Ética de la función pública, que se han emitido
en varias esferas de la Administración Pública. Deontología, como basilar
de una función que ha de estar comprometida únicamente al servicio de los
intereses generales, tal como se desprende del artículo 39° de nuestra Ley
Fundamental.
Dicho lo anterior, habremos de señalar, que el combate a esta feno
menología, se subordina a los alcances del «principio de territorialidad», es
decir, el Estado peruano sólo ha de prevenir y sancionar penalmente, aque
llas conductas disvaliosas que se cometan dentro del territorio patrio y, que
tengan como protagonistas («autores»), a servidores y funcionarios públicos
comprendidos en los diversos estamentos de la Administración Pública de
nuestro país. Es de verse, empero, que los Instrumentos de Derecho In
ternacional Público: los Tratados y Convenios Internacionales, suscritos y
ratificados por el Perú, al amparo del artículo 55° de la Constitución Política,
han supuesto una nueva visión de enfrentar los crímenes que atentan contra
bienes jurídicos de corte «internacional».
La integración comunitaria de las Naciones, si bien se plasma en una

específica normatividad, su justificación ha de responder esencialmente a
factores de orden económico, a la necesidad de fomentar las inversiones del
sector empresarial en los países de la región, teniendo como plataforma una
economía de mercado (abierta), de raíces capitalistas. Para nadie es un se
creto, que la era de la globalización trae consigno nuevas y mejores expec
tativas a los países -e n vías de desarrollo-, como el Perú, requiriéndose la
inyección de fuertes sumas de capitales, para la obtención de un crecimiento
sostenido y equilibrado, susceptible de generar más riqueza, fuentes de tra
bajo, mayor presión tributaria, a través de todo un entramado de políticas
públicas.
Entonces, las inversiones extranjeras (comerciales, financieras, indus
triales, bursátiles, etc.), deben estar revestidas de un mínimo de seguridad
jurídica, es la única forma de fomentar la confianza entre los inversionistas,
para que de forma masiva puedan colocar sus capitales en territorio nacional.
Precisamente, un enemigo de las inversiones extranjeras, es la “Corrupción”,
que aparece en el aparato público así como en el ámbito privado (empresa
rial), de la forma como algunos se acostumbran a promover los negocios -d e
naturaleza internacional-.
Conforme se identifican estos obstáculos y escollos, en el avance del
comercio internacional entre las Naciones, son ellas mismas que toman la
iniciativa, en la imperiosa necesidad de fijar reglas del juego, que hayan de
ser vinculantes para todos los Estados miembros; primero, a partir de la san
ción de normativas internacionales, que a la postre se convierten en proyec
ciones de políticas internacionales, que han de constituirse en el soporte de
las legislaciones nacionales y, segundo, de lo anterior, surge la exigencia de
cada país, amolde en su Ley positiva, dispositivos legales que sean un reflejo
de la normativa internacional, como ha sucedido en el caso de la inclusión
del delito de Cohecho Activo Trasnacional en nuestra codificación punitiva.S i
Si bien la incorporación del artículo 397°-A (“Soborno Transnacional”),
vía la Ley N° 29316 del 14 de enero del 2009, ha obedecido a la implementa-
ción de nuestro país, del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos
de Norteamérica, su fuente en realidad hemos de ubicarla en el contexto de
la “Convención Interamericana de la OEA contra la Corrupción” del 29 de
marzo de 1996, en cuyo artículo VIII, tipifica el soborno transnacional de la
siguiente forma: “Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamen
tales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará
el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y en empresas domiciliada en él, cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionado realice u omita cualquier acto,

en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de
naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan
tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto
de corrupción para los propósitos de esta Convención”.
De la Norma de la Convención Interamericana contra la Corrupción
invocada, se colige lo siguiente: primero, que se establece el principio de
“jurisdicción universal”, en cuanto a facultar a los Estados parte, para aplicar
su jurisdicción, en cuanto a la persecución, juzgamiento y sanción, a quienes
aparezcan como responsables de crímenes contra el derecho internacional,
con arreglo al artículo 2o inc. 5) del CP peruano; segundo, a efectos de que
dicho delito resulte de aplicación en los Estados Partes como el Perú, dicha
figura delictiva debe ser recogida taxativamente en las codificaciones pena
les internas de cada país, lo que se sujeta de forma estricta al principio de
legalidad (/ex scrípta), quiere decir entonces, que cuando un Estado parte no
haya tipificado en su legislación penal del delito de soborno internacional, de
todas maneras estará obligado a brindar asistencia y cooperación prevista
en la Convención, en la medida que sus leyes lo permitan, tal como se des
prende del último párrafo del artículo VIII de la normatividad internacional.
¿Cuál es el bien jurídico protegido? Será la imparcialidad, objetividad
e independencia del funcionario público extranjero, siempre que el injusto
tome lugar en el marco de una actividad económica o comercial internacio
nal, mejor dicho las reglas del mercado internacional, donde las transaccio
nes comerciales han de tomar lugar, de forma leal, transparente, reprobando
toda clase de conductas que tiendan a torcer su normal desenvolvimiento;
en cuanto a un interés jurídico de alcance internacional, de cuyo cuño se
construyen los valores esenciales de la integración de las Naciones ameri
canas. A decir, de M a n f r o n i , la penalización del soborno trasnacional puede
verse como la protección a la lealtad en las reglas del juego del comercio
internacional, lealtad que constituye un nuevo bien que pertenece a la comu
nidad global pero cuya tutela está a cargo del Estado que reconoce alguna
responsabilidad penal objetiva respecto de los negocios de sus empresas o
particulares en el exterior<1401).
En opinión de D o n n a , el bien jurídico que se protege es la imparcialidad
del funcionario público extranjero, al realizar un acto propio de sus funcio
nes, y siempre que se trate de un acto de naturaleza económica. El fin de la
(1401) M anfroni, C.; El delito de Soborno Trasnacional. En: Revista APORTES para el Estados
y la Administración Gubernamental.
norma es castigar a los particulares que corrompan o quieran corromper a

funcionarios públicos de otro Estado(1402).
Debe anotarse que al ámbito de protección de la norma, sólo ingresa
la conducta atribuida a la persona que realice cualesquiera de las modalida
des que se han detallado en la redacción normativa del artículo 397°-A; el
proceder del funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de
un organismo internacional, en cuanto a su aceptación de formar parte del
pacto corrupto, suponemos que ha de ser reprimido conforme la legislación
penal del país de procedencia. Consecuentemente, no se tipifica el injusto
que corresponde a la otra parte del pacto corrupto.
En cuanto, a su concepto, M a n f r o n i , señala que el soborno trasnacio
nal es el ofrecimiento o entrega de dinero, bienes de valor pecuniario u otros
beneficios, como favores, promesas o ventajas a un funcionario público de
un Estado extranjero, a fin de conseguir que ese funcionario realice u omita
cualquier acto relacionado con una transacción de naturaleza económica o
comercial vinculada con el ejercicio del cargo(1403).
A nuestro entender, el delito de «Cohecho Activo Trasnacional», im
porta una figura penal que desborda los marcos de actuación de cualquier
injusto penal, que tiene como base la vulneración o la puesta en peligro
de un bien jurídico de protección legal nacional, ingresando a un ámbito
de esfera funcionarial, propia de las actividades comerciales y económi
cas que se entablan con otros Estados y organismos internacionales, que
a través de corporaciones y empresas, emprenden conductas destinadas
a doblegar la objetividad e imparcialidad de los funcionarios que los re
presentan, por medio del donativo, promesa, beneficio o cualquier tipo
de ventaja, con el propósito de obtener un provecho para sí o para un
tercero.
Aspecto importante a saber, es el concerniente a la modalidad de esta
variante de “Cohecho Activo”, si es que es de naturaleza “Propia” o “Impro
pia”; según se desprende de la redacción normativa, la actuación del funcio
nario público del Estado extranjero o del organismo internacional, influencia
da por el “medio corruptor”, es para que: “realice u omita actos propios de
su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obliga
ción...”. Por consiguiente, comprende ambos supuestos del Cohecho, tanto
el “Propio” como el “Impropio”, lo cual no se ajusta a los criterios de materia
lidad sustantiva, al extenderse el ámbito de protección de la norma, a actos
(1402) D onna , E.A.; D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e cia l, T. III, clt., p. 248; Cfr., F ontán Balestra , C.;
D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e cia l, cit., p. 842.
<1403> Ibídem.
legalmente funcionales; máxime, cuando la penalidad recae sobre un sujeto

particular. Debió haberse fijado la tipicidad objetiva, mediando la exclusiva
acriminación del “Cohecho Activo Propio”, no sólo por motivos dogmáticos,
sino también criminológicos; los privados buscarán pactar con los funciona
rios internacionales, para la consecución de un negocio o ventaja indebida,
de manera que ello importará generalmente, que el funcionario extranjero,
practique un acto lesivo a sus deberes funcionariales.
El referente legal, propuesto en la CICA, no define normativamente

de que tipo de Cohecho se trata, únicamente se hace alusión, de que la ac
tuación del funcionario público extranjero, implica que aquél realice u omite
cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, similar tratamiento
observamos en el artículo 258° del CP argentino.
En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, vemos que puede

ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario o servidor
público nacional, por lo que no puede ser reputado como un “delito espe
cial propio”; de tal manera, el articulado en mención, extiende la calidad de
“autor” , a un mayor número de personas, a diferencia del artículo VIII de la
Convención, al recoger únicamente a: los “nacionales, personas que tengan
residencia habitual en su territorio y en empresas domiciliada”.
Otro aspecto a resaltar, es que el artículo 397°-A, no sólo tiene como

receptador del ofrecimiento antijurídico a un funcionario o servidor público de
otro Estado, sino también al funcionario de un organismo internacional; mien
tras que la Convención sólo hace alusión al primero de los nombrados. Lo
cual resulta acertado, en la medida que funcionarios de organismos interna
cionales, asumen también funciones en la esfera de actividades comerciales
y/o económicas con el Perú.
Puede proceder una Co-delincuencia, cuando se advierta dos o mas

personas que compartan el co-dominio funcional del hecho, siempre que ac
túen dolosamente, mediando el reparto de las tareas propias del conducir
delictivo.
Al constituir un delito común, puede admitirse una Autoría Mediata,

cuando el hombre de atrás instrumentaliza al hombre de adelante (ignoran
cia sobre la naturaleza de las cosas, afectado con una causal de inimpu-
tabilidad, etc.), para que éste último ofrezca, otorgue o promete cualquier
tipo de donativo o ventaja al funcionario de un Estado extranjero o de un
organismo internacional, para que aquél realice u omita actos propios de su
cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación
para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización
de actividades económicas.
Así también, una Inducción resulta plenamente válido, cuando el hom

bre de atrás despliega una presión psicológica intensa sobre el hombre de
adelante, convenciendo a este último, para que ejecute materialmente la
conducta antes descrita; acá, el dominio del hecho lo tiene el autor formal del
delito y, no el promotor de la conducta delictiva.
Si bien no se dice en la lege lata, resulta posible y plausible que sean
personas jurídicas las que en el papel asuman el rol corruptor, son pues las
empresas y corporaciones de gran envergadura, las primeras interesadas
en efectuar negocios comerciales con los organismos internacionales, y así
potenciar su solidez comercial en el mercado.
De hecho, que las empresas no hablan por si solas, sino que son sus
representantes y apoderados, quienes asumen la conducción de esta clase
de gestiones, negociaciones en este caso, de naturaleza ilícita. Lógicamen
te, que la atribución de responsabilidad penal, la imputación delictiva no pue
de recaer sobre las ficciones legales, que son las empresas, sino que han
de ser identificados los sujetos que ostentan el dominio social de la societas,
quienes al tomar la dirección de la persona jurídica, son los que toman las
decisiones que guían el destino de la empresa, que en algunos casos pue
den envolver la comisión de hechos punibles.
Sujeto pasivo del delito seria la Comunidad Internacional, que se ve
afectada, cuando terceros pretenden corromper funcionarios públicos de un
Estado extranjero o de organismos internacionales.
La modalidad típica en cuestión, engloba las siguientes conductas:
“ofrecer, otorgar o prometer directa o indirectamente a un funcionario o servi
dor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público
donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido”.
Primero, “ofrecer” supone proponer algo a persona determinada; ofre
ce, quien promete o se obliga a dar<1404); sin necesidad de sea aceptada por
el destinatario.
De común idea, con la nueva formulación dogmática que se expone en
la acriminación de los delitos de Cohecho (Pasivo y Activo), estamos frente
a un delito de emprendimiento, por lo que la perfección delictiva no requiere
la acreditación de una actitud positiva de la otra parte, en este caso de que
el funcionario público del Estado extranjero o del organismo internacional
acepte la oferta del agente1 (1405) y, así realice u omite un acto propio de su
0
4
cargo o empleo, menos que se concretice el negocio o de que el sujeto activo
(1405) a Sí , D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 249.
obtenga una ventaja indebida; importan actos posteriores a la consumación

del delito.
Se tiene, entonces, que el supuesto delictivo -in examine-, es un de
lito de mera actividad, cuya configuración de forma “monosubjetiva”, tiene
a quebrar la tesis de la “participación necesaria”, que tradicionalmente ha
caracterizado estos injustos.
Segundo, por “otorgar” debe entenderse la entrega efectiva del medio
corruptor, estamos ante el traslado físico (a veces inmaterial), del donativo,
ventaja u cualquier beneficio, de la esfera de custodia del sujeto activo a la
esfera de custodia del funcionario público extranjero.
La entrega, puede tomar lugar a propia iniciativa del privado (empre
sario) o a solicitud del funcionario público extranjero; la norma no lo dice
de forma expresa, pero podemos inferir ambas posibilidades. Alguien puede
entregar algo, con o sin solicitud previa. Aspecto táctico, que no repercute en
la valoración de la tipicidad objetiva de la conducta, puesto que el centro de
atribución, de imputación es exclusivamente del agente. El análisis se ciñe
en el ámbito de organización personal del sujeto activo.
Pueden entregarse una serie de cosas u objetos, no sólo dinero, tam
bién bienes muebles, títulos valores, etc.; para un sector de la doctrina, pro
meter una cosa, puede ser cobijado en este supuesto delictivo(1406).
La identificación de la perfección delictiva hemos de cotejarla, con la
materialización de la conducta, cuando el agente le entrega el donativo al
sujeto público internacional, quien puede aceptarlo o rechazarlo; v. gr., el
depósito de una suma de dinero a la cuenta corriente del funcionario público
extranjero.
Tercero, por «prometer», entendemos la aseveración de realizar algo
de cara a futuro; promesa que debe ser concreta y susceptible de realización
en un tiempo de no muy lejana temporalidad.
La perfección delictiva de este supuesto, no se necesita de su efectivo
cumplimiento, bastando para ello, con que el agente haya prometido al fun
cionario público de Estado extranjero o de organismo internacional, tampoco
que el sujeto público internacional, lo favorezca en su decisión funcional, sea
concretando el negocio o promoviendo la obtención de una ventaja indebida;
dichas circunstancias tácticas hacen alusión a una etapa posterior a la con
sumación del injusto.
<1406> F ontán Balestra , C.; D e re c h o P e n a l. P a rte E s p e c ia l, cit., p. 842.

Se dice en la tipicidad objetiva, que cualquiera de las modalidades

del Soborno Activo Trasnacional puede tomar lugar: “directa o indirecta
mente”; la primera de ellas se manifiesta cuando el agente, de forma unívo
camente demostrativa, sin ningún tipo de tapujos, le ofrece, le entrega o le
promete, al funcionario público de un Estado extranjero o de un organismo
internacional, un donativo, promesa, beneficio o todo tipo de ventaja. La
proposición de efectuar una negociación ilícita es así indubitable, exterio
rizando una actitud decidida del sujeto activo de sentar las bases del con
venio antijurídico.
La segunda modalidad, es de verse, cuando el agente reviste a la
proposición ilegal, mediando una serie de circunstancias, aspectos y otros
elementos, tendientes a disfrazar su verdadero propósito; el sujeto activo
emplea medios sutiles, susceptibles de esconder su real intención, que es
de incidir en la esfera competencial del sujeto activo internacional, para que
aquél realice un acto que incida en una actividad económica o comercial
concreta, en beneficio del primero.
Los medios corruptores (donativo, promesa, ventaja o beneficio inde
bido), puede ofrecerlo, entregarlo o prometerlo el sujeto activo, directamente
al funcionario público del Estado extranjero o de organismo internacional, o
valerse de un tercero, de un intermediario; éste tercero, al aportar una con
tribución táctica, esencial para la realización típica del delito, responde como
un partícipe (cómplice primario), siempre que actúe dolosamente. Participa
ción que debe tomar lugar en el decurso del iter criminis] así el representante
legal de una empresa interesada en suscribir un convenio con un organismo
internacional, que a través de su secretaria le lleva el dinero al funcionario
extranjero, que dirige el programa de negociación internacional.
Es de recibo, que el funcionario público del Estado extranjero o del
organismo internacional, debe ser competente funcionalmente para tomar
decisiones en el ámbito de actividades comerciales y económicas, debe
ostentar un puesto de relevancia, sino es así, no se dará el tipo penal -in
examine-; si el custodio del agente comercial de negocios del país extran
jero, se hace pasar por aquél, propiciando que el sujeto activo le entregue
un donativo, no se configura el tipo penal contenido en el artículo 397° del
CP.
Cuando se expone en la redacción típica, que el beneficio debe ser “in

debido”, se incide en un plano equívoco de expresión terminológica, pues la
entrega, oferta o promesa de donativo, ventaja o beneficio, han de ser siem
pre “ilegales”, por tanto, “indebidos”. La Convención Interamericana contra la
Corrupción no utiliza dicho término, lo que resulta correcto desde una ade
cuada técnica legislativa.
T ítulo X V I I I : D eu to s contra la administración pública 693
Siguiendo el criterio de interpretación fijado en el artículo 394° del

CP - Cohecho Pasivo Impropio, v.gr., la entrega de un regalo, la invitación
a almorzar u otro detalle, no adquieren suficiente relevancia jurídico-penal,
al constituir conductas “adecuadas socialmente”, por lo que no ingresan al
radio de acción del tipo penal.
El agente busca evidentemente una ventaja en términos “comercia
les” o “económicos”, que puede beneficiarlo directamente o a favor de otra
persona; debiendo existir siempre la relación entre el medio corruptor que
se entrega al sujeto público internacional y los propósitos perseguidos por
el agente.
Finalmente, vemos que el tipo subjetivo del injusto está informado
por el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente ofrece,
promete o entrega, donativo, promesa, ventaja o beneficio, a un funcionario
público de un Estado extranjero o de un organismo internacional, con el
propósito de que éste último, lo favorezca en la obtención de un, negocio, en
el marco de una actividad económica o comercial, de alcance internacional.
El dolo, en su aspecto cognitivo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal; tanto en lo que respecta a la calidad del destina
tario de la dadiva como a las funciones que aquél ejerce(1407); de manera, que
la ignorancia el agente sobre alguno de dichos aspectos, puede dar lugar a
un Error de Tipo.
Aparte del dolo, se percibe un ánimo de naturaleza trascendente, en
cuanto a la obtención o retención de un negocio u otra ventaja indebida, en la
realización de actividades económicas o comerciales internacionales.
LOS DELITOS DE COHECHO ACTIVO Y PASIVO DE LA FUNCIÓN

POLICIAL: UNA MIRADA POLÍTICO CRIMINAL Y DE ORDEN DOG
MÁTICO
COHECHO PASIVO PROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN POLI

CIAL
A r tíc u lo 3 9 5 - A .- E l m iem b ro d e la, P o licía N a c io n a l q u e a cep ta o recib e
do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b en ejicio , p a r a s í o p a r a otro,
p a r a r e a liz a r u o m itir u n acto e n vio lación d e sus o b liga cio n es d eriv a d a s
d e la fu n c ió n p o licia l o el q u e las a cep ta a co n secu en cia d e h a b e r fa lta d o
a ella s, s erá sa n cio n a d o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rt a d n o m e n o r d e cinco
(1407) Vide, al respecto, D onna , E.A.; D e re c h o P e n a l. P a r te E s p e c ia l, T. III, cit., p. 249.

n i m a y o r d e d ie z a ñ o s e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos 1 , 2 y 8 d e l

a rtícu lo 3 6 .
E l m iem b ro d e la P o licía N a c io n a l q u e so licita , d ire c ta o in d ire c ta m e n te ,

do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v en ta ja o b en ejicio , p a r a r e a liz a r u
o m itir u n acto e n vio lación d e sus ob liga cio n es d eriv a d a s d e la fu n c ió n
p o licia l o a co n secu en cia d e h a b e r fa lta d o a ella s, s erá rep rim id o co n p e n a
p riv a tiv a d e lib e rta d no m e n o r d e seis n i m a y o r d e d ie z añ o s e in h a b ilita
ció n co n fo rm e a los incisos 1 , 2 y 8 d e l a rtícu lo 3 6 d e l C ó d ig o P en a l.
E l m iem b ro d e la P o licía N a c io n a l q u e co n d icio n a su c o n d u cta fu n c io n a l

a la e n tr e g a o p ro m esa d e d o na tivo o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b en eficio ,
será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e ocho n i m a y o r
d e doce añ o s e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos 1 , 2 y 8 a rtíc u lo 3 6 d e l
C ó d igo P en a l.
COHECHO PASIVO IMPROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PO

LICIAL
A rtíc u lo 3 9 5 - B .- E l m iem b ro d e la P o licía N a c io n a l q u e a cep ta o re c i

be do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b en eficio in d eb id o p a r a
re a liz a r u o m itir u n acto p ro p io d e su fu n c ió n , sin f a l t a r a s u o b liga ció n ,
o com o co n secu en cia d e l acto y a rea liz a d o u om itido, s erá rep rim id o con
p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e c u a tro n i m a y o r d e siete añ o s e
in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos 1 , 2 y 8 d e l a rtíc u lo 3 6 .
E l m iem b ro d e la P o licía N a c io n a l q u e solicita, d ire c ta o in d ire c ta m e n

te, do na tivo , p ro m esa o c u a lq u ie r o tra v en ta ja in d e b id a p a r a re a liz a r u
o m itir u n acto p ro p io d e s u fu n c ió n , sin f a l t a r a su o b liga ció n , o com o co n
s ec u e n c ia d e l acto y a rea liz a d o u om itido, s erá rep rim id o co n p e n a p r iv a
tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e cin co n i m a y o r d e ocho a ñ o s e in h a b ilita ció n
co n fo rm e a los incisos 1 , 2 y 8 d e l a rtícu lo 3 6 .”
COHECHO ACTIVO EN EL ÁMBITO DE LA FUNCIÓN POLICIAL

A rtíc u lo 3 9 8 - A .- E l q u e , bajo c u a lq u ie r m o d a lid a d , o jrece, d a o p ro m e te
a u n m iem b ro d e la P o licía N a c io n a l do n a tiv o o c u a lq u ie r v e n ta ja o b e
n eficio p a r a q u e re a lic e u o m ita actos e n vio lación d e sus o b liga cio n es d e ri
v a d a s d e la fu n c ió n p o licia l, s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
n o m e n o r d e cu a tro n i m a y o r d e ocho años.
E l q u e , b ajo c u a lq u ie r m o d a lid a d , o jrece, d a o p ro m e te a u n m iem b ro d e

la P o licía N a c io n a l do n a tiv o o c u a lq u ie r v e n ta ja o b en ejicio p a r a q u e re a
lice u o m ita actos prop ios d e la fu n c ió n p o licia l, s in f a l t a r a las ob liga cio n es
q u e se d e riv a n d e ella , será rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e tres n i m a y o r d e seis a ñ o s(1408)1409.30
PREAMBULO
Huelga decir, que la corrupción es uno de los fenómenos, de los flage

los que mayor negativa repercusión que se reporta en la actualidad, estando
en un contexto donde la mercantilización del cargo público (función) es visto
como algo recurrente en nuestras administraciones públicas.
Problemática que pone al desnudo la proclividad a torcer la honorabi
lidad e integridad, que debe caracterizar la función pública en todo Estado
mínimamente democrático. Esto es, una descripción criminológica que tras
ciende cualquier visión ontológica del ser humano, penetrando en factores
en puridad sociológicos, culturales e ideológicos. Una vez recogida dicha
adscripción criminológica en la ley penal (codificación positiva), toman lugar
los delitos de cohecho, que tiene como protagonista principal a un funciona
rio yo servidor público y como acompañante recurrente a un particular (o un
sujeto público no cualificado = intraneus).
Cada uno de estos actores despliega un rol importante, trascenden
tal para que los principios jurídico constitucionales que guían la actuación
pública en un estado constitucional de derecho se puedan ver conmovidos.
Ello, en cuanto a la contravención de la legalidad, imparcialidad y objetividad
que debe revestir toda decisión pública, acorde al interés general que debe
procurar la función pública en un orden democrático de derecho. Una actua
ción bilateral, de acusada reciprocidad, donde cada una de las partes intervi-
nientes ejecuta una acción, cuya sumatoria da lugar a la materialidad de las
tipificaciones penales descritas a partir del artículo 393° del CP. Estando a
que dicha materialidad plurisubjetiva se quiebra cuando el legislador con la
dación de la Ley N° 28355, da lugar a la modalidad del Cohecho monosubje-
tivo -tanto pasivo como activo-, por lo que a efectos de materialidad sustanti
va, basta acreditar-sea la propuesta corruptora del particular o la solicitud de
dinero (coima), por parte del funcionario y/o servidor público.
La corrupción, se dice, son actos mediante los cuales un funcionario
público es impulsado a actuar en modo distinto a los estándares normativos
del sistema para favorecer a intereses particulares a cambio: de una recom
pensa0409*.
(1408) Artículos incorporados por el articulo 3o del Decreto Legislativo N° 1351 del 07 de enero
de 2017.
(1409) G onzAles L laca, E.; La Corrupción. Patología colectiva, clt., p. 50.
Ahora bien, esta develación delictiva aparece en todos los escenarios

de los estamentos públicos, sea municipios, gobiernos regionales, ministe
rios, gobierno central, no existe pues entidad pública que se salve del ger
men de la corrupción. Hechos que son protagonizados por funcionarios o
servidores públicos de todo nivel funcional, desde el empleado del más bajo
escalón hasta la máxima autoridad de la institución; (...)la corrupción com
prende una amplia gama de delitos, desde el desfalco de fondos públicos
hasta la trasgresión del policía. Se refiere tanto a actividades realizadas en
el territorio nacional como en el extranjero, puede escenificarse en el sector
público o privado, puede que implique el soborno de autoridades del sector
público, de mayor o menor rango, nacionales o extranjeros, como puede que
también implique el soborno de empleados del sector privado<1410). Situación
que desgarra por completo la confiabilidad hacia el sistema público en su
conjunto, generando una grave defraudación en la población, mensaje que
cala en la voluntad política gubernativa, que se manifiesta en los derroteros
de la política criminal en el Perú. Toma lugar así, reformas legales en el
ámbito de la ley penal, mediando la inclusión de nuevas figuras dei injusto
penal funcional, con la incorporación de un mayor elenco de circunstancias
de agravación así como un incremento gradual de los marcos penales.
La corrupción a gran escala se compone de actos cometidos en un alto
nivel de gobierno que distorsionan las políticas o el funcionamiento central
del Estado, permitiendo a los líderes beneficiarse a expensas del público,
escribe T o r r e s Q u is p e . La corrupción a pequeña escala se refiere al abuso
del poder diario que se da por parte de funcionarios públicos en sus interac
ciones con ciudadanos ordinarios, que a menudo están tratando de acceder
a los servicios básicos en lugares como hospitales, colegios, departamentos
de policías y otras instituciones*(1411). O como se dice en las instituciones in
ternacionales, una clasificación muy conocida distingue a la gran corrupción
(grand corruption) de la corrupción corrupción menor (petty corruption). La
gran corrupción se refiere a la corrupción por parte de los jefes de estado
ministros y altos funcionarios y, por lo general, indica grandes cantidades de
bienes(1412).
(141°) p roética. Capítulo peruano de Transparency International; citado por Torres Quispe,
D.; Delitos de cohecho y microcorrupción en la Policía Nacional del Perú. BOLETÍN
ANTICORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL, cit., p. 13.
(1411) Delitos de cohecho y microcorrupción en la Policía Nacional del
T orres Q uispe , D.;
Perú, BOLETÍN ANTICORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL, cit., p. 13.
(1412) International Council on Human Rights. “La Corrupción y los Derechos Humanos. Esta
bleciendo el Vínculo”. Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos, Méxi
co, 2009, cit., p. 19.
Lo descrito en un contexto socio-político muy particular, a la luz de los ac

tos de corrupción de altos ex-funcionarios con los representantes de empresas
brasileñas, en el marco de obras públicas de gran envergadura nacional. Este
es un punto de inflexión de un ex -ante y un ex- post, que definirá el futuro del
país, en cuanto a una Nación con un porvenir desprovisto de toda corruptela.
Arribando a un plano estrictamente dogmático, diremos que los actos
de «Cohecho» implican la privatización de la función pública, en cuanto a
la oferta y demanda de un servicio público en los diversos actos de la coti-
dianeidad administrativa, contrario a los fines estrictamente generales, que
debe servir la administración pública. Para ello, entrando en detalle del bien
jurídico penalmente tutelado, se tiene la imparcialidad del trato justo de to
dos los ciudadanos ante la ley y la legalidad que debe ceñir toda la función
pública en un Estado de derecho. Si bien el desvalor de los comportamientos
típicos de Cohecho, se construye a partir del medio corruptor que es lo que
promueve el pacto ilícito
ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LOS DELITOS DE COHECHO (PASIVO

Y ACTIVO) DE LA FUNCIÓN POLICIAL
En este caso, los delitos de cohecho manifiestan un interés jurídico

penal distinto al de peculado o de colusión ilegal, en el sentido de que la
mercantilización del cargo público tiene que ver con una recíproca contra
prestación entre el funcionario y el particular, dónde el primero pone un pre
cio para vulnerar o dígase contravenir sus deberes inherentes al cargo que
desempeña. No es por tanto, el patrimonio estatal objeto de afectación, pues
lo que recibe el cohechante pasivo es dinero que proviene de las arcas de los
particulares (inclusive puede ser de un funcionario y/o servidor público, que
actúa como cohechante activo).
Lo que es objeto de lesión, son los principios de legalidad e imparciali
dad, que se ven transgredidos cuando el funcionario y/o servidor público re
cibe una dádiva, una coima o una prebenda para realizar un acto en violación
de sus obligaciones legales o para realizar un acto propio del cargo.
Es por ello, que la punición de los delitos de cohecho, no está supedi
tado a una determinada cuantía. Igual se habrá materializado el tipo penal,
sea que el sujeto publico recibió 20 soles o 100000 nuevos soles. Lo que en
todo caso puede agravar el desvalor, el contenido material del injusto es la
naturaleza de los deberes infringidos así como la relevancia de la investidura
funcional del agente delictual.
La descripción criminológica de nuestras sociedades, pueden enros
trar mercantilizaciones del cargo de toda especie, desde la coima que recibe
el empleado público del más bajo escalafón de la administración hasta la re

cepción de la dádiva por parte de la máxima autoridad de la entidad pública.
A todo esto, aparece en la cotidianeidad de nuestras sociedades, la
corrupción que toma lugar en las vías públicas, en las pistas y carreteras de
nuestro territorio nacional, teniendo como protagonista a un efectivo policial,
una vez que interviene al conductor de un vehículo motorizado en aparente
infracción de las normas de tránsito (conducción bajo la influencia de al
cohol y/o sustancias prohibidas*1413*); (...) diversos Policías de Tránsito que
son comprados en su función pública con la finalidad de no cumplir con sus
funciones de imponer papeletas por infracciones de tránsito o hacerlas cum
plir o encontrar también suboficiales u oficiales de la misma Policía que son
comprados en sus funciones de elaborar informes policiales relacionados
con investigaciones preliminares, entre otros múltiples casos, anota M o n t o y a
V iv a n c o . Todos los comentaristas coinciden en destacar lo complicado o casi
imposible que es revertir la mencionada situación policial1 (1414). Negociación
3
1
4
ilícita que puede manifestar una irrisoria suma de dinero, es decir, la entrega
de 5 o 10 nuevos soles al agente policial para que contravenga sus deberes
legales inherentes al cargo.
Microcorrupción en la Policía Nacional del Perú, acota TORRES QUIS-
PE es un hecho de micro corrupción es el caso de la Policía Nacional del
Perú, institución que es la primera en tener contacto con los ciudadanos,
es el primer escalafón ante el imperante Poder Judicial o Ministerio Público.
Cada ciudadano es consciente de la labor que debería cumplir la policía
como institución que debe proteger de los ciudadanos y como ente encarga
do de velar por la tranquilidad de la sociedad(1415). Durante el año 2015, un
total de 3.702 agentes policiales recibieron una serie de sanciones que van
desde el rigor hasta el pase a retiro, por la comisión de diferentes faltas o de
litos, reveló hoy el Inspector General de la Policía Nacional del Perú (PNP),
general Eleuterio Díaz Pérez. La autoridad policial precisó que, en ese pe
riodo, pasaron al retiro 86 oficiales y 819 suboficiales, mientras 27 oficiales
y 201 suboficiales dejaron la institución y se pusieron a disponibilidad por un
tiempo de dos años. En cuanto a sanciones de rigor, que es la antesala al
pase a retiro por tratarse de faltas graves, se aplicó la medida a 273 oficiales
(Fuente: El Comercio, 10 de marzo de 2016).
(1413) Artículo 274° del CP; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. III, 4ta. edición, Lima, 2018.
(1414> M ontoya V ivanco, I.; La Corrupción policial: ¿qué hacer frente a tanta Corrupción? (Pre
sentación). Comentario Jurisprudencial, cit., p. 3.
(1415) Delitos de cohecho y microcorrupción en la Policía Nacional del
T orres Q uispe , D.;
Perú, BOLETÍN ANTICORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL, cit., p.15.
Hemos subrayado en otras líneas, que la corrupción -como viscera de

la sociedad-, es una acto que involucra a dos individuos, al cohechador y al
cohechante, es el agente corruptor que alimenta esta ilícita actuación, por
su parte el colectivo, es a veces complaciente de estos actos delictivos, así
cuando se admite y tolera su existencia. Por lo que, trabajar desde un plano
ideológico, cultural y educativo, resulta una misión prioritaria para prevenir
estos comportamientos luctuosos.
Bajo este contexto, es que puede darse la negociación, sea que el par
ticular ofrezca una dádiva al policía para que no le imponga la multa o es el
propio custodio del orden que solicita de forma velada una prebenda para no
ejecutar su deber funcional. Situación que determinará la punición de cada
de los actores, dependiendo de su asentamiento a la ilícita negociación. Si
ambos acuerdan voluntades en la realización de las recíprocas prestaciones,
cada uno responderá por su propio injusto (pasivo propio y activo genérico).
Si el policía no aceptó, solo asume responsabilidad penal el particular por
la modalidad de ofrecer, a la inversa si el extraneu rechazo la propuesta del
policía, este se encuentra incurso en la modalidad de solicitar.
Entonces, la pregunta viene de inmediato: existía un vacío legal en la
ley penal con respecto a estas modalidades de cohecho? Parece que no, lo
que da impulso a la tipificación de ambas conductas de cohecho pasivo y ac
tivo de la función policial, es sin duda, el empleo promocional y simbólico del
derecho penal, ante contextos de particular conmoción pública. Entramado
normativo que adquiere patente de tipificación legal, a partir de la emisión del
artículo 3o del Decreto Legislativo N° 1351(1416).
El artículo 395-A, recoge en su primer párrafo, el «cohecho pasivo pro
pio de la función policial», en cuanto a la aceptación o recibimiento del dona
tivo, promesa o ventaja para realizar un acto en violación de sus obligaciones
policiales funcionales, por lo que es una modalidad bilateral, de corte «pluri-
subjetiva». Responde también el particular por el artículo 398°-Adel CP.
El segundo párrafo, da cuenta de una modalidad de «cohecho pasivo
propio policial mono-subjetivo», dónde la materialidad de este injusto funcio
nal toma lugar con el solo emprendimiento del agente policial, de solicitar una
coima al particular, sin que se requiera la aceptación por parte del particular.
El adelantamiento de las barreras de punición en esta hipótesis es más que
evidente, en el marco de una singular política criminal.
El tercer párrafo del articulado recoge el llamado «cohecho pasivo pro
pio policial condicionante», dónde el autor policial condiciona la infracción de
(1416) De enero de 2017.

sus deberes funcionales a la recepción de un donativo, promesa o cualquier

tipo de ventaja. De cierta forma, el agente trata de forzar la voluntad del par
ticular, de formar parte de la ilícita negociación, reduciendo de cierta forma
una esfera de libertad decisoria.
En el caso del «cohecho pasivo impropio de la función policial» - ar
tículo 395-B, la única distinción que se da con respecto al artículo 395°-A,
al margen del marco penal aplicable, es que no se regula la modalidad del
Cohecho pasivo condicionante. De hecho, de mucho menor el contenido del
desvalor del injusto, de aquél efectivo policial que condiciona una labor pro
pia de su cargo, a la entrega de una dádiva o prebenda. Igual un caso así
concebido, será reprimido bajo los alcances normativos del artículo 382° del
CP - Concusión.
Por su parte, en el artículo 398-A, se tipifica el delito de «cohecho activo
de la función policial», teniendo como sujeto activo a un particular, o a un fun
cionario yo servidor público, en principio ajeno a la policía Nacional del Perú.
En el primer párrafo del articulado, se regula el «cohecho activo propio de la
función policial», en cuanto a la entrega al agente policial por parte del particu
lar de una ventaja, promesa o beneficio para que el primero realice un acto en
infracción a sus deberes funcionales policiales. Estando a una modalidad bila
teral - «plurisubjetiva», ambos actores responden respectivamente por su pro
pio injusto. En esta misma línea, se acrimina el supuesto delictivo de ofrecer,
esto es, «monosubjetiva», no requiere pues de que el efectivo policial acepte
la entrega de la dádiva, para dar por perfeccionado el tipo legal. Sin duda, esta
modalidad delictiva, define un desvalor de más intensidad que la bilateral, por
lo que el juzgador en el ámbito de la determinación e individualización de la
pena podrá definir una sanción punitiva de contornos más severos.
En el segundo párrafo del tipo legal, se penaliza el delito de «cohecho
activo impropio de la función policial», la cual al significar la entrega de una
dádiva o prebenda, para que el agente policial realice un acto propio del car
go, sin faltar a sus deberes funcionales, amerita una pena aminorada en su
naturaleza retributiva.
Se aprecia que la inclusión de los artículos analizados a la codificación
penal, han permitido al reformador determinar penas más graves, sea en el
cohecho pasivo propio e impropio de la función policial, cómo en el marco
del tipo legal del cohecho activo de la función policial. No estamos seguros,
si en realidad resulta valedero, imponer una pena más grave, cuando de
por medio está la mercantilización de la función policial a diferencia de otras
funciones públicas (empleados de la Administración), lo cual si puede predi
carse en el supuesto del cohecho pasivo específico (art. 395° CP). Lo que si
puede indicarse -con toda seguridad-, que las cifras alarmantes del cohecho
policial puede justificar criminológicamente este norte político criminal, que

esperamos rinda sus frutos preventivos y no ancle en una propuesta estric
tamente represiva. Combatir la corrupción en todas sus facetas y manifesta
ciones, implica hacer uso del resto de medios de control social, en puridad
contenedores de este flagelo social. Meses atrás, se anunció por parte del
director de la Oficina General de Integridad Institucional del Ministerio del
Interior (Mininter), Luis Naldos Blanco, una nueva herramienta para luchar
contra la corrupción, a ejecutar por parte del Ministerio del Interior. Se trata
de comisionados de integridad, cuya tarea será medir la probidad de efec
tivos policiales y funcionarios públicos de dicho sector haciendo uso de cá
maras ocultas. A la fecha no se sabe de sus resultados, esperamos en todo
caso, tomar conocimiento de lo que se puede haber logrado con este nuevo
mecanismo en la lucha contra este flagelo social.
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE

CARGO
A r t . 3 9 9 .- ccE lfu n c io n a r io o serv id o r p ú b lico q u e in d eb id a m en te e n fo r m a
d ire c ta o in d ire c ta o p o r acto sim u la d o se in teres a , e n p ro v ech o p ro p io o d e
tercero , p o r c u a lq u ie r co n tra to u o p era ció n e n q u e in te rv ie n e p o r ra z ó n
d e su ca rp o , s erá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e
cu a tro n i m a y o r d e seis años e in h a b ilita c ió n co n fo rm e a los incisos 1 y 2
d e l a rtíc u lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a lA
La coherencia y plenitud constituyen dos pilares básicos de todo orde
namiento jurídico, que aspira a proporcionar un listado de conductas, cuya
sistematicidad es importante a efectos de garantizar un marco coherente de
interpretación normativa.
La Sección IV del Título XVIII del CP, agrupa aquellos injustos que su
ponen una privatización del cargo público, cuando el funcionario o servidor
público (intraneus), acepta, recibe o solicita, donativo, ventaja y beneficio,
para realizar un acto, en contravención a sus deberes funcionariales. Des-
valor que construye normativamente los tipos penales de «Cohecho», cuya
configuración importa una vulneración al principio de Imparcialidad.
No obstante lo anotado, el legislador ha incluido en esta familia delic
tiva, un tipo penal que se aleja de la sustantividad anotada, al incorporar al
artículo 399° del CP, vía la dación de la Ley N° 28355(1417), la figura de la «Ne
<1417> Cuya previsión legal estaba recogida en el artículo 397° del CP.
gociación Incompatible con el cargo», según la cual, el funcionario o servidor

público es reprimido con pena, al interesarse de forma indebida, en provecho
propio o de tercero, en cualquier contrato u operación en que interviene en
razón de su cargo.
Lo que se identifica en esta figura delictiva no es la mercantilización del

cargo público, sino el manifiesto del prevalimiento de la actividad funciona
ría!, tal como se desprende del artículo 385° del CP - Patrocinio Ilegal.
“Interesarse” en un contrato u operación, en razón del cargo, puede
ser un paso previo a los tipos penales de Colusión Ilegal o de Cohecho, por
lo que tenemos cierto reparo de otorgarle una sustantividad propia.
Una figura delictiva semejante, que parece haber tomado como fuente
el legislador, es el tipo penal contenido en el artículo 265° del CP argentino,
en el Capítulo VIII - Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funcio
nes Públicas, que a la letra señala lo siguiente: “Será reprimido con reclusión
o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años,
el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto
simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga
por razón de su cargo”.
El artículo 409° del CP colombiano tipifica aquella conducta, en virtud
de la cual el servidor público que se interese en provecho propio o de un ter
cero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones.
Un injusto penal -a sí concebido-, importa una decidida actuación del
ius puniendi estatal en el ámbito de las operaciones y contratos que suscri
be el Estado con los particulares, en cuanto a una actuación sigilosa y en
sustancia preventiva, en cuanto al recelo de cautelar, que los funcionarios y
servidores públicos que asumen deberes y potestades en dicho marco de la
contratación administrativa, sujeten su proceder funcionarial a garantizar los
intereses generales de la colectividad, reprimiendo con pena todo atisbo de
parcialidad del intraneus, cuando pretende superponer los intereses de los
particulares sobre los estrictamente comunitarios. Es la imparcialidad y obje
tividad de la actuación funcionarial, en el marco estricto de las contratación
administrativa, el objeto de tutela penal por el delito -in examine.
Tipificación penal, la comprendida en el artículo 399° del CP, que de cier

ta forma la podemos vincular con el injusto penal de Colusión Ilegal, en vista de
que comparten un mismo escenario de proceder conductivo: la “Contratación
Administrativa”, con la particularidad que el delito de Negociación Incompatible
con el Cargo, supone un adelantamiento de las barreras de intervención puni
tiva, al no exigir la acreditación del fraude, de la concertación del funcionario
público con los particulares, así como la producción de un perjuicio efectivo

al erario público, erigiéndose en un tipo penal de peligro(1418)1
*, mientras que la
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figura contemplada en el artículo 384° del CP es de resultado(1419)m,aspecto que
explica la mayor penal del delito de Colusión Ilegal, en la medida que la afec
tación denota un plus de antijuridicidad penal{1420).
En palabras de C r e u s , la norma (...), tiende a eliminar cualquier factor
de perturbación de la imprescindible e equidistante que debe guardar el fun
cionario en los contratos y operaciones en que intervenga la administración,
evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura
poner coto a la codicia personal, que puede verse favorecida por la calidad
en que actúa en aquellos negocios jurídicos (...)(1421).
El objeto genéricamente tutelado, dice S o l e r , por este delito es el inte
rés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la
administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos
no sólo sea imparcial, sino que se encuentre cubierto de toda sospecha de
parcialidad(1422).FoNTÁN B a l e s t r a , apunta que el bien jurídico tutelado, (...), es,
genéricamente, la administración pública, y específicamente la lealtad de los
funcionarios y empleados del Estado, expuesta a través de su prescindencia
e imparcialidad(1423).
En palabras de G ó m e z , reprimir una actividad (...), es una necesidad
imperiosa de la vida del Estado, no, únicamente, en cuanto el prestigio de
sus instituciones reclama la máxima circunspección del funcionario público,
sino, también, porque es intolerable que la conducta abusiva del mismo pon
ga en peligro los intereses generales con el menguado propósito de enrique
cimiento ilegítimo que, de ordinario, acompaña a las negociaciones reprimi
das por dicho texto legal(1424). Así, D o n n a , al escribir que el correcto desarrollo
de la actividad pública no sólo requiere que terceros ajenos a ella interfieran
(1418) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 190; Politoff L., S. y otros; Lecciones
de Derecho Penal Chileno, cit., p. 499.
(1419) Así, A banto VAsquez , al sostener que esta figura supone, en parte, una conducta previa
al “fraude a la Administración Pública”; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 506. ,
<1420> Al respecto, R ojas V argas , señala que a efectos de una mejor sistematización, esta
figura penal -d e “iege ferenda"- deberá ser reubicada a continuación de la colusión
defraudatoria, ya que se trata de una modalidad atenuada de la misma; Delitos contra
la administración pública, cit., p. 410.
(1421) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 308-309.
(1423) F ontán Balestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 857. -
(1424) G ómez , E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., ps. 554-555.
en forma negativa en su funcionamiento, sino que también exige, principal

mente, que aquellas personas que están a cargo de la función pública actúen
en forma prístina e imparcial en la elaboración, conclusión y ejecución de
los contratos y demás operaciones en que les corresponda intervenir y que
demanda el propio ejercicio de la función pública(1425).
En la doctrina nacional, un sector, apelando a otros criterios, es de la
concepción que el objeto genérico de la tutela penal es el funcionamiento y
el prestigio de la administración pública(1426). Así, S a l in a s S ic c h a , al escribir
que el delito de negociación incompatible busca proteger el deber de lealtad
y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su
deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan, como
es de celebrar contratos u operaciones a favor de la administración(1427).
Para A b a n to V á s q u e z , señala, por su parte, que el funcionario atenta
contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública a través de
una violación de la imparcialidad que debe guiar sus actuaciones cuando in
tervenga en un contrato u operación económica representando los intereses
de la Administración Pública(1428).
La hermenéutica jurídica que debe encauzar la definición dogmática,
debe estar sustentada en criterios de materialidad sustantiva, que puedan
legitimar la intervención del Derecho penal, de relevancia en orden a fijar
una frontera precisa entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. Por consi
guiente, nuestra postura es de anclar el objeto de tutela en los principios de
“Imparcialidad” y “Objetividad”, que debe revestir la conducta del funcionario
o servidor público, cuando asuma una actuación funcional en el marco de la
contratación administrativa.
a. Sujeto activo
Siguiendo el patrón denominador de los injustos típicamente funciona-

riales, autor del delito sólo puede serlo aquel que ostenta el pleno ejercicio
del cargo público, constituyendo un delito “especial propio”; es el revesti
miento de dicha cualidad funcional que sostiene el acento del desvalor de
esta figura delictiva.
(1428) A banto V ásquez , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 506.
No basta tener la condición de funcionario o servidor público, para ser

considerado sujeto activo, sino que hemos de añadir, que aquél deberá con
tar con un rol funcional en el decurso de un contrato u operación administra-
tiva(1429); es precisamente, dicha posición institucional que le permite ejercer
actos que pueden cobijarse en el tipo penal de Negociación Incompatible con
el Cargo. Por consiguiente, aquellos funcionarios públicos que carezcan de
dicha posición funcional y, así pretenden patrocinar intereses privados, habrá
de responder por el tipo penal de Patrocinio Ilegal.
Si el agente, pretende influenciar en la decisión del funcionario compe
tente, merced a la dádiva recibida por el particular, estará incurso en el delito
de Tráfico de Influencias, como autor y, si así, recibe una ventaja el intraneus
que interviene en el contrato administrativo, éste será penalmente responsa
ble por el delito de Cohecho Pasivo.
Cuando el funcionario -legalmente competente- para intervenir en el
contrato administrativo, concierta voluntades criminales con los postores de
la Buena Pro y, así defraudan el patrimonio estatal, se configura el delito de
Colusión Ilegal.
Luego, no se dará este delito cuando el funcionario realizara contratos
privados, así invoque en ellos su calidad de funcionario, ni tampoco cuando
el funcionario realizara la acción en el marco de actividades administrativas
ilícitas, que no son legítimas(1430).
Puede haber dos funcionarios o servidores públicos, que compartan ta
reas funcionales en una operación de la Administración con los particulares,
los cuales se interesan directamente, a través de una serie de actos encami
nados a favorecer a un privado; debiendo responder a título de Co-autoría.
Todos aquellos que participen, prestando una colaboración al autor, en
el curso del iter criminis, sean particulares o funcionarios públicos (sin com
petencia legal), responden a título de participación delictiva (complicidad);
máxime, cuando en la redacción normativa se dice que el interés indebido
puede darse de forma directa o indirecta.
(1429) Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 411; S alinas S iccha,
R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 543; C reus, C.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. II, cit., p. 312; D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 325.
(1430) A banto V ásquez, M.; L o s delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 508; Así,
F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 860; C reus, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 311.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de las contrataciones administrativas, que

toman lugar en el seno de la Administración.
Primer punto a saber, es definir el término “interesar”, como núcleo rec

tor del tipo penal, que toma lugar cuando el funcionario o servidor público se
aboca, se compromete o involucra en un aspecto esencial de la contratación
administrativa, tendiente a mostrar preocupación por un interés privado, ajeno
al de la Administración; el agente muestra una preocupación que va más allá
de lo acostumbrado, haciendo por ejemplo, de que los requerimientos de la
contratación se ajusten a los términos comerciales de cierta empresa del rubro.
Como bien expone S a l in a s S ic c h a , interesar significa poner un interés
particular en la operación, interés que normalmente no se impone(1431).
El “interés”, como tal debe tomar lugar en la fase preparatoria del con
trato administrativo, en el decurso del proceso de selección, en su fase de
ejecución y de liquidación, pues aún en dichas etapas es que puede apare
cer un interés del funcionario público, idóneo para generar un provecho para
sí o para tercero(1432).
Interesarse, es pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pre
tensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una de
terminada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en
él, propugnándolos, intereses particulares de terceros(1433). Este interés ha
de plasmarse en actos concretos, no en actitudes, que por su subjetividad,
no llegan a ingresar al ámbito de protección de la norma, como por ejemplo
recomendar a una determinada empresa, al resto de funcionarios avocados
al contrato administrativo.
F o n t á n B a l e s t r a , precisa que lo que refiere la ley, es el caso en que
el autor es al mismo tiempo interesado personalmente en el negocio y fun
cionario que interviene en él por razón de su cargo(1434); se convierte en un
(1432) Así, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 411; (...) hasta su
conclusión definitiva, es el parecer de D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 319.
(1434) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 859; S oler, S.; Derecho
penal argentino, T. V, cit., p. 189.
gestor directo de los intereses privados o del suyo propio, efectuando los trá
mites que corresponde a los representantes de la empresa, etc. Así también,
cuando allana el camino para favorecer al proveedor del servicio, firmando
un acto administrativo que saca de carrera a los competidores.
Es posible que un sujeto haga suministros, como proveedor más bara
tos que los ofrecidos por otros. Ello no obstante, si ese proveedor es al mis
mo tiempo el funcionario encargado de la proveeduría el hecho constituye
negociación incompatible(1435).
Cuando el funcionario público, advierte que en el contrato u operación
que interviene, aparece un conflicto de intereses, entre los públicos y de los
particulares, ha de dar un paso al costado, paras evitar cualquier tipo de sos
pecha de una posible parcialidad.
Presupuesto fundamental, es que el agente, ha de contar legalmente
con funciones específicas en el ámbito de los contratos u operaciones ad
ministrativas, sino es así, no se cumple con un requisito esencial de autoría.
Ello no ha de suponer que el agente sea quien detente la potestad decisoria,
de que se efectúe o no la operación administrativa; como bien dice S o l e r ,
basta que concurra a formar la determinación sustancial o a fijar la legalidad
de la operación(1436)1
.
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En la Ejecutoria Suprema contenida en el RN N° 4832-2001-Arequi
pa, se expone lo siguiente: “Si bien el encausado, médico especialista de
hospital, era propietario del “Centro Quirúrgico Oftalmológico” y en calidad
de servidor público se intereso por la celebración de los convenios suscritos
por el hospital nacional y su centro oftalmológico, también lo es que en la
celebración de ambos convenios el procesado no intervino por razón de su
cargo, tal como lo exige el tipo penal, debido a que la decisión de aceptar
la propuesta presentada no dependía de él, evidenciándose de esta ma
nera que los hechos imputados no reúnen los presupuestos del tipo penal
referido”{UZ7).
El interés que muestra el agente, puede ser para provecho propio o
para un tercero, en el último caso debe verificarse la relación que ha de sub
yacer entre ambos, para dar por configurado el tipo penal. Elemento en cues
tión que no condiciona la realización típica, a un efectivo aprovechamiento
del sujeto activo, en cuanto a la obtención de una ventaja económica o de
otra índole, debemos recordar que el tipo penal de Negociación Incompatible

