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Los delitos contra

la Administration
MINISTERIO
DE ADMINISTRACIONES
INAP
INSTITUTO NAC'IONAI.
Publica
PUBLICAS
DE ADMINISTRACION
I'l HLIC A ) Teoria general

Fernando Vazquez-Portomene Seijas

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INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA
I'MVKRSIDADK \W. SANTIAGO DE COMPOSTELA
UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
Los delitos contra la Administración Pública.
'leoría General
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 Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

Los delitos contra la Administración Pública.

'Thoría general

200 3

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
V ÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando

Los delitos contra la Administración Pública: teoría general/Fernando V ázquez-

Portomeñe Seijas. - Santiago de Compostela: Universidade de Santiago de Compostela,
Servicio de Publicacións e Intercambio Científico; Madrid: Instituto Nacional de
Administración Pública, 2003. - 519 p. ; 24 cm. - Bibliograf.: p. 483-519 . - D.L. C-1580-1003-
- ISBN 84-975°-242-6 (Univ.). -ISBN 84-7088-736-X (INAP). - NI PO 329-°3°24-2

1. Dereito penal-España. I. Universidade de Santiago de Compostela. Servicio de Publicacións

e Intercambio Científico, ed. n. Instituto Nacional de Administración Pública (España), ed.

© Instituto Nacional de Administración Pública, 2003

© Universidade de Santiago de Compostela, 2003

Deseño de enberta
Xosé L. V ázquez

Edición técnica
Servicio de Publicacións e Intercambio Científico
Universidade de Santiago de Compostela
Campus universitario sur
15782 Santiago de Compostela
www.usc.es/spubl

Maqueta e imprime
Imprenta Universitaria
Campus universitario sur

Dep. Legal: C-158olzo03

ISBN 84-975°-242-6 (USC)

ISBN 84-7088-736-X (INAP)
NIPO 329-°3°24-2
A mispadres
 ÍNDICE

NOTA PREVIA ............................................................................................................. 15

ÍNDICE DE ABREVIATURAS ......................................................................... : ................ 17

PARTE PRIMERA
EL SISTEMA DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
CONSIDERACIONES TÉCNICAS Y POLÍTICO-CRIMINALES.

CAPÍTULO 1
EL SISTEMA DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO
COMPARADO. CRITERIOS RECTORES Y MODELOS DE TRATAMIENTO LEGISLATIVO.

A. ALEMANIA ........................................................................................................ 23

Génesis y composición del Capítulo 30 del Código penal.

1.
Del Capítulo VIII, Título XX, de la Parte Segunda del ALR
a las innovaciones introducidas por la EGStGB.
Últimas reformas legislativas .................................................................... 23
2. Los principios rectores del sistema en la literatura. Significado
de la infracción "del deber del cargo" como requisito estructural:
criterios de ofensividad y ultima ratio. Los delitos "en el cargo"
como delitos con medios comisivos determinados ................................ 30
B. ITALIA .............................................................................................................. 38
1. Introducción: el Capítulo II del Título II, Libro II,
del Código penal italiano. Evolución histórica del grupo.
Innovaciones introducidas por la Ley 86h:990 ........................................ 38
2. Criterios de delimitación de la categoría. Concepto jurídico-penal
de Administración Pública. Principios que fundamentan la
catalogación de los delitos contra la Administración Pública
como ilícitos "funcionalmente orientados" ............................................ 46
C. FRANCIA ......................................................................................................... 60
1. Origen y evolución histórica del control penal de la actividad
administrativa. La repercusión del Derecho comunitario.
Tratamiento del grupo en el Capítulo II del Título III, Libro IV,
del Código penal de 1992: campos típicos de incidencia.
Los nuevos principios materiales y formales del Derecho penal
de la función pública ................................................................................. 60
2. Recepción de la reforma: la moderna literatura en la materia.
La teoría general de los delitos en el ejercicio del cargo: propuestas,
modelos teóricos y focos de interés .......................................................... 72

7
CAPÍTULO 11
. Los DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL.

A. FORMACIÓN y ANTECEDENTAS HISTÓRICOS DEL GRUPO ................................. 79

1. Derecho histórico español. El juicio de residencia. La burocracia
borbónica. El Decreto de Cortes de 24 de marzo de 1813 ..................... 79
2. Consolidación de los delitos "en el ejercicio del cargo"
como grupo sistemático-legislativo. Referencia a la codificación
penal española ............................................................................................ 87
3· Conclusiones .............................................................................................. 96
B. EL TÍTULO XIX DEL CÓDIGO PENAL DE 1995: CARACTERIZACIÓN,
ESTRUCTURA, VIRTUDES Y DÉFICITS DE LA REFORMA. FUNDAMENTO FORMAL
Y MATERIAL DEL SISTEMA: DELIMITACIÓN DE LA '~DMINISTRACIÓN PÚBLICA"
COMO OBJETO DE TUTELA. AUSENCIA DE UNA TEORÍA GENERAL
DEL GRUPO ...................................................................................................... 99

CAPÍTULO 1II
EL CRITERIO BÁSICO DE SISTEMATIZACIÓN DE LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS
EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL: LA DISTINCIÓN ENTRE LOS «DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA» (TÍTULO XIX) y LOS «DELITOS COMETIDOS POR LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES»
(CAPÍTULO V, TÍTULO XXI).
A. INTRODUCCIÓN. LA NUEVA DISCIPLINA DE LOS DELITOS "CONTRA LAS
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES". PERVIVENCIA DEL CRITERIO SISTEMÁTICO
DEL CÓDIGO PENAL DE 1870. IMAGEN DE.LA DOCTRINA MODERNA:
LA OPINIÓN DE BACIGALUPO .. , ...................................................................... 125

B. JUSTIFICACIÓN DE LA DISTINCIÓN.
PROPUESTAS y MODELOS DOCTRINALES .......................................................... 136
1. Criterios delimitativos formales: delitos especiales propios
versus delitos especiales impropios ......................................................... 136
2. Criterios delimitativos materiales ........................................................... 141
A. La diversa naturaleza del "abuso" funcional realizado ...................... 141
B. Heterogeneidad de los bienes supraindividuales implicados
en uno y otro grupo de delitos ............................................................ 148
3. Conclusiones. Desarrollo del criterio teleológico.
Examen y discusión de los casos problemáticos .................................... 151
A. Las exacciones ilegales de derechos (art. 437 CP) ............................. 153
B. Las limitaciones a la libertad sexual (arts. 443 y 444 CP) ................. 155

8
CAPÍTULO IV
DERECHO PENAL y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA EXTENSIÓN DE LAS GARANTÍAS SUSTANTIVAS
PENALES AL ÁMBITO DISCIPLINARIO.

A. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 159

B. ESTUDIO DEL NON BIS IN INDEM SUSTANTIVO ............................................... 165
I. Concepto, fundamento y reconocimiento constitucional .................... 165
2. Presupuestos de operatividad. Referencia general ................................ 173
A. Los criterios de identidad subjetiva .................................................... 176
B. Los criterios de identidad causal o de fundamento ........................... 178
c. Los criterios de identidad fáctica ....................................................... 183
3. El sistema de excepciones a la vigencia del non bis in idem
sustantivo en el ordenamiento jurídico español .................................... 185
C. LAS DISFUNCIONES PROVOCADAS POR LA INAPLICACIÓN DEL NON BIS IDEM
EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL ............................. 193
I. Bases para la reconstrucción del sistema de concurrencia
normativa entre normas penales y disciplinarias ................................... 193
2. Consideración de la naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria ... 204
3. Las teorías sobre la diferenciación «cualitativa» entre los ilícitos
penales y las faltas disciplinarias. Exposición y crítica ......................... 214
A. Teorías sobre la diversidad cualitativa de los intereses protegidos.
El pretendido carácter deontológico del Derecho disciplinario
de los funcionarios públicos ................................................................ 214
a'. Exposición ........................................................................................ 214
b'. Revisión y crítica ............................................................................. 219
4.El instituto de las relaciones de sujeción especial en el
fundamento de la restrictiva aplicación del principio non bis in idem
a las relaciones concursales entre el Derecho penal y el Derecho .......... ..
disciplinario de los funcionarios públicos ............................................. 226
A. Introducción ........................................................................................ 226
B. Los criterios de tipificación de las faltas disciplinarias.
Caracterización técnica ....................................................................... 228
C. La tipificación de las sanciones disciplinarias. Justificación
del bis in idem en la indeterminación de la sanción disciplinaria? ..... 239
5. Las teorías sobre la diferenciación «cuantitativa» entre los ilícitos
penales y las faltas disciplinarias ............................................................. 245
A. Exposición ............................................................................................. 245

9
 B. Revisión y crítica ................................................................................. 249

6.Las tesis sobre la distinción formal entre los ilícitos penales

y disciplinarios. Exposición y toma de postura ..................................... 252

D. LA VIGENCIA DEL NON BIS IN IDEM EN LA CONCURRENCIA ENTRE

DELITOS DE FUNCIONARIOS Y FALTAS DISCIPLINARIAS. EL CRITERIO
DE LA SUBSIDIARIEDAD COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LOS .......................... ..
CORRESPONDIENTES CONCURSOS DE LEYES .................................................... 257

CAPÍTULO V
ESTUDIO DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE PREVALIMIENTO DEL
a
CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE (art. 22. 7 CP).

A. INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 267

B. EL CONCEPTO DE FUNCIÓN COMO CRITERIO DE DELIMITACIÓN

NEGATIVA DEL PREVALIMIENTO ..................................................................... 270

C. EL CONTENIDO DE LAS DIVERSAS SITUACIONES JURÍDICAS FUNCIONARIALES

COMO CRITERIO DE DELIMITACIÓN POSITIVA DEL PREVALIMIENTO ............... 279

D. EL TRATAMIENTO ]URÍDICO- PENAL DE LAS MODALIDADES ATÍPICAS

DE ABUSO COMPETENCIAL: LA CONSTRUCCIÓN DEL PREVALIMIENTO COMO
CLÁUSULA RESIDUAL DE RESPONSABILIDAD POR ABUSOS EN EL EJERCICIO
DEL CARGO ..................................................................................................... 283

E. INEFICACIA DEL PREVALIMIENTO POR SU INHERENCIA A LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ....................................................... 288

PARTE SEGUNDA
EL CONCEPTO MATERIAL DE INJUSTO Y LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO 1
ESTUDIO DE LA NATURALEZA]URÍDICA DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS. LA CONSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS

DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS COMO DELITOS DE
ACTIVIDAD TIPIFICADA: FUNDAMENTO Y PROPUESTAS DOCTRINALES
PR'ESUPUESTOS DOGMÁTICOS Y METODOLÓGICOS PARA CONTROLAR LA
EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA "TIPO" EN LAS FIGURAS DEL
TÍTULO XIX DEL CÓDIGO Pf.J'JAL ESPAÑOL ................................................. 295

B. Los DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS COMO DELÍTOS ESPECIALES.

CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LOS DELITOS ESPECIALES DE
POSICIÓN JURÍDICA ........................................................................................ 3 I 4

·10
 I. El delito especial. Criterios de caracterización. Delitos de posición ...... .
fáctica y de posición jurídica. Reconducción de la situación especial
del autor a una posición de garante ........................................................ 314
2. Elementos típicos de los delitos especiales de posición jurídica:
la situación jurídica del sujeto y el ejercicio de la función .................... 323
C. EL CONCEPTO DE DELITO "FUNCIONAL" Y SU APLICACIÓN A LOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ....................................................... 340
D. EL ABUSO DE PODER Y LA INFACCIÓN DEL DEBER COMO DATOS DE
ESPECIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS TÓPICAS DEL TÍTULO XIX CP ............. 355
I. Consideraciones previas .......................................................................... 355
2. Los límites externos de la categoría de los delitos de
abuso de poder. Concepto, elementos interpretativos y ámbito de
aplicación del abuso de poder jurídico-penalmente relevante ............. 356
3. Problemas interpretativos de los delitos de infracción de deber.
Elementos para una primera individualización de la categoría:
las relaciones entre el contenido material de la circunstancia de
prevalimiento y la infracción del deber como elemento del tipo de
injusto. Incidencia de la infracción del deber en el correcto
ejercicio de las potestades administrativas. Verificación en la
infracción del deber de los rasgos y requisitos del desvalor objetivo
de acción ................................................................................................... 361

CAPÍTULO II
EL PERFIL OFENSIVO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
A. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA COMO DELITOS CON BIEN JURÍDICO "INTERMEDIO
ESPIRITUALIZADO" O COMO "DELITOS POR ACUMULACIÓN":
LAS PROPUESTAS DE Loos y DE SUS SEGUIDORES. VALORACIÓN CRÍTICA:
LA NECESIDAD DE PRESERVAR LA VIGENCIA DE LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS
DEL DERECHO PENAL EN EL ÁMBITO DE LA DELINCUENCIA CONTRA
BIENES JURÍDICOPS SUPRAINDIVIDUALES ........................................................ 373
B. LAS MODERNAS PROPUESTAS DE REDUCCIÓN CONCEPTUAL DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A UN BIEN JURÍDICO AFECTABLE POR
COMPORTAMIENTOS INDIVIDUALES ................................•................................ 383
I. La Administración Pública como "actividad orgánica de
los agentes públicos". Exposición de la tesis y valoración crítica ........ 383
2. La reconducción de los ilícitos contra la Administración Púj)lica
a la categoría de la delincuencia pluriofensiva. Exposición de la
tesis y valoración crítica ........................................................................... 387

II
 3. La Administración pública como "el desempeño de la
actividad pública". Exposición de la tesis y valoración crítica.
Toma de postura: reconstrucción de los delitos del Título XIX
como delitos procedimentales. Consideraciones dogmáticas y
político-criminales sobre el "procedimiento administrativo" como
bien jurídico-penal. Establecimiento de sus criterios de afección ....... 388
4.El perfil ofensivo del delito de cohecho ................................................ 394

CAPÍTULO III
EL RÉGIMEN JURÍDICO-PENAL DEL "INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO" EN EL
ÁMBITO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. RECURSOS y TÉCNI-
CAS LEGALES.

A. DETERMINACIONES PREVIAS ......................................................................... 401

B. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS DE TIPIFICACIÓN DE

LOS COMPORTAMIENTOS DE ESTRUCTURA TRIANGULAR
EN EL TÍTULO XIX DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL ...................................... 403
I. La tipificación de delitos de omisión y resultado con equivalencia
comisiva: el modelo de la malversación por sustracción de caudales
públicos (art. 432 CP) .............................................................................. 403
2. La inclusión en el tipo de cláusulas de realización "indirecta"
de la conducta. El modelo de las exacciones ilegales (art. 437 CP) . .'.. 406
3. La tipificación de la realización típica "por persona interpuesta".
El modelo del cohecho (arts. 419 y 420 CP) .......................................... 412

C. IDENTIFICACIÓN DE LAS LAGUNAS DE PUNIBILIDAD PROVOCADAS POR

EL EMPLEO DE UN "INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO".
ELECCIÓN DEL INSTRUMENTO SANCIONADOR ................................................ 421
I. Breve referencia a los expedientes dogmáticos propuestos por
la doctrina para salvar la impunidad de la "autoría mediata con
instrumento doloso no cualificado" .... :.................................................. 421
2. Consideración de los supuestos problemáticos ..................................... 425
A. La infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 CP
y los requisitos del artículo 11 CP. Posición de garante del
funcionario por ingerencia y razones estructurales que impiden
la equiparación de su omisión a las conductas activas ...................... 425
B. La punibilidad de la malversación por distracción con
"instrumento doloso no cualificado". La tesis de Castro Moreno
sobre la relación existente entre las modalidades típicas de los
artículos 433 y 434 ................................................................................ 438

12
CAPÍTULO IV
LA TENTATIVA DEL SUJETO INIDÓNEO. CONCEPTO y PUNIBILIDAD.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS. TENDENCIAS HACIA LA PUNICIÓN O IMPUNIDAD

EN LAS DOCTRINAS ALEMANA y ESPAÑOLA. NECESIDAD DE AFRONTAR EL
PROBLEMA COMO DESARROLLO LÓGICO DEL PRECONCEPTO DE TENTATIVA
INIDÓNEA. BREVE REFERENCIA A LAS TEORÍAS OBJETIVO-FORMALES,
OBJETIVO-MATERIALES, SUBJETIVAS Y MIXTAS SOBRE LA PUNIBILIDAD DEL
DELITO IMPOSIBLE. OPCIÓN POR LA TEORÍA DE LA IDONEIDAD RELATIVA .... 441
B. LA PUNICIÓN DEL AUTOR INIDÓNEO. TESIS DE MIR PUIG Y FARRÉ TREPAT:
LA INIDONEIDAD DE AUTOR COMO UNA DE LAS CAUSAS DE INIDONEIDAD
DE MEDIO. LA APLICACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA DISTINCIÓN
ENTRE ERROR DE TIPO AL REVÉS Y ERROR DE SUBSUNCIÓN AL REVÉS ............ 461
C. LA IMPUNIDAD DEL AUTOR INIDÓNEO .......................................................... 463
I. Tesis de Sola Reche: impunidad determinada por el ámbito
limitado de validez personal de las normas especiales ......................... 463
2. Tesis de Bacigalupo: impunidad determinada por la
configuración de las características especiales de la autoría como
elementos del deber jurídico .................................................................. 464
3. Tesis de Sainz de Robles Santa Cecilia: impunidad determinada
por la ausencia de coeficiente objetivo en la constatación del
juicio de peligro ....................................................................................... 467
D. TOMA DE POSTURA. ADOPCIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA
"FALTA DE TIPO" ................................................................................................. 469

ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO .............................................................................. 4 81

13
 NOTA PREVIA

Este libro tiene su origen en la tesis doctoral que, bajo el título Los delitos
contra laAdministración Pública. Contribución a una teoría general, defendí el día 27 de
marzo de 1998 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de
Compostela, ante un Tribunal presidido por el profesor Dr. Orts Berenguer y com-
puesto por los profesores Dres. González Guitián, Martínez-Buján Pérez, González
Cussac y de Vicente Remesal, quienes por unanimidad otorgaron al trabajo la ca-
lificación de sobresaliente cum laude. Con relación a su sistemática y contenido
originales, el estudio acusa, no obstante, importantes modificaciones, cuya razón
de ser paso a explicar muy sucintamente. Ante todo, he procurado dar buena cuenta
de las sugerencias y consejos de los miembros de la comisión, con la seguridad de
que contribuirían a mejorarlo sustancialmente. Por otra parte, durante el período
de tiempo transcurrido entre el referido acto de defensa y lectura y el último
trimestre del año 2002, momento en el que se han cerrado los trabajos de edición
de la presente monografía, la bibliografía española en la materia se ha visto enrique-
cida con importantes aportaciones, cuya toma en consideración ha supuesto no
pocas matizaciones de los puntos de vista que había sostenido en un primer mo-
mento. Finalmente, mi incursión en otros ámbitos de las Partes General y Especial
del Derecho penal me ha llevado a reconsiderar algunas de los conclusiones alcan-
zadas en punto a materias como el perfil ofensivo de las figuras del Título XIX del
Código penal, las relaciones existentes entre los delitos de infracción de deber y de
abuso de poder o las técnicas legales de punición de la denominada autoría mediata
con instrumento doloso no cualificado. A tal efecto, los capítulos correspondientes
han sido objeto de una significativa reelaboración y de una nueva sistematización.
A quienes integraron el Tribunal que ju:zgó la tesis deseo agradecerles sus
observaciones y recomendaciones y el interés con que la acogieron. Quiero expre-
sar también mi más sincero agradecimiento a quien la dirigió, el profesor Dr. Lo-
renzo Salgado, por todas las enseñanzas ypor el estímulo que he recibido de él desde
que inicié la carrera universitaria.
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

AA Actualidad administrativa
ADH Anuario de Derechos humanos.
A DPCP Anuario de Derecho penal y ciencias penales.
ADPP Annali di Diritto e procedura penale
AJA Actualidad jurídica Aranzadi
AJDA "Cactualité juridique. Droit administratif
ALR Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten
ATC Auto del Tribunal Constitucional
BBG Bundesbeamtengesetz
BegleitG Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz
BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BIMJ Boletín de información del Ministerio de Justicia
BRAH Boletín de la Real Academia de la Historia
CC Código civil
CCGPJ Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial
CDJ Cuadernos de Derecho judicial
CE Constitución española
CGC Cuadernos de la Guardia Civil
CLP Comentarios a la legislación penal
CP Código penal
CPC Cuadernos de política criminal
CPTR73 Código penal, Texto Refundido de 1973
DA Documentación administrativa
DDDP Dei deli tti e delle pene
DDP Digesto delle discipline penalistiche
DI Il Digesto italiano
DJ Documentación jurídica
EDall Encyclopédie Dalloz
EDJ Estudios de Derecho judicial
EDPI Enciclopedia del diritto penale italiano.
ED Enciclopedia del diritto
EDJ Estudios de Derecho judicial
EGStGB Einfuhrungsgesetz zum Strafgesetzbuch
EJB Enciclopedia Jurídica Básica
EJO Enciclopedia Jurídica Omeba
EP Estudios penales
EPC Estudios penales y criminológicos
GA Goltdammer's Archiv fur Strafrecht
GI Giurisprudenza italiana
GP La Giustizia penale
GS Der Gerichtssaal
IP :c Indice Penale
JA Juristische ArbeitsbHitter
JR Juristische Rundschau
 JURA Juristische Ausbildung
JuS Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Ausbildung
JZ Juristenzeitung
KorrBekG Korruptionsbekampfungsgesetz
LA Ley de aguas
LC Ley de costas
LCo Ley de contratos de las Administraciones Públicas
LFCE Texto articulado de la Ley de Funcionarios civiles del Estado.
LGDCU Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios
LDIEC Ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito
LGP Ley general presupuestaria
LGT Ley general tributaria
LI Ley de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación
y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado
LK Leipziger Kommentar
LEF Ley de expropiación forzosa
LFCE Ley de funcionarios civiles del Estado
LK Leipziger Kommentar
LL La Ley
LMRFP Ley de medidas para la reforma de la función pública
LMV Ley del mercado de valores
LO Ley orgánica
LOFCSE Ley orgánica de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.
LOGS Ley orgánica general de sanidad
LOPJ Ley orgánica del poder judicial
LOPSC Ley orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana
LOREG Ley orgánica del régimen electoral general
LORTADCP Ley orgánica de regulación del tratamiento de datos de carácter personal
LOTC Ley orgánica del Tribunal Constitucional
LO TCu' Ley orgánica del Tribunal de cuentas
LP Ley de patentes
LPA Ley de procedimiento administrativo
LPHE Ley del Patrimonio Histórico español
LRBRL Ley reguladora de las bases del régimen local
LRJPAC Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedi-
miento administrativo común
LSJ La Semaine Juridique
LTCVMSV Texto articulado de la ley sobre el tráfico, circulación de vehículos a
motor y seguridad vial.
NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica
NDI Novissimo Digesto Italiano
NPP Nuevo Pensamiento penal
PANCP Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código penal
PJ Poder judicial
PC Poder y control
~ La Questione Criminale

18
 ~ Quaderni della giustizia
~estG Questione giustizia
RAP Revista de Administración Pública
RD Recueil Dalloz
RDFCE Reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios civiles del Estado
RDP Revista de Derecho político
RDPC Revista de Derecho penal y criminología
RDPP Rivista di diritto e procedura penale
RDyPP Revista de Derecho y proceso penal
RDPC Revista de Derecho penal y crimonología
RDS Recueil Dalloz Sirey
RECPC Revista electrónica de ciencia penal y criminología
REDA Revista española de Derecho administrativo
REDC Revista española de Derecho constitucional
REP Revista de estudios penales
REPEPOS Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración
REVL Revista de estudios de la vida local
RFAL Reglamento de funcionamiento de la Administración local
RFDUC Revista de la Facultad de derecho de la Universidad Complutense
RGD Revista General del Derecho
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RIDPP Rivista italiana di diritto e procedura penale
RJC RevistaJurídica de Cataluña
RO Real Orden
RP Rivista penale
RSC Revue de science cfiminelle et de droit penal comparé
RTDPE Rivista trimestrale di diritto penale dell'economia
RVAP Revista vasca de Administración Pública
SC Seguridad ciudadana
SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch
StGB Strafgesetzbuch
StGBK Strafgesetzbuch Kommentar
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TEDH Tribunal Europeo de derechos humanos
TRRL Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen local
VVDSrRL Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
 PARTE PRIMERA
EL SISTEMA DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
CONSIDERACIONES TÉCNICAS Y POLÍTICO-CRIMINALES
 CAPÍTULO I

EL SISTEMA DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EN EL DERECHO COMPARADO. CRITERIOS RECTORES Y MODELOS DE
TRATAMIENTO LEGISLATIVO

A. ALEMANIA.
I. GÉNESIS y COMPOSICIÓN DEL CAPÍTULO 30 DEL CÓDIGO PENAL. DEL CA-
PÍTULO VIII, TÍTULO XX, DE LA PARTE SEGUNDA DELALR A LAS INNOVA-
CIONES INTRODUCIDAS POR LA EGSrGB. ÚLTIMAS REFORMAS LEGISLATIVAS.
El Código penal alemán tipifica en el Capítulo 30 de su Parte Es-
peciallas «Infracciones penales en el cargo» ("Straftaten im Amte"). Su
contenido obedece, básicamente, a la extensa reordenación del Capítulo
28 del Código penal de 1871 emprendida por la E GStGB ("Einführungsgesetz
zum Strafgesetzbuch"), de 2 de marzo de 1974 1 • Como habían señalado -
críticamente- tanto la doctrina antigua como la inmediatamente ante-
rior a la entrada en vigor de laEGStGB, en la agrupación de los uVerbrechen
undVergehen imAmte" del Código de 1871 se detectaba todo el peso de la
tradición legislativa prusiana, encarnada por el Código penal de 1851 y,
sobre todo, por el ALR (Allgemeines Landrechtfür die preussischen Staaten)
de 5 de febrero de 17942 •

1 La nueva disciplina de los delitos de los funcionarios públicos representó uno de los
momentos fundamentales en el proceso de reforma de la Parte Especial del Código penal
impulsado por la EGStGB. En virtud de ella: a) fueron redactados de forma completamente
distinta los §§ 331 a 334,343 a345 -tipificándose en el párrafo 2° del último de ellos una conducta
negligente- y 353 d -acogiendo el contenido del § 453 del Proyecto de 1962-; b) se integraron en
el Título 28 con finalidad aclaratoria los §§ 335 Y344 a; c) se subsumieron en sus teóricos tipos
base los delitos de los §§ 340, 341, 346, 347, 348, párrafo 2, 350, 351 Y353 d, párrafo 11; d) se
abrogaron los §§ 348, 41 -supuestos especialmente graves de destrucción de documentos-
y 353 c -divulgación prohibida de asuntos o noticias secretas-; e) se fusionaron en el § 354 Y sin
alteraciones importantes los §§ 354 Y355 del anterior texto punitivo; y f) la violación del secreto
fiscal fue extraída de la Ordenanza fiscal y regulada en el Código penal (§ 355).
2 Cfr. F. v. Liszt / E. Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23. AuB., Berlín und

Leipzig, 1921, pp. 607 Y 608; R. Maurach, Deutsches Strafrecht. Besonderer Teil, 2. Aufl.,
Karlsruhe, 1956, pp. 611 Y612; H. Welzel, Das Deutsche Strafrt?cht. Eyne Systematische Darstellung,
9. Aufl., Berlin, 1965, p. 485; P. Baldus, número 1 letra b antes del § 331, LK, 3· Band, 9. Aufl.,
Berlin, New York, 1974.

23
 Producto típico del Despotismo Ilustrado prusiano, este último
puede considerarse como el punto de partida del actual Derecho de funcio-
narios alemán, en tanto en cuanto juridificó públicamente unas relacio-
nes hasta ese momento impregnadas de rasgos iusprivatistas y sujetas al
arbitrio del príncipe3• Por lo que atiende a la organización administrativa,
su aportación decisiva estribó en la descripción en el Título X de su Parte
Segunda de un completo elenco de los derechos y de las obligaciones de
la burocracia, en la previsión de un procedimiento de reparación del
servicio adornado de algunas garantías y en el reconocimiento -ya en el
encabezamiento del Título I - del carácter de servidor del Estado -esto es,
no sólo del rey- del funcionari0 4 • Según relata Stock5, el Capítulo VIII de
su Título XX -§§ 323 a 508- se dedicaba a los "Delitos de los servidores
del Estado" ("Verbrechen der Diener des Staats"), concebidos por su empla-
zamiento sistemático como "lesiones contra el Derecho del Estado". En
él se daba entrada -como grupos de delitos realizables por cualquier
servidor del Estado (" Staatsdiener")- a los abusos perpetrados en la con-
secución de un cargo o en el ejercicio o administración del mismo, a los
de los superiores jerárquicos que incumplían sus obligaciones, a los que
suponían una contradicción con el principio de subordinación, al que-
brantamiento del deber de reserva o de sigilo oficiales, a la corrupción,
a las injurias realizadas en el cargo y a la forma de vida desordenada. La
lista continuaba con los delitos de los empleados judiciales y con los de
los empleados de las finanzas, con aquéllos cuyo autor no era un servidor
del Estado (como los de los médicos) y, finalmente, con ciertas disposi-

3 Vid E. Brandt, Die politische Treuepflicht, Karlsruhe, 1976, p. 37, citado por A. Embid

Irujo, Lafidelidad de losfuncionarios a la Constitución (Un estudio de los Derechos alemán y español),
Madrid, 1987, p. 27.
4 Cfr. G. Wacke, «Aussprache über das besondere GewalverhaItnis», VVDSrRL, n°

15, 1957, pp. 206 Y 207, quien destaca que este cuerpo normativo ha tenido vigencia en el
Derecho alemán hasta 1937; Embid Irujo, Lafidelidad ... , cit., p. 27; y, fundamentalmente, U.
Stock, EntwicklungundWesen der Amtsverbrechen, Leipzig, 1932, pp. 145 Yss. Sobre la ideología
general del ALR pueden verse H. Conrad, Die geistigen Grundlagen des Allgemeinen Landrechts
flr die preussischen Staaten von 1794, K61n, Opladen, 1958; y H. Hattenhauer, Allgemeines
Landrecht flr die preussischen Staaten von 1794. Textausgabe, Frankfurt, Berlin, 1970. Para una
visión general de la reforma burocrática prusiana en la época de la Ilustración, A. Nieto
García, El mito de la Administración prusiana, Sevilla, pp. 86 Y ss.
5 Op.loc. cit.
ciones relativas a la imposición de penas especiales por la comisión de
delitos comunes con o sin ocasión del ejercicio del cargo. El régimen
punitivo era severo y la regulación desordenada y heterogénea, confun-
diéndose en ella normas civiles, administrativas (de Derecho de policía)
y penales 6 • De hecho, en contraposición a los demás grupos delictivos del
Título XX, el Capítulo mencionado no aludía en su rúbrica a los intereses
ofendidos con las conductas delictivas, sino únicamente al carácter de
servidor del Estado del autor, aspirando a contemplar todas las lesiones
imaginables de sus deberes 7 •
El Derecho penal de clase construido por Svarez y Klein -autores
del cuerpo legal- bajo la inspiración de Federico 11 el Grande pervivirá en
el Capítulo 28 del texto punitivo de 1871, que acusaba la presencia de un
elevado número de delitos en punto a los que la cualidad funcionarial
provocaba únicamente una agravación de la pena con respecto al corre-
lativo delito común8 , pero no con la EGStGB, que eliminará del grupo

6 Cfr. Stock, Entwicklung ... , cit., p. 153; Binding, Lehrbuch... , Besonderer Teil, Band 2,
Abteilung 2, cit, p. 396). H. Mattes I H. Mattes (Problemas de Derecho penal administrativo.
Historia y Derecho comparado, Traducción del alemán de J. M a Rodríguez Devesa, Madrid,
1979, p. 102), han subrayado al respecto la identidad de contenido material de los delitos
criminales y de policía, ordenados ambos (§§ 6 y 11 del Título XVII de la Parte Segunda)
al servicio de la tranquilidad y seguridad públicas.
7 Cfr. Stock, Entwicklung ... , cit., p. 155; Binding, op. loe. cit. Por ello, como explica

Embid lrujo, la reforma administrativa no se llevó hasta sus últimas consecuencias, pues el
funcionario "queda atado a laJefatura del Estado por una obligación personal de lealtad"(La
fidelidad... , cit., p. 27). De hecho, el contenido del § 2 del Título X ((además de las obliga-
ciones generales de los súbditos, deberán (los funcionarios) al jefe del Estado particular
fidelidad y obediencia») pone de relieve que la fidelidad resulta configurada "de una forma
personal", lo que tendría "múltiples consecuencias desde el punto de vista de las obligacio-
nes del funcionario y del ejercicio de los poderes disciplinarios" (Embid Irujo, op.loc. cit.). En
este mismo sentido se ha hecho notar por C. Sainz de Robles Santa Cecilia que si las
garantías adquiridas por los funcionarios exigían en aquel momento histórico "no solamente
el castigo del incumplimiento o de la corrupción, sino el establecimiento de un auténtico
sistema de responsabilidad como reverso de la inamovilidad de su posición", tales exigencias
tropezaban con la concepción jurídico-privada, feudal, de la relación funcionarial. Por ello,
concluye esta autora, "es todavía difícil pensar en términos de derechos y deberes, ya que la
esencia de la condición de funcionario no se define propiamente a través de ellos, sino de
la obediencia y de la lealtad singulares a las autoridades estatales" ("Contribución a la teoría
general de los delitos de los funcionarios", Tesis doctoral inédita, Valladolid, 19 85, pp. 33 y 34).
8 Cfr. Binding, "Das Amtsverbrechen ... ", cit., pp. 20 Y 21, si bien opinando sobre la
base de la sistemática que él mismo propone como criterio material de ordenación de estos
aquellas figuras que se consideraban suficientemente castigadas con las
penas previstas para el delito común, fundamentalmente las detenciones
ilegales en la función (§ 34r), el allanamiento de morada en la función
(§ 342), el encubrimiento en la función (§ 346), la omisión del deber de
impedir la evasión de presos (§ 347), la infidelidad en la custodia de
documentos (§ 348. 2) Yla malversación, simple y agravada (§§ 350 Y35 I )9.

delitos, y que distingue no entre delitos propios e impropios, sino entre "delitos del cargo"
«<Amtsverbrechen») y «delitos de funcionarios» ("Beamtenverbrechen"). Con arreglo al plantea-
miento dominante, Maurach (Deutsches Strafrecht. Besonderer Teil, cit., p. 612), Welzel (Das
Deutsche Strafrecht, cit., pp. 485 Y487) YBaldus (números 12 y 23 antes del § 33I, LK, 3- Band,
9. Aufl., cit.) veían en dicha presencia el factor de mayor perturbación en orden a una
correcta comprensión del sentido de estos delitos. Ese "planteamiento dominante" al que
aludo es el que advierte delitos propios ("echte", "eigentliche") de funcionarios en aquéllos que
sólo un funcionario público puede cometer en calidad de autor, al contener el tipo como
elemento constitutivo la lesión de un deber del cargo. La cualidad de funcionario público
sería en estos casos una característica personal que fundamentaría la punibilidad del autor
en el sentido del § 28. 1) StGB. Los ejemplos frecuentemente aludidos al respecto son los de
la prevaricación, el cohecho pasivo, la persecución o ejecución contra no culpables y la
falsedad documental en el ejercicio de la función pública. En la misma línea, delitos impro-
pios, por contra, serían aquéllos que podrían ser cometidos también por sujetos no cualifi-
cados, siendo determinante para la agravación de la pena bien la lesión de los deberes u
obligaciones propios del servicio público y las relaciones de confianza estatal, bien el abuso
del cargo como medio de comisión de los delitos. Antes de la entrada en vigor de la EGStGB,
la figura habitualmente reclamada como modelo era la malversación de caudales públicos;
con posterioridad, la lesión corporal en el ejercicio de la función pública (§ 340). Cfr. Welzel,
Das Deutsche Strafrecht, cit., pp. 486 Y487; W Petters IH. Preisendanz, StGB, 28. Aufl., Berlin,
1974, p. 634; Baldus, números 4 y 5 antes del § 33 1, LK, 3. Band, 9. Aufl., cit.; H. Blei, Strafrecht
JI. BesondererTeil, 12. neubearbeitete Aufl., München, 1983, p. 452; P. Cramer, en A. Schonke
I H. Schroder, StGBK, 22. neubearbeitete AuB., München, 1985, p. 1913; H. - H. ]escheck,
números 11 y 12 antes del § 331, LK, 7. Band, 10. vollig neubearbeitete Aufl., Berlin, New York,
1988; V Krey, Strafrecht. Besonderer Teil, Band 1, Besonderer Teil ohne Vermogensdelikte, 7.
vollig neubearbeitete Aufl., Stuttgart, Berlin, Koln, 1989, pp. 252 Y 257; E. Dreher I H.
Trondle,StGB, 45. neubearbeiteteAufl., München, 1991,P· 1753; F. Haft, Strafrecht. Besonderer
Teil, 4. Aufl., München, 1991, p. 299. Entre los delitos propios y los impropios, E.
Schmidhauser sitúa los delitos especiales mixtos, que se caracterizarían porque las posicio-
nes de deber que son presupuesto de la tipicidad podrían ser ocupadas tanto por los sujetos
activos de los tipos propios de los titulares del cargo público como por sujetos sin dicha
cualificación. Los delitos que reconduce a esta categoría son la infidelidad en el servicio
extranjero (§ 353 a, la lesión del secreto de oficio y de un deber especial de secreto o reserva
(§ 353 b y la lesión del secreto fiscal (§ 355). Cfr. Strafrecht. BesondererTeil, Tübingen, 1980, pp.
229 Y 230.
9 Paralelamente a la derogación de los referidos parágrafos, laEoGStGB estableció una

readaptación de las penas de los tipos básicos (§§ 120, 123, 133, 239, 246 Y 258 a, que preveían
Además, la EGStGB abrogó el anterior § 359, que contenía la definición
de Beamte, sustituyéndolo en el § 11. 2 del Capítulo 2° de la Parte General
por la definición del Amtstrager (" quien, según el Derecho alemán, a) es
funcionario o juez, b) se encuentra en otra relacion oficial de Derecho
público o c) se halla de otro modo encargado del cumplimiento de tareas
de administración pública en un oficina administrativa o en otro ente o
a sus órdenes")lo, e hizo valer, a la hora de trazar los respectivos marcos

originariamente sanciones superiores a las aplicables cuando el sujeto activo era un funcio-
nario público. A pesar de ello, la doctrina no ha dejado de expresar sus dudas acerca del
tratamiento sistemático de los delitos impropios de los funcionarios. H. Wagner ha expues-
to nítidamente las incongruencias técnicas a que aboca la absorción de delitos con un bien
jurídico autónomo por delitos «formalmente» subsidiarios, así como los efectos contraprodu-
centes de la derogación de las figuras en la función en materia de prevención general y
especial. Cfr. "Neue Tendenzen im Bereich der Amtsdelikte", ZRP, 1975, pp. 273 Y ss.
10Frente al concepto penal de funcionario ("Beamte") del § 359 -comprensivo de
quienes mediata o inmediatamente, permanente o provisionalmente y terciando juramento
profesional o no, recibían el encargo de realizar funciones del servicio público-, el legislador
de 1975 acuña los conceptos de "Amtstrager" ("titular del cargo"), en esencia correspondiente
al de "Beamte", y de ''for der offentlichen Dienst besonders Verpjlichteter" ("sujeto especialmente
obligado para el servicio público"), hasta ese momento adoptado por la Ordenanza para la
disciplina de los delitos de cohecho y violación de secretos cometidos por sujetos no fun-
cionarios (Bestech VO) de 22 de mayo de 1943, dejada sin vigencia por la EGStGB (art. 287, na
3). Con arreglo al Derecho derogado, los delitos del actual Capítulo 30 podían ser perpetra-
dos únicamente por los funcionarios en sentido jurídico-penal, mientras que para otras
clases de empleados en oficinas o entidades de Derecho público se contemplaban
diferenciadamente determinadas prescripciones en materia de violación de secretos y de
cohecho (por ejemplo, en los §§ 353 b 11 StGB y 1 1 Bestech VO). Tras la EGStGB, el Código
penal muestra tanto disposiciones legales que abarcan exclusivamente a los titulares del
cargo ("Amtstragern"), caso de los §§ 174 b, 258 a, 336, 340 ó 341, como parágrafos que se
destinan sin distinción de ningún tipo a aquéllos y a los sujetos especialmente obligados para
el servicio público (por ejemplo, los §§ 2°3,331 Yss., 353 b Ó 355). La respuesta de la literatura
a las nuevas disposiciones dista de ser uniforme. Una corriente de opinión ve cumplidas las
aspiraciones de simplificación y clarificación que se hallaban en la base de la reforma,
identificando en la equiparación de los titulares del cargo y los sujetos especialmente obli-
gados para el servicio público un allanamiento definitivo de las dificultades de delimitación
conceptual. En otro sentido, se entiende que las nuevas reglas siguen basculando sobre la
nada pacífica noción de "funciones de la Administración Pública", a la vez que dejan irresuelta
la problemática de la delimitación en los supuestos de inexistencia de nombramiento for-
mal. Referencias a las diversas opiniones en E. SamsoIl, números 8 y ss. al § 11, en H. J.
Rudolphi / E. Samson / E. Horn / H. - L. Günther, SK, Band 1, 6. neubearbeitete Aufl.,
Neuwied, Kriftel, Berlin, 1995. En orden a la primera de las cuestiones, singularmente, la
doctrina discrepa abiertamente sobre la pertenencia al ámbito de la Daseinsvorsorge de las
punitivos, el menor contenido de injusto de las conductas de aceptación
de ventajas y venalidad de los §§ 331 Y 333 -cuyo objeto es una acción
conforme a los deberes del servicio- con relación al de los §§ 33 2 Y334
-cuya finalidad es la realización de una acción a través de la cual dichas
obligaciones son o serán infrinigidas- II
•

intervenciones públicas realizadas, bajo formas de Derecho privado, en concurrencia con

las actividades empresariales de los particulares (cfr., con diversos puntos de vista, H. \Xlagner,
Amtsverbrechen, Berlin, 1975, pp. 129 Yss.; A. Eser, en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p. 90;
H. Trondle, número 25 al § JI, LK, lo Band, 10, cit.;]. Welp, "Der Amtstdigerbegriff", en W
Küper (herausgegeben von), Festschrift für K. Lackner, Berlin, New York, 1987, p. 775 Y ss.,
todos con referencias). Bajo el concepto «sujeto especialmente obligado para el servicio
público» (§ JI n° 4) se comprenden aquellas personas que sin ser "Amtstragern" , ni hallarse en
relaciones de Derecho público o haber sido encargados para el ejercicio de tareas de la
Administración, ostentan una relación mediata con ésta, participando en un ente u oficina
encargado de aquéllas y viniendo formalmente obligados al cumplimiento de obligaciones
relacionadas con el servicio público. El que las funciones incumban inmediatamente al ente
en que se integran o que les hayan sido encomendadas por otras oficinas o entes es comple-
tamente indiferente (por todos, Samson, número 18 al § JI, en Rudolphi / Samson / Horn /
Günther, SK, Band I,cit.). No obstante, y según el § I II de Ley sobre contratación de formal
de sujetos no funcionarios -a la que se remite el artículo 42 de la EGStGB (Gesetz über die
flrmliche Verpflichtungnichtbeamteter Personen in der FassungdesArt. 42 EGStGB, de 9 de marzo
de 1974)-, el contrato de trabajo debe hacer indicación expresa de las consecuencias penales
de la infracción de las obligaciones profesionales en él descritas. Cfr., ampliamente, Trondle,
números 52 y ss. al § JI, LK, lo Band, 10. Aufl., cit.
11 La conveniencia de modificar el régimen del cohecho era lugar común en las expo-
siciones de la materia. El objetivo primordial de la nueva regulación, atenta a las recomen-
daciones de los §§ 460 a 463 del Proyecto de 1962, fue la de reforzar los mecanismos de
protección penal contra la corrupción pública (cfr. H.Jung, en C. Roxin /W Stree / H. Zipf
/ H.Jung, Einführungin das neue Strafrecht, München, 1975, p. 128). Con relación al derogado
§ 331, el texto resultante de la EGStGB elevó la pena para la aceptación de ventajas de seis
meses a 2 años de privación de libertad. En su número 2, el mismo parágrafo prevé una pena
agravada para los supuestos de aceptación de ventajas por la realización de acciones judicia-
les o arbitrales no infractoras de deberes judiciales, lo que supone una dilatación de los tipos
del derogado § 334. La regla del § 331 número 3, referida a la relevancia jurídico-penal de la
autorización por la autoridad competente de la conducta del funcionario o del sujeto espe-
cialmente obligado al servicio público, carece de antecedentes. El legislador, según refiere
Jung, recurrió aesta construcción auxiliar, de difícil calificación dogmática (cfr. M. Maiwald,
"Die Amtsdelikte. Probleme der Neuregelung des 28. Abschnitts des StG B" ,]uS, 1977, pp.
355 Y ss.: causa de justificación; Schmidhauser, Strafrecht. BesondererTeil, cit., p. 23 2: causa de
exclusión de la tipicidad; Cramer, en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p. 1924: causa de
justificación o excusa absolutoria dependiendo de que se produzca antes o después de la
aceptación) al fin de excluir la punibilidad de las recepciones de ventajas socialmente habi-
 Ulteriores modificaciones han venido de la mano de las Leyes de
Reforma de 21 de diciembre de 1979 (¡7. Str¡indg), en materia de violación
de secretos (§ 353 b, párrafo 2); de 28 de marzo de 1980 (18. Strjindg), que
trasladó los delitos en el cargo desde el Capítulo 28 al 29, último de la
Parte Especial, destinando aquél a la regulación de los delitos contra el
medio ambiente; y de 13 de agosto de 1997 (Kon-BekG, Ley de lucha contra
la corrupción), que ha alterado sustancialmente tanto la estructura de los
delitos de cohecho -al incriminar en los §§ 331 Y 332 la aceptación de
dádivas y la venalidad en favor de terceros, y diluir, en cierto modo, el
objeto del convenio-, como su régimen punitivo -con la introducción del
§ 335, relativo a los supuestos "especialmente graves" inscribibles en los
§§ 33 2 11, 1Y111 Y334-. El nuevo diseño de este delito guarda relación con

tuales o adecuadas (cfr. ]ung, en Roxin /Stree / Zipf / ]ung, Einfohrung ... , cit., p. 129). La
aplicación de esta disposición se circunscribe a las dos últimas conductas contenidas en el
número I ("dejarse prometer" y "aceptar"), por consiguiente, a conductas del servicio no
infractoras de deberes y q~e no tengan carácter judicial. El tipo de la venalidad (§ 332) se
refiere a los casos en que la conducta del servicio ya realizada o por realizar, o su omisión,
conllevan o conllevarían una lesión de los deberes del servicio. El número 2 del parágrafo
prevé una agravación para el cohecho pasivo de un juez o un árbitro, a cuyo efecto y con
respecto a lo previsto por el precedente § 334 se rebaja la medida máxima de la pena privativa
de libertad de 15 a 10 años. El número tres posee especial significado, al establecer el mo-
mento temporal para el perfeccionamiento del delito en conductas ya realizadas. A tenor de
él, los números I y 2 son aplicables ya desde el momento en que el autor muestra externa-
mente su disposición a actuar antijurídicamente o deja entrever su actitud favorable a
dejarse influir en el ejercicio de la discrecionalidad. Los §§ 333 Y334 describen los compor-
tamientos típicos de los particulares que otorgan las ventajas o contraprestaciones. El ámbito
material de vigencia del § 333 es más restringido que el del § 331. El número I del § 333 penaliza
sólo a aquéllos que como contraprestación por una conducta discrecional a realizar en el
futuro ofrecen, prometen o garantizan una ventaja. Frente a la anterior regulación, que no
consideraba punible el otorgamiento de ventajas por una conducta de servicio no infractora
de deberes, supone por lo tanto 1m ensanche de la punibilidad. En el espíritu del legislador
pesó considerablemente la necesidad de establecer una suerte de tipo de captación de las
hipótesis en que es difícilmente demostrable la intencionalidad requerida por el número J
del § 334 (cfr.]escheck, número 1 al § 332, LK, 7. Band, JO. Aufl., cit.). El número 2 del § 333,
reformado también por la KorrBekG, tipifica el otorgamiento de ventajas por una acción
judicial pasada o futura. El § 334, introducido por el artículo J9 n° J87 EGStGB y modificado
por la KorrBekG, representa el contrapunto del § 332, de modo que si éste se destina al
tomador de la dádiva, aquél tipifica la conducta del que la da. En su número 3, repro-
duce las previsiones temporales relativas al perfeccionamiento del delito contenidas
en el número 3 del § 332.

29
el contenido del Capítulo 26, creado asimismo por la KorrBekG para
incriminar los "hechos penales contra la competencia", y que a la postre
ha terminado por desplazar a los delitos en el cargo del Capítulo 29 al 3012.
El último de los cuerpos legales con incidencia directa en la materia
es la Ley de Acompañamiento a la Ley de Telecomunicaciones (BegleitG),
de I7 de diciembre de I997, que ha redefinido el antiguo delito de lesión
del secreto postal y de telecomunicaciones del § 354 para reubicarlo en
el § 206 del Capítulo I5, dedicado a la "lesión al ámbito personal de vida
y secreto". El Capítulo se integra en la actualidad por las siguientes figu-
ras: aceptación de una ventaja (§ 331), venalidad (§ 332), otorgamiento de
una ventaja (§ 333), corrupción (§ 334), supuestos especialmente graves de
venalidad yde corrupción (§ 335), omisión de la acción del servicio (§ 336),
remuneración a árbitros (§ 337), aplicación de las disposiciones sobre
comiso y sobre penas patrimoniales (§ 338), prevaricación (§ 339), lesión
corporal en el ejercicio de funciones públicas (§ 340), coacción para la
obtención de una declaración (§ 343), persecución de no culpables (§
344), ejecución contra no culpables (§ 345), falsedad documental en la
función pública (§ 348), exacción ilegal de honorarios (§ 352), exac-
ción ilegal de impuestos (§ 353), infidelidad en el servicio extranjero
(§ 353 a, lesión del secreto de servicio (§ 353 b, informes prohibidos
sobre audiencias judiciales (§ 353 d, lesión del secreto fiscal (§ 355),
prevaricación de abogado (§ 356) e inducción a un subordinado a la
comisión de delitos (§ 357).

2. Los PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA EN LA LITERATURA. SIGNIFICADO

DE LA INFRACCIÓN "DEL DEBER DEL CARGO" COMO REQUISITO ESTRUCTURAL:
CRITERIOS DE OFENSIVIDAD y ULTIMA RATIO. Los DELITOS "EN EL CARGO"
COMO DELITOS CON MEDIOS COMISIVOS DETERMINADOS.

Tras las sucesivas reformas, las aproximaciones de la literatura al

sistema de tratamiento de los delitos "en el cargo" en el Código penal alemán
siguen subrayando, sin embargo, sus profundas deficiencias.

Otro de los efectos visibles de la K017'BekG es el emplazamiento de la prevaricación

11

en el § 339, motivado por la incorporación de las disposiciones de los §§ 336 Y 338.

3°
 Unánimemente se ponen de manifiesto las dificultades que presenta
la determinación de un bien jurídico común a todos los delitos en el
cargo, que habría de buscarse, como sintetiza Lenckner, en la funcionali-
dad de los aparatos estatales, la pureza del ejercicio del cargo o la confian-
za de la comunidad en la intachable gestión de los servidores públicos'3.
Un representativo sector de la literatura, sin elnbargo, rechaza sin palia-
tivos la aptitud de dichas referencias -por su complejidad y falta de con-
creción- en orden a desempeñar las funciones técnicas, dogmáticas y
político-criminales propias del concepto de bien jurídico-penal. Wagner
expresa muy gráficamente este punto de vista cuando escribe que los .
resultados a que conduciría una interpretación teleológica conducida
por esas nociones revestirían tal grado de abstracción que habría que
cuestionarse si con el artificio de atribuirles la etiqueta de "objetos de la
tutela penal" se habría ganado algo con vistas a la determinación del
contenido de injusto de las conductas I4 . •
Como argumento crítico, se ha aludido también a su incapacidad
para aprehender el desvalor ínsito en todos y cada uno de los tipos. La
idea es que esas finalidades político-criminales de contribuir a reforzar
la confianza pública en la buena gestión de los asuntos públicos, a mejorar
la imagen o apariencia externa de los aparatos estatales y a garantizar las
condiciones imprescindibles para que la Administración Pública pueda
desarrollar con eficiencia las actividades institucionales que le compe-
ten, subyacentes efectivamente a todos ellos, no permitirían dar cuenta
de la diversidad de las consecuencias sancionatorias y de las propias
conductas'5. Ni la confianza del público en la pureza del ejercicio del
cargo serviría para captar el sentido de todos y cada uno de los delitos, ni
aquéllos a los que sí resultaría accesible podrían satisfacer con idéntico
grado de efectividad las hipotéticas necesidades objetivas de garantizarla
con medios penales. Justificar, por ello, la tipificación de estas infraccio-
nes a partir de dichas exigencias político-criminales llevaría al intérprete

1) Cfr. T. Lenckner, "Privatisierung der Verwaltung und ~bwahl des Strafrechts'?"

ZstW, 106. Band, 1994, p. 531.
14 Cfr. H. Wagner, Amtsverbrechen, Berlin, 1975, p. 49.
1) Vid. C. Traumann, Die Anwendung der Bestechungsdelikteauf die inhaber privater

Ingenieur und Planungsbüros. Ein Beitrag zur Auslegung des Amtstragerbegriffi nach l l. Abs. l Nr. 2
e StGB, Dissertation, Tübingen, 1996, p. 135.

31
a interrogarse sobre la clase de relación en que se hallan con los tipos
individualmente considerados, y sobre si ello no obligaría a hacer abs-
tracción de los diversos intereses individuales y supraindividuales pre-
sentes en su estructuraI6 • El Derecho penal de la función pública -se
concluye- debería ser considerablemente más selectivo, incorporando
aquellos intereses cuya vulneración, a la vez que para marcar con preci-
sión los contornos de cada comportamiento típico, sirviese para des-
echar las conductas dotadas de un grado de ofensividad insuficiente I7 •
Tampoco la óptica formal del delito especial podría proporcionar la
clave definitiva para resolver la cuestión sistemática, toda vez que ni todos
los delitos contenidos en el Capítulo 30 tienen como presupuesto la cua-
lidad de funcionario de su autor I8 , ni aquél reúne todos los Amtsdelikte I9 •

16 Vid. P. Schroder, Der strafrechtliche Beamtenbegriffin der En twick!ungder Rechtsprechung

und der Entwürfe, Dissertation, Munster, 1965, p. 162, que traslada al grupo la imagen de. un
sistema 'escalonado' de protección de bienes jurídicos. Hace suya la observación, Traumann,
DieAnwendung ... , cit., p. 135.
17 Cfr. Wagner,Amtsverbrechen, cit., p. 49; H.]. Hirsch, "Literaturberich", ZStW, 88.

Band, 1976, pp. 776 Y 77· Para Cramer en el fundamento material de los diversos tipos se
acentúan sin concierto ora el aspecto del ejercicio en debida forma del cargo público, ora el
perjuicio del interés estatal en ofrecer ante la ciudadanía apariencia de juridicidad, de suje-
ción a Derecho, en sus aparatos administrativos (en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p. 1912).
Rotundos, Haft (Strafrecht. BesondererTei!, cit., p. 299) YJescheck (número 8 antes del § 331,
LK, 7. Band, 10. Aufl., cit.) niegan toda posibilidad de determinación unitaria del bien jurí-
dico. Schmidhauser (Strafrecht. Besonderer Tei!, cit., p. 229) alude tanto a su inevitable cons-
trucción como delitos de peligro abstracto contra el bien jurídico "confianza de la ciudadanía
en la juridicidad de la realización de las tareas encomendadas a los órganos estatales", como
a la necesaria distinción en el seno del Capítulo 30 de las figuras que atentan contra la
autoridad de las decisiones jurisdiccionales. Blei (Strafrecht JI. Besonderer Tei!, cit., pp. 450 Y
451), en fin, justifica la reconducción del objeto de protección a un esquema unitario única-
mente a costa de su identificación con la genérica "pureza en el ejercicio del cargo" y de la
realización de ulteriores diferenciaciones entre delitos uniofensivos y pluriofensivos.
18 Vid. Jescheck, número 2 antes del § 331,LK, 7. Band, 10. Aufl., cit; Dreher /Trondle,

StGB, cit., p. 1753; Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Tei!, cit., pp. 229 Y 230.
19 Algunos se ubican junto con los delitos con que comparten un mismo bien jurídico

protegido. Así, la liberación de presos por funcionario o sujeto especialmente obligado por
el servicio público a evitar la evasión (§ 120. 2), el quebrantamiento de depósito (§ 133· 3), la
lesión de secretos privados en la función pública (§ 203. 2) Y la frustración de pena en la
función (§ 258 a. Cfr. Hirsch, "Literaturbericht", cit., p. 773; Jescheck, número 2 antes del
§ 331, LK, 7. Band, 10. Aufl., cit.; Dreher / Trondle, StGB, cit., p. 1754; Cramer, en Schonke
/ Schroder, StGBK, cit., p. 1912; Schmidhauser, Strafrecht. Besonderer Tei!, cit., p. 231; Krey,
Strafrecht. BesondererTeil. Band 1, cit., p. 257; Haft, Strafrecht. BesondererTeil, cit., p. 299, todos
ellos subrayando el carácter inconcluso de la reforma del Capítulo en materia de delitos
impropios.

32
En la primera de las perspectivas, la doctrina considera que la inclusión de
los delitos de cohecho activo (§§ 333 Y334), recaudación ilegal de honorarios
(§ 352 , por lo que atiende a las figuras del abogado u otro asistente jurídico),
prevaricación de abogado (§ 356) e información prohibida sobre audien-
cias judiciales (§ 353 d entre los Amtsdelikte podría explicarse, a lo sumo,
por las "conexiones objetivas" que presentan con los "delitos en el car-
go"20. No obstante, y pese a aportar datos de interés para la discusión
dogmática y político-criminal sobre ellos, esas "conexiones" dejarían subsis-
tentes los problemas relativos a la incorrección de la rúbrica del Capítulo,
que llama la atención sobre la característica personal de funcionario de
los autores ("Straftaten imAmte")2r, y, fundamentalmente, a la insuficien-
cia de la referencia o relación de las conductas típicas al ejercicio de los
cargos públicos para definir una homogénea línea de ataque al bien o a los
bienes jurídicos tutelados. Sobre este extremo, para la doctrina resulta es-
pecialmente significativa la disciplina del cohecho, a resultas de la cual
el Estado o los aparatos estatales devienen protegidos tanto frente a la
posible venalidad del funcionario "tentado" por los ofrecimientos de los
particulares como a los abusos efectivos de autoridad o poder protagoniza-
dos por éste en sus requerimientos de dádivas o contraprestaciones22 .
Sobre la base, entonces, de una regulación mayoritariamente ta-
chada de dispersa, anacrónica yperturbadora -material yvalorativamente-
se desarrolla el trabajo teórico en la materia. Un trabajo que, sin descuidar

20 Cfr. R. Maurach / F. - C. Schroeder, Strafrecht. BesondererTeil. Teilband 2. Straftaten

gegen Gemeinschaftswerte, 6. vollig neubearbeitete Aufl., Heidelberg, Karlsruhe, 1981, p. 201;

Cramer, en Schonke / Schroder, StGBK, p. 1912; Dedes, "Probleme der Amtsdelikte", cit.,
p. 788, nota 11. Para Blei (Strafrecht JI. Besonderer Teil, p. 450), sin embargo, la presencia de
tales tipos constituye -todavía en la actualidad- otra de las pruebas de la "herencia prusiana".
21 En esta tesitura, algunos autores reivindican la adopción del intitulado "delitos

contra la corrección del ejercicio del cargo" ("Straftaten gegen die Richtigkeit der Amtsfohrung",
que ofrecería la ventaja de no precondicionar ya formalmente su interpretación como in-
fracciones de los deberes del servicio. Vid. Dedes, "Probleme der Amtsdelikte", cit., p. 788,
notas 12 y 13, con referencias.
22 Cfr. F. Loos, "Zum 'Rechtsgut' der Bestechungsdelikte", en G. Stratenwerth

(herausgegeben von) , Festschrififor H. Welzelzum70. Geburtstagam25- Marz 1974, Berlin, New

York, 1974, pp. 879 Y ss.; Dedes, "Probleme der Amtsdelikte", cit., p. 790; Wagner,Amtsver-
brechen, cit., p. 28; con anterioridad ya P. Piotet, "Systematik der Verbrechenselemente und
Teilnahmelehre", ZStW, 69. Band, 1957, pp. 14 Y ss.

33
 las cuestiones fundamentales que la interpretación técnica de estos de-
litos suscita en el ámbito de la teoría de la autoría (como las relativas al
tiempo de posesión de la cualidad de Amtstrager23 , a la relevancia jurídico-
penal de la figura del "funcionario de hecho"24 y a la identificación de la

23 Con arreglo a la tesis mayoritaria, el sujeto debe ostentar dicha cualidad en el

momento de la realización del hecho delictivo, sin que su responsabilidad se vea afectada
por el posterior cese o separación del servicio. En el mismo sentido, la renuncia al cargo con
posterioridad a la comisión del delito ni determina la impunidad ni conduce a la aplicación
de los tipos básicos atenuados cuando de delitos impropios de funcionario se trata. Carece
también de toda relevancia en orden a la punibilidad el momento temporal de enjuiciamien-
to del hecho. Cfr. Petters / Preisendanz, StGB, cit., p. 634; Baldus, número 10 antes del § 331,
LK, 3. Band, 9. Aufl., cit.; ]escheck, número 5 antes del § 331, LK, 7. Band, 10. Aufl., cit.;
Cramer, en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p. 1912; Dreher / Trondle, StGB, cit., p. 1753.
24 El estudio de la relevancia jurídico-penal de las cualificaciones ''de Jacto" adopta

como referencia dos supuestos problemáticos: la comisión de alguno de los delitos en el

cargo con posterioridad a la dimisión o renuncia al mismo y la subsistencia de la condición
penal de funcionario ante la concurrencia de vicios que determinan la nulidad o anulabilidad
del nombramiento administrativo. Respecto del primero, el StGB carece de una disposición
semejante a la del artículo 360 del Código penal italiano. Por ello, el criterio generalmente
acogido es el que niega para tales actuaciones la subsunción en los tipos del Capítulo 30, y
ello aun cuando el hecho guardase estrecha relación con el cargo anteriormente desempe-
ñado. Como excepción a la regla suele aludirse al delito del § 353 b, relativo a la lesión del
secreto de servicio, del que resulta expresamente lo contrario. Cfr. Baldus, número 1'0 antes
del parágrafo 331, LK, 3. Band, 9. Aufl., cit.; Cramer, en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p.
1912;]escheck, número 5 antes del § 331, LK, 7. Band, 10. Aufl., cit. La segunda cuestión viene
resuelta, en cambio, en sentido afirmativo. La nulidad del nombramiento afecta con carác-
ter ex tune a la relación interna entre el Estado y el funcionario, pero lo que el Derecho penal
toma en consideración son las relaciones externas de la función con los bienes jurídicos, el
abuso del cargo, de la autoridad pública. Lo verdaderamente decisivo es, pues, la apariencia
de legitimidad en el ejercicio del cargo. Cfr. Maurach / Schroeder, Strafreeht. Besonderer Tei/.
Teilband 2, cit., p. 137;]escheck, número 6 antes del § 331, LK, 7. Band, 10. Aufl., cit.; Haft,
Strafreeht. Besonderer Teil, cit., p. 299; Cramer, en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p. 19 13.
Preparando ya la postura que sostendremos en la Segunda Parte de este trabajo con relación
a este tema, interesa incidir en que Cramer establece como límite normativo a la eficacia
jurídico-penal de la cualificación fáctica la prohibición del desarrollo de funciones públicas
determinada por la nulidad del nombramiento. Cfr. op. loe. cit.: "En tanto el ulterior ejercicio
de funciones del servicio no haya sido prohibido con motivo de la nulidad del nombramien-
to, las actuaciones en el cargo son válidas (§ 14 BBG) Y deben sujetarse a la más elevada de
las protecciones penales contra los abusos". (La BBG es la Bundesbeamtengesetz, Ley federal
del funcionariado, de 27 de febrero de .1985). En su opinión, por lo tanto, la legitimidad del
~ ejercicio del cargo, en tanto presupuesto de la existencia de la condición funcionarial en
Derecho penal, debe enjuiciarse y decidirse con arreglo a la normativa jurídico-pública.
Remiten también la solución a los criterios extrapenales de legitimidad de la acción estatal
Maurach / Schroeder, Strafreeht. Besonderer Tei/. Teilband 2, cit., p. 137.

'34
adquisición de la posición jurídica del funcionario con la asunción de un
deber de garante por "incumbencia institucional")25, se ha dirigido prefe-

25 Como es sabido, la categoría formulada porJakobs de delitos de infracción de un deber

especial derivado de una competencia institucional nos presenta a ilíc~tos en punto a los cuales la
infracción del deber, además de servir como criterio de imputación de la autoría, se erige en
verdadero fundamento del injusto. En ellos, la relación existente entre el autor del delito y .
el bien jurídico no viene definida de una forma puramente negativa, como un "no lesionar",
sino en términos positivos, a través del status del primero, esto es, de un haz institucional-
mente asegurado de relaciones del que el deber infringido representa sólo un fragmento.
Dicho status se halla en la base de todos los delitos especiales, pero cuando lo que vienen en
juego son instituciones de importancia fundamental para la permanencia de la sociedad, se
transmuta en una verdadera posición de garante, que obliga a su titular a responder de la
existencia del bien, y no sólo de que la propia organización no lo menoscabe. En última
instancia, el objeto de prohibición de las figuras en cuestión sería, pues, la decepción de la
expectativa de que las instituciones básicas de las sociedad funcionen adecuadamente. Así
lo expresa el propio Jakobs: "La expectativa que se refiere a un deber especial no se deriva
de la existencia actual de bienes, sino de la función que se le prescribe al autor para que se
adapte a una institución. Si hay que esforzarse por obtener un concepto de bien jurídico no
se puede atender a las unidades funcionales ya existentes y a su aseguramiento, sino que
como unidad funcional ha de definirse la institución que debe gestionar el autor. La insti-
tución sólo es una unidad funcional si está intacta, para lo cual, a su vez, el autor debe
desempeñar su papel. La relación del autor no es precisamente negativa". Entre las institu-
ciones esenciales para la vida social, Jakobs menciona las relaciones estatales de poder
(escolarización obligatoria, servicio militar, prisión), la función policial de velar por la segu-
ridad básica y la sujeción a la ley tanto de la Administración Pública como de la Administra-
ción de Justicia. Cfr. G. Jakobs, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputa-
ción, trad. de la 2a ed. alemana de]. Cuello Contreras / ]. L. Serrano González de Murillo,
Madrid, 1995, pp. 791 Y ss., 993 Yss. Muestran su acuerdo conJakobs, R. Derksen, Handeln
aufeigene Gefohr, Berlin, 1992, pp. 180 Yss.; H. H. Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihi!fe,
Frankfurt a. M., 1992, pp. 268yss.; G. Timpe, StrafmilderungdesAllgemeinen TeilsdesStGB und
das Doppelverwertungsverbot: Untersuchung zu den Paragraphen 23 Abs. 2, 13 Abs. 2, 17 Satz 2 und
46 Abs. 3 StGB, Berlin, 1983, pp. 188 Y ss;]. Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterla-
ssungsdelikten, Berlin, 1993, p. 182; H. Hüwels, Fehlerhafter Gesetzesvollzug und strafrechtliche
Zurechnung: die Organisationszustandigkeit und die institutionelle Zustandigkeit des Amtstragers,
dargestellt an Beispielen aus dem Umweltschutzrecht, Berlin, 1986, pp. 121 Y ss. Examinan críti-
camente su construcción,]. Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten,
Berlin, 1986, pp. 147 Y ss.; G. Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen: zu den Legitimationsbedin-
gungenvonSchuldspruchundStrafe, K61n, 1992,P. 274, nota6; C. Sangenstedt, Garantenstellung
und Garantenpflicht vonAmtstragern: zugleich eine Un tersuchung zu den Grundlagen der strafrech-
tlichen Garantenhaftung, Frankfurt a. M., 1989, pp. 345 Y ss. En España, se han manifestado
en contra]. A. Lascuraín Sánchez, La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo,
Madrid, 1994, p. 248, Ya favor M a I. Ramos Tapia, El delito de prevaricación judicial, Valencia,
2000, pp. pp. 136 Y ss.; C. Pérez del Valle, "La deslealtad profesional del abogado y su
repercusión penal", LL, 1997-2, pp. 1835 Y ss.

35
rentemente a delimitar su objeto de protección con la finalidad de inscribir
los delitos en el cargo como grupo técnico en el ámbito propio del De-
recho penal común. La literatura monografista se ha hecho eco, en este
sentido, de la necesidad de que la criminalización en este ámbito escape
a una configuración moralista o eticista del instrumento punitivo,
asistiéndose a una revisión de los planteamientos clásicos y a un paulatino
desplazamiento del centro de gravedad de la referencia personal del deber
del cargo a la tutela de un bien jurídico con idiosincrasia material yvalorativa.
En primera instancia, la coordinación del grupo de los delitos en el cargo con
10 que podrían denominarse "teorías generales del Derecho penal" se opera,
pues, de lege ftrenda, sobre el plano del bien jurídico. Al socaire de las con-
cretas definiciones de éste -y de las sustanciales variaciones del conteni-
do del Capítulo que acarrean-, se ha desarrollado una importante discu-
sión sobre la relevancia justificante o excluyente de la tipicidad del con-
sentimiento del ofendido en los supuestos en que la agresión al bien
jurídico supraindividual precisa de un objeto "privado" de ataque (v.gr. en
la revelación del secreto profesional del funcionario del § 353 b 26 •
Ello no significa, sin embargo, que se hayan descuidado otros as-
pectos de la dogmática de estas figuras, concretamente la naturaleza de
la relación existente entre la condición de funcionario público del ~ujeto
activo y el contenido de desvalor típico.
Efectivamente, el debate sobre el significado del "deber del cargo"
como requisito constitucional de estos delitos no puede considerarse, ni
mucho menos, agotado, pues prima la tesis de que no cabe determinar su
injusto específico de espaldas a la infracción de aquél. Ésta es, quizá, la
razón por la cual en Alemania nunca se ha desatado la tempestad de
críticas en contra del alineamiento de estas figuras con la sanción de la
lealtad y de la pulcritud exigibles a los funcionarios que sí conocen los
Derechos penales italiano, español y, en menor medida, francés. Así, se
ha dicho por Geppert que con el elemento de la autoría de los delito~ del

16 Los términos en que se desarrolla el debate pueden verse en Wagner, Amtsver-

brechen ... , cit., pp. 347 Y ss.; K. Amelung, "Die ZuHissigkeit der Einwilligung bei den Amts-
delikten. Zum Verhaltnis von Staatschutz und Individualschutz im deutschen Strafrechts",
en E.-W Hanack / P. RieB / G. Wendisch (herausgegeben von) , Festschriftfür Hans Dünnebier
zum 75- Geburtstag, Berlin, New York, 1982, pp. 487 Yss.; C. Roxin, "Über die Einwilligung
im Strafrecht", BFDUC, Número especial, Estudos en Homenagem ao Prof. Doutor Eduar-
do Correia, 1984, Tomo III, pp. 420 Y ss.
Capítulo 30 el legislador ha pretendido caracterizar una nuda posición de
deber personal, de forma que lo que fundamenta su punibilidad es la
necesidad de blindar los bienes jurídicos en juego frente a los actos pro-
tagonizados por aquéllos a quienes les han sido previamente confiados:
los agentes de la organización administrativa 27 • Y similares son las con-
clusiones de Samson, quien, en conexión con su interpretación del con-
cepto "característica personal especial" en el contexto del § 28, adscribe
la cualidad de funcionario público a la categoría de las condiciones que
definen al autor, no por su relación con el bien jurídico, sino a través de
las lesión de deberes especiales 28 •
Para otros autores, tras la discusión de la incidencia del incumpli-
miento del deber del cargo en el contenido de injusto vive una cuestión
de capital interés: la de la acomodación de los delitos cometidos en el
ejercicio del cargo a los postulados del concepto material de delito como
conducta perjudicial-actual o potencialmente- para un bien jurídico. De
ahí que, sin poner en duda el carácter de "p'osición de deber" que para el
Derecho penal reviste la condición funciónarial, se recuetde la necesidad
de no caer en formalismos y de poner en relación dicho concepto con el
de ofensa o afección al bien jurídico. La adopción de esta perspectiva se
ha plasmado en propuestas teóricas muy diversas, que efectos puramente
expositivos pueden sistematizarse como sigue. De acuerdo con un pri-
mer grupo de soluciones, la coordinación 'de los delitos de los funciona-
rios con las teorías generales del delito pasaría por someter la posición de
deber de los funcionarios públicos a una interpretación garantista, ha-
ciéndola descender de su especial facilidad para agredir el bien jurídico.
Los principales representantes de esta corriente de opinión son, quizá,
Traumann y Gallas, quien ciñe las conductas típicas a los esquemas del
injusto personal, argumentando que si, por una parte, suponen la trans-
gresión de un deber especial con el que se ha gravado al autor, al propio
tiempo entrañan una ofensa contra el bien jurídico cuya protección es,
precisamente, objeto del mencionado deber29 • Frente a ello, en un nuevo

17 Cfr. K. Geppert, "Zur Problematik des § 50 Abs. 2 StGB im Rahmen derTeilnahme

am unechten Unterlassungsdelikt", ZstW, 82. Band, 1970, pp. 61 Yss.

18 Cfr. E. Samson, número 21 al § 28, en H.-J. Rudolphi / E. Samson / E. Horn / H.-

L. Günther, SK, Band I, 6. neubearbeitete Aufl., Neuwied, Kriftel, Berlin, 1995.

19 Cfr. Traumann, DieAnwendung ... , cit., p. 148; W Gallas, Beitrage zur Verbrechenslehre,

Berlin, 1968, p. 159.

37
intento de fundamentar adecuadamente los presupuestos dd mereci-
miento y de la necesidad de la pena en esta figuras se ha apelado a su
construcción como delitos con medios comisivos legalment.e predeter-
minados. En esta línea de trabajo se inscriben las reflexiones de Welzel,
Loos, Wagner y Kaufmann, que identifican en la estructura típica de los
delitos del Capítulo 30 la presencia de un elemento objetivo-personal
inherente ala conducta, el abuso del oficio o del poder públicos30 , si bien,
como tendremos oportunidad de destacar, haciendo entrar en juego cri-
terios muy distintos tanto a la hora de determinar los contenidos de
dicho elemento como para concretar las reglas jurídicas cuyo quebranta-
miento da vida a los actos funcionales o procedimientos que integran los
hechos típicos.

B. ITALIA.
r. INTRODUCCIÓN: EL CAPÍTULO II DEL TÍTULO 11, LIBRO 11, DZL CÓDIGO
PENAL ITALIANO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL GRUPO. INNOVACIONES INTRO-
DUCIDAS POR LA LEY 861I990.

El Código penal italiano todavía en vigor (Código Rocco) data de

1930. Su sistematización de los delitos contra el Estado responde a la
concepción dominante en sede de compilación y comentario del Código
de 188931, desde la que se reivindicaba un tratamiento independiente para
los delitos contra la soberanía estatal frente a los que perturban el desa-

3° Vid. H. Welzel, "Der Irrtum über die Amtspf1icht",JZ, 1952, pp. 208 Y 209; Loos,

«Zum Rechtsgut ... », cit., pp. 879 Y ss.; Wagner, Amtsverbrechen, cit., pp. 80 Y ss.; A. Kauf-
mann, "Fundamento del deber jurídico y delimitación de la tipicidad", traducción del ale-
mán de J. Cuello Contreras, ADPCP, Tomo XXXVII, 1984, pp. 12 Y 13.
3' La reiteración de los criterios de delimitación sistemática propios de un Código

inspirado en los dogmas individualistas post-revolucionarios, no obsta a la decisiva influen-

cia de las tendencias ideológico-políticas del fascismo sobre la redacción del Título de los
delitos contra la Administración Pública, manifestada en la extensión de las cualificaciones
subjetivas públicas y en la consecuente dilatación del concepto de Administración Pública
(Vid. F. Bricola, "Tutela penale delIa Pubblica Amministrazione e principi costituzionali",
en Studi in onore di F. Santoro-Passarelli, Vol. VI, Napoli, 1972, pp. 128 Y ss.; F. Tagliarini, 11
concetto di PubblicaAmministrazione nel Codice penale, Ristampa, Milano, 1978, p. 134, nota 49).
Por lo demás, los primeros atisbos de una alteración del clima ideológico en la protección
penal de la Administración Pública pueden reconocerse ya en la Relación Ministerial sobre
el Proyecto de 1929, donde se pone de relieve que "la más adecuada y eficaz tutela penal de
rrollo de las funciones públicas. De esta forma, los Títulos 1 y 11 del Libro
11 se dedican, respectivamente, a los delitos "contra la personalidad del
Estado" y a los delitos "contra la Administración Pública", integrándose
éstos por los delitos de los oficiales públicos, los cometidos por particu-
lares y las disposiciones comunes a ambos: las definiciones de "oficial
público" (art. 357), "encargado de servicio público" (art. 358) y "ejerciente
de un servicio de necesidad pública" (art. 359)3 2
•

la Administración Pública, en correspondencia con los modificados ordenamientos e ins-

tituciones de Derecho público, se concreta, además de en la agravación de las sanciones para
algunas clases de delitos, también, y principalmente, en la mayor precisión, organicidad y
extensión de las normas relativas a títulos criminales ya actualmente previstos en el Código
penal, en la determinación de las nuevas configuraciones de delitos y, en fin, en la elimina-
ción de normas que no corresponden ya a la actual concepción del Estado fascista". Cfr. R.
Rampioni, Bene giuridico e delitti de pubblici ufficiali contro la P. A., Milano, 1984, pp. 21 Y 22.
3
2
El Libro II del Código de 1889 (Código Zanardellt) trataba los delitos contra la
Administración Pública en los Títulos II y III, a continuación de los delitos contra la
Seguridad del Estado (Título 1). Tanto la Relación Ministerial sobre el Proyecto de 1929
como la literatura de la época advertían sobre la referencia de esta distinción sistemática -
con origen en el Código sardo-piamontés de 1859- a la diversa cualidad de las ofensas
dirigidas contra el ordenamiento estatal. Mientras los delitos del Título 1 (traición, sedi-
ción ... ) representaban conductas peligrosas para la seguridad de los org~nismos políticos del
Estado y su autoridad y prestigio, los del Título III constituían perturbaciones del regular
funcionamiento de los poderes públicos en sentido lato, de la compleja actividad funcional
del Estado y de los otros entes públicos (cfr. S. Lollini, "Dei delitti contro la Pubblica
Amministrazione (Libro II, Titolo II del Codice penale)", EDPI, Vol. VII, Milano, 1907, pp.
4 Yss. El texto de la Relación Ministerial y los detalles del debate doctrinal y parlamentario
pueden verse en Tagliarini, I! concetto dí PubblicaAmmínístrazíone ... , cit., pp. 55 Yss.). En esta
misma línea, la doctrina actual destaca que la protección que las normas del Título I dispen-
san a los órganos superiores estatales no atiende ni a su carácter de órganos constitutivos de
una función autónoma ab interno del Estado mismo, ni a su significado de expresiones
constitucionales de los tres poderes tradicionales. Su objeto de protección será, por el
contrario, el orden político-constitucional en que se encarna el método de lucha política
referido en el artículo 49 de la Constitución (el "método democrático"). Cfr. E. Gallo / E.
Musco, Delíttí contro l'ordine costítuzionale, Bologna, 1984, pp. 12 Y13; M. Romano, "11 codice
Rocco e i lineamenti di una riforma del diritto penale politico", ~, n° 1 de 1981, p. 157; en
especial, T. Padovani, "Bene giuridico e delitti politici", RIDPP, nO 1 de 1982, p. 24: "la
conexión sistemática del título ... de los delitos políticos debe ser identificada no ya en el
Estado-persona, sino en el Estado-comunidad ... es éste de hecho el momento de síntesis de
las diversas situaciones jurídicas políticamente relevantes reconocidas en nuestro ordena-
miento, inspirado no ya en la idea del primado autoritario de un único sujeto, sino en el
pluralismo de las autonomías, en el reconocimiento de derechos públicos subjetivos, en la
tutela y en la promoción de las formaciones políticas y sociales en las cuales se desarrolla la
personalidad humana".

39
 Rasgo distintivo de la regulación sentada por el Título II es, pues,
su gran extensión. En línea de continuidad con la mejor tradición legis-
lativa33 , el grupo comprende tanto los clásicos delitos de funcionarios
(Capítulo 1)34, como los "delitos de los privados contra la Administración
Pública" (Capítulo 11), entre ellos, la resistencia (ar~. 337), el desacato (34I
y ss.) y la violación de la custodia pública de bienes (art. 351)35. Sobre las
disposiciones del Capítulo 111, interesa retener que la dicotomía esencial
con vistas a la comprensión del sistema es la de "función pública" -"ser-
vicio público", habida cuenta de que la mayoría de los artículos del Ca-
pítulo I integran tipos exclusivos de los oficiales y encargados de servicio
(arts. 3I4, 3I6, 3I7, 3I8, 3I9, 322 , 323, 325, 327Y328)yde que sólo los artículos

33 Cfr. R. Pellegrini, voz "Pubblica Amministrazione (delitti contro)", DI, Vol. XIX,

Tomo 11, Torino, 1925, p. 1190, en alusión al Código liberal Zanardelli, de 1889, y a la mayoría
de los Códigos preunitarios.
34 En su redacción vigente, el Capítulo se compone de las siguientes figuras: peculado

(art. 314), peculado mediante aprovechamiento de error ajeno (art. 316), concusión (art. 317),
disposición común a los artículos anteriores relativa a las penas accesorias (art. 317 bis),
cohecho para un acto del oficio (art. 318), cohecho para un acto contrario a los deberes del
oficio (art. 319), circunstancias agravantes específicas del delito del arto 319 (art. 319 bis),
cohecho en actos judiciarios (art. 319 ter), cohecho del encargado de servicio público (art.
320), disposición sobre penas aplicables al particular corruptor (art. 321), instigación al
cohecho (art. 322), abuso de oficio (art. 323), atenuante de particular levedad referida a todos
los delitos anteriores (art. 323 bis), utilización de invenciones o descubrimientos conocidos
por razones del oficio (art. 325), revelación y utilización de secretos del oficio (art. 326),
incitación al menosprecio y vilipendio de las instituciones, de las leyes o de los actos de la
autoridad (art. 328), denegación y omisión de actos del oficio (art. 328), denegación o retraso
en la obediencia cometidos por militares o agentes de la fuerza pública (art. 329), interrup-
ción de un servicio público o de necesidad pública (art. 331), omisión de deberes del oficio
con ocasión del abandono de un oficio público o de interrupción de un servicio público (art.
332), sustracción o daño de bienes sujetos a secuestro dispuesto en el curso de un procedi-
miento penal o por la autoridad administrativa (art. 334) y violación culposa de los deberes
inherentes a la custodia de cosas sometidas a secuestro dispuesto en el curso de un proce-
dimiento penal o por la autoridad administrativa (art. 335).
35 Una agrupación delictiva semejante puede localizarse en los códigos penales ibe-

roamericanos directa o indirectamente inspirados por los Códigos Zanardelli y Rocco,

como los de Argentina (Título X del Libro 11, arts. 312 y ss.), Brasil (Título X del Libro 11,
arts. 322 y ss.) Y Uruguay (Título IV del Libro 11, arts. 153 y ss.). Los dos primeras se singu-
larizan a mayores por no conceder tampoco sustantividad sistemática a los delitos contra la
Administración de Justicia, conceptuada como un apéndice de la Administración Pública
lato sensu entendida.
33 I Y 33 2 reclaman la cualidad de ejerciente de servicio de necesidad
pública como elemento de la autoría36 ,
El primero de los Capítulos de este Título 11 ha sido ampliamente
modificado por las disposiciones de la Ley 861I990, de 26 de abril3?, La
necesidad de elaborar una nueva normativa venía reiteradamente seña-
lada tanto por la literatura como por la clase política; remontándose a
I985 (IX Legislatura) las propuestas legislativas que ulteriormente dan
lugar a aquélla38 , Se reclamaba la dotación a la Administración de un

6
3 La referida dicotomía reviste particular significación, en cualquier caso, conside-
rando que a tenor del artículo 357 la función pública cualquier manifestación del poder
estatal, mientras que el servicio público opera únicamente en el seno de la función adminis-
trativa strieto sensu, y que en diversas figuras (arts. 318-320,341,476,479,52°, 606-609) el
legislador tutela la regularidad del ejercicio de la primera más rígidamente que la regularidad
de la prestación del segundo. La ubicación de estas definiciones en el ámbito de los delitos
contra la Administración pública y no en la Parte General o en los Títulos de los delitos
contra la Administración deJusticia o contra el orden constitucional es respetuosa, nueva-
mente, con la tradición legislativa italiana: cfr. Tagliarini, JI concetto ... , cit., p. 127, con indi-
caciones sobre los artículos 297 del Código Zanardelli de 1889 y 165 del Código penal toscano
de 1853.
37 El legislador ha modificado nuevamente la materia con las leyes 146/1990, de 12 de

junio y 181/r992, de 7 de febrero, abrogando los artículos 330 (abandono colectivo de oficios
públicos, empleo, servicios o trabajos) y 333 (abandono individual de un oficio público,
servicio o trabajo) e integrando alguna de las carencias e imperfecciones técnicas de la ley
86lr990. La ley 181lr992, concretamente, ha insertado las palabras "o de las Comunidades
Europeas" en el artículo 316 bis y la referencia al supuesto disciplinado por el artículo 319 ter
en el texto del artículo 321. Además, ha especificado el destinatario del precepto del artículo
322. 21 (el "culpable") y provisto de una suerte de interpretación auténtica a la norma del
artículo 357, sustituyendo en su primer apartado, la palabra "jurisdiccional" por la de "judi-
ciaria" y redactando nuevamente el segundo en los términos siguientes: ''A los mismos
efectos es pública la función administrativa disciplinada por normas de Derecho público y
actos autoritativos y caracterizada por la formación y por la manifestación de la voluntad de
la Administración Pública o por desarrollarse por medio de poderes autoritativos o certi-
ficativos" .
8
3 Se trata del Decreto-ley 2844lr985, de 22 de abril, presentado por el Gobierno, y de
las propuestas de ley 410lr985, 1780lr985, 2709lr985 Y 2793lr985, de diversos partidos. Para
su análisis y el de sus precedentes legislativos pueden verse G. Vassalli, "La riforma dei delitti
dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione", ~, nO 46, 1985, pp. 1 Y ss.; R. Li
Vecchi, "La riforma dei delitti dei PP. UD. contro la PubblicaAmministrazione. Osservazioni
e rilievi", RP, n° 2 de 1989, pp. 117 Yss.; M. Petrone, "La nuova disciplina dei delitti degli
aggenti pubblici contro la P. A.: Dalle prospettive di riforma alla legge n. 86/90", RJDPP, nO
3 de 1993, pp. 9 17 Y ss.
estatuto penal adecuado a los nuevos módulos de intervención estatal en
la economía. Un estatuto que preservase el ejercicio de la discrecionalidad
inherente a las funciones de gestión económico-administrativa39 y que
permitiese desterrar definitivamente los riesgos de «suplencia» de los
jueces penales de competencias de control propias de las autoridades
administrativas. Del fructífero debate desarrollado alrededor de este
último fenómeno, en particular, había emergido en los años ochenta un

39 A la hora de perfilar las exactas dimensiones de la reforma se apreciaban, sin

embargo, discrepancias metodológicas. Las opiniones de los especialistas recorrían dos

caminos alternativos: el del reajuste en la configuración técnica de las normas que mayor
polémica y dificultades de aplicación habían provocado -las del peculado por distracción
(art. 314) e interés privado en actos del oficio (art. 324)- y el de la revisión general del sistema
sobre bases constitucionalmente orientadas. La tesis del reajuste se alimentaba de la latitud
del ámbito de aplicación jurisprudencial de los artículos 314 y 324 de la redacción Rocco. La
figura del artículo 314, en particular, venía habitualmente escindida en las de peculado por
apropiación, por distracción en beneficio privado y por distracción en beneficio de un ente
público diverso de aquél al que los bienes distraídos pertenecían, de forma que aunque los
estudios monográficos referían su existencia únicamente a las distracciones en interés par-
ticular, privado (cfr. G. Leone, en Delitto di peculato e illecito amministrativo. Atti del convegno
tenutosipresso I'ISLE il2 6 maggio 1966, Milano, 1967, p. 23 i A. Pagliaro, Principi di Diritto penale.
Parte Speciale. Delitti dei puhhlici ufficiali contro la PuhhlicaAmministrazione, Milano, 1977, pp.
32 Y33i V. Scordamaglia, voz "Peculato", ED, Vol. XXXII, Milano, 1982, pp. 606 Yss., todos
ellos argumentando sobre la base del respeto a los principios constitucionales de igualdad
jurídica y legalidad del delito y la pena, a la tradición histórica del peculado y al valor
interpretativo de la relación conceptual entre la apropiación y la distracción), era preciso
proporcionar a los tribunales una pauta irrefutable de actuación en relación con los usos
patrimoniales disconformes con las prescripciones dictadas para el funcionamiento interno
del ente de pertenencia. De otra parte, a la propia norma sobre el peculado por distracción
se recurría para castigar operaciones de riesgo realizadas por los administradores o depen-
dientes de los entes públicos económicos que infringían reglas establecidas por reglamentos
internos o por la misma práctica para disciplinar la erogación del crédito. Desencadenando
una encendida polémica acerca de la cuali~cación jurídica de las actividades bancarias
dirigidas a la recogida del ahorro y al ejercicio del crédito -especialmente desde que la
sentencia de las Secciones Unidas de la Corte de Casación de 10 de octubre de 1981 atribüyese
a los dependientes de los entes públicos y privados competentes para dichas tareas la cua-
lificación de encargados de servicio público-, el excesivo rigor en la apreciación del delito
en los supuestos de concesión irregular de créditos concienció a los especialistas sobre la
necesidad de su distinción de los meros ilícitos disciplinarios contenidos en la normativa
bancaria. En atención a la diversidad de las técnicas de tutela características de los bienes
jurídicos público-institucionales y económicos, a la irreducibilidad de las operaciones de
riesgo comercial a los esquemas típicos de actuación de la Administración burocrática y a
los problemas de verificación de la culpabilidad determinados por las características propias
sentir unánime sobre la atribución de esa función «sustitutiva» del juez al
formalismo de las normas de los delitos contra la Administración Pública
ya su propia insuficiencia para abarcar todas las corruptelas merecedoras
de sanción penaI 40 • A la realización de estos criterios de máxima, hechos

de la actividad profesional de riesgo y su distorsión respecto de los criterios tradicionales de

imputación subjetiva en el Derecho penal administrativo, se postulaba mayoritariamente la
creación de una disciplina particular respecto de la actividad iure privatorum de la Adminis-
tración. Cfr. C. Pedrazzi, "Problemi e prospettive del diritto penale dell' impresa pubblica",
RIDPP, nO 2 de 1966, pp. 349 Yss.; 1. Caraccioli, "Operazioni bancarie e peculato", RIDPP,
n° 4 de 1982, pp. 1339 Y ss.; F. Lemme, "Societá a partecipazione statale e reati contro la
t
PubblicaAmministrazione", GP, Vol. XCII (XXVIII de la Serie), Parte Seconda, 1987, pp.
198 Y ss.; G. Marinucci, "Gestione d'impresa e Pubblica Arnministrazione: nuovi e vecchi
profili penalistici", RIDPP, n° 2 de 1988, pp. 424 Yss.; S. Prosdocimi, "Esercizio del credito
e responsabilitá penali", RIDPP, nO 3 de 1988, pp. 984 Yss. La segunda corriente doctrinal
aludida preconizaba la discusión y resolución de los problemas de técnica incriminatoria en
el contexto de una reconstrucción general del grupo a la luz de los bienes jurídicos
individualizados por el artículo 97. I de la Constitución ("Los oficios públicos son organiza-
dos según disposiciones de ley, de modo que sean asegurados el buen andamiento y la
imparcialidad de la Administración. En el ordenamiento de los oficios son determinadas las
esferas de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funciona-
rios". A partir de la verificación y valoración (política) de estos principios -criterios de
realización de la actividad administrativa con vínculos jurídicos precisos- este sector afron-
taba la problemática de la determinación de los comportamientos a prohibir, las causas de
justificación a considerar y la gravedad de las penas a establecer. Su atención se dirigía pre-
ferentemente, por lo tanto, al aparato burocrático de la Administración Pública stricto sensu
como objeto de tutela. Entre sus principales representantes, Bricola, "Tutela penale della
Pubblica Amministrazione ... ", cit., pp. 123 Yss.; A. Bartulli, "Buon andamento della Pubblica
Arnministrazione: profili penali",~, nO 35,1985, pp. 65Yss.; R. Rampioni, "Progetto di riforma
ed oggetto della tutela dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amrninistrazione",
en A. M. Stile (a cura di), La riforma dei delitti contro la PubblicaAmministrazione, Napoli, 1987,
pp. 63 Y ss.; A. M. Stile, voz ''Amministrazione Pubblica (delitti contro la)", DDP, Vol. 1,
Ristampa, Torino, 1994, pp. 129 Y ss.
4° Como hace notar M. Almerighi, es asimismo en la década de los sesenta cuando
la definición de suplencia referida a la actividad judicial recibe la acepción peyorativa de
extralimitación del poder judicial de sus competencias institucionales, esto es, de infracción
del principio de separación de los Poderes del Estado (cfr. "Ragioni e limiti della supplenza
giudiziaria rispetto alla Pubblica Amministrazione", GP, Vol. LXXXV (XXII della 7a Serie),
Parte Terza, 1980, p. 115). A menudo, estimulada por sus implicaciones con la reciente
historia política, la doctrina polemizaba sobre la influencia de la suplencia sobre la capacidad
de decisión de los administradores públicos a la hora de poner en práctica su esfera de
valoración discrecional, sobre la compatibilidad de términos como "distracción", "abuso",
"beneficio", "utilidad" o "daño" con los postulados constitucionales de determinación y ta-
xatividad y sobre la operatividad de los instrumentos administrativos de control interno en

43
propios por la Relación de la Comisión de Justicia del Senado sobre el
proyecto gubernamental, se orientan las líneas de actuación reconocibles
en la ley 861I990. Entre los principios generales aludidos por aquélla se
incluyen: a) las modificaciones de las precedentes definiciones legislati-
vas de oficial público (art. 357) y encargado de servicio (art. 358), al fin de
hacer explíci ta la necesidad de recurrir a la disciplina de la actividad como
parámetro de delimitación entre las actividades adscribibles al área de lo
"público" y de lo "privado"; b) la supresión de la multa como pena con-
currente con las privativas de libertad en los delitos más representativos;
c) la incriminación del peculado de uso (art. 314) y de la malversación en
perjuicio del Estado (art. 316); d) la abrogación de la malversación en
perjuicio de los particulares (art. 315); e) la equiparación de los regímenes
punitivos del cohecho pasivo propio antecedente y subsiguiente (art.
319); f) la previsión de la tentativa del funcionario en el cohecho pasivo
(art. 322. 3° Y 4°); g) la desaparición del peculado por distracción y el
interés privado como incriminaciones autónomas; y h) el endurecimien-
to y completa reestructuración del abuso de ofici0 4I • Con relación a este

orden a garantizar la satisfacción de las exigencias de legalidad, imparcialidad y eficiencia

de la función pública. Cfr. L. Violante, "Per una modern.a e chiara separazione dei poteri",
~, n° 45, 1985, pp. 11 Yss.; G. Iadecola, La rifonna dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione. Note di commento al/a legge 26 aprile 1990 n. 86, 2 a ed. integrata dalla legge 7
febbraio 1992 n. 181 e dalla Rassegna di giurisprudenza, Torino, 1992, pp. 9 Yss.; en especial,
G. Cerquetti, Tutela penale del/a PubblicaAmministrazione e tangenti, Napoli, 1996, pp. I Yss.,
con referencia al cuadro histórico-político en el que nacen los procedimientos penales sobre
conmixtiones ilícitas entre negocios y política ("tangentopoli") y a las diversas tesis (metodo-
lógicas y sociológicas) sobre la legitimidad e ilegitimidad de las actuaciones "suplentes" de
la magistratura.
4
1
El texto de la Relación (Relación Battello) puede verse en Iadecola, La riforma dei
delitti ... , cit., pp. 121 Y ss. Para el estudio de los contenidos de la reforma pueden verse G.
Fiandaca / E. Musco, Diritto penale. Parte Specfale. Appendice. La riforma dei delitti dei pubblici
ufficiali contro la PubblicaAmministrazione, Bologna, 1991, passim; V. Russo, 1 reati contro la
PubblicaAmministrazione a seguito del/a legge n. 86/1990, pp. 2 Yss.; A. Segreto / G. de Lúca, 1
delitti dei pubblici ufficiali contro la PubblicaAmministrazione dopo le leggi 26 aprile 1990 n° 86; 12
giugno n° 146 e 7 agosto n° 241, Milano, 1991, pp. 1 Yss.; L. Balsano, 1 delitti dei pubblici ufficiali
contro la Pubblica A~ministrazione. La legge 26 aprile 1990 nI 86, Cosenza, 1991, pp. 5 Y ss.;
Iadecola,op. cit., pp. 7 Yss. Tras la entrad~ en vigor de la ley 861I990, la doctrina ha examinado
concienzudamente la relación existente entre los principios por los que se rige la sucesión
de leyes en el sistema penal italiano con vistas a dilucidar si la nueva normativa supone una
total abrogación de leyes preexistentes (art. 2. 2 CP) o, de acuerdo con el criterio del «hecho
concreto», una simple diversidad de leyes incriminatorias que corresponde interpretar a la

'44
último principio -capital en la ratio de la reforma-, el nuevo artículo 323
ha sustituido la cláusula de reserva subsidiaria de la anterior regulación
por una cláusula de consunción y extendido el ámbito de aplicación del
delito a los encargados de servici0 42 •

luz del art, 2. 3 Cp, que prescribe la aplicación de la disposición más favorable para el reo.
La postura mayoritaria -también en la jurisprudencia: cfr. Pagliaro, Principi di Diritto penale.
Parte Speciale, t ed., cit., pp. 28 Y29, nota 45- defiende que mientras los hechos constitutivos
de malversación deben castigarse con arreglo a la ley antigua, que prevé un régimen más
tenue, los de interés privado cometidos con abuso de las funciones, ora como interés privado
del abrogado arto 324, ora como abuso no patrimonial, han de sancionarse conforme la ley
más favorable. La modificación normativa operaría en el sentido de hacer retroactivamente
lícitos los hechos de interés privado cometidos sin abuso de las funciones. Una exposición
de la problemática y diversas opiniones en C. Guglielmini, "~ arto 323 CP nella nuova
formulazione della legge 26 aprile 1990 n. 86; successioni delle leggi nel tempo ed abolitio
criminis", GP, Vol. XCVI (XXXII della 7a Serie), Parte Prima, 1991, pp. 95 Y ss.; M. C.
Germani, "~ abrogazione dell' arto 324 CP del 1930", en F. Coppi (a cura di), Reati contro la
PubblicaAmministrazione, Torino, 1993, pp. 283 Yss.; G. Contento, voz "Interesse privato in
atti d' ufficio", DDP, Vol. VII, Torino, 1993, pp. 217 Y 218.
4 Las razones para la adscripción del abuso al encargado de servicio, que se ha traducido
2

en la transformación de la locución «abuso de los poderes inherentes a las funciones» en la

de «abuso del oficio», parecen haber sido la llamada de atención de la doctrina tradicional
sobre el dispar tratamiento de los oficiales y encargados de servicio y la necesidad de no dejar
impune la distracción de dinero realizada por un encargado de servicio público, tipificada
en el derogado artículo 314 (cfr. Pagliaro, Principi di Diritto penale. Parte Speciale, 7a ed., cit.,
p. 231). Frente a ello, no ha dejado de ponerse de manifiesto, sin embargo, el carácter
impreciso que adquiere el abuso del encargado, de impronta orgánico-institucional. Si de la
limitación del círculo de autores a los oficiales públicos podía seguirse la referencia -más o
menos directa- de la conducta al acto administrativo y a las reglas de su formación, la medida
de operatividad de la disciplina penal del servicio público ab externo de la tipicidad del
procedimiento administrativo podría dar lugar a interpretaciones extensivas, basadas en un
mero disfrute de la posición institucional (Vid. P. Severino di Benedetto, "Le nuove
definizioni delle figura di pubblico ufficiale ed incaricato di un pubblico servizio nel testo
riformato degli artt. 357 e 358 CP", en Coppi (a cura di),ReaticontrolaPubblicaAmministrazione,
cit., pp. 338 Yss.; S. Preziosi, "La riforma della fattispecie incriminatrice di abuso d' ufficio",
ibidem, pp. 171 Y172; R. Rampioni, "~abuso di ufficio", ibidem, pp. 110 Y111). Sobre esta figura
es de resaltar, además, la equiparación de los abusos con finalidad de procurar ventajas
patrimoniales injustas al cohecho propio. Importantes divergencias interpretativas ha ori-
ginado también la introducción de la injusticia del daño o de la ventaja como elemento de
caracterización del dolo específico del delito. Para una corriente de opinión, encabezada por
S. Seminara ("Il delitto di abuso di ufficio", RIDPP, n° 2 de 1992, pp. 572 Yss.), la referencia
a l~ injusticia servirá simplemente para subrayar la necesidad de verificar la ilegitimidad de
la conducta, esto es, su contrariedad a los fines institucionales del ente público al que
pertenece el sujeto. Una ilegitimidad que deberá enjuiciarse con arreglo a parámetros for-

45
2. CRITERIOS DE DELIMITACIÓN DE LA CATEGORÍA. CONCEPTO ]URÍDICO-
PENAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN LA
CATALOGACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO
ILÍCITOS "FUNCIONALMENTE ORIENTADOS".

Es fácil advertir que, al socaire de este sistema legislativo, las cuestio-

nes sistemáticas que preocupan a la bibliografía española y alemana resultan
relegadas en el trabajo doctrinal. Se reconocen, ciertamente, deficiencias
técnicas en la clasificación por materias sentada por el Código. La concu-
rrencia del ejercicio de la función o servicio -como elemento constitutivo o
agravante específica- en figuras pertenecientes a variados sectores de la Parte
Especial pone de manifiesto las limitaciones del Título 11 como sede formal
por excelencia de los delitos contra la Administración pública43 • y, además,
pareciera que la malversación en perjuicio del Estado (art. 316), la insti-
gación al cohecho (art. 322) o la sustracción de bienes sometidos a secues-
tro dispuesto en procedimiento penal o por la autoridad administrativa
(art. 334) debieran figurar en el Capítulo de los delitos cometidos por

malizados, so pena de incurrir en la inseguridad jurídica que supondría delegar en el juez la

competencia para delimitar los abusos justos e injustos a través de una «inadmisible» fisca-
lización del mérito de las actividades administrativas. En otro sentido, A. D'Avirro ("Il
requisito dell' ingiustizia del vantaggio o del danno nella nuova ipotesi di abuso di ufficio",
RTDPE, nO 4 de 1992, pp. 922 Yss.) YV. Scordamaglia ("e abuso di ufficio", en Coppi (a cura
di), ReaticontrolaPubblicaAmministrazione, cit., pp. 218yss.) entienden que la determinación
de la eficiencia e imparcialidad de la Administración Pública como bienes protegidos por
la norma reduce los peligros de valoraciones extrajurídicas o metajurídicas del requisito de
la injusticia, siendo así que al juez le corresponderá únicamente verificar si la ventaja que se
proponía realizar el agente daría lugar a situaciones preferenciales o discriminatorias frente
a los otros ciudadanos. Si la ilegitimidad del acto operase como elemento constitutivo del
abuso o como elemento justificante de la injusticia -escriben-, integraría un requisito
pleonástico, cuando en tanto elemento especial de la antijuridicidad sirve a la función de
diferenciar la antijuridicidad penal de un hecho de la ilegitimidad de los actos administra-
tivos eventualmente requeridos para su comisión.
43 Así, entre las falsedades (Capítulo 111 del Título IV; arts. 476,477,478,479,480,

487 Y493), las ofensas a la moralidad pública y las buenas costumbres (Capítulo I del Título
IX, arto 520, y Capítulo 111 del Título IX, arto 452), los delitos contra la libertad personal
(Sección 11 del Capítulo 111 del Título XII, arts. 605,606,607,608,609), los delitos contra
la inviolabilidad domiciliaria (Sección IV del Capítulo 111 del Título XII, arts. 615 y 615 bis)
y los delitos contra la inviolabilidad de los secretos (Sección V del Capítulo 111 del Título
XII, arts. 617, 617 bis, 617 ter, 619, 620).
particulares, al no venir sus respectivos sujetos activos cualificados en los
términos de los artículos 357 y siguientes.
La literatura es, sin embargo, condescendiente con estas imperfec-
ciones formales. El tratamiento disperso de los delitos de los oficiales
públicos se valora como un indicio del carácter pluriofensivo de buena
parte de ellos. Se ejemplifica con el secuestro y arresto ilegal (arts. 605 y
606), en los que convergerían la lesión de la libertad personal de actuar
y la del interés institucional en la práctica legítima, legal, de tales medidas
cautelares44 .]untamente con la influencia de la Codificación Napoleóni-
ca en la disposición e incluso estilo lingüístico de algunos de los Títulos
o Capítulos afectados 45 , es esa naturaleza pluriofensiva lo que viene prin-
cipalmente en consideración cuando se constatan las irregularidades en
la ubicación de estos delitos en el texto punitiv0 46 •

44 Cfr. G. M. Flick, "Liberta individuale (delitti contro la)", ED, T. XXIV, Torino,

1974, p. 544, así como los autores citados por G. Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal
de detención porfuncionario público, Madrid, 1990, pp. 71 Y 72. Un planteamiento similar -con
la lógica modulación de los bienes protegidos- en E. Grande, voz «Falsira in atti», DDP, Vol.
V, Ristampa, Torino, 1994, p. 58, Y M. Bartolino, en Crespi / Stella / Zuccala, Commentario
breve al Codicepenale, cit., p. 1161, al hilo del delito de conjunción carnal cometido con abuso
de la cualidad de oficial público (art. 520), en ambos casos con indicaciones.
45 Sobre ello, con relación a las falsedades documentales del Capítulo 111 del Título

VII, Grande, voz "Falsita in atti", cit., pp. 54 Y55. En el supuesto de los delitos del Capítulo
111 del Título XI, el modelo de penalización propuesto por el Código de Napoleón deja
sentir mediatamente su influencia a través de ciertos textos preunitarios, en particular del
Código Sardo de 1859. Información en D. Brunelli, "Il sequestro di persona con finalita
tipica: profili storici e dogmatici", IP, Anno XXIV, nO 2, 1990, pp. 558 Y ss.
6
4 Cfr. S. Riccio, 1 delitti contro la PubblicaAmministrazione, Torino, 1955, pp. 28 Y 29;
G. Spinelli, 1 delitti contro la PubblicaAmministrazione, Milano, 1964, p. 549; F. Infantini, L'
abusodellaqualitaodellefunzioni dipubblicoufficiale in Diritto penale, Milano, 1974, pp. III yss.,
8 y ss.; Stortoni, L ' abuso dipotere ... , ci t., p. 57; Pagliaro, Principi di Diritto penale. Parte Speciale,
t ed., cit., p. 3- Conviene señalar que a juicio de un significativo sector de opinión, la
pluriofensividad representa asimismo un atributo común a la mayor parte de los delitos de
los oficiales públicos del Título 11. Con apoyo en una sugerente sinopsis de C. F. Grosso
("Intervento penale e discrezionalita amministrativa", en G. Neppi Modona / G. Fiandaca
/ C. Fiore / A. Fiorella / C. F. Grosso / N. Mazzacuva / D. Pulitano / F. Sgubbi / G. Tessitore,
Materiali per una riforma del sistema penale, Roma, 1984, pp. 337 y 338), suelen diferenciarse los
delitos consistentes en ilícitos enriquecimientos o ventajas (reales o potenciales) de los
oficiales públicos, encargados de servicio o terceros obtenidos mediante la instrumentali-
zación de los poderes conexos al ejercicio de la función o del servicio (peculado por apropia-
ción, cohecho y concusión), y aquéllos otros que por su amplia formulación son susceptibles
de ser también aplicados en hipótesis de meros abusos de poder discrecional (el abuso de

47
 Por otra parte, la opinión mayoritaria coincide también en la ido-
neidad de la distinción entre los delitos de los Capítulos 1 y 11 con vistas
a establecer una gradación material de las formas de agresión a la Admi-
nistración. La infracción de deberes jurídico-públicos dotaría a las con-
ductas de los oficiales y encargados de servicio de un mayor poder de
menoscabar el bien jurídico, mientras que en el Capítulo 11, en cambio,
el perjuicio para los intereses estatales vendría de la mano de sujetos
ajenos al ámbito de actividad pública afectado por el delito, cuya actua-
ción afectaría en menor grado el interés tutelado. En esta tesitura, la
inserción en el Capítulo 1 de los referidos delitos de particulares se jus-
tifica por su íntima relación con figuras propias de oficiales o encargados
de servici0 47 • La malversación, al margen también de esa concesión for-
mal, representa en esta lectura la única excepción a una clasificación
"lógica e insuprimible", en tanto basada sobre la naturaleza de los hechos
delictivos 48 • Por lo que se alcanza a ver, únicamente Bricola y Picotti

oficio y la omisión de actos del oficio). Mientras en la primera categoría de figuras, junto al
interés en el correcto funcionamiento de la actividad administrativa adquiriría una dimen-
sión precisa el dato patrimonial o en general la ventaja del oficial público o de un tercero,
los delitos de la segunda se orientarían específicamente a la protección de la eficiencia y la
imparcialidad de la actividad administrativa, independientemente del daño que pudiese
sufrir la Administración y del beneficio que pudiese conseguir el oficial público o el tercero.
En esta línea, entre otros, P. Violante, "Sulle proposte di riforma dei reati contra la Pubblica
t
Arnrninistrazione", GP, Vol. XC (XXVI de la Serie), 1985, Parte Prima, p. 156; Stile, voz
'~ministrazione Pubblica (delitti contro la)", cit., p. 133; Balsano, 1 delitti deipubblici ufficiali... ,
cit., pp. 58 Yss.; Preziosi, "La riforma delIa fattispecie incriminatrice di abuso d' ufficio", cit.,
p. 140, nota 23.
La instigación al cohecho se regula en el artículo 322, tras las diversas modalidades
47

de cohecho pasivo (arts. 318 a 321). El arto 334 otorga eficacia atenuante a la condición de
propietario del sujeto activo en el quebrantamiento de secuestro, construido en su tipo básico
como un delito especial de los administradores o custodios judiciales o administrativos.
4 Cfr. Riccio, 1 delitti ... , cit., p. 31. En el mismo sentido, Spinelli, 1 delitti ... , cit., pp.
8

557 Y 558; R. Pannain, 1 delitti dei pubblici ufficiali contro la PubblicaAmministrazione, Napoli,
1960, pp. 7 Y8; G. Pisapia, Istituzionidi Diritto penale, 3a ed., Padova, 1975, p. 237; V. Manzini,
Trattato di Diritto penale italiano, Vol. V, 5a ed. a cura di P. Nuvolone, Torino, 1982, p. 2; F.
Antolisei, Manuale di Diritto penale. Parte Speciale - 11, na ed. integrata e aggiornata a cura di
L. Conti, Milano, 1995, pp. 256 Y 257; entre los autores más recientes, Russo, 1 reati contro la
Pubblica Amministrazione, cit., p. 5; especialmente Stile, voz '~mministrazione Pubblica
(delitti contro la)", cit., p. 134: "El capítulo 11 recoge una serie de normas dirigidas a tutelar
la Administración Pública en referencia a bienes jurídicos pertinentes a ella frente a agre-
siones de sujetos que o no pertenecen al aparato público o cuya pertenencia (a nivel de
 valoran negativamente el tratamiento de la responsabilidad de los fun-
cionarios en el seno de un grupo general de delitos contra la Administra-
ción Pública, apoyándose para ello en el rol simplemente concurrente
que el ejercicio de actividades funcionales tiene en la estructura de los
delitos de tutela pasiva de la Administración49 •

cualificación) no se refleja inmediatamente sobre la acción típica y sobre el objeto específico

de la tutela". Sobre la ubicación del arto 316 bis, críticamente, Antolisei, op. cit., pp. 290 Y291;
G. Marconi, "Malversazione di danni dello Stato", en Coppi (a cura di),ReaticontrolaPubblica
Amministrazione, cit., p. 57; Coppi, "Profili dei reati ... ", cit., p. 61: "tan clara es la impropiedad
de la sistematización que de ella no deberían derivar grandes inconvenientes para la inter-
pretación de la nueva dicción normativa".
49 En su desaprobación de la identificación de los ámbitos de tutela activa y pasiva

de la Administración Pública, F. Bricola ("Tutela penale della Pubblica Amministrazione e

principi costituzionali", en Studi in onore di F Santoro-Passarelli, Vol. VI, Napoli, 1972, pp. 146
Y147) maneja dos argumentos: la conculcación del principio de ultima ratio por la extensión
del tipo del desacato a todo sujeto cualificable como "oficial público" y la imposibilidad de
hallar paralelismos entre las ofensas que se desarrollan ab externo para todas las nacidas ab
interno. Por pura lógica, sólo en punto a las primeras podrían jugar exigencias objetivas,
como la eficiencia o la imparcialidad. Picotti ("Le nuove definizioni ... ", cit., pp. 294 Y295),
por su parte, pone de manifiesto que la estructura de los delitos de violencia o amenaza a
un oficial público o ultraje lleva a excluir que el objeto de la tutela se reduzca al correcto
ejercicio de las "actividades funcionales" objetivamente consideradas. Se trata, bien al con-
trario, de hechos merecedores de específica tutela penal por la subyacente relación jurídica
del sujeto cualificado con la Administración Pública - sujeto pasivo. El tratamiento legisla-
'. tivo de la responsabilidad de los funcionarios en el seno de un grupo general de delitos contra
la Administración Pública no puede merecer un juicio positivo. Como categoría dogmática,
los delitos de los funcionarios son expresión de una peculiar técnica de tipificación. De la
doctrina alemana examinada resulta ya que el ejercicio de la función constituye el funda-
mento de su tipicidad, sirviendo no sólo para delimitar el ámbito de la autoría, sino, funda-
mentalmente, para connotar las conductas típicas como desarrollos defectuosos -pero tam-
bién efectivos- de la misma. Ahora, la estructura del más representativo de los delitos de los
particulares contra la Administración Pública, el atentado (regulado como delito contra el
orden público en el Capítulo II del Título XXII del Código penal español de 1995), obliga
a descartar desde un primer momento que los criterios de interconexión entre el ejercicio
de la función y el tipo de injusto puedan verificarse en idénticos términos. Su bien jurídico
no puede contraerse al correcto ejercicio de las "actividades funcionales públicas", toda vez
que el efectivo perjuicio funcional de ese ejercicio no es un elemento del tipo. De hecho,
basta con que la relación ofensiva de violencia o amenaza frente a la persona física cualifi-
cada se produzca "con ocasión del ejercicio de funciones", en atención a funciones ya
ejercidas o que van a realizarse (cfr. J. Cerezo Mir, "Los delitos de atentado propio, resisten-
ciaydesobediencia", REP, Año XXII, nO 173, 1966,pp. 331, notas 52 Y53,Y334). Por lo demás,
entre los propios comentaristas sudamericanos -cuya legislación acusa claras influencias de
la italiana- se reconoce que la comprensión como contrarios a la Administración Pública de

49
 En líneas generales, son problemas dogmáticos y político-crimina-
les relativos a la delimitación del bien jurídico protegido y a la estructura
de los tipos del Capítulo 1 los que han concitado la atención de los espe-
cialistas y los que siguen estando en las actuales propuestas de revisión.
y es al hilo de ellos cuando la doctrina conviene en las contradicciones
materiales, de fondo, en que incurre el texto punitivo.
En primer lugar, no llega a identificarse en la rúbrica del Título 11
un elemento significativo en la interpretación teleológica del grupo. Una
absoluta autonomía entre los Títulos 11 ("De los delitos contra la Admi-
nistración Pública") y 111 ("De los delitos contra la Administración de
Justicia"), se observa, postularía la comprensión en éste de todas las ofen-
sas a la función jurisdiccional, fueren sus autores intranei o extranei a la
organización estatal, y, en este segundo caso, perteneciesen a la organi-
zación burocrática administrativa o a la jurisdiccional. Y sin embargo, y
aunque la práctica totalidad de las figuras previstas en el Título 111 cons-
tituyen efectivamente delitos comunes (arts. 36 4, 365, 367, 368, 36 9, 377,
378) o delitos especiales de sujetos que se hallan en particular relación con la
función judicial (intérpretes y peritos -arts. 366 y 373-, testigos -arto 372-,
partes -arto 371 - o abogados -arts. 380,381 Y382), la realidad es que el Capítulo
1 del Título 11 contiene una disciplina indiferenciada para los órganos
jurisdiccionales y administrativos, y que su Capítulo 11 acoge delitos

un conjunto de figuras de naturaleza tan diversa obliga al intérprete a efectuar ulteriores

subdivisiones en razón de los bienes jurídicos ulteriormente afectados (cfr. C. Fontán
Balestra, Derecho penal Parte Especial, I2 a ed. puesta al día sobre la base del Tratado de De-
recho penal actualizado por G. A. C. Ledesma, Buenos Aires, 1989, p. 790); y en España, E.
Octavio de Toledo y Ubieto ha constatado que la directa comunicación entre los delitos de
atentado, desacato y desobediencia y los delitos contra la Administración Pública, sin ulte-
riores matizaciones, favorece el deslizamiento hacia una amplísima noción de orden público
como objeto de protección penal, siendo así que el dato histórico muestra, por el con~rario,
la existencia de una constante -"loable" - postura legislativa, desde la Codificación penal, de
mantener el escalonamiento de barreras penales en el ámbito de los delitos contra el Estado
(cfr. "El bien jurídico protegido en los Capítulos VI y VII del Título 11 del Código penal",
CPC, n° I de 1977, pp. 132 Y133). Con A. Torío López procede asumir, conclusivamente, que
las diferencias en la orientación de los tipos entre los delitos contra la autoridad del Estado
y contra la función pública y la presencia de un bien jurídico propio de los delitos de los
funcionarios impiden su unificación bajo el intitulado "Delitos contra la Administración
Pública" (cfr. "Delitos contra la Administración Pública. Indicaciones críticas generales",
en L. de la Barreda Solórzano / Z. Fellini Gandulfo (coord.), Estudios de Derecho penal y
criminología en honor de Javier Piña y Palacios, México, 1985, pp. 4 27 Y 428).

5°
contra sujetos intráneos a la Administración de Justicia (el ultraje a un
cuerpo político, administrativo o judicial del arto 342, la violencia o amena-
za a un cuerpo político, administrativo o judiciario del arto 338, el ultraje a un
magistrado en audiencia del arto 343).
De todo ello se concluye que el concepto de Administración Públi-
ca aludido en la rúbrica no se compadece con el técnico-jurídico dima-
nante de la teoría de la división de poderes. El legislador ha hecho del
concepto de Administración Pública un simple esquema técnico orien-
tado a evitar vacíos de tutela, los provocados por la no inclusión de ciertas
actividades funcionales públicas en las figuras de los Títulos 1 (Delitos
contra la soberanía) y rrr (Delitos contra la Administración deJusticia)5 0
•

Es verdad que la razón última para este uso omnicomprensivo del térmi-
no es polémica: su preeminencia en la creación de las condiciones para
el desarrollo de toda suerte de actividades funcionales del Estad05I , la
irrelevancia del principio de separación de poderes desde el punto de
vista del cumplimiento de los fines propios del Derecho penal52 o la
comprensión autoritaria del principio de separación de poderes como

5° La opinión dominante verifica a nivel normativo la expresa toma de posición del

Guardasigilos en la Relación Ministerial sobre el Proyecto de Código penal de 1929 (cfr.

Manzini, Trattato di Diritto penale italiano, Vol. V, cit., p. 2, nota 2) en el sentido de excluir de
la categoría de los delitos de los oficiales públicos contra la Administración Pública única-
mente aquéllos que ofenden a los órganos constitucionales del Estado, colocados en el
Tí tulo 1, o los que perturban la especial actividad de los órganos judiciarios y que por razones
tradicionales o técnicas -caso del arto 36r, en consideración a la mayor especificidad del
objeto de tutela- reciben una consideración independiente en el Título III. Vid. E. Altavilla,
"Concezione penalistica della Pubblica Amministrazione", en Scritti Giuridici in memoria di
E. Massari, Napoli, 1938, pp. 95 Y ss.; Riccio, 1 delitti ... , cit., pp. 29 Y30; Pannain, 1 delitti ... ,
cit., pp. 2 Y3; Manzini, Trattato di Diritto penale italiano, Vol. V, cit., pp. I Y 2; R. Rampioni,
Benegiuridico ... , cit., pp. 5 Y6; Stile, voz '~mministrazione Pubblica (delitti contro la)", cit.,
pp. 129 Y 130 . Con posterioridad a la ley 861r990, Russo, 1 reati ... , cit., pp. I Y 2; Pagliaro,
t
Principi di Diritto penale. Parte Speciale, ed., cit., p. 3; Antolisei, Manuale di Diritto penale.
Parte Speciale- 11, cit., pp. 255y256; 1. Caraccioli, Delitti contro I'Amministrazione della Giustizia,
Torino, 1995, p. 4. Como tendremos ocasión de ver, las divergencias en el seno de esta
persistente línea exegética surgen en el plano formal de las cualificaciones, en el momento
de conceder una mayor o menor relevancia a las vertientes subjetiva, objetiva o subjetivo-
objetiva del concepto de Administración Pública.
51 Cfr. N. Levi, "Delitti contro la PubblicaAmministrazione", en E. Florian (coord.),

Trattato di Diritto penale, 4 a ed., Milano, 1935, pp. 3 Y ss.; Riccio, 1 delitti ... , cit., pp. 9 Y 10.
a
52 Cfr. Principi di Diritto penale. Parte Speciale, 7 ed., cit., p. 3.
criterio de distribución de atribuciones o competencias 53 , según las di-
versas tesis. Pero al margen de estas controversias, existe acuerdo en
negar al intitulado validez exegética. Como referencia a un interés cate-
gorial, vago, impreciso, deberá ceder ante los resultados que arroje el
estudio individualizado de las normas, el único que posibilitará la deter-
minación de las funciones protegidas, de los comportamientos desvalo-
rados y de los concretos sujetos del delito 54 •
Ya en otro orden de cosas, la formulación indiferenciada de la
mayoría de las figuras del Capítulo 1 resulta, cuando menos, inadecuada
frente a la diversidad de estructuras y finalidades de los poderes públicos
y a la importancia de los entes empresariales que actúan en régimen
privatístico pero que se caracterizan por una prevalente participación del
Estado. En consecuencia, como indica Stile, el intérprete se ve obligado
a estudiar, caso por caso, la adaptabilidad de cada una de las normas a las
conductas de los titulares de la función judicial y de las funciones insti-
tucionales de los órganos constitucionales, en particular de la legislativa
y de gobiern0 55 , y también a ponderar las características constitucionales

53 En particular, a tenor de los estudios de Bricola, Tagliarini y Rampioni: a) la dis-

ciplina unitaria de los delitos contra las funciones estatales contradice las bases institucio-
nales con arreglo a las que debe articularse la organización del Estado, la difusión de la
soberanía y la asignación de autónomas características y principios a las tres funciones; b)
La exigencia de comprender bajo una única referencia conceptual todos los atributos espe-
cíficos de las diversas funciones públicas predispone a una investigación meramente sinté-
tica del bien jurídico; c) La fuerza absorbente desplegada por la Administración Pública
stricto sensu entendida provoca la lectura de la totalidad de las figuras del Título a la luz de
los principios propios de la materia administrativa; y d) la genericidad de la propia objeti-
vidad jurídica determina la formalización y subjetivización de las conductas típicas, y su
examen desde la perspectiva de la accesoriedad del Derecho penal, que no admitiría en este
terreno planos diversos de ilicitud no soluciones de continuidad entre los ilícitos admi-
nistrativos y los penales. Cfr. Bricola, "Tutela penale della Pubblica Amrninistrazione ... ", cit.,
pp. 127 Yss.; Tagliarini, JI concetto ... , cit., pp. 121 Yss. Y 239; Rampioni, Bene giuridico ... , cit., pp.
47 Y ss.
54 Cfr., con distintos matices, Tagliarini, JI concetto ... , cit., pp. 129 Y 295; Stortoni, L'

abuso di potere ... , cit., pp. 120 Yss.; Manzini, Trattato di Diritto penale italiano, Vol. V; cit., pp.
1 Y 2; Rampioni, Bene giuridico ... , cit., pp. 71 Y 72; Stile, voz '~mministrazione Pubblica

(Delitti contro la)", cit., pp. I29Y 130; Se minara, en Crespi /Stella /Zuccala, Commentariobreve
t
al Codice penale, cit., p. 691; Pagliaro, Principi di Diritto penale. Parte Speciale, ed., cit., p. 4·
55 Cfr. voz '1\mministrazione Pubblica (delitti contro la)", cit., p. 132. Así como ab interno

del grupo de los delitos contra la Administración Pública parecen encontrar tutela penal
adecuada los principales valores-fines dictados por la Constitución en salvaguarda de la
de la Administración con relación a la actividad desarrollada por los
sujetos integrados en los modelos organizativos reconducibles a la no-
ción de empresa pública, señaladamente en los entes públicos económi-
cos yen el sistema del accionariado público.
Esta regulación unitaria, monolítica, constituye, a tenor de las
exposiciones posteriores a la Ley 861I990, la prueba más evidente de su
precariedad a la hora de actuar el proceso de selección de valores cons-
titucionalmente orientado que daría fundamento definitivo a estos de-
litos. La disciplina resultante de la reforma viene, en efecto, examinada
desde posiciones netamente críticas por la práctica totalidad de sus co-
mentaristas. Haciendo hincapié en las incertezas surgidas en cuestiones
tan relevantes como el idéntico o diverso desvalor de los delitos come-
tidos para la obtención de ventajas propias y de la Administración, la
debilidad de la respuesta sancionadora en el abuso o de oficio y la intro-
ducción de la atenuante de especial tenuidad deL artículo 323 bis, Conti,
por ejemplo, se cuestiona la realización de una verdadera voluntad de
abandonar los principios del texto antecedente, "sin duda en contraste
conlas reglas del Estado de Derecho"56 • F. Bricola constata que la revisión
de las figuras no se ha hecho preceder de un análisis riguroso de los bienes
tutelados, desconociéndose las necesidades de diversificación de la nor-
mativa de acuerdo con las exigencias de protección de las varias funcio-

función jurisdiccional, problema de no poco calado representa la configuración de delitos

como el peculado con relación a los poderes políticos de los altos cargos gubernamentales.
La literatura penal examina esta cuestión considerando su implicación con la de la fiscali-
zación jurisdiccional de los actos políticos (nombramientos, dimisiones, dispensas de ser-
vicio, etc.), institucionalmente sustraídos a cualquier control judicial por el amplísimo po-
der discrecional reconocido por la Constitución (art. 113) al Gobierno. La responsabilidad
de los parlamentarios por delitos contra la Administración Pública, por su parte, se propone
como una lógica derivación de un orden constitucional caracterizado, por un lado, por el
principio de la irresponsabilidad por los votos y las opiniones expresadas en el ejercicio de
las funciones (art. 68, apartado 11 Const.), por el principio de parcialidad en la representación
de los intereses políticos y por la prerrogativa de decidir el propio tratamiento económico;
y, por otro lado, por la no sujeción de los parlamentarios mismos al principio de imparcia-
lidad o eficiencia. La doctrina se divide entre quienes sobre estas bases ponen de manifiesto
la limitada compatibilidad del estatuto penal de la Administración Pública con el status de
parlamentario y quienes apuntan las gravísimas consecuencias de una tajante irresponsabi-
lidad penal, especialmente después de la entrada en vigor de la normativa sobre la financia-
ción de los partidos políticos.
56 Vid Antolisei, Manuale di Diritto penale, Parte Speciale - JJ, cit., p. 261.