(1437) Salazar S ánchez, N.; Jurisprudencia Pena!, cit., p. 513.
con el Cargo es de peligro y no de resultado, por lo que no se trata de un

delito en enriquecimiento.
Sobre los conceptos de “contrato” y de “operación”, nos remitimos a
lo dicho en el análisis dogmático del delito de Colusión Ilegal - artículo 384°
del CP.
Resulta importante que los tipos penales gocen de claridad y de defi
nición conceptual, precisando con rayana exactitud el ámbito de prohibición
penal; resultando en algunos casos necesario, emplear terminologías ten
dientes a delimitar la frontera entre la conducta “lícita” e “ilícita", determinan
do el plano de relevancia jurídico-penal, es a tal efecto que el legislador ha
fijado en los términos normativos del artículo 399°, que el interés deber ser
«indebido», es decir, aquel que contraviene los marcos legales de actuación
funcionarial. Debiéndose acotar este elemento normativo, es incorporado a
esta figura delictiva, vía la dación de la Ley N° 28355.
Es de recibo, que los funcionarios y servidores públicos deban inte
resarse en los contratos y operaciones, en razón del cargo, en el sentido
de procurar que se contrate con aquel proveedor (empresa), susceptible de
poder garantizar un servicio de calidad y eficiente. Interés que ha de tomar
lugar, a partir del momento en que la Administración, adopta la decisión de
iniciar un proceso de contratación administrativa, en un determinado rubro
o actividad, debiendo los funcionarios encargados de ejecutar todo un plan
encaminado a fijar, con corrección los ítems, el presupuesto y todo aquello
que se requiere para cautelar la imparcialidad, transparencia, objetividad y
eficiencia del procedimiento administrativo.
Es así, que resulta lícito, que el funcionario haya de interesarse de que
el contrato administrativo tenga como contraparte, al proveedor que ofrezca
las mejores condiciones del mercado, de no ser así, se permitiría que empre
sas no calificadas contraten con el Estado.
En la doctrina colombiana, se dice que el indebidamente que se pre

dica del interesarse es un término que puede ser extrajurídico, y que al es
tudiarse conjuntamente con las características de objetividad, transparencia,
eficacia, etc., puede llevarnos a la conclusión de que ese subjetivo compor
tamiento del servidor público sea el de favorecer y no el de perjudicar a la
administración pública, con lo cual tendríamos otra conducta caracterizada
por la inocuidad(1438).
(1438) C ancino, A.J.; Delitos contra la administración pública. En: Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, cit., p. 132.
La problemática descrita, puede ser abordada con cierta solvencia,

cuando el interés indebido (ilegal), sea aparejado con elementos de suficien
te objetividad, que permitan develar un comportamiento del intraneus, que
en definitiva se aparta de los cánones de objetividad e imparcialidad, cuando
efectúa actos que importan un torcimiento a sus deberes de cautelar el in
terés general. A lo cual puede sumarse cierta normatividad extra-penal, que
pueda llenar dicho contenido valorativo, haciendo las veces de una norma
penal en blanco.
El interés que muestra el funcionario o servidor público en la operación
u contrato (en provecho propio o de tercero), puede o no converger con el
interés de la Administración; la punición tiene como basamento la desviación
de la mirada del funcionario o servidor público, mejor dicho de su interés,
cuyo núcleo de desvalor comporta una afectación a la imparcialidad de la
actuación pública. De allí, que se debe recordar, anota D o n n a , que la norma
en cuestión reprime la existencia de parcialidad en el sujeto activo, el cual
puede, o no, confluir con el interés público(1439).
El “interés indebido” no tiene porque ser necesariamente de orden
económico, de obtener una ventaja en términos pecuniarios, puede ser de
cualquier índole, v. gr., la consecución, de un puesto laboral para un familiar,
de participar en un proyecto de inversión privada, de ser incluido en un pro
yecto político; una posición contraria, podría generar espacios de impunidad.
Sin embargo, para C r e u s , es prácticamente imposible sostener la existencia
de un contrato u operación que no tenga alguna trascendencia de índole
económica, al menos en la esfera administrativa, por lo cual parece indispen
sable, típicamente, que el interés económico insertado en el negocio tenga,
a su vez, contenido económico, cualquiera que sea la ulterior finalidad que
haya perseguido el autor (...)(1440).
No estamos ante un delito de enriquecimiento, sino de aprovecha
miento del cargo público, cuando el intraneus patrocina intereses privados,
desbordando todo plano de legitimidad(1441).
La figura delictiva, entonces, no requiere para su perfección material
de un resultado, sino que basta que el autor encauce su conducta más allá
del riesgo permitido, poniendo en peligro la imparcialidad y objetividad de la
Administración, en la contratación pública que entabla con los particulares,
configurando un delito de peligro.
<1439> D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 317.
(1440) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 310; Cfr., S oler, S.; Derecho
penal argentino, I . V, cit., p. 190.
( 1441)
Cfr., G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 557.
No siempre el interés se manifiesta con actos concretos e unívocos,

pues en algunos casos, el intraneus pretende encubrir su verdadero propó
sito, revistiendo el acto con ciertas apariencias, cubriendo su ilícita intención
con el velo de un acto «simulado».
Acto simulado, escribe F o n t á n B a l e s t r a , es aquel que contiene una
dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir
la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio
aparente aquél efectivamente querido(1442).
En la doctrina nacional, se señala que en realidad el acto simulado
alude también a una forma indirecta de “interesarse”, pues aquí se quiere
hacer aparentar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado
es el funcionario (...)(1443)1
*.
4
Puede darse esta modalidad del injusto, cuando el autor, genera una
falsa expectativa, en cuanto a la participación de varios postores en la con
tratación administrativa, cuando en realidad existe uno solo, al haber con
feccionado las bases según las características de la empresa que quiere
favorecer*1444); o, ante el testaferro que aparece como gerente de la empresa,
cuando en realidad, el dueño de aquélla es el funcionario público.
d. Interés puede ser «directo» o «indirecto»
El intraneus, se interesa de forma “directa” en un contrato u operación,

que está interviniendo en razón de su cargo, cuando ejecuta actos objetiva
mente indubitables, en el sentido de favorecerse a si mismo o a un tercero;
v.gr., el funcionario público elabora las bases de la contratación a la imagen
y semejanza de la empresa de su amigo (proveedor).
Según la segunda variante (indirecta), el agente hace aparecer ante la
Administración a un tercero, quien se presenta como representante o gestor
de los intereses de los particulares, en un contrato u operación; asumiendo
en los hechos una posición que en realidad esta llevando cabo el funcionario
público, que está interviniendo en el proceso de contratación administrativa.
Estos “intermediarios”, han responder a título de participación delictiva*1445),
como cómplices, siempre que actúen de forma dolosa.
(1443) A banto V ásquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 513; S alinas
S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 536.
(1444) vide, al respecto, R ojas V argas, R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 413.
C reus, da un ejemplo, cuando el funcionario haga intervenir a una per

sona jurídica inexistente, con lo cual se extienda el contrato, en beneficio de
él(1446).
Si es que el tercero es en realidad un tercero, que actúa de forma in

dependiente, que orienta su accionar a influir en la decisión del funcionario
competente, motivado por la ventaja ofrecida por un tercero, será autor del
delito de Tráfico de Influencias.

La figura delictiva de Negociación Incompatible con el Cargo, adquiere
perfección delictiva cuando el agente muestra actos claros (unívocamente
demostrativos) de interesarse (indebidamente), en provecho propio o de un
tercero, de un contrato u operación, que está interviniendo en razón del car
go. Como dice C reus, cuando se produce (a yuxtaposición de ambas calida
des (funcionario y a su vez promotor de intereses privados(1447)) respecto de
la misma negociación. No constituye tal intervención la sola manifestación
del interés, sino la asunción del carácter de parte(1448).
Configura un delito de peligro(1449)1
*concreto, de manera que debe acre
0
5
4
ditarse la aptitud e idoneidad de la conducta desplegada por el agente, para
poner en riesgo la Imparcialidad de la Administración en el marco de la con
tratación administrativa, desde una perspectiva ex -ante.
La naturaleza de esta figura criminosa, impide identificar actos ante
riores, que puedan ser reputados como un delito tentando, por lo que no
admitimos la tentativa(1450)(1451).
El interés debe estar dirigido a obtener un provecho indebido a favor
del agente o a favor de terceros que tienen vinculación con aquel. Este as
pecto convierte en punible la conducta en análisis(1452).
(1446) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 310. ,
(1447) Lo en cursivas es mío.
(1448) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 311; Cfr., S oler, S.; Derecho
penal argentino, T. V, cit., p. 191.
(1449) a s{, R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 591.
(1450) Así, A banto VAsquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p.
518;F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 860.
(1451> Vide, al respecto, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 326.
(1452) S a l in a s S ic c h a , R .; D e lito s con tra la A d m in is tra c ió n P ú b lic a , cit., p. 545.
Según lo dicho, no se requiere la concreción de la contratación públi-

ca(1453), menos que el agente obtenga un provecho o el tercero vinculado a
aquél; si es que se verifica que la obtención de la Buena Pro al postor, ha
provocado una merma al patrimonio público, mediando una convergencia
criminal entre el funcionario público encargado de llevar a cabo la Licita
ción pública y los particulares, se configura el tipo penal de Colusión Ilegal.
Pueden, entonces, entrecruzarse, ambas figuras delictivas, donde el interés
que devela el intraneus, se encuentra subsumido en los actos previos a la
concertación colusoria, por lo que prima el delito contemplado en el artículo
384° del CP.

La punición del delito contemplado en el artículo 399° del CP, se en
cuentra subordinado al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización
típica; el autor se interesa de un contrato u operación, que está interviniendo
en razón del cargo, en provecho propio o de un tercero sabiendo que se trata
de una conducta indebida (ilegal).
El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer todos los elementos consti

tutivos del tipo penal, tanto el aspecto “indebido” como la consecución de un
“provecho” (para si o para un tercero); la ignorancia que puede presentarse
ha de ser tratada como un Error de Tipo, aunque difícil de admitir, pues cual
quier funcionario o servidor público conoce de antemano cual es su marco
legal de actuación funcionarial.
Aparte del dolo, no resulta exigióle un ánimo de naturaleza trascen

dente, el provecho esta ya comprendido en la esfera del dolo, será por lo ge
neral dicha deliberación la que motiva al autor, la perpetración de la conducta
típica; siendo que el delito -in examine- puede ser cometido también a título
de dolo eventual(1454).
(i« 3) a decir de A banto V ásquez, no tiene relevancia, el que, a posteriori sean anulados
el contrato o la operación en la que el funcionario intervenga interesadamente
(...); Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 518; como cualquier
acto administrativo es susceptible de ser anulado el contrato que suscribe la
Administración con los privado, cuyos efectos -s i bien retroactivos en el campo del
Derecho administrativo-, no enervan la antijuridicidad de la conducta, quedando
intacto su contenido de disvalor.
(1454) posición contraria, R ojas V argas, F.; D elito s contra la adm inistración púb lica, cit., p. 591.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
A r t . 4 0 0 .- ccE l q u e , in v o ca n d o o ten ien d o in flu e n c ia s rea les o sim u la d a s,
recib e, h a ce d a r o p ro m e te r p a r a s í o p a r a u n tercero , do n a tiv o o p ro m esa
o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b en eficio con e l o frecim ien to d e in t e r c e d e r a n te
u n fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e h a d e conocer, esté cono ciend o o h a y a
conocido u n caso ju d ic ia l o a d m in istra tiv o , s erá rep rim id o con p e n a p riv a
tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e cu a tro n i m a y o r d e seis años.
S i e l a g e n t e es u n fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lic o , s erá re p rim id o co n p e n a

p riv a tiv a d e lib e rt a d n o m e n o r d e c u a tro n i m a y o r d e ocho a ñ o s e in h a
b ilita ció n co n fo rm e a los inciso s 1 y 2 d e l a rtíc u lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a l” .
Frenar la Corrupción, en cualesquiera de sus manifestaciones, es un
cometido esencial de toda política criminal, cuya orientación sea esencial
mente preventiva; a tal efecto, ha de valorarse todas aquellas circunstancias
que incidan en la comisión de estos hechos delictivos, identificando toda
aquella conducta conexa o periférica, que tienda a facilitar la comisión de
dicha ilicitud.
En este proceder normativo, el legislador ensaya una serie de fórmu
las, cuyo denominador común es el adelantamiento significativo de las barre
ras de intervención del Derecho penal, apartándose de la efectiva producción
de lesión, que clásicamente ha venido aparejando la construcción de los
tipos penales en nuestra codificación punitiva.
Es sabido, que la «Corrupción», se encuentra imbricada en ciertos es
tamentos públicos, merced a una serie de circunstancias, que desbordan el
proceder antijurídico del funcionario o servidor público, que mercantiliza el
cargo público; comporta una serie de actos concatenados, que anteceden
tes y concomitantes, permiten la comisión de los delitos de Cohecho. Con
ello queremos decir, que la Corrupción no sólo tiene que ver con corruptos y
corruptores, sino que detrás de ellos, se ubican otros personajes, que contri
buyen en la incidencia criminal de estos delitos.
La política criminal es en esencia contemplativa y valorativa a la vez,
lo que indica la necesidad de observar detenidamente todos aquellos com
portamientos susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos
-penalmente tutelados- y así, proceder, al proceso de penalización mediando
la sanción de la Ley jurídico-penal.
En el marco de los delitos de «Corrupción», el legislador ha de identi
ficar aquellas conducciones sociales que inciden en la comisión de estos ac
tos antijurídicos, que tanto daño provocan al desarrollo socio-económico de

nuestra Nación; portales motivos, cerrar el circuito delictivo de los injustos de
Cohecho, importa un cometido político criminal de primera línea, tomando en
cuenta, que los sujetos involucrados (funcionarios y/o servidores públicos),
no siempre participaran directa y personalmente en la negociación ilícita con
los particulares; apareciendo en el escenario, otros individuos (funcionarios
o particulares), quienes fungen de intermediarios entre el funcionario público
(magistrado) que está conociendo o va a conocer un caso determinado con
el usuario (administrado, litigante), a quienes se les denomina «vendedores
de humo» o mejor dicho el «traficante de influencias». Éste último actúa en
mérito a su cercanía y proximidad que tiene con funcionarios y servidores
públicos, en diversos estamentos de la Administración, es decir, merced a
las influencias que puede hacer uso, para así obtener para si para otro, una
ventaja económica o de otra índole.
En este escenario de la delictuosidad, convergen, por lo tanto, dos
protagonistas del pacto sceleris, en la medida que la venta de influencias re
quiere de la intervención del comprador de influencias, quien está dispuesto
a entregar una dádiva, prebenda u otra ventaja al traficante de humos, para
que éste interceda ante un funcionario público que está conociendo un caso
que le interesa, para así verse beneficiado con la decisión a adoptar por el
sujeto público (resolución administrativa y/o judicial).
Estamos frente a un delito (injusto) de «encuentro» o dígase de «par
ticipación necesaria», donde la realización típica sólo puede tomar lugar me
diante el aporte fáctico de cada una de las partes involucradas en el convenio
ilícito, esto quiere decir, que sin la intervención del vendedor o comprador de
humos, no será posible la configuración de esta figura delictiva, lo que reper
cute en el ámbito de sus formas de imperfecta ejecución.
Se tiene, entonces, que la conducción típica contenida bajo los térmi
nos normativos del artículo 400° del CP, no tiene que ver con el patrocinio
de intereses ante la Administración (lobbie), lo que en algunos casos puede
resultar lícito, sino con la compra-venta de influencias, destinada para torcer
la decisión de los sujetos públicos involucrados, lo que conlleva la afectación
al principio de imparcialidad, desde una concepción «omnicomprensiva».
Siendo así, la tipificación penal del delito de «Tráfico de Influencias»,
importa un adelantamiento significativo de las barreras de intervención pu
nitiva, a estadios muy lejanos de un verdadero estado de lesión, es decir,
lo que se viene a punir en este tipo legal, son actos previos (preparatorios)
a actos típicos de Cohecho, en cuanto la intercesión que el comprador de
humos se compromete efectuar ante el comprador de influencias, a cambio
de un precio.
Aparece así, la figura delictiva del “Tráfico de Influencias”, teniendo

como protagonista a una persona distinta al funcionario o servidor público,
que recibe una prebenda económica para faltar a sus obligaciones funcio
nales, nos referimos al “Vendedor de Humos”, quien trafica influencias ante
el público usuario de la Administración Pública (Administración de Justicia).
El delito de tráfico de influencias era conocido por el maestro de Pisa,
como la “venta de humo”, es decir, quien ante un tercero ofrecía favores de
negocios ilícitos. En palabras de Pérez, al hecho de que el objeto del negocio
no está bien definido, sino que se mantiene en términos colindantes con lo
irreal: El vendedor de favores fácilmente escapa al rigor de la ley, merced a
las variantes de su conducta, que a veces corresponde a relaciones verda
deras, y a veces no es sino un espejismo para lograr ilícitas ventajas(1455);
para Carrara, el tráfico de influencias, en principio, supone la intervención
de dos personas, por cuanto en si mismo es una conducta de intermediación
entre dos personas, una de las cuales necesariamente ha de ser funcionario
público o autoridad, la acción ha de ir dirigida a influir sobre un funcionario.
Sin duda, la influencia provocadora del pacto criminal debe dirigirse a un acto
de intermediación ante un funcionario que tiene competencia para decidir la
causa (administrativa o jurisdiccional).
Se convierte en una especie de intermediario entre el funcionario legal
mente competente para dirimir un caso concreto y el particular interesado; se
diría, entonces, que tenemos a tres protagonistas: al “traficante de influen
cias”, al “comprador de influencias” y, al funcionario o servidor público, que
está conociendo o ha de conocer un caso (administrativo o judicial); siendo
que la tipicidad objetiva del tipo penal comprendido en el artículo 400° del CP,
sólo tiene que ver con los dos primeros, la actuación del tercero, importa un
análisis por separado, en el sentido de que si se configura o no el delito de
Cohecho Pasivo; si el funcionario o servidor público, competente para decidir
el asunto, es quien recibe directamente el dinero, no habrá delito de Tráfico
de Influencias, sino de Cohecho Pasivo(1456).
Sin duda, no todos los funcionarios y servidores públicos, proclives a
cometer el Cohecho, estarán dispuestos a negociar directamente con los ad
ministrados (litigantes), al recibir el donativo o la ventaja, por este tercero, que
gestiona directamente la negociación con el particular interesado, con el propó
sito de interceder a su favor, ante: «un funcionario o servidor público que ha de
conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo».
<i45s) Citado por M olina A rrubla; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 340.
(i«6) Vide , al respecto, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 836.
No debemos confundir, la figura de la complicidad del intermediario por

el delito de Cohecho Pasivo, con la actuación del traficante de influencias;
mientras, el primero actúa, en virtud al pacto entablado entre el funcionario
y el particular, recibiendo la dádiva o ventaja, el segundo promueve directa
mente la negociación con el particular, con pleno dominio del hecho. Influen
cias que inclusive pueden ser «simuladas», tal como se desprende del texto
legal.
Existen no pocas personas, que cuentan con toda una red de influen
cias en el aparato público del Estado, sea desde afuera como particulares
o, desde adentro como funcionarios públicos, traficando con aquéllas, para
hacerse indebidamente de un beneficio o ventaja de toda índole.
La construcción de un injusto penal, que se basa en un acto anterior a

la realización de la conducta que configura otro delito, puede generar repa
ros de legitimidad; resultando que el Tráfico de Influencias importa los actos
previos a la comisión de un acto típico de Cohecho, con la distinción que el
acento de desvalor se dirige a penalizar el comportamiento del traficante de
influencias, no del funcionario o servidor público corrupto, que sin duda se
dirige a reforzar los fines preventivos del resto de figuras delictivas contem
pladas en esta Sección.
En opinión de R o ja s V a r g a s , para nuestra legislación penal el hecho

de haber tipificado la figura del comercio u oferta de influencias (conocida
en la legislación italiana como el “millantato crédito” o la “vendita di fumo”)
constituye un acierto político criminal, pero un intento en la mayoría de las
veces que se queda en un simbolismo conminador*1457). Por su parte, A b a n
t o V á s q u e z , señala que la figura penal no deja de ser discutible, aunque ya
está teniendo una cierta aplicación práctica en nuestro medio “gracias” a los
escándalos del gobierno que estuvo en el poder hasta finales del año 2000.
Consideramos que la utilidad de la acriminación del Tráfico de Influen

cias, al margen de su naturaleza, es innegable, como instrumento idóneo
para cerrar espacios al circuito delictivo de la Corrupción, cuya concreción
puede verse ya en algunas ejecutorias, no sólo en un plano ordinario del
Proceso Penal, sino inclusive, en el marco de los “Mecanismos de Simplifica
ción Procesal” (Terminación Anticipada del Proceso y Conformidad). Como
se ha expuesto con corrección, la despenalización del tráfico de influencias
ocasionaría para la imparcialidad u objetividad de la administración pública
una situación de indefensión material frente a los graves ataques de quienes
(1457) R ojas V argas , F.; D e lito s con tra la a d m in istració n p ú b lica, cit., p. 400.
utilizan sus influencias para torcer la voluntad de Magistrados judiciales y

funcionarios a cargo de casos administrativos0458).
En defensa del bien jurídico, el tipo penal pretende desterrar de la ac
tuación administrativa, ciertas maniobras de corrupción que estuvieran gene
ralmente admitidas, entre ellas, la práctica de la recomendación (...), incluso
en el ordenamiento democrático0459). Resulta propio de nuestra cultura, que
el común denominador de la gente, se apoye en la recomendación de funcio
narios con poder y autoridad, para la consecución de resultados favorables
en la Administración; actuaciones no siempre susceptibles de ser encajados
en el tipo penal de Tráfico de Influencias, al requerirse de medios (donativo,
promesa, ventaja, etc.), para comprar las influencias del vendedor de humos.
Resulta tal la importancia de combatir este tipo de conductas, que a ni
vel internacional la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
tipificó en su artículo 18 lo siguiente:
“Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente:
La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a
cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido
con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia
real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado
Parte un beneficio indebido que redunde en provecho de! instigador original
del acto o de cualquier otra persona;
La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra
persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde
en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o
la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una admi
nistración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido”.
En la legislación comparada, encontramos una figura similar en el ar
tículo 147° del CP colombiano, modificado por el artículo 25 de la ley 190;
el CP argentino, tipifica el delito de Tráfico de Influencias en el artículo 256°,
producto de la Ley de Ética de la Función Pública 25.188.
Según el Capítulo VI del Título XIX del CP español, se agrupan los
delitos de “Tráfico de Influencias” - artículos 428° bis 431°, pero desde otra1
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(1458) R eaño P eschiera, L. y otros; Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento..., cit., p.

29.
perspectiva, donde la conducta típica importa, por parte del agente (funcio
nario público, autoridad y particular): influir en un funcionario público o auto
ridad, prevaliéndose del ejercicio de las facultades del cargo o de cualquier
otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, para conseguir
una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio
económico para si o para un tercero.
En la doctrina española, se estima que en el artículo 428, al contrario
de lo que la rúbrica sugiere, no se tipifica un verdadero delito de tráfico de in
fluencias, puesto que en dicho precepto no hay ninguna referencia a un “mer
cado indebido de influencias por parte de un funcionario público". Luego, se
dice, que el genuino tráfico de influencias, como su propio nombre lo indica,
es una venta de influencias y, aunque es una figura delictiva que carece de
unos contornos claros y precisos es la mayoría de los ordenamientos que se
recoge (el francés o el italiano), apunta a la conducta de quien aparentando
crédito, influencias o relaciones acerca de otros funcionarios con competen
cia decisoria en la Administración recibe o se hace prometer dinero o alguna
ventaja patrimonial como recompensa de su mediación en la resolución fa
vorable de su asunto de aquellos dependa(1460).
El bien jurídico protegido, constituye el normal desenvolvimiento de
la Administración Pública, de conformidad a los parámetros de objetivi
dad, imparcialidad e independencia de la actividad pública, de acuerdo
con un criterio teleológico y hermenéutico a la vez(1461); de identificación
únicamente en el caso de la modalidad de la influencia “rea/” , pues en la
“simulada(1462)” no hay idoneidad alguna de poner en peligro la Imparciali
dad de la actuación funcionarial, tampoco se advierte la existencia de un
objeto jurídico patrimonial, en tanto, la otra parte de la negociación, está for
mando parte de un negocio jurídico desprovisto de legalidad, incidiendo en
un juicio de tipicidad negativo por el delito de Estafa(1463). Así, A b a n t o V á s q u e z ,
al escribir que aquí (...), también existe un atentado, aunque lejano, contra
la imparcialidad del funcionario, el carácter público de la función (...)(1464).
(146°) O rts Berenguer, E. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1843; Cfr., M orales
P rats, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p. 1670.
(1461) Así M ir P uig , C.; Los Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal,
cit., p. 251.
(1462) p ara abanto V ásquez, en cambio, se tutela en este supuesto el “patrimonio individual”;
Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 525.
(1463) Vide, al respecto, R eaño P eschiera, L. y otros; Delitos de Tráfico de Influencias,
Enriquecimiento..., cit., ps. 33-34; P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. II, cit., p. 352-353.
Habiéndose fijado por otro sector, que el objeto de protección en la modali

dad de tráfico de influencias reales ha de concretarse en la “imparcialidad u
objetividad en el ejercicio de funciones públicas”(1465).
A decir de D o n n a , (...) se busca la imparcialidad o la objetividad como
medio para que la función pública defienda los intereses generales y no inte
reses particulares(1466).
En la doctrina española, se señala que estas infracciones, de modo
semejante al cohecho, pasarían a tutelar un aspecto concreto de la actividad
pública -la ausencia de interferencias en el proceso de motivación de las
decisiones públicas-, cuyo ámbito de aplicación no estaría condicionado a la
efectiva obtención de una resolución injusta o delictiva, pues de adoptarse
ésta se estaría conculcando además otro principio, el de legalidad(1467).
Para un sector de la doctrina nacional, postura de la cual discrepa
mos, el objeto de tutela penal es el de preservar el prestigio y el regular
funcionamiento de la administración pública, susceptible de ser afectada por
la acción colisionadora y especuladora de particulares y agentes oficiales
(funcionarios o servidores públicos)(1468)1
. Así, S a lin a s S ic c h a al sostener que
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el bien jurídico genérico lo constituye el recto y normal funcionamiento de
la administración pública en el ámbito de la justicia jurisdiccional y justicia
administrativa(1469) (1470).
a. Sujeto activo
El patrón que guía la el disvalor de la conducta en los delitos contra la

Administración Pública, es el aprovechamiento, el abuso, el prevalimiento del
(1465) R eaño P eschiera, L. y otros; Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento.... cit., p. 38.
(1466) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., ps. 229-230; Al respecto, F ontán
Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 836.
p. 1671.
(1470) £ n |a doctrina colombiana, M olina A rrubla, es del parecer que lo que se protege con
esta disposición es, definitivamente, la buena imagen de la Administración (que no
su imparcialidad), y su buena marcha (que no su autonomía o independencia), las
mismas que se ven afectadas y entrabadas si no se sancionara la conducta de aquellos
que, ante terceros, crean la idea de la venalidad, deshonestidad y corrupción en la
Administración Pública; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 347.
funcionario o servidor público, en el decurso de su actuación funcionarial, sin

embargo, la necesidad de reforzar la función preventiva de los tipos penales
de “Cohecho”, supuso quebrar dicha sistemática, al erigir como autores del
delito de “Tráfico de Influencias” a cualquier persona, es decir, el tipo penal
contemplado en los términos normativos del artículo 400° del CP, definiendo
un delito “común”(1471), pues puede ser cometido por cualquiera.
Luego, de la modificación producida al articulado, vía la Ley N° 28355,
cuando el autor es un funcionario o servidor público, se configura la circuns
tancia agravante contenida en el segundo párrafo; quien tiene que invocar la
influencia hacia otro funcionario público, si es para realizar un acto inherente
a su esfera de competencia funcionarial, la tipificación correcta es por el de
lito de Cohecho Pasivo.
El hecho de que el delito pueda ser cometida por un particular, no debe
confundir este injusto con aquellos comprendidos en la Sección I del Título
XVIII del CP, en tanto la particularidad del tipo penal de Tráfico de Influen
cias, es que se ataca un objeto jurídico similar al que se lesiona con aquellos
delitos (emparentados) cometidos por un funcionario o servidor público (Co
hecho).
Importan, por tanto, ámbitos u esferas de libertad organizativa, de

modo que puede admitirse una Autoría Mediata, cuando el hombre de atrás,
se aprovecha de un déficit del hombre de adelante (privado de discernimien
to, ignorancia de la verdadera naturaleza de los hechos, etc.), para que éste
último trafique influencias con un tercero.
Puede, también, presentarse una Co-Autoría, cuando dos o más su
jetos comparten el co-dominio del hecho, realizando cada uno de ellos, una
aportación necesaria para la realización típica.
La participación delictiva, puede manifestarse a través de la Instiga
ción (incitación a cometer el hecho punible) o, mediando una colaboración
al autor en el decurso del iter criminis, siempre que se actúe dolosamente.
Sostuvimos en líneas anteriores, que en el delito de Tráfico de Influen
cias, intervienen tres personas: -el vendedor de humos, el comprador de
influencias y el funcionario o servidor público -que este conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo-(1472); empero, a efectos de la va
loración de la tipicidad objetiva, sólo nos interesa acreditar la concurrencia
o dígase convergencia criminal de los dos primeros, la participación del fun
(1471) a Sí , S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 572.
cionario público, será importante, en orden a establecer si se ha cometido un

delito de Cohecho Pasivo (Propio, Impropio, Específico).
Si es que el funcionario público, competente del caso concreto, es
quien directamente (o por persona interpósita), quien efectúa el acuerdo,
recibiendo el dinero para faltar a sus obligaciones funcionales, incide en una
tipificación penal por el delito de Cohecho Pasivo y, no por Tráfico de Influen
cias, donde el intermediario responde como partícipe de Cohecho.
Lo que nos interesa, acá, es definir la actuación del “comprador de
humos”, quien le entrega o promete al “traficante de influencias”, para que
aquél interceda a su favor ante un funcionario o servidor público que está co
nociendo un caso que le interesa, partiendo de la premisa que éste no puede
ser ni autor ni co-autor.
Punto importante a saber, es que el comprador de humos, no es un su
jeto inocente, no es un individuo que sea coaccionado o violentado para par
ticipar en la negociación ilícita, por ende, su intervención ingresa al ámbito
de punición, a título de participación delictiva(1473), como “instigador}>o como
“cómplice primario”, dependiendo de su posición en el pacto. Sobre este im
portante punto, se aborda con mayor extensión en los ítems subsiguientes.
¿Resulta indispensable que la acriminación del partícipe necesario,
este expresamente prevista en el tipo penal? La respuesta es negativa, no
es requisito ello, al tratarse de una responsabilidad a título de participación,
son de aplicación las reglas contempladas en la PG del CP.
La única posibilidad de excluir la punición del comprador de humos,
sería vía un Error de Prohibición o de un Error de Comprensión Culturalmen
te Condicionado, para lo cual se procede a un análisis riguroso de las carac
terísticas personales del sujeto (educativas, culturales, etc.). M o l in a A r r u b l a
nos da el ejemplo, de quien cree de forma ordinaria, corriente, normal en que
operan las cosas (“Hay que enviarle dinero al Juez para que actúe”, como se
lo hacen creer a muchos de nuestros campesinos, algunos avivatos, abusan
do de su precario nivel cultural) (...)(1474).
Obviamente, si el tercero rechaza la propuesta negociadora del trafi
cante de humos, estará exento de cualquier tipo de responsabilidad penal.
En la resolución contenida en el RN N° 4166-2004-Lima, se dice lo
siguiente: “La participación de los particulares en los delitos especiales de
infracción de deber, se fundamenta en virtud de la lesión o puesta en peligro
(1473) / \ sí i S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 572-573.
del bien jurídico administración pública, es decir; en la infracción del deber

de no dañar, esto es, que la administración pública puede ser dañada no sólo
por ios intraneus que se encuentran en una situación prevalente en relación
al bien jurídico, sino también por los particulares que se encuentran fuera del
sistema administrativo; de ahí que ambos responden como partícipes por
haber generado riesgos prohibidos; de este modo es como se materializa el
principio constitucional de igualdad ante la ley, y por ende a ser sancionados
sin prelación alguna: los funcionarios públicos como autores y los segundos
como partícipes; que, tampoco se violenta el principio de legalidad, pues, si
bien ello impide que los particulares sean considerados autores de delitos
especiales (por lo que los tipos solo se dirigen a los funcionarios, salvo la
corrupción del artículo cuatrocientos del Código Sustantivo en que puede
ser cometido por cualquiera), no restringe la participación de ambos en la
comisión de un delito especial; que la calidad de agente no tiene relevancia
en las reglas de participación; el status de intraneus sólo es importante para
los efectos de la autoría, en cambio, en la participación lo que determina
la imputación es la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien
jurídico”<1475).
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular interesado, de que toda la

actuación funcional en el seno de la Administración Pública, tome lugar de
forma objetiva e imparcial.
Quien busca al traficante de humos para que aquél ejerza influencias

sobre un funcionario público, otorgándole un donativo o ventaja, no es vícti
ma del delito1(1476) de Estafa(1477), ni de otra figura delictiva que se le parezca, ni
5
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siquiera en la modalidad de la influencia “simulada”] esta persona interviene,
-libre y voluntariamente-, en un negocio ilícito, sabiendo perfectamente, que
su intervención está ya promoviendo un acto típico de corrupción.
(1475) Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 6, cit., p. 554.

(1476) Posición contraria, A banto V ásquez, M.; L o s Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 527; Cfr., al respecto, una posición dependiendo de la culpabilidad del tercero,
M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 346-347.
<1477) En cambio, para S alinas S iccha, si el tercero es estafado por el traficante tiene
franqueado su derecho de proceder a denunciar al agente del engaño por el delito de
estafa, previsto y sancionado en el artículo 196° del Código Penal; el Derecho penal
no puede tutelar, ni menos amparar a quien conscientemente fue parte de un negocio
de por si ilícito, no puede haber estafa, cuando la supuesta víctima se colocó en una
situación de peligro para su patrimonio (auto-puesta en peligro).
Conforme lo visto a lo largo de toda la capitulación, no sólo se tipifica
expresamente la punibilidad del autor (intraneu), sino también, la conducta
del particular (extraneu) que en definitiva participa también de forma intensa
en la afectación material del bien objeto de tutela; y, como identificamos en
el tipo penal del artículo 400°, se penalizan actos de intercesión a un nivel
de anticipación delictiva (actos preparatorios), previa a los delitos de cohe-
cho<1478), actos que pueden ser cometidos por cualquier persona, puesto, que
el legislador no ha especificado normativamente un especial status del autor,
por lo que el contenido material del injusto no se fundamenta en una “infrac
ción del deber funcionariar, sino en una especial configuración conductual
de dominio, que afecta la funcionalidad del bien jurídico tutelado.
El delito de tráfico de influencias implica un adelantamiento de la ba
rrera punitiva, respecto a un delito de cohecho; es por lo tanto, un delito
de peligro, en cuanto que para su realización típica no se exige la entrega
efectiva del donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja para si (vendedor
de humo) o para un tercero y de que se realice efectivamente la intercesión
ante el funcionario público.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el RN Na
4097-2008-Santa, ha dejado en claro lo sostenido por nosotros, al indicar
que: “La absolución del encausado por delito de tráfico de influencias no
se encuentra arreglada a ley. La no verificación de lo afirmado, ostentado
y prometido por el encausado no convierte los hechos en atípicos, pues
el referido delito es de peligro abstracto, que no exige lesionar efectiva
mente el bien jurídico, basta tan solo que se lo coloque en una posición
de riesgo o peligro. Es un delito de mera actividad en el que se sanciona
el simple comportamiento del agente, sin que sea relevante para su con
figuración que se produzca un resultado o si las influencias son reales o
simuladas{U79)”.
Este tipo legal se constituye en una conducta mutilada en dos actos
normativamente delimitados: primero, se exige la invocación de una influen
cia mediante la motivación al vendedor de humo, de recibir una ventaja o
promesa de cualquier índole, y segundo, la intercesión ante un funcionário o
servidor público que este conociendo o haya conocido, un caso judicial o ad
ministrativo; para efectos de consumación basta con que se haya celebrado*
(U78) Agf M uñoz C onde, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo blach, Valencia,
1997, c it...,p . 885.
(i479) En; G aceta Penal y Procesal Penal N° 15, septiembre de 2010, cit., p. 220.
el pacto sceleris, sin necesidad de una efectiva intercesión(1480). Este com

promiso constituye una finalidad ulterior a la consumación del delito, pues
trasciende el propio ámbito del dolo, en la medida que la fase consumativa
no exige el uso efectivo de las influencias por parte del traficante, las cuales
pueden ser incluso irreales(1481), esta intención ulterior, que no es abarca
da por el dolo, refiere a un elemento de trascendencia interna intensificada
como elemento subjetivo del injusto.
c.1. P o rm e n o re s d e lo s e fe c to s g e n e ra d o s p o r la d a c ió n d e la
L e y N ° 2 9 7 0 3 e n la re d a c c ió n n o rm a tiv a d e l a rtíc u lo 4 0 0 ° d e l
CP
Es de verse, que la redacción primigenia del artículo 400° del CP, dis
ponía a la letra lo siguiente: “El que, invocando o teniendo influencias reales
o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo
o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interce
der ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conocien
do o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”.
Conforme a la normativa invocada, se colige que la actuación del autor
(vendedor de humos), del traficante, requiere dos aspectos a saber: -primero,
la invocación de las influencias (reales o aparentes) ante el comprador, con
suficiente idoneidad y/o aptitud para convencerlo y, segundo, recibir, hace
dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio.
Este tipo legal se constituye en una conducta mutilada en dos actos
normativamente delimitados, primero, se exige la invocación de una influen
cia mediante la motivación al vendedor de humo, de recibir una ventaja o
promesa de cualquier índole, y segundo, la intercesión ante un funcionario o
servidor público que este conociendo o haya conocido, un caso judicial o ad
ministrativo, para efectos de consumación basta con que se haya celebrado
el pacto sceleris, sin necesidad de una efectiva intercesión(1482).
(1480) Cuando es el mismo funcionario o servidor público quien ofrece las influencias al tercero
interesado, estaremos ante un típico caso de Cohecho (propio o impropio).
(1481) Sa n M a r t i n C a s t r o / C a r o C o r i a / R e a ñ o P e s c h i e r a ; Delitos de Tráfico de Influencias,
Enriquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir. Edición abril 2002, Jurista Editores,
cit., p. 26.
(1482) Cuando es el mismo funcionario o servidor público quien ofrece las influencias al tercero
interesado, estaremos ante un típico caso de Cohecho pasivo (propio o impropio).
Siguiendo en rigor los elementos constitutivos de este tipo penal, se

tiene que su perfección delictiva, necesita no sólo de la invocación de influen
cias por parte del traficante de humos, sino que debe tomar lugar también, la
aceptación por parte del particular interesado, manifestándose un delito pluri-
subjetivo. Sin la aceptación del tercero, de formar parte del acuerdo ilícito, no
haya materialidad típica, por lo tanto, la conducta del traficante se sustrae del
ámbito de punición, pues la tentativa a un delito de mera actividad no puede
ser objeto de sanción.
Presupuesto fundamental de tipicidad objetiva, es que el agente «invo
que o tenga influencias reales o simuladas», el contenido del disvalor reposa
precisamente en dicho elemento, cuya efectiva concreción permite situar a
este delito, como uno que atenta contra la Imparcialidad y Objetividad de la
Administración Pública.
La entrega de la dádiva, promesa o ventaja, por parte del tercero al
vendedor de humos, sin haber de por medio la invocación de influencias,
hace en atípica la conducta.
Punto de inflexión, cuestionable de la redacción normativa, era la in
clusión de «influencias simuladas», pues a nuestro entender, dicho elemento
normativo a saber, no tenía idoneidad y/o aptitud alguna, para poder colocar
en una situación de peligro al bien jurídico tutelado (imparcialidad de la ac
tuación funcionarial).
La comisión de esta modalidad, consistente en el “tráfico de influencias
simulada”, no lesiona interés jurídico alguno de carácter institucional, pues,
ante la ineficacia de las influencias invocadas, el peligro para el funciona
miento de la administración pública es nulo o imposible(1483)(1484). No se mani
fiesta, por tanto, una conducta con suficiente idoneidad como para generar
un estado de peligro para el interés jurídico, cuya sustancia y particular natu
raleza, no puede ingresar al ámbito de protección de la norma.
Como todo delito de peligro, la relevancia jurídico penal de la conduc
ta, no sólo debe valorarse ex -ante, sino también ex -post, por lo tanto, la
idoneidad del medio debe medirse en términos de aptitud lesiva, esto es, la
posibilidad efectiva de poder afectar el bien jurídico tutelado, puesto, que el
bien jurídico es la Administración Pública y no el patrimonio del titular intere
sado, cuyo patrimonio ni siquiera resulta protegido ni por el Derecho Penal
ni por la demás ramas del ordenamiento jurídico, en la medida que se trata1 *
3
8
4
(1483) g AN m A R T [N C astro / C aro C o r ia / R eaño P e s c h ie r a ; El delito de tráfico de influencias:

Aspectos sustantivos, cit., p. 30.
(■1484) vide, al respecto, A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 528.
de un acto jurídico ilícito(1485), por ende, no amparado por el derecho positivo

vigente(1486).
Como consecuencia de la dación de la Ley N° 29703, se suprimió,
las llamadas influencias simuladas, lo que resulta correcto desde un plano
dogmático, sin embargo, la modificatoria en cuestión, significó algo más: el
emparentamiento descriptivo del delito de Tráfico de Influencias con las mo
dalidades típicas de Cohecho, conforme se devela de la nueva composición
terminológico que asume el artículo 400° del CP, al señalar lo siguiente: “El
que solicita, recibe, hace dar o prometer, para si o para otro, donativo, pro
mesas, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder
ante un funcionario o servidor público
Visto así las cosas, el delito de Tráfico de Influencias, asumía una des
cripción fáctica que lo aleja de su versión tradicional, en lo que respecta a
su núcleo de sustantivad material: la «invocación» de influencias, para dar
lugar a la recepción y/o obtención de donativo, promesa, cualquier ventaja o
beneficio.
Es de observarse, que bajo la nueva redacción normativa, el tipo penal

contenido en el artículo 400° del CP, mantiene su naturaleza bilateral, esto
quiere decir, que requiere de la confluencias de voluntades criminales entre
el traficante de influencias y el comprador de humos, en cuanto a la realiza
ción de prestaciones recíprocas: -el vendedor de humos, se compromete a
interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido, esté co
nociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo-, por su parte, el
comprador de humos, se compromete a pagar el precio convenido (donativo,
ventaja, promesa o beneficio). Si es que despojamos al pacto sceleris, de la
ventaja o el beneficio económico, la conducta atribuible a ambos protago
nistas, es simplemente típica. Y, si quien solicita la dádiva, es directamente
el funcionario público competente para resolver el caso administrativo, se
configura el delito de Cohecho pasivo (propio o impropio).
Siendo así, podría decirse, que la realización típica del delito de Tráfico
de Influencias, está supeditada al acuerdo entre ambos actores (vendedor y
comprador de humos), dando lugar a un delito de participación necesaria, lo
que no es tanto así, en la medida que al haberse incluido el verbo típico “soli
(1485) Así, P e ñ a C a b r e r a , Raúl; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el
Patrimonio A. Ediciones Jurídicas, 1995, cit., p. 258.