53
nes y actividades públicas57 • Palazzo lamenta la preterición de las técnicas
premiales en el cohecho, la no tipificación del cohecho ambiental o del
peculado de energía laboral y el no ingreso en el tipo de la omisión de
actos del oficio del elemento del perjuicio funcional 58 • Seminara, en fin,
califica de reformatio in peius la subsunción del peculado por distracción
y el interés privado en actos del oficio en una disposición -la del abuso de
oficio- que por su dilatado ámbito operativo y su configuración como
tipo de dolo específico está en condiciones de facilitar las injerencias judi-
ciales en el ámbito de las decisiones administrativas de carácter discre-
cional59 •

57 Cfr. "La riforma dei reati contro la Pubblica Amministrazione: cenni generali", en

Coppi (a cura di), Reati contro la PubblicaAmministrazione, cit., pp. 14 Yss., espec. p. 16: "Las
polémicas, también jurisprudenciales, sobre el estatuto penal de la empresa pública y de la
empresa bancaria habían creado la expectativa de una solución definitiva concerniente a la
aplicabilidad o no al sector de los artículos 314 y ss ... Frente a tales exigencias el legislador
habría podido construir una disciplina penal de la empresa diferenciada según la tipología
de empresa y, al mismo tiempo, eliminar o reducir el ámbito de la categoría de servicio
público, responsable de haber creado notables incertezas sobre el mismo terreno aplicativo".
58 Cfr. "La riforma dei delitti ... ", cit., p. 817, notas 6, 7 Y 8.
59 Cfr. "11 delitto di abuso ... ", cit., p. 697. En general los estudios posteriores a la

reforma censuran la derogación del peculado por distracción y del interés privado en actos
del oficio, que ocasiona importantes lagunas legales. Una ventaja o daño injustos realizados
mediante actos legítimos, por ejemplo, no podría reconducirse al artículo 323, debiendo
permanecer impune en ausencia de una norma como la del abrogado artículo 324. Del mismo
modo, la abolición de la distracción de la conducta de peculado excluye la relevancia jurí-
dico-penal de la realización de un beneficio propio o ajeno mediante una utilización no
momentánea de dinero disponible por razón de oficio o servicio, ofreciéndose como única
solución al intérprete su subsunción en el tipo del abuso de oficio junto con comportamien-
tos de contenido de injusto absolutamente distante. Positivamente se enjuician, por contra,
el no establecimiento de cláusulas expresas de no punibilidad para los supuestos de peculado
por interés público -que habría tenido por consecuencia el sindicato del juez sobre la acti-
vidad discrecional de la Administración con vistas a comprobar la concurrencia de un fin de
ventaja exclusiva de ella misma, de una necesidad pública o de un interés público- y la
inclusión en la descripción normativa de la cualificación de la ventaja o daño como injustos,
a lo que el legislador se habría visto movido por la necesidad de garantizar la imparcialidad
en la acción administrativa frente a la protección de los derechos y de los intereses de los
particulares (arts. 28 y Ir3 de la Constitución). Vid. Preziosi, "La riforma de Ha fattispecie
incriminatrice di abuso d' ufficio", cit., pp. 128 Y ss.; Rampioni, "e abuso ... ", cit., pp. 109 Y
ss.; D' Avirro, "11 requisito dell'ingiustizia ... ", cit., pp. 905 Y ss.; Scordamaglia, "e abuso di
ufficio", cit., pp. 191 Yss.; Seminara, "11 delitto ... ", cit., pp. 563 Yss. Para un ajustado balance
entre las virtudes -apertura formal del proceso de reforma de los sistemas de control jurídico

54
 El entendimiento dogmático -y no meramente exegético o exposi-
tivo- de los delitos contra la Administración Pública representa uno de
los tradicionales empeños de la literatura a la hora de afrontar el estudio
del Libro 11 del Codigo penal 6o • Una aspiración a la que no es ajena la
influencia ejercida por la denominada "teoría general" de la Parte Espe-
cial del Código penal6I • Pero que, antes que nada, debe alinearse con los
requerimientos de trabajo específico sobre presupuestos conceptuales
jurídico-administrativos o jurídico-constitucionales que las normas del
Título 11 dirigen al intérprete, así como con las indicaciones que el propio
texto punitivo proporciona acerca de la estructura típica de estas figuras.
El legislador italiano, en efecto, recurre generosamente a técnicas
de reenvío respecto de nociones extraordinariamente complejas en la
ciencia del Derecho públic0 62 • Hasta en tres grupos de normas de la Parte
Especial podrían distribuirse, siguiendo a Tagliarini, las referencias

de la actividad administrativa, revisión de las definiciones de las figuras subjetivas, tipificación

de ciertas conductas socialmente desvaliosas- y defectos -clescoordinación con las leyes 142/
1990, sobre entes locales, y 241!I990, sobre el procedimiento administrativo y el acceso a los
documentos administrativos, anacrónico debilitamiento de la respuesta sancionadora a los
delitos más graves, irresolución del problema de la suplencia- de la nueva configuración del
Capítulo 11 del Título II, Petrone, "La nuova disciplina ... ", cit., pp. 937 Y ss.
60 Ya F. Carrara (Programma del Corso di Diritto Criminale, Vol. V, Lucca, 1868, parágra-

fo 2514) y Lollini ("Dei delitti contro la Pubblica Amministrazione ... ", cit., p. 102) singula-
rizaban los delitos de los oficiales públicos por la presencia en su estructura de un abuso
jurídico como elemento de ilicitud penal. Con vistas a la definición de la noción de abuso
de oficio del artículo 175 del Código de 1889, ambos autores apelaban a la distinción entre
abuso ontológico -uso con destino diverso del natural- y jurídico -uso en modo o con fina-
lidad ilícitos-, para declarar la completa extraneidad del primero a los fines del derecho.
6. Alentada por ella -escribe Rampioni (Bene giuridico ... , cit., p. IO)-la investigación

en este terreno no se ha limitado a una mera elaboración "hermenéutica", en términos pura-

mente descriptivos, sino que ha aspirado a construir una unicidad sistemática, tanto desde
la perspectiva del bien jurídico protegido, como, fundamentalmente, desde la de la estruc-
tura de las figuras particulares. El sustrato natural de estas palabras debe verse en las premisas
metodológicas expresamente asumidas por autores como Chiarotti (voz "Delitti contro l'
Amministrazione Pubblica", cit., p. 241) Y, especialmente, Riccio (1 delitti ... , cit., pp. 4 Y3I)·
62 Se hacen eco de ello F. Grispigni,I delitticontrolaPubblicaAmministrazione, Roma,
1953, pp. 16 Y ss.; Riccio, 1 delitti ... , cit., pp. 5 Y ss.; Tagliarini, 11 concetto ... , cit., pp. 107 Y ss.;
Infantini, L' abuso delle qualita ... , cit., p. VII; M. Leone, "Delitti contro la Pubblica
Amministrazione ed illecito amministrativo", GP, Vol. LXXXII (XIX de la 7a Serie), Parte
Seconda, 1977, pp. 1 Yss.; Stortoni, L' abuso di potere ... , cit., p. 56; Li Vecchi, "La riforma dei
delitti ... ", cit., pp. 113 Y II4·

55
jurídico-administrativas y constitucionales contenidas en el Código
ROCC0 63 : las que proporcionan específica tutela al Estado en sus atributos

soberanos y en el ejercicio de sus funciones fundamentales (las de los

Títulos 1, II YIII del Libro 11), las que amparan la dignidad y el prestigio de
la autoridad pública64 y las alusivas a los instrumentos patrimoniales y
medios de actuación de los poderes públicos, radicadas entre los delitos
contra el patrimonio o la incolumidad pública65 • y si nos ceñimos al
Derecho penal de la función pública, la discriminación conceptual entre
las situaciones jurídicas de poder y de deber viene reclamada ya en la
propia Parte General, por la agravante genérica del apartado 9 o del artí-
culo 61 66 , en tanto que la estructura formal de los tipos del Capítulo I

63 Vid Tagliarini, op. loe. cit.

64Por ejemplo, los artículos 595. 41 (difamación a un cuerpo político, administrativo
o judiciario, o a su representación) y 596. 11 (disposición sobre la exclusión de la prueba
liberatoria), configurados como delitos contra el honor en el Capítulo II del Título XII,
Libro II.
65 Así, el incendio doloso de los edificios públicos (art. 425. I) Yla estafa agravada para

la consecución de erogaciones públicas (art. 640 bis).

66 A tenor del artículo 61. 9 agrava el delito -cuando no represente un elemento

constitutivo o una circunstancia agravante específica- la comisión "con abuso de los poderes,
o con violación de los deberes inherentes a una función pública o a un servicio público, o bien
a la cualidad de ministro de culto". De acuerdo con la doctrina mayoritaria (cfr. A. Santoro,
Le cireostanze del reato, 2a ed., Torino, 1952, p. 282; Pannain, 1 delitti det'pubblici uffieiali ... , cit.,
pp. 156 Y 157; T. Padovani, voz "Circostanze del reato", DDP, Vol. I1, Torino, 1988, p. 219),
el abuso consiste en una desviación del poder público del fin para el que es reconocido al
sujeto por el ordenamiento jurídico, en tanto que la violación de los deberes implica la
inobservancia de una obligación jurídica específica, esto es, no simplemente de deberes
genéricos de corrección y de probidad habitualmente conexos a la cualificación subjetiva
misma. A juicio de Pagliaro (Prineipi di Diritto penale. Parte Speciale, 7a ed., cit., pp. 113 Y237),
el aspecto objetivo del abuso de poder podría consistir también en su no ejercicio, toda vez
que cualquier abuso comporta una transgresión de deberes funcionales y que el único ele-
mento capaz de caracterizar laspecies del abuso dentro delgenus de la infracción es la orien-
tación subjetiva hacia la desviación del poder de su causa típica. Diversa opinión sostienen
quienes, aun conviniendo en que el abuso se sustancia también en la infracción de los
deberes relativos al ejercicio del poder, parten de la consideración de que el oficio público
fundamenta derechos-deber a cargo de los sujetos que lo sirven para reconducir toda
inobervancia voluntaria de un deber del oficio a un abuso del poder conexo (así, Infantini,
L' abuso della qualita ... , cit., pp. 131 Yss., así como los autores citados por Pagliaro en op. últ.
cit., p. 237, nota 25). La circunstancia alude claramente a una modalidad de la conducta (por
todos, Padovani, op. loe. cit.; F. Antolisei, Manuale di Diritto penale. Parte Generale, 12 a ed.
denota la presencia de elementos normativos de caracterización de la
conducta, del objeto material o del elemento subjetivo del injusto asimis-
mo alusivos a construcciones jurídicas típicas del Derecho público, ha-
ciendo necesaria una indagación en las relaciones existentes entre las
locuciones penales y las iuspublicísticas y en los criterios de demarcación
entre los ilícitos penales y los ilícitos administrativos 67 •
En otro sentido, a tenor del artículo 360 el funcionario cesado
puede ser llamado a responder de hechos ejecutados con medios o condi-
ciones proporcionados por actividades públicas desarrolladas con ante-
rioridad 68 • Esta disposición sirve para singularizar -una vez más- al Códi-
go penal italiano frente a sus homólogos español y alemán, que se limitan
a indicar la necesaria concurrencia de la cualidad personal en el sujeto

aggiornata e integrata da L. Conti, Milano, 1991, p. 397). Pero permanece abierta la cuestión
de su comunicabilidad con arreglo a los criterios establecidos por el artículo 70 para solven-
tar los problemas de coordinación entre las normas sobre el delito monosubjetivo y sobre
el delito en concurso. Para las diversas posturas, G. Marini, Lineamenti del sistema penale,
Ristampa emendata ed aggiornata, Torino, 1993, p. 679; A. Pagliaro, Principi di Diritto penale.
Parte Generale, 4 a ed., Milano, 1993, p. 460.
67 Vgr. "abuso de la cualidad o poderes" (art. 317), "acto contrario a los deberes del

oficio" (art. 319), "abuso del oficio público" (art. 323) ... A juicio de algún autor, los delitos
contra la Administración Pública representan por ello el sector «más caótico, tortuoso,
oscuro y difícil» de la Parte Especial (así, Li Vecchi, "La riforma dei delitti ... ", cit., pp. II3 Y
114). En una visión más equilibrada, Stortoni (L' abuso di potere ... , cit., pp. 4 Y5) dibuja sobre
la descripción del delito de abuso de oficio (art. 323) las "notables dificultades" originadas
por la interferencia del carácter normativo extrapenal de numerosos conceptos típicos en
la problemática de los delitos contra la Administración Pública: "La casi absoluta indeter-
minación de la conducta carente de elementos descriptivos de tipificación al margen de la
referenCia al 'abuso de los poderes' mismo, las consiguientes divergencias interpretativas
por parte de la doctrina y de la jurisprudencia que sobre ella se han desarrollado, las dificul-
tades de determinación del objeto de la tutela y la consiguiente ambigüedad del real signi-
ficado político, además de jurídico, de la figura".
68 El artículo 360 dispone que "Cuando la ley considera la cualidad de oficial público,

o de encargado de un servicio público, o de ejerciente de un servicio de necesidad pública,

como elemento constitutivo o como circunstancia agravante de un delito, el cese de tal
cualidad, en el momento en el que el delito es cometido, no excluye la existencia de éste ni
la circunstancia agravante, si el hecho se refiere al oficio o al servicio ejercitado". La doctrina
italiana ha argumentado a partir de esta disposición para afirmar que la cualidad especial del
sujeto debe subsistir "en el momento en que el delito es cometido", en el momento de la
acción (tempuscommissidelictt) (Vid Levi, "Delitti contro laPubblicaAmministrazione", cit.,
p. 106; Pannain, 1 delitti dei pubblici ufficiali... , cit., p. 39).

57
activo, sin precisar el momento de su posesión; pero 10 que interesa traer
ahora a colación es su contenido, su caracterización de los delitos contra
la Administración Pública como ilícitosfuncionalmente orientados. A partir
de ella, escribe Pagliaro, debe concluirse que el vínculo entre la cualifi-
cación y las conductas típicas no es de orden temporal, sino que tiene
carácter funcional, "en el sentido de que el hecho debe referirse al oficio
o servicio ejercitado"6 9 •
Pues bien, el propio ámbito de aplicación de esta norma ha operado
como un primer factor -legislativamente preestablecido- para llamar la
atención sobre las diversas tipologías de los delitos contra la Administra-
ción Pública. Pues a la vista de las exposiciones al uso, la disciplina sen-
tada por el artículo 360 se compadecería únicamente con aquellos delitos
en que la conducta típica encuentrasupresupuesto -como el peculado (art.
314) o la utilización de invenciones o descubrimientos conocidos por
razón del oficio (art. 325) - o su fin -por ejemplo el cohecho por un acto
del oficio (art. 318) o contrario a los deberes del oficio (art. 319)- en el
ejercicio de la función o servicio. No con aquéllos cuyo tipo presupone
la existencia de una relación de contextualidad entre la conducta y el

69 Cfr. Principidi Diritto penale. Parte Speciale - 11, cit., p. 21. En el mismo sentido, Levi,
"Delitti contro la Pubblica Amministrazione", cit., p. 106; Riccio, 1 delitti ... , cit., p. 52;
Spinelli, 1 delitti contro la PubblicaAmministrazione, cit., p. 575; P. Severino di Benedetto, 1
delitti dei pubblici ufficiali contra la PubblicaAmministrazione. Le qualifiche soggettive, Milano,
1983, p. 155; Seminara, en Crespi / Stella / Zuccali, Commentario breve al Codice penale, cit., p.
803; Segreto / de Luca, 1 delitti ... , cit., p. 31; Antolisei, Manuale di Diritto penale. Parte Speciale
- 11, cit., pp. 277 Y 278. Es doctrina pacífica que la relación entre los hechos delictivos y las
funciones o servicios que fundamenta la tipicidad de los delitos contra la Administración
Pública podría verificarse en los supuestos de cese en sentido estricto, suspensión del ejer-
cicio de las funciones o del servicio, dimisión, revocación o supresión del oficio público,
pero no en referencia a una cualidad por asumir. En contra, aisladamente, Pagliaro, op. loe.
cit. En la determinación de la naturaleza y contenido de esa relación funcional surgen dis-
crepancias. Segreto / de Luca (1 delitti ... , cit., p. 3I) advierten en la norma del artÍCulo 360 la
ficción jurídica de una cualidad inexistente. Para Santoro (Manuale di Diritto penale, Vol. Il,
cit., p. 239) Y, quizá, Severino di Benedetto (I delitti dei pubblici ufficiali... , cit., p. 155), el
ejercicio de la función temporalmente destacado no es reducible en el momento consumativo
a un presupuesto puramente fáctico del delito, a una actuación no valorable a la luz de
criterios normativos. Las obligaciones de no revelar los secretos aprehendidos por razón del
oficio o de restituir los bienes en que se está en posesión por el mismo título son obligaciones
jurídicas que no cesan con la dimisión o revocación. Ahí radicaría el verdadero fundamento
de la norma.
ejercIcIO actual de la función o serVICIO, como acontecería con la
concusión (arto 317), el abuso innominado (arto 323), la omisión o rechazo
de actos del oficio (arto 328) y el rechazo o retardo de obediencia (arto
32 9)7° 0

Al hilo de este material legislativo los autores italianos ha incidido

en la técnica de tipificación reconocible en las descripciones de estos
delitos, basada en la constante relación en que se hallan el hecho delictivo
y el ejercicio de la función pública legislativa, judicial o administrativa o
del servicio público; y han tratado de clarificar el rol desplegado por
dicho elemento funcional en el tipo de injusto, adoptando como premisa
para ello ora el significado "objetivo" de las definiciones legislativas de
oficial público y encargado de servicio públic0 7I , ora el concepto material
de delito especial72 o

7° Cfr. Riccio, 1 delitti ... , cit., p. 51; A. Santoro, Manuale di Diritto penale, Vol. II,

Parte Speciale : Delitti contro lo Stato, Torino, 1962, p. 239; Manzini, Trattato di Diritto
penale italiano, Vol. V, cit., p. 101; Seminara, en Crespi / Stella / Zuccala, Commentario breve
al Codice penale, cit., p. 803; Severino di Benedetto, 1 delitti dei pubblici ufficiali ... , cit., p. 155,
nota 18.
7
1
En esta perspectiva se ubican las aportaciones de especialistas como Seminara (en
Crespi / Stella / Zuccala, Commentario breve al Codice penale, cit., pp. 691 Y ss.), Pagliaro
(Principi di Diritto penale. Parte Speciale, cit., pp. 6 Yss.) y; especialmente, Stortoni (L' abuso di
potere ... , cit., pp. 119 Y ss.), quienes apelan al concepto Hdelito de funcionario" como una
verdadera categoría dogmática configurada a partir de lo que denominan "interpretación
objetiva" de los elementos especiales de la autoría. Con arreglo a ella, las posiciones jurídicas
subjetivas requeridas por los delitos contra la Administración Pública se derivarán exclusi-
vamente del ejercicio de la función o servicio públicos. Un ejercicio que, al proyectarse, caso
por caso, sobre elementos a los que corresponde un significado funcional diverso en el seno
del tipo de injusto -la conducta típica en el abuso de o~cio, situaciones típicas diversas de
ella en el peculado o la revelación de secretos, el elemento subjetivo del injusto en el cohe-
cho- impedirá reducir a unidad la estructura de estas figuras.
7 Sobre ello debe verse Severino di Benedetto, 1 delitti dei pubblici ufficiali contro la
2

PubblicaAmministrazione, cit., pp. 145 Yss. Para esta autora, en la base del delito especial se
asistirá siempre a un fenómeno de recepción de normas jurídicas extrapenales que confieren
a los sujetos que se hallan en ciertas condiciones un conjunto de poderes y deberes jurídicos,
y será la infracción de esas situaciones jurídicas activas la que, al traducirse en una lesión de
la legalidad e imparcialidad de la actividad pública desarrollada por los tres poderes estata-
les, determine la intervención del Derecho penal.

59
C. FRANCIA.
I. ORIGEN y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTROL PENAL DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA. LA REPERCUSIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO. TRATA-
MIENTO DEL GRUPO EN EL CAPÍTULO II DEL TÍTULO 111, LIBRO IV, DEL CÓDIGO
PENAL DE 1992: CAMPOS TÍPICOS DE INCIDENCIA. Los NUEVOS PRINCIPIOS
MATERIALES Y FORMALES DEL DERECHO PENAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

La historia de la responsabilidad penal de los funcionarios públicos

en el Derecho francés se halla íntimamente ligada a la de los sistemas de
protección organizados' en torno a las actuaciones, incluso delictivas, que
podían desarrollar en el ejercicio de sus funciones. A pesar de que el Código
penal de 1810 asumió íntegramente las incriminaciones legadas por el Dere-
cho Romano y conservadas -bajo el término de "malversación de oficiales
públicos"- por el Derecho medieval 73 , el Derecho histórico y la cultura
administrativa tradicional franceses se oponían a la idea de que un servi-
dor público pudiera ser procesado por los tribunales penales por causa de
decisiones presuntamente tomadas en interés de la ciudadanía74 • De esta
forma, si el régimen penal sustantivo no se hacía eco de ninguna clase de
reticencias a la hora de admitir que un funcionario pudiera ser penalmen-
te sancionado por la realización de actos propios de su cargo, sí se habían
arbitrado prerrogativas jurisdiccionales especiales que dificultaban su
persecución75 • La atracción del funcionariado ante los órganos de la jus-
ticia penal ha precisado, por ello, de importantes reformas legislativas,
fundamentalmente de la abrogación de los artículos 75 de la Constitu-
ción del año 8, que condicionaba la apertura de un proceso penal contra

73 Cfr. A. Vitu, en R. Merle / A. Vitu, Traité de Droit Crimine!. Droitpénal spécial, Paris,
1982, p. 208, en la que indica que dicha nomenclatura designaba delitos como la malversación
de caudales públicos, la concusión, la prevaricación y el cohecho, para los que se reservaban
penas profesionales y de multa e incluso la muerte.
74 Vid]. Viret, "La responsabilité de l' administration et de ses agents a l' épreuve du

droit pénal contemporain", AJDA, n° 11, 20 de noviembre de 1995, p. 765;]. Pradel / M.

Danti-Juan, Droit pénal spécial, Paris, 1995, p. 735·
75 V éanse sobre ello G. Liet-Veaux, "La caste des intouchables ou la 'théorie' des délits

de service", RDS, 1952, p. 133;]. Spiteri, "Du fait du prince ala responsabilité pénale, ou de
l'Etat de droit", RDS, 1993, p. 242; E. Breen, "Responsabilité pénale des agents publics:
l'exemple de r affaire du sang contaminé", AJDA, nO 11, 1995, p. 782.

60
cualquier funcionario a la existencia de la correspondiente autorización
por parte del Consejo de Estado, y 679 a 688 del Código de Procedimien-
to Penal, que ordenaban el reenvío automático de la causa a la cámara
criminal de la Corte de Casación para que aquélla designase, a su vez, la
jurisdicción encargada de la instrucción y el enjuiciamient0 76 • En la ac-
tualidad, la condición de los funcionarios públicos de "ciudadanos de
derecho común", sometidos a las reglas del Derecho penal general y especial,
resulta tanto de las declaraciones contenidas en ciertos textos legales
especialmente significativos 77 , como de la letra y el espíritu del Código
penal, que le atribuye un sentido claramente agravatorio.
El nuevo texto punitivo, promulgado por cuatro leyes de II de julio
de 1992 y en vigor desde el 1 de marzo de 1994, retiene así el criterio que
subyacía a la abrogada figura de la forfaiture del Código de Napoléon, si
bien no recurre para ello -cuando menos, no de forma preferente- a la
creación de delitos especiales impropios. De hecho, la agravación subya-
cente a dicha cualidad se hace efectiva bajo la forma de una circunstancia
específica, tal y como sucede en los delitos de tortura y agresión con
ensañamiento (art. 222-3 t), lesiones (arts. 222-8 t, 222-10 t Y 222-12 7a),
proxenetismo (art. 225-7 6 a), y falsedades (arts. 441-2 la, 441-4 la y 441-5 la),
O de una pena facultativa complementaria, que es 10 que sucede con la

previsión de la inhabilitación de empleo o cargo público en los artículos

a
313-7 2a(enrelación conla estafa y las infracciones afines a ella), 314-10 2 (para
la apropiación indebida), 324-7 la(para el blanqueo simple y agravado) y
422-3 2a (para el terrorismo). En él, la represión de las conductas penal-
mente relevantes protagonizadas por los funcionarios públicos en el

76 Las mencionadas abrogaciones se hicieron operativas a través del decreto

legislativo de 19 de septiembre de 1870 y de la Ley 93-2, de 4 de enero de 1993. Con la entrada
en vigor de ésta última, dichos sujetos se someten a las jurisdicciones territorialmente
competentes, si bien la propia ley prevé que, en interés de una buena administración de
justicia, la Corte de Casación, a requerimiento del procurador general o del procurador
general territorialmente competente, pueda ordenar la remisión de la causa a otra jurisdic-
ción.
77 Cfr. artículo 29 de la Ley 83-634 de 13 de julio de 1983, que aprueba el estatuto

general de la función pública: "toda falta cometida por un funcionario en la ejecución o con
ocasión de la ejecución de sus funciones lo expone a una sanción disciplinaria son perjuicio,
dado el caso, de las penas previstas por la ley penal".

61
ejercicio de sus cargos descansa en los artículos 432-1 a 432-17, integrados
en el Capítulo 11, Título 111, de su Libro IV, que lleva por rúbrica "De los
delitos contra la Administración Pública cometidos por personas que
desempeñen una función pública". Dicho Capítulo trata la materia a 10
largo de cuatro secciones, dedicadas, además de a las "penas accesorias"
(sección 4 a , arto 432-17, ), a "los abusos de autoridad dirigidos contra la
Administración" (sección la, arts. 432-1 a 432-3), a "los abusos de autoridad
dirigidos contra particulares" (sección 2\ arts 432-4 a 432-9) y a la "corrup-
ción pública" (sección 3\ arts. 432-10 a 432-16). En ésta última se com-
prende una no muy extensa lista de delitos que coinciden con las figuras
más significativas del Título XIX del Código penal español: el cohecho
(§ 1, arto 432-10), la corrupción pasiva y el tráfico de influencias cometido
por personas ejercen una función pública (§ 2, arto 432-11), el cobro ilegal
de comisiones (§ 3, arts. 432-12 y 432-13) y los delitos contra la libertad de
acceso y la igualdad de los candidatos en los mercados públicos y en las
delegaciones de servicio público (§ 4, arto 432-14) y la sustracción y mal-
versación de bienes (§ 5, arts. 432-15 y 432-16).
Modificaciones posteriores han venido de la mano de las leyes 92-
1336, de 16 de diciembre de 1992, que incorpora un cuarto apartado al
artículo 432-17, relativo a las penas accesorias; 95-127, de 8 de febrero de
1995, que reforma ligeramente la redacción del artículo 432-14, dedicado
a los delitos "contra la libertad de acceso y la igualdad de los candidatos
en los mercados públicos y en las delegaciones de servicio público"; y,
finalmente, 2000-595 ,de 30 de junio de 2000, que transpone al derecho
interno francés la convención firmada por los Estados miembros de la
Unión Europea en Bruselas, el 26 de mayo de 1997, relativa a la lucha
contra la corrupción de los funcionarios de los Estados miembros de la
Unión europea, así como la Convención de la OCDE de 17 de diciembre
de 1997, sobre la lucha contra la corrupción de agentes públicos extran-
jeros en las transacciones comerciales internacionales, y en virtud de la
cual, además de incorporarse al texto punitivo los artículos 435-2 y 435-
3, se ha modificado la redacción técnica de los artículos 43 2- 11 , 433- 1 Y
434-9. A este último respecto, conviene indicar que la doctrina había
venido poniendo de relieve las insuficiencias de los artículos para luchar
contra un fenómeno tan extendido como la corrupción administrativa,
así como la excesivamente restrictiva definición de los delitos de
cohecho y tráfico de influencias activos que sentaba el primero de los
preceptos, como proponer, sin derecho a ello, "directamente o indirec-
tamente, ofertas, promesas, dádivas, regalos o beneficios cualesquiera
para conseguir de una persona depositaria de la autoridad pública", o que
cumpliese o se abstuviese de cumplir un acto de su función, o que abusase
de sus influencias reales o supuestas. En particular, se había subrayado
que si, por una parte, representaba una verdadera paradoja el sancionar
al funcionario que solicitaba la dádiva a cambio de dictar un acto ilegal
para dejar en la impunidad al que la reclamaba después de haberlo ejecu-
tado ya78 , por otra no siempre era posible probar la anterioridad del pacto
de corrupción79 . Estas dificultades probatorias se hacían evidentes a la
hora de establecer el momento en que debía empezar a contar el plazo de
prescripción del delito, coincidente con el acuerdo o con la recepción de
la contraprestación, mostrándose partidaria la jurisprudencia de acudir
en detrimento del cohecho a figuras como el abuso de bienes sociales,
cuyo plazo comienza cuando "el delito ha podido ser descubierto y
constatado en las condiciones que permiten el ejercicio de la acción
pública"80. Para obvi~r estos problemas teóricos yprácticos, la Ley 2000-
595 suprime la exigencia típica de la anterioridad del pacto de corrupción,
insertando en los artículos 432-II, 433-1 Y 434-9, las palabras "en todo mo-
mento" y transmutando, con ello, el propio concepto del delito. Desde ese
momento, el Derecho penal francés sanciona, al igual que lo hacen el
español, el italiano y el alemán, cualquier recepción de dádivas o regalos
posterior al acto ejecutado por el funcionario, recepción que marcará

7
8
Incidían en ello Vid. A. Vitu, "Crimes et délits contre la chose publique", RSC, nO
4, 1968, p. 850;J.-P. Delmas Saint-Hilaire, "Infractions contre la chose publique", RSC, nO
3,1987, pp. 685 Y 686; Pradel / Danti-Juan, Droit pénal sPécial, cit., p. 739; P. Gattegno, Droit
pénal spécial, Paris, 1995, p. 312.
79 Vid. 1. Luc / E. Alt, La lutte contre la corruption, Paris, 1997, pp. 52 Y53; M. E. Cartier

/ C. Mauro, "La loi relative ala lutte contre la corruption des fonctionnaires étrangers (Loi
nr 2000-595 du 30 juin modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative á la
lutte contre la corruption)", RSC, n° 4, 2000, p. 741. En la práctica, no obstante, la Corte de
Casación venía recurriendo a una suerte de presunción de la anterioridad del pacto en los
supuestos en que quedase suficientemente acreditada la existencia de relaciones regulares
3
y permanentes entre el corruptor y el corrupto: vid. M. Véron, Droit pénal spécial, 4 ed.,
Paris, Milan, Barcelone, 1995, p. 252; Cartier / Mauro, op. loe. cit.
80 Vid. Cartier / Mauro, "La loi relative ... ", cit., p. 742.
también el momento en que deberá comenzar a correr el plazo de pres-
cripción81 •
En el terreno de los principios, el primordial de los objetivos del
legislador de 1992 y de las mencionadas reformas y modificaciones par-
ciales ha sido el de cohonestar el régimen penal con las nuevas realidades
de la Administración Pública del período contemporáneo, sin duda, "el
más fértil en modificaciones que jamás ha conocido la función pública"
francesa 82 • Como se ha señalado, las disposiciones relativas a la "cosa
pública" habían recibido contadas modificaciones desde los tiempos del
Imperio, resultando en su mayor parte desfasadas o incluso contrarias al
orden legal vigente s3 • En favor de una tajante intervención legislativa
prevenía, en particular, la situación legal de "desamparo"de la ciudadanía
ante las infracciones perpetradas por funcionarios contra la inviolabili-
dad del domicilio, el derecho a la no discriminación y la libertad indivi-
dual del ciudadano, habida cuenta de la excesiva lenidad de las sanciones
previstas en el Código de Napoléon. Junto con ello, se había puesto de
manifiesto, asimismo, el dato de la inidoneidad de la jurisdicción admi-
nistrativa a la hora de individualizar las responsabilidades personales,

8. La disciplina del cohecho había sufrido constantes modificaciones a 10 largo de los

prácticamente dos siglos de vigencia del Código de Napoléon, como subraya F. Goyet (Droit
pénal spécial, 80 ed. enteramente refundida y puesta al día por M. Rousselet / P. Arpaillange
/J. Patin, Paris, 1972, p. 91). ASÍ, las Leyes de 13 de mayo de 1863 y de 9 de marzo de 1928
extendieron su ámbito de operatividad originario -concerciente, según Goyet (op.loc. cit.) a
"los funcionarios o agentes de las administraciones públicas"- a las actuaciones de los "ex-
pertos" y a las de los militares y los médicos, respectivamente. La Ley de 16 de febrero de
1919, por su parte, incriminó el cohecho de los empleados de las empresas privadas. Final-
mente, la Ley de Vichy de 16 de marzo de 1943 y la Ordenanza de 8 de febrero de 1945
transformaron el crimen en delito, castigándolo con penas extraordinariamente severas.
Sobre todo ello, Goyet, op. loe. cit.
81 Cfr. M. Piquemal / F. Lecot, Les nouvelles fonctions publiques, Paris, 1986, citado por

Spiteri, "Du fait du prince ... ", cit., p. 242. En el mismo sentido, G. Giudicelli-Delage, "Livre IV.
Les crimes et délits contre la nation, I'État et la paix publique", RSC, nO 3, 1993, pp. 498 Y503.
83 Cfr. H. Charles / R. Bernardini, "Fonctionnaire public", EDall, 1983, n° 4; F.

Desportes / F. Le Gunehec, "Présentation des dispositions du nouveau Códe pénal (Lois n.

92-683 a 92-686 du 22 juillet 1992)", LS], 1992, p. 434. Las reflexiones vertidas en ambos
trabajos convergen a la hora de resaltar que si las exigencias de imparcialidad, probidad y
obediencia del funcionariado eran piezas claves en el funcionamiento de la maquinaria
administrativa a comienzos del siglo XIX, se hacía imprescindible su adecuación a la nueva
estructura, organización y dimensión de los servicios públicos.
explicativo del importante incremento del número de procesos penales
abiertos contra funcionarios públicos84 . Los grandes referentes "de fondo"
para esa labor de adecuación han sido, pues, la acentuación de la natura-
leza "vicaria" del poder que la Administración ejerce en nombre del Es-
tado, su nueva realidad jurídica en términos de derechos y deberes del
funcionariado y de su sujeciones y prerrogativas frente al juez penal, la
satisfacción de las crecientes exigencias de confianza y transparencia
dirigidas por la ciudadanía en el marco de las nuevas relaciones Adminis-
tración-administrado y también la acomodación del texto punitivo a la
masiva penetración del derecho francés por los reglamentos, directivas
y decisiones comunitarios 85 .
La nueva ley penal se inscribe decididamente en esa corriente de
"revalorización" de la imagen de la jurisdicción penal a los ojos de la
ciudadanía que describe Hermann86 , incorporando nuevos principios
jurídicos (v.gr., la gestión de los servicios públicos)8 7 y argumentos de
práctica judicial y de evolución política y económica del Estado que
hacen valer el valor de los tiempos. Este cambio de política legislativa
viene perfectamente ilustrado con el nuevo régimen punitivo de las figu-
ras de la Sección 2 a del mencionado Capítulo IV, comprensiva de los

84 Cfr. Viret, "La responsabilité ... ", cit., p. 765; y, sobre todo,]. Hermann, "Le juge

pénal, juge ordinaire de l' administration?", RD, 1998, p. 196, que proporciona una imagen
muy gráfica del fenómeno: "la lógica propia de la responsabilidad administrativa privilegia
largamente la falta del servicio, falta "impersonal", que, para los requirientes, oculta las
responsabilidades individuales. El proceso administrativo no permite la personalización de
las responsabilidades, es a menudo percibido como un falso proceso, 'un proceso entre
gentes en buena compañía'. El recurso al juez penal parece entonces 'natural"'. La tradicional
baja frecuencia en la aplicación de estas disposiciones penales, motivada, al parecer por la
excesiva dureza de las sanciones de carácter profesional y el consecuente retraimiento de las
autoridades administrativas a la hora de denunciar los hechos, es lugar común en los comen-
tariosdoctrinales. Vid].-M. Fo rge s , Droitdelafonctionpublique, Paris, 1986,p. 261; Desportes
/ Le Gunehec, "Présentation ... ", cit., p. 434-
85 Vid Breen, "Responsabilité pénale ... ", cit., pp. 782 Yss.; Spiteri, "Du fait du prince ... ",

cit., pp. 241 Y ss.; Giudicelli-Delage, "Livre IV Les crimes ... ", cit., pp. 493 Y ss.; Cartier /
Mauro, "La loi relative ... ", cit., pp. 737 Y ss.
86 Cfr. Hermann, "Le juge penal ... ", cit., p. 196.
87 Todos los artículos de la sección 30, Capítulo Il, del Título IlI, a excepción del 432-

13, mencionan a los encargados de misiones de servicio público como sujetos idóneos de los
delitos de "corrupción pública".
delitos contra la libertad individual (§ 1, arts. 432-4 a 432-6), de las discri-
minaciones (§ 2, arto 432-7), de los delitos contra la inviolabilidad del
domicilio (§ 3, arto 432-8) y de los delitos contra el secreto de la corres-
pondencia (§ 4, arto 432-8), en los que se ha operado una significativa
exasperación del régimen punitivo para estimarlos más graves que los
correlativos atentados producidos inter privatos 88 .
Hay que conceder, no obstante, que elgrueso de las modificaciones
-cuando menos, las más llamativas- reviste tintes formales o sistemáti-
cos. Así, en el plano estrictamente formal, junto con la desaparición de
la terminología tradicional, destaca la reubicación sistemática de la
materia. En una regulación carente de lógica interna, el Código Penal de
1810 dedicaba alas atentados contra el orden administrativo perpetrados
por agentes públicos la sección segunda del Capítulo IV ("De los críme-
nes y delitos contra la paz pública") del Título 1 de su Libro 111, integrada
por los artículos 166 a 198)89. Los "crímenes y delitos contra la nación, el
Estado y la paz pública", en los que se enmarca la materia, no inauguran
ya la Parte Especial del Código de 1992, ubicándose, en cambio, con poste-
rioridad a los "crímenes y delitos contra las personas" y a "los crímenes y
delitos contra los bienes", en el Título 111 del Libro IV, que disciplina,
por este orden, los atentados ala paz pública (Capítulo 1, arts. 431-1 a 431-21),
los atentados a la Administración Pública cometidos por personas que

88 Vid. Véron, Droit Pénal spécial, cit., p. 245; Desportes / Le Gunehec, "Présenta-

tion ... ", cit., p. 436; Breen, "Responsabilité pénale ... ", cit., p. 784; Giudicelli-Delage, "Livre
IV Les crimes ... ", cit., p. 505.
89 La Sección se refería, por este orden, a la forfaiture y a sus consecuencias jurídicas

(arts. 166 a 168), a las sustracciones cometidas por los depositarios públicos (arts. 169 a 173),
a las concusiones (art. 174), a la participación en negocios o en actividades comerciales
incompatibles con la condición de funcionar}o (arts. 175 y 176), al cohecho de los funciona-
riosyde los empleados de empresas privadas (arts. 177 a 183), alos abusos de autoridad contra
los particulares (arts. 184 a 187. 2), a los abusos de autoridad contra la cosa pública (arts. 188
a 191), a los delitos relativos a la tenencia de actas del estado civil (arts. 192 a 195), al ejercicio
de la autoridad pública ilegalmente anticipado o prolongado (arts. 196 y 197) ya las dispo-
siciones particulares al Capítulo (art. 198). Las críticas más frecuentemente dirigidas al
sistema de tratamiento legislativo de los delitos del cargo en el Código de Napoléon se
centraban en su dispersión y en su falt~ de acomodación a patrón sistemático alguno. Vid
A. Chauveau / F. Helie, Théorie du Code pénal, 2a ed., Bruxelles, 1863, n° 1746, recogiendo la
opinión de Berlier; R. Garraud, Traité theorque et pratique du Droit pénalfranfais, T rv, Paris,
1922, p. 310; Charles / Bernardini, "Fonctionnaire public", cit., n° 23.

°66
ejercen una función pública (Capítulo 11, arts. 432-1 a 432-17), los atenta-
dos a la Administración Pública cometidos por particulares (Capítulo
111, arts. 433-I a 433-25) y, finalmente, los atentados a la Administración
de Justicia (Capítulo rv, arts. 434-I a 434-47). En la escala de valores
suscrita por el legislador reciben, por lo tanto, una consideración secun-
daria frente a los derechos fundamentales y cívicos del individu0 90 • A su
vez, la ordenación de los diversos grupos de delitos contenidos en el
Libro IV del Código responde también a una escala de gravedad descen-
dente, situándose los atentados contra la autoridad del Estado (Título
III) entre las infracciones de naturaleza poHtica que atentan contra la
existencia misma de la nación o de sus instituciones ("atentados a los
intereses fundamentales de la nación" y "terrorismo", Títulos 1 y 11, respec-
tivamente) y las que podrían denominarse infracciones de Derecho co-
mún ("atentados a la confianza pública" y "participación en una asocia-
ción de malhechores", Títulos IV y V)9 I
•

También entre los aspectos claramente positivos de la reforma, la

doctrina suele destacar la readaptación del vocabulario legal a los modos
de expresión modernos, así como la mayor claridad y sencillez de la
presentación de la materia. Ésa es la filosofía que parece haber inspirado,
por ejemplo, la distinción sentada por el Título 111 entre las infracciones
protagonizadas por los funcionarios (Capítulo II) y aquéllas otras que
tienen como autores a los particulares y a través de las cuales se incriminan
comportamientos que constituyen una puesta en peligro tanto de la
autoridad y credibilidad estatales -la oposición a la ejecución de trabajos
públicos, la rebelión, el ultraje, la usurpación de funciones, títulos y sig-
nos públicos, el uso de un vehículos que presentan semejanzas con los de
la Administración- como de la imparcialidad de los propios funcionarios
-el cohecho activo, el tráfico de influencias- (Capítulo 111, arts. 433-I a
433-25)92. La distinción venía siendo justificada, sobre el plano político-
criminal, en atención al diverso contenido de injusto de una y otra clase

90 Cfr. Giudicelli-Delage, "Livre IV Les crimes ... ", cit., p. 494.

9' Vid. Giudicelli-Delage, "Livre IV Les crimes ... ", cit., pp. 495 Y 496.
9 Vid. Desportes / Le Gunehec, "Présentation ... ", cit., p. 3615; Giudicelli-Delage,
2

"Livre IV Les crimes ... ", cit., p. 505. El nuevo modelo de incriminación de los delitos en el
cargo propuesto por el legislador francés se aproxima, pues, al adoptado por los Códigos
penales italianos de 1889 y 1930.
de atentados al orden administrativo. El funcionamiento normal de la
Administración -explica Vitu- no sólo exige que los depositarios de la
confianza pública y, en general, las personas encargadas de actuar en
nombre de la colectividad "sean probos y no abusen de los poderes que
detentan", sino también que los administrados "sean respetuosos con las
funciones públicas y no demuestren insubordinación alguna frente a las
autoridades"93.
Las diferencias entre la regulación de los "crímenes y delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones", de la Sección II
del Capítulo IV; Título 1, Libro rv, del Código de 1810, yla de los delitos
contra la Administración Pública del nuevo texto punitivo son sustancia-
les. Por 10 que se refiere a su factura formal, la sección no se ha mostrado
ajena a las directrices reformistas que han inspirado la redacción del
Libro IV; plasmándose nuevamente en ella la voluntad de modernizar y
simplificar estos delitos, y de hacerlos fácilmente recognosciblies 94 . Ello
explica la decisión de unificar en el artículo 431-I1 el tratamiento del
cohecho pasivo y del tráfico de influencias, anteriormente contemplados
177 y 17 8 CP. La misma disciplina del cohecho sirve, además, para poner
de manifiesto que el pensamiento del bien jurídico ha sido determinante
a la hora de proceder a la ordenación de la materia, toda vez que el
cometido por un magistrado en beneficio o perjuicio de un procesado
por un delito grave, por los miembros de los jurados o por cualquier otra
persona que integre un órgano jurisdiccional, así como por los peritos o
por las personas encargadas por la autoridad judicial de misiones de
conciliación o mediación viene contemplado como delito contra la Ad-
ministración de Justicia en la Sección 2 a ("obstrucción del ejercicio de la
acción de laJusticia"), artículo 434-9, del Capítulo IV95. Por otra parte, si la

93 Cfr. Vi tu , en Merle /Vitu, Traité de Droiteriminel Droitpénalspécial, cit., p. 206. Sobre

ambas categorías, asimismo, Charles / Bernardini, "Fonctionnaire public", cit., n° n.

94 Cfr. Giudicelli-Delage, "Livre IV. Les crimes ... ", cit., pp. 495 Y 503.
95 Pradel /Danti-]uan, DroitpénalsPéeial, cit., p. 737. El Derecho penal francés conoce

también supuestos de cohecho disciplinados extramuros del Código penal. El arto 152-6 del
Código del Trabajo reprime el cometido por todo director o asalariado al recibir o aceptar
dones o presentes con el fin de llevar a cabo o de abstenerse de cumplir un acto de su función.
Los arts. 365-1,376-2 Y3 Y510-9-4 del Código de la Sanidad Pública sancionan lo que Pradel
/ Danti-]uan Copo loe. cit.) denominan como "cohecho en materia médica", relativo a los
protección del Estado había llevado conducido al legislador a crear incrimi-
naciones de contornos claramente mal defmidos, deliberadamente vagas, el
nuevo texto se cohonesta mejor con las exigencias del principio de legalidad,
en un afán por aportar mayores grados de concisión y uniformidad a las
figuras 96 • La actuación más significativa en este terreno ha sido la abrogación
del crimen deforfaiture, previsto en los artículos 166 a 168 del Código de 1810.
Dichos preceptos, regulados en la Sección II bajo el título "De la forfaiture
y de los crímene~y delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones", tenían su origen en los artículos 641 y ss. del Código de Bru-
mario y castigaban con la pena de degradación cívica los crímenes para los
que la ley no hubiera previsto penas más graves. La figura carecía, no obstan-
te, de toda significación práctica, habida cuenta de que para recurrir a la
mencionada pena la actuación delictiva de que se tratase debía venir descrita
como crimen en un texto legal, y cuando esto sucedía la normativa común
hacía ya obligada su imposición como pena principal o accesoria97 • El Senado,
constituido en Alta Corte de Justicia, se había referido a estos artículos, en
su arret de 6 de agosto de 1918, por medio del cual, haciendo uso de los
derechos que le reconocía el artículo 12 de la ley de 16 de julio de 1875,
condenó a cinco años de destierro al ministro Malvy por haber traicionado
los deberes de su cargo de ministro del interior. Dicha decisión generó, no
obstante, toda clase de polémicas, entendiendo un sector muy representa-
tivo de la doctrina que el carácter soberano de' dicha Alta Corte no podía
servir para conculcar el principio de legalidad criminal98 •
La nueva concepción de estos delitos no se ha traducido, en cam-
bio, en la creación de nuevos delitos, ni siquiera en un "crecimiento" o
"extensión" de la gama de incriminaciones susceptibles de provocar la
exigencia de responsabilidades penales anteriormente existentes. Bien al
contrario, y con la mirada puesta en el catálogo de delitos contenido en

miembros de las profesiones médicas que reciben ventajas de empresas que fabrican pro-
ductos puestos a cargo de la Seguridad Social.
6
9 Cfr. Giudicelli-Delage, "Livre IV. Les crimes ... ", cit., p. 494,495 Y 497·
97 Cfr. Goyet, Droitpénalspécial, cit.,p. 61; Vi tu , en Merle /Vitu, TraitédeDroitcrimine/.

Droit Pénal spécial, cit., p. 212.

9 Sobre el arret Malvy, vid. E. Gar<;on, Code Pénal annoté, NouvelIe édition refondue
8

et mise ajour par M. Rousselet / M. Patin / M. Ancel, T 1, Paris, 1952, p. 645; Vitu, en Merle
/ Vitu, Traité de Droit crimine/. Droit pénal spécial, cit., p. 213, con cita de Duguit.
la Sección II del Capítulo IV, Libro 111, del Código de Napoléon, lo que
parece haber ocupado el primer lugar en el orden de las preocupaciones
reformistas del legislador ha sido la necesidad de hacer desaparecer la
cláusula de agravación del artículos I98, que permitía castigar más
severamente a los funcionarios y oficiales públicos enumerados en los
artículos 22 y siguientes del texto legal (básicamente, a los magistrados,
a los oficiales y a los agentes de la policía judicial) que hubieran partici-
pado en crímenes o en delitos que tuviesen la obligación, por razón de sus
funciones, de vigilar o de reprimir. La estructura y composición de las
distintas figuras arrojan, sin embargo, la voluntad de dotar al grupo de
una verdadera lógica interna, de una coherencia en términos sistemático-
valorativos de la que hasta el momento carecía, de acuerdo con la mejor
doctrina.
Así, yal margen de las modificaciones de carácter material o sustan-
cial sufridas por ciertas figuras con el objeto de situarlas a tono con las
realidades y sensibilidades jurídicas actuales 99 , el texto punitivo expresa
un reequilibrio en la escala de penas adoptada por el texto derogado,
expresivo, a su vez, de la nueva jerarquía axiológica con la que comulga.
A resultas de ello, han visto conservado su marco punitivo la concusión
(§ 1, arto 432-IO) y el cohecho y el tráfico de influencias pasivos (§ 2, arto

99 Uno de los aspectos claves de la nueva disciplina es la reforma del antiguo delito

de injerencia del artículo 175 del Código de Napoleón, que castigaba la conducta del
funcionario que tomaba o recibía algún interés en los actos, adjudicaciones, empresas o
administraciones de cuyas administración o vigilancia estuviese encargado, total o
parcialmente, en el momento del acto. Según señala Forges (Droit de la fonction publique, cit.,
p. 261), la jurisprudencia venía auspiciando una interpretación extensiva del precepto,
trayéndolo en aplicación sin entrar a valorar el nivel jerárquico del agente, la forma o
duración de la participación o la clase de actividad de la empresa implicada. Con los nuevos
delitos de cobro ilegal de comisiones el legislador ha tratado de conciliar el régimen
penal de aquella figura con las nuevas realidades económicas, a cuyo efecto el artículo
432-13 equipara a la empresa privadas a "toda empresa pública que ejerza su actividad en un
sector de la competencia y conforme a las reglas del derecho privado". Además, el artículo
432-12 ha extendido las modalidades comisivas hasta abarcar también la conservación o
retención del interés recibido en el negocio, lo que ha transmutado la naturaleza del delito
-que deviene permanente- y modificado radicalmente su régimen de prescripción.
Vid Desportes / Le Gunehec, "Présentation... ", cit., p. 3615; Gattegno, Droit pénal spécial,
cit., p. 314; V éron, DroitpénalsPécial, cit., p. 255; Viret, "La responsabilité ... ", cit., p. 764, nota
10.

7°
432-n) y, ya entre los delitos de los particulares contra la Administración
Pública del Capítulo III del Título 111, el cohecho yel tráfico de influen-
cias activos (sección la, arts- 433-1 y 433-2). Acusan, en cambio, una rebaja
en la respuesta punitiva el delito de adopción de medidas destinadas a
impedir la ejecución de la ley, incluido en la sección la (art. 432-1), y la
sustracción y malversaciones de bienes, dentro de la sección 3a (art. 432-15).
Las penas previstas para la toma o recepción de participación en empre-
sas privadas (art. 432-12) se han modificado al alza.
En otro sentido, si bien los delitos cometidos en el ejercicio del
cargo no se circunscriben sistemáticamente a los tipos delictivos men-
cionados en las secciones la y 3a del Capítulo 11, Título 111, es importante
hacer notar que la agrupación delictiva formada en torno a ellas no puede
tacharse ya, en modo alguno, de residual o insatisfactoria en un sentido
lógico-sistemático. Ambas examinan las infracciones que conciernen a
los abusos de autoridad, poder o función dirigidos contra el orden adminis-
trativo, excluyendo, además de a los delitos cometidos contra los derechos
constitucionales a la libertad, a la no discriminación, a la inviolabilidad
y a la intimidad de la correspondencia (sección 2 a del Capítulo 11), a
aquéllos otros que a juicio del legislador francés contienen preferente-
mente ataques dirigidos contra otros bienes jurídicos supraindividuales
(la Administración de Justicia, la defensa nacional)IOo.

100 En efecto, el artículo 434-7 la, situado en la sección 2 a ("de la obstrucción del
ejercicio de laJusticia", del Capítulo IV ("De los delitos contra la Administración deJusti-
cia"), tipifica la conducta del "magistrado, persona integrante de un órgano jurisdiccional o
cualquier autoridad administrativa" que se niegue a administrar justicia tras haber sido
requerido en este sentido y que persevere en su negativa tras haber recibido una comunica-
ción o un exhorto de sus superiores". Dentro del mismo capítulo, los artículos 434-33 y 434-
35, ubicados en el § 2 ("Del quebrantamiento de condena o medidas cautelares") de su
sección 3a ("De los delitos contra la autoridad de la justicia"), se refieren, respectivamente,
al encargado de la vigilancia del detenido y a toda "persona que esté habilitada por sus
funciones para penetrar en un establecimiento penitenciario o que, por cualquier circuns-
tancia, pueda acercarse a los detenidos" que faciliten o preparen la fuga de un detenido, y
al "encargado de la vigilancia de detenidos" y a aquél cuyas funciones le habiliten "para
penetrar en un establecimiento penitenciario" o que, "por cualquier circunstancia", pueda
acercarse a los detenidos y que entregue o haga llegar a alguno de ellos, o que reciba o
transmita "sumas de dinero, correspondencia, objetos o sustancias al margen de los casos
autorizados por los reglamentos". Por su parte, el artículo 413-10, integrado en la sección 2 a

71
2. RECEPCIÓN DE LA REFORMA: LA MODERNA LITERATURA EN LA MATERIA. LA
TEORÍA GENERAL DE LOS DELITOS EN EL EJERCICIO DEL CARGO: PROPUESTAS,
MODELOS TEÓRICOS Y FOCOS DE INTERÉS.

Las objeciones dirigidas a las nuevas disposiciones han versado

fundamentalmente sobre tres puntos.
En primer lugar, sobre el hecho de que, si el Código penal francés
contiene numerosos preceptos destinados a los funcionarios públicos,
no proporciona", sin embargo, definición alguna aplicable a dicho término.
A diferencia de los códigos italiano, alemán y español, el francés no
se ha esforzado tradicionalmente, en efecto, en precisar el sentido de la
expresión "funcionario público" para la aplicación de sus disposiciones.
Según interpretación constante de la jurisprudencia, la cualidad concer-
nía a todos los ciudadanos depositarios, por cualquier título, de una par-
cela del poder, con independencia de su nivel jerárquico y de la naturaleza
técnica o jurídica de sus actividades: la prestación de servicio') públicos,
el ejercicio de potestades de naturaleza pública o la detentación de alguna
clase de mandato público IOI • La tesis era admitida, en general, por la doctrina,
en la que existía acuerdo a la hora de atribuir en este punto una gran
autonomía al Derecho penal, manifestada en su no supeditación a las
definiciones que puedan ofrecer los textos legales relativos al régimen
de la función pública o las elaboraciones teóricas del Derecho administrati-
I02
VO •

("De los atentados contra los secretos relativos a la defensa nacional"), Capítulo III ("De los
demás delitos contra la defensa nacional"), del Título 1 ("De los delitos contra los intereses
fundamentales de la nación") castiga, en su párrafo primero, al que "bien por estado o
profesión, bien debido a una función o misión temporal o permanente, siendo depositario
de una información, un procedimiento, objeto, documento, dato informatizado o fichero
que tenga carácter secreto para la defensa nacional, los destruye, se los apropia, los sustrae
o reproduce, o bien los hace públicos o los da a conocer al público a una persona no auto-
rizada", yen el segundo al "depositario que permite que un tercero se apropie, sustraiga,
reproduzca o divulgue la información, el procedimiento, el objeto, el documento, el dato
informatizado o el fichero señalado en el párrafo anterior".
101 Vid. los numerosos ejemplos citados por Charles / Bernardini, "Fonctionnaire

public", cit., nOS 4 y ss.; y Pradel / Danti-]uan, Droit pénal spécial, cit., p. 738.
Vid Vitu, en Merle / Vitu, Traité de Droit criminel. Droit pénal spécial, cit., p. 209;
102

Vouin, Droit pénal spécial, cit.) pp. 600 Y 601; Breen, "Responsabilité pénale ... ", cit., p. 781;
Spiteri, "Du fait du prince ... ", cit., p. 243.
 Aunque Vitu había visto en ello una ventaja, con la mirada puesta
en el carácter "fluctuante" de las definiciones en cuestión y en las difi-
cultades técnicas de formular una que resulte suficientemente equilibra-
da como para no frenar el desarrollo de la interpretación penal roJ , la
opinión mayoritaria venía subrayando críticamente que la expresión "fun-
cionario público" -utilizada para reunir todas las denominaciones em-
pleadas por el Código penal para designar a los sujetos activos de las
infracciones contra el orden administrativo- carecía de sentido uniforme
ah interno del propio texto punitivo, 10 que obligaba a indagar, caso por
caso, al margen de principios generales, cuáles eran los sujetos activos
aludidos por cada disposición legal I04 • En esta línea, uno de los criterios
más extendidos de exposición de la materia era el que distinguía entre
aquellas infracciones que podían cometer indiscriminadamente todo
tipo de funcionarios públicos, como el cohecho pasivo, el tráfico de
influencias o la toma o recepción de participación, y aquéllas otras que
eran imputables únicamente a ciertos funcionarios, como la malversa-
ción de caudales públicos105• El nuevo texto punitivo lleva a su extremo
esa tendencia a conferir a dichas nociones un valor autónomo en térmi-
nos funcionales y conceptuales. Así, los sujetos activos de las infraccio-
nes del Capítulo 11 son habitualmente designados con la fórmula gené-
rica de "persona depositaria de la autoridad pública o encargada de una
misión de servicio público"I06, empleada también en los Libros 11 y 111
del Código para determinar agravaciones específicas por la cualidad del
autor o de la víctima de la infracción. Ello no ha evitado, sin embargo, que
los tipos recurran por doquier, incluso en el ámbito del propio Capítulo 11,
a nociones como las de funcionario público (art. 432-13), agentes del

103 Cfr. Vitu, en Merle / Vitu, Traité de Droit crimine!. Droit pénal spécial, cit., p. 209.
En este sentido, Charles / Bernardini, "Fonctionnaire public", cit., nO 9; Vouin,
104

Droit pénal spécial, cit., p. 601; Forges, Droit de la fonction publique, cit., pp. 18 Y 259.
105 Vid. Vouin, DroitPénal spécial, cit., pp. 601 Yss. Alude a ello también Forges, Droit

de la fonction publique, cit., p. 259.

106 Vid. los arts. 432-3, 432-10, 432-11, 432-12, 432-14, 432-15, 432-16. Los artículos 432-

11,432-12, Y432-14 incorporan también a quienes ostenten un mandato electivo público, en

tanto que el 432- I alude exclusivamente a los depositarios de la autoridad pública. Ésta es
la expresión que algunos autores patrocinan como elemento aglutinador de las múltiples
nociones aludidas en el Capítulo II, en la medida en que serviría asimismo para designar a
los oficiales públicos y a los ministeriales (Vid. Desportes / Le Gunehec, "Présentation ... ",
cit., p. 3615; GiuduceIli-Delage, "Livre IV. Les crimes ... ", cit., pp. 498 Y505, nota 33)·

73
Estado, de las entidades territoriales, de los establecimientos públicos,
de las sociedades de economía mixta de interés nacional encargadas de
una misión de servicio público, de las sociedades locales de economía
mixta (art. 432-14), encargados de la contabilidad pública o de un depósi-
to público (art. 432-15 y 432-16), sin contar con las disposiciones especiales
contenidas en algunos de ellos y relativas a grupos especiales de sujetos que
ejercen funciones públicas o asimiladas, como es el caso de los alcaldes,
tenientes de alcalde o concejales municipales delegados, en el artículo
432-12, yde los agentes de los establecimientos públicos, de las empresas
nacionalizadas, de las sociedades de economía mixta y de las empresas
públicas, en el artículo 432- 13. Con relación al texto punitivo derogado,
por lo tanto, el abanico de denominaciones de los sujetos activos de estos
delitos no ha hecho sino enriquecerse, echándose en falta una definición
de funcionario que evite estas repeticiones y sobrecargas formales.
Por otra parte, y con relación a la redacción recibida por el artículo
432-1, se ha entendido que la restricción del círculo de la autoría a las
personas depositarias de la autoridad pública desconoce los mecanismos
de distribución del poder jerárquico en la gestión administrativa, que
permitiría que las medidas destinadas a hacer fracasar la ejecución de las
leyes procediesen de grupos de funcionarios no comprendidos en aquella
noción J07 • Además, se ha hecho notar también que, literalmente, la dis-
posición abarcaría tanto las hipótesis en que el agente público trata de
impedir la puesta en práctica de la ley misma, como aquéllas otras cons-
titutivas de actos de protesta contra sus contenidos o de meras ilegalidades
de los correspondientes actos de ejecución, con lo que viene a hacer de
la responsabilidad penal una consecuencia automática de la ilegalidad de
la acción administrativa J08 •
Finalmente, la ampliación en el artículo 432-12 del régimen de excep-
ciones previsto por la Ley 77-167, de 16 de junio de 1967, en favor de los
alcaldes, tenientes de alcalde, concejales municipales delegados y quienes
sustituyen al alcalde en los municipios que cuenten con un máximo de 3.500
habitantes, hasta comprender la adquisición de bienes pertenecientes al

107 Cfr. Spiteri, "Du fait du prince ... ", cit., p. 243.
108 De esta opinión, Breen, "Responsabilité pénale ... ", cit., p. 787. V éron subraya que

la naturaleza de la medida adoptada es completamente irrelevante con vistas a dar vida al

delito (Droit pénal spécial, cit., p. 244). Para Spiteri, el precepto "propone un texto cuya
generalidad ... interpela al jurista" (op. loe. cit.) .

. 74
municipio para el inicio o desarrollo de sus actividades profesionales, se ha
considerado excesiva y poco sensible a las reivindicaciones de la opinión
pública acerca de una mayor transparencia en la gestión administrativaI09 •
En el terreno de la interpretación teleológica del grupo, el pensa-
miento de la infracción de obligaciones inherentes a la condición de
representante del Estado como elemento clave en la interpretación te-
leológica del grupo ha ido dejando paso a la idea de servicio al interés
general, a cuyo efecto se han hecho valer su naturaleza de delitos come-
tidos en el ejercicio de la función pública, esto es, protagonizados por
quien dispone, sólo o formando parte de un órgano colegiado, de un
poder de decisión con el que puede afectar los interés de la colectividad
pública llo , como el dato de que la mayor parte de las obligaciones profe-
sionales que reciben tutela penal en el Capítulo 11 vinculan al conjunto
de los agentes públicos, y no sólo a los funcionarios IlI
•

Los límites de la jurisdicción reconocida al juez penal para el examen

de la legalidad administrativa en relación con los actos discrecionales, la
necesaria precisión de los principios que deben regir la distribución de res-
ponsabilidades penales en el seno de la estructura jerarquizada de la Admi-
nistración Pública, con vistas a prevenir la creación de espacios de irres-
ponsabilidad en el seno de la estructuras administrativas, y la relación en que
se hallan los conceptos de falta personal y responsabilidad administrativa en
el marco de los delitos ahora reagrupados en el Capítulo 11 del Título 111 del
Libro IV, componen otros focos de atención en los estudios de la literatura
jurídica francesa sobre el régimen jurídico-penal de la función pública A ll2
•

/09 Cfr. Giudicelli-Delage, "Livre IV. Les crimes ... ", cit., p. 505. A juicio de V éron, sin

la previsión de la cláusula de excepción la incriminación imposibilitaría el "funcionamiento

normal" de los pequeños ayuntamientos (Droit pénal sPécial, cit., p. 256).
110 Así, Vitu, en Merle / Vitu, Traité de Droit crimine!. Droit pénal spécial, cit., p. 269;

Spiteri, "Du fait du prince ... ", cit., p. 241; Forges, Droitde lafonctionpublique, cit., p. 258, en
relación con la sanción penal y disciplinaria de las infracciones de los deberes de neutralidad
y probidad de los funcionarios públicos, que justifica en la medida en que puedan repercutir
sobre la propia neutralidad de la Administración; en la misma línea, centrándose en el
cohecho pasivo, Pradel / Saint-]uan, Droit Pénal sPécial, cit., p. 738.
111 Vid. Forges, Droit de la fonction publique, cit., p. 259.
A propósito de la revisión de la legalidad de los actos administrativos, Hermann ("Le
112

juge pénal... ", cit., p. 198) indica que el artículo III-5 del nuevo texto punitivo ("Los jueces y
tribunales penales son competentes para interpretar los actos administrativos, reglamentarios
o individuales, y para decidir acerca de su legalidad cuando de este examen depende la decisión

75
este último respecto, se ha puesto de manifiesto cómo el tradicional criterio
jurisprudencial de privar de todo vínculo con el servicio a las infracciones
más graves, haciendo de ellas instrumentos de depuración de las responsa-
bilidades penales de su autor, se ve en alguna medida contradicho por la
propia realidad normativa, en la medida en que algunas de ellas impiden, por
causa de naturaleza, que la Administración se libere de su responsabilidad
subsidiaria frente al particular perjudicado ll3 • Esto es lo que ocurriría con el
delito del artículo 432-3, relativo al depositario de la autoridad pública, al
encargado de una misión de servicio público o al sujeto que se halle cum-
pliendo un mandato público de carácter electivo que continuén ejerciendo
sus funciones después de que aquéllas hayan concluido de forma oficial. En
este supuesto, como indica Viret, la "teoría del funcionario de hecho" obli-
garía a aquélla a asumir las consecuencias de la situación desde el momento
en que pueda identificarse un administrado lesionado en su ámbito de de-
rechos e intereses ll4 • Otra figura que respondería a esta estructura es la de la

del proceso penal que se les somete'') extiende indudablemente el campo de competencia del
juez penal, si bien "el legislador no ha hecho sino adecuarse en la materia a la posición clásica
de la Corte de Casación". A tenor de la Circular 14 de mayo de 1993, citada por C. Arángurez
Sánchez / E. Alarcón Navío, El Código penalfrancés, Granada, 2000. p. 24, nota 5, "Las disposi-
ciones del artículo III-5 son, sin lugar a dudas, las más innovadoras del capítulo primen>. En la
actualidad, ningún otro texto fija el alcance de los poderes delJuez sancionador en cuanto a la
interpretación y al control de la legalidad de los actos administrativos. Dichos poderes ... están
delimitados por la jurisprudencia del Tribunal de conflictos y de la Corte de Casación, y pre-
sentan numerosos puntos divergentes. El artículo 1II-5 resuelve las incertidumbres actuales
dándole un fundamento legal a la excepción de ilegalidad. Al margen de las restricciones
previstas por la jurisprudencia, les confiere a las jurisdicciones penales los más amplios poderes.
Éstas podrán interpretar y valorar la legalidad de todos los actos administrativos con la única
condición de que de este examen dependa el resultado del proceso penal. De esta manera, ya
no se mantendrá la distinción entre actos individuales y reglamentarios, o entre los actos
penalmente sancionados y los demás. En efecto, el Parlamento ha decidido que prevalezca
sobre cualquier consideración la protección d~ la libertad individual, que el juez penal debe
salvaguardar. A este respecto, conviene precisar que al conferirles a las jurisdicciones penales
el derecho de dictaminar 'la legalidad' de un acto administrativo, el Parlamento no ha preten-
dido privarlos del derecho de valorar su constitucionalidad. La expresión de control de la
legalidad implica la posibilidad de controlar que el Reglamento se ajuste al conjunto de normas
jurídicas superiores bajo reserva de que este control no implique una apreciación de la
constitucionalidad de un texto legislativo. No se cuestionan, pues, las soluciones contempladas
al respecto por laJurisprudencia". El ar~mento de la impunidad "de hecho" de los altos cargos
ministeriales está presente en Breen, "Responsabilité pénale ... ", cit., pp. 784 Yss.
"3 En estos términos, Viret, "La responsabilité ... ", cit., p. 764.

114 Vid Viret, op. loco cit.

concusión (art. 432-10), que al prever la posibilidad de que el agente del
Estado actúe exclusivamente con la finalidad de mejorar la situación de las
arcas públicas, esto es, sin interés personal alguno, permitirá al inducido a
pagar repetir contra aquél, como beneficiario rJ5 •

115 Vid Viret, op. loe. cit. Sobre las diferencias entre esta figura y el cohecho pasivo vid.

Pradel /Danti-]uan, Droitpénalspécial, cit., p .. 738; Gattegno, DroitpénalsPécial, cit., p. 311. Hay
que tener presente que en el Derecho francés, a tenor del artículo 11. 2 de la Ley de 13 de julio
de 1983, la obligación de la Administración Pública de responder de las consecuencias pecunia-
rias civiles de una falta del servicio encuentra su límite en las hipótesis en que la infracción constituya
una falta personal desvinculada del servicio e imputable exclusivamente al funcionario.

77
 CAPÍTULO II
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL

A. FORMACIÓN y ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL GRUPO.

I. DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL. EL]UICIO DE RESIDENCIA. LA BUROCRACIA

BORBÓNICA. EL DECRETO DE CORTES DE 24 DE MARZO DE 1813.

Los modernos sistemas de responsabilidad jurídico-penal de los

funcionarios públicos por las actuaciones desarrolladas en el ejercicio de
sus cargos encuentran su origen histórico en las instituciones de control
formal de los oficios públicos aparecidas en la Baja Edad Media, en el
marco de un significativo fenómeno de profesionalización y tecnificación
de la función pública I
•

I Vid. ampliamente]. BarrachinaJuan, Lafunción pública. Su ordenamientojurídico. Parte

General, Tomo 1, Barcelona, 1991, pp. 75 Y76;]. Lalinde Abadía, Iniciación histórica al Derecho
español, Barcelona, 1983, p. 496: "Siempre que el poder público alcanza un cierto grado de
fortaleza procede a exigir con caracteres de generalidad la responsabilidad en los que ejercen
los cargos públicos. Por ello, sólo está prácticamente ausente en la Alta Edad Media, y en
los demás períodos sólo escapan a ella el propio titular del poder público o rey, sus órganos
altamente representativos, y más raramente, algunos otros órganos supremos muy cercanos
a la persona del rey". Según este mismo autor los concilios y las disposiciones procesales
demuestran la gran expansión que habían alcanzado el cohecho en la Administración de
Justicia y la prevaricación consistente en el incumplimiento doloso del deber en el período
visigótico, delitos que se mantendrán constantemente a lo largo de la Edad Moderna (Ini-
ciación histórica ... , cit., p. 638, donde describe curiosas disposiciones dadas por Carlos 1 para
Aragón en 1533 y Fernando II para Cataluña en 15IO para reprimir dichos delitos). En la tesis
doctoral de Lalinde puede seguirse la evolución de los procedimientos nominados e
innominados a través de los cuales se articula la responsabilidad penal de los oficiales reales
"entre los dos períodos límite, de una responsabilidad totalmente indiscriminada -Alta Edad
Media, período de dispersión normativa-... y el de una responsabilidad plenamente discri-
minada -período constitucional-" (vid. Los medios personales de gestión del poder público en la
Historia española, Madrid, 1970, pp. 179 yss.). Como ejemplos de procedimientos innominados
se refiere al de la bailía de Barcelona en el siglo XIV respecto de sus componentes, al de la
absolución o condena de los oficios trienales en materia de cuentas por el maestre racional
en Cataluña desde 1481 y al de la jurisdicción palatina, en general, sobre los cortesanos (op.
cit., p. 186).

79
 Efectivamente, si bien durante los siglos xv y XVI la relación de
empleo de los oficiales reales presenta todavía las características necesa-
rias que permitirían su catalogación como una relación jurídica de Dere-
cho públic0 2 , en este momento se asistirá a un importante incremento
del número de funcionarios, en respuesta a los requerimientos de un Estado
que se halla en constante expansión y que asume nuevos fines y compe-
tencias en los terrenos económico, intelectual y religios03• El auge del

2 Durante los siglos xv y XVI el monarca absoluto es la cabeza de la Administración,

dirige a los funcionarios y dispone lo necesario en los asuntos más importantes, contando
siempre con la ayuda de su Consejo. El rey absoluto nombra y destituye libremente a los
agentes y oficiales reales, rigiéndose la relación funcionarial por principios propios del
Derecho privado. De hecho, los oficios públicos podían enajenarse por una determinada
cantidad de dinero, y no se excluía la posibilidad de ingreso en la función pública, sobre todo
local, a título hereditario (Vid ampliamente Lalinde Abadía, Los medios personales ... , cit., pp.
98 Y ss.). La venta de oficios públicos -escribe M. Cuartas ("La venta de oficios públicos en
el siglo XVI", en Actas de JVSymposium de Historia de laAdministración, Madrid, 1983, pp. 225
Yss.) representa a la par que una forma habitual de financiación del Tesoro público, una
técnica de fortalecimiento del poder estamental en pugna con el monarca: los adquirentes
eran, por regla general, burgueses con pretensiones de integrar a su familia en el estamento
aristocrático, cuyos intereses y mentalidad asumen. Sobre esta concepción del oficio públi-
co, muy gráficamente, A. Nieto García, Estudios históricos sobreAdministración y Derecho admi-
nistrativo, Madrid, 1986: "Los juristas clásicos del siglo XVII, al desarrollar sus materias
conforme a la metodología tradicional de personas, cosas y acciones, no encajaban los temas,
que hoy denominamos burocráticos, en el capítulo de las personas, sino en el de las cosas,
puesto que entonces el punto de gravedad no se encontraba en el empleado sino en el
empleo. Yel empleo era jurídicamente una cosa, susceptible de arrendamiento, de enajena-
ción y de herencia, como cualquier otra. Por esta razón se concibe a la Burocracia como un
patrimonio o conjunto de bienes de contenido esencialmente económico".
3 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 157, apoyándose en

Sombart. J. A. Santamaría Pastor (Fundamentos de Derecho Administrativo J, Madrid, 1991, pp.

106 y 107) indica que esta nueva actitud del Estado tiene tres clases de razones. En un primer
momento, es consecuencia directa de las necesidades militares ("la recaudación de los re-
cursos precisos para el sostenimiento de las campañas exigía fomentar la creación de fuentes
de riqueza tributables en el interior del propio país". En los siglos XVI Y XVII encontrará
justificación teórica en la doctrina económica reinante, el mercantilismo: "constituido en
principio básico de la economía estatal la acumulación máxima de metales preciosos, la
actividad pública debía tender a favorecer el tráfico comercial, activar la producción interior
y las exportaciones, y por el contrario, contener la importación de bienes". Finalmente, otra
justificación teórica aparecerá en el siglo XVII, a través de la filosofía política del iluminismo,
que dará lugar al absolutismo o despotismo ilustrado: "la justificación del poder estatal se
halla en la consecución del máximo bienestar de los súbditos, estándole autorizado, para
ello, intervenir en todos los ámbitos de la vida social, incluso en el de la libertad personal".

80
componente funcionarial ah interno de la incipiente burocracia absolutista
se ve impulsado asimismo por la tendencia a la diferenciación entre los cargos
políticos y los técnicos, que corre pareja a las mayores exigencias de especia-
lización y cualificación personales 4 • Unos y otros factores se traducirán en la
cada vez mayor concentración en manos de los agentes públicos de un
poder cuya gestión resultará paulatinamente más difícil al monarca5• Será
en este estado de cosas en el que se establezcan por vez primera institucio-
nes de control procedimental, al objeto de determinar si en el cumplimien-
to de sus funciones los oficiales habían respetado las directrices reales o si

Santamaría subraya cómo el Consejo de Guerra pasó de producir sólo dos o tres legajos de
documentación anual entre 1560 y 1570 a treinta legajos anuales entre 1590 y 1600 (op. cit.,
P· 10 7)·
4 BarrachinaJuan, La función pública. Su ordenamiento jurídico. Parte General, Tomo 1,

cit., p. 75; F. Garrido Falla, voz "Función administrativa", NE], Tomo X, Barcelona, 1960,
p. 488; Nieto García, Estudios históricos ... , pp. 94 Y 95, quien habla de "indiferenciación
orgánica y diferenciación tendencial" de órganos, funciones y poderes en el seno del aparato
político-administrativo del Antiguo Régimen: "De acuerdo con esto, aquí se sostiene que
la fórmula revolucionaria y constitucional tuvo un significado primario de naturaleza ideo-
lógica y política, que debe ser admitido sin reservas. Pero, en cambio, -y prescindiendo de
las instituciones constitucionales supremas, articuladas sobre la base de las relaciones entre
el Monarca y las Cortes- la transformación institucional fue menos profunda de lo que
ordinariamente se cree, puesto que se limitó a explicitar lo que antes ya existía, aunque de
una manera latente". En op. cit., pp. 96 Yss. comprueba su tesis sobre la planta de la Corona
de Castilla en el Antiguo Régimen, basándose en el esquema trazado por Dou y Bassols. En
la especialización de la burocracia jugó un papel esencial la denominada "técnica comisarial".
Sobre ello, A. Morales Moya, "Política y Administración en la España del siglo XVIII (Notas
para una sociología histórica de la Administración pública)",RAP, n° 105, 1984, pp. 167YSS.).
5 Cfr. BarrachinaJuan, La función pública. Su ordenamiento jurídico. Parte General, Tomo

1, cit., p. 175; Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 154 Y 155, apoyándose
en la exposición de G. Villapalos (Los recursos contra los actos de gobierno en la Baja Edad Media.
Su evolución histórica en el reino castellano (r2P- I 50 4) , Madrid, 1976, pp. 18 Y35), destaca que los
rasgos de ese nuevo planteamiento jurídico son: "1° El rey va siendo progresivamente valo-
rado como un administrador del reino que ha de obrar en el ejercicio de su poder con
sujeción a la legalidad, pudiéndose impugnar aquellos actos reales que lesionaren un derecho
o un interés del súbdito a través del recurso extraordinario de 'suplicación', que había de
presentarse ante el mismo rey para que revisase lo mal hecho (esta sumisión del rey a la
legalidad no es sino consecuencia de la progresiva extensión del régimen jurídico-público, que
cada vez regulaba nuevos aspectos limitando la discrecionalidad del poder); 2° Los oficiales,
por su parte, dejan de ser puros mandatarios reales, pasando a atribuírseles una esfera de
competencia propia y definida, al tiempo que se procura, cada vez más, responsabilizarles
personalmente a ellos de sus actos, independientemente del rey".

81
habían incurrido en abuso de autoridad en perjuicio de terceros. E1Juicio de
Residencia castellano, con su equivalente en el Reino de Cataluña de la
"Purga de Taula", y la Visita se orientarán a asegurar, de esta forma, una
administración honesta, recta y eficiente por parte de los funcionarios. Como
ha señalado García de Valdeavellano, la integración de la Residencia en el
Derecho Castellano medieval fue resultado de la recepción del Derecho
Romano a través del "poderoso instrumento de romanización jurídica
que fueron las Partidas", pues éstas habrían incluido en sus textos precep-
tos tomados de antiguas Leyes Justinianeas sobre la responsabilidad de
los oficiales de la Administración del Imperi0 6 • También a la Visita o
inspección de las provincias por los comisionados del Rey se recurrió
como instrumento de reforma administrativa e incluso como fuente de
creación normativa, trayendo consigo su puesta en práctica modificacio-
nes sustanciales, tanto en el régimen de gobierno de los distritos del reino
como en el funcionamiento de la Administración de justicia7•

6 Cfr. 1. García de Valdeavellano, "Las Partidas y los orígenes medievales del juicio

de residencia", BRAH, Tomo CLIII, 1963, p. 212. B. González Alonso lo define como la
cuenta que se tomaba de los actos cumplidos por un funcionario público al terminar el
desempeño del cargo ("Residenciados y jueces de residencia en tiempos de los Reyes Cató-
licos", Resumen de comunicaciones de la VI Semana de Historia del Derecho Español, Tomo 1,
Madrid, 1983, p. 3). Este mismo autor expone que las sentencias dictadas por el juez de
residencia tenían carácter ejecutivo para el residenciado y existía la posibilidad de apelación,
y que las condenas eran personales y también pecuniarias (op.loc. cit.). La "Purga de Taula"
viene definida por J. Lalinde Abadía como "el procedimiento periódico de exigencia de
responsabilidad peculiar del Derecho catalán de los siglos XII a XVII que, consistente en un
juicio contradictorio, se aplica a los oficiales reales con jurisdicción ordinaria y carácter
temporal que se desarrolla a cargo de jueces elegidos por el rey, que actúan casi exclusivamen-
te a instancia de parte" ("La purga de taula", en Libro Homenaje a Vicens Vives, Tomo 1,
Barcelona, 1965, p. 499). Los funcionarios que debían someterse al procedimiento eran
oficiales bajos que usaran jurisdicción ordinaria, con función pública de carácter temporal
predeterminada por ley (Lalinde Abadía, "La purga... ", cit., p. 514). Por lo que se refiere a los
intereses enjuiciados, escribe Lalinde que las faltas objeto de enjuiciamiento podían consis-
tir en: a) la negligencia en la custodia o mantenimiento de la jurisdicción y derechos regios;
b) el fraude por dinero o por otra razón con daño al rey y perjuicio de su jurisdicción; c) la
falta de observancia de los estatutos o de las ordenaciones de las Cortes Generales; d)
injuriar a universidades, prelados, eclesiásticos, ciudadanos, ricos hombres, caballeros o
personas de otra condición; y e) todos los demás hechos que realizaran en el desempeño de
su oficio. Cfr. "La purga... ", cit., p. 517.
7 Cfr. Lalinde Abadía, Los medios personales ... , cit., pp. 183 Y 184. Según expone 1.

Fernández Vega (La RealAudiencia de Galicia, órgano de Gobierno en elAntiguo Régimen (II40-
 De entre las reformas introducidas por los Borbones en la organi-
zación administrativa durante el siglo XVIII merece destacarse el recono-
cimiento expreso del derecho a ocupar un cargo públicos, esto es, la
declaración de inamovilidad de los funcionarios, sancionada por el Real
Decreto de 18 de enero de 172I. Con dicha norma llega a su fin el arbitrio
de los secretarios del Rey para remover a los oficiales de las Secretarías,
limitándose en lo sucesivo a los supuestos en que, mediando una orden

I808), Tomo n, La Coruña, pp. 261 Yss.), la visita se efectuaba tanto a gobernantes o funcio-
narios concretos como a organismos colegiados, con la finalidad de examinar su actuación
administrativa. Con precedente castellano, su máximo exponente eran las comprobaciones
que se efectuaban en América por orden del rey de España o del Consejo de Indias. Y su
materia era amplísima: abarcaba todos los abusos relacionados de una u otra forma con el
ejercicio del cargo, ya fuesen abusos comunes a todos los miembros del organismo visitado,
ya abusos particulares de cada funcionario. La propia autora refiere las faltas que más
frecuentemente eran cometidas en esa institución: la faltas jurídicas o jurisdiccionales de la
Audiencia, como por ejemplo la negación de apelaciones a la Chancillería de Valladolid o los
conocimientos indebidos en primera instancia; el abuso tolerado por la Audiencia en el
envío de comisionados y ejecutores en el cobro de derechos; las infracciones en las cuentas
y la moralidad de los miembros de la Audiencia. Sobre este último extremo, subraya
Fernández Vega (op. cit., pp. 265 Yss.), las faltas más graves eran las del personal subalterno,
abogados, procuradores, alguaciles, receptores, relatores, escribanos y oficiales de todos
ellos. Otra institución fiscalizadora de la actividad de los oficiales reales fue la pesquisa,
instaurada según indica B. González Alonso ("Control y responsabilidad de los oficios
reales: Notas en torno a una pesquisa del siglo XVIII", en Actas del JJ Symposiumde Historia de
laAdministración, Madrid, 1971, p. 399), por las Leyes de Estilo y utilizada bajo el reinado de
los Reyes Católicos. La pesquisa-señala Lalinde (Los mediospersonales degestión ... , cit., p. 181)-
consistía en la designación ex officio de agentes denominados «pesquisidores», a los que se
encargaba la investigación de determinadas conductas, poseyendo un carácter más especí-
fico que la visita -puesto que el pesquisador era un juez de lo criminal, mientras- y distando
más que la residencia de los procedimientos de carácter ordinario. Complementando esa
caracterización, González Alonso atribuye a la pesquisa función fundamentalmente puni-
tiva, en tanto el visitador actuaba en materia civil y administrativa ("Control y responsabi-
lidad ... ", cit., p. 404).
8 Sobre ello vid. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo J, cit., pp.
111 Y112; Barrachina]uan, La función pública. Su ordenamiento jurídico. Parte General, Tomo 1,
cit., pp. 78 Y ss., que mencionan, entre otras novedades, la aparición de los Secretarios de
Despacho, la creación de los intendentes territoriales para fiscalizar el funcionamiento
administrativo de los ejércitos, la creación de los diputados del común, la implantación del
patrón castellano en la administración de los antiguos reinos, la reglamentación de los
sueldos con cargo al Tesoro Público, en 1750, y la creación de un escalafón que comprendía
a todos los funcionarios de la Administración central y con arreglo al cual aparecían dividi-
dos en tres categorías: entrada, ascenso y término.
real, quedasen acreditados la insuficiencia o demérito del sujeto o su
incursión en delit0 9 • Es en este contexto en el que deben examinarse la
compleja normativa emanada para disciplinar las competencias y las res-
ponsabilidades de los empleados de la Hacienda Pública, de la que da
cumplido testimonio Marcos Gutiérrez y, lo que reviste mayor interés
lO
,

a los efectos aquí considerados, el proceso de tipificación de que fueron

objeto las "justas causas"de cese, en particular las que aludían al abuso del
cargo y a las actuaciones delictivas A este respecto, y ante la insuficien-
lI
•

cia de los delitos oficiales clásicos del Derecho Romano mencionados en

el Fuero Real, en las Leyes del Estilo, en las Partidas y en el Ordenamiento
de Alcalá, se convirtió en práctica habitual-como explica Nieto García-
la inclusión en los contratos de servicios y en los documentos de nombra-
miento de listados casuísticos, costumbre que terminaría por desembo-

9 El Real Decreto de 18 de enero de 1721 establecía que los oficiales de las secretarías

-la Administración del Estado- no debían tener otros empleos cuando ocupasen plazas fijas
en aquéllas, poniendo en relación el principio de incompatibilidad de empleos con la
inamovilidad. De esta regulación, dice J. A. García-Trevijano Fos, "arranca todo el derecho
de funcionarios moderno: aparecen plantillas y escalas; el funcionario se tecnifica como
consecuencia de hacerlo las mismas Secretarías y, en general, la Administración; los letrados
invaden la mayor parte de empleos; se distinguen los cargos políticos y los técnicos, que se
entregan normalmente a los hombres de ley, etc." (Tratado de Derecho administrativo, Tomo
IJI, Vol. 1, Madrid, 1970, p. 105). En esa misma dirección, García-Trevijano Fos se hace eco
del contenido del Real Decreto de 18 de marzo de 1789: "dispone que los dependientes que
obtengan empleo por un título real no deben ser privados de sus empleos hasta que, previa
audiencia en juicio formal, se les imponga dicha pena; y si el nombramiento procede del
superintendente general o sus subdelegados, podrán ser privados por providencia económi-
°
ca de todos sus empleos" (op. cit., p. 1 5). Estos principios básicos se perfilarán defi ni tivamen-
te a través de los diversos Estatutos que se van a ir aprobando según los régimenes políticos
imperantes. La reforma de López Ballesteros de 1825 será la que consolide el sistema de
categorías y clases, a efectos de dotaciones y ascensos. Tras el precedente del Real decreto
de 18 de enero de 1721 habrá de esperarse al denominado Estatuto O' Donnell de 1866 para
ver reconocida una potestad disciplinaria ligada al reconocimiento expreso de la inamovilidad
en el cargo.
10M. Gutiérrez, Práctica criminal, Tomo IJI, 3a ed., Madrid, 1824, p. 138. Este autor
alude a la siguiente normativa: Real Decreto de 5 de mayo de 1764, confirmado y declarado
por otro de 17 de noviembre de 1790; Real cédula de 22 de julio de 1768 referente a los
dependientes de la Real Hacienda; Real Decreto de 18 de marzo de 1789, especificador del
procedimiento a seguir para la privación de oficio de los dependientes -usurpadores del
erario, así como de las consecuencias de ello-o
II Cfr. BarrachinaJuan, Lafunción pública. Su ordenamientojurídico. Parte General, Tomo
1. cit., p. 80.
car en la tipificación de cláusulas residuales comprensivas de todas las
infracciones de las obligaciones específicas del cargo en cuestión no
enumeradas de modo explícito I2 • Con carácter general, el punto de infle-
xión que representará el desarrollo de la burocracia borbónica en el íter
histórico de la afirmación de la responsabilidad penal de los funcionarios
por extralimitaciones o abusos cometidos en el ejercicio del cargo viene
evidenciado por las numerosas referencias a las conductas delictivas de
aquéllos descritas en la Novísima Recopilación I3 •
Los criterios fundamentales de tecnificación y estructuración orgáni-
ca, a través de la inserción en plantillas, así como de división entre Cuerpos
generales y especiales constituyen la herencia que recogerá la Administra-
ción decimonónical4 • En este marco histórico de creciente importancia for-
mal de la función pública en los esquemas administrativos se inscribe el

12 Vid. A. Nieto García, "Problemas capitales de Derecho disciplinario", RAP, nO 63,

1970, p. 51, que traza en los términos indicados en el texto la oposición entre los delitos
tradicionales típicos determinados -delicta nominata- y las infracciones realizadas contra las
peculiaridades del cargo no enumeradas de forma exhaustiva -de/icta innominata-. Octavio
de Toledo y Ubieto (Laprevaricación ... , cit., p. 145) informa sobre la presenciade los primeros
en el Fuero real (prevaricación de jueces y abogados y cohecho), las Leyes de Estilo (infide-
lidad en la custodia de presos, hurtos con abuso de oficio sobre las cosas del Rey, apropiación
indebida y prevaricación cometidas por los alcaldes), las Partidas (violación de secretos
oficiales por los escribanos, prolongación de funciones públicas, prevaricación, cohecho
pasivo y activo, infidelidad en la custodia de documentos y de presos, malversación,
exacciones ilegales y negociaciones prohibidas a los funcionarios) y el Ordenamiento de
Alcalá (prolongación de funciones, revelación de secretos, prevaricación y cohecho de
jueces, cohecho pasivo de oficiales, desobediencia e infidelidad en la custodia de presos).
13 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 158 Y 159, donde
menciona las previsiones de dicho texto legal en materia de prevaricación, exacciones
ilegales, cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios, respeto al secreto, desobe-
diencia y prevaricación de abogados. Octavio subraya que si bien tales figuras no se incluían
en el catálogo legal de los delitos de lesa majestad, tampoco poseían una independencia
absoluta con respecto de ellos, puesto que en la época del Estado absoluto los fines del
Estado vienen confundidos con los de la monarquía. "Si esto es así, el castigo de los ataques
a la función pública provenientes de aquellos que la actúan, 10 será en la medida en que
impiden el logro de los fines perseguidos por el rey, o en la medida en que no se ajustan a la
manera querida por el rey para la realización de las funciones. En todo caso, pues, encierran
un ataque, más o menos directo, contra el Estado (que es el monarca). La proximidad a los
delitos de lesa majestad es clara" (cfr. La prevaricación ... , cit., p. 159).
14 Como destaca Nieto García, hasta la aparición de la RO de 19 de agosto de 1825 no

puede hablarse de la existencia de una reglamentación general de la condición jurídica del

funcionario (Estudios históricos ... , cit., p 300). Dicha disposición clasifica de una manera unifor-
Decreto de Cortes de 24 de marzo de 1813, que detalla las "Reglas para que
se haga efectiva a responsabilidad de los empleados públicos", Casabó Ruiz
ha llamado la atención sobre la extraordinaria relevancia de esta disposición,
"una auténtica ley penal que describe los distintos delitos que pueden come-
ter tanto los magistrados y jueces, como los demás empleados"'5, Según
detalla este autor, el Decreto dedicaba su Capítulo I a los delitos de los jueces
y magistrados, describiendo como tales la prevaricación, el soborno o cohe-
cho, los abusos contra la honestidad por parte de funcionarios, su inconti-
nencia pública, el fallar contra ley expresa por descuido o falta de instrucción
y la omisión en la vigilancia de los inferiores y subalternos, así como el
procedimiento para su investigación ycastigo'6, El Capítulo 11, por su parte,
castigaba la prevaricación, el soborno o cohecho, el mal uso del oficio por
descuido o ineptitud, y la omisión en la vigilancia de sus inferiores realizados,
todos ellos, por los empleados públicos'7,

me las distintas categorías de empleados (meritorios, escribientes, oficiales y jefes), y normaliza

el concepto de mérito como criterio fundamental de acceso a la función (op.loc. cit.). Pero con
anterioridad, sin embargo, numerosas normas proporcionan una detallada regulación de cier-
tas vicisitudes de la carrera funcionarial. García-Trevijano Fos da noticia de las más importantes
de ellas, relativas a la aprobación de las plantillas y escalas de empleados públicos y a la lucha
contra la emigración política que había surgido como inevitable secuela del cambio político tras
la reinstauración en 1814 de la vieja maquinaria administrativa (Tratado de Derecho Administra-
tivo, Tomo III, Vol. 1, cit., pp. 107 Y 108). El irrefrenable crecimiento experimentado por la
Administración central desde los inicios del siglo XIX, expone Santamaría Pastor (Fundamentos
de Derecho administrativo J, cit., pp. 139 Y ss.), acabaría forzando la adopción de estructuras
internas "cada vez más complejas y racionalizadas" y, en última instancia, "de una identidad
orgánica propia dentro del poder ejecutivo". En este proceso de estructuración interna se
identifican, a juicio de este autor, tres hitos. En primer lugar, la puesta en funcionamiento de
un modelo de organización jerárquica, esto es, "asentado sobre una red piramidal de órganos
unipersonales". En segundo lugar, "la división interna del trabajo de cada Secretaría mediante
la vertebración e inserción del personal adscrito a la misma en unidades complejas o divisiones
de denominación abstracta" (secciones, negociados ydirecciones). Por último, la prolongación
de la línea "monocrática de mando" en el campo territorial.
15 Vid. J. R. Casabó Ruiz, "Introducción al estudio de los delitos de los funcionarios

públicos en el ejercicio de sus cargos", en Escritos penales, Valencia, 1979, pp. 179 Y180. Hasta
la investigación de Casabó, el Decreto de 1813 había pasado desapercibido en los estudios
monográficos: cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevan'cación ... , cit., p. 16I: "Estos ... delitos ...
aparecen amalgamados con los demás delitos sin un criterio sistematizador que los singu-
larice respecto de éstos (como todos los demás, según la característica generalizada en las
leyes penales anteriores a la codificación)".
16 Vid. Casabó Ruiz, "Introducción al estudio ... ", cit., p. 180.

'7 Vid. Casabó Ruiz, "Introducción al estudio ... ", cit., p. 180, donde indica que todas

las figuras eran consideradas delitos públicos a los efectos persecutorios, a excepción de la
sentencia contra ley expresa por ignorancia o descuido.

86
2. CONSOLIDACIÓN DE LOS DELITOS "EN EL EJERCICIO DEL CARGO" COMO
GRUPO SISTEMÁTICO-LEGISLATIVO. REFERENCIA A LA CODIFICACIÓN PENAL
ESPAÑOLA.

La sistematización esbozada por el Decreto de 1813 servirá de nexo

para el elenco de figuras que, con una sorprendente "tradición de estabi-
lidad", la totalidad de los Códigos penales españoles presentarán bajo el
enunciado de delitos de los empleados o funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargosI 8 • Así, siguiendo claramente la pauta marcada por

.8 Cfr. T Jaso Roldán, en J. A. Rodríguez Muñoz / T Jaso Roldán / J. M. Rodríguez

Devesa, Derecho penal. Tomo JI. Parte Especial, Madrid, 1949, p. 192: "Quizá sea el actual Título
VII del Libro II de nuestro Código penal el que menos variaciones sustanciales ha sufrido
a través de los diversos textos punitivos españoles"; J. M a Rodríguez Devesa / A. Serrano
Gómez, Derecho penal español. Parte especial, 18 a ed. revisada y puesta al día, Madrid, 1995, p.
II23; Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., p. II9: "Si las reformas que afectan
a los delitos concretos de funcionarios son pocas, menores y menos intensas aún son las que
se refieren al conjunto que forman. Y este dato no puede dejar de resultar sorprendente en
una materia que, por sus características y las dificultades que presenta su integración en la
Parte Especial, parece, en principio, más próxima al Derecho penal especial"; C. Méndez
Rodríguez, Sobre si el delito de malversación pertenece a la categoría de los delitos de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos, ejemplar dactilografiado, p. 4; especialmente, Octavio de
Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., pp. 168 Yss. Argumentando a partir de una serie de
criterios técnicos y político-criminales (la ubicación y contenido de los preceptos que dis-
ciplinan la usurpación de atribuciones, la amplitud de las normas de los correspondientes
Títulos, el empleo del término "Poder", la no referencia de la definición de "empleado
público" al sector de la organización estatal al que pertenezcan los sujetos en cuestión, la
consideración de la función pública de una forma indiferenciada a la hora de dotar de
contenido al Título de los delitos de los funcionarios públicos, "de manera que a su concul-
cación podrían concurrir funcionarios administrativos, judiciales o legislativos"), este autor
entiende que los códigos penales españoles no sustentan una idea de división de poderes
según la que cada uno de ellos lleva a cabo la actividad que le es propia, «relacionándose con
los otros a la manera de las partes en un contrato, sin que, por tanto, tal relación signifique
la pérdida de su individualidad» (La prevaricación del funcionario ... , cit., p. 187). El legislador
habría construido, por el contrario, un grupo de delitos orientados a la tutela de una "admi-
nistración pública" en la que se incluyen la legislación, la jurisdicción y la Administración.
Dicha construcción teórica, con reminiscencias del concepto de Estado moderno absolu-
tista, recibirá un "espaldarazo científico" por medio del reconocimiento de personalidad
jurídica al Estado, en consonancia con las elaboraciones teóricas de los "idealistas alemanes"
de mediados del siglo XIX (op.loc. cit.). La mejor prueba de ello, según Octavio de Toledo, sería
que el Código penal de 1944 no necesitó modificar la disciplina que de estos delitos ofrecía
el Código penal de 1932 para tutelar los intereses del nuevo régimen político (Laprevaricación
del funcionario ... , cit., p. 208). La extensión al Estado de la técnica de la personificación
aquél y alejándose, paralelamente, del Plan de Código criminal de 178t9,
el Código penal de 1822, dedicará el Título VI de su Parte Primera ("Delitos

jurídica ha sido, no obstante, objeto de un profundísimo debate doctrinal. En lo que aquí

interesa -las consecuencias que el citado penalista extrae de ella en el marco de la tutela penal
de la Administración Pública-, importa subrayar que, a tenor de un muy representativo
sector de la doctrina publicista, con su admisión vendrían a eliminarse las dificultades
teóricas que surgen a la hora de exponer la naturaleza y situación de entes no personificados,
como la Corona, las Cortes o los Tribunales, al mostrarlos como órganos de la persona
jurídica estatal. L. López Guerra, concretamente, pone de manifiesto que la negación de
dicha personalidad traería consigo serias dificultades a la hora de explicar las relaciones
jurídicas de dichos "órganos" con terceros particulares ("Sobre la personalidad jurídica del
Estado", RDP, nO 6, 1980, pp. 17 Yss.). Así, para analizar las relaciones de este tipo estable-
cidas por las Cortes -al realizar un contrato de ejecución de obras, por ejemplo-, habría que
suponer o bien que el Parlamento tiene personalidad jurídica propia, o bien que carece de
la capacidad para obligarse, siendo sus contratos en realidad actos de la Administración. En
esta misma línea, López Guerra ("Sobre la personalidad ... ", cit., pp. 25 Yss.) resalta también
que tal reconocimiento puede suponer un criterio de limitación del poder en el momento
de determinar la competencia de los diversos órganos en temas no claramente regulados por
la Constitución. Además, los eventuales conflictos constitucionales entre la Corona, el
Parlamento y los jueces podrían verse más fácilmente resueltos si tales instituciones viniesen
consideradas como órganos estatales con competencias derivadas de la Constitución y, por
tanto, desprovistos de poderes autónomos. Como ulterior argumento, en fin, este autor trae
a colación el reiterado empleo que la Constitución -fundamentalmente en el Capítulo III
del Título VII - hace del término Estado en su acepción de Estado-aparato o Estado-poderes
centrales. Así, si su artículo 147 indica que el Estado reconocerá y amparará los Estatutos de
las Ce. AA., los arts. 148 y 149 distribuyen las competencias que corresponden a uno y a las
otras, diferenciación presente a lo largo de todo el Capítulo. Con arreglo a esta concepción
restringida, opuesta a la del Estado como comunidad, aquél aparece, pues, como sujeto de
obligaciones y competencias en el ámbito interno, atribuidas a sus órganos frente a ciuda-
danos y entidades no estatales; "y hay que destacar que tales competencias y obligaciones
no se predican sin embargo directamente de la Administración pública, a la que la Consti-
tución no considera persona jurídica". Para los términos del debate pueden verse además F.
Garrido Falla, Reflexiones sobre una reconstrucción de los límitesformales del Derecho administrativo
español, Madrid, 1982, pp. 23 Yss.; L. Parejo Alfonso, Estado socialy Administración Pública. Los
postulados constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, 1983, pp. II2 Y ss.
19 El Plan de Código criminal, en cuya formación resultaba indudable la influencia de

la "Ciencia de la Legislación" de Filangieri, atendía en la clasificación de los diferentes

delitos al criterio del objeto protegido. Dentro de las infracciones dirigidas "contra el orden
público" se describían el favorecimiento de la fuga de un delincuente, el cohecho o baratería
de los jueces, dejarse sobornar los subalternos de la administración de justicia, la prevarica-
ción de los abogados, el maltrato a los reos y presos y el facilitar la fuga de la cárcel.
Entre los delitos contra el Estado, se situaban las exacciones ilegales y la usurpación de la
Jurisdicción Real; por último, en el seno de los delitos "contra la fe pública" aparecían la

88
contra la Sociedad',) a los "delitos y culpas de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos". El Título consta de doce capítulos, siendo de
destacar el abandono del término "empleado", que utilizaba el Decret0 20 •
Sobre el conjunto de las figuras debe apuntarse su casuismo y su falta de
claridad 2I •
El Código penal de 1848 facilitará por vez primera una definición
de lo que debe entenderse por funcionario público a los efectos penales:
a tenor de su artículo 322 "todo el que desempeña un cargo público aun-
que no sea de real nombramiento ni reciba sueldo del Estado". La-mat-€r-Ía--
vendrá recogida en los 17 capítulos del extenso Título VIII de su Libro
11, que rescata para su intitulado la voz "empleado" ("De los delitos de los
empleados públicos en el ejercicio de sus cargos") y se muestra continua-

malversación de caudales públicos, el abuso de la firma o sellos reales y la punición de los

escribanos reales. Cfr. J. R. Casabó Ruiz, "Los orígenes de la Codificación penal en España:
el Plan de Código criminal de 1787", ADPCP, 1969, pp. 331 Y ss.
20 Sobre este extremo escribe Casabó Ruiz ("Introducción al estudio ... ", cit., p. 182):

"Dejando aparte la posible influencia que en esta decisión tuvieran textos legales extranje-
ros, resulta verosímil pensar que se consideraban conceptos diferentes. El empleado era
quien detentaba la titularidad de un empleo público, en cambio funcionario era todo aquél
que participaba de la función pública, aunque se tratase de un particular". Los doce Capí-
tulos se refieren, por este orden, a la prevaricación (1), los sobornos, cohechos y regalos a
quienes ejercen empleos o cargos públicos (I1), el extravío, usurpación y malversación de
caudales públicos (lII), las extorsiones y estafas cometidas por funcionarios (IV), negocia-
ciones incompatibles con la función (V), desobediencia (VI), mala conducta del funciona-
rio, violencias cometidas en el ejercicio de sus funciones y abuso de autoridad o poder para
asuntos particulares (VII), anticipación o prolongación indebida de funciones (VIII),
omisiones en la persecución de delincuentes y denegación de auxilio a la Administración de
Justicia (IX), extralimitaciones de los tribunales y jueces eclesiásticos (X), otros delitos y
culpas de los funcionarios en la Administración de Justicia (XI), y fraudes cometidos por
proveedores y empleados públcios que suministren, vendan o compren bienes por cuenta
del Gobierno (XII). Los artículos 523, 524 Y 525 contenían las disposiciones comunes a los
capítulos precedentes.
21 Octavio de Toledo y Ubieto (La prevaricación delfuncionario ... , cit., p. 176) destaca

que el CP de 1822 queda impregnado de las ideas de la Ilustración materializadas por la

Revolución Francesa, en particular de la de la supremacía de la ley, plasmada en la protección
de las atribuciones del órgano legislativo (en los arts. 193, 194 Y 195). En el mismo sentido,
para Casabó Ruiz ("Introducción ... ", cit., p. 182), la inspiración liberal del Código penal de
1822 se hace evidente a través del dato de la práctica desaparición de estos delitos de los
proyectos absolutistas de 1830 y 1834. Comparten estas ideas Sainz de Robles Santa Cecilia,
Contribución ... , cit., p. 107; Méndez Rodríguez, Sobre si el delito ... , cit., p. 6.
dor del sistema diseñado por el Código anterior 22 , salvo por lo que se
refiere a la desaparición de todas las modalidades de imprudencia espe-
cífica previstas por aquél. Con fecha de 30 de junio de 1850 se promulgará
una edición oficial reformada del CP de 1848, que no alteró apenas ni la
redacción ni el catálogo de delitos 23 •
La Constitución de 1869 obligó a una rápida adaptación del Código
penal. El nuevo texto, publicado con fecha 30 de agosto de 1870 y corre-

22 Sainz de Robles Santa Cecilia subraya que el CP de r848 contiene el grupo más

amplio de comportamientos punibles de toda la historia de la codificación española (Con-

tribución ... , cit., p. r08). Los diecisiete capítulos que lo integran contemplaban los siguientes
delitos: prevaricación (I), infidelidad en la custodia de presos (II), infidelidad en la custodia
de documentos (III), violación de secretos (IV), resistencia ydesobediencia (V), denegación
de auxilio y abandono de destino (VI), nombramientos ilegales (VII), abusos contra parti-
culares (VIII), abusos de los eclesiásticos en el ejercicio de sus funciones (IX), usurpación
de atribuciones (X), prolongación y anticipación indebidas de funciones públicas (XI),
disposición general a los capítulos precedentes (XII), cohecho (XIII), malversación de
caudales públicos (XIV), fraudes yexacciones ilegales (XVI), negociaciones prohibidas alos
empleados (XVI) y disposición general (XII). El traslado al título de los delitos contra la
función pública de los preceptos que en el Código penal de r822 dedicaba a la tutela de los
derechos individuales (los "delitos contra la libertad individual de los españoles" -Cap. IV
del Título I de la Parte Primera- y los "delitos cometidos por los funcionarios públicos contra
el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes" -Sección Segunda del
Capítulo II del Título II del Libro 11-) responde -dice Octavio de Toledo y Ubieto- "al
calificativo de 'autoritario liberal' que da Antón al Código de r848", así como a la 'concepción
semiautoritaria imperante en el Estado' cuando se dictó dicho texto legal, a la que se refiere
el propio autor en otro lugar" (La prevaricación delfuncionario ... , cit., p. 177). La disposición
del arto 322, relativa al concepto de empleado, fue concebida por sus comentaristas en
términos de una extrema generalidad, aunque sistemáticamente circunscribía su ámbito de
validez al articulado del propio Título VIII. Vid. J. F. Pachecho, El Código penal concordado
y comentado, 3a ed., Madrid, r867, Tomo 11, p. 394, que da entrada en ella a "toda persona
pública»", esto es, a quien "tiene un carácter en la sociedad dirigido a su ordenación según
la ley". En la misma línea,]. Castro Orozo / M. Ortiz de Zúñiga, Código penal explicado para
la común inteligencia y fácil aplicación de sus disposiciones, Granada, 1848, pp. 232 Y 233. Con
carácter general,]. F. Lasso Gaite destaca que el Código penal del 48, "obra de la política
conservadora moderada que personifica Bravo Murillo", sirvió de puente con el de 1822 en
el ámbito de los delitos de funcionarios, al igual que en el de los delitos contra el derecho de
gentes, falsedades y lesiones. Cfr. Crónica de la codificación española, Tomo V, Codificación
penal, Vol. I, Madrid, r970, p. 39I.
23 El legislador de r850 modificó el tipo del delito de violación de secretos del CP de

r848, al que se añadió un segundo párrafo, distinguiéndose si los papeles o cartas ocupados
o intervenidos por el empleado público eran "de otro" o si se trataba, por el contrario, de
pliegos oficiales. Además, incluyó en el artículo 285 el delito de desobediencia grave a la
autoridad o a sus agentes en asuntos del servicio público, inclusión estimada como desafor-
tunada por Pacheco, El Código penal... , Tomo 11, cit., p. 434.
 gido por decreto ministerial de 1 de enero de 1871, se significó en su
.aspecto político por la protección de los derechos individuales y supuso
además un paso adelante en la mitigación de las penas que exigía el
ambiente históric0 24 • Como pone de manifiesto Casabó Ruiz, la reforma
revistió una relevancia especial en materia de delitos de funcionarios, ya
que introdujo novedades que afectaron tanto al contenido del Título
correspondiente -el VII del Libro 11- como a la propia estructura de las
figuras en particular25 • Así, desaparecieron los capítulos que los códigos
penales de 1848 y de 1850 dedicaban a los "abusos contra los particulares".
Salvo los denominados "abusos contra la honestidad", que pasarían a inte-
grarse en el Capítulo VIII, dichas disposiciones compondrían el Capítu-
lo 11 del Título 11, dedicado alos delitos cometidos con ocasión del ejercicio
de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución 26 • Se
incluyeron hipótesis especiales de imprudencia, dejando a un lado el

24 Cfr. J. Antón Oneca, "El Código Penal de 1870",ADPCP, 1970, pp. 236 Y 250. En

cambio, en el aspecto técnico '-según escribe L. ]iménez de Asúa (Tratado de Derechopenal, Tomo
1, 4 a ed., Buenos Aires, 1964, p. 763)- trajo consigo mejoras muy modestas, no constituyendo
sino una mera reforma del anterior Código. F. Castejón hace notar que en el momento de su
nacimiento primaban las ideas de "la escuela correccionalista instaurada en España a conse-
cuencia de la doctrina krausista, aplicada al Derecho penal, singularmente a través de la inter-
pretación de Harens, cuyas teorías introdujo Sanz del Río en nuestro país" ("Las ideas penales
en la época del Código penal de 1870'" Conmemoración del centenario de la Ley provisional sobre
organización del PoderJudicialy el Código penal de 1870, Madrid, 1970, p. 63). En lo político, enseña
J. A. Sáinz Cantero el CP de 1870 es "netamente liberal", como conviene al espíritu del texto
constitucional recién inaugurado, expresión de la restauración conocida con el nombre de "la
Gloriosa" (Lecciones de Derecho penal Parte General, 3a ed., Barcelona, 1990, p. 235).
25 Cfr. Casabó Ruiz, "Introducción ... ", cit., pp. 184 yss. Vid asimismo Rodríguez Devesa

I Serrano Gómez, Derecho penal español Parte Especial, cit., p. 1124; Sainz de Robles Santa Cecilia,
Contribución ... , cit., pp. 112 Y113. El contenido del Título VII se distribuye en trece Capítulos,
dedicados a la prevaricación (1), la infidelidad en la custodia de documentos (11), la violación
de secretos (111), la desobediencia y denegación de auxilio, (IV) la anticipación, prolongación
y abandono de funciones públicas (V), la usurpación de atribuciones y nombramientos ilegales
(VI), los abusos contra la honestidad (VID, el cohecho (VIID, la malversación de caudales
públicos OX), los fraudes y exacciones ilegales 00, las negociaciones prohibidas a los emplea-
dos (XI) y la disposición general referida al concepto de funcionario público.
26 Octavio de Toledo y Ubieto indica que es en esa transferencia de delitos en lo que

se percibe el mayor liberalismo representado por este texto punitivo La prevaricación de!
funcionario ... , cit., pp. 178 Y179, nota 534). Expresando la misma idea, Casabó Ruiz, "Intro-
ducción ... ", cit., p. 185; Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., p. 112.
 sistema unitario seguido en I848 y en I85027. Se estableció el concepto de
funcionario público que, con pequeñas modificciones, llegará hasta el
"vigente Código penal, pasando dicho término a ser el empleado a lo largo
de todo el articulado, aun cuando la rúbrica seguirá rezando "De los
delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos". Final-
mente, desaparecerá la clausula general prevista por los Códigos de I848
y de I850 para castigar los excesos que no habían sido específicamente
sancionados 28 • En esta reordenación de materias tendrá su origen el sis-
tem"a recibido por el Código penal de I973 29 •
El CP de I928, reflejo, como es sabido, de la Dictadura de Primo de
Rivera, presenta dos modificaciones significativas en la regulación de
estas figuras, destinadas a conseguir una ampliación del ámbito de la
función pública en sede penal. La noción de funcionario, que hasta ese
momento se ubicaba en el propio título de los delitos en el ejercicio del
cargo, se verá desplazada al Libro 1, en el que recibirá un tratamiento
conjunto con las recién creadas de "autoridad" y "agente de la autoridad"3 0 •
La segunda de las modificaciones tiene por objeto el contenido del Título
V del Libro 11, comprensivo de los "delitos de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus cargos y otros análogos" y en el que se pone de

27 Se castigan la prevaricación del juez que dictara resolución manifiestamente injus-

ta, la del funcionario público que dictara o consultara providencia o resolución manifiesta-
mente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo y la del
abogado que perjudicara a su cliente, así como la malversación del funcionario público que
"por abandono o negligencia inexcusables" diera ocasión a que otros sustrajeran los efectos
públicos.
28 Efectivamente, el artículo Ir3 del Código penal de 1858 (304 del de 1848) se dirigía

al empleado público que, en el ejercicio de su cargo, cometiera algún abuso que estuviera
"penado especialmente en los Capítulos precedentes".
29 Cfr. Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte especial, cit., pp.
1123 Y 1124; Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., p. 115; F.J. Álvarez Ga~cía, El
delito de desobediencia de los funcionarios públicos, Barcelona, 1987, p. 133.
3° Decía el arto 214 del CP de 1928: "Para los efectos penales se reputará Autoridad a

quien, por sí solo, o como miembro de alguna corporación o Tribunal ejerza jurisdicción
propia-o Se reputarán también Autoridades los funcionarios del Ministerio fiscal.- Se con-
siderarán agentes de la Autoridad no sólo los funcionarios que con tal carácter dependan del
Estado, de la Provincia o el municipio, sino los de otras entidades que realicen o coadyuven
afines en aquéllos y los que tengan a su cargo alguna misión general o determinada y, en
disposición reglamentaria o nombramiento expedido por Autoridad competente o delegado
de ésta, se exprese el carácter de tal agente".
manifiesto la "minuciosidad" que define a este cuerpo legal, claramente
influido por el Proyecto de Código penal de 188431, Además de introducir
algunos tipos secundarios32 , el legislador recuperó en el Capítulo VI del
referido Título V la cláusula general de punición de las «infracciones de los
deberes del cargo, no comprendidas en otras disposiciones de este Có-
digo, o de leyes especiales», que no sobrevivirá en el Código de 193233,
Si bien sometiéndos a ciertas modulaciones provocadas por la
necesidad de acomodación de la disciplina penal a la nueva Constitución
ya la legalidad republicana en general, el Código de 1932 respetará en su
esencia los principios inspiradores del Código penal de 187034, El nuevo
texto no se destacará, en términos generales, por la trascendencia de las
modificaciones en el régimen de estos delitos, contemplado en su Título

JI Cfr. J. Antón Oneca, "Los Proyectos decimonónicos para la reforma del Código

penal español", ADPCP, Vol. XXv, 1972, pp. 429 Yss. .

J2 De entre ellos (cfr. arts. 425, 428, 429, 430.31,433 a 436,440 a 442,447,448, etc.)

sobresale el del artículo 476, que castigó el "tráfico de influencias", sancionando a quien
"aparentando crédito, influencia o relaciones cerca de las autoridades, agentes de éstas o
funcionarios públicos, recibiere o se hiciere prometer dinero u otras cosas, como recompen-
sa de su mediación o resolución favorable de un asunto que de aquellos dependiese".
J3 La rúbrica de la cláusula es -escribe Octavio de Toledo y Ubieto (La prevaricación ... ,

cit., p. 207)- "una de las mas claras expresiones de corte totalitario que posee este Código".
Para Sainz de Robles Santa Cecilia (Contribución ... , cit., p. 116, nota 27), las modificaciones
relativas a la clasificación "son más bien de carácter formal", en tanto que las que correspon-
den a los delitos particulares "pueden ser atribuidas más bien a los principios y técnica
generales que a una reflexión específica so bre aquéllos". El Título V se in tegra de los siguien-
tes capítulos: prevaricación (1), infidelidad en la custodia de presos (II), infidelidad en la
custodia de documentos o de otros objetos (III), violación de secretos ypublicación indbeida
de documentos (IV), desobediencia y denegación de auxilio (V), infracciones de los deberes
del cargo no comprendidas en otras disposiciones de este Código o de leyes especiales (VI),
anticipación, prolongación y abandono de funciones públicas (VII), usurpación de atribu-
ciones y nombramientos ilegales (VIII), abusos contra la honestidad (IX), cohecho (X),
malversación de caudales públicos (XI), fraudes y exacciones ilegales (XII), negociaciones
prohibidas a los funcionarios públicos (XIII).
34 Cfr. Lasso Gaite, Crónica ... , cit., Tomo V, p. 779; E. Cuello Calón, Derecho penal. Parte

General, 4 a ed., Barcelona, 1977, p. 149. Por lo demás, la Exposición de Motivos del Código
republicano avanza las reformas introducidas en él, que son de cuatro clases: las impuestas
por la nueva Constitución, las que corrigen errores materiales de técnica legal, las tendentes
a humanizar el texto punitivo y los supuestos de "reforma excepcional". De este cuadro
sinóptico de novedades se desprenden las pocas aspiraciones de la reforma de que fue objeto
el Código penal de 1870.

93
VIII. Del Código penal de 1928 recogerá únicamente únicamente la
denominación del mismo, puesto que el artículo 410, que proporciona el
concepto de funcionario público en sentido jurídico-penal, contraerá
nuevamente su eficacia al formularse "para los efectos de este Título y de
los anteriores", En lo referente a sus contenidos, el Título se sitúa en la
órbita del Código penal de 187035,
La "nueva edición refundida y ligeramente modificada del Código
penal de 1932" que encarna el Código penal 1944 respetará la sistemática
y estructura del texto de 1932, debiendo achacarse a los nuevos postula-
dos políticos la eliminación, a lo largo de todo el articulado, de las alusio-
nes a la Constitución y al régimen de la división de poderes36 , El legislador
volverá a incluir el concepto de funcionario público en la Parte General
(art, 119), reconociéndole eficacia "a los efectos penales"37, y reformará
con mayor o menor alcance la redacción de algunos de los artículos del
Título VIV 8 ,

35 Componen el Título VIII los Capítulos dedicados a la prevaricación (1), la infide-

lidad en la custodia de presos (II), la infidelidad en la custodia de documentos (III), la

violación de secretos (IV), la desobediencia y denegación de auxilio (V), la anticipación,
prolongación y abandono de funciones públicas (VI), la usurpación de atribuciones y nom-
bramientos ilegales (VII), los abusos contra la honestidad (VIII), el cohecho (IX), la mal-
versación de caudales públicos (X), los fraudes y exacciones ilegales (XII), las negociaciones
prohibidas a los empleados (XII) y la diposición general que contiene el concepto de fun-
cionario público (art. 410).
6
3 Cfr. Octavio de Toledo, La prevaricación ... , cit., pp. 209 Y 210, quien considera
reformas "políticas" las de los artículos 372 (en el que se sustituirá la referencia al "cargo
público de elección popular" por la mención al "cargo público obligatorio") y 377 (en el que
la expresión "atribuciones del Poder legislativo" es reemplazada por la de "atribuciones
legislativas" .
37 Bajo la rúbrica "Disposiciones generales", el arto 119 del Código de 1944 contiene,

además, la delimitación del término autoridad a efectos penales (quien "por sí solo o como
individuo de alguna corporación o Tribunal tuviere mando o ejerciere jurisdicción propia").
Hasta entonces, la noción se había apoyado exclusivamente en la nota de la "jurisdicción
propia" (arts. 277 CP 1870, 213 CP 1928 y 270 CP 1932).
8
3 En sede de delito de desobediencia, la reforma modifica el sistema de excepciones
al deber de obedecer las órdenes de los superiores jerárquicos, al reemplazar la referencia
"precepto constitucional" por la de "ley" en la fórmula "no dar cumplimiento a un mandato
que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley", y al
extender la posible exculpación a los funcionarios no constituidos en autoridades. En los
tipos del cohecho, dio entrada entrada al comportamiento de "solicitar", y en el de la malver-

94
 Ni la composición tradicional ni la estructura y sistema del grupo
se verían alterados por las innovaciones puntuales incluidas en determi-
nados preceptos por el "Código penal texto revisado" de I963 y por el
Decreto de 14 de septiembre de 197339 • El Título VII del texto punitivo
de I973 se dividía en doce capítulos, con los siguientes encabezados: "De
la prevaricación", "De la infidelidad en la custodia de presos", "De la
infidelidad en la custodia de documentos", "De la violación de secretos",
"De la desobediencia y denegación de auxilio", "De la anticipación, pro-
longación y abandono de funciones públicas", "De la usurpación de atri-
buciones y nombramientos ilegales", "De los abusos contra la honesti-
dad", "Del cohecho", "De la malversación de caudales públicos", "De los
fraudes y exacciones ilegales y de las negociaciones prohibidas a los fun-
cionarios". En virtud de la LO 9/r99I, de 22 de marzo, dicho Código
sufrió las últimas reformas en esta materia, consistentes en la modifica-
ción de la redacción de los artículos 367, 368 Y390"relativos a la revelación
de secretos y al cohecho pasivo impropio, y en la regulación, en los artí-
culos 404 bis a, bis b y bis c, del delito de tráfico de influencias 40 •

sación imprudente a la posibilidad de reintegro de los caudales. Finalmente, para impedir

que el autor del delito de exacciones ilegales pudiera aducir que la sanción establecida en el
Código penal no podía alcanzarle, al venir contemplado el reintegro en otras leyes y regla-
mentos, el artículo 402 recibió la siguiente redacción: "El funcionario público que exigiere,
directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estuvieren señalados por razón de
su cargo ... ". Sobre la trascendencia de dichas modificaciones pueden verse Álvarez García,
El delito de desobediencia ... , cit., pp. 237 Yss.; l. Valeije Alvarez, El tratamiento penal delacorrup-
ción delfuncionario: el delito de cohecho, Madrid, 1996, pp. 79 Y ss.
39 Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., p. 2IO. Probablemente la más
importante de ellas vino de la mano de la cláusula "o a su disposición", integrada en el tipo
de la malversación de caudales públicos para completar los títulos de gestión de los fondos
públicos definitorios del sujeto activo. Sobre ello hacen notar Rodríguez Devesa / Serrano
Gómez que el inciso se introdujo por el Decreto de 24 de enero de 1963 a título de defecto
de redacción, "extendiendo la responsabilidad criminal sin que lo autorizase la ley de bases".
Cfr. Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español Parte Especial, cit., p. n83, nota 11.
4° En lo que atañe a la revelación de secretos, la Reforma de I99r: a) unificó en el delito

del artículo 367 los secretos oficiales y los de los particulares; b) extendió el ámbito de
incriminación en el artículo 368 a las hipótesis en que el funcionario o autoridad utilizaba
UQ secreto o una información privilegiada con la intención de conseguir un beneficio patri-
monial para sí o para un tercero; y c) excluyó del tipo del arto 367 la expresión "o entregare
indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo u no deban ser públicados",
en opinión de L. Morillas Cueva / G. Portilla Contreras ("Los delitos de revelación de
secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias", CLP,

95
3- CONCLUSIONES.

La literatura ha venido subrayando que el proceso de formación y

consolidación del grupo de los delitos contra la Administración Pública
a través de los diversos textos punitivos se implica históricamente con la
irrupción del Poder Judicial en el campo de acción propio del Poder
Ejecutivo y con el establecimiento de mecanismos para la revisión juris-
diccional de la legalidad de las actuaciones administrativas completa-
mente independientes de la hipotética declaración de responsabilidad
penal individual del funcionari0 4I • Desarrollando la primera de las ideas,
en particular, Casabó Ruiz, Sainz de Robles Santa Cecilia y Méndez RodrÍ-
guez apuntan que en la decisión de abrir los recursos propios del Derecho
penal a este ámbito ha pesado significativamente el afán por poner tér-
mino a la situación de impunidad en que pudieran hallarse con anterio-
ridad los abusos de los funcionarios 42 • Los esfuerzos de la Administración

Tomo XVI, 1994, p. 207), debido a que el término "revelare" abarcaba ya los casos de entrega
indebida. Con relación al nuevo delito de cohecho pasivo impropio (art. 390), las diferencias
con el texto vigente hasta la citada reforma estribaban: a) en la extensión del ámbito de lo
punible se extendió también a la recepción de dádivas; b) en la sustitución de las expresiones
"en consideración a su oficio" y "para la consecución de un acto justo" por las de "en consi-
deración a su función" y "para la consecución de un acto no prohibido legalmente"; y c) en
la modificación de la sanción de suspensión y multa por la de arresto mayor y multa. Para
un amplio comentario sobre la nueva disciplina recibida por ambas figuras, con indicaciones
doctrinales, Morillas Cueva / Portilla Contreras, "Los delitos ... ", cit., pp. 173 Y ss. Sobre los
nuevos tipos del delito de tráfico de influencias, M. Díaz y García Conlledo / I. Olaizola
Nogales, "La evolución legislativa del delito de tráfico de influencias",AJA 223,1995, pp. 1 Yss.
4
1
Vid. R. Parada V ázquez, Apuntes de DerechoAdministrativo 11, Tomo V, Madrid, 1973-
1974, pp. 210 Y ss.; Lalinde Abadía, Introducción histórica ... , cit., p. 637.
4 Cfr. Casabó Ruiz, Introducción al estudio ... , cit., p. 182: "Los liberales españoles
2

pretenden en definitiva, y desde los primeros momentos, sujetar a todos los funcionarios
públicos a una responsabilidad efectiva de sus actos a través del órgano cuya misión es la
realización práctica del derecho, es decir, los tribunales". Sainz de Robles Santa Cecilia
destaca que este debate político no tiene reflejo en los texto legales, "que resisten los cam-
bios de regímenes políticos de signo diverso y aun opuesto", sino que se desarrolla en el
ámbito de los debates parlamentarios (Contribución ... , cit., p. 120). Ella misma (op.loc. cit.) y
Méndez Rodríguez (Sobre si el delito ... , cit., p. 7) se hacen eco de la cita de Casabó sobrt:; el
discurso del senador Armendáriz en contra del proyecto de 1848 en el sentido de entender
al grupo incompatible con el principio de división de poderes: "la Administración debe ser
eficaz, activa, independiente del PoderJudicial en todo lo que sea administración; y que sólo
debe conocer de algunos delitos marcados, pero previa la venia del gobierno, para no dar
por sustraerse a la acción de la justicia penal tendrán todavía plasmación,
no obstante, en la exigencia de permiso para poder proceder criminal-
mente contra los funcionarios -estatuida por las órdenes de 27-I-I840 y
25-IO-I844, por la Ley de 2 de abril de I845 y por el Real Decreto de I7 de
Marzo de I850- e, incluso, en la creación de figuras específicas de impru-
dencia en el Código de I870, "quizás para mitigar la supresión de la
autorización administrativa previa llevada a cabo por el artículo 30 de la
Constitución de I869"43,
Pero la caracterización formal del sistema que históricamente han
constituido los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
cargos es tributaria, asimismo, del modelo de tratamiento de la respon-
sabilidad funcionarial adoptado por el Código de Napoléon, dato, quizá,
insuficientemente destacado por la doctrina44 , Buena prueba de ello la
constituyen tanto la sistemática inaugurada por el Código penal de 1870,
al trasladar al Capítulo 11 del su Título 11 -reproduciendo los esquemas
sistemáticos del texto punitivo francés- los delitos dirigidos contra los
derechos individuales sancionados por la Constitución, como la rúbrica
que encabeza la Parte Primera del Título VI del Código penal de 1822
("delitos y culpas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus car-
gos"), muy similar a la que precedía a la Sección Ir del Título 1, Capítulo
IV, del Libro 111 del Código de Napoléon ("De la forfaiture et des crimes et
délits des fonctionnaires publics dans l' exercise de leurs fonctions") , A la vista,
entre otros elementos, de esta última, Stock había destacado que los
delitos de los funcionarios públicos no entrañaban, en el pensamiento del

lugar a que jamás el Poder Judicial se entrometa en actos de pura administración". Cfr.
Casabó Ruiz, "Introducción ... ", cit., p. 192. La cita la toma Casabó, a su vez, del Diario de
Sesiones de las Cortes. Senado, Legisl. 1847-1848,20 ed., Madrid, 1887, p. 469.
43 Cfr. Casabó Ruiz, "Introducción", cit., p .. Sobre ello,]. R. Parada Vázquez, "La

responsabilidad criminal de los funcionarios públicos y sus obstáculos: autorización previa,

prejudicialidad administrativa y cuestiones previas", RAP, nO 31, enero - abril 1960, pp. 95 Yss.
44 Sí incide en ello Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., p. 118. Es bien

conocido que sobre el Código penal de 1822 actuaron dos principales focos de influencia: las
doctrinas de Bentham, en el terreno más puramente teórico e ideológico, y el propio texto
punitivo francés, como punto de referencia formal. Vid.]. M. Alonso y Alonso, "De la
vigencia y aplicación del Código penal de 1822", REP, nO n, 1946, pp. 3Y4;]. Cuello Contreras,
':.\.nálisis de un informe anónimo aparecido en Sevilla sobre el Proyecto de Código penal de
1822", A DPCP, Vol. XXX, 1977, p. 90;]. Antón Oneca, "Historia del Código penal de 1822",
ADPCP, Vol. XVIII, 1965, p. 263.

97
legislador francés de 1810, meras infracciones de los deberes dimanantes
de la relación de servicio que vinculaba al Estado con sus agentes, sino
acciones perjudiciales para los intereses de la comunidad45 . Ésa habrá de
ser también la filosofía que inspire la decisión de abandonar toda refe-
rencia estamental en la presentación de la materia en el Código español
de 1822, que se nutre de las nuevas concepciones liberales sobre la función
pública46 .
Cabe recordar en este sentido que, aunque en la Constitución de
1812 no puede hallarse determinación genérica alguna del ámbito con-
ceptual y de los fines de la acción administrativa, su artículo 13 menciona
como fin de toda sociedad política "el bienestar de los individuos que la
componen". Como encargada principal de cumplir ese cometido, la
Administración Pública empieza a distinguirse ya en este momento, como
indica Barrachina]uan, "por su especial naturaleza vicarial", por su carác-
ter de "organización intermedia entre el Gobierno y la comunidad a la
que ha de servir"47. El fin de la relación institucional de empleo público
en el incipiente Estado liberal es, en definitiva, la mejora del servicio
como medio de satisfacción de las necesidades de la comunidad48 . Ello es
lo que explica, en última instancia, que el cohecho y la prevaricación sean
objeto de acción popular con arreglo al artículo 255 del propio Texto
Fundamental, y, también, que el intitulado que el legislador reserva a la
disciplina penal de la Administración Pública apunte a su vertiente diná-
mica, funcional o de actividad, en detrimento de la puramente estatutaria

45 Vid. Stock, Entwicklung... , cit., pp. r84, nota 2, y r86.

6
4 Precisamente la adopción del modelo francés es lo que, según Rodríguez Devesa

/ Serrano Gómez (Derecho penal español. Parte especial, cit., pp. n67 y n68) explica que tradi-
cionalmente la infracción del deber haya supuesto en el cohecho un criterio secundario a la
hora de determinar la gravedad de los comportamientos típicos, al prevalecer en él la inte-
gridad del funcionario como bien jurídico protegido. En esa misma dirección, el parentesco
lineal de los artículos 463 a 467 del Código penal de r822, Cap. IlI, del Título VI con las
correlativas normas del Código francés había sido resaltado ya por F. García Goyena (Código
criminal español según las leyes y práctica vigentes, comentado y comparado con el Código penal de I 822,
elfrancés y el inglés, Tomo J, Madrid, r843, p. I2).
47 Cfr. Barrachina]uan, Lafuncion pública. Su ordenamiento jurídico. Parte General,Tomo

J, cit., p. 89. De interés sobre el tema, también, S. Martín-Retortilloy Baquer,Administración

y Constitución, Madrid, r98r , pp. 49 Y 55·
8
4 Cfr. Barrachina Juan, op. loe. cit.
o subjetiva. El inmovilismo legislativo en la materia, su impermeabilidad
a todo proceso de adaptación a las vicisitudes políticas y económicas
sufridas por el Estado a 10 largo de dos siglos, perpetuarán en las rúbricas
de los Títulos de los correspondientes textos punitivos la referencia al
ejercicio del cargo como criterio sistematizador49 •

B. EL TÍTULO XIX DEL CÓDIGO PENAL DE 1995: CARACTERIZACIÓN, ES-

TRUCTURA, VIRTUDES Y DÉFICITS DE LA REFORMA. FUNDAMENTO FORMAL Y
MATERIAL DEL SISTEMA: DELIMITACIÓN DE LA '1\.DMINISTRACIÓN PÚBLICA"
COMO OBJETO DE TUTELA. AUSENCIA DE UNA TEORÍA GENERAL DEL GRUPO.