(1486) En contra M o l i n a A r r u b l a , para quien sujetos pasivos de esta infracción, se encuentra
representado, igualmente, por el patrimonio económico de los interesados, que puede
verse esquilmado con el proceder de los traficantes de influencias; Delitos contra la
Administración Pública, cit., p. 347-348.
citar3’, hace de dicha modalidad delictiva, una de naturaleza “monosubjetiva”,

en el sentido de que la negativa del particular o funcionario, de formar parte
de la ilícita negociación, no afecta la tipicidad penal de la conducta; lo que sí
incide es en afirmar la no responsabilidad penal del tercero, io que tampoco
importa reconocer una posible tipicidad penal del traficante por una tentativa
de Estafa, pues lo que se tutela en este tipo penal es la imparcialidad de la
actuación funcionarial de los sujetos públicos.
Situación distinta, ha de verse en las modalidades típicas de: «recibir,
hacer dar o prometer», pues en dichos supuestos del injusto, sí se necesita
acreditar la aceptación del comprador de humos, de entregarle el beneficio o
cualquier tipo de ventaja, con el propósito de que el traficante de influencias
interceda a su favor ante el funcionario público que esta ventilando un caso
que le interesa; configurando, por tanto, un delito «plurisubjetivo», esto es,
de participación necesaria.
Según los contornos de la nueva redacción típica, el legislador estaría pro
piciando un adelantamiento al umbral de intervención penal, pues bastara ahora,
con que se verifique que el traficante de humos haya solicitado una prebenda a
un tercero, a fin de interceder ante un funcionario público que está conociendo
un caso concreto, amén de afirmar la tipicidad penal de su comportamiento, sin
necesidad de que el tercero acepte formar parte del ilícito convenio.
Aspecto a resaltar, es que a diferencia de los delitos de «Cohecho», el
legislador no ha incriminado una tipificación penal autónoma, en lo que res
pecta a la intervención del comprador de humos, en el entendido, que la figu
ra delictiva de Tráfico de Influencias, no importa un delito especial («propio»),
sino que al exteriorizar ámbitos libres de organización personal, puede ser
cometido por cualquier persona(1487)(1488), lo que en otras palabras significa,
es que dicha persona, ha de responder penalmente a título de participación
delictiva (cómplice o Instigación); v. gr., cuando el traficante de humos solicita
una dádiva al litigante, a fin de que interceda a favor de sus intereses en un
proceso judicial que está conociendo un juez de cercano al primero y, este
acepta, su intervención será penada a título de complicidad primaria. Mien
tras, que si es el litigante quien convence al traficante de humos, a recibir
un beneficio económico, a cambio de que patrocine sus intereses empresa-*1 8
4
(1487) Cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor público, se configura la

circunstancia de agravación detallada en el segundo párrafo del artículo 400° del CP.
(1488) f\j0 se ha elevada dicha intervención a título de autoría, en la medida que no se
otorgado suficiente disvalor a su conducta, a distinción de lo que acontece en el delito
de Cohecho, donde el agente corruptor comporta un factor decisivo en la incidencia
criminal de estos injustos.
ríales, ante un funcionario público encargado de llevar a cabo una licitación

pública, ha de responder penalmente como Instigador.
c.2. M o d a lid a d e s típ ic a s c o n fo rm e la n u e v a d e s c rip c ió n típ ic a

d e l in ju s to d e T rá fic o d e In flu e n c ia s
La materialidad típica hace alusión a diversas variantes del injusto de Trá

fico de Influencias; siendo que puede cometerse cuando el agente (traficante de
humos), «solicita, para sí o para otro», donativo, promesa, cualquier ventaja o
beneficio, para interceder ante un funcionario público o servidor público que haya
conocido, esté conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo.
Solicita, quien pide algo, quien emprende una conducta orientada a un

requerimiento, petición que debe tener como destinatario al tercero interesa
do (administrado, litigante); haciéndole a ver a éste último, que la solicitud
dinerada, tiene como contrapartida, ejercer influencias, interceder a su favor,
ante un funcionario y/o servidor público, que está conociendo o va a conocer
un caso (administrativo o judicial), en el cual tiene un interés comprometido,
sea de él o de un tercero vinculado.
El agente puede solicitar el donativo de forma directa, es decir, des

nuda sus intenciones sin disfraz alguno, prometiendo al tercero, ayudarlo en
el caso que le interesa, siempre que le entregue la ventaja demandada; em
pero, puede ser también indirecta, cuando encubre su ilícito propósito, con
un revestimiento táctico que no se corresponde con la realidad de las cosas.
Como se ha sostenido, la perfección delictiva de esta modalidad del

injusto, al denostar una actividad de puro emprendimiento del agente (soli
cita), no requiere de la aceptación del tercero, lo que implica que la respon
sabilidad penal del traficante de influencias, se habrá cumplido, cuando éste
procede a efectuar la acción descrita en el tipo penal; y, si el tercero intere
sado, acepta formar parte de la negociación ilícita, habrá de responder como
cómplice primario del delito -in examine-
La segunda modalidad típica, implica que el agente deba «recibir, para

si o para otro», donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, para inter
ceder ante un funcionario público o servidor público que haya conocido, esté
conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo. Bajo esta
hipótesis del injusto, puede darse dos alternativas: que el traficante le haya
pedido al tercero, el beneficio económico, por lo que recibe el dinero o, que
haya sido el propio litigante, quien le haya solicitado sus servicios.
Conforme la descripción anotada, se tiene que la acción de recibir su

pone el ingreso del donativo o beneficio a la esfera de custodia del agente,
-distinto es el caso de la promesa-, habiéndose puesto de acuerdo ambos

protagonistas del pacto sceleris, de manera, que en esta modalidad del in
justo de Tráfico de Influencias, sí toma lugar la tesis del delito “plurisubjetivo”
(participación necesaria), donde el traficante responde como autor y el com
prador de humos a título de participación delictiva, incidiendo en negar la
materialidad de esta variante típica, cuando uno de los dos involucrados no
acepta formar parte del convenio ilícito, sin embargo, si es que se acredita
que el traficante de influencias solicitó la dádiva al tercero, ha de responder
como autor, de la modalidad delictiva precedente (solicitar).
La actividad típica hace mención a una conducta que requiere de una
materialidad determinada, en este caso recibe el que entra en la tenencia
material del objeto que se entrega(1489). Recibir implica una efectiva dación,
traspaso, o entrega de: donación, promesa cualquier otro tipo de ventaja o
beneficio<1490); supone una traslación física, el desplazamiento del bien de la
esfera de custodia del comprador de humos a la esfera de custodia del trafi
cante de influencias, como el dinero o un artefacto eléctrico; mas en algunos
casos, como acciones, utilidades o depósitos en cuentas corrientes, sería un
traspaso inmaterial así como la suscripción de un contrato de compraventa
(ficticio), no es la traditio física lo que da materialidad al acto, sino la tradición
jurídica.
La recepción del donativo o cualquier tipo de ventaja, no necesita, de
un cargo firmado o de la rúbrica del agente, estamos frente a un acto ilícito,
cuyos protagonistas pretenden que se quede en el anonimato, ocultando
cualquier tipo de evidencia, que tienda a mostrar el pacto sceleris.
Hemos indicado, que recibir significa la recepción del donativo por par
te del traficante de humos, lo que no debe dar entender que debe ser de
propia mano; el litigante y/o el administrado, puede entregar el dinero a un
tercero, máxime, cuando la misma literalidad normativa, dispone que el be
neficio puede ser para sí o para otro.
No recibe, quien únicamente se limita a observar el beneficio, sin hacer
lo ingresar a su esfera de custodia, a menos que el dinero sea colocado en un
lugar donde el agente acostumbra a realizar una determinada actividad.
La tercera modalidad del injusto, comporta «hacer dar, para si o para
otro», donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, para interceder ante
un funcionario público o servidor público que haya conocido, esté conocien
do o vaya a conocer un caso judicial o administrativo.

(149°) R eátegui S á nc hez , J.¡ El delito de Cohecho, cit., p. 486.
En realidad, esta variante delictiva es similar a la modalidad típica de

«recibir», donde la distinción radica, en que la recepción del donativo, ven
taja o beneficio es efectuada por una persona ajena al traficante de humos,
es decir, quien recepciona el dinero, los bienes o el beneficio es una persona
distinta al agente, que por su peculiar participación en el evento ha de res
ponder penalmente como cómplice primario; si quien recibe la dádiva, es el
funcionario que está conociendo o va a conocer el caso, el juicio de tipicidad
penal se desplaza al artículo 393° del CP (Cohecho pasivo impropio) y, si es
Magistrado, perito, árbitro o miembro de Tribunal Administrativo, la descrip
ción típica a aplicar, es la prevista en el artículo 395° del CP (Cohecho pasivo
específico); empero, si se trata de un funcionario público que no ha asumido
competencia funcionarial para conocer el caso, igual habrá de responder
como partícipe. La agravación reglada en el segundo párrafo del articulado,
sólo resulta de aplicación para el autor.
Si el agente convence al litigante a entregarle al tercero, una suma de

dinero, pero premunido del uso de la violencia y/o de la amenaza, no se dará
la figura delictiva -in comento-, sino la figura que se adecúa a dicho relato
táctico, es la de Extorsión (artículo 200° del CP).
Cabe recordar, que de forma semejante a los delitos de Cohecho, los

personajes involucrados, en la compraventa de influencias en la Administra
ción Pública (de Justicia), han de actuar de forma libre y voluntaria, al menor
viso de algún tipo de medio comisivo tendiente a torcer la voluntariedad del
tercero, hemos de negar la configuración legal del delito de Tráfico de In
fluencias.
Mientras que la dádiva o el beneficio, no ingrese al ámbito de custodia

del agente o del tercero, no se podrá afirmar la perfección delictiva de nin
guna de las dos variantes delictivas (recibir, hacer dar)] siendo que los actos
anteriores, de posible concurrencia en el mundo fenoménico, no pueden ser
reputados como un delito tentado, hacerlo supondría ir más allá de lo que ya
se penaliza con este delito, en cuanto actos preparatorios de un acto típico
de Corrupción de funcionarios.
La cuarta modalidad del injusto, implica «prometer, para si o para
otro», donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, para interceder ante
un funcionario público o servidor público que haya conocido, esté conocien
do o vaya a conocer un caso judicial o administrativo.

o implícitamente, siempre que está sea canalizada de forma inequívoca por
su receptor, en el sentido de que el ofrecimiento de la dádiva, sea conse
cuencia del compromiso del traficante de humos, de interceder a su favor,
ante un funcionario público, que ésta conociendo o va a conocer un caso que

le interesa al comprador de humos.
Esta promesa debe ser idónea y/o apta, para poder hablar de un
pacto, que ha sido perfeccionado por sus partes involucradas, por io que
debe contar con las propiedades inherentes para lograr su cometido. De
ahí, que se exija que el cumplimiento de la promesa, haya de tomar lugar
en un marco temporal próximo, no en un futuro muy lejano; así también,
carecen de virtualidad jurídica, las promesas que no son posibles de ser
cumplidas (de acceder a un alto cargo público, cuando no se cuenta con
sus requisitos más elementales o ante, la promesa de hacerlo dueño de
una playa, etc.).
No se precisa su efectivo cumplimiento, pues el tipo penal solamente
exige que se exteriorice por parte del comprador de humos, el hacerle pro
meter al traficante de influencias, la entrega de una dádiva, ventaja o benefi
cio, cambio de que este interceda a su favor ante un funcionario público que
está conociendo un caso que le interesa.
En resumidas cuentas, la nueva descripción típica del delito de «Tráfi
co de Influencias», muestra ahora, una significativa similitud con las modali
dades típicas de «Cohecho», al haber sustituido el término característico de
esta figura del injusto: «invocación de influencias» por el de «solicitar, recibir,
hacer dar o prometer», los medios (dádiva, ventaja, beneficio, etc.), que pre
cisamente le otorgan sustantividad al desvalor de este hecho punible; que si
bien pueden resultar más comprensivos, al momento de proceder al juicio de
subsunción típica, no por ello, implica negar su admisión conforme ia redac
ción original, desde un plano de interpretación normativa.
Lo que sí queda claro, es que la intención del legislador, ha sido la de
relativizar la tesis del delito plurisubjetivo (participación necesaria), al haber
incluido el término “solicitar”, dando tugara una modalidad del injusto “mono-
subjetiva”; lo que supone en otras palabras, un adelantamiento de las barre
ras de intervención del derecho punitivo, en el marco de una política criminal
que pretende ejercer una prevención más efectiva ante el fenómeno delictivo
de la Corrupción.
c.3. L a m o d ific a c ió n a l a rtíc u lo 4 0 0 °, v ía la L e y N ° 2 9 7 5 8
Las marchas y contramarchas, en la reforma político criminal de los

delitos contra la Administración Pública, advierte un legislador muy proclive
a recoger las demandas ciudadanas, sobre todo, cuando los cuestionamien-
tos ponen en estado de sospecha, la objetividad e imparcialidad, que deben
guardar los parlamentarios cuando proceden a sancionar normas jurídico-
penales, en el sentido, de que las modificaciones normativas en materia pe

nal, han de basarse estrictamente en la valoración de hechos y, no sobre las
condiciones particulares de los individuos.
La proyección de política criminal es en esencia contemplativa, de
analizar ciertas situaciones tácticas que toman lugar en la realidad social,
para así recogerlas y ajustar los enunciados normativos, conforme la misión
fundamental del Derecho penal, esto es, la protección preventiva de bienes
jurídicos, con arreglo al principio de legalidad.
En el caso de la Ley N° 29703, los reparos -fundamentalmente-, se alza
ban contra la modificación producida en los artículos 384° («Colusión Ilegal»)
y 401° («Enriquecimiento Ilícito»), sin embargo, la reforma acontecida en el
tenor literal del artículo 400° del CP, no podría estar exenta de críticas, en la
medida que se reformuló la composición típica, según la estructura legal del
tipo penal de Cohecho, mediando la inclusión de sus verbos rectores. Aspecto
en cuestión, que desnaturalizaba la materialidad del delito de Tráfico de In
fluencias, que no es precisamente un injusto funcionarial, pues acá el agente
del delito, no perpetra el hecho punible, en abuso de las ventajas que le con
fiere el cargo pública, sino en mérito al círculo de influencias que ostenta en
la Administración Pública y en la Administración de Justicia, configurando un
delito común, con la particularidad que el autor requiere contar con un ámbito
específico de organización personal (red de influencias).
Se tiene entonces, que el traficante de influencias, no emplea las mis
mas artes que el funcionario corruptor, para alcanzar su ilícita pretensión, en
cuanto a la obtención de una ventaja, beneficio o dádiva, en contraprestación
por faltar a sus deberes legales funcionales; acá tenemos a un sujeto (autor),
dispuesto a ofrecer sus servicios, de forma directa a los usuarios, mientras que
el funcionario corrupto, pretenderá esconder su ilegal pretensión, mediando
una serie de ropajes y revestimientos legales, para ello empleará a una per
sona interpuesta, tal como se ha previsto normativamente en el artículo 393°
del CP («Cohecho pasivo»). Por consiguiente, resulta correcto, que la Ley N°
29758 del 21 de julio del 2011, haya significado retomar la redacción normativa
originaria del artículo 400° del CP, lo cual se corresponde con propiedad, con
la naturaleza jurídica del delito de Tráfico de Influencias.
Por otro lado, recobrar la redacción normativa del artículo 400°, ha
significado también, la inclusión de la invocación de «influencias simuladas»,
término que fuera suprimido con la dación de la Ley N° 29703. Si entende
mos que la figura delictiva de Tráfico de Influencias tiende a manifestar un
adelantamiento de las barreras de intervención punitiva, amén de fortalecer
la protección del bien jurídico (la imparcialidad y objetividad de la actuación
funcionarial de los sujetos públicos), dicho interés jurídico (institucional), no
podrá ser puesto en peligro, cuando el traficante de influencias hace alarde

de una influencia, que en realidad no ostenta, en la medida que no podrá
torcer la voluntad del funcionario y/o servidor público, que esté conociendo o
haya de conocer un caso judicial o administrativa. Por consiguiente, importa
la configuración de un delito imposible, que según lo previsto en el artículo
17o de la Parte General no resulta punible.
Resulta todo un desacierto, mantener una modalidad típica que no se
ajusta a la materialidad sustantiva, que deben preservar estos injustos, con
siderando la función tutelar de bienes jurídicos, como un cometido de real
concreción y no como el manifiesto de un rol exclusivamente socio-pedagó
gico de la norma jurídico-penal.
Finalmente, el legislador, ha de tomar la decisión legislativa, según cri
terios de coherencia dogmática, y no con arreglo a las demandas de ciertos
sectores de la sociedad.
c.4 . In v o c a r o te n e r in flu e n c ia s “r e a le s o s im u la d a s ”
Presupuesto fundamental de tipicidad objetiva, es que el agente “in

voque o tenga influencias reales o simuladas”; el contenido del desvalor
reposa precisamente en dicho elemento, cuya efectiva concreción permite
situar a este delito, como uno que atenta contra la Imparcialidad y Objetivi
dad de la Administración Pública.
La entrega de la dádiva, promesa o ventaja, por parte del tercero al
vendedor de humos, sin haber de por medio la invocación de influencias,
hace en atípica la conducta.
Dicho de otra manera, apunta M o l in a A r r u b l a , que si bien es cierto que
parte del núcleo rector de este comportamiento delictual radica en el hecho
de que se reciba algo de parte del interesado, es lo cierto que ese recibir
debe (tiene) que estar presidido por el hecho de que, para tales efectos, el
intermediario haya invocado influencias, reales o simuladas, pues de lo con
trario no estaríamos en presencia de un delito contra la Administración Pú
blica, sino de un mero y puro delito contra el patrimonio económico (...)(1491).
Como toda negociación, como señalamos en el delito de Cohecho,
existen obligaciones recíprocas de las partes -que intervienen-, donde la
invocación de las influencias por parte del agente, es lo que determina que
el tercero le entregue un donativo o ventaja, a la par éste último pretende
obtener una ventaja, que puede o no plasmarse en un acto ulterior a ejecutar

por el autor (interceder ante un funcionario o servidor público, en un caso que

éste está conociendo o haya conocido).
Consiste en la “afirmación” o la “atribución” de que el sujeto tendría
capacidad de influir en un funcionario público, cualquiera que sea el origen
de esta influencia (amistad, parentesco, favores debidos, etc.)(1492).
La “invocación” toma lugar cuando el agente se jacta de contar con
una cercanía (contacto), con funcionarios públicos, cuya proximidad le per
mite pedirle favores en el marco de sus esferas legales de decisión funcional.
Invocar, es anunciar, propalar que se tiene una determinada condición
o calidad (que, en el caso que nos ocupa, ha de ser en relación con el funcio
nario que debe conocer el supuesto favor)(1493).
Lo que “invoca” el agente del delito, son influencias (reales o simula

das), que se tiene con un funcionario o servidor público, que está conociendo
o haya conocido un caso; comporta un nexo, una relación amical, de paren
tesco, un grado de cercanía con el intraneus, que le permite al autor incidir
en la esfera decisoria del funcionario o servidor público.
Para ello el sujeto activo del delito urdirá estrategias, creará figuras de
falsas vinculaciones, exagerará mínimos gestos de acercamiento, etc., en
otras palabras engañara*1494*; la invocación de la influencias, debe ira apare
jada, con ciertos actos tendientes a enrostrar al tercero, que el agente cuenta
con una proximidad con el funcionario público, de ser parte de su entorno,
por ejemplo, el esposo de la secretaria, el compadrazgo con el sujeto públi
co, compañero de promoción de la universidad, etc., elementos susceptibles
de generar en la mente del tercero, la idea de que el sujeto activo puede
ejercer influencia en la esfera funcional del funcionario.
El agente cita o aduce tener influencias con la finalidad de que el ter

cero interesado le entregue o le realice la promesa de entregarle un donativo
o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio(1495).
Con la invocación de la influencia (real o simulada), aún no tenemos

por complementada la prohibición penal, debiéndose añadir otros aspectos,
propio de la tipicidad objetiva del artículo 400° del CP.
(1492) A banto V ásquez , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 528.
Se dice en el enunciado normativo, que la influencia puede ser “real”,

es decir, el vínculo, la cercanía, la relación del traficante de humos con el
funcionario o servidor público existe en el mundo fenoménico, importa algo
verificable.
Que las influencias sean reales quiere decir que efectivamente exis
tan, vale decir, que verdaderamente el agente delictual tenga el poder de
valimiento sobre la voluntad del servidor público que, supuestamente, ha de
conceder el favor (...)(1496).
El hecho de que las influencia que invoca el agente sea verdadera,

existente, no supone necesariamente que aquél las vaya a utilizar en la prác
tica, en el sentido de que su conducta ulterior concretice la intercesión con
el funcionario público, que está conociendo el caso, puede o no hacerlo y, si
es que no lo hace, no desencadena tipificación alguna por el delito de Estafa
en perjuicio del tercero, tanto el traficante de influencias como el comprador,
mantienen incólume su responsabilidad penal.
A efectos de dar por afirmada la tipicidad penal, ello es irrelevante,
su constatación(1497), es un dato que incide en un plano de valoración penal,
con respecto al funcionario público, en cuanto a la recepción de un donati
vo o ventaja, que haya de cobijar su conducta en el tipo penal de Cohecho
Pasivo. Conforme lo hemos venido sosteniendo, la configuración típica del
injusto de Tráfico de Influencias, es plenamente independiente del delito de
Cohecho, en que pueda estar incurso el funcionario o servidor público.
Las influencias que invoca el agente pueden ser también “simuladas”,
son aquellas inexistentes, irreales, fingidas, las que no tienen un correlato en
el mundo fenoménico; dando lugar a una serie de maniobras, ardid u otras
conductas afines, que permiten al agente enrostrar al comprador de humos,
una supuesta relación amical, de parentesco, laboral, etc., con el funcionario
o servidor público; (...) basta con que el agente delictual haga aparecer como
existente, lo que en realidad no existe, para que se configure la conducta
como delictual, vale decir, basta con que ante el interesado en la obtención
del favor, haga aparecer como que él tiene la capacidad de manipular la
voluntad del servidor público que tiene a su cargo resolver el asunto que le
interesa al comprador, en la forma y términos en que a este último le interesa
y le conviene, así ello no sea cierto(1498).

(1497) Así, S a l in a s S ic c h a , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 557.
Modalidad del injusto de Tráfico de Influencias, que trae consigo, pro

blemas interpretativos, a efectos de fijar el objeto jurídico de tutela penal.
Pues, a este respecto sólo cabría la punibilidad de esta conducta, cuando
se considera que el objeto de tutela penal es el prestigio y regular funcio
namiento de la administración pública(1499)*1, lo cual implica, tal como hemos
0
5
señalado en acápites anteriores, llenar de contenido etéreo al bien jurídico
(institucional), que debe valorarse conforme a los principios constitucionales
que guían el proceder de la Administración Pública, en el marco del Estado
Constitucional de Derecho.
La comisión de esta modalidad, consistente en el “tráfico de influencias
simulada”, no lesiona interés jurídico alguno de carácter institucional, pues,
ante la ineficacia de las influencias invocadas, el peligro para el funciona
miento de la administración pública es nulo o imposible(1500)(1501).
Como todo delito de peligro, la relevancia jurídico penal de la conduc
ta, no sólo debe valorarse ex -ante, sino también ex -post, por lo tanto, la
idoneidad del medio debe medirse en términos de aptitud lesiva, esto es, la
posibilidad efectiva de poder afectar el bien jurídico tutelado, puesto, que el
bien jurídico es la Administración Pública y no el patrimonio del titular intere
sado, cuyo patrimonio ni siquiera resulta protegido ni por el Derecho Penal
ni por la demás ramas del ordenamiento jurídico, en la medida que se trata
de un acto jurídico ilícito(1502), por ende, no amparado por el derecho positivo
vigente(1503).
El “engaño”, que forma parte de la modalidad de las influencias “simu

ladas”, genera en definitiva un error en la esfera psíquica del comprador de
humos, logrando así el agente, que aquél le entregue un donativo o ventaja;
empero, los hechos así descritos deben ser confrontados con los fines que
(1 4 "> R a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 435; Así M u ñ o z

o ja s V
C R al señalar lo siguiente: “(•••) parece que lo único que pretende protegerse

o n d e ,
con el castigo de esta conducta es el prestigio y buen nombre de la Administración,

un concepto ciertamente etéreo y difícilmente aprehensible”; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 885.
(15°°) g AN M a r t in C astro / C aro C o r ia / R eaño P e s c h ie r a ; El delito de tráfico de influencias:
Aspectos sustantivos, cit., p. 30.
(1501) Vide, al respecto, A b anto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 528.
11502) Así P e ñ a C a b r e r a , Raúl; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el
Patrimonio A. Ediciones Jurídicas, 1995, cit., p. 258.

(1503) En contra M o l i n a A r r u b l a , para quien sujetos pasivos de esta infracción, se encuentra
representado, igualmente, por el patrimonio económico de los interesados, que puede
verse esquilmado con el proceder de los traficantes de influencias; Delitos contra la
Administración Pública, cit., p. 347-348.
persigue el Derecho penal, en su rol preventivo y conminador, no resultando

admisible que se pretenda tutelar una confluencia de voluntades, encamina
da a entablar una negociación ilícita; por lo demás, el comprador de humos,
que no es ninguna víctima, se coloca libremente en una situación de riesgo,
pues sabe perfectamente que los vendedores de humos, son personas dis
puestas a una serie de actos fraudulentos, con tal de obtener una ventaja
económica o de otra índole. Por consiguiente, negamos tajantemente un po
sible delito de Estafa(1504) (1505), al margen de que no ingresar a la esfera de
punición del artículo 400° del CP.
La antijuridicidad material en este delito debe reconducirse bajo pará
metros de legalidad, objetividad, independencia e imparcialidad de la activi
dad pública; entonces, estos principios no podrán ser afectados en la medi
da que estas influencias (simuladas) carecen de la aptitud lesiva suficiente,
como bien expresan, S a n M a r t ín C a s t r o , C a r o C o r ia y R e a ñ o P e s c h ie r a , des
de una perspectiva teleológica que la modalidad de “tráfico de influencias
simuladas” no posee entidad lesiva para el bien jurídico institucional que se
pretende proteger, debiéndose optar -sólo en este caso- por la impunidad
del traficante e interesado, al no configurarse las exigencias de antijuricidad
material(1506).
Finalmente, habrá que decir, que haber añadido el término “tener”, vía
la Ley N° 28355, las influencias (reales o simuladas), era innecesario, pues
quien la invoca, sugiere ya tenerlas, sean o no verdaderas.
c.5. R e c ib e , h a c e d a r o p r o m e te r p a ra s í o p a ra u n te rc e ro , d o
n a tiv o o p ro m e s a o c u a lq u ie r o tra v e n ta ja o b e n e fic io c o n
e l o fre c im ie n to d e in te rc e d e r a n te u n fu n c io n a rio o s e rv id o r
p ú b lic o q u e h a d e c o n o c e r, e s té c o n o c ie n d o o h a y a c o n o c i
d o u n c a s o ju d ic ia l o a d m in is tra tiv o
El presupuesto en mención, resulta de importante valoración, pues si

a la invocación de las influencias por parte del autor, no viene acompañado
por “la recepción, hacer dar o prometer, para si o para un tercero, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio”, simplemente el delito no se*5 8
(1504) A banto V ásquez, escribe que si no existiera este funcionario (y también si no existiera
la influencia), habría una simple estafa; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 529.
usos) otra posición, S alinas S iccha, R.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p.
558.
(15°6) 0 AN m ART[N C astro/ C aro C oria/ R eaño P eschiera; Ei delito de tráfico de influencias....,
cit., p. 34; Así, Salinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 558.
perfecciona, al constituirse los medios corruptores en elementos necesarios

para el juicio de desvalor de la conducta.
En el marco del análisis de los delitos de Cohecho, definimos la na
turaleza de estas ilicitudes, conforme su configuración típica, donde la tesis
del delito “plurisubjetivo” (participación necesaria), sólo ha de tomar lugar,
cuando se requiere de una intervención táctica de la otra parte, pues, cuando
el agente se limita a solicitar la dádiva, promesa o ventaja, comporta un delito
“unilateraí’. Así, es el caso de la codificación penal argentina y de la Conven
ción contra la Corrupción, que emplean el verbo rector “solicitar”.
Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho, vemos que el legislador em
plea los términos: “recibir, hacer dar o prometer”, lo que implica dos aspectos
a saber: -primero que el agente ejecuta una conducta de emprendimiento,
donde él le sugiere al comprador de humos, la entrega o promesa del donati
vo, y así interceder a su favor ante un funcionario o servidor público, que esté
conociendo su caso, invocando influencias (reales o simuladas) y, segundo,
por parte del comprador de influencias, su conformidad, su aceptación, de
comprar las influencias, en tanto debe aquella entregar, dar o prometer la
ventaja o el beneficio al autor del delito.
Dicho lo anterior, se configura un delito de “participación necesaria”; si
el tercero no acepta formar parte de la negociación ilícita, no hay posibilidad
de que verifique la realización típica, el asunto de aparecer a un delito tenta
do, es resuelto líneas más adelante.
Estamos hablando de una actuación bilateral, donde el traficante de
humos recibe el donativo que el comprador le entrega; es el medio “corrup
tor, que impulsa el proceder del agente, de comprometerse a interceder a
favor del comprador, ante un funcionario o servidor público que esté o haya
conocido un caso.
En la ejecutoria contenida en la Ejecutoria Suprema recaída en el Exp.
N° 179-2000, se dice lo siguiente: “La negativa del acusado resulta un inefi
caz intento por evadir responsabilidad que le corresponde en cuanto al ilícito
denunciado, habiéndose recibido además la declaración testimonial donde
se detalla con precisión las circunstancias y modo en que se actuó este pro
cesado, tomando él la iniciativa de abordarla y ofrecerle su mediación en
el trámite del proceso judicial en el que era parte, siempre que efectuará el
pago del dinero en efectivo; que, la restante prueba objetiva que acredita la
materialización del delito así como la responsabilidad penal que le cabe al
procesado, debe graduarse la pena a imponer conforme a las reglas estable
cidas en la legislación sustantiva”{1507).
(15°7) R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p. 765.
La “recepción”, importa la entrega del bien (dinero, joyas, etc.), por

parte del comprador de humos, ingresando el bien a la esfera de custodia
del agente; la traslación del donativo puede ser física o mediando el uso de
la tecnología informática (depósitos de dinero, vía electrónica).
La recepción puede darse de forma inmediata, ni bien toma lugar el
pacto, o en un acto ulterior, siempre que haya quedado establecido de an
temano, el momento, el lugar y el bien a recibir. Recibir, (...), es entrar en la
tenencia del dinero o de la dádiva, adquiriendo la disponibilidad de ésta(1508).
Este supuesto del injusto se perfecciona, con el recibimiento del bien
por parte del agente, al producirse una respuesta positiva del sujeto intere
sado de la propuesta ilícita; la sola invocación de la influencia sin la confor
midad del comprador, no comporta la consumación del delito.
La fórmula normativa de “hacer dar<1509)””hemos de entenderla confor
me el sentido de la descripción típica, cuando se hace alusión que el donati
vo, promesa o beneficio, puede ser “para si o para un tercero”, en tal medida,
esta variante del injusto, importa en principio, que el agente, promueve, a
través del acto motivador de ejercer influencias, que el comprador de humos
le entregue a este tercero el donativo, la promesa o el beneficio; así también,
cuando el agente se hace dar a si mismo el donativo, mediando una cierta
presión psicológica hacia el comprador interesado, que puede llegar a un
acto de constricción, producto de una amenaza o coacción, si esto es así, no
estamos frente a un acto de plena libertad, manteniendo incólume, la tipici-
dad y antijuridicidad de la conducta, mas al obrar bajo un Miedo Insuperable
puede quedar exento de pena.
El agente no se limita a recibir sino a hacer nacer en el tercero la volun
tad de entregar el donativo u otro beneficio a cambio de las influencias que
oferta el traficante**1
9510*.
0
5
Consecuentemente, la perfección delictiva de esta modalidad de Tráfi
co de Influencias, se identifica cuando el bien es entregado por el comprador
al tercero o al mismo traficante influencias, mediando un desplazamiento de
la esfera de custodia del agente a este personaje, cuya actuación, que se
manifiesta en el iter criminis, significa un aporte necesario para que se corrie-
ta el delito, de manera que ha de responder como cómplice.
lisos) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 836.
(1509) p ara m OL|NA A rrubla, hacer dar es compeler, vincular a otra persona para que le
entregue algo a alguien (que puede ser el mismo sujeto que crea el vínculo obligacional
de la entrega, o un tercero); Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 357.
El “hacer d a f denota que el donativo o ventaja donativo o ventaja, sea

en provecho de aquél (cuando se hace entregar a un tercero), de manera,
que éste no funge de un mero receptor del bien, ha ser entregado al trafican
te de influencias; sin que ello haga entender que la recepción, la promesa
del donativo o cualquier ventaja, que recala sobre el agente no pueda ser
derivado a un tercero. Este tercero será cualquier persona natural o jurídica,
particular o funcionario, incluso del propio funcionario sobre el cual se va a
ejercer la influencia(1511).
El tercero al intervenir en el decurso del proceso delictivo, puede estar
incurso en responsabilidad penal, a título de complicidad, siempre que obre
dolosamente, sabiendo la procedencia delictiva del bien(1512).
Si quien recibe el dinero directamente es el funcionario o servidor pú
blico que está conociendo el caso y, es para que ejecute un acto en violación
de sus deberes funcionariales o para ejercer un acto propio del cargo, se
configura un delito de Cohecho Pasivo y no el de Tráfico de Influencias.
“Prometer” es asegurar, jurar a alguien la realización de un determina
do evento, en este caso, el traficante de humos, logra que el comprador le
prometa la entrega de un donativo, promesa, ventaja o beneficio; promesa,
que debe ser seria, real, determinable y de posible concreción.
La perfección delictiva toma lugar, cuando el comprador de influencias,
suelta la promesa de concederle al autor, un donativo, ventaja o beneficio,
sin tener que acreditarse su ulterior cumplimiento; el hecho de que el com
prador no cumpla la promesa no enerva la tipicidad penal de la conducta de
ambos participantes del evento delictivo.
En palabras de R o ja s V a r g a s , los verbos rectores complementarios,
(...) expresan que el pacto entre el traficante que oferta sus reales o simula
das influencias y el interesado que procura un beneficio inmediato de índole
procesal o procedimental ha llegado a su fase ejecutiva final: es decir, el de
lito se ha consumado, al haberse producido la entrega del donativo, o dado
la promesa de donativo o cualquier otra ventaja (el precio que el interesado
tiene que pagar) para que el traficante interceda(1513).
El empleo de la terminología reseñada, comprendida desde la teleo
logía dogmática, nos lleva a confirmar la naturaleza “plurisubjetiva” (partici
pación necesaria) del delito de Tráfico de Influencias; donde es necesario
(-1511) A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 533.
(1512) v¡de , al respecto, M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 359.
(1513) R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit, p. 4 03.
verificar la aportación fáctica de cada uno de los protagonistas, incidiendo en

la responsabilidad penal de ambos intervinientes.
En la Ejecutoría Suprema, recaída en el Exp. N° 1981-2002-Lima, se
expone lo siguiente: “El comportamiento típico del delito está dado por el
núcleo rector principal “invocar con el ofrecimiento de interceder”, los verbos
rectores complementarios “recibir”, “hacer dar” o “hacer prometer”; los me
dios corruptores por los sustantivos “donativo”, “promesa” o “cualquier otra
ventaja” y el elemento finalístico “con el ofrecimiento de”; que contrastando
ello los medios de prueba incorporados al proceso, se concluye que está
debidamente probado que el procesado ofreció interceder ante la Sala Penal
donde se ventilaba el incidente y cambio de ello recibió el dinero que previa
mente había sido acondicionado por los funcionarios de la entidad de control
y que le fuera encontrado en uno de los bolsillos de su pantalón al momento
de ser intervenido; que dicha suma de dinero fue recibida voluntariamente
por el procesado, quien incluso entrego al denunciante el vuelto de diez so
les; que si bien el procesado afirma que era para los gastos de un almuerzo
que el denunciado le había propuesto invitarle, ello no le quita el carácter de
donativo o ventaja”(15Ul
c .6 . E l o fre c im ie n to d e in te rc e d e r a n te u n fu n c io n a rio o s e rv id o r
p ú b lic o q u e h a d e c o n o c e r, e s té c o n o c ie n d o o h a y a c o n o c i
d o u n c a s o ju d ic ia l o a d m in is tra tiv o
El delito de «Tráfico de Influencias», es el manifiesto típico de un pacto

ilícito, entre el vendedor de humos y el sujeto interesado, plasmado en la
bilateralidad de toda negociación, que exige el compromiso de prestacio
nes recíprocas; donde la mera invocación de las influencias, seguida de la
proposición de entrega del donativo, promesa, ventaja o beneficio, aún no
complementa la materia de prohibición, a ello debe añadirse un dato esen
cial: el “ofrecimiento que hace el autor al comprador, de interceder ante un
funcionario o servidor público, que ha de conocer, éste conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo”.
Según lo dispuesto en el artículo 256° del CP argentino, se dice que
la solicitud de la dádiva o la aceptación de una promesa directa o indirecta,
para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a
fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones y,
el artículo 147° del CP colombiano, define al propósito delictivo, con el fin de
obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste
se encuentre conociendo o haya de conocer. Mientras que la Convención1 4
5
(1514) S alazar Sánchez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 526.

Interamericana contra la Corrupción, señala en su tipificación legal que el fin

es que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o su
puesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un
beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o
de cualquier otra persona.
El comprador de influencias estará llano a efectuar el trato con el agen
te, en la medida que la invocación que efectúa el agente, venga respaldado
por una intención concreta de interceder a su favor, ante un funcionario o
servidor público, avocado a un caso que le interesa.
Si el agente sólo se dedica a jactarse de sus supuestas influencias
en los predios de los órganos de justicia, pero cuando es abordado por el
comprador, no le ofrece interceder ante un sujeto público, para influir en su
decisión final (sentencia), la propuesta cae en saco roto, pues sólo mediando
dicho propósito es que el sujeto interesado estará dispuesto a pactar con él
y, así otorgarle un beneficio.
El ofrecimiento de intercesión ante el funcionario público, puede ser
para que éste ejecute un acto contrario a sus obligaciones, es decir, en lesión
a ia legalidad o, de un acto propio del cargo, sin faltar a sus obligaciones(1515).
La orientación que motiva la compra de influencias, es de obtener una res
puesta judicial o administrativa, conforme a un determinado sentido, sin ne
cesidad que se devele la intención de promover una resolución jurisdiccional
prevaricadora.
La intercesión que ofrece efectuar el agente, debe ser ante un funcio

nario público con potestad legal para conocer un caso, mejor dicho con com
petencia para avocarse a su conocimiento. Así, R o ja s V a r g a s , al sostener,
que solo es relevante la conducta cuando el funcionario o servidor público se
halle en vinculación funcional con cualquiera de los dos procesos de dilucida
ción de conflictos señalados en el tipo -jurisdiccional o administrativo- y solo
con relación a ello, excluyendo taxativamente a cualquier otro funcionario o
servidor y a cualquier otro proceso(1516).
Caso “judicial o administrativo”, señala expresamente la redacción
normativa, advirtiéndose un vacío con respecto a la actuación funcional del
Fiscal, sus decisiones no son jurisdiccionales, a nuestro parecer tampoco
administrativas, al revelar una naturaleza singular. Vacío que puede generar
ciertos visos de impunidad, su inclusión en ámbito del tipo, tal como se en
(1515) Así, A banto VAsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cít., p. 425.
<1516> R ojas V argas, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 565.
cuentra reglado el tipo penal, podría generar una afectación al principio de

legalidad.
Aspecto importante a saber, es el conocimiento sobre el caso (judicial
o administrativo), en cuanto a su marco temporal; el legislador, ha defini
do tres situaciones, primero: -la actuación funcional del sujeto público se
proyecta a futuro, cuando dice “haya de conocer”, esto quiere decir que el
juez -p o r ejemplo-, no se ha avocado al conocimiento del caso, en tanto aún
está en trámite la impugnación incoada por una de las partes, pero se sabe
de antemano, por cuestión de turno, que él será quien tome la competencia
del grado. Supongamos, que por razones ajenas a la voluntad de los sujetos
delictivos, luego de perfeccionado el pacto, dicho magistrado ya no es com
petente (por enfermedad, vacaciones, suspensión, etc.), igual se mantiene
intacto el juicio de tipicidad penal, lo importante es que al momento de los
hechos, dicho funcionario era visto como el juzgador competente.
Segundo, se dice cuando “este conociendo un caso", esta circunstan
cia temporal, es la que anida más en la prácticas de este ilícito proceder, el
sujeto interesado apostará más por el traficante, cuando sabe que el caso,
que le interesa ser favorecido, está en pleno trámite, posibilitando la emisión
o el dictado de una decisión (jurisdiccional o administrativa).
Puede estar conociendo el caso en primera instancia, vía un recurso
impugnativo o en el decurso de la etapa ejecutiva (ju d ic ia l o administrativa);
si es que el funcionario público ya emitió su decisión, mas falta notificar a
las partes, ya no resulta viable esta modalidad, sino tendría que aplicarse la
tercera hipótesis.
Tercero, toma lugar cuando “haya conocido un caso judicial o admi
nistrativo”, esto es, el sujeto público perdió competencia del caso; supuesto,
que en definitiva, trae consigo reparos, semejantes a los esbozados en el
Cohecho subsecuente, pues nos preguntamos: ¿Si es qué alguien (litigante),
esté llano a negociar con un traficante de humos, cuando sobre el caso, ya
recayó una decisión final por parte del funcionario público? Pensamos que
no, en tanto ya no sería posible que el funcionario cambie su decisión y, si
fuese así, el sujeto interesado recompensaría directamente al funcionario
público, por haber resuelto el caso a su favor(1517).
(«17) p ara r ojas V argas, en esta última hipótesis legal el legislador ha querido cubrir el
espectro de posibilidades que suponen información privilegiada para el sujeto activo
del delito quien teniendo conocimiento de que ya el caso fue decidido o resuelto -
información de la que carece el interesado- ofrece interceder a cambio de donativo,
promesa o ventaja; Delitos contra la administración pública, cit., p. 403.
De seguro, que las motivaciones de político criminal, de cerrar cober

turas de impunidad, motivaron al legislador, la inclusión de esta terminología,
empero, equívoco desde un planteamiento, en puridad dogmático.
El CP colombiano únicamente tipifica el Tráfico de Influencias, cuando
el agente se compromete a interceder ante un funcionario público: en asunto
que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.
3. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE TRÁFICO DE IN

FLUENCIAS
a. La participación del tercero interesado en el delito de Tráfico de

Influencias
A efectos de identificar correctamente los casos de intervención de

lictiva del tercero interesado (comprador de humo), debemos penetrar en
el ámbito de la Imputación objetiva, como un instrumento de interpretación
normativa que nos permitirá dilucidar cuando la intervención delictiva del ter
cero es punible, y bajo cual de las figuras de participación accesoria puede
reconducirse.
Como premisa de este análisis dogmático, sustentado desde una pers
pectiva político criminal, analizaremos la teoría de la Adecuación Social de
W e lz e l con el objetivo de extraer del ámbito de punición aquellas conductas
que no llegan a considerarse jurídico-penalmente relevantes, en la esfera de
intervención delictiva del delito de Tráfico de Influencias.
b. Teoría de la Adecuación Social
Si bien no se le reconoce a esta teoría en su real dimensión, este fue

en realidad el primer paso para poder arribar a una teoría de la Imputación
Objetiva, que implica en realidad una interpretación restrictiva de los tipos
penales en razón de haremos normativos. W elzel propugnaba que el fin del
Derecho Penal era la tutela de los principios ético-sociales de la comunidad,
constituidos históricamente, es decir, a una determinada sociedad le corres
pondía una determinada concepción de bienes jurídicos.
La lesividad social de una conducta dependía de la función que los
bienes jurídicos cumplían en la vida social, sólo son inadecuadas aquellas
actuaciones que sobrepasen la medida mínima de cuidado establecida para
que se desarrolle la vida en comunidad, esto es, conductas que en realidad
podrían lesionar estos bienes jurídicos, no eran merecedoras de pena en
tanto no perturbaban el normal desarrollo y realización de estos bienes se
gún una interactuación social.
Esta concepción dinámica de los bienes jurídicos supondría que no

toda lesión a que a ellos se cause resulta relevante para el derecho penal,
pues existirían muchas formas de comportamiento que, siendo admitidas
como válidas por el conglomerado social, suponen ataques o incluso lesio
nes a los bienes jurídicos sin que por ello se despierte el interés del derecho
penal(1518). Entonces, son «conductas adecuadas socialmente», aquellas que
no tienen la aptitud lesiva suficiente para perturbar las configuraciones so
ciales, manifestadas en la concreta realización de bienes jurídicos. A decir
de Z ip f , la adecuación social efectúa en las figuras delictivas creadas a partir
del saber experimental acerca de la lesividad social las correcciones de tipos
previamente indispensables para dar integridad o que se hacen necesarias
en el curso de la evolución social, para mantener las normas penales en
armonía con la vida social de la comunidad(1519); son por lo tanto, filtros de
selección sociológicos, que determinan la relevancia jurídico-penal de la con
ducta.
En resumidas cuentas, mediante la teoría de la “Adecuación Social”,
se pretende restringir el ámbito de protección de los tipos penales, mediante
la técnica de una interpretación restrictiva, sostenida por criterios sociológi
cos, “extra-normativos”, aquellas conductas que a pesar de lesionar bienes
jurídicos, son socialmente adecuadas.
En opinión de R o l d a n B a r b e r o , la adecuación social constituye el tér
mino adaptativo del criterio sociológico de la interpretación a la teoría jurídica
del delito(1520), en muchas de las conductas típicas contenidas en la Parte
Especial del CP, y entre ellas, el Título XVIII, la interpretación típica no pue
de realizar al margen de criterio valorativos al margen del Sistema Penal,
son pues pautas culturales y sociológicas. En tal entendido, la interpretación
sociológica en estos términos, nos permite restringir los tipos penales sin
necesidad de acudir a la fórmula del “Riesgo Permitido”(1521), elemento con
sustancial en la moderna teoría de la Imputación Objetiva.
(1518) R eyes A lvarado, Y. El concepto de imputación objetiva. En: “Derecho Penal Contemporáneo”
- Revista Internacional. 1 Octubre- Diciembre 2002. Bogotá -Colombia, cit., ps. 8-9.
(1519) zip f , h .; introducción a la Política Criminal, cit., p. 105.
<152°) R oldán Barbero, H.; Adecuación Social y Teoría Jurídica del Delito. Universidad de
Córdoba, 1992, cit., ps. 114-115.
(1521) £ n consideración de Roxin, el lugar sistemático del “Riesgo Permitido”, es concebirlo
como un regulador de la tipicidad o, por mejor decir, de la imputación penal; Reflexiones
sobre la problemática de la Imputación en el Derecho penal. En: Problemas básicos del
Derecho penal. Traducción española de Diego-Manuel Luzón Peña, Madrid, 1976, ps.
131 y ss.; de ahí, que a la moderna teoría de la Imputación Objetiva, se esté convirtiendo
en una teoría general de la tipicidad o de la conducta típica; es en realidad, un criterio
de interpretación exegético-teleológico de carácter normativo, que apunta a extraer del
En el caso del delito de Tráfico de Influencias, habrá que reconocer lo

siguiente: se llegó a la conclusión que el bien jurídico tutelado era la imparcia
lidad, objetividad e independencia de la Administración Pública, surgen pues,
algunas conductas, que a primera vista podrían subsumirse en este tipo penal,
pero, a partir de una interpretación sociológica quedan al margen de lo punible.
Resulta normal, apreciar, en nuestro sistema de Administración de
Justicia y Pública, que particulares interesados acudan terceros que cuentan
con ciertos contactos, a efectos de solicitar una recomendación ante quien
está efectivamente por resolver un determinado caso.
No puede soslayarse, que las causas en nuestros Tribunales de Jus
ticia, marchan a un ritmo profesamente desacelerado, en tal virtud el intere
sado acude ante un intermediario, para que se resuelva al amparo del orden
jurídico o simplemente para que el funcionario público resuelva el caso en un
tiempo prudencial. Y, para esta solicitud, el tercero particular no entrega ni
promete entregar algún tipo de dádiva o ventaja patrimonial al intermediario,
por lo tanto, son conductas socialmente adecuadas, que no tienen aptitud su
ficiente (ex -ante), para poder afectar al bien jurídico tutelado. Inclusive po
dría entregar algún tipo de obsequio al intermediario, pero, no sería punible
esta intervención, tampoco de quien recibe, en la medida que su conducta no
se dirige a perturbar los principios antes acotados de la Administración, pues,
sólo pretende que se resuelva la causa conforme a derecho, es una conduc
ta que podría ingresar al campo de la Mínima Insignificancia antijurídica(1522).
Sin embargo, el tercero que compra intereses de un intermediario oferente,
pretendiendo que se ejerza influencias en un caso determinado, puede que
ingrese su conducta al ámbito de protección de la norma, pero al suponer
ámbito de protección de los tipos penales aquellas conductas que no sobrepasen el

Riesgo Permitido, a partir de una análisis costo-beneficio.
(1522) Así M orillas C ueva/ Portilla C ontreras; quienes sostienen que el delito de tráfico de
influencias hace atípica, por ser adecuada socialmente, la conducta del funcionario o
particular que influye en la resolución de otro funcionario sin que concurra abuso del cargo
no de cualquier otra ventaja de tipo personal o jerárquico; Los delitos de revelación de
secretos; uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias. En:
Comentarios a la Legislación penal, dirigidos por M anuel C obo del R osal y coordinados
por Miguel Bajo F ernández, T. XVI, Edersa, Madrid, 1994, cit., ps. 231-232; de otra posición
es M ir P uig C., quien argumenta que en estos casos, no es útil acudir a la teoría de la
adecuación social, a la cual debe acudirse cuando falta la imputación objetiva -q u e es
un elementos de la tipicidad no descrito expresamente en el tipo-, y no cuando falta un
elementos del tipo descrito expresamente; Los Delitos contra la Administración Pública,
cit., p. 257; a nuestra consideración la teoría de la adecuación social debe ser el primer
filtro por el cual debe pasar la relevancia jurídico-penal de la conducta, sin necesidad de
acudir a los elementos de la imputación objetiva, mas aún, cuando se trata de delitos de
peligro y no de resultado, como lo es el delito de tráfico de influencias; Así Roldán Barbero,
H.; Adecuación Social y Teoría Jurídica del Delito, cit., p. 114.
que no es prohibida su conducta, puede que su comportamiento sea exone

rado de pena o en su defecto recibir una atenuación de pena, conforme a las
reglas prevista en el artículo 14° del CP.
En este nivel, es importante acotar, que el tipo legal de Tráfico de In
fluencias, a pesar de estar comprendido en el rubro de los delitos contra la
Administración Pública, no exige como condición objetiva de autoría que el
sujeto activos sea funcionario y servidor público, por lo que cualquier persona
pueda ser considerado autor a efectos penales, al margen de la circunstancia
de agravación; no es entonces, la infracción de deber, lo que sustenta este
injusto, sino, determinados ámbitos de dominio que sólo pueden ser ejercido,
por quien posee influencias reales en el ámbito de la actividad pública(1523).
Dicho lo anterior, la relevancia del tercero comprador, se medirá con
forme a su necesaria participación para la realización típica, en tanto, como
se señaló anteriormente, la conducta del vendedor de humos sólo podrá ad
quirir relevancia típica, cuando interviene un tercero dispuesto a comprar
las influencias invocadas, por lo que se trata de un delito de participación
necesaria; delitos que como menciona M e z g e r , son denominados delitos de
encuentro, consisten en actividades que requieren conceptualmente la con
currencia de la actividad de otro, esto es, acciones que se corresponden
mutuamente, pero que no son de la misma índole o que no es necesario que
lo sean(1524).
En la figura delictiva de Tráfico de influencias, se identifican dos partes
a saber, donde cada una realiza una aportación positiva de carácter sinalag
mático: el vendedor de humo que invoca las influencias y el comprador de
humos que brinda una dádiva u otra ventaja de cualquier índole, a efectos de
que se le favorezca en un caso determinado.
c. Cuando el interesado entrega o promete dar donativos y el vende

dor de influencias asume el rol de oferente
En este caso, es el vendedor de humos quien ofrece la intercesión de

influencias, bajo lo cual, el tercero «comprador», le entrega una suma de di
nero u otro tipo de ventaja, o le promete entregarle a futuro, es decir, ambos
participantes realizan prestaciones recíprocas, las cuales son imprescindi
bles para la realización típica de este delito.
(1523) Tal como lo señalamos en apartados anteriores, cuando el agente Invoca influencias
simuladas, no está en aptitud idónea para poder afectar al bien jurídico tutelado, por
ende, su conducta aparece como una tentativa inidónea.
(1524) M ezger, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 323.
Quienes se oponen a ia punibilidad del interviniente comprador, sos

tienen lo siguiente: Que basta invocar la influencia para que pueda afirmarse
la consumación típica, que como es un acto preparatorio y de inducción a
un delito de corrupción, no es posible la inducción a un acto preparatorio de
inducción ni tampoco la participación (complicidad). Se señala que los actos
de participación en la fase preparatoria deben estar expresamente tipifica
dos, al expresar un adelantamiento significativo del ámbito de lo punible.
Asimismo, se indica en la doctrina nacional, que se trata de un tipo penal
monosubjetivo(1525), es decir, no es plurisubjetivo al no exigir la concurrencia
de dos voluntades(1526).
Por su parte, quienes se apoyan en la dogmática formalista y literal
de la doctrina italiana (validez formal de la norma) en tal supuesto, M a n z in i ,
al escribir lo siguiente: “El comprador de humo no es un concurrente en el
delito que se atribuye influencia, pues el descrédito a la administración pú
blica a que se refiere la objetividad jurídica del delito, está ocasionado por el
segundo actuando sobre el primero, y no por la acción singular o asociada
de éste respecto del otro o de terceros”0527); en esta última posición doctrinal,
se tiene como bien jurídico el prestigio y decoro de la Administración Pública,
bien jurídico etéreo como se dijo antes, que no ostenta legitimidad material
para sustentar este injusto penal.
Así, se dice también, que al igual que en los delitos de Cohecho o de
Colusión Ilegal, si es que el legislador hubiese querido penalizar ia conducta
del partícipe -interviniente-, debió de haberlo expresado en el tipo penal en
concreto, pues, inferir punición de éste cuando no está así previsto, supon
dría lesionar el principio de legalidad y de acudir a la interpretación analógica
{¡n malam partem), proscrita en el Derecho penal.
En palabras de A b a n to V á s q u e z , el interesado que compra la “influen
cia” no responderá como cómplice de este delito. Esto tiene su razón de ser
que el tipo penal sanciona el “tráfico” y los actos que colaboran con este tráfi
co, es decir, la parte déla “venta de influencia”; para la parte de la “compra de
la influencia” no se ha previsto nada específico(1528). Bajo esta argumentación
llevada a todas sus consecuencias, se podría decir que sujeto pasivo del
delito de Tráfico de influencias, puede serlo el Estado como depositario de la
(1525) Así, Y on R uesta; Tráfico de Influencias, cit., ps. 241-242.

(1526) M olina A rrubla, C.M., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 343.
(1527) M anzini, V.; Tratado de Derecho Penal. Tomo IX, cit., p. 260.
<1528> A banto V ásquez, Manuel; Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal
peruano. Palestra editores, 2001, cit., p. 472.
credibilidad de la Administración Pública, y, el comprador de humo, quien ha

sido engañado y afectado en su patrimonio personal.
A estos argumentos habrá que objetar lo siguiente: -Como hicimos hin
capié en líneas precedentes, este tipo penal para su configuración típica,
necesita de la participación de ambos sujetos: del vendedor de humo que
ofrece e invoca las influencias, y, del comparador de humos, que acepta la
intercesión y entrega una dádiva o promete entregarlo al vendedor de humo.
Este tipo penal no puede consumarse de forma unilateral, es decir,
con la sola intervención del vendedor de humo; que es un acto preparatorio
a una inducción de un delito de Cohecho; es cierto, pero, el legislador del 91
le confirió autonomía e independencia a este tipo legal en relación a los tipos
de Corrupción, por lo tanto, la interpretación debe realizarse conforme a su
propia estructuración constitutiva típica.
El adelantamiento de la barrera de punición es significativo, pues por
lo general, sólo los actos propiamente ejecutivos así como la consumación,
son punibles; sin embargo, una mayor finalidad preventiva presupone en al
gunas oportunidades penalizar los actos preparatorios, y, en nuestro derecho
positivo vigente son varios los casos, v.gr. como: Fabricación y falsificación
de moneda (art. 252), fabricación, tenencia y suministro de armas y explosi
vos (art. 279), tráfico ilícito de drogas (art. 296), asociación ilícita (art. 317)
y conspiración (art. 349)(1529). Especial relevancia merecen los actos de co
laboración que son comprendidos a efectos de punición en el Decreto Ley
N° 25475 (Ley de Terrorismo), mediante el cual se reprimen actos puros de
colaboración, destinados al favorecer la comisión de estos delitos, es decir,
en realidad se penalizan comportamientos en una fase preparatoria, pues, su
relevancia típica no está condicionada a que estos actos sean positivamente
recogidos para la perpetración de los tipos penales comprendidos en esta
normativa(1530).
Entonces, la legitimidad de la punición de actos de colaboración en
cuentra sustento en la importancia y la peligrosidad que estas conductas
significan en la sociedad, en un reforzamiento preventivo de la pena y en un
mayor énfasis de tutela al bien jurídico.
Si bien los actos descritos en el tipo penal del artículo 400° del CP,
constituyen actos preparatorios de los delitos de Cohecho y de Prevaricación,
d 529) P eña C abrera F reyre, Alonso R.; Derecho Penal Peruano. Teoría General de la
Imputación del Delito. Editorial Rhodas, Lima-Perú, 2004, cit., p. 223.
(1530) P eña C abrera F reyre, Alonso R.l Frisancho Aparicio, Manuel; Terminación Anticipada
a sí
del Proceso. Principio de Oportunidad, Colaboración Eficaz y Arrepentimiento. Jurista
Editores, Lima, 2003, cit., ps. 417-420.
al estar comprendidos en un tipo penal autónomo, adquieren sustantividad

propia, por lo que los actos que configuran el intercambio de prestaciones
recíprocas entre el comprador de humos y el vendedor de humos, son ac
tos propios de ejecución, por lo que la punición del comprador interesado
está plenamente justificada. Tal como apunta R e a ñ o P e s c h ie r a , el perfeccio
namiento de la conducta típica de intervención requiere necesariamente la
conjunción de ambos aportes, y del hecho de que el traficante sea quien
configure lo esencial del injusto típico no puede deducirse que le pertenece
exclusivamente a él, pues su configuración total no puede ser explicada si se
prescinde de la aceptación del interesado(1531).
Como segundo argumento, se sostiene que este tipo penal es mono-
subjetivo y no plurisubjetivo, es decir, si bien se exige la concurrencia de dos
personas, no exige la concurrencia de sus voluntades, en la medida que sólo
es punible la intervención del vendedor de influencias. Este argumento es in
sostenible, bajo los criterios comprendidos en la teoría de la Imputación Obje
tiva; si bien el tipo penal en comento no hace alusión expresa a la participación
del comprador de humos, ello no puede conducir al equívoco que su participa
ción no sea necesaria a efectos de su realización típica, tal como ya lo hemos
apuntalado este tipo penal exige un pacto sceleris entre ambos contrayentes,
entonces, su participación es necesaria, en tanto contribuyó a la realización
del hecho punible(1532), creando con su conducta un riesgo no permitido.
Es decir, nos encontramos ante un típico caso de un delito de «parti
cipación necesaria», quienes niegan la punición del comprador interesado,
también lo consideran así, pero desestiman la punición de aquél al sostener
que su omisión en el tipo penal en concreto, le conceden la calidad de sujeto
pasivo, lo cual es un completo equívoco. Ser concurrente necesario sólo sig
nifica que sin el aporte de esta persona no es posible configurar el tipo, pero
no dice nada acerca de su punibilidad o impunidad(1533); para poder delimitar
los zonas de punición, se deberá establecer mediante un criterio teleológi-
co y hermenéutico del bien jurídico tutelado, conforme las reglas generales
<1531) R eaño P eschiera , J.L.; Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, cit., p. 79.
(1532) a s¡Molina A rrubla , C.M., a pesar de negar su naturaleza plurisubjetiva, pero sostenido
sobre la “culpabilidad” del interesado; Delitos contra la Administración Pública, cit., p.
346; tal como se ha argumentado -líneas atrás-, la teoría de la participación parte del
principio de accesoriedad, considerado al injusto como único, en el cual intervienen
tanto el autor como los partícipes, la capacidad de culpabilidad (de motivación
normativa), nada tiene que ver a efectos de establecer la punibilidad del interesado, en
tanto, basta que sea un comportamiento materialmente injusto, conforme a un proceso
de imputación.
<1533> R eaño P eschiera, J.L.; op.cit., p. 75.
T ítulo XVIII: D elitos contra, la administración pública 751
de la autoría y participación, así como si esta conducta sobrepasa o no el

riesgo permitido. Como bien expresa G im b e r n a t O r d e ig , siempre será tarea
de la dogmática la de determinar si su conducta es no impune(1534); si bien el
legislador siempre que ha querido penalizar la conducta del partícipe, lo ha
expresado así en el tipo penal en concreto (Cohecho, Colusión, etc.), esto no
puede llevar a pensar que su omisión taxativa, implique su impunidad, pues,
en muchos tipos penales no se hace alusión al partícipe, quien en algunas
ocasiones su intervención puede ser imprescindible, como en un delito de
secuestro, extorsión, etc.; asunto muy distinto es que éste, de ningún modo
puede ser considerado autor.
Finalmente, se sostiene, que cuando el legislador no expresa de forma
taxativa la participación del otro interviniente, esta participación no es puni
ble, en la medida que el tipo penal lo comprende como sujeto pasivo.
Tal como lo acotamos en líneas anteriores, esto es así cuando la ley
se dirige a tutelar a uno de los intervinientes, como el caso del Proxenetismo,
de la Usura, en la estafa, y en estos casos, la impunidad de aquéllos no se
encuentra determinada expresamente(1535), sino que habrá que remitirse a
una función político criminal, es obvio que los tipos penales mencionados se
dirigen a tutelar los bienes jurídicos de estas personas(1536)*, en los casos en
que la ley quiera proteger precisamente a una de las personas participantes,
esta persona protegida queda impune, cualquiera sea la forma de participa
ción^537).
En el caso concreto, del delito de Tráfico de Influencias, el ámbito de
protección de la norma, no comprende el patrimonio del comprador de humo,
pues, éste interviene dolosamente en un acto que pone en peligro la impar
cialidad, objetividad e independencia de la actividad pública, por lo que su
impunidad es dogmáticamente falso y político criminalmente insatisfactorio.
d. Cuando el interesado solicita la actuación influyente del interme

diario
Bajo esta hipótesis, la intercesión de favores, se inicia a través de una

actitud positiva por parte del interesado, el interesado quien acude directa
mente donde el influyente, provocándole a iniciar un pacto de intercesión
de influencias; cuando es el comprador quien requiere los servicios del tra-
(1534) G imbernat O rdeig , E.; Autor y Cómplice en Derecho Penal, cit., p. 295.
(1535) A s j g imbernat O rdeig , E.; ibidem.
(1536) ^ s¡ P echiera , J.L., ob.cit., p. 78.
(1537) Mezg er , E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 324.
ficante, como cuando una persona que sabe de las relaciones que existen
entre un determinado servidor público y un tercero, acude ante éste para
que interponga sus buenos oficios ante aquel, a fin de obtener de parte del
funcionario la decisión que le interesa de esa persona que sea adoptada por
parte del referido funcionario(1538).
En tal caso, no estaríamos ante un caso de complicidad primaria, pues,
la intervención del interesado se traduce en un acto de proposición a delin
quir, que se manifiesta en un flujo psíquico intenso, que determina al instiga
do a realizar un acto delictivo, es entonces, un acto puro de instigación(1539).
Según el artículo 24° de la PG del CP, la Instigación se define como “el
que dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible”. “Determinar”
significa haber dado lugar en el autor a la decisión de cometer el hecho(1540),
es provocar una determinada actitud conductual en el instigado, conforme un
obrar antijurídico. En tanto, que para M e z g e r , instigador de un hecho punible
es el que hace surgir en otro, con voluntad de instigador, la resolución de
cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa el hecho como
autor(1541), esto quiere decir, quien es determinado a cometer el hecho punible
cuenta con el dominio funcional del hecho, por lo tanto, en sus manos está la
posibilidad de consumar o frustrar la realización típica, a diferencia de lo que
sucede en el autor instrumento.
La intervención psíquica del interesado, debe ser eficaz, idónea y lo
suficientemente intensa, para poder provocar una actitud delictiva en la per
sona del comprador de humos, en la medida que este aporte subjetivo haya
sido el determinante para la comisión de este delito, pero no importa si tuvo
que emplear muchas energías en persuadir al traficante, o si fue algo sencillo
debido a la propensión del instigado a los actos de corrupción*1542*; sin em
bargo, no estamos ante una instigación cuando la persona ya se encuentra
determinada a ejecutar el hecho(1543)*, en éste la resolución de cometer el
hecho, no puede ser instigado el que ya ha resuelto la comisión del mismo
(omnímodo facturusY1544).
En consecuencia, la concurrencia de la instigación no puede descartar
se por la predisposición que tiene el instigado de cometer esta clase de deli-
(1538) Molina A rrubla , C.M.; op.cit., p. 345.

(1539) Así Molina A rrubla , C.M.; ob.cit., p. 347.
(154°) S tratenwerth , G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.
(1542) R eaño P eschiera , J.L.; op.cit., p. 81.
(1543) Así B ustos R amírez; J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 293.
tos(1545), es decir, quien ha hecho del delito su modus vivendi; debe entonces,
el instigador, haber contribuido subjetivamente de forma significativa en la
psique del instigado, a efectos, de provocarle la resolución criminal. Por con
siguiente, cuando el interesado provoca en el vendedor de humos, la reso
lución determinativa de interceder ante un tercero, estamos ante la figura de
la Instigación, que a afectos de penalidad, el juzgador debe graduar la pena
conforme al grado de reproche culpable; en este sentido, si bien el artículo
24°, establece que al instigador se le impone la pena del autor, es lógico que
en esta hipótesis, el autor-instigado merezca una mayor pena, de conformi
dad con el principio de proporcionalidad y el fin preventivo general de la pena.
Quienes se oponen a la responsabilidad penal del interesado a títu
lo de Instigador, parten de la falsa premisa que un agente no puede ser a
su vez: víctima de la venta de humo y gestor de la resolución criminal que
determina la comisión típica(1546)*. Argumentación inconsistente, tal como se
expuso en acápites precedentes, el tipo penal -in examine-, no tutela el pa
trimonio del interesado-comprador de humo; si el legislador hubiese querido
tutelar dicho interés jurídico, hubiera ubicado este figura delictiva bajo el ru
bro de los “delitos patrimoniales”.
Asimismo, habrá de relevar, que el instigador interesado, puede que
también realice una intervención en el acto de intercesión mediante, es decir,
en los actos ejecutivos aportando una intervención necesaria a efectos de su
realización típica. Por lo tanto, su intervención se produce, tanto ex -delicto
como en el iter-criminis-, en el primero a título de instigador y en el segundo
como un cómplice primario. Dado que ambas participaciones no pueden ser
simultáneamente desvaloradas por el Derecho penal, puesto, que se vulne
raría el ne bis in Ídem, en razón de que no puede haber una doble incrimina
ción por un solo hecho punible cometido.
En el caso, de concurso de formas de participación, si una persona
colabora de varias formas en la comisión de un hecho, el rol menos intenso
retrocederá frente al más intenso: el que primero instiga a sus cómplices y
luego obra como coautor, responde únicamente como coautor; el que instiga
y además presta ayuda responde como instigador^1547).
Por lo expuesto, el interesado primero asume el rol de instigador, que

es finalmente el que determina la actuación del influyente en la administra
<154S> Así, Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 266; R eaño P eschiera, cit.,
p. 82.
(1546) £ n este sentido, se pronuncia M olinaA rrubla, cuando el interesado obró inculpablemente,
cit., p. 347.
( 1547)
S tratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 288.
ción, y luego, actúa colaborando en la realización típica del hecho, otorgando

una venta de cualquier índole al vendedor de humo. La mayor aportación en
términos cualitativos, es la primera cuando el interesado actúa como instiga
dor, por lo que ésta sustentará la intensidad de la reacción punitiva. Empero,
en el caso que el influjo psíquico del interesado, no haya sido el determinante
para provocar la resolución determinativa a delinquir del vendedor de humo,
sino que éste ya estaba determinado a configurarlo, pero, el primero aporta
con un precio en la conjunción de voluntades criminales, en tal virtud, no res
ponderá a título de instigador, pero, sí a título de cómplice primario, en tanto,
participó de forma importante, en cuanto a su realización típica.

La acriminación de esta figura delictiva, está condicionada a la concu
rrencia del dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente orienta
su conducta, a invocar a un tercero, influencias (reales o aparentes), reci
biendo, o haciendo dar o prometer, para si o para un tercero, donativo, pro
mesa o cualquier ventaja o beneficio, con el ofrecimiento de interceder ante
un funcionario o servidor público, que haya de conocer el caso, que lo esté
conociendo o que lo haya conocido.
El aspecto cognitivo ha de comprender todos los elementos constituti

vos del tipo penal, en el sentido de saber que está traficando influencias, de
recibir una prebenda económica, a cambio de torcer la imparcialidad de un
A parte del dolo, no se exige la presencia de un ánimo de naturaleza
trascendente (ánimo de lucro)(1548); la finalidad de obtener un provecho o una
utilidad de cualquier índole, esta ya cubierto por el dolo.
Un injusto concebido de esta forma, sólo puede ser cometido con dolo
directo, en tanto la dirección volitiva es de recibir un provecho, para sí o para
un tercero(1549).
5. AGRAVANTE
La dación de la Ley N° 28355, supuso la inclusión de un segundo pá
rrafo, donde se fija como «Circunstancia de Agravación», cuando el agente
tiene la calidad de funcionario o servidor público.
(1548) De otra postura, A banto V ásq uez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 534
(1549) Así, S a l in a s S ic c h a , R .; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 579; R o ja s
V arg as , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 567.

En líneas preliminares, quedo establecido que el delito de Tráfico de

Influencias puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un fun
cionario público, configurando un delito común; no obstante, el legislador,
quiso asegurar un punición agravada, cuando es un sujeto público, quien
invoca las influencias ante un tercero y así recibe una ventaja, pese a que el
artículo 46°-A de la PG, ya prevé dicha agravación. Se apela, así, a los fac
tores socio-pedagógicos del precepto penal, con fines comunicativos hacia
la población.
Para poder aplicar esta agravante, no es suficiente con acreditar la
cualidad funcional del autor, sino que el agente se haya aprovechado de di
cha condición, para perpetrar el injusto; si no es así, la punición es de verse
conforme el tipo base. Es lógico, que ostentar un cargo público, le posibilita al
agente hacerse de contactos, de influencias en el seno de la Administración,
que emplea para hacerse ilícitamente de un beneficio económico.
No estamos frente a una mera recomendación, sino que la intercesión
debe ir precedida por un pacto con el tercero, merced al cual recibe un dona
tivo, promesa o ventaja.
La sanción penal no se limita únicamente a la pena privativa de liber
tad, sino que aquélla viene aparejada con la pena de inhabilitación conforme
a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP.
LA PUNICIÓN DEL COMPRADOR DE HUMOS (EL TERCERO INTE

RESADO) A LA LUZ DEL ACUERDO PLENARIO 3-2015/CJ-116
La sanción de una norma es atribución exclusiva del Parlamento0550),
según los dictados de un Estado de Derecho; en el caso de la ley penal, la
acriminación de una conducta humana, siempre y cuando sea portadora de
una mínima dosis de lesividad social (principio de «ofensividad*(1551)»).
Luego, aparece otra labor estatal, -no de menor relevancia-, que es la
interpretación normativa, que se encarga a los operadores jurídicos del siste
ma penal (jueces, fiscales y abogados); actividad encaminada a delimitar los
alcances del precepto legal en cuestión, desentrañando la ratio de la misma,
fijando el radio de acción de la norma. Importa en otras palabras, fijar con
(«so) £ n materia criminal, observamos que muchas de las modificaciones producidas en el

Código Penal (leyes penales especiales) han sido emitidas por el Poder Ejecutivo, me
diando la dación de decretos legislativos, mediando el otorgamiento de facultades por
parte del Poder Legislativo en la lucha contra la inseguridad ciudadana que padece el
Perú.
(«su Numeral IV del Título Preliminar del CP.
toda corrección los supuestos de hecho que pueden ser encuadrados bajo la
cobertura de la premisa normativa.
La tarea mencionada se vuelve más delicada en la esfera del Derecho
penal (concretamente en el Proceso Penal), al entrar en juego intereses jurí
dicos de primer orden: - las libertades fundamentales de quien se le atribuye
la comisión de un hecho punible (sea como autor y/o partícipe), por otro lado,
el interés general de la colectividad en la persecución y sanción del delito,
en específico del agente delictivo. Esto último adquiere mayor intensidad, en
el contexto actual de las cosas, donde la descripción criminológica del país,
genera percepciones ciudadanas de gran calado.
Lógicamente, la tarea interpretativa, esta misión de hermenéutica jurí

dica en Derecho penal, no puede desbordar la literalidad normativa, el prin
cipio de legalidad - /ex scripta, so pena de ingresar al plano de la analogía,
proscrita según lo reglado en el numeral III del Título Preliminar del CP. Lo
que sí es válido -p o r tanto legítimo-, es que la intelección interpretativa se
realice conforme la teleología que inspira la intervención del Derecho penal:
protección preventiva de bienes jurídicos. Esta función es la que precisamen
te legitima la descarga punitiva en el contenido de los derechos fundamenta
les de los ciudadanos, acorde a los valores de una real democracia.
La política criminal, por tanto, sus derroteros han de encauzarse según
los fines tuitivos - preventivos de intereses jurídicos dignos y merecedores
de tutela penal. Coordenadas de política criminal que son alimentadas por la
situación criminológica de nuestra sociedad, es la realidad social la que debe
auspiciar el direccionamiento de la política penal, en respeto a los principios
limitadores del «ius-puniendi» estatal(1552).
1. LA PENALIZACIÓN DEL TIPO PENAL DE TRÁFICO DE INFLUEN

CIAS - FUNDAMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL
La corrupción es uno de los flagelos más graves de la sociedad actual;
sus tentáculos se ramifican a todos los estamentos públicos sin excepción.
Sus protagonistas pertenecen a todas las jerarquías de la administración
pública (Ministros de Estado, parlamentarios, alcaldes, jueces, hasta Pre
sidentes), lo cual enrostra el nivel que ha tomado este fenómeno delictivo
en los últimos tiempos. Acá, los sujetos púbicos se ven comprometidos en
graves actos de corrupción, en cuanto a la prebenda de la actuación pública,
motivados por la obtención de un beneficio patrimonial o de cualquier índole.
(1552) p e fragmentariedad, subsidiariedad y de ultima ratio.

La corrupción hunde sus raíces de forma ramificada y profunda, ade

más de ser fruto patologías sociales y económicas-institucionalizadas formal
o informal- que dan vida a su capacidad de destrucción. Por ello, si se pre
tende combatirla cortando sus ramas, lo único que se consigue es que más
adelante vuelvan a surgir con igual o más fuerza(1553).
Si bien los actos descritos propician un estado de alarma en un grueso
de la población, no es menos cierto que no son pocos los ciudadanos que
toleran, consienten la corrupción política, lo cual da cuenta de la crisis de
valores que atraviesa la sociedad peruana: “roba pero hace obras”. Como se
dice en la literatura, la ciudadanía acepta la corrupción a nivel personal aun
que la critique a nivel colectivo(1554). Se mercantiliza de esta forma la función
pública a todo postor que esté en condiciones de pagar el precio ofertado por
el agente corrupto (licitaciones, obras públicas, contrataciones del Estado =
Cohecho y Colusión ilegal).
Sin duda, la inseguridad ciudadana que padece nuestra sociedad, se
ve en parte ensombrecida por un aparato público infectado de personajes
corruptos, por eso somos de la convicción que para combatir eficazmente la
criminalidad violenta, se debe primero purgar todo viso de corrupción, que
justamente impide que esta delincuencia sea frenada en su actuación coti
diana.
Detrás de esta estructura corrupta(1555), se ubican en el escenario otros
agentes, otros individuos, que pululan por todos los planos del sector púbi-
cos, aquellos que cuentan con alguna clase de vinculación con un funciona
rio y/o servidor público. Es esta cercanía, esta relación con el sujeto público,
que éstos de valen para ofertar la venta de influencias en el mercado de
litigantes, administrados, etc., entonces lo que hacen estos sujetos es de in
vocar estas influencias (reales), para hacerse así de un beneficio, prebenda
u otro tipo de ventaja indebida. Para que el vendedor de humos pueda obte
ner el provecho que persigue, requiere de un comprador de humos, es decir
aquel que está dispuesto a pagar un precio para así torcer la objetividad,
imparcialidad y objetividad de la función público; si es que este usuario tiene
contacto directo con el sujeto público encargado de resolver el asunto judicial
o administrativo, y si este está dispuesto a negociar su actuación funcional,
simplemente el acto es calificado como un delito de Cohecho.
(1553) S eg u ró , M. (comp.); Presentación del libro “Hartos de Corrupción”, Herder, cit., p. 15.
(1554) Ibidem, cit., p. 22.
(1555) Entendiendo la materialidad de los delitos de Cohecho, como un injusto de naturaleza
pluri-subjetiva, protagonizada por el agente estatal y el particular, relativizada por la
regulación de un Cohecho de carácter monosubjetivo, conforme la modificación efec
tuada por la Ley N° 28355.
Estamos ante un circuito delictivo, donde la finalidad político criminal

es evitar todo espacio de impunidad y, para esto es necesario adelantar las
barreras de intervención del Derecho penal, a estadios muy lejanos de una
verdadera lesión del bien jurídico; lo que penaliza el artículo 400° del CP, es
un acto preparatorio de un delito de Cohecho, cuya materialidad sustantiva
no está condicionada a la consumación de este último. Por tanto, el delito
de Tráfico de Influencias guarda plena autonomía e independencia, con res
pecto al tipo penal de Cohecho, en sus diversas variantes. Dicho a modo de
ejemplo: si es que A -vendedor de humos-, intercede efectivamente ante el
funcionario público C que está viendo el caso que interesa a B -comprador
de humos-, y le ofrece una determinada cantidad de dinero para resolver a
favor del patrocinado de B (aceptando la propuesta el juzgador), A parte de
ser autor de Tráfico de influencias, responde también como autor del delito
de Cohecho activo y C como autor del tipo penal de Cohecho pasivo propio.
Fue por tales razones, que se incorporó en el CP de 1991, el delito
de Tráfico de Influencias, bajo la cobertura normativa del artículo 400° (in
fine), entendiendo la necesidad político criminal de penalizar aquellos actos
que toman lugar antes de los actos corruptos, pues promueven con un alto
grado de probabilidad que se cometan actos de Corrupción. Una penaliza-
ción de tal envergadura, ha sido objeto de duro cuestionamiento por parte
de la doctrina, fundada en la lejanía de estos comportamientos conforme el
principio de protección de bienes jurídicos. Así en la doctrina española, al
indicarse que con el castigo de la conducta recogida en el art. 430 CP(1556) se
adelantan de una manera excesiva las barreras de protección de los bienes
jurídicos tutelados, lo que ha llevado a un amplio sector doctrinal a propo
ner su supresión(1557). Sin duda, estamos ante conductas muy distanciadas
de una verdadera lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico, que para
nosotros es el mismo que el tutelado en los delitos de Cohecho, pero que
por su realidad criminológica, merecen un tratamiento político criminal de tal
calibre. Como bien lo sostiene la Sala de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima (Exp. N° 00193-2012-9-1826-JR-PE-03): “El tráfico de influencias
es un delito de peligro abstracto, para el cual es irrelevante que se verifique
si se ha producido o no la influencia efectiva sobre los funcionarios públicos;
basta que los intervinientes en el hecho punible tengan la capacidad material
para perturbar los principios de imparcialidad y objetividad del funcionario
que tiene conocimiento del caso judicial o administrativo, pues lo que se
pretende es bloquear los comportamientos riesgosos de ataque o lesión a
(1556) Conforme el CP español de 1995.

(1557) V i z u e t a F e r n á n d e z , J.; Delitos contra la Administración Pública, 1. En: Tutela Penal de
las Administraciones Públicas. Juan Manuel Lacruz López y Mariano Melendo Pardos
(Coordinadores), cit., p. 260-261.
T ítulo X V I I I : D eutos contra la administración púbuca 759
dichos bienes jurídicos institucionales”(W5a). Como lo hemos venido enfatizan

do, el cumplimiento de la promesa efectuada por el vendedor de humos, es
un factor a incidir en orden a verificar un probable delito de Cohecho, pero no
para acreditar la materialidad del delito de Tráfico de Influencias. La Segunda
Sala Penal Transitoria en el RN N° 1406-2007-Callao, afirma lo siguiente:
“El cohecho es un delito de participación necesaria y de mera actividad, en
el cual el funcionario público acepta o recibe un bien para sí o para tercero,
a fin de cumplir, omitir o retardar un acto propio de su cargo, existiendo una
relación de finalidad entre la aceptación del bien y el acto que se espera sea
ejecutado, omitido o retardado. Solo el acuerdo de voluntades configura el
tipo penal, no siendo necesario el cumplimiento del pago, de la promesa
o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido es la regularidad e
imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos juris
diccionales o administrativos1 (1559)*”. Mientras que la Primera Sala Penal de
8
5
Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en la resolución recaída en el Exp.
N° 00087-2013-15-1826-JR-PE, indicó que: “El encausado, en los procesos
ante la Fiscalía y el Jurado Nacional de Elecciones, no realizo realmente
una defensa de la exalcaldesa, solo se limitó a invocar influencias ante ella,
jactándose de su amistad con ¡os magistrados y prometiendo favorecerla
a cambio de 60 mil nuevos soles. Su conducta no corresponde al ejercicio
regular de la abogacía, pues con su actuación (visitas, supuestas gestiones
ante los magistrados, alardes de amistad) ha quebrantado los bienes jurídi
cos protegidos (la imparcialidad, objetividad, independencia y buena imagen
de la administración)*1560)”.
Situación parecida observamos en el delito de Sicariato, que merced
a la dación del Decreto Legislativo N° 1181, significo la inclusión del artículo
108°-D, donde se penaliza la Conspiración y la Proposición (Ofrecimiento), a
la comisión de tal delito, como sucede también en los tipos penales de TID,
Terrorismo, etc. Por tanto, la vigencia de este tipo legal en la codificación
punitiva es imprescindible, cuya aplicabilidad fue puesta en marcha con la
portentosa criminalidad que se puso a la luz en la década de los noventa en
el país.
Sobre la penalización de esta figura delictiva, CARLOS MIR PUIG,
indica que ello pone de manifiesto la gran sensibilización ante el tema de la
corrupción por parte de la sociedad y de los propios grupos políticos, que
ha llevado a lo que se ha llamado expresivamente una « h u id a al derecho
p e n a l» , teniendo la incriminación del referido precepto- y de los propios
(1558) En; Gaceta Penal y Procesal Penal, tomo 79, 2016, cit. p. 201.
(1559) £ n; Gaceta Penal y Proceso Penal, Tomo 2, agosto 2009, cit., p. 229.
oseo) En; Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 72 - junio 2015, cit., p. 164.
del tráfico de influencias-un importante valor simbólico, buscando completar

una función pedagógica y de recordatorio de la relevancia penal de com
portamientos anclados en nuestros usos sociales. Tal vez la realidad no ha
puesto de relieve que esta decisión político-criminal no ha supuesto tanto la
aplicación de estas nuevas figuras delictivas, como una mayor sensibilidad
frente a los delitos preexistentes que normalmente contienen comportamien
tos más disvaliosos que los contenidos sobre los preceptos de nueva inter-
vención(1561).
El tema en discusión, es la participación del comprador de humos, del

tercero interesado, en que se resuelva a su favor, un caso que está cono
ciendo un caso judicial, fiscal y/o administrativo, que de plano ingresa a un
ámbito de indiscutible ilicitud y esto lo decimos, cuando se le pretende reves
tir de impunidad, cuando se postula que aquel que negocia la torcedura de
la voluntad de la Administración Pública y el vendedor de humos no cumple
con el trato, es víctima del delito de Estafa. Un planteamiento inconcebible,
entendiendo que solo aquellos actos y/o negocios jurídicos que tienen un fin
lícito(1562) pueden ser objeto de amparo legal y no aquellos que se encaminan
en desviar los fines jurídico-constitucionales de la función pública.
El tema pasa entonces por definir del grado de participación delictiva
del tercero interesado - del comprador de humos, dependiendo de su posi
ción en el escenario delictivo, sea como cómplice primario o como instigador,
para ello analizaremos los fundamentos expuestos por la Corte Suprema en
el Acuerdo Plenario N° 03-2015 conforme nuestros propios planteamientos.
2. LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN EL TRÁFICO DE INFLUEN

CIAS: CÓMPLICE PRIMARIO
Detrás de los autores del delito, de quienes se cuentan con el dominio
del hecho, están los partícipes, conforme a un concepto restrictivo de autor
y de acuerdo al principio de «accesoriedad en la participación». Se trata de
individuos que aportan, colabora o dígase prestan una contribución para que
el autor pueda perfeccionar la realización típica del delito en cuestión.
La necesidad político criminal de distinguir e identificar a los diversos
protagonistas del evento delictivo, de acuerdo a la propiedad jurídica de
autores y partícipes parte de los principios de culpabilidad, lesividad y pro
(1561> M ir P u i g , C.; Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código penal, cit.,
p. 261.
(1562) Qomo apunta T o r r e s V á s q u e z el acto jurídico es lícito si es conforme con el ordena
miento jurídico e ilícito cuando es contrario a normas imperativas, al orden público y a
las buenas costumbres; Código Civil, sexta edición, IDEMSA, cit., p. 126.
porcionalidad, según el listado de valores consagrados en el ordenamiento

jurídico nacional.
P e ñ a C a b r e r a apunta que los instigadores y cómplices reciben el nom
bre de partícipes (en sentido estricto) debido al carácter accesorio de sus
acciones en relación con los autores y coautores que reciben el nombre de
ejecutores directos por cuanto realizan la acción delictiva directamente(1563);
llevada dicha idea a las siguientes palabras: autor será por lo general aquel
que emprende de forma personal el injusto penal, cabiendo una instrumenta-
lización del ejecutor inmediato, cuando el hombre de atrás ejerce una suerte
de dominio sobre el curso causal del evento típico.
Es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho delictivo
de otro. Es quien convence a otro para que cometa un delito que no tenía
pensado realizar, o quien proporciona los medios o cualquier tipo de colabo
ración para que otro lleve a cabo un hecho delictivo(1564). La teoría de la parti
cipación (...), descansa sobre dos presupuestos: el principio de la unidad en
el título de imputación y el principio de la accesoriedad(1565).
En el Fundamento 7 del AP - El análisis de este punto debe partir ne
cesariamente del principio de accesoriedad de la participación, que no es
sino una concreción del concepto restrictivo de autor. Según este principio, el
partícipe ocupa un lugar accesorio respecto del protagonista del delito, esto
es, el autor. La participación significa una intervención en un hecho que per
tenece al autor, quien tiene el dominio del hecho, de participar en un evento,
cuyo desarrollo y desenlace depende exclusivamente al autor, de ahí que su
punición esté subordinada a que su colaboración sea empleada por el autor
de manera efectiva.
En tal sentido, debe quedar claro que el partícipe desarrolla un papel

facilitador de la ejecución del delito y no el rol de ejecutor dueño y señor del
hecho. El aporte del partícipe en este sentido, ya sea en fase de preparación
o de ejecución, supone un involucramiento en el hecho típico y, por tanto, lo
hace penalmente competente por el mismo. Es decir, su prestación debe ex
presar el sentido de facilitar o posibilitar la ejecución del delito, configurando
uno o más de sus componentes típicos [....]. El partícipe colabora, ayuda,
coadyuva al autor, para que éste último pueda ejecutar la conducta típica, v.
gr., Pedro presta el arma a Juan para que pueda matar a su padre Alex; la se
cretaria de un empresario que presta información a los secuestradores de la
ruta que aquél toma para ir a su casa; aquella persona que presta alojamien
(1563) p EÑA q ABRERA] r ; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, cit., p. 319.

(1564) F erré O l iv é , J.C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 517.
(1565) R o d r íg u e z D evesa , J.M. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 806.
to a aquel que va ultrajar sexualmente a su víctima; el individuo que recibe

el celular por quienes acaban de sustraerlo del sujeto pasivo. Como bien se
argumenta coincidentemente en la doctrina, el aporte del partícipe, la cola
boración del cómplice puede tomar lugar en la etapa preparatoria o ejecutiva
del delito, cuando se da en esta última no puede tener un control en el domi
nio del decurso de la conducta típica, pues sería en todo caso un co-autor. En
la hipótesis de que la prestación delictiva tome lugar en sede preparatoria, la
conducta del cómplice no se adecúa formalmente a uno de los componentes
de la tipicidad penal, v. gr, la adquisición del arma de fuego, entregar los
planos del lugar donde se producirá el atentado terrorista, en mayor medida
cuando se trata de una complicidad omisiva, la madre que consciente que
su menor hija sea ultrajada sexualmente por su pareja. En estos supuestos
la facticidad no encuentra reflejo con la descripción típica(1566) y no por ello la
contribución del cómplice deja de ser punible.
2.1. La participación punible en los delitos de participación necesaria

(de encuentro o convergencia)
Una serie de supuestos de hecho típicos describe comportamientos en

los que la participación de varias personas es un requisito o, por lo menos,
prácticamente constituye el caso normal(1567); por participación necesaria se
entiende -dice M e z g e r la circunstancia de que ciertos hechos punibles re
quieren, con arreglo a su tipo, la participación de varias personas(1568)1
.
9
6
5
La intervención delictiva del partícipe debe medirse conforme el injusto
penal que ejecuta el autor, conforme el bien jurídico -objeto de tutela-(1569>;
pongámoslo con el siguiente ejemplo: el delito de Colusión ilegal requiere
necesariamente de la intervención del extraneus, quien se colude, conjuga
voluntades con el intraneus cualificado para defraudarlos intereses del Esta
do, conforme se describe en el artículo 384° del CP. ¿Cuál es el aporte que
realiza el representante de la persona jurídica para que el funcionario público
que dirige la licitación pública, pueda favorecer a la empresa en el proceso
de contratación pública administrativa? en realidad no es que él le entregue
(1566) De |a formalidad literal.
,1567) S tratenw erth , G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281.
(1568) M ezg er , E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 323.
(1569) Cuando se trata de un interés jurídico corporeo, de entidad material como la vida, el
cuerpo y la salud, distinto de uno de naturaleza inmaterial o dígase espiritual, como lo
es la Administración Pública, considerando que su afectación puede tomar lugar desde
adentro y desde afuera, el primero por quienes se encuentran investidos de la función
pública, el segundo, por los particulares conforme el estatus que adquieren en determi
nados planos de la vida social.
un aporte al sujeto público para que éste pueda emprender la conducta típica
(de diseñar las bases de contratación conforme la línea empresarial de la
proveedora), sino que al tratarse de un delito de «participación necesaria»,
su confluencia criminal con el intraneus cualificado resulta indispensable
para torcer los principios jurídico-constitucionales que sostienen la contra
tación pública administrativa0570*, es decir, la relevancia jurídico-penal de la
conducta solo puede alcanzarse bajo la sumatoria de ambas intervenciones
(así superar la barrera del riesgo permitido). Cuestión similar se da en el
delito de Tráfico de influencias, al constituir un delito de participación necesa
ria0571*; el injusto es producto de la suma de dos intervenciones: del vendedor
de humos con el comprador de humos. En opinión de la Sala de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima (Exp. N° 00193-2012-9-1626-JR-PE-03): “El
tráfico de influencias es un delito de intervención necesaria y de encuentro,
pues requiere la concurrencia de dos sujetos: el traficante y el interesado
(aunque pueden concurrir otros intervinientes). La complicidad es posible. El
sujeto interesado puede ser cómplice en este delito, pero para ello no solo
debe aceptarla invocación de la influencia y el ofrecimiento de interceder por
parte del traficante, sino que también debe comprar estos mediante un pago
o promesa de donativo’V572).
Fundamento 8 del AP - El cómplice es quien realiza un aporte material
(o psicológico) orientado siempre a auxiliar al autor en la realización del tipo
penal. A partir de esta premisa se tiene que el delito de tráfico de influencias
admite casos de complicidad [por ejemplo, “A” tiene un proceso civil en el
Despacho del juez “B”; “C” le dice a “A” que tiene gran amistad con “B” y, por
tanto, puede influir en este pero a cambio de solucionar su problema deberá
entregarle mil nuevos soles; en la conversación interviene “D” que reafirma
la amistad entre “B” y “C” y la influencia de este sobre aquel. En el ejemplo
citado, se advierte pues, que “C” es autor y “D” cómplice del delito de tráfico
de influencias, pues ayudó en la invocación de las mismas realizadas por
“C”, sin embargo, el “comprador o solicitante de influencias” [en este caso
"A”] nunca podrá ser considerado cómplice según los alcances del artículo
(157°) Máxime si los deberes jurídico-públicos inherentes al cargo solo pueden ser contra
venidos por el intraneus, y no por el extraneus, sin que ello de entender que sé trate
de un injusto funcional cuya materialidad solo puede ser explicada bajo la teoría de la
infracción del deber.
<1571> Como anota Rueda Martín, ante los “tipos de participación necesaria” (...) además de
requerirse una conducta activa por parte del autor del delito es necesario que otro su
jeto lleve a cabo una “acción positiva” para su apreciación, como sucede en el delito de
tráfico de influencias (...) Reflexiones sobre la participación de Extraños en los delitos
contra la Administración Pública. En: Delitos contra la Administración Pública; cit., p.
142.
(1572) £ n; Gaceta Penal y Procesal Penal, tomo 79, 2016, cit. p. 201.
25° CP, como la persona que auxilia colabora dolosamente con la realización
del tipo penal, pues para ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias”
en la realización del verbo rector, esto es, en la invocación de influencias,
cosa que es materialmente imposible bajo cualquier circunstancia.
No somos partidarios de este criterio interpretativo, tanto por motivos
dogmáticos como de político criminal; conforme lo primero, se está dejando
de lado que el delito de Tráfico de influencias es en esencia uno de «parti
cipación necesaria*1573)», donde la intervención del comprador de humos es
imprescindible para que se pueda configurar el tipo penal en cuestión, si es
que aquél no está dispuesto a pagar el precio que le solicita el vendedor de
humos, simplemente no hay delito alguno. ¿El vendedor de “humos” requiere
necesariamente de un tercero para poder llegar al acuerdo con el comprador
de humos? definitivamente no, basta que haga uso de ciertos medios (de
toda índole), para poder convencer al tercero interesado en pactar el acto
ilícito. Por lo demás no se entiende como una conducta marginal, como es la
del tercero que refuerza la pretensión del vendedor de influencias, sea más
relevante que la del comprador de humos; en todo caso, su participación se
ría la de un cómplice «secundario». Como hemos sostenido, en esta clase de
injustos, donde la tutela se orienta a un bien jurídico inmaterial (imparcialidad,
objetividad y legalidad de la actuación pública), la punibilidad del participe no
se mide conforme a la facticidad prevista en la literalidad normativa, sino
de acuerdo a su grado de colaboración para colocar en riesgo la integridad
del bien jurídico tutelado*1574)1
, en este caso, de un alto grado de abstracción.
7
5
Así, cuando en la ejecutoria suprema contenida en el RN N° 4097-2008-
Santa: “La absolución del encausado por delito de tráfico de influencias no
se encuentro arreglado a la ley. La no verificación de lo afirmado, ostentado
y prometido por el encausado no convierte los hechos en atípicos, pues el
referido delito es de peligro abstracto, que no exige lesionar efectivamente
el bien jurídico, basa tan solo que se lo coloque en una posición de riesgo
o peligro. Es un delito de mera actividad en el que se sanciona el simple
comportamiento del agente, sin que sea relevante para su configuración que
se produzca un resultado o si las influencias son reales o simuladas(/i575)n.
(1573) Con e||0 no queremos decir que este sea el planteamiento fundamental, para sustentar
la acriminación participativa del comprador de humos.
(1574) A decir de J i m é n e z N., (...) lo relevante no es determinar si el aporte del cómplice ayuda
o no, auxilia o no, a la materialización del injusto del autor, sino si crea un riesgo penal
mente relevante a la materialización de la infracción a la vigencia de la norma; Al otro
lado del camino:..., cit., p. 217.
(1575) |=n: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 15, septiembre 2010, cit., p. 220.
Se diría, que cuando el precepto legal no lo declara expresamente, de

forma literal, la participación del tercero no sería punible lo cual debe ser ma
tizado conforme valoraciones, a tomar lugar de forma particular, de acuerdo
a ciertos criterios a considerar*1576). Como lo expresa R o d r íg u e z P u e r t a , el
problema se plantea cuando el partícipe necesario induce al otro a cometer
el delito, en el que él también va a intervenir, o, lleva a cabo una conducta
que vas más allá de la prevista en la descripción típica1 (1577). Identificar la ca
6
7
5
tegoría del bien jurídico tutelado, quien es el sujeto pasivo y de qué forma
se ataca al interés jurídico son aspectos que requieren ser dilucidados en la
categoría dogmática de los delitos de «participación necesaria». Como bien
lo afirma el autor citado, la clave para resolver esta cuestión se encuentra,
sin duda en el bien jurídico. Así, mientras la mayor parte de los bienes jurí
dicos pueden ser lesionados o puestos en peligro a través de la conducta
de una sola persona, en determinados supuestos esta lesión o puesta en
peligro requiere la intervención conjuntan de varios sujetos. En estos casos,
el carácter del interés tutelado o la propia naturaleza de la conducta lesiva
es la que determina la necesaria intervención de una pluralidad de sujetos
activos que, pese a ser varios, lesionan o ponen en peligro una sola vez el
bien jurídico*1578).
Delitos como el analizado, la lesión -s i bien lejana- al bien jurídico tute
lado (imparcialidad, objetividad y legalidad de la actuación pública), no puede
ser explicada al margen de la intervención del comprador de humos, por lo
que su conducta debe ser necesariamente punible. La propia formulación del
tipo legal es la que nos da la razón, es precisamente esta fundamentación
que exige que la conducta incriminada sea examinada a la luz de la premisa
táctica descrita en la norma, atribuida al tercero interesado. Lo otro queda
claro, que la premisa táctica principal refiere estrictamente a la persona del
autor(1579). Es por tales razones que se considera más adecuada la tipifica
ción del delito de tráfico de influencias como pluripersonal, a la vista de que
tanto el bien jurídico tutelado -e l correcto desempeño de la función pública,
(1576) En posición de J e s c h e c k , (...) de la sola falta de mención legal del partícipe necesario
lo único que cabe deducir inequívocamente, es que el mismo no puede ser autor del
delito, y no necesariamente que no pueda ser castigado como partícipe (...); Tratado de
Derecho Penal. Parte General. Traducción de Muñoz Conde y Mir Puig, cit., p. 979.
(1577) R o d r í g u e z P u e r t a , Ma J.; El delito de Cohecho: Problemática Jurídico-Penal del Sobor
no de funcionarios, cit., p. 96.