En una valoración compartida con carácter general por la literatura

especializada, la construcción de los delitos contra la Administración

49 A la luz de esta referencia histórica puede entenderse el sentido último de la rúbrica

del Título VII CPTR73 ("De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
cargos"). La generalidad de la doctrina destacaba críticamente su ruptura del método de
sistematización habitualmente seguido por el texto punitivo español. Estaba de acuerdo así
en que la existencia del Título VII denotaba la pretensión de integrar ciertos contenidos a
partir de un criterio de unificación (la condición especial del sujeto activo) situado fuera de
la propia esencia de las infracciones penales. Y por ello se reclamaba del legislador una tarea
de reagrupación de las diversas figuras alrededor de un intitulado expresivo de la comunidad
de bien jurídico agredido (cfr. A. Ferrer Sama, Comentarios al Código penal, Tomo IV, Madrid,
1956, p. 57; Jaso Roldán, en Rodríguez Muñoz I Jaso Roldán I Rodríguez Devesa, Derecho
penal, Tomo JJ, Parte Especial, cit., p. 192; Cobo del Rosal, «Examen crítico ... », cit., p. 250; A.
Quintano Ripollés, Curso de Derecho penal, Tomo 11, Parte Especial, Madrid, 1963, p. 549; E.
Orts Berenguer, en T. S. Vives Antón I J. Boix Reig I E. Orts Berenguer I J. C. Carbonell
Mateu I J. L González Cussac, Derecho penal. Parte Especial, Valencia, 1993, p. 437; Casabó
Ruiz, Jntroducciónalestudio ... , cit., pp. 190 YI96). Esas opiniones habían sido contestadas por
Octavio de Toledo y Ubieto (La prevaricación ... , cit., pp. 137 Y 138) Y García Arán (La preva-
ricación ... , cit., p. 30) quienes habían puesto de manifiesto la incorrección que representaba
la aplicación a este ámbito delictivo de afirmaciones generalizantes extraídas de la más o
menos defectuosa redacción de las rúbricas del Código penal, cuando debería ser la inves-
tigación particularizada para cada una de aquéllas la que determinase su referencia o no a
un bien jurídico. De acuerdo con estos autores, una interpretación declarativa de los térmi-
nos "delitos de los funcionarios públicos" con arreglo a su auténtico sentido normativo -el
que les proporcionaba el párrafo 31 del arto 119 CPTR73- enunciaba el propósito dellegis-
lador de contener bajo la rúbrica del Título VII CPTR73 las figuras que preservaban a la
función de los ataques provinientes de la organización burocrática del Estado. La tesis aquí
sugerida podría venir, quizá, en apoyo de esta línea interpretativa.

99
Pública como un grupo técnico, esto es, no meramente legislativo, se
revela como una tarea compleja, mediatizada por una pluralidad de fac-
tores técnicos y político-criminales 50 •
Centrándonos en primer lugar el dato técnico, cabe afirmar que la
literatura española ha visto tradicionalmente en la atención dispensada
por el Código penal al funcionario como sujeto activo del delito un
importante factor de confusión con vistas a la comprensión del sistema5I •

5° Vid., con carácter general,]. L. González Cussac, "La nueva regulación de los delitos

de los funcionarios públicos en el Código penal de 1995: La prevaricación", CDJ, 1996, pp. 15
Y16, en las que sintetiza los principales rasgos sustantivos y procesales del "nuevo" Derecho
penal de la función pública: empleo de leyes penales en blanco, de conceptos indetermina-
dos y de cláusulas abiertas, recurso a los delitos de peligro, prejudicialidad del orden admi-
nistrativo, etc. En relación con las exigencias propias del principio de ofensividad, E. Octavio
de Toledo y Ubieto, "El delito de prevaricación de los funcionarios públicos en el Código
penal", LL, nO 4139, 8 de octubre de 1996, p. 1516: "La apelación a las 'funciones públicas',
efectivamente, puede considerarse la ratio de este conjunto de incriminaciones o, a lo más,
el 'bien jurídico de la categoría'. Pero tomada sin mayor concreción, configura un objeto de
tutela tan amplio que haría de todos los delitos a ellas directamente referidos delitos de
peligro potencial o abstracto; pues, evidentemente, su magnitud impediría a la ley penal
crear tipos que exigieran su destrucción o amplio menoscabo o lesión. Por ello, aunque sirve
para generar la agrupación y para determinar las coordenadas en que ha de desenvolverse la
averiguación del bien jurídico protegido por cada subgrupo de incriminaciones o por cada
una de éstas, no se identifica con él, aunque lo abarca". Aluden también a las dificultades para
hallar un elemento unificador en orden al injusto típico F. Muñoz Conde, Derecho penal Parte
Especial, 14 a ed., Valencia, 2002, p. 928; G. Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal de
detenciónporfuncionario público, Madrid, 1990, p. 134, tomando como referencia el Título VII
CPTR73; R. Rebollo Vargas, La revelación de secretos e informaciones por funcionario público,
Barcelona, 1996, p. 42, nota 47; M. Cugat Mauri, La desviación del interés general y el tráfico de
influencias, Barcelona, 1997, p. 73, poniendo el acento en la ductilidad de los valores consti-
tucionales de la Administración yen el proceso de interacción a que se hallan sujetos; O.
Morales García, Los delitos de malversación: apropiación, utilización temporal y administración
desleal de caudales públicos, Elcano (Navarra), 1'999, pp. 67 Y 68, apuntando lo complejo que
resulta extraer "conclusiones provechosas" de las técnicas de tipificación característic'as de
los intereses difusos y de los bienes jurídicos colectivos de referente individual.
51 Vid. S. Viada y Vilaseca, El Código penal reformado de 1870 concordado y comentado, Vol.

21,4° ed., Madrid, 1890, p. 532; M. Cobo del Rosal, "Examen crítico del párrafo 3° del artículo
119 (sobre el concepto de funcionario p~blico a efectos penales)", RGLJ, 1962, pp. 248 Y250;
F. Muñoz Conde / A. Salas Holgado, voz "Delitos contra la función pública", EJE, Tomo 11,
Madrid, 1995, p. 2067; C. Méndez Rodríguez, "Sobre la naturaleza de los delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos", en Estudios Jurídicos en memoria del Pro-
fesor Dr. D.José Ramón Casabó Ruiz, Vol. 11, Valencia, 1997, pp. 349 Y 350.

too
El Derecho español no le reserva exclusivanlente infracciones cometi-
das "contra la Administración Pública", sino que acusa -con respecto a la
delincuencia que le es propia- un marcado proceso de dispersión sistemá-
tica en cuyo origen se identifica la influencia ejercida por la Constitución
liberal de I869 sobre el Código penal de I870, que porvez primera disoció
los delitos de los funcionarios "contra el ejercicio de los derechos de las
personas reconocidos por las leyes" de los delitos perpetrados "en el
ejercicio de sus cargos". La consolidación de esta subdividisión formal y
la previsión en otros Títulos de tipos y causas personales de agravación
asimismo dirigidos a esta clase de sujetos cualificados (arts. I3I, I59, 222.
IO, 24I,302, 305Y308, entre otros) hicieron de la delincuencia funcionarial
en el Código penal de I973 un terreno inconexo, no sujetable a principios
generales y de distribución residual52 •
El Código penal de I995 sustenta el sistema clasificatorio del
Derecho derogado, si bien modificaciones secundarias y matices de re-
dacción han reformado el contenido global de los capítulos más signifi-
cativos. El Capítulo V del Título XXI (arts. 529 y ss.) prevé los delitos
cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constituciona-
les, revistiendo especial significado a los efectos de este trabajo el innovador
planteamiento recogido en la regulación de las detenciones ilegales (arts. 530
y 53I), de la entrada ilegal en domicilio (arts. 204) y de la interceptación,
divulgación y revelación de las informacibnes contenidas en corresponden-
cia privada (art. 535), incriminados ya en los Títulos VI y X (arts. I67, I98 Y
204), en los supuestos en que en su realización, en lugar de mediar causa por
delito, esté presente simplemente una extralimitación con respecto a las
correspondientes cláusulas legales de habilitación. Al igual que sus prece-
dentes de los Proyectos de Código penal de I980 yde I992 (Libro 11, Títulos
X y XVI , respectivamente) y de la Propuesta de Anteproyecto de Código
penal de I983 (Libro 11, Título XVI), el Título XIX, por su parte, aglutina,
bajo la rúbrica «Delitos contra la Administración Pública», la mayoría de las

51 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., pp. 167 Y ss; Quintero Oli-

vares, "La autotutela, los límites del poder sancionador de la Administración Pública y los
principios inspiradores delderechopenal",BIM], nos ;4608 a16IO, 1991,P. 26.;]. M a Rodríguez
Devesa / A. Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte Especial, 16 a ed. revisada y puesta al
día, Madrid, 1993, p. 1124; A. Quintano Ripolés, Curso de Derecho penal. Parte Especial, Tomo
II, Madrid, 1953, pp. 550 Y551.

IOI
figuras descritas en el Título VII del CP de 197353 • A lo largo de sus nueve
capítulos, el Título IX tipifica los delitos de prevaricación de funcionarios
(art. 404), nombramientos ilegales (art. 405), aceptación por particular
del nombramiento ilegal (art. 406), abandono de destino (art. 407),
omisión del deber de perseguir delitos (art. 408), abandono colectivo de
servicio público (art. 409), de desobediencia (arts. 410 y 4U), denegación
de auxilio (art. 412), de infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413
a 415), infidelidad en la custodia de documentos por particular encargado
de su custodia (art. 416), violación de secretos (art. 417), aprovechamien-
to por particular del secreto o de la información privilegiada (art. 418),
cohecho (arts. 4I9 a 427), tráfico de influencias (arts. 428 a 430), malver-
sación de caudales públicos (arts. 432 a 435), fraudes (art. 436), exacciones
ilegales (art. 437), estafa o apropiación indebida con abuso del cargo (art.

53 Enjuician favorablemente la nueva rúbrica M. García Arán, "Los delitos contra la

Administración Pública en el Código penal de 1995", en A. Asúa Batarrita (ed.),]ornadas sobre

el nuevo Código penal de 1995, Bilbao, 1998, p. 217; F. Morales Prats / M a J. Rodríguez Puerta, en
G. Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 3a ed., Cizar Menor
(Navarra), 2002, p. 1598: "la nueva rúbrica que ha pasado a encabezar el Título ... confirma esta
nueva orientación político-criminal, puesto que permite identificar como interés común a
todos los tipos comprendidos en este Título el correcto desempeño de la función pública,
comprensiva de la actividad legislativa, administrativa, judicial y legislativa"; Rebollo Vargas, La
revelación ... , cit., p. 50, en cuya opinión el nuevo intitulado facilitará la interpretación del bien
jurídico desde el marco constitucional; H. Roldán Barbero, "El delito de desobediencia
funcionarial", LL, 1996-4, p. 1799; y Morales García, Los delitos de malversación ... , cit., p. 46, si
bien reconociendo que el "Título en sí se muestra inexpresivo en relación con el bien jurídico
categorial" y que sólo del análisis de sus contenidos pueden obtenerse "conclusiones satisfac-
torias". En contra, Octavio de Toledo y Ubieto, "El delito de prevaricación de los funciona-
rios ... ", cit., p. 1517: "lo que sugiere la rúbrica actual al referirse a la 'administración pública' ...
es que frente a los delitos que se reúnen en este Título se protege 'al conjunto de organismos
encargados de cumplir esta función' de administrar y no la función misma de 'administración'
en tanto que 'acción o efecto de administrar' o la 'administración pública' concebida como
'acción del gobierno (y de otros entes, habría de añadirse) al dictar y aplicar las disposiciones
necesarias, para el cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses
públicos, y al resolver las reclamaciones a que dé lugar lo mandado' ... Si esto es así... debe
concluirse, como mal menor, que la rúbrica del Título XIX es totalmente inexpresiva del bien
jurídico. Pues lo que expresa tanto en sí cuanto, sobre todo, en conexión con su contenido, es
contrario a la Constitución". Se muestran también críticos, al entender que invita a referir el
objeto de tutela a la Administración misma o a su relación con el funcionariado y no a la idea
de servicio que legitima su existencia, E. Orts Berenguer, en T. S. Vives Antón (coord.), Comen-
tarios al Código penal de 1995, cit, p. 1771; 1. Olaizola Nogales, El delito de cohecho, Valencia, 1999,
p. 79; Casabó Ruiz, "Introducción ... ", cit., p. 194.

102
438), negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos
(arts. 439 a 441), uso de secretos o informaciones privilegiadas (art. 442) y
abusos contra la libertad sexual (arts. 443 y 444). De la relación de con-
ductas mencionadas en éste han desaparecido únicamente las prevarica-
ciones judicial, de abogados y procuradores, la incomparecencia de tes-
tigos yperitos ante los Tribunales de]usticia y la infidelidad en la custodia
de presos, que se han adscrito al grupo de los delitos contra la Adminis-
tración de ]usticia54 y las usurpaciones de atribuciones, ubicadas ahora
como delitos contra las instituciones del Estado y la división de poderes
en la Sección II del Capítulo III del Título XX155. La exposición de la
materia correspondiente a los delitos protagonizados por los funciona-
rios públicos en el vigente texto punitivo se completa con los tipos que
hallan su marco legal en los Títulos VI (delitos contra la libertad, art. 167),
VII (tortura y otros delitos contra la integridad moral, arts. 174 y 175), X
(delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabi-
lidad del domicilio, arts. 198 y 204), XII (delitos contra las relaciones
familiares, arto 222) y XIX bis (delitos de corrupción en las transacciones
comerciales internacionales, arto 445 bis)56 •
Situada ante este panorama legislativo, la doctrina, que tradicional-
mente había puesto de relieve la conveniencia de revalorizar el punto de
vista sistemático como criterio preferente en la reconstrucción inter-
pretativa del grupo de los "delitos en el ejercicio del cargo", hablará de "pro-
fesionalidad" y "dispersión" para caracterizar el sistema punitivo español
de tratamiento de la responsabilidad funcionarial 57 . Si bajo la vigencia del

54 Vid. arts. 446 a 449,463,466,467 Y 471, Título XX.

55 Vid. arts. 506 a 509.
56 La adición al Código penal, por LO 312000, de JI de enero, de una variante de
cohecho orientada a prevenir la corrupción en las transacciones internacionales responde
a la ratificación por España, el 17 de diciembre de 1997, del convenio de la OCDE de "lucha
contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales inter-
nacionales" .
57 Vid. Méndez Rodríguez, Sobre la naturaleza ... , cit., p. 3; A. Serrano Gómez, Derecho

penal. Parte Especial JJ (2). Delitos contra la colectividad, Madrid, 1997, p. 804; Octavio de Toledo
y Ubieto, "El delito de prevaricación de los funcionarios ... ", cit., p. 1517, a cuyo juicio "no deja
de haber cierto capricho en la ubicación de las incriminaciones"; M. Polaino Navarrete, en
M. Cobo del Rosal (dir.), Curso de Derecho penal español. Rlrte Especial JJ, Madrid, 1997, p. 268,
que escribe que muchos de esos delitos "y precisamente no pocos de los más graves" son

1°3
Título VII del Código penal de 1973 el criterio legislativo de agrupación
sistemática fundamentaba la ya conocida observación crítica de que "ni
todos los delitos cometidos por funcionarios constituían delitos en el
cargo, ni todos los delitos en el cargo tenían por sujetos activos a los
funcionarios públicos", a la vista de los criterios de reorganización intro-
ducidos por el Código de 1995 un sector de opinión rescata dicha apre-
ciación como característica estructural de los delitos contra la Adminis-
tración pública58 •
Efectivamente, si por algo se distingue el Título XIX es por su
enorme complejidad, por la heterogeneidad de sus contenidos típicos.
Muestras de ello son el carácter pluriofensivo de algunas de las figuras 59

dejados fuera del Título XIX "en perseverancia normativa de una extraña estrategia de
dispersión normativa", y que el grupo "resulta incompleto e imperfecto, y además manifies-
tamente asistemático y carente de respeto a las exigencias de la proporcionaliaad punitiva";
F. Manzanedo González, "Delitos contra la Administración Pública (1)", CGC, nO 15, 1996,
p. 354; F. Alonso Pérez, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código penal,
Madrid, 2000, p. 2U; A. Calderón Cerezo /J. A. Choclán Montalvo, Derecho penal, Tomo 11,
Parte Especial, 2a ed., Barcelona, 2001, p. 491; C. M a Landecho Velasco / C. Molina Blázquez,
Derecho penal español. Parte Especial, 2a ed., Madrid, 1996, p. 395, quienes indican que puesto
que cuando el delito puede cometerse tanto por un particular como por un funcionario el
Código penal incluye el tipo del funcionario a continuación del particular con independen-
cia del Título de que se trate, "quedan reservados para el Título XIX sólo los delitos cuyo
sujeto activo puede ser tan sólo una autoridad o un funcionario público". La propuesta
interpretativa de estos autores no se acomoda, por supuesto, al Derecho positivo.
58 Vid. Serrano Gómez, Derecho penal. Parte Especial 11 (2), cit., p. 804; Polaino

Navarrete, en Cobo del Rosal (Dir.), Curso de Derecho penal Parte especial 11, cit., p. 268;
Méndez Rodríguez, "Sobre la naturaleza ... ", cit., p. 350; "Delitos contra la Administración
Pública en el Nuevo Código penal", en J. D. Martín Espino (coord.), Estudio y aplicación
práctica del Código penal de I99 S. Tomo 11. Parte Especial, Madrid, 1997, pp. 419 Y420; Calderón
Cerezo / Choclán Montalvo, Derecho penal, Tomo 11, Parte Especial, cit., p. 491.
59 La de la pluriofensividad es, a tenor de los estudios monográficos existentes en la

materia (Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 144 Yss.; García Arán,
La prevaricación ... , cit., pp. 31 Y 32; F. Morales Prats, La tutela penal de la intimidad' privacy e
informática, Barcelona, 1984, pp. 243 Yss.; Méndez Rodríguez, "Sobre la naturaleza ... ", cit.,
p. 365; M a J. Rodríguez Puerta, El delito de cohecho:problemáticajurídico-penal del soborno de los
funcionarios, Pamplona, 1999, p. 34, nota 41), una característica común a la mayor parte de
los delitos contra la Administración Pública. Si algunas de las normas en cuestión parecen
tutelar claramente -aunque sea de forma tndirecta- también intereses privados, individuales
(la revelación de secretos privados, las exacciones ilegales, los abusos contra la libertad
sexual), en otras la ofensa a la Administración Pública se concreta en la negación de varios

1°4
y, sobre todo, la integración en él, en algún caso como figuras verdadera-
mente emblemáticas, de conductas protagonizadas por sujetos que en
modo alguno pueden representar a la Administración Pública, al no ha-
ber accedido a la condición de funcionario público ni siquiera en el sen-
tido más amplio del Derecho penal60 • En este contexto, la idiosincrasia,
en tanto delitos de sujeto indiferenciado, del cohecho activo de los artí-
culos 423 y 424 Y del tráfico de influencias del artículo 429 parece de
obligada mención.
De esa contraposición formal, típica, entre delitos de funcionarios
y de particulares se derivan para la generalidad de los autores extraordi-
narias dificultades a la hora de afirmar el carácter técnico de la categoría,
al impedir, cabalmente, hacer del ejercicio abusivo del cargo el núcleo de
la tipicidad de todas las figuras que la integran. Por imperativo legal, la
infracción del deber del cargo no podrá representar ya, por consiguiente,
el elemento sobre el que pivotan los delitos contra la Administración
Pública, con independencia de su posible eficacia como característica
típica de fundamentación o modificación del injusto de ciertas figuras 61 •

de los principios que integran su estatuto constitucional. En cambio, adjudica a los particu-
lares directamente perjudicados únicamente el rol de sujetos pasivos de la acción 1. Valeije
Álvarez, "Consideraciones sobre el bien jurídico protegido en el delito de cohecho", EPC,
Vol. XVIII, 1995, p. 312, nota 22.
60 Vid. Méndez Rodríguez, "Sobre la naturaleza ... ", cit., pp. 361,362 Y 368; Rebollo

Vargas, La revelación de secretos... , cit., p. 50; Morales García, Los delitos de malversación ... , cit.,
p. 70;]. M a Paz Rubio / M. Covián Regales, en C. Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Código
penal Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, Madrid, 1997, p. 3822; López Garrido / García
Arán, El Código penal de 1995 ... , cit., p. 176; E. Mestre Delgado, en C. Lamarca Pérez (coord.),
Manual de Derecho penal Parte Especial, Madrid, 2001, p. 550; B. Feijoo Sánchez, "Delitos
contra la Administración Pública: consideraciones generales, nuevas figuras y modificación
de otras conocidas", LL, 1997-1, p. 1678; Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., pp.
931 Y 93 2, quien pone en conexión la presencia de tipos como los de los artículos 322 -que
extiende las penas del cohecho a los jurados, árbitros, o cualesquiera personas que partici-
pen en el ejercicio de la función pública-, 453. 31 -que castiga con las penas del funcionario
al depositario o administrador de caudales embargados- y 416 -que castiga a los particulares
encargados del despacho o custodia de documentos- con la necesidad de extraer el concepto
de funcionario del ámbito de cada tipo en cuestión teniendo presente la finalidad político-
criminal buscada por el legislador con su creación.
6. Méndez Rodríguez (Sobre la naturaleza ... , cit., pp. 6 Y7) apunta la existencia de tres

posibles interpretaciones de los deberes del cargo en tanto elemento constitutivo de los tipos
del Título XIX. "En primer lugar, la visión tradicional en torno a estos delitos que cifra toda
la ofensividad de los mismos en la infraccion del deber de que se trate. En segundo lugar,

I05
 Sólo podrá hablarse de una cierta coherencia sistemática entre todas ellas
apelando a la dirección objetiva que presentan las conductas, como agre-
siones a un ejercicio de la función pública respetuoso con los cánones
constitucionales originadas en el interior o en el exterior de la organiza-
ción administrativa, esto es, adoptando como eje del sistema un principio teleo-
lógico, no estructural. Ésa será, entonces, la razón que explique y justifique
la ubicación en el Título XIX del subgrupo normativo de los delitos de

quienes, asumiendo la infracción de deberes como paso previo y común a la entera categoría
complementan el contenido de injusto a través de la determinación de algún otro bien jurídico
que suele -aunque no siempre-vincularse al ejercicio de las actividades desempeñadas a través
de las cláusulas de pureza, correcto desenvolvimiento, prestigio, etc., de la Administración
Pública. Estas concepciones se caracterizan por mantener, de todas formas, la infracción del
deber como elemento desencadenante de la unidad del título porque en estos casos es común
diversificar después la categoría en función de la determinación de diversos bienes jurídicos
o de diversos intereses representados por ese correcto desarrollo o pureza de la Administra-
ción Pública. Es decir, que estas posiciones centrarían la unidad más en la acción que en el
bien jurídico. Y en tercer y último lugar, habría que citar la posición de quienes tratan de
dotar de un suficiente contenido material al elemento de las infracciones del deber del cargo,
vinculándolo o identificándolo con la lesión de algún bien jurídico, desnaturalizando así, en
cierta forma, el sentido tradicional de esta expresión como elemento típico". LLevada esta
imagen al terreno de la bibliografía, esas tres referencias deben extenderse, al menos, hasta
abarcar a dos construcciones más de la infracción del deber del cargo como momento del
. tipo. Procediendo según el orden establecido por Méndez Rodríguez, la primera de las
- opciones sería la que expone Jaso Roldán, en Rodríguez Muñoz / Jaso Roldán / Rodríguez
Devesa, Derecho penal, Tomo 11, Parte Especial, cit., p. 192: "lo que da unidad a estos delitos
es la infracción del deber, y sólo en segundo término, bien para establecer formas agravadas ...
o bien para configurar ciertas especies delictivas ... ha tomado en cuenta -el Código penal-
las especiales lesiones de los bienes jurídicos que aquellas conductas contrarias al deber llevan
consigo". En esta misma dirección Vid los planteamientos de 1. Sánchez Tejerina, Derecho
penal español, Tomo 11, Parte Especial, 4 3 ed., Madrid, 1945, p. 179; Ferrer Sama, Comentarios
al Código penal, Tomo IV; cit., p. 57; G. Quintero Olivares, "El delito de desobediencia y la
desobediencia justificada", cpe, nO 12, 1980, pp. 61 Y ss., quien, con referencia al delito de
desobediencia del artículo 369 CPTR73, situaba las tesis opuestas en el terreno del puro
voluntarismo interpretativo; A. Sabán Godoy, El marcojurídico de la corrupción, Madrid, 1991,
ubicando la noción jurídica de corrupción en el terreno subjetivo de la deslealtad en el cuidado
de los intereses "cuya defensa nos viene confiada en virtud de un acto de voluntad de quien
legítimamente es titular de las mismas"; E. Casas Barquero, '~lgunos aspectos de los delitos
del funcionario y del particular relativos a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas",
en Estudios penales. Libro homenaje al ProfJ.Antón Oneca, Salamanca, 1982, p. 658, alineando,
como bienes jurídicos autónomos y de idéntico rango axiológico, el deber "relativo al fiel
desempeño de la función del cargo"y"la confianza consustancial a la titularidad de la función,
que en el funcionario se deposita por el Estado y por la propia sociedad en general, cuyo sentir

106
los particulares, al margen de que algunos de ellos puedan presentar adi-
cionalmente conexiones normativas con los abusos de los funcionarios 62 •
Como rasgo altamente significativo, en el sistema punitivo español
la Administración Pública, el Estado o los aparatos estatales reciben, pues,
protección ya no sólo frente a las desviaciones en el ejercicio de los cargos
públicos, sino también a los ataques conducidos ah externo, por extranei.

dentro del respeto a las exigencias de un orden de derecho corresponde a cada uno de los
integrantes de la misma". La segunda de las posibilidades (infracción del deber como criterio
aglutinante pero supeditado a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de diversa
índole) se corresponde con la opinión de E. Bacigalupo Zapater ("Sobre la reforma de los
delitos de funcionarios" ,D], monográfico dedicado ala Propues ta de Anteproyecto del nuevo
Código penal, Vol. II,nos37-40, 1983,P. I099)sobreelgrupoensuglobalidad:"10s tipos penales
de los deli tos de funcionarios deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, impor-
ten un ejercicio contrario al deber de la función pública, pero además importen una lesión
de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los
principios del Estado de Derecho". Similares son las consideraciones de Rebollo Vargas (La
revelación ... , cit., p. 54) Y de Morillas Cueva / Portilla Contreras, "Los delitos ... ", cit., p. 191.
Ejemplifican la interpretación "material" de la infracción del deber del cargo que menciona
Méndez Rodríguez en tercer lugar Octavio de Toledo y Ubieto (La prevaricación delfuncio-
nario ... , cit., p. 243), García Arán (Laprevaricación ... , cit., p. 37) Y Olaizola Nogales (El delito
de cohecho, cit., pp. 87 Y88), autores que indican que el deber jurídico-penalmente relevante
en orden al injusto de estas figuras es el deber de la Administración Pública de servir a los
administrados. "Mas esto -escribe Octavio de Toledo y Ubieto- ya no es un deber en sentido
técnico, sino que se dibuja como el contenido esencial de la antijuridicidad de los tipos de
referencia" (op. loe. cit.). Al margen de ello, sin embargo, en la doctrina penal española se ha
defendido también, como veremos, la integración de la infracción de los deberes del cargo
en el tipo de injusto en calidad de medio utilizado en la ejecución del delito. Para Rodríguez
Puerta, por ejemplo, es precisamente una concepción subjetiva del deber lo que permite
"explicar la necesaria referencia de algunos delitos a la infracción de deberes, no ya como
objeto de tutela, sino como expresión de los modos, formas o medios de menoscabo del bien
jurídico" (El delito de cohecho ... , cit., p. 33, nota 36).
62 Cfr. Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 930: "estos delitos no son

delitos cometidos por funcionarios públicos, pero sí delitos contra la Administración PÚ-
blica, que lógicamente no requieren la incorporación del sujeto a la actividad pública, aun-
que su conducta pretenda conculcar el recto funcionamiento de la misma"; Morales Prats
/ Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho
penal, cit., pp. 1600 Y1601: "Con la incorporación al catálogo de delitos contra la Adminis-
tración Pública de estos comportamientos, adquiere refrendo legal la concepción doctrinal
según la cual la infracción de los deberes del cargo no constituye el objeto jurídico del tutela
en el Título XIX. Por consiguiente, el bien jurídico tutelado no es otro que la función
pública, merecedora de tutela penal tanto frente a los ataques que, en el seno interno de la
Administración, protagonizan quienes desempeñan funciones públicas, como frente a los

1°7
Si bien el sistema de determinación del círculo de la autoría que rige en
el Título que nos ocupa no supone, ni mucho menos, un modelo unitario,
que fíe sus consecuencias político-criminales a la construcción de un
grupo delictivo semejante al que se estila en el Código penal italiano, lo
cierto es que al hilo de ese dato se ha venido formulando, quiza, la más
relevante de las críticas de que, tanto de lege lata como de lege ferenda, estas
infracciones son objeto: las dificultades que supone la identificación en
todas y cada una de ellas de comportamientos que importen la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico habilitado para cumplir el rol de

atentados externos perpetrados por personas ajenas a esa función"; López Garrido / García
Arán, El Código penal de [995 ... , cit., p. 176: "Esta concepción explica satisfactoriamente la
agrupación sistemática de estos delitos, en alguno de los cuales no concurre la condición de
funcionario en el sujeto activo ... , pero se afecta a la prestación de funciones públicas obje-
tivamente consideradas"; Polaino Navarrete, en Cobo del Rosal (dir.), Curso de Derecho penal
español Parte Especialll, cit., p. 268: "El legislador considera, no obstante, que determinadas
formas de incidencia de los particulares en la Administración Pública, bien en connivencia
con los funcionarios públicos, bien en contra de los mismos y en propio provecho personal,
por lesionar esencialmente los intereses públicos, asimismo merecen ser incorporadas entre
los supuestos típicos incluidos en el presente Título XIX". En contra, Feijoo Sánchez
("Delitos contra la Administración Pública... ", cit., pp. 1678, 1680Y1681)y Méndez Rodríguez
("Sobre la naturaleza... ", cit., pp. 360 Yss.). Feijoo distribuye los delitos de los particulares
en dos grupos: los constituidos por conductas "que favorecen o motivan o pueden favorecer
o motivar una actuación antijurídica por parte de un funcionario", es decir, "relacionados
con la idea de la participación criminal, aunque algunos de ellos no se puedan calificar
formalmente como inducción, cooperación necesaria o complicidad en el delito especial
correspondiente" (arts. 418, 423, 429 y 430), y los supuestos de agresión directa contra los
intereses de la Administración Pública, representados únicamente por la figura del artículo
414. 2. Más importante todavía, a los efectos aquí considerados, es su idea de que los delitos
de los artículos 422, 435.3, 438 Y440 -que reclamarían como autores a particulares colocados
en una posición jurídica similar a la de los funcionarios- no tienen en cuenta a la Adminis-
tración como objeto de tutela. De todo ello Feijoo colige que la ratio del Título XIX no
reside, ni en la exigencia típica de que las condilctas presenten rasgos estructurales comunes,
ni en el dato de que sólo cobren relevancia en la medida en que afecten a la función cons-
titucional de la Administración Pública. A la vista de la disciplina sentada por el Título VII
CPTR73, Méndez Rodríguez, por su parte, concluía que lo que justificaba la selección de
figuras operada por el legislador era "la similar posición, respecto a la afección, tanto del
funcionario público como del particular" y que apuntaría al ejercicio de "determinadas
facultades o competencias de carácter'público". La referencia de la misma al bien jurídico
"ejercicio del poder público" abonaría la configuración de los delitos "en el ejercicio del
cargo" como un grupo teleológica y estructuralmente homogéneo. A nuestro entender, es
justamente el dato de la concurrencia en todos ellos de las conductas fácticas y jurídicas

108
límite del poder punitivo del Estado y que actúe, además, como factor de
propulsión de aquellos valores político-constitucionales que deben ha-
cerse operativos en este terreno 63 •

necesarias para agredir el bien jurídico institucional en juego lo que permite descifrar los
criterios utilizados por el legislador para atribuir a los particulares la autoría de ciertos
delitos contra la Administración Pública. El primero de ellos puede descubrirse en la exis-
tencia en el Título XIX de estructuras típicas de participación necesaria. Los artículos 406
y 423, reverso de los delitos pluripersonales de los artículos 405 y 419 a 421, respectivamente,
contienen de esta forma cláusulas de individualización de la punibilidad de los particulares
intervinientes en la relación delictiva descrita por aquéllos. El 418, por su parte, muestra al
particular que se aprovecha de los secretos o informaciones obtenidos del funcionario autor
de los delitos de los artículos 417 Ó 422. En este caso, el presupuesto de la sanción supone
un plus con respecto a su contribución a las precitadas figuras de participación necesaria,
al requerirse el uso de la información ilícitamente conseguida con ánimo de lucro, por lo que
en puridad es al propio artículo 418 al que cabrá adjudicar la condición de delito pluripersonal.
En un segundo estrato se ubican los artículos 414.2, 429 Y430, interpretables a la luz de los
criterios teleológicos que inspiran el Título, como agresiones externas, a pesar de carecer
de vínculo estructural alguno con otros preceptos del mismo. Tratándose del tráfico de
influencias del artículo 429 es, en palabras de Cugat Mauri, la "asimilación de la influencia
a las formas de participación" lo que permite su inclusión entre los delitos contra la Admi-
nistración Pública, "pues en su trasfondo puede aparecer una conducta delictiva del funcio-
nario influido, que es quien puede lesionar la imparcialidad en la función" (La desviación ... ,
cit., p. 192). La legitimidad de la incriminación de la conducta del artículo 430 viene puesta
en entredicho por la doctrina dominante, lo que no empece a que el tipo dibuje claramente
un ámbito de vigencia material que se corresponde con comportamientos asimilables a los
actos preparatorios de los más genuinos delitos contra el ejercicio de las funciones públicas.
Finalmente, en los artículos 416, 422, 435 Y 440 se contienen cláusulas de asimilación con-
ceptual de ciertos extranei que participan en el ejercicio de la función pública -y que por lo
tanto pueden interferir en él- a quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos a los
efectos penales. Con relación a este tercer grupo de supuestos, precisamente, M 3 A. Rueda
Martín ha criticado, acertadamente, la incoherencia del legislador al no fijar siempre idén-
tico quantum de pena a los pariculares "asimilados" que a los funcionarios que perpetran esas
mismas conductas. Sobre ese plano, los artículos 440 -cuya pena supera a la señalada en el
artículo 339- y 416 -que reserva a los particulares encargados de la custodia y despacho de
documentos una sanción inferior a la aplicable a los funcionarios que realizan el mismo
comportamiento- contrasta con la disciplina sentada por los artículos 422 y 435. Cfr. "Re-
flexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública",
RDPC, nO 8, 2001, pp. 150 Y 151.
63 Ilustran el estado de opinión sobre este extremo con anterioridad a la entrada en

vigor del Código penal de 1995, Bacigalupo, "Sobre la reforma ... ", cit., pp. 1095 Yss.; Queralt
]iménez, Derecho penal español Parte Especial, cit., pp. 557 Y558; YPortilla Contreras (El delito
de práctica ilegal... , cit., pp. 58 y 59), que proponía una reforma que, descriminalizando las
infracciones que contradeCÍan exclusivamente el deber del cargo y dispensando un trata-

1°9
 En opinión de un sector doctrinal, el punto de vista esencial para
esta tarea lo proporcionan con carácter general las ideas del "correcto"
funcionamiento externo de los aparatos oficiales, de la confianza de la
comunidad en el mismo o de un ejercicio del poder público sin ninguna
clase desviaciones. En favor de esta acepción amplia de la '~dministra­
ción Pública" en tanto objeto de la tutela jurídico-penal se pronuncian,
señaladamente, Morales Prats / Rodríguez Puerta, quienes escriben que
el bien jurídico común a los delitos incluidos en el Título XIX "no es otro
que el correcto desempeño de las distintas actividades públicas desde la
perspectiva de una Administración prestacional, plenamente sometida
al Derecho y al resto de principios constitucionales que ordenan su fun-
cionamiento"64, y Morales Gatcía~ partidario de entender que aquél "no

miento independiente a las que afectaban a bienes jurídicos distintos de la función pública,
reservase el intitulado para aquellos delitos "que infrinjan intereses generales de los ciuda-
danos mediante el desarrollo de la función pública y no estén previstos en algún otro título
del Código penal". Con la mirada puesta en el vigente Título XIX, Morales Prats /Rodríguez
Puerta inciden en que la única forma de interpretar el grupo en clave constitucional pasa por
restringir la sanción penal "a aquellos comportamientos más graves, atentatorios directa-
mente al modelo constitucional de Administración, que no pueden ser adecuadamente
resueltos por otras ramas del Ordenamiento jurídico" (en Quintero Olivares (dir.), Comen-
tarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp. 1598 Y1599); y López Garrido / García Arán
(EICódigopenalde 1995 ... , cit., p. 176), P. Crespo Barquero (en 1. Serrano Butragueño (coord.),
Código penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1998, pp. 1607 Y 1608) YJ. A.
Mora Alarcón, Suma de Derecho penal Parte Geueraly Especial, Madrid, 1996, p. 578, en térmi-
nos similares, en que la Administración Pública como objeto de protección no hace referen-
cia ni a las relaciones internas entre los funcionarios y sus cargos ni a su dignidad o prestigio.
64 Vid Morales Prats / Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la

Parte EspecialdelDerecho Penal, cit., pp. 1599Y1600. Ya con anterioridad GarcíaArán se había
mostrado proclive a la adopción de un concepto amplio de Administración Pública que
unificase los ataques a la actividad pública en sus diversas manifestaciones, al estimarlo
coherente con la finalidad última perseguida por el legislador penal en este campo, la de
castigar con rigor los abusos más graves en el ejercicio de las funciones públicas evitando la
aparición de vacíos o lagunas de tutela (La prevaricación ... , cit., pp. 37 Yss.). Suscriben la tesis
de la confianza, E. Casas Barquero, '~gunos aspectos de los delitos del funcionario y del
particular relativos a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas", Estudios Penales. Libro
homenaje al ProfJAntón Oneca, Salamanca, 1982, p. 658, quien con relación a los tipos penales
del cohecho habla de "la confianza consustancial a la titularidad de la función, que en el
funcionario se deposita por el Estadoypor la propia sociedad en general, cuyo sentir dentro
del respeto a las exigencias de un orden de derecho corresponde a cada uno de los in tegran tes
de la misma"; C. Mir Puig, Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código penal,
Barcelona, 2000, p. 19; Crespo Barquero, en Serrano Butragueño (coord.), Código penal. .. ,

no
se limita a la tutela más o menos extensa e intercambiable de los princi-
pios constitucionales de la Administración Pública sino que, de modo
más amplio y con carácter meramente aglutinador, bajo su rúbrica se
atiende a la protección de cuantos principios de actuación legitiman la
necesaria intervención de los poderes públicos en su conjunto", justifi-
cándose a su juicio la alusión a la Administración en exclusiva e atención
a que "la capacidad prestacional por excelencia es, sin duda, la desarro-
llada por este organismo que, de modo únicamente simbólico, englobaría
la idea prestacional que luego se refleja en los tipos"6 5•
Otros autores se muestran escépticos, sin embargo, con relación al
rendimiento interpretativo de un concepto de Administración Pública
formulado en tales términos. Concebida como supraentidad compren-
siva del conjunto de las funciones estatales (administrativas, judiciales y
legislativas), la Administración evoca una realidad institucional "sólo
cohonestable -escribe Octavio de Toledo y Ubieto- con idearios similares al
de la extinta Ley Orgánica del Estado y su «unidad de poder y coordina-
ción de funciones"66. Aun asumiendo que todas las expresiones (materia-
les, jurídicas) del Es tado social y democrático de Derecho es tán imbuidas
de la filosofía prestacional que se halla en la base misma de su existencia,
se haría imprescindible, por 10 tanto, proceder a una especificación de las
actividades públicas implicadas en la realización de cada uno de los de-
litos, como paso previo en la exacta déterminación y definición de los

cit., p. 1607; Bacigalupo Zapater ("Sobre la reforma ... ", cit., p. 1099) y]. López Barja de
Quiroga, Manual de Derecho penal Parte Especial, Tomo 111, Madrid, 1992, p. 173, que extiende
la referencia a la exégesis de todo el grupo. Las principales objeciones que ha merecido este
tipo de discurso pueden verse en A. Asúa Batarrita, "La tutela penal del correcto funciona-
miento de la Administración. Cuestiones político-criminales, criterios de interpretación y
delimitación respecto a la potestad disciplinaria", en A. Asúa Batarrita (ed.), Delitos contra
la Administración Pública, Bilbao, 1997, pp. 22, 25 Y26; Amelung, "Die Zulassigkeit...", cit., p.
510; Cugat Mauri, La desviación ... , cit., pp. 69 Y70; Olaizola Nogales, Eldelito de cohecho ... , cit.,
pp. 86 Y87, que considera a la confianza de la ciudadanía, con todo, "una de las condiciones
básicas de funcionamiento de la Administración, para que ésta pueda prestar su servicio
correctamente", adscribiéndose con ello a la construcción de Loos.
65 Cfr. Morales García, Los delitos de malversación ... , cit., pp. 46 Y 47. Vid asimismo

Feijoo Sánchez, "Delitos contra la Administración Pública... ", cit., p. 1678, quien destaca que
la referencia a la Administración Pública como objeto de protección no plantea "problemas
político-criminales de legitimidad".
66 Cfr. "El delito de prevaricación de los funcionarios públicos ... ", cit., p. 1516.

III
intereses institucionales -relativos al desarrollo de las funciones públi-
cas- que el legislador ha querido preservar67 • Con arreglo a este punto de
vista, el cumplimiento por parte de la noción de Administración Pública
de una verdadera función dogmático-hermenéutica pasaría por situar su
actividad en el marco del artículo 103. I de la Constitución española ("La
Administración sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, co-
ordinación y sometimiento pleno a la leyy al Derecho"), para intentar, en
un segundo momento, una reunificación del grupo en torno al parámetro
de valoración jurídica de las actividades administrativas que se estima
esencial o prioritari0 68 • La intervención penal obtendría su legitimidad,
por todo ello, de la puesta en peligro de los intereses de la comunidad a
través de actuaciones ilegales, ineficaces o imparciales 69 •

67 Vid Muñoz Conde, Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 928: "la Administración

Pública de la que se habla en la rúbrica de todo el Título XIX no es más que el marco en el
que se realizan los delitos que en él se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso
el aspecto de la Administración que en cada uno de ellos se cuestiona". En términos pare-
cidos, López Garrido / García Arán, El Código penal de 1995 ... , cit., p. 176; Landecho Velasco
/ Molina Blázquez, Derecho penal español. Parte Especial, cit., p. 396; Roldán Barbero, "El delito
de desobediencia... ", cit., p. 1799;AsúaBatarrita, "La tutelapenal ... ",cit.,pp. 20Y21; González
Cussac, "La nueva regulación ... ", cit., pp. 17 Y18, para quien la decisión legislativa de otorgar
un marco de autonomía propia a los deli tos contra la Administración de Jus ticia es coherente
con el distinto grado de sometimiento de los jueces al derecho. Esta vía interpretativa
permite captar, en efecto, la desigualdad de naturalezas y principios de organización y
funcionamiento que en el Derecho continental europeo distinguen al Parlamento, al juez y
a la Administración Pública. Como enseña García de Enterría, no debe olvidarse que mien-
tras el primero se construye sobre el principio de representación política y el segundo es viva
vox iuris, no integrándose jerárquicamente en su función "sentenciadora" en organización
alguna, la Administración trae consigo una organización dependiente y precisada de justi-
ficación por su servicio a la comunidad, de modo que su rasgo primordial ante el mundo del
Derecho es su personalidad jurídica. Cfr. E. García de EnterrÍa / T.-R. Fernández, Curso de
DerechoAdministrativo, Vol. I, na ed., Madrid, 2002, pp. 29 Y ss.
69 Para una sistematización de las distintas propuestas Vid F. Vázquez-Portomeñe

Seijas, "El consentimiento del ofendido en los delitos contra la Administración Pública. (Sobre
el bien jurídico protegido en los delitos "del cargo".)", EPC, Vol. XXII, 2000, pp. 361 Y362.
7° Vid Morillas Cueva / Portilla Contreras, "Los delitos ... ", cit., p. 186; Rebollo Vargas,

La revelación de secretos ... , cit., pp. 52 Y54; Cugat Mauri, La desviación ... , cit., pp. 76 Y ss; Mestre
Delgado, en Lamarca Pérez (coord.), Manual de Derecho penal. Parte Especial, cit., pp. 549 Y
55°·

112
 De lo que no cabe duda alguna es de que a través de estas concepciones
se da entrada a un objeto jurídico que, al poner de relieve los servicios que
la ciudadanía ha de recibir de la Administración, permite fiscalizar la "legi-
timidad material" de todas las decisiones de aquélla70 ha de prestar a la
ciudadanía. Ésta no representa -tal y como resulta configurada en el modelo
estatal sancionado en los artículos 1.1, 9 Y 10 de la Constitución- un bien
jurídico genérico o formal, privado de todo contacto con la esfera de bienes
e intereses de los particulares. Bien al contrario, la previsión de una disciplina
penal específicamente destinada a ella encuentra su razón de ser en su sig-
nificado de "mecanismo prestacional", de cauce de satisfacción -con "efica-
cia indiferente"- de intereses generales -y no de intereses del Gobierno, de
partido o de la organización burocrática administrativa- y, en última instan-
cia, de garante del libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos7I . A
esas referencias cabe reconocerles, por lo tanto, el rango axiológico y la
sustantividad de los que carece la tradicional noción de "deberes del cargo"7 2
•

Cabe cuestionarse, no obstante, si no merece ninguna clase de reproche

la apelación, en el marco del Derecho penal propio de un Estado social
y democrático de Derecho, a nociones que no permiten medir, escalonar
o graduar en absoluto la ofensa acarreada por las figuras delictivas a cuya

7° En este sentido, Cugat Mauri, La desviación ... , cit., p. 72.

7 Para el concepto de interés general y sus implicaciones con otros análogos, A. Nieto
1

García, "La Administración sirve con objetividad los intereses generales", Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje a E. García de Enterría, Tomo 111, Madrid, 1991, 2228 Y ss.
7
2
Vid. Octavio de Toledo, Laprevaricación ... , cit., p. 243; F.J. Álvarez García, El delito de
desobediencia de losfuncionarios públicos, Barcelona, 1987, p. 222; C. Martínez Pérez, "Lo objetivo
y lo subjetivo en el delito de prevaricación de funcionarios. (A propósito de la sentencia del T
S. sobre el 'caso Barreiro')", ADPCP, Tomo XLIV, 1991, p. 389; González Cussac, "La nueva
regulación ... ", cit., p. 17; Morales García, Los delitos de malversación ... , cit., pp. 68 Y69; L. Rodrí-
guez Ramos, "Transfuguismo retribuido y cohecho" ,AP, 1994-1, pp. 443 Yss.; Rodríguez Puerta,
Eldelitodecohecho ... , cit., pp. 32 Y33; Olaizola Nogales, Eldelitodecohecho ... , cit., pp. 87y88; Crespo
Barquero, en Serrano ~utragueño (coord.), Código penal de .l995 ... , cit., pp. 1607 Y 1608; Feijoo
Sánchez, "Delitos contra la Administración Pública... ", cit., p. 1678; J. J. Queralt ]iménez,
"Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código penal. Una aproximación desde
la nueva regulación de la prevaricación administrativa", en V Gimeno Sendra / J. J. Queralt
]iménez /J. A. Martín Pallín / M. Marchena Gómez, Estudio y aplicación práctica del Código penal
de 1995, Tomo 11, Parte Especial, Madrid, 1997, pp. 418 Y419; Cugat Mauri, La desviación ... , cit.,
pp. 70 Yss. En la]urisprudencia pueden verse, entre otras, las SSTS de 10 de marzo de 1992, de
22 de septiembre de 1993, de 29 de junio de 1995, de 10 de julio de 1995, de 28 de septiembre de
1995, de 14 de marzo de 1996 y de 5 de marzo de 1997.

II3
interpretación teleológica se orientan. No hay que olvidar que ninguno
de los ámbitos o sectores de la realidad abarcados por los precitados
conceptos constituye un objeto afectable -ideal o materialmente- por lo
que hace o provoca cualquiera de los autores de un delito del cargo73 • En
España, en línea con estos posicionamientos, la configuración de la Admi-
nistración Pública como objeto de protección global ha intentado explicarse
dogmáticamente acudiendo a la tesis de los delitos con "bien jurídico
intermedio espiritualizado" o con bien jurídico "con función representa-
tiva", con la que se pretende poner en relación el concepto tradicional de
"delito de peligro abstracto" con las técnicas de tipificación selecciona-
das por el legislador para tutelar aquellos bienes jurídicos cuya perturba-
ción se produce únicamente a través de una repetición generalizada de
comportamientos delictivos 74 • Con arreglo a ella, sería a las "condiciones
básicas de funcionamiento de la Administración imprescindibles para su
vigencia e indemnidad" -el "bien jurídico representante" de estos delitos-, a
las que le correspondería desempeñar el papel técnico ypolítico-criminal
del concepto bien jurídico, un papel que el "bien representado" -la Ad-
ministración Pública, el "buen funcionamiento" de los aparatos del Es-
tado- se muestra incapaz de asumir por su desmesurada extensión. Pero
no parece que con ello se haya obtenido ganancia alguna para solventar

73 Vid., en esta línea, Méndez Rodríguez, "Sobre la naturaleza ... ", cit., p. 367, denun-

ciando la inoperatividad de la referencia "actividades del Estado" como "criterio material

unificador de actividades de afección" y los riesgos de que con semejante definición del bien
jurídico la ofensividad de los tipos termine por perfilarse "acudiendo a criterios alejados de
cualquier grado de afección a intereses generales de la comunidad". Admiten la necesidad
de operar con "concreciones" del bien jurídico común 'Y\..dministración Pública" para des-
cubrir en los diversos tipos conductas de lesión o de riesgo, Crespo Barquero, en Serrano
Butragueño (coord.), Código penal de 1995-.. , cit., p. 1608; Feijoo Sánchez, "Delitos contra la
Administración Pública... ", cit., p. 1679, que cataloga, con todo, como delitos de "lesión del
correcto funcionamiento de la Administración Pública" los de los artículos 404, 409
párrafo 21 y 434.
74 La tesis de los delitos con bien intermedio viene formulada en el seno de las diversas

clasificaciones propuestas para diferenciar las técnicas de tipificación de los delitos de

peligro abstracto. En la doctrina española, con relación a los delitos contra la Administra-
ción Pública es defendida en la actualidad por T. Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, dolo
e imprudencia, Madrid, 1994, pp. 300 Yss.; Olaizola Nogales, El delito de cohecho ... , cit., p. 103; E.
Demetrio Crespo, "Consideraciones sobre la corrupción y los delitos contra la Administración
Pública", en J. c. Ferré Olivé (ed.), Fraude y corrupción en laAdministración Pública. Delitos finan-
cieros,fraude y corrupción en Europa, Vol. III, Salamanca, 2002, p. 186.
el problema, pues, al margen de merecer otras consideraciones de orden
material e incluso ético-social que serán objeto de consideración en un
momento posterior75 , la adopción de un planteamiento de estas caracte-
rísticas arrastraría numerosas perturbaciones en orden a la construcción
lógico-científica del presente conjunto de delitos. Su caracterización
como meras infracciones formales de deberes estatutarios ni siquiera se
acomoda al Derecho vigente, desde el momento en que ninguno de los
coeficientes presentados para medir la adecuación de las conductas típi-
cas para perjudicar a lo "básico en la función pública" (v. gr., en el ámbito
del cohecho, la concreta naturaleza del acto a cuya ejecución se ha com-
prometido el funcionario, la cuantía de la dádiva, el rango jerárquico del
agent~_público) guarda relación con los criterios de gradl:ü¡ción~-e-las .
penas previstos por el legislador para las figuras del Título XIX7 6 • "-

Sopesando argumentos tanto de tipo técnico como político-crimi-

nales -entre ellos, algunos de los anteriormente expuestos-, la doctrina
expresa mayoritariamente una opinión crítica sobre la disciplina recibi-
da por este sector de la Parte Especial en el Código penal de 199577 • Los

75 Por todos, M. Polaino Navarrete, El bienjurídico en el Derecho penal, Sevilla, 1974, pp.

21 Y 22. En el rechazo que ha merecido la doctrina del deber del cargo como objeto de
protección ha pesado considerablemente su proximidad a los planteamientos de la Escuela
de Kiel, que defendía una concepción del delito en la que lo básico, más que la violación de
la ley formal o la lesión de un bien jurídico, era la actitud ética del sujeto ante los valores
comunitarios. Estas propuestas interpretativas otorgarían a los delitos de los funcionarios
la tesitura de meras desobediencias, de delitos formales sin reprobabilidad social real, a
través de cuya tipificación se perseguiría el logro de una determinada actitud interna frente
al Estado. Para una crítica global a la configuración de los delitos del cargo como delitos que
agotan su contenido de injusto en la infracción del deber Octavio de Toledo y Ubieto, La
prevaricación ... , cit., pp. 239 Y ss.; Rebollo Vargas, La revelación ... , cit., pp. 62 Y 63; Asúa
Batarrita, «La tutela penaL.», cit., p. 20; Álvarez García, El delito de desobediencia ... , cit., pp.
211 Y ss.; Olaizola Nogales, E/delito de cohecho, cit., pp. 82 Y 83; Valeije Álvarez, "Considera-
ciones ... ", cit., pp. 321 Y ss.; González Cussac, "La nueva regulación ... ", cit., pp. 16 Y 17.
6
7 Tal Y como reconoce Olaizola Nogales, El delito de cohecho, cit., p. 104.
77 Morales Prats /Rodríguez Puerta [en Quintero Olivares (dir.), ComentariosalaParte

Especial del Derecho Penal, cit., pp. 1599 Y ss.} exponen, sin embargo, una valoración entera-
mente positiva de la nueva disciplina. Sintetizando los principales criterios que les permiten
llegar a dicha conclusión, para estos autores: a) al despenalizar la anticipación, prolongación
y abandono de funciones, el delito de renuncia o negativa a desempeñar un cargo público
obligatorio sin excusa legal y las formas imprudentes de prevaricación y malversación, el
legislador ha sancionado un modelo de intervención penal respetuoso con los principios de
subsidiariedad y fragmentariedad (op. cit., p. 1171); b) todas las modificaciones operadas en
motivos de insatisfacción son variados. Se señala, en primer lugar, que, a
pesar de que los principios y reglas que integran el estatuto constitucio-
nal de la Administración representan un criterio altamente utilizable en
sede de diferenciación entre ilícito penal y disciplinario, al inducir a
reservar éste para los incumplimientos o transgresiones de pautas de
organización interna marcadas por la propia Administración o por el
legislador ordinari0 78 , éste no ha conseguido dibujar una línea de demar-
cación entre ambos que respete el sentido que la amenaza punitiva debe
revestir en un Estado de Derech079 • En segundo lugar, a la reforma cabrá
probablemente reprocharle su escaso éxito en la consecución de 10 que

el Título y, de forma específica, en las figuras que componen el Capítulo IX sirven al

objetivo de "ofrecer un adecuado tratamiento penal de conductas delictivas que se habían
revelado lesivas de los principios yvalores propios de una Administración democrática, cuyo
encaje en los tradicionales delitos de funcionarios resultaba difícil" (op. cit., p. 1772); y c) la
utilización de nuevos criterios de agrupación de las figuras responde a la voluntad de racio-
nalizar la casuística y heterogénea agrupación delictiva ofrecida por el Código derogado.
Deteniéndonos someramente en este último punto, hay que reconocer, en efecto, que el
legislador ha facilitado notablemente la comprensión de la materia, al concentrarla en tres
grandes bloques temáticos: en primer lugar, el de los ataques más graves al principio de
legalidad (prevaricación y otros comportamientos injustos y abandono de funciones públi-
cas); en segundo lugar, el de las agresiones a otros principios de carácter esencialmente
organizativo (desobediencia, denegación de auxilio, infidelidad en la custodia de documen-
tos y violación de secretos); y, por último, el de los delitos cuyo móvil es la obtención de una
ganancia ilícita (cohecho, tráfico de influencias, malversación) (op. cit., p. 1773). Claramente
críticos se muestran, por el contrario, Polaino Navarrete, en Cobo del Rosal (dir.), Curso de
Derecho penal español. Parte especial 11, cit., pp. 268 Y 269; Octavio de Toledo y Ubieto, "El
delito de prevaricación ... ", cit., p. 1517; Queralt]iménez, "Delitos contra la Administración
Pública... ", cit., pp. 418 Y 419; Asúa Batarrita, "La tutela penaL.", cit., p. 28.
8
7 En este sentido, Valeije Álvarez, El tratamiento ... , cit., p. 28; Olaizola Nogales, El
delito de cohecho, cit., p. 88; Rodríguez Puerta, El delito de cohecho ... , cit., p. 67; Asúa Batarrita,
"La tutela penaL.", cit., pp. 20 Y 25.
79 Vid Serrano Gómez, Derecho penal. Parte Especial 11 (2), cit., p. 80S: "El Derecho

penal, no respetando el principio de intervención mínima, crirninalizaconductas de los funcio-

narios que debían resolverse en vía administrativa". Mir Puig (Los delitos contra laAdministra-
ciónpública ... , cit., pp. 19Y20) identifica en elgrupo ilícitos en los que se protege "de un modo
directo e inmediato el aspecto interno (de organización, o de relación Administración-fun-
cionarios)", y sólo de forma indirecta el funcionamiento de la Administración en su vertiente
de servicio público (cursivas en el original). A ese patrón responderían los nombramientos
ilegales y la desobediencia funcionarial. Vigente el CPTR73, auspiciaba ya la remisión de los
nombramientos ilegales al terreno del derecho disciplinario S. Mir Puig, voz "Nombramien-
tos ilegales", NEJ, Tomo XVII, Barcelona, 1982, p. 346. En la misma línea, Méndez Rodrí-
guez ("Sobre la naturaleza ... ", cit., pp. 362 Y 363) apelaba a la necesidad de "depurar" los

II6
se anunciaba como uno de sus objetivos primarios: la plena cohonestación
de la regulación de la delincuencia relacionada con la Administración
Pública con los nuevos principios y valores constitucionales 8o . La litera-
tura técnica, desde los años setenta, se había ocupado en la tarea de elegir
y precisar los valores últimos a los que debería tender el ordenamiento
jurídico-penal en este campo: la imparcialidad, la eficiencia y la legalidad
de la Administración, conviniendo en la necesidad de articular una tutela
diferenciada para las diversas funciones públicas (legislativa, administra-
tiva y judicia1)8I. A pesar de hacerse eco de la sustancial modificación de
las relaciones entre la ciudadanía y el Estado operada por la Constitución
española de 1978, el articulado del Código penal de 1995 no respalda, ni
mucho menos, dicha alternativa. El legislador ha modelado los diversos
delitos a la vista de un concepto monolítico de organización estatal, en
el que la máxima de la división de poderes parece quedar reducida a una
simple regla de distribución de las competencias en el seno de la burocra-
cia pública y la figura del funcionario a una noción formal que abarca
indistintamente al personal de la organización administrativa, a los par-
lamentarios y a los jueces82 . En este sentido deberá reconocerse con
Octavio de Toledo y Ubieto que el nuevo Título XIX no ha puesto en
marcha una auténtica reforma orgánica de la materia, al haber respetado

contenidos del Título VII, Libro II, del CPTR73, con respecto al cual el actual Título XIX
muestra, en líneas generales, pocas variaciones. Su diagnóstico se apoyaba en el frecuente
recurso a injustos de carácter disciplinario y en la justificación de "la mayor parte de los
tipos" por la "posibilidad de imposición de la pena de inhabilitación". Los vigentes artículos
404, 407· 1 Y 2 Y 408 describen sanciones de naturaleza exclusivamente profesional.
80 Vid Octavio de Toledo y Ubieto, "El delito de prevaricación de los funcionarios ... ",

cit., pp. 1517Yss.; Queralt]iménez, "Delitos contra la Administración Pública ... ", cit., p. 419.
81 Vid Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 312 Y ss.
82 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, "El delito de prevaricación de los funcionarios ... ",
cit., pp. 1517 Y 1526, nota 16. Delitos como los nombramientos ilegales, el abandono de
destino y la omisión del deber de perseguir delitos y la desobediencia o denegación de
auxilio, la infidelidad en la custodia de documentos y la violación de secretos, el cohecho el
tráfico de influencias, la malversación, los fraudes y exacciones ilegales, las negociaciones y
actividades prohibidas a los funcionarios y los abusos en el ejercicio de su función pueden
ser cometidos, así, tanto por funcionarios administrativos como por jueces y funcionarios
judiciales. Además, tampoco cabe desechar la posibilidad, como subraya Octavio de Toledo
y Ubieto Cop.loc. cit.), de que en el desempeño de las distintas funciones necesarias para la
realización de las actividades propias de las cámaras parlamentarias puedan perpetrarse, por
quienes las protagonizan o colaboran en su ejercicio, delitos como los nombramientos
ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, el
el concepto de Administración Pública que podía extraerse ya del texto
punitivo de 187083. Esta conclusión no se ve contradicha por el hecho de
que los artículos 410. I Y412. I se refieran, respectivamente, a los delitos
de desobediencia a "resoluciones judiciales" y de "no prestación del auxi-
lio debido a la Administración de Justicia", ni porque el artículo 424
contemple un supuesto de inexigibilidad parcial o una excusa absolutoria,
según las diversas interpretaciones, cuando el soborno media en una
causa criminal y en favor del reo y es realizado por su cónyuge o por otra
persona a la que se halle ligado establemente por análoga relación de
afectividad, por algún ascendiente, descendiente o hermano, por natura-
leza o adopción, o por personas afines en los mismos grados. Con rela-
ción a éste último precepto, es bueno recordar que una disposición simi-
lar venía siendo recogida en el marco de los delitos de cohecho desde el
Código penal de 1848, y como reflexión general aplicable a los tres, que
son precisamente buenos ejemplos de la recepción marginal de dicho
orden de ideas.
Por otra parte, el estatuto penal establecido por el Código de 1870
para una Administración a la que le correspondían, por aquel entonces,
reducidos espacios de intervención en el sector de la economía, y cuya
actuación se ajustaba, por 10 tanto, más al esquema de los actos formales
que al de la actividad técnica o económica, había venido sufriendo una
progresiva extensión en los estudios doctrinales y, en menor medida, en
las decisiones jurisprudenciales84 • Las dudas sobre el régimen penal de la

tráfico de influencias, la malversación, los fraudes o las negociaciones prohibidas. De Morales

García puede tomarse el ejemplo de la condonación en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado, con efectos retroactivos, de deudas jurídicamente exigibles por la Administración
Tributaria y cuyo costo no puede utilizarse ya en la previsión de ingresos del Estado, com-
probándose "el nexo entre la financiación irregular del partido que sustenta la mayoría
parlamentaria que defiende y aprueba la condonación y los beneficiarios de la misma" (Los
delitos de malversación ... , cit., p. 70. nota 32).
83 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, "El delito de prevaricación de los funcionarios ... ",

cit., p. 1517. Este autor llega a calificar la decisión del legislador de 1995 de proteger de forma
indiferenciada las diferentes cualidades que han de respetarse en la ejecución de las activi-
dades parlamentarias, judiciales y administrativas como "patrocinio" de un concepto de
Administración Pública "similar al del Código italiano del fascismo".
84 Para una visión global sobre los pronunciamientos juriprudenciales en esta mate-

ria, con alusión a las sentencias más significativas, Vid. I. Valeije Álvarez, "Reflexiones sobre
los conceptos penales de funcionario público, función pública y personas que desempeñan
una función pública", CPC, 1997, n° 62, pp. 479 Y ss.