(1578) R o d r íg u e z P uerta , Ma J.; El delito de Cohecho..., cit., p. 99.
(1579) En e| r n AV N° 05-2008-10-Lima, la Sala Penal Transitoria, expone que; “Invocar in
fluencias es atribuirse para sí con relación a terceros, facultades de poder determinar o
motivar comportamientos sobre otros, de modo tal que ello posibilite la consecución de
propósitos buscados por el interesado (...)”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 34,
abril 2012, cit., p. 227.
y en concreto el respeto del principio de imparcialidad-, como la propia natu

raleza de la acción lesiva -influir para acordar la adopción de una resolución-
requieren la necesaria intervención de al menos dos personas, sin que nin
guna de ellas sea ni víctima ni sujeto pasivo del delito(1580). Importante lo que
dice R o d r íg u e z P u er t a -líneas adelante-, no es correcto exigir una identidad
estructural de las conductas de los distintos concurrentes. No sólo no es ne
cesario que la actividad llevada a cabo por los distintos autores presente una
significación equivalente desde la óptica del bien jurídico, sino que tampoco
es requisito indispensable que sean idénticas u homogéneas(1581).
En el tipo legal de Tráfico de influencias, el vendedor de humos, su
prestación es la de ofrecer interceder ante un funcionario público en un caso
judicial y/o administrativo, invocando para ello sus influencias (reales) ante
tal sujeto público en cuestión, por su parte, el comprador de humos, su pres
tación es de pagar el precio acordado con el autor del injusto penal(1582). La
posibilidad de verse afectado -distanciadamente-, el interés jurídico tutelado,
es la suma de ambas intervenciones: - vendedor de humos y el tercero intere
sado. No puede configurarse este hecho punible sin la participación de este
último(1583), y al no ser víctima del mismo, no puede sustentarse válidamente
su impunidad; siendo así, su intervención debe ser punible a título de cómpli
ce primario(1584). Cuando la iniciativa parte de este, escribe V iz u e t a F e r n á n d e z ,
esto es, cuando es él quien ofrece la dádiva y el sujeto con capacidad de
influir la recibe o acepta la promesa de su entrega futura, aquel responderá
por inducción a un delito del art. 430 CP. Si la iniciativa, por el contrario, corre
a cargo del que posteriormente ejercerá la influencia, el planteamiento debe
ser distinto(1585). En el RN N° 1552-2003-Santa, la Corte Suprema propone el
(1580) R o d r íg u e z P uerta , Ma J.; El delito de Cohecho..., cit., ps. 101-102.

<15®1> R o d r íg u e z P uerta , Ma J.; El delito de Cohecho..., cit., p. 103.
(« 82) para jjm énez N., (...) no se puede negar que al existir una acción de venta, también
se encuentra presente una acción de compra, máxime si una de las circunstancias
descritas es la de recibir, con la cual se estaría “cerrando el círculo” de la compraventa;
Al otro lado del camino: el interesado en el delito de Tráfico de Influencias. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal, N° 38, agosto 2012, cit. p. 212.
(1583) |_0 cua| es asumido por la Corte Suprema (Fundamento 9): “Aun cuando la intervención
del tercero interesado en la fenomenología delictiva es indispensable para el hecho
globalmente entendido como el comercio ilícito de influencias, resulta claro que su in
tervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos típicos
centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una ventaja
indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias”.
(1584) A s í, M ir P u ig , C . ; a l s e ñ a l a r q u e s i e l t e r c e r o a c e p t a l a s o li c i t u d d e l s u j e t o a c t i v o o a u t o r
d e l d e li t o , a q u e l e s u n c o o p e r a d o r n e c e s a r i o d e l a r t . 430, e n c o n c u r s o id e a l c o n e l a rt.
423.2 ( c o h e c h o a c tiv o d e r e s p u e s ta ); Los delitos contra la administración..., c it ., p . 274.
(isas) V iz u e t a F ernández , J.; Delitos contra la Administración Pública, y 2, cit., p. 262.
T ítulo XVTII: D eutos contra la administración pública 767
siguiente argumento: “De autos se aprecia que el interesado, ante los pro
blemas legales que tenía aceptó la propuesta de ira entrevistarse con el en
causado, el cual supuestamente tenía influencias sobre los magistrados de
la Corte Superior de Justicia del Santa y podría solucionarle sus problemas;
que, siendo así tanto el interesado como el intermediario habrían actuado
como instigadores del delito de tráfico de influencias; declararon haber nuli
dad en la propia sentencia en cuanto se tiene como agraviado al interesado.
En el delito de tráfico de influencias la víctima no es el funcionario público
al que se buscar influenciar sino el Estado, pues se afecta la administración
pública y su responsabilidad1586)1*” .
9
7
8
5
En los delitos de Cohecho, donde se exige la biiateralidad, sucede una
cuestión análoga, no solo al ser también un delito de participación necesaria,
puesto que el extraneu, es en realidad un cómplice primario del delito de
Cohecho pasivo -atribuible al intraneus-, que por motivos de política criminal
ha sido elevado al rango de «autoría»(1587)(1588)(1589). Esto lo decimos, en tanto
la imparcialidad, objetividad y legalidad puede ser quebrantada únicamente
por el funcionario y/o servidor público, de acuerdo al grado de desvalor que
se exige en estos injustos; (...) la tipificación de este delito en preceptos
distintos parece más bien responder a la necesidad de individualizar con
claridad los comportamientos que debe llevar a cabo uno de los autores del
delito(1590)(1591); desde el plano del marco imponible, la posibilidad de graduar
(1586) E n : S a n M a r t í n C a s t r o , C . ; Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de
ejecutorias de la Corte Suprema. PALESTRA, Lima, 2006, cit., ps. 311-312.

(1587) Olmedo, estima que estas previsiones han venido a denominarse disposiciones mate
riales sobre participación, puesto que, de no existir, los comportamientos que contem
plan serían punibles como formas de participación, destacando como digno de mención
especial precisamente el delito de cohecho; La inducción como forma de participación
accesoria, EDERSA, Madrid, cit., ps. 395 y ss.
(1588) A decir de R e a t e q u i S á n c h e z , al legislador ha querido ser expreso al reprimir este tipo de
conducta activa dentro del proceso corruptivo, situación que no se presenta en algunos
otros delitos considerados de participación necesaria dentro del mismo Código penal
(...); Delitos contra la Administración en el Código Penal, cit., p. 662; el hecho de que
el tipo penal no señale de expresa su punición no quiere decir que la intervención de
extraños o de funcionarios no calificados, no sea objeto de sanción punitiva, para ello
se requiere de una interpretación sostenida justamente sobre los principios de lá parti
cipación delictiva.
(1589) Conforme a O l a i z o l o N o g a l e s , la razón de esta tipificación expresa ha de buscarse en
la propia naturaleza del delito de cohecho. Entendido como «delito de encuentro» que
exige la existencia de dos personas -dese estas tesis, de «encuentro» en realidades
lógico que el legislador no haya querido dejar la conducta del particular como una mera
conducta de participación; Delito de cohecho, cit., p. 188.
(1590) R o d r íg u e z P uerta , Ma J.; El delito de Cohecho..., p. 109.
(1591) Vide, J im é n e z , N .; Al otro lado del camino:..., cit. p. 216.
la pena conforme el grado de culpabilidad de los sujetos intervinientes, que

en el caso del Cohecho pasivo es mucho mayor en comparación del Cohe
cho pasivo(1592)1
. La eficaz salvaguardia del bien jurídico reclama la sanción
4
3
9
5
también de aquellas conductas que sin lesionarlo, lo ponen en peligro de
forma significativa. Este «adelantamiento de las barreras» requiere la ex
presa previsión de este tipo de acciones, pese a no ser prima facie suficien
temente ofensivas, la voluntad del legislador las ha hecho merecedoras de
una sanción penal(1593)(1594). El particular accede a este ámbito funcional(1595)
pero en grado mucho menor que el sujeto público(1596), no en vano la pena
lidad adquiere contornos más leves de punición. Bajo la línea interpretativa
esbozada por el Supremo Tribunal, la conducta del tercero interesado, del
comprador de humos cae en un manto de inexplicable impunidad, lo cual
resulta político criminalmente insatisfactorio.
3. LA INSTIGACIÓN PUNIBLE EN EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Una serie de supuestos de hecho típicos describe comportamientos en
los que la participación de varias personas es un requisito o, por lo menos,
(1592) E n p a la b r a s d e D Ia z y G a r c ía C onlledo , e l m e n o r d e s v a lo r d e la c o n d u c ta d e l e x tr a n e u s
se fu n d a m e n ta por el hecho de que la f a lt a de c u a lific a c ió n lo a l e j a o d is ta n c ia (e n
c a s o d e la p a r t ic ip a c ió n estricto sensu) m á s q u e e n lo s c a s o s n o r m a le s d e l á m b it o d e
lo t íp i c o e n lo s d e lit o s e s p e c ia le s , e s d e c ir , s u c o n e x ió n con lo t íp i c o e x is te , p e r o es
m e n o r q u e e n lo s c a s o s n o r m a l e s , lo c u a l j u s t if ic a r í a la n o e x c lu s ió n d e l extranei d e la
p u n ic ió n ; La autoría, c it., p s . 1 6 1 - 1 6 2 .
(1593) R o d r íg u e z P uerta , Ma J.; El delito de Cohecho..., p. 111.
(1594) Si la finalidad del cohecho es luchar contra la corrupción en el seno de la Administra

ción, apunta Feijoó Sánchez, tanto en funcionario como el particular atentan contra la
Administración pública como bien jurídico protegido; Delitos contra la Administración
Pública: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras
conocidas. En: Delitos contra la Administración Pública, Centro de Estudios Penales,
Heyddeger y otro (Coordinadores(, Lima, IDEMSA, cit., p. 49.
(1595) j=n 0pjn¡ón de R u e d a M a r t í n , (...) como el funcionario público o Autoridad ejerce una fun
ción de dominio social en la estructura social en la que está involucrado el bien jurídico
protegido en estos delitos, la acción del particular tiene un efecto lesivo o de puesta en
peligro del bien jurídico porque accede al dominio social que ostenta el sujeto cualifica
do; Reflexiones sobre la participación de..., cit., p. 143.
(1596) Lo que lleva a R u e d a M a r t í n a señalar que estamos ante un tipo de participación ne
cesaria que, no obstante, incluye entre los supuestos de participación expresamente
tipificados, que los motivos que fundamentan la tipificación de la conducta del particular
se pueden explicar en cuanto la misma tiene un efecto lesivo o de puesta en peligro
del bien jurídico involucrado, al posibilitar un determinado ejercicio del dominio social
típico que ostenta el funcionario; citado por De la Mata Barranco, La Respuesta a la
Corrupción Pública, Granada, 2004, cit., p. 163.
prácticamente constituye el caso normal(1597); por participación necesaria se

entiende -dice M ezger la circunstancia de que ciertos hechos punibles re
quieren, con arreglo a su tipo, la participación de varias personas(1598).
La «Instigación» supone la realización de un influjo psíquico por parte

del inductor, creando en el inducido la voluntad de realización típica, esto es,
importa una suerte de autor intelectual, de quien no participa en la realización
del hecho punible, pero generador del dolo criminal en la mente del autor ma
terial del delito. La inducción implica necesariamente que el instigador tenga
plena conciencia del hecho en el cual participa, por eso tiene que ser nece
sariamente dolosa, de ahí que se llamara autor intelectual, pues es quien ha
concebido realmente el delito y se lo transmite a otra persona, el autor(1599).
«Determinar» significa haber dado lugar en el autor a la decisión de co
meter el hecho(1600)1 , es provocar una determinado comportamiento en el ins
0
6
tigado, conforme un obrar antijurídico. La acción del instigador por sí misma
no realiza el tipo escribe G ómez López, sino que es una labor final orientada a
que se otro se decida al delito; de allí que quien realiza el tipo es el instigado,
quien es el verdadero autor; hay un solo hecho con dos sujetos responsa
bles: el instigador y el autor material, o sea el instigado, quien responde del
mismo delito, salvo cuando el hecho realizado rebasa la instigación, hipóte
sis en la cual el instigador responde hasta donde alcanza su dolo (...)(1601). La
persona que es objeto del influjo psíquico, determinado a delinquir puede ser
cualquier individuo, a condición de ser portador de un mínimo de capacidad
psico-cognitiva, de poder conducirse conforme al sentido normativo; sabe
mos que en casos concretos, como el Asesinato, existen pues agentes ha
bituados a cometerlo, cuando de por medio está la obtención de una recom
pensa, lucro o cualquier tipo de beneficio. Son los denominados «Sicarios»,
aquellos que ofertan sus servicios a todos aquellos que no están dispuestos
de matar a la víctima de propia mano, por lo que se agencian del primero
para ultimar al sujeto pasivo del delito. Así también, en el caso de aquellos
que se dedican a traficar influencias en los pasillos del sistema judicial o de
los estamentos públicos de la Administración. En este supuesto, lo que hace
el tercero interesado es influir en la esfera decisoria del vendedor de humos,
para que éste acepte el trato de interceder ante un funcionario y/o servidor
público y así se tuerce la voluntad legal de la Administración (expresada a
través del sujeto público) y si es que el traficante de influencias llega a inter
(1597) .Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281

(isas) M ezger, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 323.
(1599) Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 292.
(1600) S tratenwerth, G.¡ Derecho Penal Parte General, cit., p. 264.
(1601) G ómez López, J. O.; El Homicidio, T. I, cit., p. 137.
ceder ante el intraneus cualificado, ofreciéndole una dádiva estará incurso en

el tipo legal de Cohecho activo.
La intervención psíquica del interesado, debe ser eficaz, idónea y
lo suficientemente intensa, para poder provocar una actitud delictiva en
la persona del Inductor, en la medida que este aporte subjetivo haya sido
el determinante para la comisión de este delito, pero no importa si tuvo
que emplear muchas energías en persuadir al hombre de adelante, o si
fue algo sencillo debido a la propensión del instigado a la comisión de de
litos, su predisposición a delinquir (propensión delictiva). Así, la Corte
Suprema en el AP -tantas veces mencionados-: “(...) no basta cualquier tipo
de acto persuasivo, sino que el comportamiento del instigador deber ser
objetivamente idóneo para provocar en el instigado la decisión inequívoca
de cometer el delito. De este modo, este acto comunicativo del instigador,
no está referido a todas las acciones posibles que puede realizar este ultimo
para la comisión del delito, sino a aquellas acciones que necesariamente
debe realizar para materializar dicho propósito delictivo [Jakobs, Gunther:
Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (tra
ducción a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo),2° de., Marcial Pons, Madrid, 1997, 22, num.marg.22 ]”.
Líneas más adelante, señala el Tribunal Supremo: “(...) siendo el acto
de determinación del tercero interesado el que activa el comercio ilícito de
influencias o el que, en cualquier caso, permite o refuerza su efectiva conti
nuación, no expresa socialmente un sentido de facilitación de la conducta
típica (no contribuye a la invocación de influencias ni al acto de solicitar o
recibir una ventaja indebida), sino el sentido de una determinación e impul
so psíquico de cometer el delito. De este modo, el impulso psicológico del
tercero interesado no constituye cualquier tipo de aporte para posibilitar el
delito, sino que está orientado exclusivamente a la compra de las influencias
del autor del delito, resultando así claramente determinante para su concre
ción. Por lo demás, por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad
de la instigación está supeditada a la realización efectiva del injusto típico
del delito de tráfico de influencias por parte del instigado o autor esto es, del
vendedor de las influencias”.
En consecuencia, se expone en el Acuerdo Plenario 3-2015: “el “com
prador solicitante de influencias”, o “el interesado” en el delito de tráfico de
influencias, será instigador cuando no encontrándose el instigado propenso
o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a este a cometer el
delito. En síntesis, el “comprador solicitante de influencias”, es decir, “el in
teresado”, es decir, “el interesado” en el delito de tráfico de influencias, solo
podrá ser considerado instigador siempre y cuando sus actos en fase previa
a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución criminal en el “ven
dedor de influencias” mediante un influjo psíquico. Naturalmente, en el caso

concreto deberá probarse que efectivamente el interesado hizo surgir la re
solución criminal del traficante de influencias o reforzó la resolución criminal
preconcebida.
Quienes ofertan sus servicios a los postores, a los compradores de
humos, interesados en que se tuerza la voluntad judicial y/o administrativa,
son los vendedores de humo. ¿El hecho de que una persona sea proclive a
cometer cierta clase de hechos punibles, los hace inmunes a la instigación?
por supuesto que no, para que tomen la decisión de delinquir, deben ser
previamente motivados, determinados por la obtención de un beneficio; si
es que el contratante (postulante a Instigador) no logra convencer al proclive
a delinquir, por ser la suma ofertada irrisoria, simplemente éste último no
aceptará el encargo. Asimismo, es el dinero que le ofrece pagar el «tercero
interesado» al vendedor de humos, lo que lo determina a formar parte del
pacto ilícito y ulteriormente, a interceder ante un sujeto público que está co
nociendo o conocerá un caso judicial y/o administrativo(1602).
En la ejecutoria suprema contenida en el RN N° 1401-2003-Lima, se
dice sobre la Instigación en -el tipo penal in examen-, que: “Desvirtuando los
alegatos de inocencia de la procesada y su coprocesado en el sentido de no
haber recurrido a su coprocesado para beneficiarse con la obtención de re
soluciones judiciales que terminaron favoreciendo al hermano de la primera
para acceder al beneficio penitenciario de semilibertad y al segundo en el
proceso civil sobre ejecución de garantías seguido con el Banco de Crédito
del Perú; argumentos que no resultan creíbles, como se verifica de autos, ya
que el procesado ha relatado detalladamente en su declaración instructiva
la forma y circunstancias como los anteriores le solicitaron su intervención e
influencia ante las autoridades que conocían dichos casos, versión ratificada
con la declaración prestada con el jefe del SIN durante aproximadamente
seis años, conocía las actividades de este último, a quien además conoció
en el propio Servicio de Inteligencia Nacional, lugar donde ella trabajo, y por
ende era imposible que no estuviera al tanto de la reputación de dicha perso
na, y como era de conocimiento público de que era jefe de facto de la referida
entidad estatales por ello que aprovechando la especial situación en la que
se encontraba al ser conviviente del poderoso traficante de influencias, do
losamente lo determina e instiga para que ejercitando sus reales influencias
pudiera obtenerlas resoluciones judiciales favorables a su hermano y su tío
político y coencausado, lo que en efecto así stvced/ó”(1603). “Ese poderoso
(16°2) Cuya comprobación en los hechos no es necesario para dar por consumado el tipo
penal en cuestión.
(1603) En: P érez A rroyo , M.; La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005),
traficante de influencias” como se dice en la ejecutoria, hace alusión a una

persona proclive a la realización de dichos actos, por tanto, de una fuerte
propensión delictual, que conforme la postura adoptada en el AP, ya no sería
punible la conducta de quien lo determina a desviar los cauces normales y
constitucionales de la Administración Pública.
Como se expone en la doctrina especializada, existe instigación cuan
do se propone la solicitada recompensa al sujeto que por sí mismo se había
ofrecido a realizar el delito, concretándose la latente inclinación a la resolu
ción criminal(1604). Por tanto, no resulta admisible argumentar que en el caso
del habitual o propenso a traficar influencias, no sea susceptible de ser insti
gado, pues justamente es el influjo psicológico que ejerce sobre él el compra
dor de humos, lo que lo lleva a invocar sus influencias y de comprometerse a
interceder ante un funcionario público a fin de favorecer al interesado en un
asunto litigioso que le interesa.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
A r t . 4 0 1 .- ccE l fu n c io n a rio o serv id o r p ú b lico q u e , a b u sa n d o d e su ca rgo ,
in c re m e n ta ilícita m e n te su p a trim o n io respecto d e sus in greso s legítim o s
será rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no m e n o r d e cin co n i m a y o r
d e d ie z años.
S i e l a g e n te es u n fu n c io n a rio p ú b lico q u e h a ocupado ca rgo s d e a lta d ire c

ció n e n las en tid a d es, o rga n ism o s o em p resa s d e l E sta d o , o está som etido a
la p re rro g a tiv a d e l a n te ju ic io y la a cu sa ció n co n stitu cio n a l, la p e n a p r iv a
tiv a d e lib e rta d s erá n o m e n o r d e d ie z n i m a y o r d e q u in c e años.
S e co n sid era q u e ex iste in d icio d e e n riq u e cim ie n to ilícito c u a n d o e l a u

m en to d e l p a trim o n io o d e l g a s to económ ico p ers o n a l d e l fu n c io n a rio o ser
v id o r p ú b lico , e n co n sid era ció n a su d ecla ra ció n ju r a d a d e b ien es y ren ta s,
es n o to ria m en te su p e rio r a l q u e n o rm a lm e n te h a y a p o d id o t e n e r e n v irtu d
d e sus sueldos o em o lu m en to s p ercib id o s o d é lo s in crem en to s d e s u ca p ita l o
d e sus in greso s p o r c u a lq u ie r o tra ca u sa lícita ” .
Son variadas las formas por las cuales un funcionario o servidor pú
blico, puede incurrir en un ilícito penal, tendiente a vulnerar el bien jurídico
T. III. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Editorial San Marcos, Lima,
2006, cit., p. 1522.
(1604) G ómez L ópez , quien cita a Maurach; El Homicidio..., cit., ps. 138-139.
«Administración Pública», tal como hemos tenido oportunidad de analizar a

lo largo de todo el Título XVIII del CP. Se parte de una premisa fundamental,
el “prevalimiento” de la actuación funcionarial del ¡ntraneus, quien se apro
vecha de las potestades inherentes al cargo público, para cometer una con
ducta, que en puridad contraviene los intereses jurídico-constitucionales que
debe cautelar la Administración, según los valores de un orden democrático
de derecho.
Aparecen así, aquellas conductas que desbordan el espectro de legali
dad, cuando el funcionario público ejecuta un acto (administrativo o judicial),
que lejos de cautelar la ley, manifiestan una actuación arbitraria, susceptible
de afectar los derechos de los administrados (Abuso de Autoridad); aquellas
otras, donde se aprecia un acto de puro prevalimiento, de aquel sujeto públi
co, que en provecho indebido del revestimiento funcionarial, obliga a los par
ticulares, para que le entreguen un beneficio o ventaja (Concusión). Otras,
donde el funcionario público, encargado de las contrataciones administrati
vas, se colude con los particulares, defraudando los intereses patrimoniales
del Estado (Colusión Ilegal); así, también, cuando el intraneus, contravinien
do su posición de “Garante”, se apropia o usa, bienes, caudales o efectos,
que han ingresado a su esfera de actuación institucional, en mérito a un título
de percepción, administración o custodia (Peculado).
La política criminal del Estado, no se agota con los injustos funciona-
riales anotados, al haberse incluido en el listado punitivo del CP de 1991, el
delito de “Enriquecimiento Ilícito” en el artículo 401° del CP, teniendo como
fuente al artículo 361-A del CP de 1924, incorporado por el Decreto Legisla
tivo N° 121 del 12 de junio de 1981.
Es sabido, que los funcionarios y servidores públicos, tienen como
ingresos (“lícitos), aquella remuneración o sueldo, que reciben mes a mes,
por parte del Estado, a lo cual se puede sumar el ejercicio de la docencia
y actividades afines (investigación literaria); no pueden ejercer actividad
empresarial, comercial, etc., al estar impedidos por Ley. Quienes ingre
san al aparato público, saben de antemano, la retribución económica que
recibirán como contraprestación a las labores que efectúan, sujetándose
entonces, a las normas presupuéstales en rigor, que puedan alterar los
niveles salariales.
No obstante lo dicho, algunos funcionarios públicos, creen que el car
go público es una fuente de ingresos personales, de qué su investidura fun
cional les da el derecho de incrementar su patrimonio personal, es así, que
se ven envueltos en una serie de negociaciones ilícitas, en acuerdos bajo la
mesa, en conciertos criminales con los particulares, defraudando los intere
ses generales de la comunidad.
2. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO CONFORME LA REFORMA POLÍ

TICA CRIMINAL - LEY N° 29703
Dentro del entramado delictivo propuesto normativamente en el Título
XVIII del CP, especial protagonismo adquiere el delito de «Enriquecimiento
Ilícito», en mérito a dos planos a saber: -primero, desde una consideración
criminológica, tomando en cuenta, el importante número de funcionarios y
servidores públicos, que hacen del cargo, una plataforma fecunda para la
obtención ilícita de activos y capitales; y, segundo, desde una sustentación
dogmática y de política criminal, en el sentido, de que el delito de Enrique
cimiento Ilícito, despliega una función de primer nivel, considerando que su
aplicación a los casos concretos, al constituir un injusto funcionarial autóno
mo, no requiere de la acreditación de otros delitos funcionariales, pues lo que
viene a penalizar este hecho punible, es estado de enriquecimiento, en cuan
to a la obtención patrimonial por parte del intraneus, -en un periodo deter
minado de tiempo-, como consecuencia del prevalimiento del cargo público.
Se tiene, entonces, que la reforma penal -in comento-, habría de abor
dar aquellos aspectos que tiendan a intensificar la tutela del bien jurídico
protegido y, a su vez, a mejorar la redacción normativa del artículo 401° del
CP, considerando que la modificación desencadenada por la dación de la
Ley N° 28355 del 06 de junio del 2004, supuso la incorporación de elementos
a su composición típica, que no se corresponde con la naturaleza que deben
guardar los presupuestos de configuración típica, pues han de ser estricta
mente de orden material (sustantiva).
Así también, una reforma legislativa, que pregonaba una corriente
punitivista, habría de responder a un incremento de los marcos penales
imponibles, sin embargo, vemos, que en lo que a la pena concierne, se
han mantenido incólume, tanto en el tipo base como en la circunstancia de
agravación, lo que manifiesta claramente, -la dejadez del legislador-, por
generar un efecto disuasivo (prevención general) reforzado en sus términos
punitivos.
Siguiendo el hilo conductor, debemos centrarnos en dos aspectos pun
tuales de la reforma: -en la eliminación del factor «procesal», en cuanto a no
poderjustificar razonablemente el incremento patrimonial y, en la eliminación
de la sanción de «Inhabilitación», como pena accesoria.
En el supuesto de que el funcionario público no procede a justificar el

enriquecimiento, previo requerimiento, a lo único que puede llevar, es a iden
tificar un auténtico “requisito de procedibilidadn{/'605), así, como en el delito de
(160S> Así, S ancinetti, M.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito..., cit., p. 109.

Apropiación Ilícita, cuando se exige que el agente, sea previamente requeri

do a la devolución del bien, vía carta notarial(1606).
Si bien la “no justificación razonable del incremento patrimonial”, im
porta un elemento integrante del tipo penal -desde un aspecto formal-, mas
no su requerimiento(1607), -previsto en el artículo 401° del CP-, constituye una
probable defensa del imputado en el decurso de la investigación penal, que
en definitiva, no puede ser alegada, como una probable “inversión de la carga
de la p ru e b a es el órgano acusador, el responsable de probar la base objeti
va de la incriminación, la no justificación razonable, recae sobre el imputado,
cuando el invoca una versión absolutoria, haciendo uso de su mejor derecho
de defensa; la base indiciaria, que se hace alusión en el tercer párrafo del
tipo, sólo pueden servir, para construir la hipótesis de incriminación, -a tomar
en cuenta-, para activar una investigación, una indagación preliminar, mas no
para condenar a alguien.
Somos del parecer, que la inclusión de dicho presupuesto, únicamente
ha de operar, en un sentido procesal y no material; no se puede prever como
elemento normativo del tipo, una conducta ajena a la realización del hecho
punible, es decir, posterior a la consumación del delito, para coadyuvar la
punición. Consideramos, que este añadido, es ajeno a la materialidad sus
tantiva del Enriquecimiento Ilícito, cuya consumación ha de observarse con
el incremento patrimonial; la no justificación razonable de dicho incremento,
no importa una condición objetiva de punibilidad, en tanto, el merecimiento
y necesidad de pena, están ya presentes, con el enriquecimiento ilícito, a
lo único que puede definir este elemento, es a la exigencia probatoria que
recae sobre el imputado, cuando aquél alega en el Proceso Penal, que el
incremento patrimonial es lícito. Así, Gálvez Villegas, al sostener que esta
“justificación razonable” realmente esta demás, ya que no está referida a la
estructura del tipo penal, sino a la prueba del delito(1608).
Siendo así, las cosas, estimamos que ha sido correcta la modificato
ria, al haberse expulsado de la composición típica del artículo 401° del CP,
un elemento estrictamente procesal, que no guarda relación alguna con la
sustantividad material de este injusto funcionarial, pues la no acreditación
razonable -por parte del imputado-, de que el incremento patrimonial obe
dece a una actividad lícita, se enmarca en los derechos de defensa y con
(ie°6) \/¡de , al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 295-296
cit., ps. 554-555.
( 1608)
Gálvez Villegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito. Análisis crítico, cit., p. 95.
n e D erecho penal - P arte especial: T omo V
tradicción, de refutar la Teoría del Caso planteada por la Fiscalía, cuando la

defensa asume una Teoría del Caso positiva.
3. LA MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 401°, VÍA LA LEY N° 29758

Los reparos formulados contra la modificación generada por la dación
de la Ley N° 29703, recayeron fundamentalmente en los artículos: 384° y
401° de la codificación penal sustantiva, en este último, en cuanto a la su
presión de la pena de «Inhabilitación». Contrario sensu, la eliminación del
término: «no pueda justificar razonablemente», fue a nuestro parecer una
decisión acertada, tomando en cuenta su naturaleza evidentemente proce
sal, que nada tenía que hacer en la composición típica de una figura delictiva,
máxime al significar una contravención a los principios de un debido Proceso
Penal, mediando el reconocimiento de aristas acusatorias en el método de
cómo se debe llegar a la verdad de los hechos incriminados. Felizmente, la
dación de la Ley N° 29758, no ha supuesto retornar a esa desdichada redac
ción normativa, por lo que se mantuvo la cordura en este caso.
Una reforma punitiva, no puede perder la ocasión de revisar otros ele
mentos de estructuración típica, que puedan resultar incompatibles con los
fines de política criminal que deben desplegar los tipos penales, de forma
concreta, nos referimos a que el incremento ilícito del patrimonio, debería
tomar lugar necesariamente «durante el ejercicio de funciones del sujeto pú
blico», como consecuencia de la emisión de la Ley N° 28355 del 06 de junio
del 2004. Según dicha estructuración típica, el estado de «enriquecimien
to ilícito» (incremento patrimonial), sólo podía aparecer durante el ejercicio
efectivo del cargo funcionarial, lo cual restringía injustificadamente el ámbito
de protección de la norma, pues lo que fundamenta el desvalor de la acción,
es definitivamente el «abuso del cargo funcional», cuando el funcionario y/o
servidor público, haciendo mal uso de las ventajas y bondades de la fun
ción pública, ejecuta negociaciones y pactos de orden patrimonial; donde la
circunstancia del «incremento patrimonial», es el dato que debe verificar el
operador jurídico, para dar por consumado el delito.
No siempre existirá una coincidencia temporal, entre los actos que im
plican el prevalimiento de la actuación funcionarial, con el resultado de dicho
ilícito proceder: el «incremento patrimonial», pues, puede que el sujeto pú
blico haya cesado en el cargo (destitución, jubilación, etc.), tomando lugar
en dicho periodo el incremento patrimonial, resultando mas que obvio, que
dicho enriquecimiento en sus activos, lo ha logrado merced al abuso del car
go funcional, es decir, en los actos ilícitos que emprendió y ejecutó «durante
el ejercicio de sus funciones».
La valoración jurídico-penal ha de contemplar la actuación del sujeto,

conforme la idoneidad y/o aptitud para poder generar un riesgo jurídicamente
desaprobado, susceptible de ingresar al ámbito de protección de la norma,
en el caso que nos ocupa, que dicha posición futura del sujeto público, pueda
provocar una situación, en la que comprometa las funciones del cargo, en
una serie de negociaciones, que si bien no están vigentes en dicho tiempo,
sí estarán presentes en un tiempo no muy lejano, en la presente hipótesis,
con la asunción efectiva del cargo; justamente, en aprovechamiento de la
función pública -a ocupar-, es que el agente logra incrementar su patrimonio
de forma ilícita. En tal entendido, la dimensión temporal del delito, en cuanto
al cambio de status del autor, quien adquiere la cualidad funcional exigida por
el artículo 401° del CP, permite valorar las circunstancias ex -ante, de quien
con rayana seguridad, asumirá el cargo público. Visto con un ejemplo, el
Congresista electo, que inclusive ya recibió su credencial por parte del JNE,
pacta la realización de una serie de ilícitas negociaciones con los particula
res, obteniendo sendas remesas dineradas, lo cual incide en un incremento
ostensible de su patrimonio personal.
Cuando nos referimos a la obtención de un incremento patrimonial,
antes de la asunción del cargo público, debe tratarse de un sujeto que haya
de ejercer el cargo con rayana seguridad, en el sentido, de advertirse una
proximidad temporal, entre el tiempo en que ve engrosado su patrimonio, con
aquel en que va a producirse la efectiva toma del cargo; en el Caso de aquel
sujeto que se afana de que va ser elegido Alcalde y así recibe una suma sig
nificativa de dinero, por parte de una empresa constructora, no puede hablar
se de una expectativa real, pues aún se está ante un estado de incertidumbre
eleccionaria, aún cuando gane las elecciones.
Visto así las cosas, sólo podrá admitirse la tipicidad penal por el delito
de Enriquecimiento ilícito -antes de la asunción efectiva de la función públi
ca-, cuando se trata de un cargo funcional que se obtiene producto de un
proceso eleccionario o ante un proceso de selección culminado, que ya ha
dado como ganador a ciertos postulantes, mediando el dictado de la resolu
ción respectiva, sin necesidad de que se haya juramentado el cargo.
En la hipótesis de que el incremento patrimonial, tome lugar cuando
el funcionario público ha sido cesado en el cargo, no parece advertirse di
cha problemática, pues se está ante un dato cierto y contrastable, de que el
autor, se valió de las ventajas de la función pública encomendada, para ver
incrementado sus activos y/o reducido sus pasivos. Lo que sé debe acreditar
es que el incremento patrimonial, es producto del abuso del cargo público
que ejerció, en la medida que el enriquecimiento que ostenta, puede ser con
secuencia de otros actos ilícitos, v. gr., defraudación tributaria, extorsiones,
robos, estafas, etc.
En resumidas cuentas, la dimensión temporal del delito, -que puede

observarse en la figura del Enriquecimiento ilícito-, de acuerdo a la redacción
normativa vigente, cierra espacios de impunidad, que fueran propiciados por
la sanción de la Ley N° 28355.
4. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO FIGURA “AU

TÓNOMA” O “SUBSIDIARIA”
La naturaleza singular y particular, del tipo penal de Enriquecimiento
Ilícito, es que no tiende a penalizar los actos concretos que le permite hacer
se de un patrimonio importante, sino el resultado final de todos dichos actos,
es decir, el lograr enriquecerse a costa del cargo público que ejerce. Los
actos (“antijurídicos”), que le permite al intraneus, atesorar dicha riqueza, son
constitutivos de otros injustos penales funcionariales: Peculado, Colusión Ile
gal, Concusión, Malversación de Fondos, Negociaciones Incompatibles con
el Cargo, etc.; debiéndose descartar la punición por el tipo penal del artículo
401° del CP, cuando el “enriquecimiento”, proviene de otras actividades an
tijurídicas, alejadas de la “actuación pública del intraneus”, como sería los
delitos de Hurto, Extorsión, Robo(1609), etc. No obstante, el “prevalimiento de
la actuación funcional”, puede también presentarse cuando el funcionario se
aprovecha de su cargo, para dejar pasar en ciertas zonas de la amazonia,
cargamentos de clorhidrato de cocaína o armas prohibidas, recibiendo un
cupo por parte de sus autores, de manera, que si en mérito a ello, logra
incrementar su patrimonio personal, estará también incurso en esta figura
delictiva.
Tampoco es nuevo, dice S o l e r , el amplio uso de personas interpuestas
y hombres de paja. Sólo el agregado de sociedades de paja es una relativa
novedad de los tiempos modernos, tan favorables para dictadores desocupa
dos como funesta para repúblicas ingenuas(1610); de forma que podría decirse
que entre estos delitos y el Enriquecimiento Ilícito, existe una relación me
dial, pues los primeros son utilizados por el autor, a efectos de incrementar
(1609) Si es que el incremento patrimonial proviene de la comisión de dichos injustos penales,

no cabe más que sancionar por dichos articulados del texto punitivo, los resultados
que su comisión puede generar son actos posteriores no penados] es por ello, que
subrayamos la idea, de que es el Fiscal, que debe acreditar su Teoría del Caso de
incriminación, no sólo con respecto a la ilicitud del enriquecimiento, sino lo más
importante, que el incremento patrimonial, sea producto de actuaciones en prevalimiento
del cargo funcionarial, de no ser así, el juzgador no le queda más camino que absolver
al imputado por el delito de Enriquecimiento Ilícito, al margen de que puedan advertirse
la comisión de otros hechos punibles, respetando el principio de Correlación entre la
Acusación y la Sentencia.
(1610) S o ler , S.; Derecho penal argentino, T. V, c it., p . 2 0 5 .
su patrimonio. Mas no confundamos el plano de vinculación material, con el

estrictamente procesal, en la medida, que el delito de Enriquecimiento Ilícito
puede ser procesado de forma autónoma, no tiene que ir necesariamente
acompañado con los otros delitos, vía un Concurso Ideal o Real de delitos;
inclusive puede aplicarse este injusto funcionarial, ora cuando el delito co
nexo ha prescrito o cuando sobre aquél ha recaído una resolución con la
calidad de Cosa Juzgada.
No necesariamente la comisión del delito de Peculado, por ejemplo,
puede generar un enriquecimiento del autor, sino que aquel patrimonio inver
tido, recién traiga consigo dicho resultado.
El hecho de que el bien jurídico sea el mismo no es fundamento sufi
ciente, para negar el Concurso delictivo, en la medida que el tipo penal de
Enriquecimiento Ilícito tiende a tutelar la Administración Pública, desde una
óptica distinta, de las figuras de Cohecho o de Peculado. No en vano, el tipo
penal del artículo 401° del CP, cuenta con un marco penal más severo que
muchas de estas figuras.
La posibilidad de que se pueda punir al autor, tanto por el Enrique
cimiento Ilícitos como por las figuras delictivas especiales de la titulación,
puede generar ciertos reparos. Así, I n c h a u s t i en la doctrina argentina, cuan
do afirma que la figura aquí en estudio, castiga el resultado del quehacer ya
punido en la misma ley. Algo tan irritante a la base filosófica y social del dere
cho a castigar como el non bis in ídem. En la doctrina nacional, C a r o C o r ia ,
escribe que la doble criminalización, bajo el argumento del concurso ideal,
contra el mismo funcionario, por el mismo hecho y fundamento conllevaría
una violación flagrante del ne bis in idem(1611).
G á lv e z V il l e g a s , que sigue una postura conciliable con la de nosotros,
apunta que si al decepcionar el funcionario un dinero en calidad de donativo
con la finalidad de realizar un acto en violación de sus obligaciones, a la vez
incrementa su patrimonio, realiza la conducta del cohecho pasivo propio.
Consecuentemente, (...), y en los demás delitos que se estructuren a partir
de elementos objetivo como recibir, aceptar, etc., bienes o ventajas patrimo
niales o apropiarse de bienes o derechos, siempre será posible el concurso
ideal de alguno de estos delitos con el delito de enriquecimiento ilícito. Púes
con esa misma acción se está infringiendo ambas normas penales(1612).
Posición contraria, asumen P e ñ a C a b r e r a y F r a n c ia A r ia s , cuando se
ñalan que el delito es subsidiario en los que vulneran los deberes profesio
(1611) C aro C oria, C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 155.

(1612) G álvez V illegas, T.; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., ps. 187-188.
nales, no es posible que concurra con algunos hechos punibles afines(1613).

S alinas S iccha, apunta que la subsidiariedad del hecho punible del enrique
cimiento ilícito significa que no hay forma de acreditar que el agente público
ha cometido tal o cual delito, sin embargo, aparece acreditado el incremento
de su patrimonio o de su gasto en el periodo del ejercicio de sus funciones
públicas, del cual no puede dar una explicación razonable(1614).
Una postura interesante, es la que propugna A banto V ásquez, al soste
ner que el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” se aplique como tipo residual
auténtico cuando el enriquecimiento proviene de otros delitos perseguibles
penalmente; y como tipo autónomo para los casos en los cuales el enrique
cimiento provenga de conductas que no impliquen la comisión de delitos
(aunque sí por lo menos la infracción grave de deberes funcionariales(1615))
o que, pese a suponer la comisión de delitos, no sea posible la persecución
penal(1616). Mostramos nuestros reparos, cuando se dice que el tipo penal del
artículo 401° del CP, puede aplicarse como figura “autónom a ”, cuando se
cometa infracción grave a l d e b e r funcionarial que no constituya delito ; somos
de la consideración que el enriquecimiento, a que hace alusión el precepto,
sólo puede tomar lugar cuando provenga de la comisión de hechos delicti
vos, si su origen son infracciones graves, la consecuencia jurídica será una
sanción administrativa y, no penal.
La racionalidad de la respuesta punitiva, es un postulado esencial de
todo Derecho penal democrático, no obstante, debe anotarse que dicha res
puesta debe también conciliarse con la realidad social y con la legalidad penal
imperante; siendo, que según nuestro derecho positivo, son dos circunstan
cias distintas, por ejemplo, de apropiarse de caudales públicos y, otra que,
como consecuencias de dicho actos y otros, el funcionario público logre incre
mentar ostensiblemente su patrimonio personal. Empero, si queremos sujetar
el derecho punitivo, a una menor descarga coactiva, podría seguirse la fórmula
normativa, utilizada por el legislador colombiano, cuando condiciona la puni
ción por Enriquecimiento Ilícito, a: que el hecho no constituya otro delito. Caro
C oria, que postula una postura contraria, señala que frente a esta disyuntiva,
de lege ferenda debería consignarse en el tipo su carácter subsidiario y esta
blecerse una pena menor con la de otros delitos, como el cohecho o el pecu
lado, que ya implican la lesión del bien jurídico protegido(1617).
(1613) p EÑA cabrera , r y 0 tro; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 64.

(1614) S alinas S iccha , R Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 589.
(1615) Así, C aro C oria, C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 250.
(1616) A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 551.
(1617> C aro C oria, C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 155.
Debemos reconocer, también, que por más que no diga, la aplicación

de este tipo penal, tiende a asegurar la represión, cuando no resulte factible
la acreditación probatoria de los ilícitos funcionariales.
5. ASPECTOS MATERIALES Y PROCESALES CONTROVERTIDOS

EN EL TIPO PENAL DEL ARTÍCULO 401° DEL CP (EL PRINCIPIO
DE “LEGALIDAD” Y LA “CARGA DE LA PRUEBA”)
Como toda figura delictiva, el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito no
puede escapar al riguroso examen de legalidad penal, así también a aspec
tos procesales, en cuanto a la posición que debe tomar el imputado, frente a
la imputación que se alza en su contra.
En palabras de C reus, lo que el delito trata de prevenir son aquellas
conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, pre
valiéndose de la condición de funcionario público por parte del agente(1618).
Se diría que la acreditación de un delito así concebido, lleva consigo di
ficultades probatorias, de acreditar -son suficiente certeza-, que el incremento
patrimonial del funcionario o servidor público, es producto de actuaciones ilíci
tas en el marco de su actuación funcionaríal, lo que incidiría en configurar un
delito de “sospecha”, donde es el agente quien tiene la obligación de probar
que los ingresos son lícitos, en franca inversión de la carga de la prueba y
del principio de presunción de inocencia (nemo tenetur sea ipso accusare).
Afirmaciones que deben ser rechazadas, tanto en su aspecto material, defi
nido por un “Derecho Penal del Acto”, como en el aspecto procesal, virtud de
un modelo mixto o puramente acusatorio, donde la carga de la prueba recae
sobre el persecutor público, donde el imputado no tiene la obligación de de
mostrar su inocencia, menos, de aportar prueba en su contra, ostentando el
derecho de mantenerse en silencio; donde se debe acreditar la relación entre
el “incremento patrimonial” y el “ejercicio del cargo”.
Si es que el incremento patrimonial obedece a una conducta evaso-
ra de la obligación jurídico-tributaria del funcionario, no se dará el delito en
cuestión (defraudación tributaria); así también, cuando recibe dinero del nar
cotráfico para lavarlo en el mercado económico (Lavado de Activos).
Como se dice en una sector de la doctrina nacional, si el funcionario no
esta vinculado al deber de justificación de la “ilicitud” del origen del “mayor
patrimonio”, pudiendo inclusive acogerse a la cláusula del silencio sin que
a partir de ello se presuma su responsabilidad, entonces toda la carga de
la prueba reposará, como corresponde de acuerdo a la Constitución, en el
Ministerio Público quien deberá acreditar no sólo el resultado de enriqueci

miento sino también la conexión, en términos de imputación objetiva, entre
éste y el ejercicio del cargo(1619).
La argumentación esbozada, adquiere mayor rigor, en la legislación
penal argentina, cuando en el artículo 268° del CP, se estructura la tipifica
ción objetiva, señalándose lo siguiente: “(...), al que al ser debidamente re
querido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apre
ciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posteriora la asunción
de un cargo o empleo pt/b//'co”(1620).
El CP colombiano, en su artículo 148°, tipifica este delito, señalando
a la letra lo siguiente: “El servidor público que por razón de su cargo o de
sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el
hecho no constituya otro delito
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), también
recoge esta figura delictiva, señalando a la letra lo siguiente: “Con sujeción
a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurí
dico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas
necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del pa
trimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus
ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por él.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de en
riquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los
propósitos de la presente Convención.
(1619) q aro q 0R|A] 0 • £ / delito de Enriquecimiento, cit., p. 141.

(1620) p ara donna , el tipo penal, como está redactado es inconstitucional, escribiendo que
los principios constitucionales de inocencia, de culpabilidad, de in dubio pro reo,
todos con jerarquía constitucional (...), quedan todos derogados de un plumazo, por
la idea preventiva de meter en cárcel a los funcionarios públicos, como ejemplo para
el resto de la sociedad, con lo cual el daño es mayor, porque el Estado de Derecho
queda sin sustento; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., ps. 388-389; al respecto,
resulta importante citar una larga nota, que recoge F ontán B alestra , en cual se dice
que: “La corrupción, la concusión, el peculado, las negociaciones incompatibles son
delitos ejecutados ordinariamente de modo subrepticio u astuto, sirviéndose su autor
de personas interpuestas y de simulaciones. Así resulta que la dificultad de esa prueba
concretamente referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podríamos
llamar escandalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado
ostensiblemente en el curso de pocos años de desempeño de una función pública
sin que sea fácil señalar la procedencia ilícita de los bienes”; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 871; Soler es de posición contraria; Derecho penal argentino, T. V, cit.,
ps. 205-206.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito

brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en rela
ción con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.
Conforme lo anotado, se alzarían serios reparos sobre la constitucio-
nalidad de este precepto penal, que deben ser superados, mediando la for
mulación de criterios de interpretación, que con solvente corrección, permi
ta salvaguardar los principios -sustantivos y procesales- mencionados. Por
consiguiente, lo que reprime el artículo 401° del CP, no es el hecho de que el
funcionario o servidor público, no puedan justificar el incremento patrimonial,
sino el hecho de haberse enriquecido ilícitamente, en abuso del cargo funcio-
nariaf, resultando una punición necesaria, apoyado en una realidad crimino
lógica inobjetable, que muestra como muchos funcionarios o servidores pú
blicas, utilizan las ventajas y bondades que le reporta el cargo funcional, para
incrementar ostensiblemente su patrimonio. Así R o ja s V a r g a s , al señalar que
en el Perú, al igual que en Colombia y Argentina, el peligroso incremento
de los patrimonios no justificados de los funcionarios y empleados que se
enriquecen durante el ejercicio de la función pública originó la necesaria res
puesta estatal para controlar o disminuir a niveles aceptables las prácticas
inmorales o delictivas de los incrementos patrimoniales0621). Y si el servidor
a cargo de la misma (proteger la conducta ética), privilegia su gula dinerada
por sobre la honestidad que de él se exige, claro está que más allá del daño
material que de tales ilícitos puede derivarse, está el desprestigio del Estado
responsable del quehacer funcional de sus servidores(1622)(1623).
La realidad reseñada, resulta plenamente verificable, en el decurso de
la insospechada criminalidad, que sentó en sus raíces en el aparato guber
namental, en la década de los noventa, advirtiéndose incrementos patrimo
niales significativos, en altos funcionarios del Estado, dando lugar a múltiples
persecuciones penales por el delito de Enriquecimiento Ilícito.
A decir de S a lin a s S ic c h a , al apuntar que se trata de una criminalización
social y políticamente pertinente por cuanto permite, a nivel teórico cuando
menos, conminar penalmente a los sujetos públicos a que conduzcan sus
actos y los efectos de estos de conformidad a lo dispuesto imperativamente
por el artículo 39° de la Constitución en el sentido que todos los funcionarios
y trabajadores públicos están al servicio de la Nación1 *(1624).
1
2
6
(1621) R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 425; A banto V ásquez ,
M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 540.
(1622) Inchausti, M.A.; Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios, cit., p. 35.
<1623> Vide, al respecto, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 364.
Por mor, no puede decirse hoy en día, que sea la “ética pública”, el
objeto jurídico de tutela, pues el interés jurídico debe ser elaborado desde
una plataforma democrática, según la visión de la actuación de la Adminis
tración Pública, según el Estado Constitucional de Derecho; tema que será
profundizado más adelante.
El delito de Enriquecimiento Ilícito, por tanto, no puede fundarse en
una mera presunción, sino en datos, en evidencias, indicios que en su con
junto, puedan construir una Teoría del Caso incriminatoria, capaz de enervar
el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado. No se pue
de convertir a las presunciones legales y a una base indiciaría, en hechos
probados, sin que se haya cotejado su veracidad con distintos medios de
prueba, bajo las reglas constitucionales del Juzgamiento.
Así, en la doctrina nacional, cuando se dice que no se trata, (...), de
hacer presunciones de enriquecimiento, hay que acreditarlo con los diversos
medios probatorios que existan (pericias contables, estimados financieros,
análisis ex-ante y ex-post, concurrencia de indicios, etc.). La negativa del
sujeto activo a justificar en modo alguno debe ser considerada una presun
ción de culpabilidad o una acreditación del hecho imputado, más allá de las
implicancias administrativas o de relevancia penal (diferentes a la figura 401)
que el caso pueda ameritar*1625).
A b a n to V á s q u e z , escribe que el trasfondo de este tipo penal es uña

“presunción juris tantum” sobre la comisión de infracciones funcionariales
que han llevado al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta;
aquí la licitud debe ser probada por quien la invoque, es decir, en este caso,
por el funcionario a quien se le imputa el enriquecimiento ilícito1 (1626). Inferen
5
2
6
cia, que debe ser rigurosamente analizada; conforme las bases constitucio
nales del debido proceso y el principio acusatorio, que irradia el Proceso
Penal, sea con el C de PP o con el nuevo CPP; el imputado, con arreglo a los
principios de presunción de inocencia y de defensa, tiene dos alternativas: de
formular una Teoría del Caso positiva, construyendo una versión distinta a la
construida por el persecutor público, desvirtuando su responsabilidad penal
o, una Teoría del Caso Negativa, tendiente a refutar la validez de las propo
siciones tácticas que construyen la Teoría del Caso de la Fiscalía. En tal en
tendido, puede también mantenerse en silencio, sin necesidad de acreditar
que el origen de su enriquecimiento sea lícito o, según la nueva redacción
normativa, no justificar razonablemente el origen lícito del patrimonio-, quien
(1625) R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps. 434-435.
(1626) A banto V ásquez , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 549-550.
tiene que probar la ilicitud del enriquecimiento así como su relación normati
va con el ejercicio del cargo funcionarial es el Fiscal.
Hemos de subrayar, que una cosa es la base presuntiva o de indicios,
que se requiere para formalizar la denuncia penal y para efectuar las prime
ras indagaciones y, otra muy distinta, la base probatoria que necesita la Fis
calía, para poder lograr enervar el principio de presunción de inocencia, a tal
efecto necesita de un conjunto de indicios, que con suficiente pueda acreditar
las descripciones tácticas que dan lugar al tipo penal de Enriquecimiento Ilíci
to; así también, resulta pertinente distinguir los elementos de materialidad del
tipo penal, con su probanza en el Proceso Penal. Una posición en contrario,
terminaría por vaciar de contenido material a los principios antes anotados,
por lo que la interpretación del tipo penal del artículo 401° del CP, no puede
sino, ajustarse, a dichas garantías procesales, de raigambre constitucional.
A s e n c io M e l l a d o , formula una interesante propuesta, cuando nos dice
lo siguiente: “El delito de enriquecimiento ilícito, consiste en sancionar a
quien se enriquece durante su mandato político, a quien se le descubre un
patrimonio superior a sus ingresos ordinarios. Ese solo hecho, es decir, el
incremento patrimonial injustificado, constituiría el tipo penal, siendo el im
putado, en ejercicio de su derecho de defensa y la carga de la prueba de
los hechos que aduzca, quien habrá de probar, si lo estima conveniente, el
origen ilícito de sus bienes”(1627).
Según los términos del artículo 401° del CP peruano, se puede dar
por configurado el tipo penal, cuando el estado patrimonial del agente ad
vierta un incremento patrimonial, respecto de sus ingresos legítimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente; el
hecho de que en el tipo penal se diga, que el sujeto público “no pueda jus
tificar razonablemente”, no puede dar a entender, que bastará al acusador
para lograr la condena del acusado, con presentar como medio probatorio en
el juicio, la Declaración Jurada, donde se advierte el incremento patrimonial
que no se corresponde con los ingresos reales del funcionario público, ello
constituye una base indiciaria o presuntiva importante, pero para que el juez
pueda condenar al imputado, necesita de que otros medios probatorios lo
lleven a la certeza, de que estos ingresos son ilícitos y, que fueron obtenidos
en prevalimiento del cargo. Si nó fuese así, se convalidaría condenas por
Enriquecimiento Ilícito, por hechos constitutivos dé Hurtos, Robos y Secues
tros, que el agente participó, en su vida personal y no funcional, so pena de
lesionar el principio de legalidad.
(I627) A sencio Mellado, J.M.; Lucha contra la Corrupción. El delito de enriquecimiento ilícito. La
lucha contra la Corrupción. En: Revista on line del Colegio Notarial de Madrid, cit., p. 2.
Luego dice el autor citado, que si un funcionario incrementa su pa

trimonio durante el mandato encomendado, cabe presumir*1628* que se ha
enriquecido ilícitamente aprovechándose de su cargo, siendo él el único que
puede acreditar la licitud del origen de sus bienes cuando el mismo es ajeno
a los ingresos percibidos en su actividad pública regular. (...) Porque, como
se verá más tarde, en el proceso penal también hay carga de la prueba del
imputado en relación con los hechos que éste aduce, siendo absurdo, como
muchas veces se hace, hacer gravitar sobre las partes acusadoras la carga
de probar los hechos negativos o imponerle una prueba diabólica*1629*.
En efecto, cuando se refleja un incremento patrimonial del funcionario,
puede presumirse que dichos ingresos provienen de un abuso de la activi
dad funcionarial encomendada, pero también podría presumirse que dicho
acervo patrimonial, es producto de actividades ilícitas como cabecilla de
una banda de contrabandistas, que nada tienen que ver con su cargo; con
ello, queremos decir, que dicho estado presuntivo, no es suficiente elemento
cognitivo para poder justificar una condena por el tipo penal del artículo 401°
del CP.
Luego, es sabido, que es un deber en todo proceso cognoscitivo (ci
vil, penal, administrativo, etc.), que quien alega hechos en su demanda o
contestación de la misma, tiene la obligación de probarlos, es decir, la carga
de la prueba recae sobre quien invoca ciertas aseveraciones tácticas en su
pretensión, lo que también incide en el Proceso Penal (sobre todo adver-
sarial), pues cuando el imputado construye una Teoría del Caso, mediando
una versión de los hechos, totalmente contraria, a la versión que sostiene el
Fiscalía en su Teoría del Caso, tiene también el deber de probarlos. Y, si en
dicho caso, el imputado alega en su defensa, que el incremento patrimonial,
obedece a actividades lícitas, como por ejemplo docente en centros univer
sitarios, tiene que acreditarlo fehacientemente en el juicio. Pero, ¿Si este
mismo imputado, se mantiene en silencio, y no alega hechos tendientes a
demostrar, que no se enriqueció ilícitamente, importará ya, suficiente mérito
para que la jurisdicción proceda a su condena? No es tanto así, puesto que
el órgano acusador, tiene también el deber de acreditar en el juicio, que el
incremento patrimonial es ilícito y, a su vez, la relación funcional del cargo
con el incremento patrimonial.
(1628) B raco C ucci, nos dice, que el efecto de una presunción legal consiste en que las
consecuencias jurídicas que se imputan al hecho desconocido, le son aplicables
aún cuando su existencia no ha sido probada, pero resulta probable al existir hechos
conocidos que sirven de indicios para dem ostrar su existencia; Incremento Patrimonial
no Justificado y los Fondos de origen ilícito: ¿Presunción o Ficción?, cit., p. 1.
(1629) ibídem
A decir de G á l v e z V il l e g a s , todos los elementos del tipo penal, deben

ser probados en el proceso penal por el órgano acusador, de lo contrario
procedería la absolución del imputado(1630).
Conciliamos con A s e n c io M e l l a d o , cuando señala que hacer recaer en
la parte acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de
prueba diabólica y un absurdo jurídico. Probado el ingreso injustificado, es
el imputado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene(1631)*. Empero, el
órgano acusador para lograr la condena, no sólo requiere acreditar el ingreso
injustificado, sino también que el incremento patrimonial lo obtuvo el sujeto
activo, en abuso del cargo público, lo que no quiere decir, que deba probar a
su vez, que fue un delito de Peculado o de Cohecho.
Llevado a toda consecuencia, lo dicho por el autor español, le bastaría
con ganar al caso a la Fiscalía, preguntándole al acusado en el Interroga
torio, lo siguiente: dígame, ¿Tiene usted cómo probar, que el incremento
patrimonial sufrido en su acervo personal, proviene de una actividad lícita? Y
aquél contesta: “No”.
Dicho lo anterior, estaríamos, qué duda cabe, ante un emblemático
delito de “sospecha”, donde la mera omisión del agente, de no justificar
razonablemente el incremento patrimonial, bastaría para condenar al im
putado.
Parafraseando a S a n c in e t t i , diremos que sin un esquema como ése
fuese legítimo, el Estado podría resolver todas las dificultades probatorias
estableciendo, junto a cada delito determinado (de comisión o de omisión),
una figura omisiva, sujeta a la misma pena, consistente en no demostrar la
inocencia de aquel mismo delito, presumido por alguna circunstancia que
generase una sospecha^632).
Estamos de acuerdo, de que la lucha contra la Corrupción demanda
una enérgica respuesta del Estado, articulando mecanismos e instrumen
tos de política criminal, que puedan con meridiana eficiencia, contener esta
criminalidad, que tanta mella provoca al desarrollo de nuestros pueblos,
pero dicho propósito no puede significar relativizar garantías fundamentales
-materiales y procesales-, como el principio de legalidad y el principio de
presunción de inocencia (no declarar en su contra - nemo tenetur sea ipso
accusare).
(1830) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 300.

(1631) A sencio M ellado, J.M.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 4.
(1632> S ancinetti, M.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario Público, cit., p. 94.
Observamos, que el delito -in examen-, tiene como basamento consti

tucional, la disposición contenida en el artículo 41°, cuando se establece que:
“Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran
o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben
hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos,
durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se
realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judiciaf.
Por otro lado, compartimos con la opinión de un sector de la doctrina
nacional, que manifiesta la falta de precisión del tipo penal peruano, pues
carece de elementos que especifican el contenido, ya de por sí dudoso, del
injusto penal. Es dudosa, la figura, pues no describe un “acto”, sino una “si
tuación” determinada que describe a un autor: el “enriquecido”(1633).
El “mandato de determinación”, que se deriva del principio de legalidad
(/ex stricta), exige que los tipos penales sean claros, precisos, evitando el
uso de términos ambiguos, confusos, oscuros así como la construcción de
fórmulas abiertas; incidiendo en el deber del legislador, de plantear estructu
raciones típicas referidas a hechos concretos o no a situaciones.
Bajo esa comprensión y al no evidenciarse un contenido del injusto,
escribe C a r o C o r ia , en términos de lesión o puesta en riesgo de bienes ju
rídicos, estaríamos frente a una manifestación de “Derecho penal de autor”
incompatible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce del
art. 44 de la Carta Magna y se recoge expresamente en el art. IV del CP(1634).
Se dice, por tanto, que el tipo no describe conducta alguna ni aporta mayores
elementos de tipicidad o de antijuridicidad que guíen el análisis jurídico, esta
situación contradice los postulados de legalidad y hace de dicha figura una
construcción típica anómala(1635).
No es nuevo en el legislador, la construcción de tipos penales que
adolecen de una serie de defectos en su composición típica, generando jus
tificadas objeciones de su constitucionalidad, pero, mientras estén vigentes
y, resulten a su vez relevantes, en la praxis judicial, requieren ser adecua
damente interpretados, mediando una depuración dogmática rigurosa, to
mando en cuenta el ámbito de protección de la norma y otros elementos
privativos de la moderna teoría de la Imputación Objetiva, que en rigor permi
(1633) A banto V ásquez , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 540-541.
(« 34) C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 143.
(163S) R ojas V argas , R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 144.
tan adecuar correctamente las conductas atribuidas a los funcionarios a los

alcances normativos del artículo 401° del CP.
Siguiendo a C a r o C o r ia , diremos si se parte de la ya advertida relación
de funcionalidad que debe existir entre el resultado de enriquecimiento y el
ejercicio del cargo, estos problemas podrán superarse sin quebrantar la le
galidad penal, es decir delimitando normativamente el comportamiento prohi
bido, con los márgenes de certeza que permite una construcción normativa,
y sobre la base de exigir una idoneidad lesiva en el comportamiento ex ante
peligroso a fin de vincularlo cuando menos a la escala menor del principio de
ofensividad(1636)1
*.
7
3
6
6. BIEN JURÍDICO
Delimitar el contenido del objeto jurídico -tutelado por la ley penal-,
constituye una misión irrenunciable, tanto por motivos de política criminal,
como por razones dogmática, permitiendo definir el ámbito de protección
de la norma, a su vez incidiendo en un plano de valoración de la conducta
merecedora de relevancia jurídico-penal. Para tal efecto, el comportamiento,
cuyo desvalor se recoge por la norma penal, debe expresar un estado de
lesión al bien jurídico o su puesta en peligro, con arreglo al artículo IV del
Título Preliminar del CP.
Desentrañar el bien jurídico, en el delito de Enriquecimiento Ilícito, no
es empresa fácil, en mérito a las consideraciones éticas y moralistas, que
motivaron al legislador su inclusión en el catálogo punitivo, por lo que de
bemos hacer un esfuerzo, en pos de ofrecer una postura, la más cercana
posible a los principios de un Estado Constitucional de Derecho.
De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio
estatal(1637) (1638), máxime cuando el enriquecimiento del funcionario público
puede provenir -también-, de dinero de los particulares.
En el caso de los injustos de Cohecho, fuimos de parecer, que el bien
jurídico tutelado ha de verse en los principios de Imparcialidad y de Objeti
vidad, como criterios rectores de una Administración apegada a los valores
democráticos de derecho; en el caso del Enriquecimiento Ilícito no se podría
abogar por esos mismos criterios, por la sencilla razón, que cuando un fun
(1636) C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 145.

(1637) Así, Inchausti, M.A.; Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios, cit., p. 38.
d 638) En 0p¡njón de C aro C oria , en dicho caso habría que admitir cuando menos una tutela
potencial del patrimonio del Estado; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 142.
cionario o servidor público, se enriquece ilícitamente no quiebra ni la Impar

cialidad ni la Objetividad de la función pública.
Para R o ja s V a r g a s , el objeto del art. 401 busca garantizar el normal y
correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos conminando jurídico-pe-
nalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de
honradez y servicio a la nación(1639); mientras, que para un sector de la doc
trina nacional muy respetable, P e ñ a C a b r e r a y F r a n c ia A r ia s , exponen que el
bien jurídico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios
públicos con la administración pública, y vinculado a ellos, se protegen otros
valores, como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se
identifica la Administración Pública(1640).
En palabras de G á l v e z V il l e g a s , debe considerarse específicamente

como bien jurídico u objeto de protección de este tipo penal, la funcionalidad,
el prestigio, dignidad y confianza de la función pública; la que comprende a
su vez, a la actuación de los agentes que la integran, pues, aun cuando al
depositaría de la función pública es la Administración en cuanto órgano o
entidad, la función pública va a ser ejercitada a través de sus integrantes, y
por tanto, la actuación de éstos será la que determine en fin de cuentas, el
prestigio de la Administración(1641).
su turno, A b a n to V á s q u e z , señala que es difícil encontrar aquí un
A
objeto del bien jurídico concretamente protegido. En todo caso, hay un pe
ligro abstracto en relación con todos los demás “objetos” protegidos por los
demás tipos penales: la “imparcialidad del funcionario”, el “patrimonio de la
administración”, el “carácter público de la función pública”, etc(1642).
En la doctrina argentina, Javier d e L u c a y Julio L ó p e z C a s a r ie g o , sos
tienen que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y pro
bidad de la administración de quienes la encarnan(1643). A decir de I n c h a u s t i ,
la aspiración del legislador ha ido preservar el respeto a la sociedad por el
quehacer de sus administradores, eliminando mediante el castigo quehace
res deshonestos de funcionarios que con ello comprometen la confiabilidad
que deben merecer los actos de gestión de sus funcionarios(1644).
(1640) P eña C abrera, R ./ F rancias A rias, L.; Delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 22.
(1641) gálvez V illegas, T.¡ El delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 116.
(1642) A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 541.
(1643) Citados por F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 876.
T ítulo X V I I I : D eutos contra la administración púbuca 791
C reus, estima que el bien jurídico es la regularidad y eficiencia de la

función pública, concebida ésta en el sentido más lato posible(1645).
Si fuésemos de la posición doctrinal, que encuentra en la ética, el de

coro y el buen nombre de la Administración, el bien jurídico protegido, nos
preguntaríamos con razón ¿Porqué el enriquecimiento del funcionario, que
no proviene del cargo, sino de las empresas que regenta solapadamente, no
podría encajar también en el artículo 401° del CP? En definitiva, anclar en
estos criterios meta-jurídicos, implica la punición de actos carentes de toda
sustantividad material.
Ensayar una fórmula dogmática, nos hace remitir a figuras que se ale
jan de la idea de lesión, de aquella conducta dirigida a la causación de un re
sultado antijurídico, para anclar en estados de disvalor, cuya fundamentación
reposa en su vinculación con otros tipo de comportamientos antijurídicos.
Se identifica, por tanto, un delito de peligro abstracto(1646), donde el dis
valor reposa en una valoración generalizada, de que ciertas conductas cons
tituyen por si atentatorias a los intereses jurídicos tutelados por la norma, un
juicio apriorístico ex -ante, sin necesidad de acreditar una concreta puesta
en peligro del bien jurídico; esta técnica legislativa, se erige en un instrumen
to fundamental en la tutela penal de bienes jurídicos espiritualizados como
la «Administración Pública», de naturaleza inmaterial, donde la punición ha
de centrarse, en aquellas conductas que sean peligrosas, para los criterios
rectores (constitucionales), que guían su actuación, según las máximas de
un Estado Constitucional de Derecho, en específico los principios de “Impar
cialidad” y de “Objetividad”.
No cualquier conducta, que per se pueda ser encajada en el enuncia
do normativo, puede ser catalogado como una conducta de Enriquecimiento
Ilícito, en correspondencia con postulados materiales de necesidad y mereci
miento de pena; debe tratarse de un “incremento patrimonial significativo” , de
no ser así, debe sancionarse únicamente por aquellos delitos funcionaríales,
que puedan ser atribuidos al funcionario o servidor público.
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor de la redacción normativa, propuesta en el articu

lado, llegamos a la inferencia natural, que se trata de un delito “especial
(1645) C reus , C.; Delitos contra la Administración pública, cit., p. 4.

(1646) vide, al respecto, C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 139.
propio(1647)”, en tanto sólo puede ser cometido por un funcionario o servidor

público, en el decurso de su actuación funcionaríal.
No sólo debe acreditarse la condición funcional del agente, sino que
el estado de “enriquecimiento" (incremento patrimonial), sea consecuencia
directa del ejercicio de la actividad pública y, no como consecuencia de otras
conductas, que el intraneus, efectúa como cualquier ciudadano.
La relación de imputación objetiva entre el “enriquecimiento”, ahora
con el “incremento patrimoniaf’ y el ejercicio de la “actividad funcionariar,
importa un presupuesto de punición importante, cuya negación, determina
de plano la atipicidad penal de la conducta por el tipo penal del artículo 401°
del CP. Nexo normativo que debe ser acreditado por el persecutor público,
conforme a los medios probatorios que haya ofrecido en el juicio, en corres
pondencia con su Teoría del Caso, presentada en su Acusación.
Si es que el incremento patrimonial, se manifiesta, luego de haber de
jado el cargo público, sea por cese, jubilación, destitución, etc., no se dará el
delito -in examen-, a menos que se demuestre que el incremento patrimonial,
obedeció a actos que ejecutó en ejercicio de la función pública; por ejemplo,
cuando guardo el dinero debajo del colchón de su cama, y luego lo invierte,
adquiriendo bienes inmuebles u otros valores, lo que no necesariamente se
verá reflejado en la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, máxime cuando
el sujeto ya no esta obligado a presentar dicha documentación.
La Co-autoría resulta de difícil admisión, por el hecho concreto, de que
el “enriquecimiento” (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que
no puede ser compartido por varios funcionarios o servidores públicos; por
tales motivos, cada uno de ellos, de forma independiente, han de responder
por su propio injusto a título de autores por el tipo penal de Enriquecimiento
Ilícito. Siguiendo la teoría de la infracción del deber (Pflichtdelikte), se llega
también a este resultado, no se puede compartir un deber, que es estricta
mente personal(1648).
No obstante negar, la Co-autoría, G á l v e z V il l e g a s , opina que él único
caso en que puede presentarse la coáutoría, será en el supuesto én que te
niendo todos los agentes el mismo deber frente a la Administración, compar
ten la titularidad de una determinada unidad patrimonial, como una empresa
(1647> Así, C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 156; M olina A rrubla,
C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 367; I nchausti, M.A.; Enriquecimiento
Ilícito de Funcionarios, cit., p. 50; P eña C abrera, R. y otro; Delito de Enriquecimiento
Ilícito, cit., p. 23.
( 1648)
Vide, al respecto, C aro C oria, D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 230-231.
(...)(1649); no estamos de acuerdo, puesto que la conversión de los valores

dinerarios en una persona jurídica, son actos posteriores a la consumación,
permaneciendo intacta la idea del enriquecimiento como una situación per-
sonalísima, que no puede compartirse bajo ningún concepto.
La Autoría Mediata desde afuera, es decir, cuando el extraneus, es
quien ejecuta los actos -materialmente típicos-, donde el intraneus, aporta
una colaboración en el proceder conductivo, no puede dar lugar al delito de
Enriquecimiento Ilícito, primero, porque, en este delito el particular nunca
puede ser autor y, segundo, en tanto, el dominio del hecho no es lo que sus
tenta la infracción normativa; se dará cualquier otro delito, o en defecto, el
hecho quedará impune.
Otra cuestión es de verse, cuando el autor (funcionario o servidor pú
blico), emplea a un extraneus doloso no cualificado, para perpetrar la rea
lización típica; siendo que es el sujeto público quien cuenta con la especial
competencia organizativa (institucional) con el bien jurídico, éste es en reali
dad un verdadero autor inmediato, donde el particular ha de responder como
un partícipe (“ complicidad’)(1650).
Los particulares (extraneus) no pueden ser autores de este delito, por
las consideraciones antes expuestas, pero pueden coadyuvar al funcionario
público, en la consecución del fin criminal (“incremento patrimonial”), pres
tando una colaboración imprescindible o accesoria, dando lugar a la punición
de este tercero (inclusive puede ser otro funcionario), a título de participación
delictiva (complicidad), mediando el principio de la Unidad en el Título de la
Imputación, según el principio de “accesoriedad limitada”(1651). Pues en este
caso, si los particulares participan en la obtención del incremento patrimonial
ilícito de un funcionario o servidor público, su conducta será igualmente des
valorada por el ordenamiento jurídico penal, y por tanto serán considerados
como sujetos activos de este delito, sólo que en calidad de partícipes(1652).
No en pocas ocasiones, los funcionarios públicos, emplean a terceras
personas, a sus familiares, amigos, etc.; para encubrir su ilícito accionar, po
niendo a nombre de aquéllos los bienes que se han adquirido con el dinero
obtenido ilícitamente por el intraneus o, también, constituyendo personas ju
rídicas, a través de testaferros; lo que no estará plasmado en la Declaración
Jurada de bienes y rentas.
(1649) G álvez V illegas, T.A.; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 178.

(165°) Vide, al respecto, C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 241.
(1651) Así, C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 233.
(1652) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento ¡lícito, cit., p. 155; Cfr., R ojas V argas ,
En la hipótesis reseñada, el título de la acriminación dependerá del

momento en que toma lugar la intervención de estas persona, si es que se
plasma antes de la consumación del delito de Enriquecimiento Ilícito, será
una complicidad por dicho delito y, si se efectúa a posteriori, por ejemplo,
para el abono del dinero en la cuenta corriente del familiar, será pasible de
autoría por el delito de Lavado de Activos, para otros el tipo penal de Encu
brimiento Real(1653). Asumiendo una postura cabal del momento en que se
manifiesta la participación del testaferro, éste será por lo general un autor de
un tipo penal autónomo, siempre que obre dolosamente, pero no será partí
cipe del delito de Enriquecimiento Ilícito.
Siguiendo a C a r o C o r ia , diremos que debe entenderse pues que el

delito se consuma con el enriquecimiento del funcionario, sin exigirse que
sea éste el poseedor o titular formal de los bienes, sólo se exige que el
intraneus ostente una relación de poder, de control o dominio sobre los
bienes que incrementan su patrimonio encubierto (...)(1654); el tercero debe
ejecutar una contribución antes de dicho estadio, para que el funcionario
o servidor público, pueda incrementar su patrimonio de golpe o de forma
paulatina.
El artículo 148° del CP colombiano, emplea una particular fórmula
normativa, cuando señala que: en la misma pena incurrirá la persona inter
puesta para disimular el incremento patrimonial, quienes son llamados como
“testaferros”, por la doctrina colombiana(1655).
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el círculo secante, observado en el resto de figuras delic

tivas funcionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido,
como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la
Administración Pública; ello no obsta, a reconocer, las legítima defraudación
de los comunitarios, cuando observan como los funcionario se enriquecen a
costa del cargo público.
Tal como se desprende de la redacción normativa del artículo 400° del

CP, son varios los presupuestos que deben concurrir, para dar por afirmada
(1653) Así, A banto V ásquez , M.¡ Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 558.
(1654) q aro 0OR)A) d .C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 247-248.
(1655) M olina A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 376.
T ítulo X V I I I : D euto s contra la administración púbuca 795
la tipicidad penal de la conducta, lo que hace de esta figura, un delito no muy

fácil de desentrañar, conforme sus componentes de configuración.
c.1. N o c ió n d e E n riq u e c im ie n to (in c re m e n to p a trim o n ia í)
La conducta, cuyo desvalor ha merecido su penalización por parte del

legislador, no puede ser cualquiera, primero, por motivos de imputación ob
jetiva y del ámbito de protección de la norma y, segundo, por el hecho de que
este tipo penal no castiga cualquier tipo de enriquecimiento (incremento pa
trimonial), que pueda atribuírsele al funcionario o servidor público, sólo aquel
que pueda ser reputado como “ilícito” y a su vez “conectado con el ejercicio
de la actividad fu n cionariaf (...) lo que está sancionando la norma no es el
hecho de que los servidores públicos obtengan incrementos patrimoniales,
como no podría hacerse ello dentro de un sistema pseudos-capitalista como
el nuestro (que parte, precisamente, de la base de que las personas tienden
a la acumulación de capital, y, consecuencialmente, a la estructuración de
un patrimonio cada vez mayor), sino que tales incrementos patrimoniales
aparezcan como injustificados0656).
Un funcionario o servidor público, puede ver incrementando su patri
monio personal, cuando realiza actividades legales, incompatibles con el
cargo (la docencia y la publicación de obras), ser heredero de su causante,
recibir una donación de un familiar o ganando una lotería; todas estas cir
cunstancias, serán por tanto, “lícitas”, sustraídas, por ende, del ámbito de
punición.
¿Qué ha de entenderse entonces por «enriquecimiento»? implica, en
principio, una significativa solvencia económica, contar con un acervo pa
trimonial apreciable, tanto por los valores, bienes y activos en general, que
están a disposición de una persona. Nos parece acertada la legislación penal
argentina, cuando en su artículo 268° (2), se establece que, debe tratar de
un enriquecimiento patrimonial apreciable, deben quedar fuera del ámbito
de protección de la norma, los pequeños (moderados) incrementos patrimo
niales, que en todo caso, podrán ser sancionados por el resto de figuras de
lictivas funcionariales. Una posición en contra*(1657), puede resultar coherente
desde una visión apegada a la literalidad de la norma, a su vez, incompatible
con un criterio material del injusto típico.
"Enriquecerse”, anota R o ja s V a r g a s , es un estado de acrecentamiento
o incremento significativo del patrimonio económico de una persona, en base
<1656> M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 369.
(1657) Así, G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., ps. 135-136.
a indicadores principales; un primer referente circunscrito al ámbito temporal

y definido por la situación ex -ante al proceso de incremento y la situación
ex -post de correlato o efecto de dicho proceso y por un segundo referente
relacionado a la conceptualización social promedio del estado de riqueza (es
decir, del monto) y de la noción de enriquecimiento(1658)*1
.
0
6
En la doctrina argentina, se dice que habrá enriquecimiento aprecia
ble cuando se exhiba una mejora sustancial de la situación económica del
agente, tomando en consideración el momento de asunción del cargo y las
posibilidades normales de evolución durante el tiempo del desempeño de la
función(1659)(1660).
La revelación de un estado probable de “enriquecimiento”, puede ob
tenerse de las Declaraciones Juradas, que año a año, están obligados a pre
sentar los funcionarios públicos; lo cual puede ser tomado como un indicio,
pero de ningún modo como un medio probatorio concluyente y definitivo de
culpabilidad; máxime, cuando no todos los servidores públicos están obliga
dos a presentarla.
Como bien dice, C a r o C o r ia , cuando el funcionario no se encontrara
obligado a formular la declaración o si omite dicha obligación, podrá tomarse
en cuenta otros elementos de prueba como la declaración del impuesto a la
renta y los “signos exteriores de riqueza” en general(1661).
El enriquecimiento no sólo puede manifestarse en un incremento pa
trimonial, traducido en la adquisición de bienes, sino también, en la dismi
nución del pasivo, en la amortización de deudas, que tiene al agente como
sujeto deudor; (...) es evidente que se produce una mejora en el balance
patrimonial, constituido por la confrontación o contraste entre el activo y el
pasivo o entre los derechos y obligaciones de carácter patrimonial; lo cual
obviamente implica la obtención de una ventaja y un cambio en el estado
patrimonial del sujeto(1662).
La acreditación material de este injusto funcionarial, en cuanto al «in
cremento patrimonial», ha de ser contrastado con el patrimonio del sujeto
(1859) D onna , siguiendo ejecutorías de su país; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., ps.
398-399.
(1660) Vide, al respecto, S ancinetti, M.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario
Público, cit., p. 108.
(1661) .C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 208; Así, A banto V ásquez ,
q aro q 0R|Ai d
M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 545.546.
(1662) GAlvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 131.
público investigado y, no con una pericia contable, que haya de arrojar un

perjuicio económico en las arcas patrimoniales de la institución, en la cual
laboraba el agente. Así, lo ha enfatizado la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema en el RN Na 4923-2007-Arequipa, de la siguiente forma: “Es ne
cesaria la realización de una pericia contable respecto al patrimonio de los
encausados en el periodo de imputación, a efectos de establecer con certe
za si tenían la capacidad económica suficiente para adquirir los inmuebles
cuestionados; debiendo determinar las fechas en que fueron adquiridos, los
pagos realizados y por cancelar con posterioridad a la compra, los financia-
mientos respectivos, sus ingresos y egresos por todo concepto, y todo dato
contable necesario para esclarecer los hechos incriminados. Si bien la Corte
Suprema ordenó previamente que se realice la pericia contable con el objeto
de determinar el desmedro económico sufrido por la entidad perjudicada,
para el esclarecimiento de lo hechos materia del proceso es necesaria la
pericia contable respecto al patrimonio de los encausados. El perjuicio eco
nómico de la agraviada es irrelevante para la acreditación del delito, pues la
acción típica se centra en el incremento patrimonial ilícito no justificado^66^ ’.
Ahora bien, particular consideración, merece la modificación producida
al articulado, vía la dación de la Ley N° 28355, cuando se sustituye el con
cepto de “enriquecimiento” por el de «incremento patrimonial»; con exactitud,
no sabemos cuál fue la intención del legislador, con dicho reestructuración
del tipo penal, tal vez, la pretensión de asegurar la punición de aquellos fun
cionarios o servidores públicos, que ven incrementado su patrimonio perso
nal, sirviéndose ilícitamente del cargo público.
Los elementos normativos que emplea el legislador en la redacción
normativa, debe guardar correspondencia con el fin de la norma penal, sobre
la base los fines preventivo generales de la pena, en este caso, de evitar que
los funcionarios públicos, se aprovechen de las bondades de la actividad fun
cionaría!, para enriquecerse ilícitamente. De seguro, esta fue la orientación
política criminal, que inspiró el legislador del 91.
Aparece así, una nueva visión normativa del Enriquecimiento Ilícito,
donde ya no es per se el enriquecimiento el objeto de punición, sino el “incre
mento patrimonial”, advirtiéndose la construcción de una tipificación de na
turaleza “contable”, empleada en la legislación tributaria, en el entendido de
que el incremento patrimonial tiene como base indiciaría, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor
público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas; de
manera que la hipótesis de incriminación ha de partir de una confrontación1
3
6
(1663) En: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 26, agosto 2011, cit., p.161
del patrimonio real que ostenta el funcionario con la Declaración Jurada de

bienes y rentas.
Como primer aspecto a saber, debe decirse que esta modificación no
se ajusta a una buena técnica legislativa, en el sentido de una tipicidad legal
que pueda facilitar la adecuación típica de la conducta, por lo que creer que
con esta nueva construcción típica, se asegurarán más condenas por este
delito, es una visión errónea de las cosas; con la redacción original bastaba
para permitir la aplicación correcta de este delito, según una interpretación
normativa que se correspondía con la teleología del bien jurídico protegido.
Por consiguiente, se ha convertido al delito de Enriquecimiento Ilícito, en
una fuente privativa del Derecho tributario, esfera de la juridicidad que hace
gala de estas presunciones, cuando el artículo 52° de la Ley de Impuesto a
la Renta, dispone que se presume que los incrementos patrimoniales, cuyo
origen no puede ser justificado por el deudor, constituyen renta neta no de
clarada por éste.
G á lv e z V il l e g a s , al respecto, señala que la modificación realmente
constituye un despropósito del legislador. En efecto, resulta una repetición
innecesaria hablar de “incremento de su patrimonio respecto de sus ingre
sos legítimos”, pues al tratarse de enriquecimiento ilícito, se sobreentiende
que se deja de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos
legítimos(1664).
Segundo aspecto a saber, es que los funcionarios o servidores públi
cos, que incrementen su patrimonio real, de forma “ilícita”, es claro, que no
van adquirir bienes a su nombre, sino que tratarán de encubrir la procedencia
de dichos fondos, a través de una serie de modalidades, empleando sobre
todo a testaferros; lo que no obsta a identificar a otros sujetos públicos, que
no tendrán ningún reparo en poner a su nombre la compra de bienes (mue
bles o inmuebles), mostrando de forma visible su ilegal actuación funciona
ría!. Siendo así, no van a consignar bienes, rentas, ingresos, activos, etc.,
que no figuren a su nombre o de su cónyuge, dicho en otros términos: no
puede considerarse, en serio, que aquel funcionario o servidor público, que
obtiene incrementos patrimoniales significativos, a costa del cargo pública,
haya de consignar dichos ingresos en la Declaración Jurada de Bienes y
Rentas, sino que ocultará dicho patrimonio, revistiéndolo de una aparente
licitud, a través de una serie de argucias y otros actos fraudulentos(1665).
(16M) gálvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito. Análisis crítico. En: Actualidad
Jurídica, T. 148, marzo del 2006, cit. p. 95.
(1665) Resulta interesante, lo que al respecto se esgrime en el Derecho tributario, cuando
B ravo C ucci, opina que sostener que a través de un acto ilícito un sujeto puede
incrementar su patrimonio, significa reconocer que el delito es un acto lícito y permitido
Tercer aspecto a saber, es que no todos los servidores públicos, están

obligados a presentar Declaración Jurada de bienes y rentas, por tales moti
vos, con respecto a aquéllos, no podrá aplicarse la base indiciaría, contem
plada en el tercer párrafo del artículo 401° del CP.
Conforme lo anotado, el operador jurídico no puede sujetar su inves
tigación a la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, sino que deberá escu
driñar en otras evidencias, que le permitan construir su Teoría del Caso, con
arreglo a una base probatoria, tendiente a construir la teoría legal, sobre un
relato táctico real y coherente. Es a partir de dicho dato a saber, que aparece
una presunción de juris tantum, una presunción qua decir de lege lata, se
convierte en un indicio, cuando en realidad responden a una diversa natura
leza.
El “enriquecimiento ilícito”, que sigue siendo el objeto de acriminación,
puede acreditarse con otros medios de pruebas, con otras evidencias, que
en conjunto, sean susceptibles primero, de formular una hipótesis de incrimi
nación idónea, para que el Fiscal pueda formalizar la denuncia o la IP y, se
gundo, para poder construir su Teoría del Caso en el marco de la Acusación.
A este nivel de discusión, debemos definir ciertos conceptos elementa
les, amén de calificar adecuadamente, la conducta «penalmente relevante».
El concepto de “patrimonio”, trae ciertas dificultades en su acepción
jurídico-penal, es decir, la relación que debe existir entre el sujeto y los bie
nes; postulándose una posición “mixta”, con arreglo a su definición en el
marco de los delitos patrimoniales*1666*. B u s t o s R a m ír e z , sostiene que no bas
ta con una relación táctica, sino que es necesario la existencia de alguna
clase de relación jurídica; pero por otra parte lo jurídico (sean derechos,
obligaciones u otras formas jurídicas) no agota el problema, sino que es
necesario que tales relaciones tengan una significación económica, esto es,
valuable en dinero1 (1667).
6
¿Qué hemos de entender por «incremento patrimonial»? será en prin
cipio, una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea con una mayor
cuantificación de sus activos o con una disminución de sus pasivos(1668). En
por el ordenamiento jurídico, y que las normas tributarias prevén que el producto de un
ilícito es una riqueza que fluye del patrimonio del delincuente, lo que es un evidente
contrasentido; Incremento Patrimonial no Justificado y los Fondos..., cit., p. 2.
(1666) vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
151-153.
(1667) B ustos R amírez , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 290.
(1668) a s¡ M olina A rrubla , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 369.
palabras de A sencio M ellado, por ingresos, no se entiende sólo el aumento

del activo, sino también la reducción del pasivo en forma de condonaciones
de deuda, percepción de ventajas injustificadas para la adquisición de bie
nes, etc(1669).
Podrá apreciarse, entonces, un “incremento patrimonial”, cuando el

funcionario o servidor público atesora un patrimonio personal, que no se co
rresponde con sus ingresos lícitos, es decir, cuando el intraneus no puede
justificar razonablemente] cuando por ejemplo el funcionario percibe un suel
do mensual de 5,000 nuevos soles, habiendo adquirido un bien inmueble
de 200,000 nuevos soles en una sola armada, es decir, al contado. Acá se
podría decir que el sujeto público no tenía la capacidad económica, como
para desembolsar dicha suma; empero, primero debe descartarse que el
funcionario no haya tenido otros ingresos (“lícitos”), como haber ganado la
lotería o haber recibido una donación y, segundo, que la ilicitud no provenga
de delitos, donde no medie la relación funcional; elementos que deben ser
probados por el persecutor público, no por el imputado. Cuestión distinta, ha
de verse, cuando el agente público, cuenta con un pasivo significativo, al ser
deudor con una serie de instituciones bancarias, ello no es enriquecimiento
¡licitó1670*, para tal efecto, la declaración jurada habría de revelar, una dis
minución significativa de sus deudas, que no puede ser justificado con sus
ingresos reales.
Este incremento se manifiesta, anota S alinas S iccha, cuando se veri
fica la marcada diferencia con sus ingresos legítimos que tiene aquél por el
ejercicio de sus funciones como funcionario o servidor público(1671).
Puede que estos incrementos patrimoniales, sean paulatinos, de for
ma escalonada el funcionario va obteniendo ingreso dinerario de origen ilí
cito, que recién pueden dar lugar a un real enriquecimiento, luego de varios
años; con ello, queremos destacar que de plano no podrá apreciarse ese
incremento en la DJ, donde el factor temporal podría generar un problema
en el aspecto probatorio, de ahí que sea imprescindible sujetar la valoración
(1669) A sencio M ellado, J.M.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 3.