118
empresa pública se habían resuelto de esta forma, por un sector de opi-
nión, defendiendo la aplicación directa de los tipos del Título VII del
Código penal de 1973 85 . Frente a ello, no obstante, y con buen tino, otros
autores e incluso el prelegislador de 1992 habían preconizado la inclusión
en el texto punitivo de una disposición (común a los delitos contra la Admi-
nistraciónPública) que flexibilizase la rigidez de las figuras decimonónicas
en beneficio de los abusos de gestión protagonizados por el personal laboral
de las entidades del sector público, como solución más coherente "aten-
diendo estrictamente a criterios de afección al bien jurídico protegido"86.
Tampoco se han hecho efectivas estas premisas en la nueva regu-
lación de los delitos contra la Administración Pública, esforzándose los
escasos monografistas actuales en dilucidar cuál de las dos soluciones resulta,
a la postre, la más apropiada para eliminar o, cuando menos, reducir la
inseguridad jurídica sobre el terreno de la aplicación de la ley penal sin
generar, al propio tiempo, esferas de inmunidad. La opinión mayoritaria,
quizá, se pronuncia a favor de reconducir, sin más, tales hipótesis al
núcleo de la disciplina penal de la función pública, por entender que
dicha operación no implicaría en modo alguno forzar su letra o su espí-
ritu 8? De forma aislada, Valeije Álvarez apuesta, por su parte, por una
reforma del propio artículo 24 "a fin de introducir un mayor rigor en el

85 Vid I. Borrajo Iniesta, "El intento de huir del Derecho Administrativo", REDA, nO

78, 1993, p. 245· De la misma opinión, A. Luzón Canovas, "Los caudales de las empresas
públicas como posible objeto del delito de malversación", AJA, año VI, n° 276, pp. 1 Y ss.,
que incluye en el ámbito de tipicidad de la malversación a las entidades de Derecho público
con personalidad jurídica que por ley están obligadas a ajustar sus actividades al ordenamien-
to jurídico-privado y a las empresas de servicios públicos. En relación con las sociedades
mercantiles de naturaleza pública que respondan al patrón de la sociedad anónima con
participación pública, mayoritaria o no, se pronuncia, en cambio, en sentido contrario,
puesto que en su opinión decaería el carácter público de los caudales. Finalmente, la respues-
ta no le parece "clara" con respecto a las sociedades cuyo capital es exclusivamente público.
86 Vid Rebollo Vargas, La revelación ... , cit., pp. 108 Y ss. Hay que dejar constancia, no

obstante, de que para este autor la primera de las opciones no implicaría "forzar el tenor de
las normas" (op. cit., p. 123). El artículo 425 del Proyecto de Código penal de 1922, integrado
en el Título XVI del Libro Il, rezaba: "Si el autor de los hechos perpetrados en el presente
Título no tuviera la condición profesional de funcionario público podrá imponérsele, por
el Juez o Tribunal, como pena accesoria a la prevista para el delito de que se trate, la de
inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años".
87 Vid E. Montoya Martín, Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, Madrid,
199 6, pp. 595 Y 59 8 Y ss.
concepto de función pública", de modo que el mismo pueda dar cabida
a "lo que hoy en día son 'fórmulas flexibles de administración' (gestión de
servicios por parte de la Administración mediante la creación de socieda-
des mercantiles)"88. En cualquier caso, se ha extendido la convicción de que
el silencio del legislador obedece más a su resistencia a afrontar el problema
que a la consciente decisión de dejar al margen del Código penal los fenóme-
nos más complejos y delicados de la actividad económica del Estado.
Las soluciones adoptadas para responder a los requerimientos de
modificación de la ubicación y contenido específicos de ciertas normas,
ampliamente planteados por la literatura especializada, no merecen tam-
poco una valoración enteramente positiva. Favorablemente se ha acogi-
do el nuevo enclave sistemático de los delitos de prevaricación judicial y
de abogados y procuradores, usurpación de atribuciones e infidelidad en
la custodia de presos 89 , que viene examinado en el contexto del proceso
general de racionalización introducido en la estructura del Código penal90 .
Asimismo no parecen existir dificultades a la hora de hallar justificación
para la agravación del tipo básico sufrida por diversos delitos de irregular
distribución a lo largo del articulado del texto legal, identificada en la

88 Vid Valeije Álvarez, "Reflexiones ... ", cit., pp. 491 Y 492. Esta autora se muestra

partidaria de reservar la disciplina penal de la función pública a las actividades de las socie-
dades mercantiles "cuyo objeto social consista en la prestación de serviciospúblicos", con exclusión
de aquéllas otras que "aun nutriéndose de fondos públicos desempeñen exclusivamente actividades de
carácter comerciar (cursivas en el original).
89 Cfr. arts. 351 a 354,360,361 Y 362 CPTR73.
9° El desplazamiento de los tipos en cuestión del Título dedicado a los delitos "en el
cargo" venía siendo largamente demandado por la doctrinal. Cfr. G. Quintero Olivares, "Los
delitos contra la Administración de Justicia", RJC, 1980, p. 192; M.J. Magaldi / M. García
Arán, "Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal", DJ,
Monográfico dedicado a la PANCp, Vol. II, 1983, pp. 1125 Y1128; D. M. Luzón Peña, "Con-
sideraciones sobre la sistemática y alcance de los delitos contra la Administración deJusti-
cia", en Lareformapenaly penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, pp. 515 Yss.; Morales
Prats, La tutela pena!. .. , cit., p. 250; mismo autor, "Privacy y reforma penal: la Propuesta de
Anteproyecto de nuevo Código penal (1983)", DJ, Monográfico dedicado a la PANCP, Vol.
I, 1983, pp. 605 Yss. Tras la entrada en vigor del nuevo texto punitivo subrayan las ventajas
sistemáticas de la decisión legislativa Landecho Velasco / Molina Blázquez, Derecho penal
español. Parte Especial, cit., p. 395; Morales Prats / Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares
(dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp. 160I Y1602; Rodríguez Puerta,
El delito de cohecho ... , cit., pp. 35 Y ss.; Crespo Barquero, en Serrano Butragueño (coord.),
Código penal de 1995 ... , cit., p. 1608.

120
facilidad comisiva proporcionada por el abuso de los cargos públicos9I .
Es con motivo del enjuiciamiento de las previsiones destinadas a algunas
de las figuras nucleares del grupo que la doctrina censura claramente la
deficiente técnica de tipificación acogida. En sede de malversación de
caudales públicos, por ejemplo, no han dejado de resaltarse los graves
problemas de solapamiento a que conduce la redacción de los artículos
43 2,433 Y4349\ ni las dificultades de coordinación entre las característi-
cas del sujeto activo de los artículos 432 y 434 Y las requeridas en punto
a la malversación impropia por el artículo 435, que reserva la autoría, en
términos aparentemente mucho más amplios que aquéllos, a todo el que
se hallare encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de
las Administraciones públicas 93 . En la regulación de la prevaricación, se-
ñala Virto Larruscain, la reforma "ha abierto nuevos frentes de discre-
pancia, al introducir en el tipo el elemento 'arbitrariedad', que añade un
variable más a la nunca pacífica discusión sobre el significado del requi-
sito de la 'injusticia"'94. Por otra parte, con la preservación del discutible
delito de tráfico de influencias del artículo 430, consistente en el ofreci-
miento de influencias o en la aceptación del ofrecimiento o de la promesa
de influencias, el legislador de 1995 ha optado por la incriminación de una
suerte de acto preparatorio de las conductas de los artículos 428 y 429 o
de los delitos clásicos contra la función pública, según las distintas ver-
siones, lo que supone una exagerada anticipación de la intervención penal
que colisiona con su propia resolución de castigar sólo en casos excepcio-

9 Vid. los artículos 222, 391, 394, 398, 499 a 5°1,562 Y 616. En opinión de M. García
1

Arán (Laprevaricaciónjudicial, Madrid, 1990, p. 32), el ejercicio abusivo del cargo facilita la
realización del hecho base, "con independencia de que ello lesione indirectamente la fun-
ción desempeñada por el sujeto activo, pero sin que ésta sea la razón de la cualificación". En
el mismo sentido, Rebollo Vargas, La revelación ... , cit., p. 53; Rodríguez Puerta, El delito de
cohecho ... , cit., p. 34, nota 41.
9
2
Vid. los términos del debate en]. Muñoz Cuesta, "El delito de malversación", LL,
1996 - 1, pp. 1571 Y1573; X. Etxebarría Zarrabeitia, "Malversación de caudales públicos", en
Asúa Batarrita (ed.). Delitos contra la Administración Pública, cit., pp. 180 Y 182; A. Castro
Moreno, La malversación de caudalespúblicos en el Código penal de 199S, Valencia, 2001, pp. 353 Yss.
93 Vid. Muñoz Cuesta, "El delito ... ", cit., p. 1573; Etxebarría Zarrabeitia, "Malversa-

ción ... ", cit., pp. 200 Y201; F. Morales Prats / O. Morales García, en Quintero Olivares (dir.),
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp. 1762 Y 1777.
Cfr. M a ]. Virto Larruscain, "El delito de prevaricación de funcionario público", en
94

Asúa Batarrita (ed.), Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 120.

121
nales dicha clase de actuaciones 95 • Ciertas reparos han suscitado, tam-
bién, la abrogación de los tipos imprudentes en la prevaricación y en la
malversación, que puede abocar a forzar la apreciación de dolo eventual
para sancionar conductas de cierta gravedad 96 , y el ejercicio de retórica
legislativa representado por la descripción del círculo de posibles sujetos

95 Cfr. Cugat Mauri, La desviación ... , cit., pp. 241 Y243; M. Díaz y García Conlledo, "El

delito de tráfico de influencias", en A. Asúa Batarrita (ed.), Delitos contra la Administración

Pública, Bilbao, 1997, p. 175; E. Octavio de Toledo y Ubieto, "Los delitos relativos al tráfico
de influencias", LL, 1998 - 4, pp. 1522 Y 1523. Argumentando en ese mismo sentido, preco-
nizaba la desincriminación de la figura del antiguo artículo 404 bis c, introducido por la LO
9!I991, de 22 de marzo, 1. Berdugo Gómez de la Torre, '~notaciones sobre el delito de tráfico
de influencias", en CD], 1994, p. 209.
6
9 En el actual Derecho positivo, el desconocimiento de la arbitrariedad de la reso-
lución prevaricadora, valorada como un elemento normativo jurídico, excluye totalmente el
dolo del juez tanto si es vencible como invencible si se trata conforme a las reglas de error
de tipo. La desaparición de la cláusula general de imprudencia del anterior impide incluso
en casos de error aplicar la modalidad imprudente en el arto 404 CP. Como indica gráfica-
mente Virto Larruscain, el sistema vigente sólo deja dos alternativas: o el funcionario y
autoridad sabían o conocían la ilegalidad, procediendo entonces apreciar dolo directo, o no,
y entonces, y aunque actúe con imprudencia o ignorancia inexcusable, sus conductas goza-
rán del respaldo del ordenamiento jurídico (Cfr. "El delito de prevaricación ... ", cit., p. 159).
La opción político-criminal del CP de 1995 ha sido defendida por González Cussac y Mo-
rales Prats / Rodríguez Puerta, quienes insisten en que la abrogación de la prevaricación
imprudente no puede considerarse en ningún caso como una "huida del Derecho penal",
habida cuenta de que los límites de incriminación responden a la necesidad de fortalecer la
seguridad jurídica, y en que extramuros del texto punitivo quedan expeditas otras vías para
obtener la revocación del acto administrativo, la indemnización de los posibles perjuicios
causados o incluso la sanción disciplinaria del funcionario (cfr. Morales Prats / Rodríguez
Puerta, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp.
1605Y 1606; González Cussac, El delito de prevaricación ... , cit., pp. 122 Y123). Por el contrario,
Octavio de Toledo hace evidentes las reservas con que debe apelarse a a subsidiariedad y
fragmentariedad del Derecho penal a la hora de justificar la despenalización de "resolucio-
nes afectadas de la injusticia más evidente ('manifiestamente injustas'); producidas con tan
mínimo cuidado (es decir, con la máxima imprudencia: 'negligencia o ignorancia
inexcusables') ... ; y dictadas, de ordinario, por profesionales ('funcionarios públicos'), entre
los que están los de mayor nivel, o por quienes ostentan responsabilidades políticas ('auto-
ridades')" (cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, "El delito de prevaricación ... ", cit., p. 1520).
Aquí se comparte este punto de vista. El legislador solicita la producción de una resolución
ajustada a la normativa que le es aplicable de aquellos profesionales cualificados que en el
ámbito de la Administración Pública tienen encomendada esa precisa tarea, los funciona-
rios públicos competentes para resolver asuntos administrativos. Su desconocimiento
de las normas que provocan que deba tacharse de arbitraria o la negligencia en su aplicación
no debería saldarse en un privilegio de impunidad. Como escribe Orts Berenguer, "el

122
activos efectuada a lo largo del articulado del Título, teniendo en cuenta
que con arreglo a los conceptos de "autoridad" y de "funcionario público"
establecidos por el artículo. 24. 2° CP cualquier "autoridad" es, para la ley
penal, un "funcionario público"97.
Como tendremos oportunidad de explicar en un momento poste-
rior, a partir del trabajo de Cobo del Rosal sobre el concepto penal de
funcionario, la doctrina española ha venido entendiendo que el elemento
capital del concepto jurídico-penal de funcionario público ("la participa-
ción en el ejercicio de las funciones públicas") sirve, a la vez, para carac-
terizar las conductas típicas ejecutadas aquéllos en el marco del Título
destinado por el Código penal a los delitos contra la Administración
Pública. Ya de lege lata, en efecto, la simple titularidad de un cargo público
es insuficiente para determinar la existencia de un delito de funcionario
público, requiriéndose la conexión entre el delito y las competencias
funcionales, entre la conducta y el contenido del cargo o función. En él,
el funcionario proyecta el abuso de sus facultades o poderes precisamen-
te sobre la función o actividad que le corresponde desarrollar como ór-
gano de la Administración.
La constatación de que, situado frente a la necesidad de arbitrar
procedimientos específicos para tutelar penalmente a la Administración
Pública, el legislador se desentiende del comportamiento del funciona-
rio al margen de la función pública no ha servido, sin embargo, para
consolidar un trabajo doctrinal de delimitación material de la categoría.
Dicha nota parece haber precondicionado, por el contrario, su valora-
ción como una agrupación particular, distinta, en la que ni la estructura
de la autoría yparticipación ni el fundamento del injusto coincidirían con
los de los restantes delitos. Con la mirada puesta en la versatilidad
sistemática que se atribuye a la infracción del deber del cargo en el
marco de su injusto típico (elemento de cualificación del autor, medio
comisivo, componente de la ofensa típica), da la impresión de que ese
alineamiento del bien jurídico que les es propio con la misión global que

funcionario sabe -debe saber- cuál es su ámbito competencia! y dentro de él como debe
procederse" (Orts Berenguer, en Vives Antón (coord.), Comentarios al Código penal de 1995,
Vol. II, cit., p. 1782).
97 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, "El delito de prevaricación de los funcionarios ... ",

cit., pp. 1517 Y 1518; Roldán Barbero, "El delito de desobediencia ... ", cit., p. 1800.

I23
la Administración tiene atribuida en el Estado prestacional en orden a la
garantía de las necesidades existenciales de la comunidad no tiene otra
incidencia en el terreno interpretativo que la de evitar apriorísticas y
desfasadas concepciones sobre el alcance de la tutela penal de las activi-
dades públicas. A ello ha contribuido, probablemente, la utilización de
un procedimiento interpretativo puramente exegético, en virtud del cual
cada una de las normas que componen el actual Título XIX ha venido
examinándose y justificándose en tanto eslabones de un sistema de pre-
ceptos, esto es, en función de las restantes. Así, la pretensión legislativa
de reunir estos delitos a partir de un criterio formal basado en la condi-
ción especial del sujeto activo, como ocurría en el Código penal de 1973
venía en apoyo de una concepción subjetiva del injusto típico, fundamen-
tada en la infracción de deberes profesionales de lealtad y fidelidad al Esta-
d0 98 • Del mismo modo, los esquemas clasificatorios predominantemente
objetivos aceptados por el Código de 1995 han llevado a la doctrina a
concentrar sus esfuerzos en extraer del modelo constitucional de Admi-
nistración Pública los argumentos y pautas interpretativas con que re-
frendar la conveniencia político-criminal y la viabilidad técnica de reunir
en un único título todas las conductas delictivas perpetradas en el ejer-
cicio de la función pública administrativa o contra él.
En la segunda parte de este trabajo nos ocuparemos de los delitos
de funcionarios contra la Administración Pública como categoría dog-
mática y de los peculiares esquemas de tipificación que como talles co-
rresponden. Las páginas que siguen se dedican al estudio de los tres prin-
cipales obstáculos de técnica legal -derivados de la propia técnica em-
pleada por el legislador al describir y ubicar estas figuras- que, a tenor de
las exposiciones al uso, debe superar cualquier intento de dotar al sistema
normativo que componen de un fundamento material. Hablamos de su
distinción material con el otro gran grupo de delitos de funcionarios dotado
de autonomía sistemática en la Parte Especial del texto punitivo (los
delitos contra las garantías constitucionales), de su coexistencia con el
Derecho disciplinario de los funcionarios públicos y, finalmente, de su
articulación con el régimen general de la circunstancia agravante de
prevalimiento del carácter público, del artículo 22. 7a del Código penal.

9
8
Cfr. Casabó Ruiz, "Introducción ... ", cit., pp. 190 Y ss.

12 4
 CAPÍTULO 111

EL CRITERIO BÁSICO DE SISTEMATIZACIÓN DE LOS DELITOS DE LOS

FUNCIONARIOS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL: LA DISTINCIÓN ENTRE
LOS "DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA" (TÍTULO XIX) y
LOS "DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES" (CAPÍTULO V, TÍTULO XXn

A. INTRODUCCIÓN. LA NUEVA DISCIPLINA DE LOS DELITOS "CONTRA LAS

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES". PERVIVENCIA DEL CRITERIO SISTEMÁTICO
DEL CÓDIGO PENAL DE 1870. IMAGEN DE LA DOCTRINA MODERNA: LA OPINIÓN
DE BACIGALUPO.

La decisión de reservar en la sistemática del Código penal un lugar

específico para la tutela del ejercicio de los derechos de la persona reco-
nocidos por las leyes frente a los abusos funcionariales ha sido compar-
tida por la práctica totalidad de los textos punitivos españoles·, si bien no
halla respaldo en el Derecho comparado, que no otorga a estos delitos
"un tratamiento sistemático tan relevante"2. Fiel a la tradición de los
Códigos de orientación liberal de 1822, 1870 Y193 2 , el Código penal de 1995

I Para un estudio general de los antecedentes histórico-legislativos del actual Capí-

tulo V del Título XXI CPvéanse F. Puig Peña, voz "Delitos cometidos por los funcionarios
públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes", NE],
Tomo VI, Barcelona, 1954, pp. 622 Yss.;]. Córdoba Roda, Comentarios al Código penal, Tomo
111, Barcelona, 1978, pp. 362 Y363; L. Rodríguez Ramos, "Protección y limitación penal de
los derechos fundamentales (opciones sistemático-legislativas)", ADH, 1981, pp. 277 Yss.; F.
Bueno Arús, "Los 'delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución' en la
'Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código penal' de 1983", D], nOS 37-40, Vol. 2, Enero-
Diciembre 1983, pp. 1309 Y ss.
2 Cfr. Bueno Arús, "Los 'delitos cometidos por los funcionarios ... ", cit., p. 601. En los
ordenamientos de nuestro entorno jurídico únicamente el Código penal francés distingue
en el seno del Título 111 de su Libro IV; en la sección 20 del Capítulo 11, dedicado a los
delitos contra la Administración Pública cometidos por personas que desempeñan una
función pública, los abusos de autoridad cometidos contra particulares (arts. 432-4 a 432-9),
mencionando como tales los delitos contra la libertad (§ 1, arts. 432-4 a 432-6), las discrimi-
naciones (§ 2, arto 432-7), los delitos contra la inviolabilidad del domicilio (§ 3, arto 432-8) y
los delitos contra el secreto de la correspondencia (§ 4, arto 432-9). Ni el Código italiano ni
el alemán contemplan un capítulo o título específico semejantes al español, regulándose

125
ha incluido entre los delitos contra la Constitución (fítulo XXI) los come-
tidos por los funcionarios contra las garantías constitucionales3• Subrayando
el elevado rango constitucional de los bienes jurídicos que protegen, el
legislador les ha reservado un capítulo autónomo (el V), aislándolos del
grupo menos homogéneo de los delitos cometidos con ocasión del ejer-
cicio de los derechos fundamentales4, habiendo procedido asimismo a
una importante reordenación de sus contenidos. La propia Exposición
de Motivos da a conocer el aspecto más significativo de la misma, al declarar

algunas de estas conductas entre los delitos contra la Administración Pública o entre los
cometidos en el ejercicio de la función pública, respectivamente, y otras como modalidades
agravadas de los delitos cometidos por los particulares.
3 El Código penal de 1822 sancionaba en su Parte Primera ("De los delitos contra la

sociedad", Título primero ("De los delitos contra la Constitución y orden político de la
Monarquía"), Capítulo IV, los "delitos contra la libertad individual de los españoles" (arts.
242 a 246). El de 1870 en el Capítulo II, sección segunda, Título II ("De los delitos contra
la Constitución"), del Libro II, bajo el epígrafe "De los delitos cometidos por los funciona-
rios públicos contra el ejercicio de los derechos individuales sancionados por la Constitu-
ción" (arts. 204 a 235). Los Códigos posteriores acusan diferencias de redacción que ponen
de relieve la ideología de los regímenes que inspiraron su elaboración. Así, el de 1928 remitió
la regulación de la sección segunda del Capítulo II, Título II, del Libro II -"De los delitos
contra los poderes públicos y contra la Constitución"-, relativa a los delitos cometidos por
los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitu-
ción, a "las leyes especiales que al efecto se dicten", lo que provocó que continuaran vigentes
los artículos 204 a 235 del Código de 1870. El de 1932 recuperó la nomenclatura del de 1870
en el epígrafe del Título II ("De los delitos contra la Constitución"), pero no en el de la
sección segunda del Capítulo II, que alude a los "Delitos cometidos por los funcionarios
públicos con infracción de los deberes constitucionales" (arts. 190 a 227). El de 1944 recurrió
a las rúbricas "De los delitos contra la seguridad interior del Estado" y "De los delitos
cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona
reconocidos por las leyes" para presentar los contenidos de los Títulos II de su Libro II y
de la sección segunda del Capítulo n (arts. 178 a 204), respectivamente. En los Códigos
penales de 1963 (Texto Revisado) y de 1973 (Texto Refundido), los "Delitos cometidos por
los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las Leyes" seguirán previéndose en los artículos 178 a 204, dentro la sección segunda, Capí-
tulo II, del Título II ("De los delitos contra la seguridad interior del Estado") de su Parte
Especial. Por su parte, los Códigos de 1848 y 1850, aunque prefirieron incriminar esta clase
de conductas en el Título VIII, relativo a los «delitos de los empleados públicos en el
ejercicio de sus cargos», mantuvieron la autonomía sistemática de la materia, destinándole
un capítulo especial: el de los "abusos contra los particulares" (ans. 282 a 294 del texto de 1848
y 291 a 303 del de 1850).
4Cfr.]. M 3 Tamarit Sumalla, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial
del Derecho penal, cit., p. 2063.

126
que: "en consonancia con el objeto de tutela y respecto a los derechos fun-
damentales, se ha eliminado el régimen de privilegio de que hasta ahora han
venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en
el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. Por tanto, se
propone que las detenciones, entradas y registros en el domicilio llevadas
a cambio por autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por
la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes
delitos comunes, y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es,
como delitos especiales incomprensible e injustificadamente atenuados".
Con mayor detalle, los criterios que han presidido dicha reorgani-
zación, insistentemente reclamada por la doctrina5, pueden sintetizarse

5 La doctrina censuraba, en primer lugar, la ubicación sistemática de los delitos

atentatorios a los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, en el Código penal

Texto Refundido de 1973, en el seno de un grupo de delitos cóntra la Seguridad Interior del
Estado, que suponía arrancar de la idea de que las conductas contrarias a las libertades cívicas
significaban en primer lugar una agresión a la seguridad estatal y, por tanto, una "divinización
del Estado" (Vid. L. Rodríguez Ramos, Libertades cív icas y Derechopenal, Madrid, 1975, p. 345;
Morales Prats, La tutela penal... , cit., p. 271). A esas consideraciones críticas se añadía el
rechazo que merecía la excesiva lenidad de las penas previstas. Como señalaba el propio
Rodríguez Ramos (Libertades públicas ... , cit., p. 347), el privilegio que expresaban, en compa-
ración con las asociadas a los delitos perpetrados por particulares con ocasión del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes, manifestaba el carácter defensista
de los valores del Estado de la legislación penal española. Intentando controlar los efectos
más perniciosos del sistema, la LO 81I983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del
Código penal, dio entrada a la disposición del artículo 204 bis a, a cuyo tenor las penas
previstas en la sección segunda del Capítulo 21 del Título II únicamente serían de aplicación
en los casos en que el delito común de referencia no previese una pena más grave para el
mismo hecho. Con independencia de los problemas técnicos suscitados en el momento de
su aplicación, sobre los que nos extendemos en un apartado posterior, dicho precepto dejaba
irresuelto el problema de fondo, al limitarse a equiparar las sanciones de los abusos de los
funcionarios a las de los delitos cometidos por los particulares, en lugar de someterlos a la
procedente agravación. Para una valoración crítica de la disposición,]. M. Paredes Castañón,
voz "Delitos de funcionarios contra derechos y libertades cívicas (Do penal)", EJB, Vol. JI,
Madrid, p. 2059. La literatura solía hacerse eco asimismo de las reservas de A. Quintano
Ripollés sobre la oportunidad de las normas de la Sección 20, Capítulo II, del Título JI
CPTR73: "La ausencia casi total de]urisprudencia es argumento bastante elocuente acerca
de la legitimidad de las dudas sobre la eficacia de preceptos penales de esta naturaleza, tan
eminentemente sutil, pues forzoso será confesar que en tantos años transcurridos no habrán
sido precisamente las ocasiones de comisión de delitos de este género las que habrán esca-
seado" (Cfr. Comentarios al Código penal, Tomo JI, Madrid, 1946, p. 76). Sobre ello, asimismo,
Bueno Arús, "Los 'Delitos cometidos por los funcionarios ... ", cit., p. 600; Y H. Roldán

12 7
como sigue 6: a) la reubicación en otros lugares, tratándolos como delitos
comunes, de algunos de los delitos de la Sección 2 a , Capítulo 11, del Título
11 CPTR73, señaladamente del delito de tortura7; b) la adscripción al
nuevo Capítulo IV del Título XXI de ciertas figuras destinadas especí-
ficamente a los funcionarios públicos en la regulación anterior, como el
delito de discriminación del arto 165 CPTR73, tipificado ahora en el ar-
tículo 5Il como delito especial de los encargados de servicio público provisto
de una cláusula de agravación aplicable en los supuestos en que venga
cometido por quienes posean condición funcionarial; c) la desprotección
de derechos garantizados en el texto punitivo precedente, como el dere-
cho al pluralismo político o sindical ya la libertad de enseñanzas, y, vice-
versa, el otorgamiento de carta de naturaleza a nuevas situaciones jurídi-
cas, como los derechos a la asistencia letrada y a ser informado de las
razones de la detención 9 ; y d) el establecimiento de nuevos criterios para
articular las relaciones normativas entre los delitos de los funcionarios
públicos y las formas agravadas de determinados delitos comunes, en lo
que debe verse una de las cuestiones nucleares del proceso de reforma.
El modelo finalmente instaurado se plasma en un desdoblamiento en el

Barbero, "Sobre el alcance del término 'derechos cívicos' a los efectos del artículo 194 del
Código penal. Aportación a una teoría jurídico-penal sobre la protección de los derechos
fundamentales contra los abusos de poder", LL, 1991-3, pp. 956 Y957, señalando que el hecho
de que dichas normas no se aplicasen podría ser "síntoma de la higienización operada en la
vía administrativa, o también de un encomiable efecto de prevención que sobre los adminis-
trantes ejercen los tipos penales", pero que podría deberse también "a una serie de inhibi-
ciones y controles corporativos que de manera consciente las mantienen desengrasadas",
tesis por la que se decantaba. Portilla Contreras exponía las dos opciones habitualmente
barajadas en orden a la transformación de la agrupación: su supresión y trasvase a los restan-
tes títulos del texto punitivo, y su transmutación en un conjunto delictivo que preservase
las garantías constitucionales de las arbitrariedades de las Fuerzas de Seguridad del Estado
(El delito de práctica ilegal..., cit., pp. 39 Y ss.)
6 Vid. L. Portero García, "Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las

garantías constitucionales", EDJ, n° 2, 1996, pp. SI3 Yss.; Muñoz Conde, Derecho penal. Parte
Especial, cit., pp. 8I! Yss.; Tamarit Su malla, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte
Especial del Derecho penal, cit., pp. 2063 Y 2064; H. Roldán Barbero, "El delito de impedir el
ejercicio de los derechos cívicos", LL, 1996 - 2, pp. 1599 Y ss.
7 Cfr. arto 174, Título VII, Libro II.
8Vid arts. 195.3 y 197 CPTR73·
9 Vid arto 537 CP.

128
tratamiento penal de las conductas, que se describen de forma diferen-
ciada, a través de una cláusula de exclusión expresa, por un lado, como
tipos agravados de los correspondientes delitos con sujeto activo indi-
ferenciado ro , y, por otro, como tipos especiales, en el Capítulo V del Título
XXI, cuando los hechos presentan relación directa con una causa penal
por delito Il
•

Si la opción clasificatoria acogida por el Código penal de 1995 ha

sido secundada por la generalidad de la doctrina, que ha destacado sus
ventajas tanto frente a la ofrecida por el texto de 1973 como frente a las
ofrecidas por los Proyectos de 1980 y 1992 Ypor la Propuesta de Antepro-
yecto de 1983[2, la intelección de este sistema binario de tratamiento de
la responsabilidad del funcionario público no puede hacerse de espaldas
al dato histórico. La protección penal de las garantías jurídico-políticas

10 Así sucede en los artículos 167, 198 Y 204 CP.

11 Vid. arts. 53°,531,534,535 Y536 CP. Con referencia a lo delitos contra las garantías
de la intimidad, los perfiles sistemáticos o ámbitos de relación con relación a los cuales el
legislador aborda la tutela penal de la libertad o intimidad han sido definidos con precisión
por F. Morales Prats ("Los delitos contra la intimidad en el Código penal de 1995: reflexiones
político-criminales", ED], nO 2, 1996, pp. 267 Yss) en los términos que siguen. Los artículos
197 a 200 (con exclusión del arto 198) y arts 202 y 203 se orientan a la tutela de la intimidad
frente a conductas protagonizadas por particulares. A los artículos 198 a 204 acceden las
conductas protagonizadas por funcionarios públicos o autoridades, con prevalimiento de su
cargo y fuera de los casos permitidos por la Ley, pero sin intermediación de una causa legal
por delito. En este segundo ámbito de tutela, el bien jurídico "intimidad" se inscribe en el
marco de las relaciones macrosociales que vinculan al Estado o a la Administración pública
con la ciudadanía, preservándose frente a actos especialmente insidiosos y dotados, por ello,
de un plus de desvaloro Por último, los artículos 534 a 536 describen los atentados ejecutados
en el marco de investigaciones judiciales por delito, a modo de extralimitaciones en bene-
ficio de la función. Mediante ellos se asegura la vigencia en el seno del proceso penal,
singularmente en su fase instructoria, de determinadas garantías contenidas en los números
I y 2 del artículo 18 CE. Las actuaciones que les dan vida consistirán en la adopción de
medidas que quebranten la inviolabilidad de domicilio o de las comunicaciones sin haber
observado las garantías constitucionales preceptivas, yen particular la relativa a la preexis-
tencia de una específica autorización judicial. El régimen punitivo aplicable a este tercer
ámbito de tutela es menos gravoso que el previsto para los artículos 198 y 204, al presentar
las conductas típicas un menor contenido de injusto.
12 Cfr. G. Portilla Contreras, en M. Cobo del Rosal (dir.), Curso de Derecho penal español.

Parte Especial 11, Madrid, 1997, pp. 766 Yss.; Roldán Barbero, "El delito de impedir... ", cit.,
pp. 1599 Y1600; F. Morales Prats, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial
del Derecho penal, cit., p. 2079, si bien lamentando la ausencia de una figura relativa al abuso

12 9
en el Capítulo 11, sección segunda, del Título II del Código penal de 1870
-verdadero origen del actual Capítulo V del Título XXpL supuso una de
las llamadas reformas políticas operadas en el ordenamiento punitivo por
consecuencia del momento político y de la entrada en vigor de la Cons-
titución liberal de 186914, En consonancia con la extraordinaria amplitud
con que ésta reguló los derechos y libertades fundamentales, el legislador
penal hizo por primera vez de su garantía penal el objeto de un grupo delictivo
separado del correspondiente a los «delitos de los empleados públicos en el
ejercicio de sus cargos» y expresivo de los supuestos y condiciones en que el
ciudadano recibía tutela frente al empleo arbitrario del poder por parte
de los órganos estatales I5 , La independencia sistemática de los delitos
contra el ejercicio de los der~chos fundamentales es resultado, pues, de
la influencia del Iluminismo I6 , :Ya que aquéllos delimitaban la esfera de
libertad del ciudadano frente a "lo público", alas intromisiones o injeren-
cias del Estado que vayan más allá de los casos y de las formas legalmente
estatuidos asociará el legislador liberal la más grave de las sanciones

informático sobre los datos personales del ciudadano;]. Landa Gorostiza, "Impedimento de
derechos civiles y otros delitos de funcionarios contra las garantías constitucionales", en A.
Asúa Batarrita (ed.), Delitos contra laAdministración Pública, Bilbao, 1997, pp. 351 Yss. Como
mejora sustancial, en particular, suele aludirse a la eliminación del Título relativo a la Segu-
ridad Interior del Estado y a su reemplazo por los dedicados a los delitos contra la Consti-
tución (T. XXI) Ycontra el orden público (T. XXII), dándose al traste de esta forma, sobre
el plano sistemático, con la concepción totalitaria representada por el Título II del Código
derogado.
'3 Cfr. Puig Peña, "Delitos cometidos por los funcionarios ... ", cit., p. 622; Casabó

Ruiz, "Introducción ... ", cit., 1979, p. 185.

14 Cfr. R. Núñez Barbero, La reforma penal de 1870, Salamanca, 1969, p. 35;]. Antón

Oneca, "El Código penal de 1870", ADPCP, Tomo XXIII, Mayo-Agosto 1970, pp. 237 Yss.;
M. Barbero Santos, "Principios político-criminales del sistema punitivo español desde el
Código de 1848", Criminalia, nOS 3 y 4, marzo-abril 1974, pp. 237 Yss. En opinión de]. Latour
Brotóns, "la proyección histórica de la reforma, en cuanto a los derechos políticos, demuestra
el equilibrio logrado por Montero Ríos entre los principios de libertad y autoridad, base de
la Sociedad, que enunciara Cánovas del castillo". Cfr. "Las libertades religiosas y políticas
en el Código penal de 1870'" en Conmemoración del Centenario de la Ley Provisional sobre Orga-
nización del Poder Judicial y del Código penal de 1870, Madrid, 1970, p. 147, citado por Bueno
Arús, "Los 'delitos cometidos por los funcionarios ... ", cit., p. 598.
15 Cfr. M. Barbero Santos, Políti,a y Derecho penal en España, Madrid, 1977, pp. 43 Yss.;

Casabó Ruiz, "Introducción al estudio ... ", cit., p. 185; C. Sainz de Robles Santa Cecilia, "El
artículo 204 bis a del Código penal", en Estudiospenalesen memoriadelProfA. FernándezAlbor,
Santiago de Compostela, 1989, pp. 655 Y 656.
16 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 169 Y 256.

¡3 0
establecidas por el ordenatniento jurídico, al considerar que atentan contra
la estructura social que pretende implantarse en el "nuevo" Estado l7 •
Un destacado sector doctrinal no comparte, sin embargo, ni aten-
diendo a un punto de vista sistemático ni sobre la base de argumentos
político-criminales, la decisión del legislador histórico, cuestionándose
la clase de relación existente entre ambos grupos de abusos de los funcio-
narios públicos y la legitimación material para su pervivencia en el texto
punitivo. Ya Rodríguez Ramos apuntó en su momento que los delitos
cometidos en el ejercicio del cargo protegían los mismos bienes jurídicos
que los preceptos de la sección segunda, Capítulo 11, Título II CPTR73,
lo que dificultaba considerablemente, a su juicio, la comprensión de la
sistemática legal y ponía de manifiesto el "defensismo" y la "divinización"
de la seguridad del Estado latentes en el citado texto punitivo l8 • Pero ha
sido, sobre todo, Bacigalupo quien, en un artículo de amplia repercusión
en la doctrina española, ha puesto en tela de juicio la clasificación de los
delitos de los funcionarios públicos en el Código penal, argumentando
para ello a partir de la existencia de· amplias superposiciones entre los
contenidos en de los actuales Títulos XIX y XXI, Capítulo V r9 •

'7 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., p. 169, nota 498; Sainz de

Robles Santa Cecilia, "El artículo 204 bis a ... ", cit., pp. 655 Y 656. A. Groizard y Gómez de
la Serna explicaba que estos delitos constituían en esencia un «abuso» por parte de los
funcionarios públicos "de las atribuciones que les están conferidas", perturbando "el libre
ejercicio de los derechos individuales sancionados por la Constitución" (cfr. El Código penal
de 1870 concordado y comentado, Tomo III, Burgos, 1874, pp. 244 Y284). En opinión de Núñez
Barbero, "es preciso resaltar la importancia de la reforma de 1870, desde el momento en que
introduce y regula por vez primera el ejercicio de los derechos individuales que la Consti-
tución del 69 garantizaba y que el Código había de sancionar en consecuencia". El mismo
autor indica que "a estas infracciones podríamos clasificarlas, siguiendo el orden legal, en
infracciones contra la garantía legal, procesal, libertad individual, inviolabilidad del domi-
cilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad de residencia, legalidad de los impuestos
y derechos cívicos" (La reforma pena!..., cit., pp. 43 Y 44)·
,8 Cfr. Libertades cívicas ... , cit., p. 347, nota 11.
'9 Cfr. Bacigalupo, "Sobre la reforma ... ", cit., p. 1096; mismo autor, Estudios sobre la

Parte Especial del derecho penal, Madrid, 1991, pp. 347 Y 348. Comparten sus conclusiones
López Barja de Quiroga, Manual de Derecho penal. Parte Especial, Vol. IlI, cit., p. 148; Portilla
Contreras, El delito de práctica ilegal... , cit., p. 58; Queralt]iménez, Derecho penal español. Parte
Especial, cit., pp. 876 Y880; Portero García, "Delitos cometidos por los funcionarios públi-
cos ... ", cit., p. 514; L. Zúñiga Rodríguez, Libertadpersonal y seguridad ciudadana, Barcelona,
1993, p. 164, si bien esta autora termina justificando la sistemática legal sobre la base de la
"diferencia formal de los bienes jurídicos de ambos grupos" (op. cit., p. 165).

13 1
 En opinión de este autor, en el grupo de los delitos contra la Admi-
nistración Pública se inscriben figuras que afectan a derechos de las
personas reconocidos por las leyes de no esencialmente distinta del modo
en que lo hace aquéllos que vienen clasificados como delitos contra las
garantías constitucionales, como las limitaciones a la libertad sexual y las
exacciones ilegales 20 . Por otra parte, explica, si la doble clasificación
quisiera justificarse en el dato de que los delitos de funcionarios del
Título XIX protegen a los particulares frente a la acción de aquéllos en
tanto órganos del Estado, mientras que los del Título XXI miran al
Estado mismo como objeto de tutela, se pasaría por alto, en primer lugar,
el hecho de que éstos últimos amparan también bienes individuales,
hasta el punto de que en más de uno de ellos -en la prevaricación y en las
exacciones ilegales, por ejempl021-la agresión al bien estatal se produce
a través de la lesión del de un particular; y en segundo lugar, el de que entre
los delitos del Título XIX se cuentan figuras que implican directamente
a la seguridad interior del Estado, como la infidelidad en la custodia de
documentos y la revelación de secretos 22 . Finalmente, tampoco el alinea-
miento de la sistemática legal con la distinción entre bienes jurídicos de
naturaleza administrativa y constitucional o política le parece a
Bacigalupo una solución satisfactoria. Ya la mera inclusión del coq.echo
judicial del artículo 424 entre los delitos contra la Administración Públi-
ca demostraría que el criterio carece de respaldo normativo en el Código
penal vigente, toda vez que los bienes jurídicos garantizados por dicha
figura -el "debido proceso" y la "confianza en la vigencia del Estado de
Derecho"- excederían claramente del círculo de los intereses genuina-
mente administrativos. Otros ejemplos de la insuficiencia de esa regla
para explicar la clasificación de los delitos de los funcionarios en su con-
figuración actual los proporcionarían las exacciones ilegales del artículo
437, que al vulnerar el principio de l~galidad de la Administración y, con
ello, la garantía sentada en el artículo 9 CE difícilmente podría conside-

20 Cfr. Bacigalupo, "Sobre la reforma ... ", cit., p. 1095. En esa línea, subrayan la nece-

saria construcción de la revelación de secretos por funcionario como delito contra el dere-
cho a la intimidad personal y familiar, Queralt]iménez, Derecho penal español Parte Especial,
cit., p. 839; Portero García, "Delitos cometidos por los funcionarios públicos ... ", cit., p. 514.
2. Cfr. Bacigalupo, "Sobre la reforma ... ", cit., p. 1096.
22 Cfr. Bacigalupo, op. loe. cit.

l3 2
rarse como un delito estrictamente profesional 23 , y la entrega indebida de
una causa criminal del artículo 529. 1, que a pesar de integrarse en el
Título de los delitos contra la Constitución revestiría naturaleza primor-
dialmente administrativa 24 •
La situación legislativa de los delitos de los funcionarios públicos
en el Código penal español es objeto de atención preferente en este
trabajo. El examen de las interrelaciones entre los dos principales grupos
de figuras que reclaman al funcionario como sujeto activo ha de ir pre-
cedido, sin embargo, de una clarificación de las premisas metodológicas
que deben inspirarlo.
Lo primero que es obligado comentar a este respecto es que el
punto de partida para la crítica o respaldo de la vigente sistemática le-
gislativa no puede serya el tradicional en la doctrina española: la incongruen-
cia de aquélla a la luz de un criterio de ordenación basado exclusivamente
en la cualidad del sujeto activ0 25 • Sin perjuicio de remitirnos al lugar
oportuno, simplemente debe hacerse notar aquí que el fundamento del
injusto de los delitos contra la Administración Pública es análogo al de
los demás delitos, por lo que se harán acreedores de los mismos criterios
de ordenación científica que ellos.
En segundo lugar, c'onviene relativizar la trascendencia del elemen-
to sistemático en el seno de la teoría de la interpretación de la ley penal.
En ella representa, ciertamente, un ele'mento de diagnosis en la investi-
gación dirigida a establecer el fin que pretende alcanzar la norma a cuyo
examen se procede (elemento teleológico de la interpretación). Es bien
sabido que los códigos penales vienen repartidos en cuadros lógico-jurí-
dicos que hacen relación, siguiendo un orden que va de lo más general a
lo más particular, a su contenido (libros, títulos, capítulos, secciones), y
que en ese grado de progresión las indicaciones que resulten de las rúbri-
cas de cada uno de ellos desplegarán una influencia considerable en la

23 Cfr. Bacigalupo, op. loe. cit.

24 Cfr. Bacigalupo, "Sobre la reforma ... ", cit., pp. 1096 Y I097.
25 Vid. M. López-Rey, Derecho penal (obra ajustada al programa de 24 de junio de 1935 para

elprimer ejercicio de las oposiciones a ingreso en el cuerpo de aspirantes a lajudicatura), Tomo I I, Parte
Especial, Madrid, I935, pp. I71 Y ss.; F. Puig Peña, Derecho penal, Tomo III, Parte Especial, 6a
ed., Madrid, I969, pp. 401 Y ss.; Cobo del Rosal, "Examen crítico ... ", cit., pp. 24 8 Y 249;
Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte Especial, cit., p. II24.

133
exégesis de las disposiciones que los componen26 • Ahora bien, tratándose
en todo caso de materiales legislativos, el esencial valor interpretativo
que debe atribuírseles es el de indicios ("síntomas" en la terminología de
Rocco) en la determinación del fundamento racional objetivo de la norma.
y en ello ha de incidirse so pena de confundir el concepto material ypolítico-
criminal de bien jurídico con el sistemático e inmanente de ratio legif-7•
Las clasificaciones aceptadas por el legislador no prejuzgan, por lo
tanto, su propia congruencia o validez científicas. Será el examen deta-
llado de los tipos penales que acogen lo que confirme, bien su correspon-
dencia con otras subyacentes y relativas a los diversos objetos de protec-
ción, bien, como avanzaban Rodríguez Devesa / Serrano Gómez en alu-
sión al pretendido carácter «residual» de los delitos de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos del Título VII CPTR73, su signifi-

16 Desde luego, por lo que a los Códigos penales españoles atiende, la doctrina ha

subrayado tradicionalmente que la articulación de los tipos de la parte Especial adopta como
punto de referencia el objeto a que el legislador pretende dispensar tutela, remitiéndose en
prueba de ello a los propios enunciados o epígrafes que encabezan los diversos Títulos,
Capítulos y Secciones. Un examen más atento revela, sin embargo, que así como las mismas
indicaciones de la norma avalan la trascendencia de las consideraciones sistemáticas en el
seno del texto punitivo (sobre ello, A. Beristain, "Concepto y método del Derecho crimi-
nal", en Estudiospenales. Libro Homenaje alProfJ Antón Oneca, Salamanca, 1982, pp. 100YIOI),
la validez general de aquel postulado admite notables excepciones.]. Ortego Costales (Teoría
de la Parte Especial del Derecho penal, Salamanca, 1988, p. 23) señalaba, por ejemplo, que en el
Título III CPTR73 -"De las falsedades"-, el legislador había recurrido al criterio del medio
empleado, en tanto que en el Capítulo I del Título I CPTR73 -"Delitos de traición"- venía
expresado el quebrantamiento de deber de fidelidad a la patria, no la paz e integridad
territorial-"verdaderos intereses protegidos" -. Las referencias siguen siendo válidas a la luz
de la regulación sentada por el Código de 1995 (Vid las rúbricas del Título XVIII y del
Capítulo I del Título XXIII), en el que además el Capítulo IV del Título XXI alude
meramente a los "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria".
17 Únicamente resulta congruente apelar al bien jurídico en tanto elemento de deli-

mitación legislativa de la tutela penal con arreglo a una concepción que reduzca la labor del
penalista a la sistematización, interpretación y comentario del Derecho positivo, tal y como
propugnaba A. Rocco (cfr. "n problema e il metodo della scienza del diritto penale", RDPP,
1910, pp. 497 Yss.). En tal planteamiento, la determinación del bien jurídico (fin de la norma)
no podría ser hecha sino a partir de los elementos constitutivos de cada figura delictiva y de
aquellos otros que, sin integrarla, la complementan y clarifican (Vid A. Rocco, L' oggetto del
reato e della tutela giuridica penale, Roma, 1932, pp. 577 Y ss.). Debe quedar claro, no obstante,
que ni el bien jurídico es inmanente al sistema legislativo ni el legislador puede ser omnipo-
tente en sus decisiones de criminalización.

134
cado meramente formal, de agrupación de un conjunto de delitos para los
que el legislador no halla otra ubicación más adecuada28 •
Por último, hay que recordar que cualquier propuesta racional de
reforma sistemática del Código penal debe poder esgrimir un fundamen-
to político-criminal nítido. De la consideración de que al ordenamiento
punitivo le compete preservar los derechos y las libertades esenciales
para el mantenimiento del orden constitucional no debe seguirse la ne-
cesidad de tratar las infracciones de todos los principios o valores que
definen o se implican con el sistema político en un título reservado a los
delitos contra la Constitución, con exclusión, por lo tanto, de otras alter-
nativas. En ese mismo orden de cosas, parece claro que el legislador de
un Estado democrático no puede seleccionar de un modo caprichoso las
garantías jurídico-políticas ni los principios de organización y funciona-
miento de los aparatos del Estado que merecen protección penal frente
a las actuaciones delictivas de los funcionarios, pero sus decisiones deben
compadecerse siempre con las máximas político-criminales de la
fragmentariedad y de la subsidiariedad 29 •

28 Vid Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte Especial, cit., p.

II24. En esa dirección, asimismo, Quintano Ripollés, Curso de Derecho penal, Vol. II, Parte
Especial, cit., pp. 507 Y ss.
29 Más que la naturaleza jurídica específica de los bienes protegidos -de hecho, en ella

se acumulan agresiones tanto a libertades o derechos públicos cuya esencia es la participa-

ción en la vida social y política como a genuinos derechos civiles, representativos de la esfera
de la autonomía y de la seguridad de la vida privada de las personas-, lo que fundamenta la
agrupación formada por los delitos de los funcionarios públicos contra las garantías cons-
titucionales es un dato puramente pragmático. El legislador aspira a reforzar la vigencia
de aquellos derechos fundamentales que presentan mayor grado de vulnerabilidad frente al
ejercicio de las prerrogativas estatales, esto es, cuya transgresión podría encontrar una
justificación relativamente sencilla recurriendo al expediente de la realización habitual de
las funciones estatales. En aras de ello, los derechos sobre los que no recae idéntica presión
(la vida, la salud, el trabajo) vienen sujetos al régimen punitivo ordinario preestablecido en
otros preceptos del texto punitivo, al propio tiempo que el grupo ha ido modulando sus
esquemas para adecuarse a la evolución jurídica y sociológica sufrida algunas por sus figuras
más representativas y extender su disciplina a nuevos derechos o a nuevas facetas de los
mismos (v. gr. el derecho del detenido o del preso a la asistencia del abogado). Cfr. Bueno
Arús, "Los 'delitos cometidos por los funcionarios ... ", cit., pp. 1330 Y 1331; Portero García,
"Delitos cometidos por los funcionarios públicos ... ", cit., pp. 514 Y ss., con referencias a la
concatenación entre los derechos sujetos a la protección penal y la actividad de protección
jurisdiccional en amparo ordinario o constitucional.

135
B.JUSTIFICACIÓN DE LA DISTINCIÓN. PROPUESTAS y MODELOS DOCTRINALES.

I. CRITERIOS DELIMITATIVOS FORMALES: DELITOS ESPECIALES PROPIOS VERSUS

DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS.

En el marco de los delitos especiales, la doctrina española distingue

con carácter general, como es sabido, entre los delitos especiales propios
y los impropios, apelando como criterio rector de esa distinción a la
"correspondencia" o no de la figura especial con un delito común30 • Al
hilo de ello, la literatura tradicional ha articulado las relaciones entre los
dos grupos de infracciones objeto de estudio a partir de la distinción
entre delitos puros y delitos mixtos de los funcionarios públicos. Los
delitos incluidos en el actual Título XIX ofenderían aquellos intereses de
los que, en palabras de López-Rey, los funcionarios públicos "son órga-
nos" y cuya garantía y conservación les vienen confiadas con carácter
privativo. Las figuras del Título XXI no se conectarían esencialmente,
por contra, con la violación de las obligaciones emanadas del ciesempeño
de un cargo público, siendo susceptibles de comisión por sujetos no
investidos de condición oficiaI3 !.

En apoyo de esta interpretación podría traerse la propia voluntas

legislatoris expresada en el artículo 204 bis a CPTR73, que obligaba expre-
samente a recurrir al principio de alternatividad para dirimir los concur-
sos de leyes existentes entre los delitos de la sección segunda, Capítulo

3° Vid. por todos E. Gimbernat Ordeig, Autory cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966,

p. 252; G. Quintero Olivares, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho penal
español, Barcelona, 1974, p. 31; E. Octavio de Toledo y Ubieto / S. Huerta Tocildo, Derecho
penal Parte General Teoría jurídica del delito, 23 ed., Madrid, 1987, p. 50.
3
1
Cfr. López-Rey, Derecho penal, Tomo II, Parte Especial, cit., pp. 172 Y173, subrayando,
sin embargo, que si bien el Código penal exponía en el Título VIII del Código penal de 1932
(correspondiente al Título XIX del texto punitivo en vigor) los delitos puros, "en algunos
casos quizás no merezcan íntegramente dicha calificación". Entre éstos últimos, alude expre-
samente a la malversación de caudales públicos, "un hurto agravado en el cual el sujeto activo
es un funcionario público y los caudales o efectos malversados son también, generalmente,
públicos" (op. cit., p. 193). Este planteamiento está presente ya en S. Viada y Vilaseca, El Código
penal reformado ... , Vol. 2°, cit., pp. 531 Y532, Yes asumido por L.Jiménez de Asúa / J. Antón
Oneca, DerechopenalconformealCódigo de 1928, Tomo II, Parte Especial, Madrid, 1929, p. 101;
Jaso Roldán, en Rodríguez Muñoz /Jaso Roldán / Rodríguez Devesa, Derecho penal Tomo JI.
Parte Especial, cit., p. 194; Puig Peña, Derecho penal, Tomo JJJ, Parte Especial, cit., p. 402; y, más
recientemente, por E. Cuello Calón, Derecho penal, Tomo II, Parte Especial, Vol. 1, 143 ed.
(reimpres.) revisada y puesta al día por C. Camargo Hernández, Barcelona, 1980, pp. 396 Y397.
11, del Título 11 CPTR73 -antecedente inmediato de la actual sección
primera, Capítulo V, del Título XXI - Y los correspondientes delitos
comunes. Dicha disposición, introducida por laLO 8II983, de 25 de junio,
arrojaba -como señalaba Orts Berenguer- el propósito de excepcionar la
vigencia del principio de especialidad para evitar el trato más favorable
que el mencionado cuerpo legal dispensaba a determinadas conductas
cuando eran protagonizadas por los funcionarios públicos32 •
Ahora bien, y aún contando con ello, dicho precepto no dejaba de
merecer para el propio Orts una "valoración altamente negativa", que
apoyaba en el argumento de que el legislador había incurrido en un error
procedendi a la hora de apreciar la naturaleza jurídica de los delitos que lo
precedían sistemáticamente y que, en realidad, ocupaban "parcelas dis-
tintas"33. De esta forma, contradiciendo el espíritu de la disposición, el
legislador habría terminado por introducir una regla de atenuación de la
situación legal anterior, que correctamente interpretada debería haber
desembocado en un concurso de delitos, nunca de leyes penales34 •
En efecto, sin entrar a debatir ahora sobre los diversos criterios de
caracterización de los delitos especiales propios e impropios, procede

3 Cfr. E. Orts Berenguer, 'Y\1ternatividad expresa", CLP, Vol. V, Tomo 2°,1985, pp. 691
1

Yss. Compartía esta opinión, Sainz de Robles Santa Cecilia, "El artículo 204 bis a ... ", cit.,
pp. 653 Y 654· En otro sentido, por ejemplo, A. Jorge Barreiro, El allanamiento de morada,
Madrid, 1987, p. 108, al señalar que el artículo 204 bis a establecía una simple cláusula de
remisión de penalidad.
33 Cfr. Orts Berenguer, ''Alternatividad expresa", cit., p. 695.
34 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, "El artículo 204 bis a ... ", cit., p. 654. Proponien-

do la técnica del concurso de delitos, Bueno Arús, "Los 'delitos cometidos por los funcio-
narios ... ", cit., p. 623;]. Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegal de la detención por parte
del funcionario público", CPC, nO 20, 1983, pp. 364 Y 365, incidiendo en las dificultades
prácticas en su apreciación; M 3 Luisa Maqueda Abreu, Los delitos contra la libertad y la segu-
ridad de las personas, Granada, 1988, pp. 78 Y 79. Para Paredes Castañón, "en ocasiones"
resultaba difícil dejar sentada la identidad de hecho entre el delito común y el especial, "ante
la disparidad de redacciones", siendo difícil "a veces" saber si lo que procedía era "la aplica-
ción de la regla de la subsidiariedad propia del concurso de leyes (y la aplicación de uno solo de
los preceptos, el de mayor pena)", o si había que acudir "a la solución del concurso de delitos,
por existir más de un desvalor sancionable". Éste último sería el caso de la tortura en relación
con el delito de lesiones. Cfr. "Delitos de funcionarios ... ", cit., p. 2059. Jorge Barreiro (El
allanamiento de morada, cit., p. J08, nota 89) afirmaba la existencia de una relación de exclu-
sividad formal entre los tipos de los artículos 19I. 1 Y 490 CPTR73, sustancialmente coin-
cidentes con los de los artículos 534 y 202 del Código vigente.

I37
apuntar que la existencia o no de figuras más o menos correlativas carece
de todo valor en orden a una sistematización científica de las materias en
el Código penal. A tal fin, el único coeficiente significativo debe ser el que
atiende a la naturaleza del injusto tipificado, por lo que de afección a un bien
jurídico específico implica. El que los delitos contenidos en el Capítulo V
del Título XXI poseen un contenido de injusto peculiar, propio, está fuera
de toda duda. Aunque se hallen conectados con su articulado, su objeto
de tutela inmediata no son la libertad, la intimidad o la propiedad indi-
viduales, sino la garantía jurídico-constitucional de los derechos huma-
nos fundamentales, como elemento sobre el que pivota el Estado de Dere-
cho. En ellos toma cuerpo un verdadero sistema de control de las actua-
ciones de los poderes públicos35 , un entramado de relaciones sociales y
valoraciones jurídicas formalizado en la Constitución y en las leyes que
la desarrollan y que Bustos Ramírez denomina "garantías constituciona-
les y legales"3 6 •
Dichas garantías -explicará este autor- componen un bien jurídico
institucional, macrosocial, relacionado con el funcionamiento del siste-
ma socio-político y que aspira a dotar de legitimidad al poder público,
esto es, a lograr la identificación con él de la ciudadanía mediante proce-
sos de adhesión y participación37 . El primordial de sus rasgos es su
significado instrumental, de medios de garantía de ciertos ámbitos de
inmunidad frente a la interferencia de las agencias del poder estatal, de

35 Cfr. Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegal ... ", cit., pp. 346Y347; Bueno Arús,

ALos 'delitos cometidos por los funcionarios ... », cit., p. 617; Morales Prats, La tute/apena!...,
cit., p. 271; Portero García, "Delitos cometidos por los funcionarios ... ", cit., pp. 514 Yss.;].
M. Zugaldía Espinar, "El Título V ('Delitos contra la libertad'), del Libro II ('Delitos y sus
penas') de la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código penal. Ministerio de Justicia.
Madrid. 1983", D], Vol. 1, Enero-Diciembre 1983, p. 427; ]. L. de la Cuesta Arzamendi, El
deliro de tortura, Barcelona, 1990, pp. I02 Yss.; Maqueda Abreu, Los delitos contra la libertad... ,
cit., p. 56; G. Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal de detención ... , cit., pp. 105 Yss.; M 3
B. Sánchez Domingo, Análisis del delito contra la inviolabilidad del domicilio del artículo 534 del
Código penal, Granada, 1998, pp. 57 Y58; Paredes Castañón, "Delitos de funcionarios ... ", cit.,
p. 2058; Zúñiga Rodríguez, Libertadpersona!..., cit., pp. 87 Y 89·
6
3 Cfr. Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegaL.", cit., p. 347; mismo autor,
Manual de Derecho penal Parte Especial, Barcelona, 1986, p. 368; mismo autor, "Derechos de
la persona reconocidos por las leyes y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado", PC, n° 2,
1987, pp. 483 Yss. La propuesta de Bustos sobre la interpretación teleológica de estas figuras
no ha recibido contestación en la doctrina española.
37 Cfr. Bustos Ramírez, "Derechos de la persona... ", cit., p. 488.
presupuestos para el reconocimiento de los bienes jurídicos individua-
les, microsociales 38 • En lugar de suponer nudas infracciones de derechos
subjetivos de los particulares, los delitos contra las garantías constitucio-
nales conllevan así una verdadera desnaturalización de las técnicas cons-
titucional y legalmente articuladas para la preservación de aquéllos en su
dialéctica con los poderes públicos y las facultades exorbitantes de que
vienen investidos por el ordenamiento jurídic039 •
Los delitos de detención ilegal y de entrada y registro domiciliario
llevados a cabo por la autoridad o funcionario fuera de los casos permi-
tidos por la ley se acomodan fácilmente a este esquema. El texto punitivo
de 1995 ha sistematizado los atentados a la libertad o a la intimidad
realizados por funcionarios públicos utilizando como pauta el contexto
en el que se verifican. Así, si son realizados en el marco de las relaciones
entre los particulares y el Estado o la Administración Pública son ven-
drán en aplicación las figuras agravadas contenidas en los artículos 167,
198 Y 204· en cambio, si la agresión tiene lugar en el ámbito de las rela-
ciones jurídico-políticas existentes entre el Estado y la ciudadanía, con-
cretamente en el marco de una investigación vinculada a una causa penal
abierta contra el particular ofendido, serán operativos los preceptos de
los artículos 530 y 534 a 536. Los demás tipos del Capítulo V del Título
XXI pueden interpretarse asimismo a la luz del bien jurídico "garantías
constitucionales", con la excepción, quizá, del delito de impedir el ejer-
cicio de los derechos cívicos (art. 542), en el que la formulación de la
conducta típica en términos de compelimiento a realizar algo no querido
abre formalmente la puerta a posibles concursos con el delito de coaccio-
nes del artículo 172. 2°, solventados por el propio legislador al declarar
aplicable dicho precepto "salvo que el hecho tuviera señalada mayor
pena" en otra norma 40 •

8
3 Cfr. Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegal ... ", cit., p. 347; mismo autor,

Manual de Derecho penal. Parte Especial, cit., pp. 368 Y 369; mismo autor, "Derechos de la
persona... ", cit., pp. 485 Y 486.
39 Cfr. Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegal ... ", cit., pp. 346Y347; mismo autor,

Manual de Derecho penal. Parte Especial, cit., pp. 368 Y 369; mismo autor, "Derechos de la
persona ... ", cit., p. 485.
40 Con todo, no hay que perder de vista que los mencionados "derechos cívicos" no

acceden al tipo en condición de bienes estrictamente individuales, sino en la medida en que

alcancen a interaccionar con el poder público. Defiende la solución recogida en el texto

139
 Político-criminalmente, la adopción del tipo agravado o del delito
especial impropio como técnica de tipificación, como proponía Rodrí-
guez Ramos 4I , no dejaría de suscitar importantes reservas. Dicha opción,
habitual en las últimas reformas parciales sufridas por la sección segunda,
Capítulo 11, Título 11 CPTR734Z, privaría de tutela penal a un conjunto
de garantías esenciales para el desarrollo de la libertad frente al Estad0 43 •
Si en su reafirmación debe verse una de las piedras de toque para el
reconocimiento de los derechos individuales, para la fiscalización de los
abusos del poder estatal y, en definitiva, para el reforzamiento del sistema
democrático 44 , la reunión bajo una única rúbrica de los abusos que inci-
den directamente en aquéllas habrá de parecer a la fuerza una decisión

Roldán Barbero, "El delito de impedir... ", cit., p. 1602. En contra, Portero García, "Delitos
cometidos por los funcionarios ... ", cit., p. 534, que parece dar entrada al criterio de la es-
pecialidad para fundamentar la prevalencia del artículo 542 sobre el 172. 21 Y admitir el
concurso ideal cuando se aprecie violencia en el impedimento del ejercicio de los derechos
cívicos o fundamentales.
4
1
Cfr. Rodríguez Ramos, Libertades cívicas ... , cit., pp. 358 Y 359.
4 Vid. Sainz de Robles, "El artículo 204 bis a ... ", cit., p. 658, nota 28; Bustos Ramírez,
2

"Derechos de la persona ... ", cit., p. 487, apelando ambos autores como ejemplo paradigmá-
tico al delito de torturas del artículo 204 bis CPTR73. Convergían en la afirmació,n de su
naturaleza derivada, entre otros, M a L. Maqueda Abreu, "La tortura y otros tratos inhuma-
nos o degradantes", A DPCP, Tomo IXL, 1988, p. 466 yA. del Toro Marzal, "El nuevo delito
de tortura", en S. Mir Puig(ed.),LareformadeIDerechopenal, Barcelona, 1980, p. 282. De otra
opinión,]. Barquin Sanz, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, Madrid, 1992,
p. 192; de la Cuesta Arzamendi, El delito de tortura, cit., pp. 187 Y ss.
43 Como pone de manifiesto Bustos Ramírez en relación con el delito de detenciones

ilegales, con el establecimiento de un sistema en el que la cualidad de funcionario llevase

aparejada meramente una agravación de los tipos genéricos que protegen los bienes jurídi-
cos individuales el Código penal se desentendería del problema fundamental del Estado de
Derecho democrático, el de la relación que debe existir entre controlo intervención del
Estado y libertad, para ocuparse sólo de la li~ertad ambulatoria como elemento de convi-
vencia dentro de la sociedad civil. Con ello, el Derecho penal se colocaría de espaldas a la
Constitución ya su carácter garantista y contradiría los principios fundamentales del Estado
social y democrático de Derecho, al consagrar la primacía del Estado sobre el indivi-
duo. Cfr. "El delito de práctica ilegal ... ", cit., pp. 365 Y 366. En el mismo sentido, Portilla
Contreras, quien denuncia que semejante opción político-legislativa traería consigo la
irrelevancia jurídico-penal de las detel'!ciones en las que no se respetasen las formalidades
y garantías exigidas legalmente (El delito de práctica ilega!..., cit., pp. 120 Y 121).
44 La rapidez y eficacia de los mecanismos de protección con que la Constitución y

las leyes que la desarrollan reservan a los derechos fundamentales y libertades públicas -la
posibilidad de su alegación por el procedimiento normal ante los Tribunales ordinarios (art.
sistemática y político-criminalmente acertada, por mucho que el empleo
de una técnica defectuosa obligue a una esforzada tarea de delimitación
de los diversos tipos45. Al poder democrático le corresponde desarrollar
funciones de intermediación de conflictos y de remoción de obstáculos
y promoción de condiciones para el desarrollo de los individuos y su
participación en las relaciones sociales (art. 9. 2 CE)46 • Desechar la
intevención penal con relación a ellas, esto es, restringirla a la indemni-
dad de los bienes microsociales, significa desconocer" y desposeer de
toda legitimidad a la actuación del poder públic0 47 .