(167°) Así, M olina A rrubla , al señalar, que cuando simplemente se haya producido el
incremento del pasivo, sin que ello reporte el incremento del activo, estaremos en
presencia de una conducta atípica, puesto que más que un enriquecimiento, (...), lo
que se ha presentado es un empobrecimiento, que, por lógicas consideraciones, no
debe ni puede ser punible (al menos en principio, esto es, mientras no sea doloso y
encaminado a la elusión de compromisos obligaciones en perjuicio de los acreedores,
si bien sería comportamiento que habría de sancionarse a nivel de los delitos contra el
patrimonio económico); Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 369.
T ítúlo XVIII: D elitos contra la administración pública 801
de la típicidad objetiva, de que el incremento patrimonial debe propiciar un

apreciable enriquecimiento del sujeto activo, contrario sensu, cualquier in
cremento patrimonial insignificante, sería objeto de punición por este injusto
funcionarial, lo que no se condice con la ratio de la norma.
¿Cuándo estamos frente a una justificación «razonable del incremento
patrimonial»? En tanto y en cuanto, el patrimonio personal del funcionario
público, antes de asumir el cargo o de experimentar un ascenso funcional,
hacia viable, conforme a sus nuevos ingresos mensuales, la obtención de
un apreciable incremento en sus activos, a los cuales pueden sumarse otros
ingresos lícitos, que haya colocado en su Declaración Jurada de Bienes y
Rentas, antes y después de finalizado el cargo.
No puede justificar razonablemente su incremento patrimonial, aquel
servidor público, que antes de asumir el cargo, arrendaba una habitación a
una suma irrisoria y, a los dos años, de ejercer la función de Secretario Ju
dicial, adquiere una casa en un lugar residencial por la suma de $ 180,000
dólares americanos, pagando una cuota inicial del 50% y cuotas mensuales
de $ 700,00 dólares americanos, siendo su sueldo de 1800,00 nuevos soles.
Cuestión distinta sería, si la casa la compra, en mérito a una herencia que
recibe de parte de un pariente adinerado y, puede no haberlo consignado en
su DJ, de ahí que mediante la documentación pertinente, pueda probar el
origen lícito del dinero.
Si el imputado en el decurso del Proceso Penal, se acoge a la Con
fesión Sincera, admitiendo que adquirió el vehículo del año, producto del
dinero que hurto de la casa de su vecino, corroborado ello con otros medios
de prueba, no se le podrá condenar por Enriquecimiento Ilícito; el otro delito
podrá ser perseguido y sancionado, siempre y cuando se respeten las reglas
del debido proceso.
c.2. L a n a tu ra le z a ju r íd ic a d e la c o n d u c ta d e e n riq u e c e rs e
Se señaló, que el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, no hace alusión

en la redacción normativa contemplada en el articulado, a las forma, a las
vías y medios, que emplea el agente, para lograr enriquecerse, a través de
un incremento patrimonial significativo. Ello ha llevado a un sector de la doc
trina, a complementar el comportamiento prohibido, con la disposición con
tenida en el artículo 401 °-A, que señala a la letra lo siguiente: “En todo caso,
los donativos, dádivas o presentes serán decomisados”; empero, ello resulta
insuficiente para poder definir las formas de conducción típica.
El enriquecimiento es un estado o situación patrimonial, merced a la

cual, el sujeto público ve mejorado ostensiblemente su acervo patrimonial
personal, mediando actuaciones ilícitas, en prevalimiento del cargo público;

de forma que se requiere que el autor emprenda ciertas acciones a fin de
poder alcanzar dicho estado patrimonial.
Según lo anotado, ¿Podría admitirse la comisión de este delito, vía una
«conducta omisiva»? Dicha posibilidad ha sido y es fuertemente discutida
por la doctrina argentina, al advertir su tipificación penal, que: “la reclusión o
prisión o prisión (...), en que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable de ahí, que
se distingan dos momentos distintos: uno, el “enriquecimiento patrimonial” y
dos, la “no justificación de su procedencia lícita”.
No justificar, importa no probar por insuficiencia de razones o motivos
para tener por cierto que el enriquecimiento se debe a determinada cau-
sa(1672).
Si bien, el tipo penal peruano no contempla algunos de dichos elemen

tos normativos, es importante el análisis, pues puede que algunos entiendan
que el hecho de que el agente no pueda justificar con rayana suficiencia, que
su incremento patrimonial no es producto de actuaciones ilegales del cargo,
sea suficiente para dar por acreditado el delito y, así emitir una sentencia de
condena, al margen de las reparos procesales, en lo que respecta al principio
de presunción de inocencia.
S oler, haciendo mención, al Proyecto de 1960, parafrasea lo siguiente:
“(...). Ya en otros casos hemos señalado la necesidad de subrayar la existen
cia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra
una exigencia positiva; en los delitos de comisión por omisión ésa es también
la regla. Pues bien, no hay nada desmedido, irregular o excesivamente se
vero en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recae sobre
un administrador común, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendi
ción de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes del administrado.
Pues bien, la asunción de un cargo público, comporta un deber semejante,
un deber de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial. Quien
sienta esa obligación como demasiada pesada o incómoda, que se aparte
de la función pública”(1673).
A decir, de F ontán Balestra, no obstante que la redacción de la figura

puede prestarse a equívocos, lo que la ley castiga es el hecho de enriquecer
(1672) Cfr., D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 396.
se ilícitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condición

de punibilidad(1674).
Otro sector doctrinal, estima que el requerimiento de por si, no implica
sospecha, y tan sólo un presupuesto legal de control del patrimonio del re
querido. Implica una carga implícita en el rol de servidor público que inviste
el recabado(1675).
Para C reus, la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimien
to; éste es algo que preexiste a esa acción, pero no la integra; es más, existe
la posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lícito, pero si el agente se
niega a probar que lo es, igualmente podría encontrar cabida en el art. 268
(2)(1676). S ancinetti, pone reparos a esta posición, argumentado, que en primer
lugar C reus debería reconocer que, en este caso, la punición ya no podría
proteger el interés jurídico definido por él: evitar conductas anormales que
persiguen un aumento patrimonial, prevaliéndose del cargo. Entonces, o está
mal su definición del bien jurídico, o esta mal su explicación de la conducta
típica(1677).
Como dice, este mismo autor, (...) esa prueba (la justificación(1678)) pue
de rendirla cualquiera; el hecho de no rendirla el funcionario no constituye
un ilícito autónomo, ni viola ninguna norma imperativa que busque la produc
ción de un valor de acción, tal como: ¡defiéndete en un juicio penal!; o bien:
¡desvirtúa tu mismo las presunciones de culpabilidad que se ciernen sobre
ti!, etcétera(1679)1
.
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6
En el supuesto de que el funcionario público no procede a justificar el
enriquecimiento, previo requerimiento, a lo único que puede llevar, es a iden
tificar un auténtico “requisito de procedibilidadV680), así, como en el delito de
Apropiación Ilícita, cuando se exige que el agente, sea previamente requeri
do a la devolución del bien, vía carta notarial(1681).
Si bien la “no justificación razonable del incremento patrimonial”, es
un elemento integrante del tipo penal -desde un aspecto formal-, mas no
(1677) S ancinetti, M.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario Público, cit., p. 105.
(1678) Lo en cursivas es nuestro.
(1679) Sancinetti, M.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito..., cit., p. 107.
(1680) Así, Sancinetti, M.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito..., cit., p. 109.
(1681) vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 295-296
su requerimiento(1682), previsto en el artículo 401° del CP, constituye una pro

bable defensa del imputado en el decurso de la investigación penal, que en
definitiva, no puede ser alegada, como una probable “in v e r s ió n d e la c a r g a
d e la p r u e b a es el acusador el responsable de probar la base objetiva de la
incriminación, la no justificación razonable, recae sobre el imputado, cuan
do el invoca una versión absolutoria, haciendo uso de su mejor derecho de
defensa; la base indiciaría, que se hace alusión en el tercer párrafo del tipo,
sólo pueden servir, para construir la hipótesis de incriminación, a tomar en
cuenta, para activar una investigación, una indagación preliminar, mas no
para condenar a alguien.
Consideramos que la inclusión de dicho presupuesto, únicamente ha
de operar, en un sentido procesal y no material, no se puede prever como
elemento normativo del tipo, una conducta ajena a la realización del hecho
punible, es decir, posterior a la consumación del delito, para coadyuvar la
punición. Consideramos, que este añadido, es ajeno a la materialidad sus
tantiva del Enriquecimiento Ilícito, cuya consumación ha de observarse con
el in c r e m e n to p a tr im o n ia l ; la no ju s tific a c ió n r a z o n a b le d e d ic h o in c r e m e n to ,
no importa una condición objetiva de punibilidad, en tanto, el merecimiento
y necesidad de pena, están ya presentes, con el e n r iq u e c im ie n to ilíc ito , a
lo único que puede definir este elemento, es a la exigencia probatoria que
recae sobre el imputado, cuando aquél alega en el Proceso Penal, que el
incremento patrimonial es líc ito . Así, G álvez V illegas, al sostener que esta
“justificación razonable” realmente esta demás, ya que no está referida a la
estructura del tipo penal, sino a la prueba del delito(1683).
El hecho de que el funcionario no haya declarado su acervo patrimo
nial, en su declaración jurada, podrá ser base objetiva para una infracción
disciplinaria, pero, de ningún modo para dar por acreditado el delito de Enri
quecimiento Ilícito.
En lo concerniente, a las modalidades de comisión, somos de la con

cepción, que al ser el tipo abierto, pueden ingresar un sinfín de activida
des, como la condonación de una deuda bancaria al juzgador, mediando el
compromiso que aquél haya de resolver a su favor en caso que involucra al
gerente de la institución edilicia; en la hipótesis, de que el funcionario público
encargado de recibir las donaciones dineradas del exterior, por motivos de
una situación de emergencia, se apropia de aquellas, logrando un incremen
to patrimonial apreciable. Puede también ser el caso, de aquel sujeto público,
que interviene en las Licitaciones Públicas de un Ministerio, quien en concier
(1682) vide, al respecto, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., ps. 554-555.
(1683) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito. Análisis crítico, cit., p. 95.
to con ciertos proveedores, constituye una mafia, haciéndose ilícitamente de

un patrimonio significativo o, finalmente, los servidores públicos, que preva
liéndose del cargo, obligan a los comerciantes del lugar, al pago de cuotas
mensuales, para no ser fiscalizados por la entidad edil, logrando atesorar un
patrimonio importante.
En consecuencia, el objeto material debe entenderse en sentido am
plio, es decir como todo medio a través del cual pueda lograrse el incremento
patrimonial (...)(1684)1
.
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6
Es decir, el intérprete debe remitirse al resto de figuras delictivas fun-
cionariales, para completar la materia de prohibición, bajo la consideración
de la relación medial, entre los delitos “medios” y el delito “fin”. Conforme al
aspecto procesal, no resulta necesario que deban acreditarse estos “otros
delitos”, para que se pueda condenar por el delito de Enriquecimiento Ilícito;
el hecho de que el imputado confiese ser autor de Peculado o de Prevari
cación, tampoco enerva la imputación por el delito -e n examen-, lo que no
obsta a que se deba corroborar la veracidad de la versión del inculpado, con
otros medios de prueba, para aplicar dichos articulados.
Siguiendo a C a r o C o r ia , pensamos, que el objeto material vinculado

al resultado de incremento patrimonial, no puede delimitarse por deducción
a partir del artículo 401-A del CP, que enmarca dentro de los delitos de co
rrupción, entre los que cuenta por sistemática general el enriquecimiento ilí-
C¡to(1685)(1686).
A este nivel de la discusión, resulta importante, remitirnos a la es

tructura de la composición típica, donde G á l v e z V il l e g a s , esclarece la idea,
sosteniendo que es posible identificar en el tipo penal una conducta o ac
ción típica, si estamos hablando de la acción de enriquecerse, estamos
haciendo referencia a una conducta del sujeto, y no al resultado o conse
cuencia de esa conducta, que vendría a ser el estado de enriquecimiento
producido, o estado posterior surgido a raíz de la reafización de la conduc
ta típica(1687).
(1684) C aro C o r ia , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, c it., p . 2 1 1 .
(1685) C aro C o r ia , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, c it., p . 2 1 0 .
(1686) cfr, a i r e s p e c t o , R o j a s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, c i t . , p s . 466-

467; A b a n t o V á s q u e z , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., c i t . , p . 5 5 1 .
(1687) G álvez V il l e g a s , T.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 122.
c.3. N e x o fu n c io n a l d e l e n riq u e c im ie n to
No es nuevo en la doctrina, que la atribución de responsabilidad penal,

requiere de criterios de imputación jurídico-penal, que con suficiente solven
cia y racionalidad, permita definir la tipicidad del comportamiento humano;
nos proponemos, entonces, emplear los criterios aglutinantes de la teoría de
la Imputación Objetiva, mediando una base sistemática de principios, cuya
coherencia permite arribar a soluciones que se sujeten al radio de acción del
tipo penal, en correspondencia con la teleología del bien jurídico protegido.
En suma, acota R o ja s V a r g a s , enriquecerse por razón del cargo de
modo ilícito hace alusión a que el funcionario o servidor abusa de su cuota
de poder: se vale y utiliza su puesto para lucrar con él. Tal es la vinculación
causal necesaria entre el dato objetivo del acrecentamiento patrimonial con
la imputación penal por el tipo de enriquecimiento ilícito(1688). Esta relación
causal se hace evidente fundamentalmente al tomarse en cuenta el factor
temporal; pues, a partir de la circunstancia de la coetaneidad del enriqueci
miento con el tiempo de desempeño del cargo, que se formulan las imputa
ciones y se determina las responsabilidades(1689).
El agente debe haber usado el cargo público que ostenta para gene
rarse fuentes de ingresos ilícitos que a la postre representen incremento de
su patrimonio o en su caso, incremento del gasto económico personal que
luego razonablemente no puede justificar(1690).
El contenido material del injusto de Enriquecimiento Ilícito, se llena de
contenido precisamente, cuando el funcionario o servidor público, tuerce los
fines de la función pública, para servirse de ella y, así hacerse ilícitamente de
un patrimonio, mediando el prevalimiento del cargo público.
Entonces, la situación del “enriquecimiento” debe ser obra o, dígase la
consecuencia de aquellos actos que haya efectuado el agente en el marco
de su actividad funcionarial y, no en otros ámbitos de su vida personal, al
margen de su naturaleza “ilícita”] siendo que la tipificación penal es clara al
señalar que el enriquecimiento ha de ser “ilícito(1691)”; si es que la suma que
percibe el funcionario, por concepto de su remuneración es elevada y, así
logra un incremento patrimonial apreciable, la conducta será “atípica”.
(1889> GAlvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 153.
(1691) Según el texto legal de la ley penal colombiana, el incremento patrimonial debe ser
“injustificado”.
Si es que el funcionario, omitió declarar sus ingresos patrimoniales

(lícitos) en las declaraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se con
figura el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, sino el delito de Defraudación
Tributaria, siempre que la intención del agente fuera de defraudar al fisco.
M olina A rrubla, señala que si el incremento patrimonial experimenta
do por ese servidor público, no guarda relación con el ejercicio del cargo o
de sus funciones, o estaremos en presencia de una conducta atípica (como
acontecería, por ejemplo, en el evento de que el funcionario se hubiese ga
nado una lotería o hubiese recibido una herencia, eventos esos que al apa
recer como plenamente lícitos, no estarían comprendidos dentro de la órbita
del tipo penal, que exige conexión con el ejercicio del cargo o en su caso,
de otro hecho punible (...)(1692)1. Así también, como se expone por un sector
4
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de la doctrina nacional, si por la actividad privada a la que adicionalmente
se dedica el sujeto le permite obtener ingresos económicos ilícitos, por la
comisión de delitos, no se aplica este tipo penal, por cuanto la administración
pública no es la afectada, sino que debe encuadrarse en las respectivas figu
ras delictivas comunes, cometidas por cualquier persona, por ejemplo, esta
fa, apropiación ilícita, hurto, etc(1693) (1694); debiéndose añadir aquellos ilícitos
penales, que si bien son comunes, como el TID o el tráfico ilícito de armas,
pueden derivar una conexión funcional con el cargo público, cuando el sujeto
público se aprovecha de aquél, para permitir que dichas ilicitudes puedan
perpetrarse con toda impunidad. Asimismo, no es necesario que el funcio
nario sea -legalmente competente-(1695), basta que abuse de su posición de
ventaja en el seno de la Administración.
Se quiebra la relación de imputación, entre la situación del enriqueci
miento (incremento patrimonial) con el ejercicio de la actividad funcionarial,
cuando aparecen otros factores causales, concomitantes o sobrevivientes,
asumiendo el efecto desencadenante, del estado de disvalor antijurídico, que
el legislador sanciona con pena en el artículo 401° del CP; el incremento pa
trimonial, que toma lugar en el acervo patrimonial del funcionario, debe ser
por tanto, de origen funcional.
En realidad, lo que se reprime en nuestro medio es el enriquecimiento
ilícito y no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un
(1692) M olina A rrubla, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 368; Así, S alinas
S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 587-588.
(1693) p EÑA q ABRERAj r yotro; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 47.
(1694) Vide, al respecto, A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública.....
cit., ps. 544-545.
(1695) 0fr a| respeoto, C aro C oria, D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 201; G álvez
V illegas, T.A.; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 152.
origen ilícito es algo que debe deliberarse tomando en cuenta lo antes ex-
puesto(1696).
c.4. M o m e n to te m p o ra l d e l e n riq u e c im ie n to (in c re m e n to p a tri

m o n ia l)
El enunciado normativo contenido en el artículo 400° del CP, descri

be que el incremento patrimonial, ha de tomar lugar durante el ejercicio de
sus funciones, luego de la modificación producida como consecuencia de la
dación de la Ley N° 28355, antes de ello, se decía que: el enriquecimiento
ilícito era en razón del cargo; ya no se hace alusión al enriquecimiento de for
ma expresa, empero, ello no implica inferir que el incremento patrimonial(1697)
debe significar un estado real de enriquecimiento; un sentido contrario, impli
caría reprimir cualquier conducta que importe un incremento patrimonial, sin
interesar que aquél sea significativo, lo que negaría los criterios de imputa
ción objetiva -esbozados antes por nosotros-.
Podría, entonces, ensayarse lo siguiente: el incremento patrimonial no
siempre puede representar un estado de enriquecimiento, de modo, que una
correcta interpretación de este tipo penal, supone indispensablemente, no
dejar de lado la noción del enriquecimiento, como un factor situacional im
prescindible.
No perdamos de vista, que el “enriquecimiento” es un estado, es una

situación patrimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta,
son los actos que debe efectuar el autor, para poder obtener un incremento
patrimonial significativo.
En primer plano, el enriquecimiento, ha de exteriorizarse, generalmen

te, en el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y después de
su nombramiento; esto es, escribe S a l in a s S ic c h a , aquel incremento debe
producirse cuando el sujeto público tenga en forma real, el cargo público
siendo irrelevante para efectos de tipificación, si el incremento ilícito se pro
duce en el periodo específico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra
de licencia, vacaciones, permiso, etc(1698).
La problemática estriba cuando dicho estadio, aparece antes de que el
agente asuma el ejercicio efectivo del cargo o, en momento posterior, cuando
el agente dejo de ser funcionario público; lo que a partir de la modificatoria,
propuesta en la tipicidad objetiva (“en el ejercicio de sus funciones”), conlleva
(1696) p EÑA C abrera, R. y otro; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 48.

(1697) Se ha seguido la fuente colombiana así como la CICC.
(1698) Salinas S iccha, R.¡ Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 590.
una interpretación distinta, a la que conducía la redacción anterior de la

norma(1699).
Veamos la primera opción, cuando el incremento patrimonial toma lu
gar antes del ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto
aún no ha asumido el cargo público; hipótesis que debe rechazarse, al exigir
la normativa, que el incremento patrimonial se manifieste en pleno ejercicio
del cargo funcionarial. Aún, entendiendo, que el incremento patrimonial debe
exteriorizar un estado de enriquecimiento, no se podría postular aquello, al
no estar presente el nexo funcional, la relación de la actividad funcionarial
con el incremento patrimonial del sujeto público.
Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimo
nial, antes de la asunción del cargo, podrá ser pasible de responsabilidad
penal por otros delitos (lavado de activos, secuestros, fraude en la admi
nistración de personas jurídicas, estafas, etc.), mas no por el tipo penal del
artículo 400° del CP; y, si recibió capitales, comprometiéndose a ejecutar
en el cargo, actos que favorezcan a ciertos privados, en Licitaciones a su
cargo, tampoco podrá ser penalizado por esta figura, al no concurrir el factor
temporal, al margen de poder tipificar la conducta en otras ilicitudes penales.
Con la antigua redacción (“en razón del cargo”), se podía elucubrar una
inferencia afirmativa de tipicidad penal; terminología, que a decir de C a r o C o
r ia , denota una neutralidad temporal en cuanto al incremento patrimonial*1700).
Se expone en la doctrina nacional, que cuando existe la expectativa del

ejercicio funcionarial en el futuro inmediato, ello va precedido de algún acto
de la administración que crea ya un vínculo (aunque no definitivo) entre ella y
el futuro funcionario; cuando llegue a asumir y ejercer el cargo, su patrimonio
de funcionario se habrá enriquecido con motivo del ejercicio funcionarial(1701).
La segunda alternativa, importa cuando el funcionario público “cesa
en el cargo funcionarial”, materializando recién el “incremento patrimonial”,
tomando en cuenta que la nueva redacción del injusto señala expresamen
te, que debe tomar lugar “en el ejercicio de sus funciones”. Siguiendo una
interpretación estrictamente literal, se diría que ello no puede producirse, al
producirse la ruptura de la actuación funcional, que ha de generar el “incre
mento patrimonial”; no obstante, consideramos que el estado de desvalor del
delito del artículo 401° del CP, debe manifestar siempre, un verdadero “enri
quecimiento”, el patrimonio personal del agente debe experimentar una apre-
<1699) Vide, al respecto, S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 591.
<1700) C aro C oria, D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 213.
(17°1) A banto V ásquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 542.
dable mejora en sus activos. Entonces, puede que dicho “enriquecimiento”

(ilícito), recién se manifieste, cuando el autor ha cesado en el cargo público,
v. gr., cuando el agente abona a la cuenta corriente de su esposa el dinero,
fruto de las negociaciones efectuadas con los particulares, en el marco de
Licitaciones públicas; piénsese el caso, de quien subasta la función pública
a los mejores postores, en franca violación a su imparcialidad y objetividad,
pactando que el precio ha de recibirlo luego del cese del cargo, determinado
en dicho acto ulterior la posibilidad del incremento patrimonial, por ende, del
enriquecimiento ilícito, donde la estricta legalidad, nos conduciría a negar
la imputación por dicho estado de desvalor, en evidente merma de los fines
preventivo generales de la pena.
El centro de gravedad delictiva recae en la desproporción económica
del origen ilícito(1702)*1
.
5
0
7
El fundamento material del injusto no se pierde, en la medida que la
función pública se encontraba vigente al momento de los actos objetivos
del delito, aquellos que permiten al autor, lograr el incremento patrimonial,
haciendo del estado de desvalor antijurídico, una consecuencia, que si bien
verificable a porteriori, no por ello, susceptible de enervar su ilicitud, bajo
la inobjetable acreditación del vinculo funcional, correcto desde los criterios
de imputación objetiva, sostenida en elementos normativos. S ilva S á n c h e z ,
acota que desde un punto de vista normativo, lo decisivo es la naturaleza del
riesgo (o de los riesgos) creada por la acción, su dimensión objetiva y sub
jetiva y si el resultado da cuenta de dichos riesgos: los explica y, si la norma
prohíbe crear riesgos para objetos de la acción probables a este respecto
resulta irrelevante el que el cambio de status del objeto de la acción tenga
lugar antes e incluso después de la incidencia de la acción sobre el mismo
(siempre y cuando se den las coincidencias de imputación objetiva y subje-
tiva(1703)(1704)).
Como se dice en la doctrina especializada, la acción causante del re
sultado, deber ser objetivamente previsible ex ante, es decir, que mediante
una concreta forma de acción se pueda provocar un concreto resultado en
una concreta manera en la que este se produce0705). La imputación es posible
en la medida que el agente cuenta con una regla de conducta al actuar; esa
<1703> S ilva Sánchez, J.M.; La dimensión temporal del delito y los cambios de “status” jurídico-
penal del objeto de la acción. En: Estudios de Derecho Penal, ps. 170 y ss.
<1704) Vide, ai respecto, C aro C oria, C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 216-220.
(1705) F erré O live, J.C./ N uñez Paz , M.A./ Ramírez Barbosa; Derecho Penal Colombiano. Parte
General. Principios Fundamentales y Sistema, cit., p. 254.
misma regla es empleada por el sujeto que imputa (el cual, tras imputar algo
como hecho, proceda a valorarlo o medirlo conforme a aquella regla)(1706). De
tal manera, que no es resulta un dato indispensable, que el objeto esté no
siempre presente, a nuestro entender, lo importante es que se muestre como
existente el objeto material del delito así como la esfera organizativa que
sustenta el proceder de la acción típica; en el caso que nos ocupa, queda
claro, que dichos elementos están presentes, cuando el agente ejecuta las
acciones necesarias para lograr el incremento patrimonial, susceptibles de
provocar el “enriquecimiento ilícito”.
Para G á l v e z V illeg a s (...), al referirse a “durante el ejercicio de sus fun
ciones”, se deja de lado los supuestos que se pueden producir, y de hecho
se han producido, antes del ejercicio del cargo (Caso Kouri), y los enriqueci
mientos que pudieran producirse luego de cesar las funciones, pero que tie
ne relación directa con el ejercicio de la función ya fenecido. Esta limitación,
dice, no tiene ningún fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de
improvisación del legislador**1707).
En la doctrina nacional, con la redacción primigenia, optaba un sector,
por negar la admisión del enriquecimiento (ilícito), cuando el agente había
cesado en el cargo público, señalándose que no debe olvidarse que cuando
el sujeto deja de ser funcionario, no existe ninguna obligación (salvo que la
ley cree límites y controles temporales al patrimonio del ex-funcionario, como
en otros países) ni de declarar ni de evitar que su patrimonio se incremente,
ni de justificar estos incrementos, lo cual haría muy difícil su persecución en
la práctica*1708).
En resumidas cuentas, la modificación producida por la Ley N° 28355,

lo único que ha ocasionado, es obstáculos en la prevención y sanción de
estas conductas lesivas, propiciando lagunas de impunidad, que si bien pue
den salvarse en algunos casos, mediando correcta técnicas de interpretación
normativas (Imputación Objetiva), no parecen ser suficientes, en una cultura
jurídica apegada al positivismo y a la literalidad de la Ley, por lo que una re
forma de lege ferenda del artículo 401° del CP, retornando, por lo menos, a la
redacción original, se alza en un imperativo categórico. Obstáculos sustanti
vos, que han sido superados con la sanción de la Ley N° 29758, al haberse
suprimido el término «durante el ejercicio de sus funciones», aspecto que es
analizado en el item 3 del articulado.
(1706) Sánchez-O stiz, P.; Imputación y Teoría del Delito, cit., p. 470.
*1707) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito. Análisis crítico, cit., p. 95.
8. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO DELITO “CONTINUADO” Y

“PERMANENTE”
Primero, analizaremos la posibilidad de admitir un “delito continuado”,
según los términos normativos del artículo 49° del CP; es sabido que la figura
del “delito continuado” es una ficción legal creada por el legislador, sustenta
da en criterios de política criminal, que pretenden ajustarse a los cometidos
esenciales de un Derecho penal democrático, de sujetar la reacción punitiva
a visos de racionalidad y de proporcionalidad, lo cual resulta correcto desde
los fines preventivos de la pena(1709)*.
El delito continuado constituye la realización de varias acciones, pro
ducidas en distintos tiempos pero en forma continua y sucesiva, que vulne
ran el mismo tipo legal o de semejante naturaleza; que valorados de forma
independiente, comportan la configuración de un hecho punible{1710). Como
dice W e l z e l , la separación en el tiempo y en el espacio no podrá entenderse
de forma indefinida, pues entre una y otra acción debe subyacer una secuen
cia, para lo cual es importante una cierta relación temporal(1711); de no ser así,
se pierde la “conexión subjetiva” y la “conexión objetiva”.
El «delito continuado», es en realidad un Concurso “Real de Delitos”,
al exteriorizar diversas acciones u omisiones, que de forma autonómica, ma
nifiestan la vulneración de una norma, constitutivo de un injusto penal, cuyo
basamento legitimador se sustenta en los límites sustantivos del ius puniendi
estatal.
La figura del delito Continuado, ha sido objeto de reparos y cuestio-
namientos por la doctrina(1712), lo que ha llevado a Z a f f a r o n i , ha proclamar lo
siguiente: “La consideración del delito continuado como un hecho o conduc
ta única, proviene del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria
respecto de un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene
de ficción - y menos de mera construcción jurisprudencial beneficiante-, sino
que se basa en un dato óptico del elemento final y en el componente norma
tivo que se obtiene comprobando que -a la luz de la prohibición- su conside
ración jurídica fraccionada no es racional y lleva a los resultados absurdos
en los casos concretos(1713).
(1709) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 642.
(171°) p EÑA C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 642.
(1711) W elzel, H.; Derecho Penal Alemán, cit., p. 312.
<1712) Vide, al respecto, S tratenwerth, G.¡ Derecho Penal. Parte General, I, cit., p. 538.
(1713) Z affaroni, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. il, cit., p. 826.
Llevemos la figura del delito continuado, en el caso del Hurto, cuando

el cajero del bien se apropia del dinero que le entregan como caja de forma
sistemática, en tiempos fraccionados, que valorados de forma unitaria reve
lan una lesividad mínima, por lo que recogen todos los hechos en su conjun
to, a fin dar una respuesta jurídico-penal unitaria.
Lo que debemos valorar es el desvalor de la acción, los actos eje
cutivos constitutivos de la tipicidad objetiva enunciada en el tipo legal; en
el caso del delito de “Enriquecimiento Ilícito”, deben distinguirse dos ele
mentos a saber: -el estado de desvalor antijurídico, que el legislador ha
sancionado con pena, la situación del “enriquecimiento ilícito”, conforme a
la redacción normativa vigente, el “incremento patrimonial”, con los actos
que conllevan generar dicha situación normativa. Así, G á l v e z V il l e g a s , al
señalar que el estado de enriquecimiento no es la acción típica, sino la con
secuencia necesaria de esta (con la cual tiene una relación de necesidad);
en este caso, si se acredita la existencia del estado de enriquecimiento, ne
cesariamente asumiremos que la acción a partir de la cual se ha generado
igualmente queda acreditada(1714). Continúa el autor, que aun cuando el de
lito de enriquecimiento ilícito puede cometerse de modo continuado (delito
continuado), ello solo puede ser posible cuando el agente realiza actos de
incremento patrimonial durante el ejercicio de la función o del cargo, mas
no así cuando utiliza el mismo dinero que con anterioridad ya incorporó a
su patrimonio(1715)1
.
6
7
Debe decirse, por tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de
actos (típicos), que de forma sistemática supongan, sendos incrementos pa
trimoniales, para poder afirmar la presencia de un “delito Continuado*1716*” y,
no así, cuando son varios actos, que en conjunto permiten al agente, alcan
zar el “incremento patrimonial”.
Pasamos, entonces, a la figura del “delito permanente”, que si bien no
se encuentra recogido de forma expresa en la lege lata, si se toma en cuenta
al momento del cómputo de los plazos prescriptorios, tal como se desprende
del inc. 4) del artículo 83° del CP, por lo que fijar una posición respecto al de
lito de Enriquecimiento Ilícito, importa una definición de alcances de política
criminal y dogmáticos, de trascendencia.
Aspecto principal, que caracteriza a esta figura delictiva, es la prolon
gación del estado antijurídico, que propicia la acción típica perpetrada por el
(1714) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito. Análisis..., cit., p. 100.
(1715) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito. Análisis..., cit., p. 103.
(1716) Vide, al respecto, P eña Cabrera, R. y otro; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., ps. 64-
65.
autor, es decir, la lesión al bien jurídico no cesa en el tiempo, incidiendo en

la posibilidad de admitir formas de participación, mientras no culmine dicha
proyección antinormativa.
M ir P uig, sostiene que el delito permanente supone el mantenimiento
de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (...),
dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue
consumando hasta que se abandona la situación antijurídica(1717)1 .
8
7
Así, en el caso del Secuestro o de la Usurpación, podemos afirmar,

que mientras no cese la actividad antijurídica, la privación de la libertad del
rehén o el despojo de la posesión del inmueble a su legítimo ocupante, la
consumación se verá prolongada en el tiempo.
¿Cuándo se consuma del delito de Enriquecimiento Ilícito? En la juris

prudencia, se dice en el RN N° AV-09-2001, que: “El Enriquecimiento ilícito
es un delito de índole comisivo activo, de resultado y condicionado, que se
consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significati
vo y contrastante no sustentado, en la medida que el mismo es producto de
actividades no ajustadas a Derecho, en el contexto del desarrollo temporal
o ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable
al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto que
todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Na
ción, no siendo los cargos y empleos públicos una fuente de enriquecimiento
económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento jurídico y la
moral colectiva el uso del cargo o función para acumular o hacer ilícitamente
riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, pres
taciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normas
jurídicas y/o sociales'V7'8).
Debe subrayarse a este nivel de la discusión, la distinción entre los
actos conducentes a lograr el “incremento patrimonial”, con dicho estadio,
que si bien es dicha situación lo que valora el legislador, para determinar la
legitimidad de la punición, no es óbice a reconocer que la actividad típica es
la que ha definir si estamos o no ante actos, que pueden provocar una lesión
sistemática de la norma o, la prolongación de una situación antijurídica, que
pueda ser reputada como “perm anente donde la consumación del delito no
está fijada de ningún modo, por la no justificación racional del incremento
patrimonial, cuya naturaleza es puramente “procesal”, como señalamos en
líneas precedentes.
(1717) M ir P uig, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 216.

(1718) R ojas V argas, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 352.
Cuando el agente, mediando actos típicos determinados, logra “incre

mentos patrimoniales”, configura un “delito continuado”, cuestión distinta, ha
de verse en aquellos actos que ejecuta el agente, luego de alcanzado el es
tado de enriquecimiento, v. gr., las inversiones bancadas o en bolsa que pue
dan reportar utilidades significativas, el abono del dinero en diversas cuentas
bancadas así como la adquisición de bienes inmuebles en el exterior, son ac
tos posteriores a la consumación del delito, en su fase de agotamiento, que
no inciden en una nueva o permanente vulneración de la norma penal, por
ende, actos posteriores no punibles; si es que terceros intervienen en esta
fase, recibiendo el caudal, podrán ser pasibles de responsabilidad penal, a
título de autores por el tipo penal de Lavado de Activos, pero no en compli
cidad por el tipo penal en Enriquecimiento Ilícito. Volvemos a reiterar, en el
delito permanente la vulneración al bien jurídico no cesa en el tiempo, es una
actividad típica, cuya proyección temporal se vuelve en indefinida.
Debe tenerse en cuenta, apunta G á l v e z V il l e g a s , que por tratarse de
un delito de estado, la relevancia penal se verifica al momento en que se
produce el enriquecimiento y por tanto en este momento queda consumado
el delito, y aunque el autor siga aprovechándose del estado creado por este
hecho, ello no significa que constantemente siga enriqueciéndose, o come
tiendo sucesivamente conductas típicas(1719).
Al efecto, resulta interesante, remitirnos a la resolución emitida por la
Primera Sala Penal Especial - Exp. N° 004-2001, del 09 de febrero del 2010,
procesados: Aurora Isabel De Vettori Rojas de Chacón y otros, por el delito
de Enriquecimiento Ilícito, donde la base táctica, da cuenta de los ingresos
-percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacón Málaga- son ma
nifiestamente insuficientes para explicar los depósitos que mensualmente
el antes nombrado registra en sus propias cuentas y en las de su núcleo
familiar-acusados de cómplices-, ello, sin interrupción desde 1995 hasta el
2000, esto es, de manera temporalmente coincidente con su ejercicio como
Alto Oficial Militar; condición esta en que se mantuvo, también de manera
ininterrumpida hasta dicho año; es evidente que en el presente caso nos en
contramos a un contexto táctico de delito permanente en el que se aprecia la
producción de resultados típicos constantes (desproporción mes a mes entre
sus ingresos y los depósitos registrados).
Tenemos doctrinalmente, que la ejecución de un delito, que pueda
identificarse de forma periódica y constante, advirtiendo una modalidad típi
ca semejante, que en el presente caso, deben dar lugar a incrementos patri
moniales, que de forma separada e independiente, puedan manifestar una
(1719) GAlvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p 168.

lesión a la norma, no sucederá ello, cuando los momentos que logra obtener
el agente no son significativos, por lo que su valoración en conjunto, es lo
que permite que ingresen al ámbito de protección de la norma.
Se acota, en la resolución, que: “(...) en el delito Sub examine es po
sible que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto
se prolongue en el tiempo de su ejercicio funcionariaf’. No dudamos, que un
funcionario público, pueda vulnerar sistemáticamente, la norma contenida
en el artículo 401° del CP, mas cuestión distinta es afirmar que dicha lesión
normativa pueda configurar un delito permanente, por la sencilla razón, de
que obtenido por él, “el incremento patrimonial”, el delito ya se consumó y, si
el intraneus, vuelve a incrementar su patrimonio, mediando la ejecución de
otros actos, es un delito Continuado, pues los efectos antijurídicos del primer
hecho, cesaron con su efectiva realización típica, siendo los subsecuentes
actos, propios de una nueva lesión a la norma.
En opinión de S a lin a s S ic c h a , lo importante es dejar establecido que
el delito se consuma en el tiempo que el sujeto público realiza la actividad
ilícita que origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia,
no es un delito permanente que se produzca durante todo el periodo en que
el sujeto público se encuentre trabajando para la administración pública(1720).
No resulta adecuado, forzar las figuras penales, a fin de asegurar la
punición, de personajes involucrados en actos de corrupción, so pena de
vulnerar el principio de legalidad, para ello la Teoría del Caso, que va cons
truyendo la Fiscalía, desde los primeros actos de investigación, debe tomar
en cuenta la forma de comisión del delito, según su naturaleza y así deter
minando materialmente su consumación, es que se puede inferir formas de
participación accesorias a la autoría. Con ello se resguardan dos cosas, el
principio de correlación entre la acusación y la sentencia y, el principio de
legalidad.

Como se ha venido sosteniendo, el delito de Enriquecimiento Ilícito,
revela cierta particularidad en su estructuración típica, en tanto no se enuncia
de forma expresa, de qué forma de comete el injusto funcionarial, lo que se
hace alusión es el estado de desvalor antijurídico, que el legislador repri
me con una pena, nos referimos al “incremento patrimonial”, conforme a la
dación de la Ley N° 28355.
<172°) Salinas Siccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 602.
También acotamos, que una figura así concebida, importa un delito

de peligro abstracto, o dígase de mera actividad, definido ello, por el objeto
jurídico de tutela penal, en cuanto a la imparcialidad y objetividad que deben
mostrar los funcionarios y servidores públicos, en el ejercicio de sus funcio
nes. Debiéndose identificar también, criterios de corrección y probidad, que
de cierta forma, anidan en la presente acriminación.
Conforme lo anotado, se debe distinguir entre los actos materiales
de tipicidad objetiva que encauzan la realización típica, con aquel estado
de desvalor, que determina la consumación del delito, nos referimos al “in
cremento patrimonial”, que a su vez debe dar lugar a un “Enriquecimiento
; se podría decir, entonces, que es un delito de estado más que de
llícito”(1721)1
3
2
7
resultado, pero de pura actividad, donde los actos anteriores a dicha situa
ción patrimonial, no pueden ser reputados como un delito tentado(1722)(1723),
pues de ser así, estaríamos contrariando su abstracta naturaleza, sin que
ello obste a reconocer, que dicho relato fáctico, pueda ser empleado para
acreditar la comisión de otros delitos funcionariales, como el Peculado, Co
hecho, Malversación de Fondos o Concusión. Reafirmando nuestra posición,
de postular la calidad de delito “autónomo”, del tipo legal contenido en el
Es un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el agente
público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede pro
ducirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en varias, etc.(1724)
Aspecto importante a saber, es que el estado consumativo del Enrique
cimiento Ilícito, no está supeditado a que el imputado (agente), pueda jus
tificar razonablemente o irrazonablemente en el vencimiento del plazo(1725),
el incremento patrimonial; elemento que no puede ser identificado como un
(1721) A decir, de R ojas V argas , la delito se consuma en la medida que haya existido un
incremento significativo y contrastante, el mismo que es el resultado de actividades no
conformes a derecho en el contexto del desarrollo temporal o ultra temporal del cargo
o empleo público; Delitos contra la administración pública, cit., p. 436.
(1722) Asíj salinas S iccha , R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 603; A banto
V ásquez , M.; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 556; Para G álvez
V illegas, quien en principio niega la admisión de la tentativa, dice también que cuando
se requieren de varios actos para su consumación, sí es posible la tentativa; El Delito
de Enriquecimiento ilícito, cit., ps. 162-163; P eña C abrera y F rancia A rias , apuntan que
se presenta la tentativa en el sujeto que el sujeto realiza una actividades tendentes a
formalizar un contrato que le permita el aumento de su patrimonio, sin ser el encargado
de la celebración contractual; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 64.
(1723) En contra R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 436.
(1725) Así, A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 556.
componente del tipo legal, sino que es obra de la improvisación del legisla
dor, al incluir un factor de naturaleza netamente procesal.

Una acriminación como el delito de Enriquecimiento Ilícito, debe es
tar condicionada al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización tí-
pica<1726); el autor encamina su dirección conductiva, a la obtención de un
“incremento patrimonial”, mediando el aprovechamiento de las potestades,
poderes y prerrogativas, que le conceden la actividad funcionarial1
(1727).
6
2
7
La punición puede tomar lugar con el dolo directo o con dolo eventual;
es el nivel de conocimiento sobre los componentes de la tipicidad subjetiva,
el núcleo rector del dolo, en este sentido, el artículo 401° del CP, no exige
una direccionalidad volitiva específica*1728).
El intraneus es consciente de que sólo puede recibir como contrapres
tación, a la ejecución de sus labores ordinarias, una remuneración mensual
por parte del Estado, pese a ello, ejecuta acciones tendientes al atesora
miento de un patrimonio, cuya ilicitud reposa en la forma de su obtención, es
decir, en prevalimiento del cargo funcional.
El aspecto cognitivo ha de recorrer todos los elementos constitutivos
del tipo penal, en tal sentido, el agente ha de saber que está obteniendo un
“incremento patrimonial” de origen ilícito, en franca contravención a sus de
beres funcionariales; la ilicitud, importa un elemento normativo del tipo, quie
re decir, que su lado opuesto, la licitud del incremento patrimonial, hace de
la conducta una acción «atípica»; podría decirse, entonces, que el equívoco
que el agente pueda tener de dicho factor, podría ser tratado como un Error
de Tipo(1729), al margen de su evidente entrecruzamiento con el conocimiento
de la prohibición penal, lo cual sería difícil de admitir, en la medida que todo
funcionario o servidor público, conoce de antemano, cuales es el ámbito de
actuación funcional lícito del cargo público que ejerce.
Siguiendo el hilo conductor, se diría que el elemento táctico de “no
justificar razonablemente”, constituiría un componente de la estructura típica,
(1726) Así, R ojas V argas , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 436; G álvez
V illegas, T.A,; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., ps. 155-156; P eña C abrera , R. y
otro; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 51.
(1727) Así, A banto VAsquez , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 553.
(1728) Cfr.; C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 221-223.
(1729) PEña C abrera y F rancia A rias, señalan que su inclusión en cualquiera de los niveles del
delito repercuten en el ámbito del error; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 53.
lo cual es a todas luces desacertado. Como lo hemos venido sosteniendo, di

cho elemento extraño, es de naturaleza procesal, no tiene nada que ver con
la materialidad típica de la conducta, de forma que no puede ser abarcado
por el dolo del autor; importa una situación, que toma lugar en un momento
posterior a la consumación del injusto funcionarial, concretamente en la fase
de las investigaciones, en la prosecución del Proceso Penal, cuando el autor
tiene la calidad procesal de “imputado”.
Para un sector de la doctrina, aparte del dolo, se exigiría la presencia
de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, nos referimos al “áni
mo de lucro(1730)”, al propósito de obtener un provecho o beneficio. No nega
mos, que de seguro esa será la motivación que guía el proceder conductivo
del agente, empero, dicho factor subjetivo no se encuentra comprendido en
la estructuración típica del delito de Enriquecimiento Ilícito, al no haberse
incluido la preposición “para", como es el caso del Hurto Simple(1731) o de la
Rebelión(1732); importaría, por tanto, un componente de la estructura lógico-
objetiva del agente, cuya trascendencia se encasilla a un nivel criminológico,
en otras palabras dicho: -la concurrencia de dicho elemento de naturaleza
trascendente no necesita ser acreditado por la Teoría del Caso que formule
la Fiscalía, basta con la probanza del dolo.
Pongámonos en el caso, de que el agente, obtuvo el “incremento patri
monial”, no para beneficiarse personalmente o a su familia, sino para distri
buir dicha riqueza a pobladores agobiados a una extrema pobreza; situación
que conllevaría negar la tipicidad subjetiva del injusto, por tanto, se exonera
ría de responsabilidad al autor, desencadenando una impunidad intolerable.
11. AGRAVANTE
Si el agente es un funcionario público que hayan ocupado cargos de
alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o
<1730) S alinas S iccha, afirma al respecto, que al simple querer enriquecerse por actos ilícitos
le es connatural el ánimo de lucro; Delitos contra la Administración Pública, clt., p.
600; en opinión de A banto V ásquez , (...), aunque no se mencione expresamente, es
consustancial al tipo el ánimo de lucro como intención de obtener beneficio patrimonial;
Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 553; a decir de G álvez V illegas, el
mismo se evidencia con la sola voluntad de asumir la titularidad de los bienes y derechos
que corresponden al incremento patrimonial, o lo que es lo mismo, al incorporarlos a
su patrimonio personal, familiar o de tercero interpuesto; El Delito de Enriquecimiento
Ilícito, p. 155.
(1731) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
p. 172.
(1732) Así, C aro C oria , D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 223-224.
empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acu

sación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal.
De las modificaciones introducidas en la redacción normativa del artí
culo 401° del CP, vía la dación de la Ley N° 28355, el único punto acertado,
es la inclusión de esta «Circunstancia de Agravación(1733)1», que se corres
4
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ponde plenamente con la relevancia de los deberes infringidos por el autor.
El radio de acción, se dirige a comprender a aquellos: “funcionarios
públicos que hayan ocupado cargos de alta dirección en las entidades u or
ganismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido
a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional”.
Somos de la concepción, que el grado de reproche culpable, se hace
más intenso, mientras el autor del hecho punible, ostente cargos públicos de
mayor jerarquía funcionarial; en aquéllos se manifiestan exigencias funciona-
riales, que adquieren una trascendencia de nivel significativa.
La conciencia de estar actuando en contra de los deberes inherentes
al cargo funcional, importa una legítima defraudación de los comunitarios,
quienes depositaron su confianza en ellos, cuando acudieron a las urnas
electorales, tratándose de aquellos funcionarios públicos que son elegidos,
merced al voto popular; v.gr., Presidente de la República y los Congresistas,
así también los que ejercen el cargo -vía nombramiento-, Magistrados Su
premos (Jueces y Fiscales), miembros del Tribunal Constitucional, miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, el Defensor del Pueblo y el Contra
lor General de la República, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 99° de la
Ley Fundamental07345. Similar juicio de Imputación Individual, es de verse en
el caso de los Directores de organismos públicos, como puede revelarse en
los organismos reguladores, en Ministerios u otras entidades afines.
Conforme lo anotado, la reprobación del Enriquecimiento Ilícito, de
altos funcionarios del Estado, toma una dimensión de mayor envergadura,
que el legislador ha tomado en consideración, para justificar una punición de
contornos más severos, donde la pena privativa de libertad puede alcanzar
18 años, lo que incide en factores de prevención general negativa, tanto en
su aspecto conminatorio como en la individualización de la pena.
Cuestión importante a saber, que la imposición de la agravante, está
supedita a la realización del hecho punible, en ejercicio del cargo funciona
(1733) a Sí , G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito. Análisis, cit., p. 94.
(1734) Así, S alinas S iccha, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 596.
ría!, indicado en este párrafo; a modo de ejemplo, si es que el agente obtuvo

el incremento patrimonial, en virtud de actos ejercidos en un cargo público
de menor jerarquía y, luego asume el cargo de Ministro de Estado, no podrá
aplicarse la agravante, al no estar presente el vínculo funcional. Aún cuando
se revele dicho incremento patrimonial, cuando ejerce el cargo de Ministro.
12. LA ELIMINACIÓN DE LA PENA DE «INHABILITACIÓN» ACCESO

RIA, COMO CONSECUENCIA DE LA SANCIÓN DE LA LEY N° 29703
Y LAS CONSECUENCIAS DE LA DACIÓN DE LA LEY N° 29758
Aspecto bien cuestionado de la reforma, es la eliminación de la «Inha
bilitación» como pena accesoria, de los términos normativos del artículo 401°
del CP, bajo el entendido, que aparejar dicha sanción a la pena privativa de
libertad, se engarza plenamente en los fines preventivo-generales de la pena
así como en la orientación de privar (suspender) del cargo, a quien con su
obrar antijurídico, ha defraudado los intereses estrictamente generales, por
lo que ya no merece seguir desempeñando el cargo. Empero, la imposición
de dicha pena, ha de ser impuesta con mucha cautela, pues a la larga, el
castigo puede rebasar los márgenes de la pena justa y arreglada a los fines
preventivo-especiales (rehabilitación social).
Conforme lo anotado, se pone de manifiesto, un endurecimiento de la
política criminal, en aquellos injustos, donde se exterioriza una conducción
funcionarial lesiva a los intereses generales, que debe resguardar el servicio
público; que no sólo debe ameritar una pena, sino que el agente ha de ser
inhabilitado de ejercer cargo público, siempre que se acredite el aprovecha
miento funcional.
La «inhabilitación», consiste, por tanto en la sanción que priva y res
tringe -temporal o definitivamente- al agente de un determinado derecho civil
o político, cargo, función o empleo que fue instrumentalizado para cometer
el hecho punible. Su naturaleza retributiva se deriva del mayor reproche jurí-
dico-social, quien en ejercicio de un determinado cargo o función comete un
delito en evidente abuso de dicha competencia funcionarial, de quien se sirve
de específicos ámbitos de organización institucional, legal o convencional,
para perpetrar un hecho punible, provocando una grave alarma social así
como la necesidad del Estado de reaccionar firmemente, no sólo mediante la
pena privativa de libertad, sino que aparejando a dicha sanción, la pena de in
habilitación, como suerte de reforzamiento de los fines preventivo-generales
de la pena.
Aquel que recibe un encargo público, una potestad jurídico-publica de
ejercer una función destinada al servicio de la comunidad, se le exige más
que a un particular, pues a éste se le deposita en el cargo una serie de
expectativas comunitarias, de esta mayor exigibilidad se deriva como con

secuencia, un mayor grado de reproche personal, por ende, la pena privati
va de libertad no resulta una sanción suficiente, para colmar las exigencias
retributivas, las consideraciones de prevención general ante estos injustos
priman y ameritan la privación del cargo o empleo, como un medio eficaz de
intimidación normativa.
El cargo, función o empleo debe ser aquel que el agente ostentaba
al momento de la comisión del hecho punible (tempus comissi deiicti), cual
quiera que sea el título -en propiedad, interino, eventual, etc.- o situación
administrativa, etc.(1735), debe ser pues la ostentación de un cargo o función
cierto o determinado, no con cargo a futuro, en el caso de la función pública,
debe haberse ingresado según los procesos selectivos correspondientes y
de conformidad con la normatividad vigente.
Revisando el resto de figuras delictivas, comprendidas en la presente
Sección de la criminalidad («Corrupción de Funcionarios»), tenemos que el
legislador, ha acompañado en todas ellas, la pena de Inhabilitación junto con
la pena privativa de libertad, lo cual resulta correcto, desde un visión de políti
ca criminal encaminada a fortalecer la misión fundamental del Derecho penal
(protección preventiva de bienes jurídicos), de manera que no comprende
mos porque motivos el legislador, ha eliminado de la redacción normativa
del artículo 401° del CP, que parecen ser estrictamente político, de favorecer
a ciertos personajes públicos, comprometidos en actos de corrupción y así
evitar la suspensión y/o incapacidad para ejercer un cargo público.
No obstante lo anotado, parece que el legislador se olvido que en el
artículo 426° del CP, se ha reglado en el Capítulo IV -"Disposiciones Comu
nes”, la «Inhabilitación», que resulta de aplicación en los delitos previstos en
los Capítulos II y III de la presente titulación, entre éstos, se encuentra in
cluido el delito de Enriquecimiento Ilícito. Sanción que se impone como pena
conjunta y no como accesoria a la ppl.
Lo afirmado hemos de cotejarlo con lo expuesto en el Acuerdo Plena-
rio 3/2000:
Acuerdo primero.- Por consenso: Las penas de inhabilitación previs

tas en los artículos 395 y 426 del Código Penal son penas conjuntas
y no accesorias, su extensión va de uno a tres años, en ningún caso
se puede señalar en la sentencia que su duración es por el tiempo de
la condena. La pena de inhabilitación perpetua prevista en el artículo
398-B del Código Penal como accesoria contraviene la extensión de
(1735) p E |_a MA R ubio ; Penas y Medidas de Segundad en el Nuevo Código, cit., p. 118.
dicha clase de pena establecida en el artículo 39 del Código Penal, y

se la conceptúa como principal infringe la extensión fijada en el artículo
37 del Código Penal, además de ser contraria al fin resocializador de la
pena.
Acuerdo segundo.- Por consenso: La agravante del artículo 46-A del
Código Penal en relación con la pena de inhabilitación accesoria del
artículo 39 del mismo cuerpo de leyes, constituye un supuesto de do
ble valoración, en cuyo caso resulta incompatible la aplicación simultá
nea, debiendo aplicar el juez solo el artículo 39 del Código Penal, por
cuanto el artículo 46-A colisiona con la Constitución, contraviniendo los
principios de favorabilidad y de legalidad.
Acuerdo tercero.- Por consenso: En los supuestos de los incisos 1, 6,
7 y 8 del artículo 37 del Código penal es procedente imponer la pena
de inhabilitación principal o accesoria cuando el agente no reúne las
condiciones que se pretenden privar con dicha pena, es decir, cuando
el agente no ostenta la función, cargo, comisión, profesión, oficio, au
torización, grado, título u otras distinciones que en dichas normas se
señalan.
La pena accesoria, tal como lo dispone el artículo 39° del CP, se ex
tiende por igual tiempo que la pena principal, es decir, la inhabilitación como
pena accesoria puede extenderse por mayor tiempo a diferencia de la inha
bilitación como pena principal, que tiene un máximo de cinco arios.
En el caso de la pena de cadena perpetua, en razón de su naturaleza
indeterminada, no habría en realidad de las cosas, necesidad alguna de im
poner la inhabilitación accesoria, puesto que su simbólica revisión no permite
pronosticar algún tipo de efectos positivos, más únicamente sus efectos re
tributivos y vindicativos.
Conforme la línea argumental expuesta, se tiene, que si bien ha re
sultado un desacierto del legislador, la eliminación de la pena de Inhabilita
ción en la descripción típica del delito de Enriquecimiento Ilícito (al desplegar
efectos comunicativos importantes), no es menos cierto, que de igual forma,
el órgano jurisdiccional se encuentra plenamente habilitado para imponer
dicha sanción como pena conjunta, en aplicación a lo dispuesto en el artículo
426° del CP, cuya magnitud temporal no es la misma a la que se desprende
de la Inhabilitación como pena accesoria.
Como consecuencia de la emisión de la Ley N° 29578 de julio del 2011,
toma lugar una modificación legal, no circunscrita en el artículo 401° del CP,
sino en la estructuración normativa del artículo 426° del CP, que reza aho
ra de la siguiente forma:
.824 D erecho penal - P arte especial : T omo V
ccL o s delito s p rev isto s e n e l ca p ítu lo U d e este T ítu lo se sa n cio n a n , a d em á s,

co n p e n a d e h a b ilita ció n a cceso ria , con ig u a l tiem po d e d u ra ció n d e la
p e n a p rin c ip a l, d e co n fo rm id a d con e l a rtíc u lo 3 6 ° , incisos 1 y 2 .
L o s delitos prev istos e n e l ca p ítu lo I R d e este T ítu lo se sa n cio n a n , a d em á s,

con p e n a d e in h a b ilita ció n d e u n o a tres años, d e co n fo rm id a d co n e l a r t í
culo 3 6 ° , incisos 1 y 2 ” .
De la nueva literalidad normativa, que adquiere el artículo 426° del CP,

se colige una disgregación de la pena de Inhabilitación -como pena conjun
ta-, de esta misma sanción punitiva -como pena accesoria-, pues hasta antes
de la sanción de la Ley N° 29578, dicha pena, era regulada únicamente como
«pena conjunta», de aplicación a los delitos comprendidos en los Capítulos II
y III del Título XVIII, por lo que al haberse suprimido en la descripción típica
del delito de Enriquecimiento Ilícito, la Inhabilitación como «pena accesoria»,
ésta podrá ser impuesta, en virtud de lo dispuesto en la nueva estructuración
del artículo 426° del texto punitivo. No sólo con respecto al artículo 401° del
CP, sino también todos aquellos injustos funcionariales, glosados en el Ca
pítulo II de la presente titulación, desde el artículo 376° al artículo 400° del
CP; mientras que aquellos delitos, reglados en el Capítulo III del Título XVIII
(-Delitos contra la Administración de Justicia-), la Inhabilitación se impone
como «pena conjunta».
La diferencia entre una y otra, es la siguiente: -la Inhabilitación como
pena accesoria, tal como lo dispone el artículo 39° del CP, se extiende por
igual tiempo que la pena principal; mientras, que la Inhabilitación como
pena conjunta, su duración oscila entre uno a tres años. Por consiguien
te, vemos que la Inhabilitación -como pena accesoria-, es en definitiva de
contornos temporales más largos, en comparación con la Inhabilitación
-como pena conjunta-; en tal entendido, tenemos, que en el caso concre
to del delito de Enriquecimiento ilícito, revive entonces, la Inhabilitación
como pena accesoria, tanto en lo concerniente al tipo base como a la
circunstancia de agravación, contenida en el segundo párrafo del articu
lado.
Siendo que algunos delitos, como las diversas variantes típicas de Co
hecho, Negociación Incompatible con el Cargo, Tráfico de Influencias, etc.,
ya cuentan en su redacción normativa, con la Inhabilitación -como pena ac
cesoria-, por lo que bastará a los operadores jurídicos, con remitirse a los
tipos legales en específico, para que se pueda imponer dicha pena a los
inculpados por dichos injustos funcionariales.
Una consecuencia importante, de la modificación -in comento-, es que

la pena de Inhabilitación -como pena accesoria-, resulta ahora de aplica
ción a la gran mayoría de los injustos funcionariales, pues hasta antes de la

dación de la Ley N° 29578, únicamente algunos delitos tenían a la Inhabilita
ción -como pena accesoria-; aspecto legal, que incide en fortalecer los fines
preventivo-generales de la pena, correcto desde un plano disuasivo, mas en
algunos casos, puede mostrar reparos de legitimidad, en la medida que no
favorece los fines preventivo-especiales de la pena (rehabilitación social).
Aspecto de no menor relevancia, resulta de los efectos jurídicos des
plegados por la Ley N° 29703 en el tiempo, en la medida que los procesados
por el delito de Enriquecimiento Ilícito, podrán legítimamente, invocar el prin
cipio de temporalidad normativa o en su defecto, el principio de favorabilidad,
conforme lo previsto en el artículo 6o de la Parte General del CP (conflicto
en el tiempo de leyes penales). Consecuentemente, el juzgador, desde una
óptica garantista, no tendrá más remedio que aplicar la norma penal más fa
vorable, considerando, que la Inhabilitación -como pena vigente al momento
de los hechos punibles-, sólo podrá adquirir la variante de pena conjunta,
esto es, de uno a tres años -conforme lo ha fijado el Tribunal Supremo-,
extensión temporal mucho menor a la Inhabilitación -como pena accesoria-,
que puede tomar la misma duración que la pena principal, lo que a todas
luces define un debilitamiento de los fines preventivo-generales de la pena
así como del principio de igualdad, puesto que un condenado por un delito
emparentado, estará inhabilitado por mayor tiempo que aquel condenado por
el delito de Enriquecimiento ilícito. Estas son las consecuencias nocivas que
desencadena una reforma política criminal que no responde a los criterios
legitimadores de un Derecho penal democrático.
DECOMISO Y ADJUDICACIÓN DE BIENES DECOMISADOS AL ESTADO