2. CRITERIOS DELIMITATIVOS MATERIALES

A. LA DIVERSA NATURALEZA DEL "ABUSO" FUNCIONAL REALIZADO

La existencia de una distinción material en el fundamento de la

sistemática adoptada por el legislador viene anudada por un primer gru-
po de opiniones a la diversa naturaleza de las conductas abusivas contem-
plada en ambos grupos de delitos de funcionarios. En esta línea, para
Quintano Ripollés los delitos del actual Capítulo V del Título XXI ga-
rantizarían el ejercicio de los derechos individuales o personales recono-
cidos en el Estado de Derecho "frente al cumplimiento ilícito de un mal
entendido deber del cargo", esto es, frente alas extralimitaciones en el ejer-
cicio del mismo llevadas a cabo con el propósito de servir a la función
pública. De mediar algún tipo de interés personal, por contra, no sería ya
el "abstracto derecho constitucional" 10 ofendido, sino otros intereses

24. 2 CE en relación con el 53- 2 CE), el procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales
ordinarios y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para los "derechos funda-
mentales y libertades públicas" y el derecho a la igualdad del arto 14, el procedimiento
estatuido por la Ley Orgánica 6h984, de 24 de mayo, de "Habeas Corpus" - contrasta con sus
insuficiencias en el terreno preventivo. Una correcta -técnicamente hablando- disciplina de
los abusos de los funcionarios dirigidos contra los derechos y libertades fundamentales
debería ofrecer, como subraya de la Cuesta Arzamendi, posibilidades adicionales al respec-
to. Cfr. de la Cuesta Arzamendi, El delito de tortura, cit., p. 107.
45 Cfr. De la Cuesta Arzamendi, El delito de tortura, cit., p. 108.
6
4 Cfr. Bustos Ramírez, "Derechos de la persona ... ", cit., p. 489.
47 Cfr. Bustos Ramírez, "Derechos de la persona ... ", cit., p. 490.

14 1
protegidos al margen de dicho capítulo, eventualmente, de existir corres-
pondencia, en el Título XIX 4 8 •
En términos similares, Rodríguez Devesa / Serrano Gómez señalan
que las intromisiones del Estado en la esfera de los particulares pueden
revestir una naturaleza muy distinta. Así, sería posible, en primer lugar,
que el poder viniese abusivamente ejercido por "razones de índole polí-
tica" por parte de quienes "llevan en su actuación la representación del
Estado". Ése sería el caso de los delitos contra las garantías constitucio-
nales, a través de los cuales los funcionarios públicos, aspirando a ejecutar
"aunque sea con extraviado celo" las tareas que les han encomendado,
infringirían las formalidades legalmente preestablecidas de que debe
acompañarse toda intervención pública dirigida a menoscabar el ejerci-
cio de derechos individuales 49 • Distinta caracterización correspondería
a los delitos contra la Administración Pública, en los que el funcionario
antepondría motivaciones privadas a las públicas. Su ratio estribaría úni-
camente en un abuso de poder asociado a la lesión o a la puesta en peligro
de un bien jurídico, para cuya previsión habría sido suficiente con incluir
una cláusula personal de agravación de la pena en la regulación de las
figuras delictivas con las que guardan parentesco. La atribución a la malver-
sación, por ejemplo, de un nomen iuris distinto del que recibe la misma
conducta cuando es ejecutada por un particular induciría a entender -
"erróneamente"- que "despojar al Estado desde el interior de la máquina
burocrática tiene distinta trascendencia que el ataque a la propiedad de
los particulares", siendo así que una duplicidad de descripciones legales
en la materia carecería de toda justificación técnica y criminológica50 •

4 8 Vid. Quintano Ripollés, Curso de Derecho penal, Tomo I1, Parte Especial, cit., pp. 530

Y536; mismo autor, Compendio de Derecho penal, Tomo I1, Parte Especial, Madrid, 1958, pp. 29
Y30. En el mismo sentido, F. Puig Peña, Derecho penal Parte Especial, 73 ed., Madrid, 1988, p.
291, nota 2, indicando que todos los delitos del Título VII CPTR73 "suponen faltas perso-
nales del funcionario, lo cual tiene consecuencias prácticas en lo que atañe a la responsabi-
lidad de la Administración por tales actos".
49 Vid. Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte Especial, cit.,

pp. 767 Y 768 .

5° Vid. Rodriguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español Parte Especial, cit.,

p. II3I. Idénticas reflexiones suscitan a estos autores la revelación de secretos e informacio-

nes reservadas y las limitaciones a la libertad sexual.

14 2
 Una tercera versión del planteamiento que nos ocupa es la que
proporciona Valeije Álvarez, si bien esta autora opta por una formulación
más taxativa del mismo. En su opinión, bajo el papel de las conductas
todos los delitos contra las garantías constitucionales comportarían un
verdadero abuso de las funciones públicas encomendadas al funcionario
y no de la mera posición de poder que ocupa en el seno de la Administra-
ción Pública; abuso que se caracterizaría por la emanación de una dispo-
sición, decisión o acto que infringen "una norma de rango legislativo
(relativa por tanto al orden de atribuciones y competencias del funciona-
rio) que regula cómo se debe desarrollar la función pública que en el caso
concreto se realiza (la potestad reglamentaria, impositiva, policial, san-
cionatoria ... )", y que "por su relevancia en las relaciones jurídicas que
mantiene el ente público -del que el funcionario depende- con el ciuda-
dano", resultan directamente imputables a la Administración pública5'.
Por el contrario, la malversación de caudales, las limitaciones a la libertad
sexual, las negociaciones prohibidas a los funcionarios, la infidelidad en
la custodia de documentos, la revelación de secretos e informaciones
privilegiadas ... , señala, "nada tienen que ver con las funciones que desem-
peña el sujeto", sustanciándose simplemente en el empleo por parte del
funcionario de "las ventajas que le depara ser el titular del cargo o el
ejercicio de la función pública"5 2 • El acceso de los particulares que desempe-
ñan una función pública al círculo de la autoría de numerosos delitos
contra la Administración Pública y la descripción de las conductas típi:...
cas de los delitos contra las garantías constitucionales por el mismo
nombre que designa ula función pública ilegítimamente realizada"
avalarían la bondad del criterio53 •
Estas indicaciones basculan, como se ve, sobre la diversa forma de
actuación del funcionario al perpetrar una y otra clase de delitos, distin-
guiendo claramente según actúe "fuera del servicio" o "para el servicio".
En realidad, tratan de reconducir la sistemática legal a la distinción entre
hechos personales del funcionario y hechos de la función, tesis avanzada
ya por Jaso Roldán, para quien la nota esencial que caracterizaba a los

51 Cfr. Valeije Álvarez, "Consideraciones ... ", cit., p. 314.

52 Cfr. Valeije Álvarez, "Consideraciones .. ", cit., pp. 315 Y 316.
53 Cfr. Valeije Álvarez, "Consideraciones ... ", cit., pp. 316 Y 317.

143
delitos contra la Administración Pública y los diferenciaba "de otros
aparentemente análogos" consistía en que todos ellos representaban faltas
personales del funcionari0 54 •
En nuestra opinión deben ser desestimadas a partir de tres consi-
deraciones. La primera es que si en la distinción entre delitos imputables
y delitos no imputables al Estado podría verificarse, alo sumo, un criterio
interpretativo que evidencie una diversa forma de agresión al bien jurí-
dico (en unos casos a través del ejercicio de actos o poderes revestidos de
la autoridad y legitimidad del Estado, en otros de meras actuaciones
privadas del funcionario, sin relación con la función pública), y ello en
tanto en cuanto se dote de los suficientes elementos de concreción y
determinación, pues en caso contrario no cabrá atribuirle otra utilidad
que la de clasificar los delitos de funcionarios en atención a la subsisten-
cia de una responsabilidad civil subsidiaria del Estado, conforme al artí-
culo 121 Cp' por su realización55 • Hay que incidir en que el único de los

54 Cfr. Jaso Roldán, en Rodríguez Muñoz / Jaso Roldán / Rodríguez Devesa, Derecho

penal, Tomo II, Parte Especial, cit., p. 193.

55 Tal Ycomo reconoce la propia Valeije Álvarez ("Consideraciones ... ", cit., pp. 314 Y

315), al asumir que si bien "puede existir cierto interés por parte de la Administración Pública
en que no se le imputen actos ilegítimos que pueden ser lesivos de los derechos de los
particulares", en ningún caso podría hacerse del mismo "el bien jurídico protegido". En el
mismo sentido Vid las críticas dirigidas por Méndez Rodríguez ("Sobre la naturaleza ... ", ci t.,
p. 364) al elemento de la "atribución a la Administración de las actividades realizadas" para
dotar de contenido al elemento de la autoría de todos los delitos del Título VII CPTR73:
"se constituye en un criterio demasiado amplio y ambiguo en su determinación (connotado
generalmente en su elaboración de demasiados elementos valorativos) como para propor-
cionar las claves suficientes en la constitución del primer filtro delimitador. Aparte de que
se configura, precisamente, como único filtro, sin que ni siquiera tenga relevancia suficiente
para constituir un bien jurídico autónomo". El arto 121 CP consagra la responsabilidad civil
del Estado por los perjuicios derivados de un funcionamiento normal o anormal de la Ad-
ministración. En línea de principio, la indemnización se establecerá en el proceso penal, que
será preferente a la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien el legislador penal le
permite al perjudicado exigirla con arreglo a las normas que desarrollan el artículo 106. 1 CE,
entre ellas, los artículos 144 a 146 LRJPAC, 121yI23 LEFy292 LOPJ. A este último respecto,
debe tenerse presente que el artículo 146.2 LRJPAC impone la no suspensión de los proce-
dimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan y la no inte-
rrupción de la prescripción, a no ser que la determinación de los hechos en el orden juris-
diccional penal sea necesaria para el establecimiento de la responsabilidad patrimonial.
Sobre los presupuestos y límites de dicha responsabilidad ysu interpretación jurisprudencial,
Vid V. L. Montés Penadés, en T S. Vives Antón, (coord.), Comentarios al Código penal de 1995,

144
posibles métodos de clasificación científica de las figuras que permite
desarrollar una sistemática valorativa en la Parte Especial del texto pu-
nitivo es el que atiende al bien jurídicos6 , y ello sin perjuicio de que,
especialmente en los supuestos de entrecruzamiento de intereses de la
comunidad y de los particulares, elementos como la posición social del
autor, la gravedad de la infracción, la naturaleza del comportamiento
descrito legalmente o la estructura de los tipos puedan y deban jugar un
rol complementarios7 •

Vol. I, Valencia, 1996, pp. 644 Yss.;]. L. Albácar López, en C. Conde-Pumpido Ferreiro (dir.),
Códigopenal.Doctrinayjurisprudencia, Tomo I,Madrid, 1997,PP. 15I3yss.;A. AyaOnsalo, "La
responsabilidad civil subsidaria de la Administración en los delitos de los funcionarios
publicos", en A. Asúa Batarrita (ed.), Delitos contra laAdministración Pública, Bilbao, 1997, pp.
71 Y ss. Con carácter general, sobre la teoría del órgano como "artificio técnico" para la
explicación del traslado de los actos de los agentes estatales y/o de la obligación indemni-
zatoria nacida de los eventuales efectos dañosos de los mismos, Santamaría Pastor,
Fundamentosde Derecho Administrativo l, cit., pp. 856 Y ss.
56 Tal Y como explica]. Ortego Costales ("Bien jurídico: lesión y peligro", en Libro

Homenaje al Pro!J Antón Oneca, cit., p. 432), la existencia de títulos que no acotan un grupo
definido de bienes trae consigo una importante distorsión en la tarea del intérprete, "que
se ve obligado a partir del tipo como unidad autónoma, no sistematizadora". Sobre la fun-
ción sistemática del bien jurídico, entre otros, E. Mezger, Tratado de Derecho penal, Tomo I,
ed. revisadaypuestaaldíapor].A. Rodríguez Muñoz, Madrid, 1955, p. 385; PolainoNavarrete,
El bienjurídico, cit., pp. 300 Yss; P. Nuvolone, llsistema di Dirittopenale, Padova, 1975, pp. 222
Y ss. Con relación a los intentos de adopción de principios clasificadores basados en los
motivos del delito, la personalidad del autor o los medios comisivos, vid. A. Quintano
Ripollés, Tratado de la Parte Especial del Derecho penal, "hI. I, 20 ed. puesta al día por E.
Gimbernat Ordeig, Madrid, 1972, pp. 1 Y ss. La revalorización del punto de vista teleológico
en la ordenación de los delitos no es ajena a la concepción del Derecho penal como instancia
de control social formalizado. Como señalan W Hassemer / F. Muñoz Conde, la técnica
clasificatoria le ofrece al legislador la posibilidad de configurar de un modo complejo, pero
al propio tiempo claro, transparente, los presupuestos de la imputación penal, y, por ello, de
proceder a su incremento y a su mayor control. los últimos tiempos una especial atención
de la doctrina. Vid. Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia, 1989, pp. 143 Y
ss.
57 Ello no obsta, claro está, para que las categorías conceptuales en cuestión, unidas

a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y a otros elementos, puedan propor-
cionar un parámetro esencial para la comprensión e interpretación de cada una de las figuras
delictivas. Aluden a ello G. Arzt, en C. Roxin I G. Arzt I K. Tiedemann, Introducción al Derecho
penaly al Derecho penalprocesal, versión española, notas y comentarios de L. Arroyo zapatero
1]. L. Gómez Colomer, Barcelona, 1989, pp. 87 Y88; Polaino Navarrete, El bienjurídico ... , cit.,
p. 302; R. Bettiol, Diritto penale, na ed., Padova, 1982, p. 189.

145
 En segundo lugar, el criterio se muestra incapaz de apoyar un pro-
ceso de simplificación que corrija ese teórico solapamiento de tipos.
Baste recordar que el artículo 404, ubicado en el Título que habría de
acoger las "faltas personales", describe a la que deberá considerarse como
paradigma de las conductas prevaricadoras castigadas en el Código pe-
nal, cuya estructura reproducen, por otra parte, diversos delitos adscritos
tanto al propio Título XIX (los nombramientos ilegales del artículo 405)
como al Capítulo V del Título XXI (v. gr. la expropiación ilegal del artí-
culo 54r)58 • La clasificación de los delitos de los funcionarios a la que se
abre -"delitos de abuso de la función" versus "delitos de abuso de las ventajas
del cargo" - tiene, pues, un valor absolutamente relativo. Se trata de una
distinción de máxima que no precluye que los dos grupos legislativos de
referencia incorporen "abusos de la función" en sentido estricto, no arro-
jando luz alguna sobre las verdaderas exigencias sistemáticas que han
llevado al legislador a aceptar esa dualidad.
Finalmente, y con carácter general, cabe aducir que, frente a lo que
parecen dar por supuesto las interpretaciones objeto de comentario, la
doctrina administrativa y la jurisprudencia dominantes entienden que
no hay razón para no seguir aplicando también en el ámbito de los delitos
contra la Administración Pública las reglas generales de la imputación al
ente público al que figuran adscritos de las actuaciones dañosas de los
funcionarios o agentes administrativos. Si bien es verdad que, en la teo-
ría, uno de los vértices de la teoría de la responsabilidad es el principio de
que la cobertura de la Administración nunca alcanza a los daños deriva-
dos de los actos puramente personales de los funcionarios, ejecutados

58 Bajo la vigencia del CPTR73, H. Roldán Barbero reservaba el calificativo de "pre-

varicaciones específicas" a los delitos de nombramientos ilegales, a la expropiación ilegal y

a la ahora despenalizada clausura o disolución de un establecimiento privado de enseñanza
(Vid. "De la prevaricación administrativa", RDPC, n° 3,1993, pp. 669 Y670). El Código penal
de 1995 tipifica, además, prevaricaciones específicas en el ámbito de los delitos contra la
ordenación del territorio (art. 320), la conservación del patrimonio artístico (art. 329) y la
protección del medio ambiente (art. 322), que resultan sancionados, además de con la pena
establecida en el artículo 404, con penas de prisión o multa. Sobre los complejos problemas
técnicos que suscita la remisión al régimen penológico de la prevaricación genérica (esen-
cialmente, la modificación de las reglas de la participación y la inversión de la relación
penológica existente entre el tipo básico y los especiales agravados y la desproporción entre
la valoración penal y la disciplinaria de dichos comportamientos) Vid. Virto Larruscain, "El
delito ... ", cit., pp. 1997, pp. 130 Y ss.
"con desconexión total" del servicio, "sin relación alguna con el ejercicio
de su función"59, no puede olvidarse que el fin esencial de la institución
resarcitoria "y el criterio que informa todos y cada uno de sus elementos"
no es otro que la garantía patrimonial de la víctima6o , dato que, a la postre,
ha llevado a aquéllas a preservar el vínculo de imputación en todos los
casos en los que "la conducta del agente se manifiesta en el desempeño
o ejercicio del cargo que éste ostenta en la organización administrativa, de
forma que el daño se presenta externamente como expresión de funcio-
namiento del servicio"6I. En esta tesitura, figuras como la prevaricación,
la apropiación indebida agravada, las exacciones ilegales o los abusos
contra la libertad sexual aparecerán como idóneas para actualizar los
riesgos derivados del sistema de organización y funcionamiento del ser-
vicio público establecido por la Administración, por lo que acreditados
el daño y la relación de causalidad, y sin perjuicio de su derecho a repetir
contra el culpable, habrá de imputársele el correspondiente deber de
reparación 62 . Al margen ya de otras consideraciones formales o científi-
cas, disciplinar, por lo tanto, los delitos de los funcionarios en el texto

59 Vid E. García de Enterría / T. - R. Fernández, Curso de Derecho administrativo, Vol.

I1, 8a ed., Madrid, 2002, p. 399. Los entrecomillados se toman del Dictamen del Consejo de
Estado de II de abril de 1962 ydelaSTS de 20 de mayo de 1986, citados por Garcíade Enterría
/ Fernández, op. loe. cit.
60 Cfr. A. E. Navarro Munuera, "La ampliación de la responsabilidad patrimonial de

la Administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al mar-
gen del servicio público", REDA, nO 60, 1988, p. 389, a quien pertenecen el texto entreco-
millado; García de Enterría / Rodríguez, op.loc. últ. cit.
6/ Cfr. García de Enterría / Fernández, op.loc. últ. cit.
62 Vid en este sentido Méndez Rodríguez, en cuya opinión el verdadero criterio

aglutinador del Título VII CPTR73 era precisamente el que "la actividad delictiva realizada
por el sujeto agente" apareciese "como atribuible al ente público", siendo así que frente a
terceros la conducta aparecería como procedente -"desde luego genéricamente"- de un ente
público ("Sobre la naturaleza... ", cit., p. 368). García de Enterría / Fernández citan el Dicta-
men del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 1985, "que declara procedente la indem-
nización a una empresa exportadora, a la que los servicios diplomáticos en Sierra Leona
ayudaron agestionar cerca de las autoridades de dicho país el cobro de los productos por ella
mencionados, pero que no llegó a recibir el dinero por haber huido con él la cónsul honoraria
de España que previamente se había ofrecido, más allá de lo que constituían las obligaciones
propias de su cargo y como mandataria o representante de dicha empresa, a materializar el
cobro" (cfr. op.loc. ult. cit.). Aya Onsalo trae a colación la STS de 4 de mayo de 1994, "en que
se condenaba por apropiación indebida al encargado de la gestión administrativa y econó-

147
punitivo utilizando como parámetro el que tengan como sustrato actua-
ciones "en representación del Estado" o conductas "personales" supon-
dría desconocer su naturaleza jurídica de figuras realizadas -todas ellas-
"en el mal y delictivo ejercicio" de las funciones públicas, "pero dentro del
mismo"63.

B. HETEROGENEIDAD DE LOS BIENES SUPRAINDIVIDUALES IMPLICADOS EN

UNO Y OTRO GRUPO DE DELITOS.

Octavio de Toledo y GarcíaArán encuentran plenamente justifica-

da la previsión sistemáticamente diferenciada de dos grandes grupos de
delitos de funcionarios en el Código penal. Los delitos contra las garan-
tías constitucionales, al vulnerar garantías individuales, vendrían a cerce-
nar el carácter democrático del Estado. El Título XIX, en cambio, aco-
gería abusos e instrumentalizaciones del cargo dirigidas primordialmen-
te contra la función pública, con independencia de que algunos de ellos
puedan lesionar también, de forma accesoria, derechos individuales 64 .
Ésta es también la tesis que va a defenderse en este trabajo. Para articularla
es preciso, no obstante, detenerse someramente en la compleja proble-
mática del bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración
Pública.
Ya se ha avanzado que la doctrina mayoritaria adopta como punto
de partida para el desarrollo de dicha tarea la existencia de una relación
macrosocial entre el Estado y sus funcionarios, por una parte, y el colec-
tivo ciudadano, por otra, 10 que le lleva a cifrar el objeto de tutela del
grupo en el conjunto de principios y directivas de organización y funcio-

mica de los pacientes ingresados en un instituto psiquiátrico dependiente de la Comunidad

Autónoma de Madrid, pro haberse apropiado en su beneficio de las cantidades que en
concepto de pensión percibían los enfermos" ("La responsabilidad civiL.", cit., p. 73). En el
mismo trabajo pueden encontrarse alusiones a la prevaricación y a las exacciones ilegales (op.
cit., p. 71).
63 Cfr. Aya Onsalo, "La responsabilidad civiL.", cit., p. 72.
64 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., p. 169, nota 499, y 177, nota

530; M. García Arán, La prevaricación judicial, Madrid, 1990, pp. 31 Y32. Aceptan el criterio,
C. Herrero Herrero, Introducción al nuevo Código penal (Parte Generaly Especial), Madrid, 1996,
pp. 334 Y440; Asúa Batarrita, "La tutela penal ... ", cit., pp. 29 Y30; Landa Gorostiza, "Impe-
dimento de derechos cívicos ... ", cit., pp. 354 Y355; Zúñiga Rodríguez, Libertadpersonal... , cit.,
p.168.
 \

namiento de la Administración Pública contenido en el artículo 103 CE,

que preceptúa que "la Administración Pública sirve a los intereses gene-
rales con objetividad y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización y coordinación con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho".
Tanto en el ámbito de los delitos del Título XXI como en el de los
del Título XIX nos encontramos, pues, con bienes de carácter procedi-
mental, esto es, con procedimientos formalizados de actuación esencia-
les para garantizar, en el marco de los valores y principios sancionados en
la Constitución, el ejercicio de los derechos individuales y el desarrollo
de las relaciones sociales 65 • Si el reconocimiento del derecho a la libertad
personal quedaría en papel mojado de permitirse a las autoridades prac-
ticar detenciones sin fundamento alguno, otro tanto sucedería con el de
cualquiera de los intereses y bienes jurídicos microsociales si la Adminis-
tración de Justicia o la Administración Pública pudiesen emitir resolu-
ciones arbitrarias o condicionadas a los posibles beneficios económicos
que pudiesen acarrearles 66 • Ese rasgo viene evidenciado, antes que nada,
por la técnica específica -no intercambiable con las que pueden recono-
cerse en otros sectores de la Parte Especial- empleada por el legislador
español en la descripción de los delitos de los funcionarios, y que supone
la conexión múltiple -esto es, a través de diversos elementos típicos- entre
el ámbito de competencias de que es titular el sujeto y la conducta delictiva67 •
Sucede, sin embargo, que, mientras en el grupo de los delitos contra
las garantías constitucionales esa extralimitación en la competencia se
manifiesta en una lesión no justificada de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución a modo de límites formales y materiales

65 Vid. Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal Parte Especial, cit., p. 365. Asimismo,

con relación a la tutela de la Administración Pública, García Arán, La prevaricación judicial,

cit., p. 30; Asúa Batarrita, "La tutela penal...", cit., p. 24.
66 Vid. Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal Parte Especial, cit, pp. 36y 365.
67 Afirmar la variabilidad o invariabilidad de dicha conexión será la piedra de toque

para construir un concepto "tipo" de delito de funcionario. Ello se abordará en la segunda

parte de este trabajo. Por el momento, puede traerse a colación la tan reiterada -y sin
embargo nunca suficientemente desarrollada - opinión de Cobo del Rosal de que al legisla-
dor penal no le interesan tanto los delitos que realizan los funcionarios públicos en el sentido
que fuere, «como aquéllos que se realizan con ocasión del ejercicio de la función pública»
(Vid. «Examen crítico ... », cit., p. 241).

149
infranqueables a la acción de los poderes del Estad0 68 , en los delitos
contra la Administración Pública se contrae al plano del interés que tiene
la comunidad, el colectivo social, en que las relaciones '~dministración
Pública" - "administrado" se desarrollen con arreglo a los principios prefi-
jados en el artículo 103- I de la Carta Magna. A la naturaleza de los primeros
como delitos contra la Parte Dogmática de la Constitución, contra los
principios políticos fundamentales representados por el reconocimien-
to y protección de los derechos individuales y de las libertades públicas,
cabrá oponer así la de los delitos contra la Administración Pública en tanto

68 Cfr. arts, 53, 54, 55 infine, 81.1 y 168. I CE. La doctrina española ha venido utilizando

la expresión "derechos políticos" para precisar los derechos del individuo protegidos en el
Código penal frente a la intervención arbitraria de los agentes públicos (Vid. Quintano
Ripollés, Curso de Derecho penal, Tomo 11, cit., pp. 542 Y543; Córdoba Roda, Comentarios al
Código penal, Tomo 111, cit., p. 363; E. Mestre Delgado, "Responsabilidad penal de alcaldes
y concejales", en S. Muñoz Machado (dir.), Tratado de Derecho municipal, Tomo 11, Madrid,
1988, p. 673). El término es, con toda claridad, incorrecto, al no compadecerse con la men-
ción en el Capítulo V del Título XXI del derecho de propiedad -garantizado mediante el
delito de expropiación ilegal del artículo 541-, ni con los postulados de la seguridad jurídica,
pieza clave en un Estado de Derecho. A este respecto Roldán Barbero ("Sobre el alcance del
término 'derechos cívicos' ... ", cit., p. 960) recuerda cómo los derechos a la tutela judicial
efectiva ya la defensa no son en puridad "derechos políticos" y sin embargo resultan prote-
gidos por el artículo 537. Tanto la propia rúbrica como la exégesis del Capítulo abogan, por
el contrario, por el empleo del vocablo "derechos fundamentales" para designar el conjunto
de garantías objeto de protección. Cuestión distinta es que la acepción con la que aquél debe
ser recibido a estos efectos no coincida con la que le otorga un sector de la doctrina
constitucionalista, como aquéllos contemplados en la Parte Dogmática de la Constitución
(Vid. M. Atienza, "Sobre la clasificación de los derechos fundamentales en la Constitución",
RFDUC, n° 2, monográfico, 1979, pp. 125 Yss.; G. Peces Barba, "Reflexiones sobre la teoría
general de los derechos fundamentales en la Constitución", ibidem, pp. 45 Y ss.; P. Cruz
Villalón, "Formación y evolución de los derechos fundamentales", REDC, n° 25, 1989, pp.
41 Y ss.; A. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, 1984, pp.
66 Yss.) . La especial mención de que ha sido objeto el derecho de propiedad -incluido, no
hay que olvidarlo, en la Sección 2 3 del Capítulo 11, Título 1, de la Carta Magna, cuyo enca-
bezamiento no alude a la naturaleza de "fundamentales" de los derechos que describe-, junto
con el dato de que en la Parte Orgánica de aquélla se disponen situaciones jurídicas que no
son otra cosa que "precipitados técnicos" de otras más amplias previstas en la Parte Dog-
mática -el derecho al ejercicio de la acción popular (art. 125), el derecho a acceder a los
archivos y registros administrativos (art. 105)-, obligarán, en este sentido, a dar entrada a una
concepción amplia, que integre a todos los derechos contemplados en la Constitución,
también en su Parte Orgánica, siempre y cuando tengan su origen en alguno de los derechos
fundamentales stricto sensu aludidos en la Parte Dogmática. Cfr. Roldán Barbero, "Sobre el
alcance del término 'derechos cívicos' ... ", cit., p. 961.

15°
infracciones de su Parte Orgánica, de las reglas para el establecimiento
y función de los diferentes poderes y actividades y para el reparto de
competencias. Ésa es la verdadera piedra del toque del sistema español
de tratamiento de la responsabilidad penal de los funcionarios, la que lo
dota de coherencia interna y lo hace técnica y político-criminalmente
asumible.

Jo CONCLUSIONES. DESARROLLO DEL CRITERIO TELEOLÓGICO. EXAMENYDIS-

CUSIÓN DE LOS CASOS PROBLEMÁTICOS.

De lege lata todas las figuras que componen las dos categorías de
delitos de funcionarios conocidas por el Código penal español presentan
una estrecha conexión con el ejercicio de la función pública, hasta tal
punto que en su realización concurre un abuso del cargo. Ese dato, que
permite reservar para ellas el calificativo de "delitos en el ejercicio del
cargo", no debe llevar a confusión sobre su distinto contenido material.
La ofensa típica de los delitos contra las garantías constitucionales
recaerá siempre sobre un sujeto complejo: la persona individual y la so-
ciedad civil, que verá mediatamente perturbada su seguridad por la trans-
gresión de las garantías procesales y constitucionales 69 • La autonomía

69 Cfr. Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegal de la detención ... ", cit., p. 353;

Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal... , cit., p. 190, nota 389; de la Cuesta Arzamendi,
El delito de tortura, cit., p. 109; Roldán Barbero, "El delito de impedir... ", cit., p. 1600. En
definitiva, como explica Sánchez Domingo, si las garantías incorporadas por la Constitu-
ción con relación a los derechos fundamentales buscan establecer "un equilibrio entre la
actuación de los poderes públicos y los derechos reconocidos a los ciudadanos", la desesta-
bilización del mismo equivale a poner en peligro "la seguridad del Estado, en el sentido de
que está afectando a uno de los principios básicos que sirven de fundamento al Estado social
y democrático de Derecho, conforme se regula en el artículo I.I de la constitución" (Análisis
del delito ... , cit., p. 38). No 'puede compartirse en este punto la postura de aquellos autores
que, como Queralt]iménez, atribuyen relevancia jurídico-penal exclusiva y excluyente a la
vertiente colectiva, supraifldividual, de los derechos fundamentales vulnerados (cfr. Derecho
penal español Parte Especial, cit., p. 776, en la que refiere el objeto de tutela de la categoría a
"la propia existencia y consistencia del Estado de Derecho"). Esta clase de formulaciones no
se cohonestan ni con su función esencial -que, como explica Barquín Sanz, no es la de
proteger al Estado ya su sistema político frente a los abusos de los empleados públicos, sino
la de preservar la individualidad de la persona frente a las injerencias es tatales (Vid Los delitos
de tortura, cit., pp. 226 Y 227)- ni con su significado primario, pues la libertad carece de
sentido, incluso como mera representación ideológica, si no es ejercida singularmente por
sistemática de los delitos contra la Administración Pública no se justifica, en
cambio, en su impacto sobre derechos fundamentales de rango constitucio-
nal, sino en su ofensa a los principios de organización y funcionamiento
referidos por el artículo 103- 1 de la Carta Magna y, en esa medida, al sistema
institucional de interacciones entre aquélla y los ciudadanos. Los daños
individuales que puedan anudarse a su realización -ocasionalmente alu-
didos o presupuestos en las propias descripciones típicas- no sirven para
hacer del particular singularmente afectado el sujeto pasivo del delito.
Las reflexiones de Octavio de Toledo sobre el sujeto ofendido por la preva-
ricación, perfectamente extrapolables a cualquiera de las restantes figu-
ras uniofensivas del actual Título XIX, ilustran suficientemente sobre
ello. Si con ocasión del ejercicio de las potestades administrativas -expli-
ca dicho autor- son siempre "actuables" derechos subjetivos de los parti-
culares, los afectados por el delito de prevaricación son exclusivamente los
llamados derechos "reaccionales o impugnatorios", es decir, aquéllos cuya
razón de ser estriba en la acción judicial concedida para eliminar los actos
administrativos que, transgrediendo la ley, provocan un perjuicio perso-
nal a un ciudadano 70 • Ésa sería la única figura jurídica que permitiría
conectar el "derecho a la genérica legalidad de la Administración Pública"
perjudicado por el tipo, cuya titularidad ostentaría la ciudadanía en ge-
neral, con el sistema de acciones y recursos procesales legalmente otor-
gados a la misma en defensa de sus derechos e intereses individuales 7'.

cada ciudadano (cfr. Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegal de la detención ... ", cit., p.
353; Portilla Contreras, El delito de práctica ilega!..., cit., p. 190, nota 389). Merece la pena
recordar aquí la doctrina sentada por la STC 25h981, de 14 de julio, sobre el doble carácter
de los derechos fundamentales: "En primer lugar... son derechos subjetivos, derechos de los
individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un 'status' jurídico la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional,
en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plas-
mada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho
o el Estado social y democrático de Derecho" (Fundamento Jurídico 5°).
7° Vid Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., pp. 325 Y326, apoyándose

en las consideraciones de E. García de Enterría ("Sobre los derechos públicos subjetivos",

REDA, nO 6, septiembre-diciembre 1975, pp. 4 28, 444 y 445).
7
1
Vid Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 326, en la que destaca
que el cauce "natural" para hacer valer ese "abstracto interés en la legalidad" sería el ejercicio
de acciones populares.
 La cuestión de la titularidad del bien jurídico protegido en los delitos
contra la Administración pública presenta unos perfiles bien definidos,
conviniéndose sin excepciones en el carácter exclusivamente supraindi-
vidual del sujeto pasivo de la gran mayoría de las figuras 72 • Al igual que la
prevaricación, los nombramientos ilegales, la infidelidad en la custodia
de documentos, el cohecho, el tráfico de influencias o la malversación de
caudales públicos, por aludir a las figuras más emblemáticas del grupo,
deben su desvalor al ejercicio desviado del cargo público, a la ineficacia,
imparcialidad o ilegalidad del comportamiento del funcionario. En las
páginas que siguen examinaremos la viabilidad de esta construcción en
relación con las figuras en las que el menoscabo a los derechos individua-
les parece cobrar mayor protagonismo: las exacciones ilegales de dere-
chos y las limitaciones a la libertad sexual.

A. LAS EXACCIONES ILEGALES DE DERECHOS (ART. 437 CP).

El artículo 437 del Código penal tipifica la conducta de la autoridad

o funcionario público "que exigiere exigiere directa o indirectamente
derechos, tarifas o aranceles que no sean debidos o en cuantía mayor a la
legalmente señalada". Se trata de una figura de honda tradición legislativa
y que ha experimentado, con la redacción que ha recibido en el texto
punitivo de 1995, una extensión de su ámbito de aplicación, al haberse
ampliado el círculo de los posibles sujetos activos e incriminarse la con-
ducta de exigir cantidades no debidas en absoluto.
Con la mirada puesta en los escasos estudios doctrinales existentes
en la materia, son sus relaciones técnico-jurídicas con los delitos de co-
hecho y de estafa las que han merecido un mayor esfuerzo de clarifica-
ción, resultando hasta cierto punto marginal la atención dispensada a las

7 Cabe, en principio, identificar las divergencias teóricas en este extremo con las
2

posturas de Muñoz Conde (Derecho penal Parte Especial, cit., pp. 25 Y27) YRebollo Vargas (La
Revelación de secretos ... , cit., p. 180), por una parte, que sistematizan los delitos contra la
Administración Pública entre los delitos contra el Estado, y Octavio de Toledo y Ubieto (La
prevaricación ... , cit., p. 326), Herrera Herrera (Introducción al nuevo Código penal, cit., p. 334),
Asúa Batarrita ("La tutela penal ... ", cit., p. 22),Valeije Álvarez (El tratamiento exclusivamente ... ,
cit., p. 28) Y Cugat Mauri (La desviación ... , cit., p. 188), por la otra, que los configuran como
delitos contra la sociedad o contra la comunidad. La última de las autoras mencionadas
aporta argumentos técnicos y axiológicos difícilmente rebatibles.

153
cuestiones relativas a la configuración de su contenido de injust0 73 • A los
efectos aquí pretendidos, el primer dato de interés radica en el carácter
consumativo de la simple exigencia. El delito cobra vida con una simple
petición "imperiosamente" formulada, al margen de que venga seguida
de la entrega material de las cantidades correspondientes a los derechos
y de que desemboque, por consiguiente, en un detrimento o perjuicio
patrimonial74 • La letra del precepto no describe sino un intento de de-
fraudación caracterizado, como destacan Etxebarría Zarrabeitia, y Mo-
rales Prats / Rodríguez Puerta, por un conjunto de elementos (la impe-
ratividad de las potestades de liquidación y ejecución de los derechos de
la Administración Pública, la preservación de la legalidad de los corres-
pondientes devengos, la inicial confianza con la que los particulares afron-
tan las reclamaciones dinerarias de los funcionarios competentes) que lo
revisten de mayores probabilidades de éxit0 75 •

73 Sobre la nueva regulación de las exacciones ilegales, E. Orts Berenguer, en T. S. Vives

Antón /J. Boix Reig /J. C. Carbonell Mateu /J. L. González Cussac, Derechopenal Parte Especial,
3a ed., Valencia, 1999, pp. 774 Y775; X. Etxebarría Zarrabeitia, "Fraudes y exacciones ilegales",
en Asúa Batarri ta (ed.), Delitos contra laAdministración Pública, cit., pp. 219 Yss.; Morales Prats
/ Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pena"
cit., pp. 1782 Yss. Sobre las relaciones conceptuales aludidas en el texto, con anterioridad a la
entrada en vigor del Código penal de 1995, 1. Valeije Alvarez, 'Y\spectos problemáticos del
delito de concusión (diferencias con el cohecho)", RGD, nO 597,1994, pp. 6517 Yss.
74 Cfr. Cuello Calón, Derecho penal, Tomo 11, Parte Especial, Vol. I, 1982, p. 467; M.

Alonso Álamo, "Problemas políticolegislativos del delito de concusión", en Estudios penales

en memoria del Profesor Agustín fernándezAlbor, Santiago de Compostela, 1989, pp. 18 Y 19;
Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 878; Orts Berenguer, en Vives Antón /
Boix Reig / Orts Berenguer / Carbonell Mateu / González Cussac, Derecho penal. Parte Espe-
cial, cit., p. 716, con referencias jurisprudenciales; Etxebarria Zarrabeitia, "Fraudes y exac-
ciones ilegales", cit., p.221; Morales Prats / Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.),
Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, cit., p. 1783.
75 Vid Etxebarría Zarrabeitia, "Fraudes y exacciones ilegales", cit., p. 221. En opinión

de Morales Prats / Rodríguez Puerta [en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial
del Derecho penal, cit., p. 1783], el tipo del artículo 437 abarca las hipótesis en que el funcio-
nario engaña al particular con relación a la cuantía de la deuda o a su existencia, debiendo
remitirse al ámbito del del artículo 438 (estafa o apropiación indebida con abuso del cargo)
las conductas en que el funcionario, con la finalidad de conseguir el beneficio económico,
hace creer al particular que el ejercicio de sus funciones está supeditado a la entrega de una
cantidad de dinero o que es competente para emitir una determinada resolución. Subraya
el carácter abierto del precepto en lo que a las modalidades de realización de la conducta de
"exigir" se refiere, Orts Berenguer, en Vives Antón / Boix Reig / Orts Berenguer / Carbonell
Mateu / González Cussac, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 774.

I54
 Un cotejo entre el régimen punitivo del artículo 437 y el previsto para
la estafa común -más oneroso- confIrma la necesidad de atribuirle al ataque
al patrimonio de los particulares un rol secundario, accesorio, en la identi-
ficación de los distintos componentes de desvalor del delit0 76 • Lo que pre-
juzga esencialmente la gravedad de las conductas típicas de las exacciones de
derechos es, pues, el abuso protagonizado por eX funcionario frente al admi-
nistrado destinatario de la exigencia, el mal ejercicio de su cargo en el marco
de las relaciones jurídicas que por regla general devengan obligaciones eco-
nómicas a cargo de los particulares. Parece claro, en suma, que el bien jurídico
de las exacciones se sitúa claramente en la órbita de los principios y directivas
aludidos por el artículo 103. 1 de la Constitución77 • Producido el devengo, al
particular podrá reconocérsele únicamente el papel de perjudicad0 78 •

B. LAS LIMITACIONES A LA LIBERTAD SEXUAL (ARTS. 443 y 444 CP).

También la ubicación de las denominadas "limitaciones a la liber-

tad sexual" en los artículos 443 y 444 del Código penal se compadece con
los principios de una sistemática científica. En línea de principio, la
doctrina ha venido identificando en ellas una dualidad de objetos de
protección: uno colectivo, implicado en la instrumentalización de la
posición funcionarial para poner en práctica de forma ventajosa la soli-
citud sexual, y otro individual, concretado en el derecho que asiste a toda

6
7 Aluden a la afección sólo mediata de la conducta al patrimonio de los ciudadanos,
Alonso Álamo, "Problemas políticolegislativos", cit., p. 20; Etxebarría Zarrabeitia, "Fraudes y
exacciones ilegales", cit., p. 221. Naturalmente, nda se opone a la plena operatividad de la estafa
cuando concurran todos sus requisitos típicos, entre ellos laproducción de un efectivo perjuicio
económico (cfr. Alonso Álamo, "Problemas políticolegislativos", cit., pp. 20 Y 2I; Etxebarría
Zarrabeitia, "Fraudes y exacciones ilegales", cit., pp. 225Y226). Eso sí, atendidos los respectivos
contenidos de injusto de una y otra figura, no parece que pueda apreciarse un concurso de leyes,
que es la solución preconizada por Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 983.
77 En opinión de Alonso Álamo, las exacciones representan una agresión al principio

jurídico-estatal reconocido en el artículo 31. 3 de la Constitución, que hace referencia a la

legalidad de las prestaciones patrimoniales en general y no sólo de las tributarias. Cfr.
"Problemas políticolegislativos ... ", cit., p. 21.
78 En contra, sin embargo, Etxebarría Zarrabeitia, "Fraudes y exacciones ilegales")
cit., p. 223, para quien los sujetos pasivos serán tanto la Administración como el particular
afectado.

155
persona a manifestarse de modo enteramente libre, sin coacciones, en el
desarrollo de su vida sexual79 • Vigente el Código penal Texto Refundido
de 1973, la tesis claramente dominante era la que apostaba por la preva-
lencia de la dimensión comunitaria, supraindividual, del delito, para la
que se hallaba apoyo en dos rasgos que presentaba su disciplina legal, en
los artículos 383 y 384, Yque servían, a la postre, para diferenciarlo de los
modelos de delincuencia sexual que ofrecía el texto punitivo. El primero
de ellos era su carácter de delito especial propio, o lo que es lo mismo, el
dato de que 10 que le otorgaba relevancia jurídico-penal a la conducta
típica era el que viniera protagonizada por un funcionario público, al no
corresponder con ningún delito común o de referencia8o • Por otra parte,
se consideraba altamente significativo, también, el que su consumación
viniese de la mano de la solicitud, esto es, que fuese ajena a cualquier
lesión o daño efectivos de la libertad sexual del requerido. Con arreglo a
la técnica de tipificación seleccionada por el legislador la figura mostraría
un adelantamiento de las barreras de intervención penal excesivo para lo
que se estilaba en el Título dedicado a las infracciones relacionadas con
la libertad sexual-el IX CPTR 73-, pero no con la mirada puesta en 1abuso
"implícito" de la función pública que en ellas tomaría cuerpo y que cons-
tituiría su verdadera esencia, su elemento nuclear8J •
Hay que conceder que ambos argumentos han perdido cierto peso
tras la entrada en vigor del Código penal de 1995. En el marco de los
nuevos artículos 443 y 444, la consumación de los abusos contra la liber-
tad sexual sigue anudándose a la solicitud, bien es cierto que en una de
las líneas jurisprudenciales recaídas en la materia el Tribunal Supremo ha

79 Cfr. M a D. Fernández Rodríguez, "Los abusos contra la honestidad", CPC, nO 5,

1978, p. 58;E. Orts Berenguer, "Limitaciones a la libertad sexual", CLP, Tomo XlV, Vol. II,
1992, pp. 176 Y 177; mismo autor, en Vives Antón / Boix Reig / Orts Berenguer / Carbonell
Mateu / González Cussac, Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 779. Para M. A. Altés Martí el
objeto de proteción específicamente referido a la persona solicitada sería la esfera de su
intimidad ("Solicitud sexual. Funcionario público y de prisiones", en vv. AA., Mujer y
Derecho penal, Valencia, 1995, p. 105.
80 Cfr. Fernández Rodríguez, "Los abusos ... ", cit., p. 59; Altés Martí, "Solicitud
sexual ... », cit., p. 105.
81 Cfr. Fernández Rodríguez, "Los abusos ... ", cit., p. 59; Altés Martí, "Solicitud

sexual ... ", cit., p. 100; Orts Berenguer, en Vives Antón / Boix Reig / Orts Berenguer /
Carbonell Mateu / González Cussac, Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 721.
venido exigiendo que se trate de solicitudes reiteradas e insistentes 8z, y
que un sector de la doctrina más moderna defiende la necesidad de que
aquélla se materialice en algo, es decir, que venga acompañada "de gestos,
de un acercamiento, un agobio físico, un acoso"83. La tipificación en el
artículo 184 del Código del delito de acoso, que Mir Puig no alcanza a distin-
guir de los mencionados abusos 84 , y cuyas relaciones concursales de berán
resolverse, según la generalidad de los autores, dando preferencia a estos
últimos 85 , parece llamada, sin embargo, a introducir distorsiones en ese
esquema.
La nota de la "especialidad" de los delitos de los artículos 443 y 444
puede seguir ofreciendo, no obstante, sus frutos. Mir vierte sus reflexio-
nes sobre sus relaciones con la figura del acoso con anterioridad a la sustancial
modificación operada en ella por la Ley Orgánica II1I999, de 30 de abril.
Conforme a sus actuales descripciones típicas no es necesario -y hay que
recalcarlo- que la solicitud que da vida a los abusos contra la libertad
sexual produzca un impacto tan intenso, tan grave, como el requerido por
el acoso, que para ser punible debe traducirse en una "situación objetiva
y gravemente intimidatoria, hostil o humillante". No cabe aducir, pues,
que la abstracción de la circunstancia de que el solicitado tenga preten-
siones pendientes de la resolución del funcionario o sobre las que éste
debe informar o elevar consulta nos sitúa ante una genérica conducta de
acoso. En este sentido, el radio de acción de los artículos 443 y 444 es,
indudablemente, más amplio.
Eso no significa que no deba reservarse un espacio lógico autóno-
mo en su estructura a la afección a la libre determinación en el ámbito
sexual. Aunque el "mal" no aparece mencionado en las situaciones típicas
que describen los artículos 443 y 444, nadie pone en duda que en el
presupuesto de estos delitos se identifica la dependencia en que se halla
la persona solicitada respecto de quien puede interferir -negativamente-
en la tramitación y resolución de sus pretensiones ante la Administración

82 Vid STS de 9 de julio de 1997.

83 Vid Catalán Sender, Losdelitoscometidosporautoridades ... , cit., p. 381, que sigue aJ.
A. de Vega Ruiz, El acoso sexual como delito autónomo, Madrid, 1991, p. 30.
84 Cfr. S. Mir Puig, "Nombramientos ilegales. Negociaciones y actividades prohibi-

das a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función", en CDJ, 1996, p. 335·
85 Vid E. Orts Berenguer / C. Suárez-Mira Rodríguez, Los delitos contra la libertad e

indemnidadsexuales, Valencia, 2001, p. 178ynota 69, con ulteriores referencias bibliográficas.

157
pública, la existencia de un mutuo e implícito condicionamiento entre la
decisión y su sentido, por una parte, ya la efectiva prestación de lo que
se solicita, por otra. Pero, al igual que sucedía con relación al delito de
exacciones, el bien individual reviste aquí una importancia secundaria,
accesoria. La "especialidad" de estos abusos, en los términos anterior-
mente reseñados, su régimen punitivo -considerablemente más gravoso
que el previsto para el acoso cometido con prevalimiento de "situación
laboral, docente o jerárquica" o "con el anuncio expreso o tácito de causar
a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla
pueda tener en el ámbito de la indicada relación" (art. 184. 2)-, su peculiar
configuración típica -basada en el dato de que la prestación sea requerida
precisamente a modo de contrapartida por la adopción de una resolución
o la emisión de un informe o de una consulta -y la regla concursal del
artículo 445 avalan su naturaleza de delitos en el ejercicio de la función.
 CAPÍTULO IV

DERECHO PENAL y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA EXTENSIÓN DE LAS
GARANTíAS SUSTANTIVAS PENALES AL ÁMBITO DISCIPLINARIO

A. INTRODUCCIÓN.

El principio comprendido bajo el aforismo latino non bis in idem

guarda relación con un importante número de materias, entre ellas con
la subsidiariedad del enjuiciamiento de las infracciones administrativas
en España, y, por 10 tanto, con la propia potestad sancionadora de la Admi-
nistración. En efecto, al proscribir que los órganos administrativos ac-
túen sobre una determinada cuestión cuando está siendo o ha sido objeto
de conocimiento por los órganos pertenecientes al orden jurisdiccional
penal funciona indudablemente como un límite al ejercicio de la misma.
Sin embargo, en este apartado nos interesa sólo una de sus manifestacio-
nes: la relativa a la concurrencia entre las normas penales y las adminis-
trativas sancionadoras en el ámbito subjetivo de la función pública.
En el marco general de la potestad sancionadora de la Administra-
ción, la doctrina y la jurisprudencia españolas han subrayado tradicional-
mente la singularidad de las sanciones disciplinarias, las cuales por su
especial finalidad, naturaleza o significado se harían acreedoras de una
aplicación menos rígida de los principios que presiden el Derecho san-
cionador general. En realidad, el Derecho disciplinario ha constituido
siempre en todos los países de nuestro entorno jurídico una rama autó-
noma, con estructura y principios específicos, íntimamente ligados a las
características especiales de la relación que vincula al funcionario al ente
público, e históricamente remisa a todo proceso de codificación'. La

1Cfr. G. Baratti, Contributo allostudio della sanzione amministrativa, Milano, 1984, p. 203.
En Italia, la Ley 689/r981, de 24 de noviembre, que contiene los principios materiales de
naturaleza penal y el procedimiento sancionador para las infracciones administrativas, excluye
de su ámbito de vigencia a las infracciones disciplinarias (art. 12), restringiendo su eficacia a las
infracciones castigadas con sanciones pecuniarias. En la Gesetz über Ordnungdwidrigkeiten ale-
mana se define asimismo el ilícito administrativo objeto de la regulación como "un hecho
antijurídico y culpable que integra el tipo de una ley para el cual está establecido una pena
pecuniaria»"(art. n). Para un panorama general del Derecho disciplinario comparado pueden

I59
mejor prueba de ello la aceptación por el propio TEDH de la no aplica-
ción de las garantías procesales previstas en el artículo 6 de la Convención
de Roma al castigo de las sanciones disciplinarias salvo que así lo requieran
su naturaleza o gravedad 2
•

En este contexto teórico -y también, como veremos, político-legis-

lativo- debe situarse e interpretarse el fenómeno jurídico de la compati-
bilidad entre las penas previstas para los delitos de los funcionarios pú-
blicos contra la Administración Pública y las sanciones correspondientes
a las faltas disciplinarias. Una compatibilidad que se nutre de una impor-
tantísima elaboración dogmática en la tradición jurídico-penal y jurídi-
co-administrativa española y que ha gozado del aval del propio Tribunal
Constitucional, pero que la literatura más reciente sujeta a crecientes
reservas por varios motivos.
El primero de ellos es el paulatino acercamiento del Derecho dis-
ciplinario al penal, verificable en la totalidad de los países pertenecientes
a nuestra órbita jurídica3• En España ha supuesto un significativo paso
adelante en este sentido el RDFCE, que da entrada en el ámbito disci-
plinario a instituciones propias del orden jurídico-penal, como por ejem-
plo la responsabilidad a título de inducción y de encubrimiento o la
prescripción de las faltas y de las sanciones, y mejora sustancialmente las
garantías del funcionario en el procedimiento sancionador, mediante la
inclusión en el mismo del trámite de audiencia y vista del expediente
(Capítulo IV del Título II). Ante esta nueva realidad normativa, la doc-
trina especializada ha venido proponiendo una revisión de los argumen-

verse W Siburg, "La jurisdicción disciplinaria en la República Federal Alemana", trad. del
alemán de A. Nieto García, RAP, nO 46, pp. 391 Yss., así como la comunicación presentada por
1. Chapel al Primer Coloquio de los Institutos de las Ciencias Administrativas, celebrado en
Bruselas los días 9 y lO de octubre de 1964, publicada en DA, nO lO3, pp. 99 Y ss.
2 Sobre ello pueden verse B. Lozano Cutanda, La extinción de las sanciones administra-

tivas y tributarias, Madrid, 1990, pp. 45 Y53 Yss.; Ma G. Rubio, "Potestad sancionatoria de
la Administración y garantías del administrado: comentario a la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1984: el caso Ozrtürk", RAP, nO lO4,
1984, pp. 37S y ss.; C. E. Paliero, '''Materia penale' e illecito arnministrativo secondo la Corte
Europea dei Diritti dell' Uomo: una questione 'classica' a una svolta radicale", RIDPP, 1985,
pp. 894 Y ss.
3 Vid. R. Parada V ázquez, Derecho Administrativo 1J, Organización y empleo público, ISa

ed., Madrid, Barcelona, 2002, pp. SI2 y ss.

r60
tos con que se han sostenido históricamente las tesis diferenciadoras de
una y otra clase de poderes sancionadores, entre ellos los relacionados
con la eficacia del bis in idem procesal o con la posibilidad de determinar
la infracción disciplinaria en el momento mismo de la imposición de la
sanción 4 •
La conveniencia de nuevas aportaciones teóricas sobre los límites
y presupuestos del non bis in idem viene indicada en segundo lugar por la
entrada en vigor del Título IX LRJPAC. Con ella se ha difuminado toda
posible justificación de la autonomía dogmática de la sanción disciplina-
ria en la carencia de una regulación general de las sanciones administra-
tivas que permitiese diferenciarla de otros medios de coacción puntual-
mente catalogadas también como sanciones. Por el contrario, con la
mirada puesta en la extensión por aquél de los principios garantistas de
rango constitucional a la prácticamente todas las figuras sancionatorio-
administrativas, parece que la noción que revestirá mayor importancia
con vistas a la identificación de la actividad sancionadora de la Adminis-
tración será la de sanción administrativa5•
Pero es básicamente la línea general de juridificación del poder
sancionatorio de la Administración iniciada con la Constitución de I978
la que impone un replanteamiento tanto de la integración de la potestad
disciplinaria en lo que Parada V ázquez den01ninaba "zona pacífica" del
Derecho administrativo sancionador6 , como de la utilización de la eti-
queta conceptual "relación especial de sujeción" para desposeer de parte
de su fundamentación material a las distintas expresiones del principio
de legalidad penal en el terreno del Derecho disciplinario de los funcio-
narios públicos.

4 Cfr.]. Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", en R. Gómez-Ferrer Morant (coord.),

Libro homenaje al profesorJ. L. Villar Palasí, Madrid, 1989, p. 1336.

5 Cfr.]. M. Trayter ]iménez, en]. M. Trayter ]iménez / V. Aguado i Cudola, Derecho

administrativo sancionador: Materiales, Barcelona, 1995, p. 33.

6 Cfr.]. R. Parada V ázquez, "El poder sancionador de la Administración y la crisis del

sistema judicial penal", RAP, n° 67, p. 46. La idea que subyace a esa expresión -que retoma
M. Bajo Fernández (Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978,
p. 87)- y con la que Parada pretendía poner de manifiesto la general indiscusión de que eran
objeto la legitimidad y límites de ejercicio de la potestad disciplinaria, está presente en la
opinión de la autorizada doctrina y jurisprudencia que distinguen entre las sanciones de
"autoprotección" y las sanciones de "protección del orden general".
 El artículo 25. 1 del Texto Fundamental7, en efecto, al permitir la
tipificación de injustos y sanciones administrativas, otorga carta de na-
turaleza a la potestad sancionadora de la Administración Pública, deno-
tando, al propio tiempo, una concepción unitaria del ordenamiento
punitivo que lleva aparejada la homogeneidad de principios y garantías
materiales y procesales 8• Situados en la perspectiva de esa refundación

7 "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el

momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la

legislación vigente en aquel momento".
8 Cfr. L. Martín-Retortillo Baquer, Materialesparauna Constitución, Madrid, 1984, pp.

109 Y ss., exponiendo la génesis del artículo 25;]. R. Parada Vázquez, "Evolución y
constitucionalización de las infracciones administrativas", PI, nO 4, 1982, pp. 25 Y 26;].].
Zornoza Pérez, El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales del
Derecho sancionador), Madrid, 1992, pp. 54 Yss. En el mismo sentido se expresa el legislador
en el punto 14 de la Exposición de Motivos de la LRJPAC. Con anterioridad a la Constitu-
ción, el Tribunal Supremo y un extenso sector doctrinal habían propuesto reiteradamente
el traslado de los principios inspiradores del Derecho penal al "primario y arcaico" régimen
sancionador administrativo, en el caso del primero apelando tanto a unos principios del
Derecho público sancionador como al ilícito como un supraconcepto del que el penal y el
administrativo constituían simples manifestaciones (cfr. A. de Palma del Teso, El principio
de culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1996, pp. 35 Y36, nota 36). En
la doctrina pueden verse L. Martín-Retortillo Baquer, "Sanciones penales y sanciones guber-
nativas", en Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal, Salamanca, 1971, pp. JI Y ss.; E.
García de Enterría, "El problema jurídico de las sanciones administrativas", REDA, nO 10,
1976, p. 409; M. Cobo del Rosal / T S. Vives Antón, "Introducción general: sobre la reserva
de Ley orgánica y ordinaria en materia penal y administrativa", CLP, Tomo III, 19 84, pp. 3
Yss.;]. R. Casabó Ruiz, "La capacidad sancionadora de la Administración en el Proyecto de
Código Penal", en La reforma penaly penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, pp. 272 Y
ss.;]. F. Mestre Delgado, "La configuración constitucional de la potestad sancionadora de
la Administración Pública", en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor E.
García de Enterría, Tomo III, Madrid, 1991, pp. 2493 Y ss. La visión unitaria del fenómeno
sancionador se ha visto confirmada por la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
básicamente en sus sentencias de 18h981, de 8 de junio, 3h988, de 21 de enero, 29h989, de
6 de febrero, 246h991, de 19 de diciembre y 146h994, de 12 de mayo. Una amplia exposición
de la jurisprudencia constitucional en materia de sanciones administrativas puede verse en
A. Cano Mata, Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid,
1984;]. Suay Rincón, Sanciones administrativas, Bolonia, 1989, pp. 161 Y ss.; E. Bacigalupo
Zapater, Sanciones administrativas (Derecho español y comunitario), Madrid, 1991, pp. 19 Y ss.
Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hasta la entrada en vigor de la LRJPAC ha
adoptado el mismo criterio de la unidad sustancial de ilícitos para cubrir las quiebras y
lagunas del sistema sancionador administrativo,]. Suay Rincón, "Las sanciones administra-
tivas, concepto y clases", en]. A. Santamaría Pastor / L. Parejo Alfonso, Derecho administra-
tivo.Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1989, pp. 198 Y ss.
del Derecho administrativo sancionador directamente impulsada por la
Constitución, la aceptación de una categoría de sanciones no sometida
a las reglas y criterios que limitan el Ius puniendi estatal no puede dejar de
plantear dificultades 9 •
Esas dificultades aparecen, en primer lugar, en el campo de los
principios generales, y ya no sólo porque la interdicción de la arbitrarie-
dad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) no puede cohonestarse, clara-
mente, con una potestad disciplinaria omnímoda e irrespetuosa con el
núcleo esencial de los derechos fundamentales y de las libertades públi-
cas, sino también porque el principio de legalidad y sus derivados -que
deben regir el ejercicio de dicha potestad- devienen por sí mismos autén-
ticos derechos «fundamentales», lo que significa que su menoscabo o
desconocimiento por los poderes públicos puede activar una tutela judi-
cial reforzada: la ordinaria establecida en la Ley 62/r978, de 26 de diciem-
bre, como vía "sumaria" y"preferente", y la constitucional, concretada en
el recurso de amparo, según las indicaciones del artículo 53. 2 CE. El
debate sobre la aproximación y generalización de los regímenes de todas
las sanciones impuestas en el ámbito de relaciones jurídicas de Derecho
público adquiere en este planteamiento una dimensión cualitativamente
distinta, implicándose con las restricciones de los derechos subjetivos
integrados en lo que frecuentemente se denomina «núcleo duro» del
garantismo constitucional, así como con los esfuerzos del Derecho penal
moderno por hacer valer los principios de intervención mínima y de
proporcionalidad entre el delito y la pena.
Las objeciones a una sanción no subordinada a las limitaciones del
iuspuniendi estatal surgen asimismo en el terreno puramente pragmático,
toda vez que si en la conflictiva cuestión de la duplicidad de sanciones
pudiera apelarse a un legítimo criterio de ese orden -el dato real de que
para conseguir la eficacia deseada la Administración debe estar en con-
diciones de expulsar de su seno a quienes la ponen en peligro-, lo que cabe

9 Para la concreción de los principios del Derecho penal aplicables al Derecho admi-

nistrativo sancionador general, con carácter general, L. de la Morena y de la Morena, "¿Son

trasplantables en bloque a la potestad sancionadora de la Administración las garantías que
limitan el ius puniendi de los Tribunales?", LL, 1989-2, pp. 985 Y ss.; de Palma del Teso, El
principio de culpabilidad.. , cit., pp. 39 Y40; A. Nieto García, Derecho administrativo sancionador,
3a ed. ampliada, Madrid, 2002, pp. 143 Yss. Además, las SSTC 46h981, de 8 de junio, 2211990,
de 15 de febrero y 76h990, de 26 de abril.
seguir cuestionando es el peso que debe otorgarse a la potestad discipli-
naria cuando la propia Administración ha podido personarse en el proce-
so penal y poner de manifiesto el perjucio que el delito ha provocado a los
intereses públicos que gestiona, pudiendo influir así en la graduación de
la pena que finalmente se imponga. Y ello contando con que en nuestra
realidad positiva la pena preestablecida por el CP para los funcionarios
que perpetren delitos en el ejercicio de sus cargos toma en consideración ya
las consecuencias negativas de aquél sobre la relación de servicios profe-
sionales que lo ligaba a la Administración.
En suma, puede razonablemente afirmarse que la justificación de
la autonomía dogmática de las sanciones disciplinarias es hoy una cues-
tión abierta. Así lo pone de manifiesto la revisión que el Tribunal Constitu-
cional ha venido haciendo de su propia jurisprudencia a través de sentencias
como la 61/90, de 29 de marzo, y la 182/90, de 15 de noviembre de 1990.
Un análisis general de las restricciones o matizaciones que sufren
los principios constitucionales del Derecho penal en su proyección sobre
el Derecho disciplinario excede de los límites lógicos de este trabajo. Si
de lo que se trata es de estudiar los elementos técnico-jurídicos funda-
mentales para la construcción de una teoría general de los delitos contra
la Administración Pública, lo que interesa primordialmente será conocer
los criterios a partir de los cuales se articulan en nuestro ordenamiento
jurídico las relaciones normativas existentes entre las figuras penales
destinadas a los funcionarios públicos y las faltas disciplinarias. En ello
nos centraremos, preferentemente atendiendo a una perspectiva políti-
co-criminal. Las ya tradicionales soluciones doctrinales en la materia -las
famosas teorías cuantitativas o cualitativas- serán examinadas con ayuda
de un punto de vista estrictamente garantista, el que surge de mantener
que el hallazgo de una diferencia meramente cuantitativa entre los ilícitos
veta toda posibilidad de hacer dejación de las garantías jurídico-penales
a la hora de aplicar las sanciones previstas para las faltas disciplinarias.
En la exposición se hará un recurrente empleo de bibliografía
administrativista. Ello se justifica en atención a que la inexistencia del
principio en el terreno que nos ocupa se encuentra directamente relacio-
nada con la problemática relativa a la naturaleza del injusto disciplinario,
con su pretendida sustantividad. A este respecto, puesto que la adopción
de una determinada perspectiva en el estudio del bien jurídico de los
delitos de los funcionarios representa un momento fundamental en el
estudio del principio, queremos dejar sentado ya desde este momento
que la circunscripción de los bienes jurídicos comunitarios al ámbito de
intervención del Derecho penal parece, cuando menos, discutible, y que
a los efectos de la resolución de estos conflictos normativos damos por
bueno cualquiera de los conceptos con que la elaboración doctrinal más
moderna de los delitos contra la Administración Pública ha querido poner
de manifiesto los servicios que aquélla debe prestar a los ciudadanos
("buen funcionamiento", "función pública", "capacidad prestacional",
"servicio a la comunidad" o "procedimientos administrativos de presta-
ción de servicios").

B. ESTUDIO DEL NON BIS IN INDEM SUSTANTIVO.

r. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL.

Con la mirada puesta en su formulación teórica, el principio non bis

in idem encarna un concepto funcional puro, no referido a ningún objeto
concreto y cuyos contenidos deben perfilarse en las distintas esferas en
las que aspire a hacerse operativo 10. Por ello, cualquier estudio teórico
sobre el mismo debe adoptar como punto de partida la imposibilidad de
encontrar un fundamento único -autónomo o derivado de otros princi-
pios- para todas y cada una las figuras jurídica en que se concreta (prohi-
bición de aplicar penas y sanciones administrativas, cosa juzgada, prohi-
bición de dualidad de enjuiciamientos o penas por parte de distintos
Estados, incompatibilidad de circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad criminal, etc.)".