A r t . 4 0 1 - A .- ccE n todo coso, los donativos, d á d iv a s o p resen tes s e rá n deco
m isa do sA
A r t . 4 0 1 - B .- ccL o s b ien es decom isados e in ca u ta d o s d u ra n te la in v estig a

ció n p o licia l y proceso ju d ic ia l, s e rá n p u esto s a disposición d e l M in is te rio
d e J u s t ic ia ; el q u e los a s ig n a rá p a r a su uso e n servicio o ficia l o d e l P o d er
J u d ic ia l y el M in is te rio P ú b lico , e n su caso, bajo resp o n sa bilid a d .
D e d icta rse s en te n c ia ju d ic ia l a b so lu to ria se d isp o n d rá la d ev o lu ció n d e l

b ie n a s u p ro p ieta rio .
L o s b ien es decom isados o in ca u ta d o s d efin itiv a m e n te s e rá n a d ju d ica d o s a l

E sta d o y a fecta d o s e n uso a los m en cio n a d o s o rga n ism o s p ú b lico s. A q u ello s
b ien es q u e n o s irv a n p a r a este f i n s e rá n v en d id o s e n p ú b lic a su b a sta y s u
p ro d u cto co n s titu irá in greso s d e l Tesoro P ú b lico ” .
El sistema sancionador del Estado, no se agota con la imposición de
las penas y de medidas de seguridad, en la medida que la reacción punitiva
viene aparejada con otro tipo de sanciones, con arreglo a una visión totaliza
dora de la política criminal. Se parte de una orientación preventiva, incidien
do a tal efecto, en un marco de actuación, que desborda la imputación jurídi-
co-penal que recae sobre el autor o el partícipe, imponiendo consecuencias
accesorias sobre los bienes de todos los involucrados en el hecho punible.
Enfrentar a una delictuosidad, -tan compleja como la “Corrupción Fun
cional”-, aconseja acudir a ciertos mecanismos y herramientas de política
criminal, cuyo norte se dirige a reforzar los fines preventivos de la pena, a
través de la aplicación de las sanciones de naturaleza real, cuya distinción
con la sanción tradicional, esto es, la pena, es que no recae sobre los bie
nes jurídicos vitales del ser humano, sino sobre el goce, uso y disfrute de
los derecho subjetivos que ostenta el agente sobre los bienes (muebles o
inmuebles).
No estamos hablando de la «Reparación Civil», que impone el juzga
dor, conjuntamente con la pena, en el caso de una sentencia condenatoria,
cuya naturaleza es evidentemente “indemnizatoria” y “resarcitoria”; sino de
una sanción de naturaleza coactiva, asegurativa y criminológica. Aparece
así, la figura del “Decomiso”, contenido en el artículo 102° del CP, recogida
de forma específica en el artículo 401°-Adel CP.
En palabras de G r a c ia M a r t ín , el comiso (decomiso), se fundamenta en
la peligrosidad objetiva de la cosa y se orienta (...), a impedir que aquélla sea
utilizada en el futuro, no sólo por el autor sino también por otros sujetos(1736).
Con ello el legislador pretende cerrar el círculo sobre las posibles maniobras
financieras, económicas, industriales y contables que el culpable del delito
hubiere podido emprender a fin de evitar el rastro de efectos, instrumentos o
ganancias(1737), por lo que se identifica también, una finalidad probatoria, para
asegurar las fuentes de prueba(1738).
El comiso o decomiso, consiste en la incautación definitiva y conse
cuentemente en la pérdida del derecho de propiedad de aquellos elementos,
cosas o instrumentos que se pusieron al servicio del injusto penal, de los
efectos que se derivan directa o indirectamente de él, o de los beneficios de
(1736) G racia M artin , L ; Las Consecuencias Accesorias del Delito en el Nuevo Código Penal,
cit., p. 446.
(1737) L uzón C uesta; citado por Salas Carceller; Consecuencias Accesorias, cit., p. 382.
(1738) p EÑA q abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1198.
cualquier orden que impliquen un provecho para el autor o los cocausantes

del hecho punible(1739).
No hay duda que las consecuencias accesorias al delito, no sólo tie
nen por fin neutralizar y/o impedir, que determinados objetos sigan siendo
utilizados para la realización de determinados delitos, incidiendo de manera
criminológica, y así también, privando de ciertos beneficios económicos y fi
nancieros, a quienes se encuentran involucrados en la comisión de un injusto
penal(1740).
El artículo 431° del CP español, regula una figura semejante, cuando
señala a la letra que: “En todos los casos previstos en este capítulo y en el
anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en el d e c o m is o que son
los Capítulos V ("Del Cohecho”) y el VI (“Del Tráfico de Influencias”).
Aspecto importante a saber, es que el Decomiso puede ser aplicado,
como consecuencia jurídica -d e naturaleza definitiva- o, como medida de
coerción procesal, en el decurso de la prosecución penal, conforme se des
prende del artículo 102° del CP, artículo 94° del C de PP y artículo 316° del
nuevo CPP.
Haciendo análisis jurídico de la “Incautación”, aseveramos en otro tra
bajo, que se trata de una medida de coerción real que se dirige al secuestro y
conservación de los efectos provenientes del delito o de los instrumentos que
fueron utilizados para la realización material del hecho punible(1741).
Ahora bien, son dos los reparos que podrían decirse, con respecto a
la previsión legal contenida en el artículo 401 °-A del CP; primero, que los
alcances del decomiso, únicamente se centran en los injustos penales de
Cohecho y sus derivados, Sección IV del Título XVIII del CP y, segundo, que
la figura del “Decomiso”, se encuentra regulada en el artículo 102° de la PG
del CP, por ende, puede ser aplicado a cualquier delito contemplado en la PE
del CP, de forma que se presentaría como una contemplación normativa in
necesaria. Más bien, apunta A b a n to V á s q u e z , la previsión específica del artí
culo 401-A podría restringir los alcances del artículo 102 C.P. si se entendiera
que solamente pueden ser decomisados los bienes ilícitamente obtenidos a
través de delitos de “corrupción de funcionarios” y no los que provengan de
otros delitos contra la Administración Pública(1742).
(1739) V elásquez V elásquez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 786.
(1740) p EÑA C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit. ps. 1199-1200.
(1741) P eña C abrera F reyre , A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. II, cit., p. 207.
(1742) A banto V ásquez , M.¡ Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 560.
De una primera vista, a la estructura normativa del artículo 401 °-A

del CP, se diría que las “fuentes” del incremento patrimonial del intraneus,
constitutivo del tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, serían únicamente: “los
donativos, dádivas o presentes”, nada más alejado de la realidad; prime
ro, que la deficiente técnica legislativa mostrada por el legislador, a incluir
este apartado como si fuera un anexo del injusto funcionarial contenido en
el artículo 400° del CP, siendo que los medios comisivos que se hacen lugar
en dicho enunciado, se corresponden con los delitos de Cohecho, en sus
diversas variantes típicas, conforme se devela de la redacción normativa de
las figuras delictivas comprendidas en los artículos 393° bis 398° del CP;
donde el delito de Enriquecimiento Ilícito, se erige en una figura delictiva,
plenamente autonómica, que guarda su propia sustantividad material. A tal
efecto, resulta evidente, que las fuentes del “incremento patrimonial”, pueden
ser de diversa índole, no sólo producto de actos de Cohecho, sino también
de negociaciones ilícitas, de actos colusiones, de cupos que se cobren al
narcotráfico o la terrorismo, de las influencias que se ejercen en las cúpulas
del poder gubernamental, etc. Así, G á lv e z V il l e g a s , al sostener que cuando
se habla del enriquecimiento ilícito en sí, estamos hablando de incremento
patrimonial significante, logrado no a través de regalos, dádivas, o donativos,
sino a través de operaciones mercantiles o actos patrimoniales importantes;
(...), pequeños incrementos patrimoniales, por su insignificancia, no revisten
trascendencia penal(1743)1.
4
7
Restringir los medios comisivos del Enriquecimiento Ilícito, a aquellos
contenidos en el artículo 401°-A, importa un total despropósito; portales mo
tivos, la norma penal -in comento-, debe ser interpretada de forma sistemáti
ca0744), con lo establecido en el artículo 102° del texto punitivo, donde se dice
a la letra lo siguiente: “El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así
como los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto
proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para
ello. El Juez podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la me
dida de incautación, debiendo además proceder conforme a lo previsto en
otras normas especiales ”
Del texto legal se colige, que el juzgador, cuenta con la potestad fun
cional de decretar el «decomiso o pérdida» de todos aquellos objetos (“ele
mentos"), que se encuentren vinculados con el hecho punible, sea que hayan
sido empleados como instrumentos (medios comisivos), para la perpetración
del injusto, sea en la calidad, de bienes, dinero, ganancias o cualquier otro
<1743) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 233.

(1744) cfr., A banto V ásquez , M.; Los Delitos contra la Administración P ú b l i c a 561.
producto, que se haya generado como consecuencias de la comisión del

delito, es decir, todas aquellas ventajas que le haya reportado al autor y/o
partícipe, la configuración de la infracción criminal.
El hecho, de que se haya reglado en un dispositivo de la PE, el deco
miso de las fuentes del Cohecho, no implica de ningún modo, que se pueda
restringir los alcances normativos del artículo 102° del CP, al tipo penal de
Enriquecimiento Ilícito, por la sencilla razón, que ello es resultado de una
interpretación integral, que debe orientarse bajo criterios de sistematicidad,
en respeto a la ratio de la norma; que es en este caso, el decomiso de todas
las fuentes provenientes del delito en cuestión.
R o ja s V a r g a s , señala al respecto, que el art. 401 °-A es una regla de
agregado, referida a una consecuencia jurídica cuya pertinencia era inne
cesaria, por cuanto bastaba hacer mención al decomiso de los bienes el
artículo 102 del Código(1745)1 .
6
4
7
Esta forma de legislar, de superponer en las regulaciones específicas
de la PE, previsiones legales, que ya se encuentran recogidas en la PG del
CP, por tanto de aplicación a cualquier delito, importa un proceder continuó,
que menos de reforzar las reglas generales, lo que hace es propiciar una
suerte de confusión al órgano judicante, al momento de imponer las conse
cuencias jurídicas del delito.
Previsión legal -in comento-, que debe ser entendida de común idea,
con la regulación contenida en el artículo 401°-B del CP, al disponerse a la
letra que: “Los bienes decomisados e incautados durante la investigación
policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del Ministerio de Jus
ticia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y
el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad artículo incorporado
por el artículo 2o del DL N° 25489, del 10 de mayo de 1992.
Al hacer referencia a bienes, acota G á l v e z V il l e g a s , y no a términos
específicos como donativos, dádivas o presentes, supera ampliamente es
tos conceptos, para guardar relación más apropiada con el artículo 102° del
Código; ya que los efectos o ganancias provenientes del delito precisamente
estarán integrados por bienes, susceptibles de ser decomisados o incauta
dos (...y1746).
La sanción del DS N° 029-2001-JUS, que crea la Comisión de Admi

nistración de Bienes Incautados y Decomisados - COMABID, refuerza la
vigencia normativa del artículo 401 °-B, al disponer en su artículo 1o, que:
(1746) G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 234.
“Conforme con lo prescrito por el Artículo 401 -B del Código Penal, los bienes
incautados durante la investigación preliminar o proceso penal, serán pues
tos, por el Ministerio Público, o el Poder Judicial, en su caso, inmediatamente
y bajo responsabilidad a disposición del Ministerio de Justicia, quien los reci
birá previa suscripción del acta correspondiente con la descripción de su es
tado y demás características que sirvan para su identificación. Corresponde
a la Oficina General de Administración del Ministerio de Justicia, a través de
los funcionarios que se designen, la suscripción del acta de entrega - recep
ción, previa verificación de su contenido”.
Concillamos con un sector de la doctrina nacional, que postula la de
rogación de lege ferenda del artículo 401 °-A del CP(1747), resultando más que
suficiente, la regulación del “Decomiso”, contemplada en el artículo 102° (in
fine) y, así evitamos un clima de inseguridad jurídica.
Se dice en el artículo 401 °-B, que: “Los bienes decomisados e incau
tados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a
disposición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en
servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su caso, bajo
responsabilidad”
La fórmula normativa hace alusión al procedimiento, que debe seguir
se, para proceder al decomiso e incautación, de los bienes (ganancias y
efectos), de vinculación delictiva; donde su efectiva imposición, puede tomar
lugar en el decurso de la Investigación Preliminar (IP) o durante el trámite del
proceso judicial. Estimamos, entonces, que la aplicación de estas medidas
de coerción real, deben estar sujetas de todas las garantías, para con los
afectados; primero, cautelando los derechos de defensa y contradicción, por
lo que la decisión judicial de afectación de bienes, debe estar debidamente
justificada, motivada en sus aspectos formales y sustanciales.
Así también, medidas de esta naturaleza, deben ser solicitadas al ór
gano judicial competente (principio de «rogación»), por el sujeto público legi
timado, en este caso el Fiscal o el Actor Civil(1748), sin embargo, el artículo 94°
del C de PP, concede al juzgador, la potestad de la incautación de los objetos
de la infracción penal de oficio; siempre que aquel advierta dos aspectos
puntuales: -sospecha vehemente de criminalidad (principio de “intervención
indiciaria”) y peligro de reincidencia delictiva, tal como se desprende del ar
tículo 317° del nuevo CPP. A este nivel, estamos hablando del decomiso
(incautación), como medida de “coerción procesal”, adquiriendo la calidad de
(1747) Así, G álvez V illegas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito, cit., p. 235.
(1748) Artículo 317.1 del nuevo CPP.
“Consecuencia Accesoria”, cuando es impuesta conjuntamente con la pena,

en la sentencia de condena.
De acuerdo a lo último, siguiendo los alcances del principio acusatorio
(“correlación entre la Acusación y la Sentencia”), dicha consecuencia accesoria
(decomiso), debe ser solicitada por el Fiscal en su escrito de Acusación, como
pretensión punitiva; debiendo señalar medios de prueba, susceptibles de acredi
tar la vinculación objetiva del bien con el hecho punible atribuido al agente.
Luego, se señala que: «de dictarse sentencia judicial absolutoria se
dispondrá la devolución del bien a su propietario»; la absolución supone dos
cosas: que los medios de prueba actuados en el juzgamiento no fueron idó
neos y suficientes, para enervar el principio de presunción de inocencia que
recae sobre el imputado o, cuando la Teoría del Caso (positiva), formulada
por la Defensa, logro convencer al juzgador, de la versión de los hechos de
finida como estrategia legal. A tal efecto, consecuencia natural a la sentencia
absolutoria, es el cese inmediato, de todas las medidas de coerción procesal,
sean de orden personal (prisión preventiva) así como de naturaleza real (em
bargo preventivo, decomiso preventivo, etc.); lo cual imposibilita al juzgador,
de imponer el Decomiso como “Consecuencia Accesoria”.
No obstante lo argumentado, debe verse, que ciertos objetos (armas,
drogas, aparatos, etc.), son de ilícito comercio, es decir, el hecho de se haya
resuelto la absolución del acusado (por falta de pruebas), no quiere decir,
que se le pueda devolver un bien, cuya posesión no se encuentra amparada
por el ordenamiento jurídico. La posibilidad de “devolución”, importa un bien
(mueble o inmueble”), cuya posesión o propiedad, se encuentre plenamente
acreditada, con los instrumentos legales correspondientes. Consecuente
mente, en el primero supuesto mencionado, no debe proceder la devolución
de dichos “objetos”.
Finalmente, se dispone que: «Los bienes decomisados o incautados
definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los men
cionados organismos públicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin
serán vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del
Tesoro Público».
No tiene porque ser destruidos o desechados, aquellos bienes que

reportan cierta utilidad; cuyo empleo puede ser en suma beneficioso para la
operatividad misma de los estamentos de la Administración Pública así como
su uso en la ejecución de programas de apoyo social, de desarrollo o asis-
tenciales. Entonces, la adjudicación de estos bienes al Estado, importa una
plataforma importante, en la procura de gestionarse legalmente, de los me
canismos e instrumentos necesarios para el normal y eficaz funcionamiento
de la Administración; y, si, dichos bienes son utilizados para fines privados,
832 D erecho penal. - P arte especial : T omo V
por quienes se encargan de su administración, percepción o custodia, esta

rían incursos en el delito de Peculado.
Si es que los bienes no reportan utilidad alguna, para coadyuvar a los
fines de la Administración Pública, serán vendidos en subasta pública, con la
publicidad y transparencia, que dichos procesos requieren; cuyos ingresos,
han de engrosar el erario público.
LA PENA DE MULTA COMO SANCIÓN ACCESORIA EN LOS DELI

TOS FUNCIONALES - LEY N° 30111
El Perú, -como Nación democrática-, se encuentra adherida a un siste
ma de justicia internacional, en cuanto al fenómeno de globalización jurídica
que acontece hoy en día; no puede existir Nación alguna, que se sustraiga
de los compromisos internacionales, que toman lugar en el marco de la sus
cripción de los Convenios y Tratados Internacionales sobre la materia, tal
como se desprende las disposiciones últimas de la Constitución Política del
Estado, conforme a la estipulación comprendida en el artículo 55° (in fine).
Es así, que se identifica un compromiso común de las Naciones, inte
gradas en la normatividad internacional, de luchar fatigosamente contra la
lacra de la «Corrupción», en todas sus manifestaciones; adoptando para ello,
las medidas eficaces e idóneas, para poder contener estos actos delictivos,
que tanto daño producen al desarrollo socio-económico de sus respectivos
países. Este interés se ve robustecido, con la “Convención para Combatir el
Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Econó
mico” - (OCDE), donde se declara la unívoca intención de sancionar los ac
tos de Cohecho, con el máximo rigor punitivo posible; claro está, en armonía
con los principios rectores de un Derecho penal democrático.
La integración de las Naciones, -en este caso-, desde el ámbito de las
Naciones Unidas, supone la suscripción de Tratados, cuya ejecución, cum
plimiento y desarrollo, es obligatorio por los Estados, que se adhieren a sus
estipulaciones legales; compromisos que deben cumplirse en el tiempo, so
pena de generar sanciones, de incalculable pérdida, para la Nación infractora.
A nuestro entender-, el derecho positivo vigente es más eficaz, si es
que incorpora determinadas reformas, que ya han sido tomadas por la legis
lación comparad, comprendidas en la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción; donde el primer paso ha sido, la suscripción y adhesión
de nuestro Estado a la Convención Interamericana contra la Corrupción(1749).
(1749) Esta Convención adoptada en Caracas en marzo de 1996, fue aprobada por Resolu-
Es así, que los delitos de Corrupción de Funcionarios, se encuentran

regulados en el Título XVIII - Sección Segunda, en cuanto aquellas conduc
tas que afectan los principios jurídico-constitucionales, que han de guiar la
actuación funcionarial en un Estado Social y Democrático de Derecho, en
especial énfasis la imparcialidad y objetividad. Según dicho estado de des
valor, es que el legislador sanciona con penas de significativa drasticidad, las
diversas tipologías del delito de Cohecho así como aquellas figuras delictivas
que atentan contra el patrimonio estatal, como los tipos penales de Colusión
ilegal y de Peculado. A este marco sancionador, se añade otro tipo de medi
das, que sin ser restrictivas de la libertad propiamente, suponen una lesión a
ciertos derechos fundamentales del condenado, de acorde a un prisma co
rrecto de política criminal, como es la Inhabilitación, en cuanto a la privación
de ejercicio de la función pública.
A las sanciones anotadas, se aparejan medidas de corte patrimonial,
unas indemnizatorias, como la Reparación Civil a favor del agraviado y, la
pena de «multa»; sanciones que en conjunto, -son importantes-, en orden a
fortalecer los fines preventivo generales de la pena y a reparar el grave daño
causado, como resultado de la perpetración del hecho punible. Sin duda,
afectar el patrimonio de estos agentes, importa un mensaje que cala en la
idea, de que los servidores y funcionarios públicos, han de actuar en la vida
pública, en exclusivo servicio de los intereses generales de la Nación. Por lo
demás, resulta valedero que el penado se esfuerce en reparar el daño cau
sado por el delito cometido, no solo pagando la indemnización a favor de la
víctima, sino también sufragando una parte de su ingreso a favor del Estado,
lo cual coadyuva a una mejor reintegración social del condenado y a recono
cer la vigencia efectiva de las normas del ordenamiento jurídico.
Tenemos así, que la «Convención Interamericana contra la Corrup
ción», que fuera suscrita en el año de 1996, inserta en el organismo de la
O E A - Organización de Estados Americanos, cuyos propósitos conforme se
desprende del artículo II, son los siguientes:
1.- Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Par
tes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar
y erradicar la corrupción; y
2.- Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes
a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir,
detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio
ción Legislativa N° 26756 del 05/03/1997, ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-
RE, de 21/03/1997 y entró en vigor el 04/07/1997.
de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente

vinculados con tal ejercicio.
Según la normativa acotada, la Convención tiene en realidad dos co
metidos: primero, fomentar y promover la integración de los Estados ameri
canos, involucrándolos en un proyecto de alcance regional, inspirado en la
necesidad de articular y formular propuestas coherentes, para poner freno a
la Corrupción, flagelo social que azota varias Naciones americanas, en di
versa intensidad y; segundo, de que los Estados miembros (suscriptores del
Pacto), legislen en su derecho interno, normativas que promuevan y faciliten
la cooperación para combatir la corrupción, en todas sus facetas.
El Perú aprobó la Convención el 05 de marzo de 1997, vía la Resolu
ción Legislativa N° 26757, siendo ratificada por DS N° 012-97-RE del 21 de
marzo de 1997, lo que demuestra la voluntad de nuestra Nación de adherirse
a este compromiso internacional.
Conforme la línea argumental descrita, se aprecia que la pena de
«multa», en este plano de la criminalidad, sólo estaba prevista en los delitos
de Cohecho pasivo específico y de Cohecho activo específico (artículos 395°
y 398° del CP), como acompañante a la pena privativa de libertad, por lo que
dotar a este cuerpo legal de una mejor coherencia normativa, -siguiendo los
fundamentos antes anotados-, es que abonamos por la reforma normativa,
traída a mas, como consecuencia de la dación de la Ley N° 30111 de noviem
bre del 2013, de incluir esta sanción (como accesoria), en los artículos: 382°,
384°, 387°, 388°, 389°, 393°, 393-A, 394°, 396°, 397°, 397-A, 398°, 399°,
400° y 401° del CP.
BIBLIOGRAFÍA
Manuel A.; Los delitos contra la Administración Pública en el

A b a n to V á s q u e z ,
Código penal peruano. PALESTRA, Lima, 2003.
A ntolisei, F rancisco; Manuale di Diritto penale, Parte especial, 13era. Edi
ción, Milano. 1957.
A r m a z a , Emilio José (Coordinador); Estudios de Derecho Penal. Libro Home
naje a Domingo García Rada, Editorial ADRUS, 2006, Arequipa.
A rroyo Z apatero, Luis A., Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Ma Terradillos
Basoco, Juan y otros; Homenaje alDr. Marino Barbero Santos- In me-
moriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha. Cuenca,
España, 2001.
Bartra C avero, José; Silencio Administrativo, RODHAS EDITORIAL, no
viembre del 2006, Lima.
Bernal P inzón, Jesús; Delitos contra la Administración Pública. Editorial TE-
MIS, Bogotá, 1965.
Bovino, Alberto; Justicia penal y derechos humanos. Editores del puerto srl,
Buenos Aires, 2005.
Blanco Lozano, Carlos; Tratado de Derecho Penal Español, Volumen 1 y 2.
Tomo II. El Sistema de la Parte Especial. J.M. BOSCH EDITOR, Espa
ña, 2005.
Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General. 5ta(Edi
ción, Madrid, 1998.
Borja J im é n e z , Emiliano; Curso de Política Criminal, Tirant lo blanch, Valen
cia, 2003.
Bramont A rias-T orres, Luis y G arcía Cantizano, María del Carmen; Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, 4ta. Edición; San Marcos, Lima -
Perú; 1998.
Bustos Ramírez, Juan; Manual de derecho penal, parte especial, Ed. Ariel
S.A., Barcelona, 1986.
C andido C onde-P umpido T ourón, C. (Director); Comentarios al Código Penal,
1, 2, 3, 4 y 5. BOSH, 2007, Barcelona.
C ancio M élia; Manuel; En: El Sistema Funcionalista del Derecho Penal; Edit.
Grijley, Biblioteca de autores extranjeros; N° 6; Lima - Perú, año 2000.
C astillo A lva, José Luis/ García Cavero, Percy; El delito de colusión. GRI-
JLEY, Lima, 2008.
C ervantes A naya, Dante A.; Manual de Derecho Administrativo, RODHAS
EDITORIAL, 6ta. Edición, marzo del 2009, Lima.
C ollantes G onzáles, Jorge Luis/ Junceda M oreno, Javier (C); Temas Actua
les de Derecho Administrativo. Obra colectiva. Normas Legales Editora,
2006.
C arneluttí, Francesco; El Delito, Lecciones de Derecho Penal, Traducción
de Santiago Sentís Melendo, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952.
C arrara, Francesco; Programa de Derecho Criminal, V. 2, T. IV, Ed. Temis,
Bogotá, 1988.
C astillo A lva, José Luis; Jurisprudencia Penal 3, Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Editora Jurídica GRIJLEY, Lima,
2006.
C erezo M ir, José; Curso de Derecho Penal Español, Parte General, T.I., 5ta
Edición, TECNOS, Madrid, 2000.
C obo D el R osal, Manuel (Director); Curso de Derecho Penal Español. Parte
Especial. Tomos I y II. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales SA.
Madrid, 1996.
C reus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, Tomos I, II y III. Ed. Astrea,
Buenos Aires, lera. Reimpresión, 1996.
C uello C alón, Eugenio; Derecho Penal, Parte Especial, V. II, T. II, Ed. Bosh,
Barcelona, 1980.
C ury U rzúa, Enrique; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad
Católica de Chile, séptima edición ampliada, Chile, 2005.
D íaz y García C onlledo, Miguel y G arcía A mado, Juan Antonio; Estudios de
filosofía del derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Edito
rial Cordillera SAC, Lima, 2006.
Dialogo con la jurisprudencia, Modernas Tendencias Dogmáticas en la Juris
prudencia Penal de la Corte Suprema, le ra Edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2005.
D iez R ipolles; Estudios Penales y De Política Criminal, IDEMSA, Lima, 2007.
B ibliografía 837
D onna, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III. RUBINZAL
- CULZONI EDITORES, Buenos Aires.
D romi, Roberto; Derecho Administrativo, 10o edición actualizada, Editorial
ciudad Argentina, Buenos Aires - Madrid, 2004.
D romi, Roberto; Licitación Pública, Gaceta Jurídica, Lima.
E ser, Albín; Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Editorial IDEMSA,
Lima, setiembre de 1998.
Falcone, Roberto A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal. AD-HOC, Bue
nos-Aires, 2007.
F errajoli, Luigi; “Derecho y Razón” (Teoría del Garantismo Penal). Traduc
ción de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juán Carlos Ba-
yón Mohíno, Juán Terradillos Basoco y Rocío Cantorero Baldrés; Edito
rial Trotta, 1995, Madrid.
F ernandéz Ibañez, Eva; La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Po
der, Granada, 2006.
F erré O livé, J.C./ A narte Borralio, E.; Delincuencia Organizada. Universidad
de Huelva, España, 1999.
F erré O livé, Juan Carlos/ N úñez Paz, Miguel Ángel/ Ramírez Barbosa, Paula
Andrea; Derecho Penal Colombiano. Grupo editorial IBAÑÉZ, Bogotá
- Colombia, 2010
F errer Mac-G regor, Eduardo/ Z aldivar Lelo D e Larrea, Arturo; Constitución,
Derecho y Proceso. Estudios en Homenaje a Héctor Flix-Zamudio, en
su cincuenta años como investigador del Derecho. IDEMSA, Lima, ene
ro del 2010.
Fontán Balestra, Carlos; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Vol. V.
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969.
Derecho Penal, Parte Especial, actualizado por Guillermo A. C.
Ledesma, Buenos Aires, 1987.
F ragoso, Heleno Claudio; Licoes de Diritto penal, parte especial, V. II, 5ta.,
edición, Ed. Forense, Río de Janeiro, 1986.
G álvez V illegas, Tomás Aladino; Delitos de Enriquecimiento Ilícito. IDEMSA,
noviembre del 2001, Lima.
García D e E nterría, Eduardo/ F ernández, Ramón; Curso de Derecho Admi
nistrativo, duodécima edición. THOMSON CIVITAS, España, 2005.
Garrido Falla, F.; Tratado de Derecho Administrativo. Editorial TECNOS, 12
edición, Madrid, 1994.
G oldschmidt, James; Derecho, Derecho Penal y Proceso. Edición preparada
por Jacobo López Barja de Q uiroga, MARCIAL PONS, Madrid - Barce
lona - Buenos Aires, 2010.
G onzález M oreno, Beatriz; El Estado Social, naturaleza jurídica y estructura de

los Derechos Sociales. CIVITAS EDICIONES, Madrid - España, 2002.
G ómez, Eusebio; Tratado de Derecho Penal. Tomos II y III. Compañía Argen
tina de Editores, Buenos Aires, 1939.
G ómez, E usebio; Tratado de Derecho Penal, T. III, Buenos Aires, 1940.
G utiérrez C amacho, Walter (Director); La Constitución Comentada. Análisis
artículo por artículo. Tomos I y II. Gaceta Jurídica - Congreso de la Re
pública del Perú, primera reimpresión, febrero del 2006.
J iménez Luis; Principios del Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abele-
de A súa,
do - Perrot. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1958.
Haberle, Peter; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Edi
ción a cargo de José Luis Monoreo Pérez, Catedrático de la Universi
dad de Granada, Granada, 2003.
H ugo Á lvarez, Jorge B.; El Delito de Peculado. Gaceta Jurídica. Primera edi
ción, 2006, Lima.
H uapaya T apia, Ramón; Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. JU
RISTA EDITORES, mayo del 2006.
Inchausti, Miguel A.; Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios. AD-HOC SRL,
Buenos Aires, primera edición, marzo del 2001.
Jauchen, Eduardo M.; Derechos del Imputado; RUBINZAL CULZONI EDITO
RES, lera. Edición, Argentina.
Jiménez V ivas, Javier; Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Admi
nistrativo. EDICIONES LEGALES, Lima, junio del 2010.
Lamarca P érez, C. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edito
rial COLEX, Madrid, 2001.
Líber Amicorum; Justicia Penal en el siglo XX1 - en Homenaje al profesor
Antonio González-Cuéllar García.
López G uerra, Luís , G arcía M orillo, Joaquín, Espín, Eduardo, P érez T remps,
Pablo y S atrústegui, Miguel; Derecho Constitucional, Volumen I, Tirant
lo blanch, Valencia, 1994.
Luzón C uesta, José María; “Compendio de Derecho Penal”. Parte Especial.
Conforme al Código Penal de 1995. Dykinson, Madrid, 1996.
Malgalhaes N oronha, E.; Direito penal, parte especial, V. 2, 6ta. Edición. Ed.
Saraiva, Sao Paulo, 1971.
Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal. V. IV. Ed. Temis, Bogotá, 1955.
M ir P uig; Santiago; Derecho Penal. Parte General; 4ta. Edición con arreglo
al Código penal español de 1995, Barcelona, 1996.
B ibliografía 839
M irabette, Julio Fabrini; Manual de diritto penal, V. II, Ed. ATLAS, Sao Paulo,
1985.
Maihofer, Werner; Estado de Derecho y Dignidad Humana. E6\\.or\a\ Julio
César Faira - Editor, 2008, Montevideo - Buenos Aires.
M olina A rrubla, Carlos Mario; Delitos contra la Administración Pública. Ter
cera edición. Grupo editorial LEYER, Santa Fe de Bogotá, 2000.
M uñoz C onde, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial, 8ava. Edición, Va
lencia, 1991.
Derecho Penal. Parte Especial, Undécima edición, revisada, y
puesta al día conforme al Código penal de 1,995, Tirant lo blanch,
Valencia, 1996.
N uñez, Ricardo C.; Derecho penal argentino, parte especial, Tomos I, II, III, IV
y V. Editorial Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1967.
Derecho penal argentino, parte general, T. I, Buenos Aires, 1959.
P eña Cabrera, Raúl; Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte Gene
ral. 3 era. Edición completamente corregida y aumentada, Ed. Grijley,
Lima - Perú, 1999.
Tratado de Derecho Penal, Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero
IV, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995.
P eña C abrera, Raúl/ F rancias A rias, Luís ; Delito de Enriquecimiento Ilícito,
EDICIONES JURIDICAS, Lima, 1993.
P olitoff L., Sergio/ M atus A., Jean Pierre/ Ramírez G., María Cecilia; Leccio
nes de Derecho Penal Chileno. EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE, 2da.
Edición, Santiago de Chile, 2004.
P riori P osada, Giovanni; Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Ad
ministrativo. ARA EDITORES, Perú, 2007.
P eña Cabrera F reyre, Alonso Raúl; Derecho Penal Peruano. Primera Parte.
Teoría de la Imputación del delito. Editorial Rodhas. Lima, 2004.
Derecho Penal Peruano. Segunda Parte. Teoría de la pena y las
consecuencias jurídicas del delito. Editorial Rodhas. Lima, 2004.
Derecho Penal. Parte General, 2da. Edición, Editorial Rodhas,
Urna, 2009.
Derecho Penal. Parte Especial, Tomos I, II, III y IV, 2da. Edición,
IDEMSA, Lima, 2010.
Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2008.
Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Segunda edición. Edi
torial Rodhas, Editorial Rodhas, Lima, 2009, T I y T. II.
En coautoría con Miranda Estrampes, Manuel; Temas de Derecho

Penal y Procesal Penal, APECC, Lima, 2008.
- Derecho Penal Económico. Jurista Editores. Primera edición, Lima,
2009.
P olaino Navarrete, Miguel; Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas.
GRIJLEY, Lima, 2004.
P rado Saldarriaga, Víctor; Política Criminal Peruana, Cultural Cuzco, Lima;
1985.
P umpido F erreiro¿Cándido Conde; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edi
ción revisada y puesta al día, Editorial COLEX, España, 1990.
- Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Primera edición, Editorial
TRIVIUM, Madrid, 1997.
Q uintano R ipollés, Antonio; Compendio de derecho penal, V. III, Ed. Revista
de derecho privado, Madrid, 1958.
Q uintero, Olivares; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal; edit.
ARAZANDI, Pamplona, 1996.
Q uintero O livares, Gonzalo (Director) y M orales P rats, Fermín (Coordina
dor); Comentarios a ¡a Parte Especial del Derecho Penal. Tomos 11y 111.
Quinta edición, THOMSON - ARAZANDI, Navarra, 2005.
Q ueralt Jiménez, Joan J.; Derecho Penal. Parte Especial, V.I., Ed. Bosch,
Barcelona, 1986.
Derecho Penal. Parte Especial.
R eátegui Sánchez, J.; Derecho Penal. Parte Especial. Jurista Editores EIRL,
junio del 2009.
R ecasens S iches, Luis; Tratado General de Sociología. Editorial Porrua SA,
México.
R eyna A lfaro, L.M. (Coordinador); Nuevas Tendencias del Derecho Penal
Económico. ARA Editores, Lima, 2005.
R odríguez D evesa, José María; Derecho penal español, parte especial. Ed.
Carasa, Madrid, 1975.
R ebollo V argas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional del
bien jurídico en el T. XIX, L.ll del Código Penal Español. Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos - in memorian.
R ojas V argas, Fidel; Delitos contra la administración pública, GRIJLEY, Lima,
2002.
R ojas V argas, Fidel; Jurisprudencia penal. Ejecutorias supremas, T. I, Gace
ta Jurídica, Lima, 1999.
B ibliografía 841
Rojas V argas, Fidel; Jurisprudencia penal. Procesos sumarios, Gaceta Jurí

dica, Lima, 1999.
R ojas V argas, Fidel; Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999.
Roxín, Claus; Iniciación al derecho penal de hoy. Publicaciones de la Univer
sidad de Sevilla, 1981.
Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la Estructura
de la Teoría del Delito, 2o edición, Traducido por Diego Manuel Lu-
zón Peña; Editorial Civitas S.A., 1997.
Problemas actuales de la Política Criminal en: Problemas funda
mentales de política criminal y derecho penal, Editorial Díaz Aran-
da, Enrique, Segunda Edición, México, 2002.
S egura Salas, Celinda Enedina y V illalta Infante, Marcos; Repertorio de Ju
risprudencia Penal, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2004.
S equeros Sazatornil, Fernando; Tráfico ilícito de drogas ante el ordenamiento
jurídico. Evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial. Madrid, 2000.
S ilva S ánchez; Jesús María; Estudios de Derecho Penal, Biblioteca de auto
res extranjeros, N° 5; Editorial Grijley, Lima - Perú, septiembre del 2000.
- “Innovaciones tecnoprácticas de la Victimología en el Derecho Pe
nal”. Servicio Editorial de la U.P.V, 1990.
- Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. José María
BOSCH EDITOR S A - Barcelona, Zaragoza, 1992.
Rodríguez D evesa; Derecho penal español. Parte Especial. 1992.
S alinas S iccha, Ramiro; Delitos contra la Administración Pública. IU STITIA-
GRIJLEY, Lima, 2009.
Salazar Sánchez, Nelson; Jurisprudencia Penal. JURISTA EDITORES, Lima,
junio del 2005.
San Martín C astro, César/ Caro C oria, Dino Carlos/ R eaño P eschiera, José
Leandro; Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Aso
ciación para Delinquir. JURISTA EDITORES, Lima, 2002.
Sancinetti, Marcelo A.; El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario Pú
blico, 2o edición inalterada, AD-HOC SRL, Buenos Aires, octubre del
2000.
S ilva Sánchez, Jesús-María; La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales, CIVITAS CUADER
NOS. Primera edición, 1999.
S hünemann, Bernd; Temas actuales y permanentes del Derecho Penal des
pués del milenio. TECNOS, Madrid, 2002.
V ives A ntón, Boix R eig, O rts Berenguer y otros. Derecho penal. Parte espe
cial. 3era edición. Valencia, España, 1999.
V ives A ntón, T.S., O rts Berenguer, E. y otros; Derecho Penal. Parte Especial,
Tirant lo blanch, Valencia, 2004.
V ives A ntón, T.S.I Martínez-B uján P érez, C.; Comentarios al Código Penal.
Vol. II, III y IV, Tirant lo blanch, Valencia, 2007.
T ie d e m a n n , Klaus; Derecho Penal y nuevas formas de Criminalidad. IDEMSA,
traductor y editor: Dr. Manuel A. Abanto Vásquez, julio, 2000.
Y oungers, Coletta & Rocín, Hielen. Drogas y democracia en América latina.
El impacto de la política de Estados Unidos. Buenos Aires, 2005.
Universidad Externado de Colombia; Lecciones de Derecho Penal. Parte Es
pecial, Colombia, 2003.
Z arazo O viedo, Luis A.; El Enriquecimiento Ilícito (aspectos jurídicos y proce
sales), 2da. Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de
Bogotá, 1996.
Z affaroni, Raúl Eugenio; En torno de la cuestión penal, Montevideo - Buenos
Aires, 2005.
El enemigo en el Derecho Penal, EDIAR, Buenos Aires, 2006
Tratado de derecho penal, Ts. III y IV, Bueno
Este libro se terminó de imprimir en el mes de setiembre
del año 2 0 1 8 , en los talleres gráficos de IDEM SA
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El abordaje científico en Derecho penal, implica penetrar en los tópicos

públicas a la ciudadanía, sobre la base del buen gobierno, de apego a la le­

hecho de que el particular accede de un modo puramente táctico al dominio

R ueda M artín, MaA.; Reflexiones sobre la participación..., cit. p. 140.

- CONASEV - Comisión Nacional Supervisora de Valores

INDECOPI - Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

- SBS Superintendencia de Banca y Seguros

P resentación de la tercera ed ic ió n ................................................................................... 7

USURPACIÓN D E FUNCIÓN PÚBLICA....................................................................................... 71

OSTENTACIÓN DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN O CARGOS QUE NO SE EJERCE.. 99

EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN........................................................................................... 107

PARTICIPACIÓN EN EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN.......................................... 117

1. A modo de introducción ............................................................................................... 118

VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO........................................................... 120

VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS

a. Sujeto activo............................................................................................................. 130

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES................................................................................................. 135

E l delito d e violencia contra la AUTORIDAD agravado por la condición

DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD....................................................... 159

INGRESO INDEBIDO DE EQUIPOS O SISTEMA DE COMUNICACIÓN,

INGRESO INDEBIDO DE MATERIALES O COMPONENTES CON FINES DE

SABOTAJE DE LOS EQUIPOS DE SEGURIDAD Y DE COMUNICACIÓN EN

POSESIÓN INDEBIDA DE TELÉFONOS CELULARES O, ARMAS, MUNICIONES O

INGRESO INDEBIDO DE ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS,

VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS................................................................ 196

ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIÓN E IDENTIDAD DE OBJETO..................... 199

NEGATIVA A COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA........................ 205

ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL PROCESO 214

4. T ipo subjetivo del injusto ....................................................... 221

SUSTRACCIÓN DE OBJETOS REQUISADOS POR LA AUTORIDAD................................. 221

A rt . 374.- (D erogado) ............................................................................................................... 225

PERTURBACIÓN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD EJERCE

1. A MODO DE APROXIMACIÓN................................................................................................. 235

L a PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS (PARTICULAR) EN EL DELITO

1. A notaciones preliminares............................................................................................. 254

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE

OTORGAMIENTO ILEGÍTIMO DE DERECHOS SOBRE BIENES INMUEBLES.......... 280

OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES........................... 284

DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL............................................................... 296

REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA.................................................... 303

ABANDONO DEL CARGO.................................................................................................................. 308

NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL DEL CARGO................................................... 318

c. Modalidad típica........................................................................ 322

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN............................................................................................... 327

COBRO INDEBIDO.............................................................................................................................. 344

COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA................................................................................................ 355

PATROCINIO ILEG A L........................................................................................................................ 404

EXTENSIÓN DE PUNICIÓN A LOS PERITOS, CONTADORES, TUTORES,

PECULADO DOLOSO Y CULPOSO............................................................................................... 413

La no devolución de viáticos: ¿delito d e peculado o la configuración

públicas a la ciudadanía, sobre la base del buen gobierno, de apego a la le

Conforme a la estructura organizacional del Estado Social de Dere

2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL CONCEPTO DE ADMINIS

principio de división de poderes. El Derecho Administrativo venía a ser en

Conforme lo anotado, se acentúa la dirección finalista de la Administra

dones de mayor injerencia para las libertades fundamentales de los indivi

Quiere decir, lo anterior, que la administración pública puede ser le

de sus diversos estamentos públicos y, a la vez, “intermedios”, pues su legiti

conductas carentes de dicha concreción material(55)5 , constitutivos únicamen

A decir, de S uárez G onzález, a los efectos de establecer la barrera en

La Administración Pública se organiza a través de una serie de es

Segunda cuestión a saber, es lo concerniente a lo previsto en el artí