10Cfr. R. García Albero, "Non bis in idem" materialy concurso de leyes penales, Barcelona,
I995, p. 229·
11La doctrina conviene en la necesidad de otorgar fundamentos jurídicos diversos a
la cosa juzgada y al non bis in idem material, deduciendo la primera ora del derecho a un
proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 CE (Vid. F. Sanz Gandásegui,
Lapotestadsancionatoria de laAdministración: la Constitución española y el Tribunal Constitucional,
Madrid, I985,P. I35, nota9;M. CobodelRosal/T S. Vives Antón, Derechopenal. Parte General,
4 3 ed., Valencia, I994, p. 84; A. Cuerda Riezu, "El concurso de delitos en el borrador de
anteproyecto de Código penal de I989", ADPCP, Tomo XLIV; I99I, p. 844; T S. Vives
Antón, "'Ne bis in idem' procesal", en Lalibertadcomopretexto, Valencia, I995, p. 359), ora del
principio de subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad
judicial, basada a su vez en la existencia en la jurisdicción penal de una serie de garantías,

r65
 Por lo que respecta a su faceta material o sustantiva, el afianzamien-
to en la jurisprudencia de su virtualidad en la concurrencia de sanciones
penales y administrativas es obra del Tribunal Constitucional, que apo-
yándose en el material proporcionado por la norma fundamental ha ela-
borado un verdadero "precepto subconstitucional", en el sentido que
Alonso García otorga a esta expresión, como regla que, aun no estando
explícitamente incluida en aquélla, posee sus mismas fuerzas y eficacia,
al ser una consecuencia del esquema de valores incorporado a ellaI2 • En
la primera de sus sentencias alusivas al principio, la 2 / 1981, de 30 de
enero, el Alto Tribunal señaló que "si bien no se encuentra recogido en
los artículos 14 a 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y
libertades susceptibles de amparo (art. 53. 2 de la Constitución y arto 41
de la LOTC), no por ello cabe silenciar que, como entendieron los par-

tanto personales -independencia- como procedimentales -defensa, pruebas, etc.- que no se

dan, o que se dan en un grado menor en el procedimiento administrativo sancionador (así,
del S. Rey Guan te r, Potestadsancionadora de laAdministración yjurisdicción penal en el orden social,
Madrid, 1990, pp. 120 Y121; P. Soria Fernández-Mayoralas, "Derecho administrativo sancio-
nador y Derecho penal: principios comunes", AA, n° 5, 1988, p. 271). El propio Tribunal
Constitucional superó rápidamente la mixtificación entre las manifestaciones sustantivas
yprocesales del principio operada por lasSSTC de 30 de enero de 1981 Y3 de octubre de 1983,
resultando desde hace años el encaje del non bis in idem procesal una constante en sus decla-
raciones [cfr. SSTC 19 / 1989, de 25 de enero; 159 /1987, de 26 de octubre; I2h989, de 2 de
enero; AATC 703!I986, de 17 de septiembre; II25!I988, de 10 de octubre, vinculando adicio-
nalmente tanto el efecto negativo cuanto el positivo de la cosa juzgada a "exigencias de
seguridad y certidumbre jurídica" (art. 9· 3)}.
12Cfr. E. Alonso García, La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, pp. 11 Yss.
Sobre ello críticamente Sanz Gandásegui, Lapotestadsancionatoria ... , cit., p. 132, para quien
el Tribunal Constitucional "actúa en esta ocasión de nuevo más con criterios deJurispruden-
cia de valores que de conceptos, movido por una interpretación amplia y avanzada de la
Constitución". Aplauden en cambio la tendencia "axiologizante" de toda la]urisprudencia
constitucional en el terreno del Derecho sancionador].]. Queralt]iménez, '''Ne bis in idem':
significados constitucionales", en Política criminal y Reforma penal. Homenaje a la memoria del
Pro! Dr. D.Juan del Rosal, Madrid, 1993, pp. 888 Y889, Y fundamentalmente García Albero,
"Nonbisinidem"material. .. , cit., pp. 76y 84, con apoyo en lamejor doctrinaconstitucionalista.
De otra opinión, M. Rebollo Puig (Potestad sancionadora, alimentación y saludpública, Madrid,
1989, pp. 822 y 823), entendiendo que todos los pronunciamientos del Tribunal Constitucio-
nal en materia de Derecho administrativo sancionador están presididos por una interpre-
tación estructural del texto fundamental, de forma que el factor realmente determinante de
que el non bis idem haya recibido carta de naturaleza constitucional ha sido el principio de
división de poderes y funciones propio del Estado de Derecho.

166
lamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades
Públicas del Congreso al prescindir de él en la redacción del artículo 9 del
Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los principios de
legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el
artículo 25 de la Constitución"'3. Posteriores resoluciones reiteran esta

13 Para el desarrollo parlamentario aludido por la sentencia, M. Cobo del Rosal / ].

Boix Reig, "Garantías constitucionales del Derecho sancionador", CLP, Tomo 1,1982, p. 214;
Sanz Gandásegui, La potestad sancionatoria ... , cit., pp. 127 Y 128; Cuerda Riezu, "El concurso
de delitos ... ", cit., pp. 840 Yss. E. García de Enterría apoya el reconocimiento constitucional
del principio en la dicción del artículo 25- 1 CE: a tenor de éste, empleando el método literal
de interpretación más sencillo, una determinada conducta activa u omisiva podría ser
tipificada como delito, como falta o como infracción administrativa, pero nunca como todas
o varias de esas figuras a la vez (cfr. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
Madrid, 1981, pp. 246 Y 247; retoma el argumento]. Garberí LLobregat, La aplicación de los
derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador,
Madrid, 1989, p. 152). Con arreglo a la opinión mayoritaria, en cambio, de acuerdo con los
datos que arroja el canon de la interpretación literal el Tribunal Constitucional se haría
acreedor de toda clase de críticas por su actuación, en la medida en que el non bis in idem
carecería de formulación en el precitado artículo 25. 1 (entre los autores que estiman que en
el citado 25.1 CE no se recoge expresamente el non bis idem, Sanz Gandásegui, La potestad
sancionadora ... , cit., p. 132; L. Prieto Sanchís, "La jurisprudencia constitucional y el problema
de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho", REDC, Año 2, n° 4,1982, p. 116;
T S. Vives Antón, "Introducción: Estado de Derecho y Derecho penal", CLP, Tomo I, 1982,
p. 48, nota 139; E. C. Manzano Moreno, "El ilícito penal y el administrativo, el principio 'non
bis in idem' y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", BIM], nO 1386, 1985, p. 10; G.
Garcías Planas, "Consecuencias del principio 'non bis in idem' en Derecho penal", A DPCP,
Tomo XLII, 1989, p. 112; Queralt)iménez, Elprincipio non bis in idem, cit., p. 9; Cuerda Riezu,
"El concurso de delitos ... ", cit., p. 839; Trayter)iménez, en Trayter)iménez / Aguado i Cudola,
Derecho administrativo sancionador: materiales, cit., p. 74;). C. Carbonell Mateu, Derecho penal-
concepto y principios constitucionales, 33 ed., Valencia, 1999, p. 153). Sobre el tema es necesario
traer nuevamente a colación la opinión de García Albero. Este autor pone de relieve que la
tesis de García de Enterría desembocaría en la inconstitucionalidad de la figura del concurso
ideal de delitos, ya que el artículo 25. 1 CE alude a delito en singular, cuando, por el contrario,
a "una misma unidad lógica de valor pueden referirse distintos contenidos de valor, y por lo
mismo constituir dos o más infracciones". Además, y retomando los argumentos vertidos
en la STS de 15 de marzo de 1985, García Albero recuerda que la coexistencia de diversas
normativas sancionadoras demuestra que el principio interviene exclusivamente como "ve-
hículo interpretativo de cualquier disposición legal", dejándose la tarea de su puesta en
práctica en manos de la Autoridad o Tribunal "al que le corresponde la potestad y el deber
de aplicarlo". No podría hallarse fundamento, pues, para "una pretendida obligación deri-
vada del non bis in idem y que vincule al legislador, consistente en delimitar claramente los
supuestos de hecho de las normas sancionadoras de los diversos órdenes, de forma que no
puedan solaparse en su ámbito de previsión". Cfr. "Nonbisinidem"material..., cit., pp. 79 Y80.
fundamentación en los principios de legalidad y tipicidad -como las SSTC
159/85, de 27 de noviembre, 94/86, de 8 de julio, 21/87, de 19 de febrero y
150h991, de 4 de julio-, o bien se refieren únicamente al de legalidad -
como las SSTC 77/83, de 3 de octubre, 23/86, de 14 de febrero y 66/86, de
23 de mayo-14.
Si bien no han faltado criterios diversos de fundamentación mate-
rial del principio, como los propuestos por Sanz Gandásegui o del Rey
Guanter l5 , el etiquetamiento del non bis in idem como subprincipio cons-

Resaltan asimismo la soberanía del Parlamento para poder tipificar unos mismos hechos
penal y administrativamente y su exclusiva incidencia en la esfera judicial Sanz Gandásegui,
Lapotestadsancionatoria ... , cit., p. 129; Queralt]iménez, '''Ne bis in idem': significados cons-
titucionales", cit., pp. 886y 887; Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 405.
14 No sólo se ha invocado el arto 25. I al objeto de encontrar ubicación normativa a la

prohibición de bis in idem. El Alto Tribunal ha estimado ocasionalmente que en realidad son
los principios de seguridad jurídica del artículo 9. 3 CE -SSTC 621I984, de 21 de mayo, y 158/
1985, de 26 de noviembre- o de proporcionalidad -STC 1541I990, de 15 de octubre- los que
le dan cobertura. El Tribunal Supremo parece suscribir mayoritariamente las tesis de su
estrecha relación con los principios de legalidad y tipicidad -SSTS de 3 de junio de 1987, 3
de abril de 1990, 18 de diciembre de 1991 y I de julio de 1992-, si bien tampoco están ausentes
en sus sentencias alusiones a su derivación del artículo 10. 2 CE, al venir la prohibición de
publicidad sancionadora contemplada en los textos Internacionales sobre Derechos Huma-
nos -STS de 6 de mayo de 1987-, o del 9. 3, como apunta la STS de 26 de febrero de 1993·
15 Para Sanz Gandásegui, el non bis in idem constituye un principio general del derecho

independiente, "si se quiere un principio de]usticia, autónomo" (Lapotestadsancionatoria ... ,

cit., p. 129). L. Arroyo Zapatero encuentra su fundamento en la exigencia de racionalidad e
interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9. 3 de la
Constitución ("Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal", REDe, n° 8, 1983,
p. 19), opinión a la que se adhieren Cuerda Riezu, que prefiere denominarla exigencia de
proporcionalidad ("El concurso de delitos ... ", cit., pp. 845 y 846), YJ. Bustos Ramírez (Ma-
nual de Derecho penal. Parte General, 4 3 ed., Barcelona, 1994, p. 134). Con idéntica finalidad,
Garberí LLobregat invoca el principio de seguridad jurídica del artículo 9. 3 CE (La aplicación
de los derechos ... , cit., p. 15I), Vives Antón el de unidad de soberanía ("Introducción: Estado
de Derecho y Derecho penal", cit., p. 48, nota 139) y del Rey Guanter el de proporcionalidad,
sin referirlo a postulado normativo específico alguno (Potestad sancionadora de laAdministra-
ción ... , cit., pp. 123 Y 124). Con las excepciones de Garberí LLobregat y Vives Antón, todos
estos autores aceptan la argumentación de Arroyo Zapatero sobre la no fundamentación del
non bis in idem en el principio de legalidad, lo que no obsta para que algunos de ellos
reconduzcan teleológicamente el contenido del principio al marco normativo del artículo
25. 1, tal y como se ha indicado. Arroyo Zapatero, en efecto, tacha de "sinsentido" la alusión
al principio de legalidad como fundamento del non bis in idem, puesto que con su infracción
no entrarían necesariamente en crisis ni el principio de separación de poderes ni el de
determinación o certeza. Sobre ello debe incidirse en que no puede confundirse aquello que

168
titucional del de legalidad es asimismo lugar común en la literatura espe-
cializada. Su anclaje en la declaración del artículo 25. 1 parece obedecer,
no obstante, a una estrategia de interpretación material y teleológica
orientada a corregir las deficiencias de una fórmula que se califica de
insatisfactoria por no cumplimentar las exigencias formales y materiales
inherentes al principio de legalidad. Como indican Cobo del Rosal / Boix
Reig, expresando este punto de vista, el reconocimiento constitucional
de la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 25. 1 CE
es, al propio tiempo, el de sus limitaciones, de las cuales puede predicarse,
por lo tanto, idéntico fundamento. La doble sanción, penal y administra-

representa una manifestación más del principio con su contenido y fundamento globales.
Viniendo en consideración su aplicación en el ámbito de las relaciones entre el Derecho penal
yel administrativo sancionador no parece que puedan hallarse, en efecto, excesivos obstá-
culos a la hora de aceptar su conexión con el dogma de la separación de poderes. Sobre la
esencial vinculación del principio con el de tipicidad, ya se ha referido la fundada opinión
de García Albero. Con relación a estas tesis discrepantes, procede también llamar la aten-
ción sobre la importancia de hacer descender la prohibición de una u otra norma positiva.
Dicho con otras palabras, teniendo en cuenta los distintos grados de eficacia que podría
presentar la tutela del non bis in idem, no es ni mucho menos irrelevante apelar en su funda-
mento a principios simplemente informadores del ordenamiento jurídico -interdicción de la
arbitrariedad, proporcionalidad, seguridad jurídica- o a derechos fundamentales. Como
señala]. Garberí LLobregat [El procedimiento administrativo sancionador: comentarios al Título
IX de la Ley 3011992 y al reglamento delprocedimiento para el ejercicio de la potestadsancionadora de
laAdministración (Real Decreto 139811993), Valencia, I993, p. I781, no es posible suscribir la STS
de I5 de marzo de I985 que postula la innecesariedad de recoger la prohibición en una norma
positiva. Sobre las dudas que genera la reducción del non bis in idem sustantivo a la máxima
de la proporcionalidad se extiende García Albero. Podría pensarse -indica- "que la imposi-
ción de varias sanciones al mismo ilícito supone un sacrificio de derechos ni exigible ni
necesario para los fines de tutela perseguidos, y por ello resultar desproporcionada. Ahora
bien, ello presupone que efectivamente ambas sanciones están indicadas para el mismo
ilícito, esto es, que exista un efectivo concurso de normas sancionadoras y no un mero conflicto.
Porque si efectivamente se trata de un conflicto y por ello sólo cabe aplicar la sanción de la
norma que mejor aprehende lo antijurídico del hecho, para esa concreta infracción el orde-
namiento habrá querido una sola sanción, pese a la 'apariencia' de una pluralidad de
conminaciones. Pues bien en la delimitación entre el efectivo concurso de normas sanciona-
doras y el mero conflicto, parece que la proporcionalidad por sí sola no podrá jugar papel alguno,
sino que tal tarea habrá de realizarse con criterios lógicos y teleológicos que desvelen el
solapamiento desvalorativo de ambos preceptos. Una vez afirmado y resuelto el conflicto,
la vulneración del principio de legalidad antecede a la propia lesión del principio de propor-
cionalidad". Cfr. "Non bis in idem" material..., cit., pp. 88 y 89.
tiva, por los mismos hechos transgrediría por ello todos los artículos que
perfilan el carácter "judicialista" de la Carta Magna, entre los que se encuen-
tra el propio 25. 1 16 •
A esta misma conclusión llega García Albero sin necesidad de re-
currir a pautas de interpretación valorativas, sino adoptando como pun-
to de partida una comprensión lógica de la noción concepto y significado
de los principios de legalidad y tipicidad. Según expone este autor, ya que
la sanción asociada a cada comportamiento ilícito constituye la expre-
sión del desvalor que el ordenamiento jurídico le reconoce, y la autoridad
competente la impone con la aspiración de colmarlo, la pretensión de
castigarlo nuevamente infringe el principio de legalidad, al significar,
indirectamente, una extralimitación en la propia medida de las sanción,
la superación de los límites preestablecidos para ellal7 •
La sub sunción del non bis in idem en el marco del artículo 25. 1 CE
reviste una extraordinaria trascendencia. Permite, ante todo, su articu-
lación como un derecho público subjetivo y fundamental, 10 que compor-
ta la posibilidad de invocar su desconocimiento o vulneración por parte
de los poderes públicos tanto a través de las vías procesales ordinarias,

16 Vid. Cobo del Rosal/BoixReig, "Garantías constitucionales ... ", cit., pp. 213 y214. En
el mismo sentido, A. Muñoz Quiroga, "El principio non bis in idem", REDA, nO 45, 1985, p.
133;]. M. Serrano Alberca, en F. Garrido Falla (dir.), Comentarios a la Constitución española, 33 ed.,
Madrid, 2001, pp. 589 Y590; Manzano Moreno, "El ilícito penal y el administrativo ... ", cit., p.
10; A. Carretero Pérez / A. Carretero Sánchez, Derecho administrativo sancionador, Madrid,
1992, p. 168; Queralt]iménez, "'Ne bis in idem': significados constitucionales", cit., pp. 890
y89I; Bustos Ramírez, ManualdeDerechopenal. Parte General, cit., p. 134; L. Morillas Cueva, en
M. Cobo del Rosal (dir.), Curso de Derecho penal español. Parte General, Madrid, 1996, p. 42.
17Vid. García Albero, "Non bis in idem" material... , cit., pp. 82 Yss. Si bien propone otra
lectura del principio, Bustos Ramírez entiende también que en el plano estrictamente
penal-criminal el non bis in idem queda abarcado por el principio de legalidad, sentado que
la ley ha de ser estricta -"lo que implica la tipicidad"- y no puede utilizarse el mismo presu-
puesto para imponer más de una pena (cfr. Manual de Derecho penal. Parte General, cit., p. 133)·
En términos parecidos, para Queralt]iménez la admisión de la duplicidad de sanción penal
y administrativa conlleva un debilitamiento del principio de legalidad, "puesto que basta
para que se sancione en virtud de una norma de carácter reglamentario, y, además, se baja
el listón de la exigencia en el mandato de determinación" ('''ne bis in idem': significados
constitucionales", cit., p. 903). Este modo de razonar recuerda un argumento habitual en la
doctrina tradicional francesa y recien'temente rescatado por Nieto García: el bis in idem
infringe el principio de la legalidad de las sanciones en tanto en cuanto pone en marcha una
tercera sanción -formada por la suma de las dos anteriores- no prevista en la norma. Cfr.
Derecho administrativo sancionador, cit., p. 401, con indicaciones.

'I.7°
como mediante los mecanismos establecidos por la Ley 621I978, de 26 de
diciembre, de ProtecciónJurisdiccional de los Derechos Fundamentales
-según afirma la disposición 2 de la LOTC- y el recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional, de acuerdo con las reglas contenidas en el
artículo 53. 2 CEI8. Por otra parte, y al igual que los restantes principios
integrados en el mencionado precepto, será de inmediata y directa apli-
cación, no requiriendo desarrollo legislativo alguno. Para terminar, su
reconocimiento y respeto obligará a todos los poderes públicos (art. 53-1
CE), debiendo entenderse derogados todas las normas que de cualquier
modo lo contradigan l9 •
La respuesta del legislador ordinario ante esa verdadera propulsión
del principio actuada por el Alto Tribunal ha sido muy desigual. Un sig-
nificativo conjunto normativo postconstitucional hace aplicación lógica

18 Vid Manzano Moreno, "El ilícito penal y el administrativo ... ", cit., p. 14; GarberÍ

LLobregat,Laaplicaciónde los derechos ... , cit., p. 152; Zornoza Pérez,Elsistemade infracciones ... ,
cit., pp. 100 Y 101; Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 410; Trayter
]iménez, en Trayter]iménez / Aguado i Cudola, Derecho administrativo sancionador: materiales,
cit., p. 74; Del Rey Guanter, PotestadsancionadoradelaAdministración ... , cit., p. 115. Incluso los
autores que desechan la fundamentación del non bis in idem en el principio de legalidad
respaldan la opción del Tribunal Constitucional de conceptuarlo como un derecho funda-
mental. Y ello a partir de dos argumentos que sintetiza del Rey Guanter (Potestad sanciona-
dora de laAdministración ... , cit., pp. 115 Y116). Por una parte, yen atención a la importancia
de sus repercusiones sobre las personas y su patrimonio, es imprescindible que el intérprete
supremo de la Constitución controle la sujeción a ésta de la potestad sancionadora del
Estado -jurisdiccional y administrativa-, más aún cuando de lo que se trata es de impedir que
de forma injustificada un mismo sujeto reciba más de una sanción por un mismo hecho. Por
otro lado, la opción del Tribunal Constitucional podría ser asumida y respaldada teniendo
presente el ámbito específico en punto al cual inició y desarrolló su doctrina sobre el non bis
in idem. La mayoría de sus sentencias se refieren a la doble sanción administrativa y penal un
terreno en el que el ordenamiento jurídico español conocía una importante tradición de
inaplicación del principio. Era imprescindible el impulso "procedente de toda la fuerza
transformadora y protectora de la Constitución" para quebrar unos usos tan fuertemente
arraigados. En contra de la consideración del non bis in idem como derecho fundamental se
ha pronunciado, aisladamente, Sanz Gandásegui, al entender que por su importancia la
categoría nunca debería ampliarse a principios generales o a derechos subjetivos que si bien
pueden ser accionables por la vía ordinaria, no lo deben ser por la de amparo, tomando en
consideración, además, "que la excesiva ampliación puede llegar a colapsar la actividad de
los tribunales" (La potestad sancionatoria ... , cit., p. 137).
19 Sobre ambas consecuencias, Garberí LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit.,

p. 152; Zornoza Pérez, El sistema de infracciones ... , cit., p. 101; Trayter ]iménez, en Trayter
]iménez / Aguado i Cudola, Derecho administrativo sancionador: materiales, cit., p. 75.

17 1
de su integración en el artículo 25. I. Es el caso de los artículos 32 Y33 LGDCU,
II2 LA, 32 Y33 LOGS, 74 LTCVMSV, y 94.3 LC. Por el contrario, e incluso
con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, han seguido
surgiendo normas que avalan la compatibilidad de las sanciones adminis-
trativas y las penales por un mismo hecho. Entre ellas se hallan los artícu-
los 2. 1. LCo, 9. 6 del RD de 22 de junio de 1983, sobre infracciones y
sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción
agroalimentaria, 4.2 LOTCu, 2 LD lEC Y32. 2. LOPSC, así como precep-
tos relativos al ámbito funcionarial, como los artículos 4 y 23 RDFCE y 8
LOFCSE.
El propio Tribunal Supremo acusa esta indefinición en lo que a la
proclamación del principio se refiere. Así, por un lado, no ha dudado en
desenvolver una línea interpretativa acorde con la doctrina del Tribunal
Constitucional, a la que se remite en numerosas ocasiones, y que supone
un cambio radical con respecto a la anteriormente sentada sobre la no
vigencia del principio con relación a las sanciones administrativas y pe-
nales. En alguna sentencia la norma ha llegado a hacerse valer incluso ante
reglamentos que admitían abiertamente la compatibilidad de las sancio-
nes, lo que se ha considerado inconstitucional. Esto es lo que hace la STS
de 22 de mayo de 1986, que anula la superposición de una sanción adminis-
trativa a una pena aún haciéndose eco de que el artículo 155 de la Ordenanza
General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 lo permitía sin ningún
género de dudas, al entender que debía estimarse derogado por el artícu-
lo 25 de la Constitución.
Pero esta lectura convive con pronunciamientos contradictorios
que dan entrada-como indica Nieto García 20 - a toda clase de acotaciones
y matizaciones reduccionistas apoyadas en "precisiones técnicas" de un
"subido valor teórico"2I.
Este confuso panorama legislativo, de coexistencia de normas -
anteriores y posteriores al texto constitucional- que formulan religiosa-
mente la prohibición del bis in idem con otras que consagran la regla

20 Vid. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 418.

21 Otras referencias jurisprudenCiales en del Rey Guanter, Potestad sancionadora de la

Administración ... , cit., pp. 102 Y ss.; Garberí LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit., p.
154; Trayter]iménez, en Trayter]iménez I Aguado i Cudola, Derecho administrativo sanciona-
dor:materiales, cit., pp. 74 Y75; Nieto García,Derechoadministrativosancionador, cit., pp. 416 ysS.
contraria sufre una alteración sustancial con la entrada en vigor de la
LRJPAC y del REPEPOS. Los artículos 133 y 5. 1 de tino y otro texto legal
se hacen eco de la eficacia ex post del principio, al dejar sentada la impo-
sibilidad de aplicar una sanción administrativa en los casos en que el
mismo hecho ilícito haya sido castigado ya previamente por órganos de
la jurisdicción penal. Esa solución viene condicionada, según rezan am-
bas normas, a que entre los ilícitos que son objeto de imputación en el
procedimiento administrativo y los anteriormente penados se constate
una triple identidad objetiva o fáctica (hechos iguales), subjetiva (el mis-
mo infractor) y causal (el mismo fundamento punitivo). Afirmado todo
ello, reza el artículo 5.1 REPEPOS, el órgano competente resolverá la no
exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de
la instrucción 22 •

2. PRESUPUESTOS DE OPERATIVIDAD. REFERENCIA GENERAL.

Para que se produzca la vulneración del principio non bis in idem se

requiere lo que la doctrina acostumbra a referir como situación de "co-
incidencia fáctica"2 3, concretada legal-arto 133 LRJPAC- y jurispruden-
cialmente -STC 21I981, de 30 de ener0 24- en la exigencia de una «identidad
de sujeto, hecho y fundamento», enunciado similar al mencionado en el

22 Sobre las virtudes y defectos formales y materiales del artículo 133 LRJPAC pueden

verse A. de Palma del Teso, "Comentario al Título IX 'De la potestad sancionadora' de la

LeY30!I992", en]. Tornos Mas (coord.),Administraciónpúblicayprocedimientoadministrativa.
Comentarios a la Ley 3olr992, de 26 de noviembre, Barcelona, 1994, pp. 491 Y 492; T Martí
Aromar, "La potestad sancionadora", ibidem, pp. 513 Y 514; Garberí LLobregat, El procedi-
miento administrativo sancionador ... , cit., pp. 175 Y ss. Este último autor expone con todo
detalle los problemas que podría suscitar la aplicación práctica del artículo 5. 1 REPEPOS,
principalmente que la apreciación de la identidad de hecho, sujeto y fundamento suceda en
el momento de emitir la resolución definitiva del procedimiento, cuando por cualquier
circunstancia la identidad de hecho, sujeto y fundamento no ha sido evidenciada con ante-
rioridad a la propuesta de resolución o al trámite de audiencia, así como la pendencia del
proceso penal en el momento de iniciarse el procedimiento administrativo sancionador,
supuesto en el cual la autoridad administrativa deberá suspenderlo hasta que se emita la
resolución judicial (art. 7. 2 REPEPOS).
13 Vid. García de Enterría, La Constitución como norma ... , cit., p. 247; Zornoza Pérez,

El sistema de infracciones ... , cit., p. 105; Zugaldía Espinar, Fundamentos ... , cit., p. 170; Garcías
Planas, "Consecuencias ... ", cit., p. 109.
14 En el mismo sentido, STS de 18 de julio de 1984.

173
artículo 1252 CC para la cosa juzgada y que suele hacerse extensiva tam-
bién a la litispendencia25 • Dicha fórmula aporta un grado de precisión
mucho mayor que la traducción convencional del aforismo latino non bis
in idem) ya que un mismo hecho podría lesionar intereses diversos
tutelados en normas diferentes y sancionados de modo plural sin que se
infrinja principio alguno, como sucede, por ejemplo, en los casos de concur-
so ideal de de1itos 26 •
Cada uno de estos elementos debe ser examinado con detalle, antes
que nada con vistas a determinar las identidades necesarias para la actua-
ción de la cosa juzgada, en general, y del non bis in idem procesal, en particular27 •
En 10 que aquí interesa, sin embargo, es otro dato el que aconseja profun-
dizar en la materia. Y es que ya la primera subdivisión que cabe trazar en
el ámbito de operatividad del principio -non bis in idem procesal versus non
bis in idem material- pone de manifiesto que ni sus presupuestos ni las
consecuencias jurídicas que de él dimanan resultan coincidentes 28 • Si
hablamos del primero, el presupuesto vendrá representado púr el objeto
del proceso, mientras que la consecuencia jurídica a eludir será el propio
pro~eso. Tratándose del segundo, en cambio, el fenómeno a estudiar será
la viabilidad de que un sujeto perpetre unos hechos que lleven acarreada

2, Destacan, con espíritu crítico, esta construcción referencial de los presupuestos

del non bis in idem preconizada por el Tribunal Constitucional del Rey Guanter, Potestad
sancionadora de la Administración ... , cit., p. 127; Garberí LLobregat, La aplicación de los dere-
chos ... , cit., p. 150; Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 402 Y403; García
Albero, "Non bis in idem" material... , cit., p. 63- En la base de la conexión entre el principio y
la cosa juzgada parece hallarse su origen como instituto claramente procesal anclado en las
dos vertientes o efectos de aquélla: el positivo (la veracidad jurídica de lo declarado por
sentencia firme) y el negativo (la imposibilidad de que se produzca un nuevo planteamiento
sobre el tema). Cfr. García Albero, "Non bis in idem" material... , cit., p. 63, nota 82; Nieto
García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 402. Esta vinculación histórica ha sido
asumida por la STC 66!I986.
26 Vid Garberí LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit., p. 150; Cobo del Rosal /

Vives Antón, Derecho penal. Parte General, 4a ed., cit., p. 83; Queralt]iménez, El principio non
bis in idem, cit., p. 10; Zornoza Pérez, El sistema de infracciones ... , cit., p. 102; Garcías Planas,
"Consecuencias ... ", cit., p. 110.
27Sobre ello, el detenido análisis de Del Rey Guanter, Potestad sancionadora de laAd-
ministración ... , cit., pp. 127 Y ss.
28 Vid García Albero, "Non bis in idem" material... , cit., p. 24; Morillas Cueva, en Cobo

del Rosal (dir.), Curso de Derecho penal español. Parte General, cit., p. 42.

174
más de una reacción punitiva, de modo sucesivo o simultáneo, con 10 que
el presupuesto será la coincidencia de la infracción y la consecuencia a
evitar la sanción de carácter punitiv0 29 •
Es imprescindible proceder, pues, a la redefinición y reinterpreta-
ción de las identidades descritas en el artículo 1252 ce con la finalidad
de que respondan a la verdadera función desempeñada por el non bis in
idem sustantivo en el marco de la relación existente entre los derechos
sancionadores penal y administrativo y a sus rasgos específicos. En esta
tarea parece llamada a jugar un papel decisivo la propia configuración de
las identidades en el proceso penal, considerando la práctica inexistencia
de una dogmática específica del Derecho público sancionador y la impo-
sibilidad de dar entrada a las cosas juzgadas civil y contencioso-adminis-
trativa en el Derecho Administrativo sancionador30 •

29 Vid del Rey Guanter, Potestad sancionadora de laAdministración ... , cit., p. 121; García

Albero, "Non bis in idem" materia!. .. , cit., pp. 24 Y25; Morillas Cueva, en Cobo del Rosal (dir.),
Curso de Derecho penal español. Parte General, cit., p. 42. Sobre el sentido del bis, de la conse-
cuencia jurídica a evitar, es necesario, con todo, hacer alguna puntualización. En principio
existe un cierto acuerdo doctrinal en hacerlo consistir en la imposición de una pluralidad de
consecuencias jurídicas o genéricamente de sanciones a un idéntico sustrato material típico
valorado (Vid Muñoz Quiroga, "El principio non bis in idem", cit., p. 133; Manzano Moreno,
"El ilícito penal y el administrativo ... ", cit., p. 7; Queralt]iménez, '''Ne bis in idem': signifi-
cados constitucionales", cit., p. 885; Carbonell Mateu, Derecho penal... , cit., p. 153; Garberí
LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit., p. 150). Del Rey Guanter, García Albero y
Morillas Cueva son partidarios, por el contrario, de hacerlo equivaler a la viabilidad jurídica
de apreciar varias reacciones punitivas donde sólo ha lugar a una, al mostrarse idénticas o
incluida una a la otra. Es esta última interpretación la que debe darse por buena. En el caso
de que la pena se orientase al afianzamiento de la norma y la sanción disciplinaria desem-
peñase el papel de una medida de seguridad cabría sostener la aplicación simultánea de
ambas, en consideración a la discordancia de sus fines y naturalezas jurídicas. Este criterio
ha sido refrendado por el TS, con motivo de resolver un supuesto de concurrencia de
sanciones administrativas estrictamente punitivas y coercitivas.
loEn estos términos, del Rey Guanter, Potestadsancionadora de laAdministración ... , cit.,
p. 129í Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 403, citando la STS de ro de
noviembre de 1982, que reza: "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso
contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmen-
te distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de
la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un
acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del
asunto, es decir, no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución
antecedente". Nieto significa, sin embargo, las dificultades de trasposición de la cosa juzga-

175
A. Los CRITERIOS DE IDENTIDAD SUBJETIVA.

A primera vista, la determinación de la identidad subjetiva no pa-

rece suscitar problemas. El sujeto activo afectado ha de ser el mismo en
todos y cada uno de los procedimientos, independientemente de cuál sea
su naturaleza o de quiénes hayan sido las autoridades judiciales o
administrativas que los han conocido3I • Carece de relevancia el hecho de
que quien aparezca individualmente imputado en el procedimiento en el
que se hace valer la eficacia del non bis in idem hubiera sido sancionado
anteriormente de forma solidaria, esto es, junto a otros sujetos32 •
En definitiva, lo esencial a los efectos de cumplimentar el requisito
de la coincidencia personal es que el sujeto incurso en el procedimiento
sea el mismo, al margen del título de culpabilidad que se esgrima contra
é133 •
Hay que hacer notar, con todo, que en el Derecho administrativo
sancionador al elemento subjetivo de la culpabilidad le corresponde
únicamente la función de graduar la sanción, no formando parte del tipo
del ilícito 34 • De ello se deriva que es perfectamente admisible exigir res-
ponsabilidad administrativa a las personas jurídicas -arto 130. 1 LRJPAC-,
dato que marca una diferencia sustancial con el ordenamiento jurídico-
penal, en el que la autoría y responsabilidad de un comportamiento

da penal al Derecho administrativo y, por ello, la conveniencia de lege ferenda de elaborar una
dogmática inicialmente inspirada por la estructura de la cosa juzgada penal pero específi-
camente adaptada a aquél. Esas dificultades se hacen más patentes si se considera que los
aspectos procesales del non bis in idem vienen inmediatamente condicionados por su opera-
tividad en el terreno, de modo que no puede hablarse de un "efecto preclusivo" de la cosa
basado simplemente en los hechos, en elfactum. Esta limitación del efecto preclusivo de la
cosa juzgada es resultado "de la imposibilidad que tiene el juez penal de conocer y sancionar
los ilícitos administrativos realizados en unidad de hecho con un delito, manifestación a su
vez de la estrecha viculación existente -con carácter general- entre el alcance de la cosa
juzgada y la capacidad de cognición y decisión del juez". Cfr. García Albero, ({Non bis in idem"
materia!. .. , cit., pp. 64 Y 65, nota 86.
3Vid Carbonell Mateu, Derecho penal..., cit., pp. 154 Y 155; Garberí LLobregat, El
1

procedimiento administrativo sancionador... , cit., p. 179.

32 Vid Garberí LLobregat, op.loc. cit.
n Vz·d. Garberí LLobregat, op.loc. cit.
34Vid de Palma del Teso, ElprinciPio de culpabilidad... , cit., pp. 131 Yss., con indicacio-
nes bibliográficas y jurisprudenciales.
delictivo se circunscriben a las personas físicas 35 • Ahora, este plantea-
miento puede constituir patente de corso para justificar el desarrollo de
cualquier clase de actuaciones sancionadoras sobre las personas jurídicas
en cuestión cuando a sus administradores o gerentes se las hubiesen impu-
tado ya las correspondientes acciones delictivas. De hecho, tanto la doc-
trina como el Tribunal Supremo respaldan la dualidad de sanciones ex-
clusivamente en los casos en que la penal recae sobre aquéllos en conside-
ración a hechos de los que fuesen responsables a título personal, esto es,
no por causa de su status como órganos personales de representación de
la persona jurídica, en tanto la administrativa se impone a la entidad36 • Un
razonamiento de este tipo puede verse en la STS de 24 de febrero de 1992,
a tenor de la cual "no puede aceptarse ... que se haya conculcado el prin-
cipio non bis in idem, y ello debido a que el documento antes reseñado lo

35La tendencia hacia una mayor individualización de la responsabilidad manifestada

por el legislador administrativo corre pareja al debate suscitado entre la moderna doctrina
penal con relación a la punición de las personas jurídicas. Algunas normas recientes han
decidido «levantar el velo» de la personalidad de las personas jurídicas para dejar expedito
el camino a las acciones dirigidas contra las personas físicas que se encuentran y adoptan
auténticamente las decisiones. Es el caso de los artículos 40. I LGT, en el texto procedente
de la Reforma de 1985, que establece la responsabilidad subsidiaria por las infracciones
tributarias simples y por la totalidad de la deuda de los administradores de las mismas
cuando su comportamiento haya determinado, por acción y omisión, la comisión de la
infracción, ó 12 y 13 LDEC Y 105 Y 106 LMV, que introducen la posibilidad de castigar
simultáneamente a la persona jurídica autora de la infracción y a las físicas que han actuado
como órganos ejecutivos para su comisión. El arto 13°.3 LRJPAC establece una responsa-
bilidad administrativa solidaria de quienes están obligados a cumplir la norma administra-
tiva, configurando además la responsabilidad subsidiaria o solidaria de las personas físicas
o jur(dicas que tengan el deber de prevenir las infracciones administrativas cometidas por
otros. Sobre todo ello, información y referencias en B. Lozano Cutanda, "La responsabilidad
de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/
1991, de 19 de diciembre)", RAP, n° 129, 1992, pp. 211 Yss.; de Palma del Teso, El principio de
culpabilidad... , cit., pp. 188 Y ss.
36De esta opinión, Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 831; Carretero Pérez
/ Carretero Sánchez, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 168; SSTS de 10 de diciembre
de 1981 y de 10 de diciembre de 198+ Sin ulteriores precisiones, admiten el bis in idem por
falta de identidad subjetiva cuando la sanción penal recae, previa depuración de la respon-
sabilidad personal en el ámbito de la empresa, sobre el órgano directivo o representante y
la administrativa sobre la persona jurídica Asúa Batarrita, "La tutela penal del correcto
funcionamiento ... ", cit., p. 45; Rey Guanter, Potestadsancionadora de laAdministración ... , cit.,
pp. 133 Y 134; L. Arroyo Zapatero, Manual de Derecho penal del trabajo, Barcelona, Madrid,
1988, p. 18; Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 402.

177
único que nos muestra y pone de manifiesto es la sanción impuesta a la
Empresa constructora por parte del Instituto Nacional de la Seguridad
Social, al haber incumplido en su gestión unas concretas normas sobre
seguridad en el trabajo, mientras que la sentencia recurrida se concreta
en enjuiciar la posible acción imprudente del ingeniero encargado de las
obras, enjuiciamiento totalmente individualizado al centrarse en una perso-
na física por su forma de actuar imprudente, y no en una persona jurídica
por haber incumplido unas determinadas normas reglamentarias de ca-
rácter administrativo".

B. Los CRITERIOS DE IDENTIDAD CAUSAL O DE FUNDAMENTO.

Mayor importancia y dificultad conlleva la tarea de establecer la

identidad causal o de fundamento entre las infracciones penales yadmi-
nistrativas. En línea de principio suele decidirse atendiendo a la similitud
de los bienes jurídicos tutelados por las diversas normas sancionadoras
concurrentes, de modo que la heterogeneidad de los intereses ne juego
se hace equivaler a la diversidad de fundamento, en tanto que su homo-
geneidad representaría un impedimento insalvable para admitir la doble
punición37 • Ésta es la tesis defendida por la STC 2341I991, de 19 de diciem-
bre, con la que se asientan definitivamente interpretaciones precedentes
similares 38 • Dicha sentencia proclama que "para que la dualidad de san-
ciones por un mismo hecho -penal y administrativa- sea constitucional-
mente admisible es necesario que la normativa que la impone pueda

37Vid. Manzano Moreno, "El ilícito penal y el administrativo ... ", cit., p. II; Garberí
LLobregat, Elprocedimientoadministrativosancionador... , cit., p. 181; del Rey Guanter, Potestad
sancionadora de laAdministración ... , cit., pp. 136 Y137; C. Chinchilla Marín, "Potestad sancio-
nadora de las Administraciones Públicas (artículos 127 a 138)", en B. Pendás García (coord.),
Administraciones Públicas y ciudadanos (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común),
Barcelona, 1993, p. 774; de Palma del Teso, "Comentario al Título IX ... ", cit., p. 492, que
refiere cómo en la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley se propuso por el Grupo
Parlamentario del PNV una enmienda, rechazada, que pretendía sustituir en el vigente arto
130 LRJPAC la expresión "fundamento" por la de "interés jurídico protegido", alegando que
el Tribunal Constitucional exige que interés jurídico sea el mismo en cada una de las normas.
38Vid. STC de 20 de octubre de 1984, en relación con la posibilidad de compatibilizar
la sanción penal con el despido disciplinario. Precisamente la exclusión de las relaciones de
sujeción especial del ámbito de aplicación del non bis in idem respecto a las sanciones admi-
nistrativas y penales se explica en buena parte de los supuestos a partir de la diferenciación
justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de
un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la
primera sanción -de orden penal- intenta salvaguardar o, si se quiere, desde
la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancio-
nado". También algunas normas acogen este patrón conceptual a la hora
de construir técnicamente el principio, declarando los artículos 33 LGDCU
y LOGS, por ejemplo, que nunca podrá imponerse una doble sanción por
los mismos hechos y en atención a los mismos intereses públicos protegidos.
El que la hipotética diversidad de bienes e intereses protegidos
valga por sí sola para perfilar el campo de acción del non bis in idem es, sin
embargo, cuando menos, discutible. Si su excepción se hiciese depender
de una regla tan simple nos hallaríamos, como indica Nieto García, con
un "círculo vicioso inoperante", siendo así que la sola declaración del
legislador serviría para diluir nada más y nada menos que toda una garan-
tía constitucional39 • Por otra parte, como denuncia Rebollo Puig, una
rígida puesta en práctica del criterio traería consigo, unas veces, la apli-
cación de la doble sanción en situaciones en que en puridad debiera
afirmarse la conculcación del non bis in idem, y en otros casos su desesti-
mación y la consiguiente impunidad o insuficiente represión de compor-
tamientos socialmente disvaliosos 40 • El propio Rebollo ilustra esta ob-
servación con el ejemplo de un empresario que, ante la visita de un ins-
pector sanitario, se niega a la apertura de una de las dependencias de su
establecimiento, a pesar de las reiteradas órdenes de aquél. Prima jacie,
el empresario habrá realizado tanto el delito de resistencia del artículo
550 CP como la infracción muy grave de resistencia a las "autoridades

de "perspectivas" con las que el ordenamiento penal y el administrativo enjuician una misma
infracción realizada por idéntico sujeto. También se ha hecho eco de la misma orientación
la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STS de 21 de noviembre de 1990 afirma que: "la
sanción penal en razón de un delito contra la salud pública protege a ésta como bien jurídico
mientras que la cláusula gubernativa revocatoria de la autorización administrativa, dictada
al amparo de lo establecido en la legislación vigente en materia de orden público yespectá-
culos, se dirige a la prevención del delito, impidiendo la extensión y tratando de erradicar
el tráfico y comercio de drogas; en consecuencia, aunque de los mismos se derive una doble
consecuencia como efecto de un proceso jurisdiccional de carácter penal y un procedimiento
administrativo sancionador, no existe propiamente infracción del principio 'non bis in idem"'.
39Vid. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 408.
4°Vid. Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 834.

179
sanitarias o sus agentes" del artículo 35. C. 6° LOGS, pudiendo funda-
mentarse la imposición de ambos castigos en el dato de que mientras uno
protegería el principio de autoridad, el otro tutelaría la salud pública.
Puesto que resultaría absurdo que la gravedad de las sanciones a imponer
por el hecho dependiese de la contingencia de que la orden procediese
de un inspector sanitario o de un inspector de policía en el desempeño,
por ejemplo, de tareas de investigación de un asesinat04I , al intérprete no le
quedaría otra salida que apelar a la efectiva violación del non bis in idem.
Para ello, podría alegar que la autoridad únicamente obtiene protección
penal con vistas a que pueda llevar a cabo las funciones que le vienen
legalmente asignadas, entre ellas, la de preservar la salud pública; o que
lo que en el fondo protege la LOGS no es sino el principio de autoridad
como criterio básico de organización y funcionamiento de la Adminis-
tración sanitaria42 • Pues bien, si resulta "insólito" atribuir a la normativa
sanitaria una finalidad de cobertura del principio de autoridad, la prime-
ra de las opciones nos situaría en la tesitura de tener que abandonar una
consolidada línea de interpretación doctrinal y jurisprudencial que sos-
tiene la existencia del delito de resistencia incluso ante actuaciones no
respetuosas con el ordenamiento jurídic043 ; ya pesar de ello, a uno u otro
argumento habrá de recurrirse para subsanar la incorrecta configuración

4 Vid Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., pp. 859 Y 860.
1

4 Vid Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 860.

1

4JVid Rebollo Puig, op.loc. cit. Sobre lo indicado por Rebollo, hay que precisar que no
existe unanimidad en la doctrina penal española a la hora de determinar el ámbito propio
de los "mandatos jurídicos obligatorios" en la estructura de los delitos de atentado, resisten-
cia y desobediencia a la autoridad o sus agentes (arts. 550 y ss., Libro II, Título XXII,
Capítulo II CP). Para un primer grupo de autores, tales actos de identifican con los actos
administrativos o procesales anulables o irregulares. Para otro sector doctrinal, serán obli-
gatorios todos los mandatos de la autoridad que, aun siendo antijurídicos, no lo sean mani-
fiestamente. Finalmente, un tercer sector de nuestra doctrina niega la existencia de tales
mandatos, al considerar que su aceptación choca frontalmente con los principios constitu-
cionales sobre los que se asienta un Estado de Derecho. Por otra parte, también se reserva
un diferente ámbito a los "mandatos manifiestamente antijurídicos". Mientras que para
algunos autores sólo lo serán aquéllos que aparezcan claramente como tales, de acuerdo con
el punto de vista del hombre medio situado en la circunstancia respectiva, para otros debe
decidir el criterio del hombre medio colocado en el momento de la acción y con todos los
conocimientos especiales que pudiera tener el autor en dicho momento. Un minucioso
examen de las diversas posturas, con amplias referencias, en C. ]uanatey Dorado, El delito
de desobediencia a la autoridad, Valencia, 1997, pp. 103 Y ss.

180
del non bis in idem a partir de la identidad de los intereses públicos prote-
gidos 44 •
Lo que verdaderamente deberá sopesar el operador jurídico, como
destinatario de la prohibición, es la relación existente entre los tipos
concurrentes, para determinar si son idénticos o concéntricos 45 • Eso es
lo que se desprende de la propia doctrina del Tribunal Constitucional,
que en su sentencia 1591I985, de 27 de noviembre, hace descansar el pre-
supuesto de operatividad del principio no en la mera identidad fáctica,
sino en la coincidencia del contenido de ilicitud que presentan ambas
infracciones 46 • Con ello, el Alto Tribunal abre la puerta a la extrapolación
de la problemática del concurso de leyes al Derecho público sancionador
en general y, por 10 tanto, al empleo de las reglas habitualmente aceptadas
-especialidad, consunción, subsidiariedad- para establecer ya no el carác-
ter prevalente del ilícito penal-que deberá afirmarse siempre-, sino su
coexistencia con una infracción de contenido idéntico, más general o
subsidiari0 47 •

44Vid Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 860.

45En este sentido, Zugaldía Espinar, Fundamentos ... , cit., p. 172; Carbonell Mateu,
Derechopenal... , cit., pp. 154 Y155; Nieto García,Derechoadministrativosancionador, cit., p. 407;
Asúa Batarrita, "La tutela penal del correcto funcionamiento ... ", cit., p. 45; Carretero Pérez/
Carretero Sánchez, Derecho administrativo sancionador, cit.) p. 168; Zornoza Pérez, El sistema
de infracciones ... , cit., p. 105; Garcías Planas, "Consecuencias ... ", cit., pp. 109 Y 110.
46A tenor de la misma: "Es cierto que la regla ne bis in idem no siempre imposibilita
la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen,
por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción
administrativa o laboral)".
47Vid García Albero, "Non bis in idem" material..., cit., p. 64. Sostienen que no podrán
reputarse infracciones al non bis in idem supuestos susceptibles de integrarse en esferas de
tipicidad concurrentes pero diferenciadas, a las que puedan corresponder distintos pero
simultáneos aspectos de responsabilidad F. Alonso Colomer, «El poder de la Administración
sancionadora: hacia una limitación», DA, nO 141, 1971, p. 88; Garberí LLobregat, La aplicación
de los derechos ... , cit., p. 150; Zornoza Pérez, El sistema de infracciones ... , cit., p. 102; Carbonell
Mateu, Derecho pena!. .. , cit., pp. 154 Y 155. Propugnan la correcta utilización de las técnicas
concursales penales para eliminar la inseguridad jurídica provocada por una doble tipifica-
ción las SSTS de 4 de julio de 1980, 13 de junio de 1986, I de junio de 188, SAN de 16 de enero
de 1981 y SAT de Granada de 3 de mayo de 198J. Asimismo, Asúa Batarrita, "La tutela penal
del correcto funcionamiento ... ", cit., p. 45; Nieto García, Derecho administrativo sancionador,
cit., pp. 408 Y409; Rebollo Puig, Potestadsancionadora ... , cit., p. 834, nota 564, quien aprecia
en la concurrencia entre los delitos de resistencia y la infracción del artículo 35. c. 6° LOGS

181
 La expresión "identidad de bienes juridicos" debe sustituirse, en defi-
nitiva, por las de «idéntica infracción» o "mismo contenido de injusto"48• La
identidad de fundamento se examinará tomando en consideración todos los
elementos que definen en cada supuesto concreto la conducta típica y su
antijuridicidad, es decir, con ayuda de los criterios con los que se distinguen
en Derecho penal las estructuras del concurso de delitos -en el que procederá
aplicar todas las penas contempladas en las normas en cuestión- y de leyes
-en el que solamente se impone una de ellas 49 • Cuando una de las figuras capta
ya en su integridad la antijuridicidad del hecho, no subsiste el "fundamento"
que permitiría castigarlo también con arreglo a los esquemas de la otra.
Viceversa, cuando esa misma figura no es capaz de valorarla en todos sus
extremos, no priva de "fundamento" al castigo previsto por la segunda. Queda
claro, de esta forma, que para sostener o rechazar la "identidad de fundamen-
to" no es suficiente con constatar que los bienes protegidos coinciden punto
por punto, sino que tendrán que considerarse todos los componentes del
ataque a dichos bienes, o sea, de la ilicitud del act0 50 • Sería perfectamente
posible que hubiera de negarse la identidad de fundamento aún en su-
puestos en que los intereses protegidos fuesen idénticos, simplemente por-
que cada una de las normas adoptase como punto de referencia una lesión
distinta de los mismos. Es lo que acontecería en las hipótesis de concurso
ideal homogéneo entre delito e infracción administrativa, en las que un

la existencia de un concurso de leyes penales a resolver por el principio de consunción, toda

vez que la condena penal ya castiga suficientemente la conducta, con independencia de que
proteja un bien jurídico distinto.
8
4 En este sentido, exactamente, Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho penal. Parte

General, 4 a ed., cit., p. 83; Zugaldía Espinar, Fundamentos ... , cit., p. 171; Zornoza Pérez, El
sistema de infracciones..., cit., p. 102; Garberí LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit., p.
150; Garcías Planas, "Consecuencias ... ", cit., p. 110; M. Pérez Manzano, Laprohibición cons-
titucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002, pp. 119 Y 120.
49En estos términos se expresa Zugaldía Espinar, Fundamentos..., cit., p. 172. En el
mismo sentido, García Planas, "Consecuencias ... ", cit., pp. 109 Y110; Rebollo Puig, Potestad
sancionadora ... , cit., pp. 833 Y 834; Carbonell Mateu, Derechopenal. .. , cit., p. 154. La STC de 9
de marzo de 1988 resolvió un supuesto de concurrencia de ilícitos penales y administrativos
sobre la base de la relación de especialidad existente entre los artículos 448 y ss. LOPJ
(relativos a las faltas disciplinarias que pueden imponerse a quienes intervienen en pleitos
y causas) y la falta del artículo 57°.11 CPTR73.
5°Vid. Zugaldía Espinar, Fundamentos ... , cit., pp. 171 Y 172; García Albero, «Non bis in
idem» materia!..., cit., p. 64; Rebollo Puig,Potestadsancionadora ... , cit., p. 833; Carbonell Mateu,
Derecho pena!. .. , cit., pp. 154 Y 155·

182
único acto implica la realización de varios delitos idénticos, castigándose
todos y cada uno de ellos51 •

C. Los CRITERIOS DE IDENTIDAD FÁCTICA.

Para aislar el concepto de "hecho" en el seno del de "delito" o "infrac-

ción", y poder adjudicarle así a la identidad fáctica un espacio propio en
tanto presupuesto básico del non bis in idem, se hace preciso atribuirle el
sentido de sustrato perfilado por los tipos en concurso 52 • El elemento
esencial a tal fin serán los "hechos constitutivos de la infracción", es decir,
exclusivamente los previstos en el tipo penal o administrativo cuya rea-
lización aparezca como susceptible de sanción, no los que puedan acom-
pañar o rodear la realización del ilícito en el caso concreto, que resultarán
completamente irrelevantes53 •

51 En este sentido, Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 834, nota 564. La STS

de 8 de julio de 1981 rechaza la transgresión del non bis in idem cuando de un mismo hecho
hayan surgido "dos resultados independientes corregibles por entidades distintas". En el
mismo sentido, Carbonell Mateu, Derecho penal... , cit., p. 154 Y 155; Garberí LLobregat, La
aplicación de los derechos ... , cit., p. 150; Zornoza Pérez, El sistema de infracciones ... , cit., p. 102.
Como es sabido, al abordar el tema del concurso ideal homogéneo un sector de la doctrina
(Vid.]. Córdoba Roda, en]. Córdoba Roda / G. Rodríguez Mourullo / A. del Toro Marzal /
]. R. Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo n, Barcelona, 1972, p. 354; J. Antón
Oneca, Derecho penal. Parte General, 2 a ed. anotada y puesta al día por].]. Hernández Guijarro
/ L. Beneytez Merino, Madrid, 1986, pp. 456 Y ss.) se pronuncia en favor de la apreciación
de un genérico concurso ideal de delitos (art. 77 CP), aduciendo la presencia en aquél de una
sola acción que realiza varias veces un mismo tipo legal. Para otro grupo de autores, sin
embargo, a diferencia de lo que sucede en Alemania (§ 52 StGB), el arto 77 CP sólo podría
aplicarse a los supuestos en que los delitos que concurren tengan distinta gravedad, habida
cuenta de su remisión a la "pena prevista para la infracción más grave". La razón última para
que el legislador desease excluir el concurso homogéneo de la disciplina del concurso ideal
estribaría en su naturaleza de concurso real, en el que no concurrirían tantos hechos como
resultados dolosamente provocados. Su único contacto con la figura del concurso ideal sería
el que todos ellos pertenecerían a una sola acción. De esta opinión, S. Mir Puig, Derechopenal.
Parte General, 6 a ed., Barcelona, 2002, pp. 632 Y 633; Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho
penal. Parte General, 4 a ed. cit., p. 699; G. Quintero Olivares, lvlanual de Derecho penal. Parte
General, 3a ed., Cizur Menor (Navarra), 2002, p. 756.
52 Vid. García Albero, "Non bis in idem" materia!..., cit., p. 68.
53 Vid. GarberíLLobregat, Elprocedimiento administrativo sancionador, cit., p. 179; Nie-

to García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 450.

 Esta identidad fáctica se fijará con arreglo a pautas de valoración
jurídica, y no simplemente naturalísticas 54 • Situados ante el supuesto de
hecho de que se trate, será necesario poner en claro cuál es el comporta-
miento exactamente sancionado en los tipos y en qué medida aquél inclu-
ye, de forma necesaria o accidental, otros55 • La tarea no ofrecerá dificultades
cuando para la definición del hecho se empleen iguales o similares térmi-
nos lingüísticos56 • En otros casos, y debido a la imprecisión de las descrip-
ciones típicas del Derecho administrativo sancionador, será imprescin-
dible acudir a una exégesis para poder dar concreción al marco norma-
tiv0 57 • Cabe, por ejemplo, que el hecho definido por la norma penal no
coincida plenamente con la descripción que proporciona por la adminis-
trativa, pero que a la postre aquélla comprenda ésta, debiendo conside-
rarse por consiguiente satisfecho el presupuesto para desestimar el doble
castig058 • En este sentido, la STC de 23 de mayo de I986 sugiere como
regla para reconocer la diferencia de hechos el que la existencia de uno
no traiga consigo necesariamente la del otro. Sobra decir, de cualquier
modo, que el cumplimiento o ausencia de este requisito habrá de enjui-
ciarse con la mirada puesta en los preceptos penales y administrativos en
juego. Sólo a la luz de sus respectivos presupuestos de hecho, y más
exactamente, de los que, de entre ellos, hayan sido objeto de considera-

54 Cfr. STC 30 de enero de 1981; Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 831;

Carretero Pérez / Carretero Sánchez, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 168; Nieto
García, op. loe. cit. De otra opinión, Carbonell Mateu, Derecho penal.., cit., p. 154.
55 Vid. Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 832; Carretero Pérez / Carretero

Sánchez, op. loe. cit.; Garberí LLobregat, El procedimiento administrativo sancionador, cit., p.
179; Nieto García, op. loe. cit.
56 Vid. Carretero Pérez / Carretero Sánchez, Derecho administrativo sancionador, cit.,
pp. 175 Y 17 6 .
57 Vid. Carretero Pérez / Carretero Sánchez, op. loe. cit.

58 Vid. Rebollo Puig, Potestadsancionadora ... , cit., pp. 831 Y832. Este autor trae en apoyo

de su postura las SSTS de II de marzo de 1985, que afirma que la coexistencia de sanciones
impuestas por los defectos de cada vivienda y por la totalidad de la urbanización supone
sancionar doblemente determinadas conductas con infracción del principio non bis in idem,
yde 15 de septiembre de 1985, que entiende igualmente violado el principio por la imposición
de una sanción por superar el máximo anual de horas extraordinarias, habiéndose compu-
tado horas que ya habían sido tenidas en cuenta en otras sanciones por superar el máximo
mensual.
ción por la sentencia penal o por la resolución sancionadora, cabrá tomar
una decisión acerca de la posibilidad de la dualidad de sanciones 59 •

3. EL SISTEMA DE EXCEPCIONES A LA VIGENCIA DEL NON BIS IN IDEM SUSTAN-

TIVO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

El principio non bis in idem, cuya vigencia en nuestro ordenamiento

jurídico ha sido -como se ha señalado- insistentemente respaldada por el
Tribunal Constitucional, se manifiesta de modo desigual en el ámbito de
sanciones administrativas de heteroprotección o supremacía general y
en los supuestos en que la sanción encuentra su razón de ser en el poder
que posee la Administración Pública sobre sus funcionarios, como
relación de supremacía especial 6o • Se constata, en efecto, la tendencia

59 Vid Rebollo Puig, Potestad sancionadora... , cit., p. 832. Sobre estas indicaciones ge-

nerales, no pueden dejar de indicarse que bajo la aparente simplicidad en la determinación

de esta identidad puede ocultarse una muy compleja tarea. Sobre las dificultades de enjui-
ciamiento de la violación del non bis in idem en las infracciones continuadas, en los casos de
reincidencia o de apreciación indebida de agravantes Vid del Rey Guanter, Potestad sancio-
nadora de laAdministración ... , cit., p. 135; García Albero, "Non bis in idem" materia!..., cit., pp.
53 Yss.; Garcías Planas, "Consecuencias ... ", cit., pp. 11 5 Yss.; Zugaldía Espinar, Fundamentos ... ,
cit., pp. 147 Y ss.
60 El concepto de relación de especial sujeción nace en el Derecho alemán en el siglo

pasado en aplicación a las relaciones de Derecho público que unos colectivos tasados y
determinados mantenían con el Estado y de los que el funcionario público representaba el
arquetipo. Como antecedentes inmediatos de la construcción, ya Schmitthenner, Gerber o
Laband centraron sus estudios enla relación funcionarial. O. Mayer, el primero que recondujo
la separación entre las relaciones generales y relaciones especiales a un sistema jurídico-
administrativo, desarrolla su concepto de éstas últimas -como acentuada dependencia en
favor de una determinada Administración Pública traducida en un estado de libertad res-
tringida- en las relaciones de servicio obligatorio y profesional del Estado. El servidor
quedaría sometido a un poder jurídico especial (Dienstgew(llt) ejercido en nombre del Estado
o del cuerpo de administración propio sobre el obligado para mantener y dirigir a éste en el
cumplimiento exacto de sus poderes. Las manifestaciones externas de este poder serían la
orden jerárquica y el poder disciplinario. Con carácter general, y apoyándose para ello en las
referencias de autores de la época de la Constitución de Weimar (Fleiner, Thoma) y poste-
riores a la de Bonn (Thieme, Wolff, Obermayer, Ule), A. Gallego Anabitarte concluye que
existe unanimidad en la catalogación de las situaciones del funcionario, del militar, del
escolar y del preso como relaciones de sujeción especial. Cfr. A. Gallego Anabitarte, "Las
relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la Administración (Contri-
bución a la teoría del Estado de Derecho)", RAP, na 34, 1961, pp. 14 Y ss. Para esas y otras
referencias históricas, asimismo, M. López Benítez, Naturaleza y presupuestos constitucionales
generalizada -tanto en la jurisprudencia como incluso en los textos legis-
lativos- a excepcionar su operatividad en las relaciones entre la potestad
disciplinaria de la Administración y la Jurisdicción penal.
Este planteamiento fue defendido ya por la STC de 30 de enero de
1981, a tenor de la cual el principio implica, en una de sus más conocidas
concreciones, que no recaiga dualidad de sanciones -administrativa y
penal- en las hipótesis en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento, «sin existencia de una relación de supremacía especial de la
Administración -relación de funcionario, servicio público, concesiona-
rios, etc.- que justifique el ejercicio del 'ius puniendi' por los Tribunales
y a su vez la potestad sancionadora de la Administración». Posteriores
sentencias han despejado las dudas inicialmente surgidas con relación al
carácter vinculante de esta declaración, por tratarse de un simple obiter
dicta 6r , dando firmeza a una línea interpretativa que se prolonga sin solu-
ción de continuidad hasta la STC de 13 de junio de 1990, donde se advier-
te que "en tal hipótesis habría que tenerse en cuenta la doctrina de este
Tribunal (SS. 2II981, 77 II 9 83 Y 159 II 9 85 Y AA. 15 01I 9 8 4, 721II 9 84 Y 781 /
1985) sobre la admisibilidad constitucional de la doble sanción penal y
administrativa en los casos en que concurre una relación de sujeción especial

de las relaciones especiales de sujeción, Madrid, 1994, pp. 53 Y ss. Para la doctrina actual en el
funcionario se aúnan las notas esenciales que confluyen en la definición de la categoría,
básicamente la inserción en la organización administrativa, la minoración de la libertad y de
los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, y la justificación del
especial régimen jurídico que las preside en la necesidad de salvaguardar la eficiencia y
productividad administrativas. Cfr. Gallego Anabitarte, "Las relaciones especiales ... ", cit.,
p. 25; D. Jesch, Ley y Administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad, Madrid,
1978, pp. 263 Y ss.; J. M a Michavila Núñez, "Relación especial de sujeción en el sector
crediticio y Estado de Derecho", REDA, nO 54,1987, pp. 254 Y ss.; R. García Macho, Las
relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Madrid, 1992, p. 50; López Benítez,
Naturaleza y presupuestos constitucionales ... , cit., p. 261; Santamaría Pastor, Fundamentos de De-
rechoadministrativo J, cit., p. 868. En torno al concepto de relación especial de sujeción giran
en la literatura jurídica actual los de "Derecho disciplinario" y "sanción disciplinaria".
6, En este sentido E. García de Enterría, "La incidencia de la Constitución sobre la
potestad sancionatoria de la Administración: dos importantes sentencias del Tribunal
Constitucional", REDA, nO 29, Abril-Junio 1981, p. 362; mismo autor, La Constitución como
norma ... , cit., p. 248.
6zVid también, entre otras, las SSTC 5°/83, de 14 de junio, 66/84, de 6 de junio, 197/
86, de 24 de julio, así como elATC I097!I987, de 30 de septiembre. El temprano comentario
de A. Cano Mata ("la sensación que produce el estudio de sus sentencias es la de que se está
más cerca de entender que el principio non bis in idem no es de aplicación a las sanciones

186
y el fundamento de ambas sanciones no es coincidente"62. El Tribunal
Supremo ha secundado reiteradamente estas afirmaciones 63 .
Esta opción interpretativa ha sido también respaldada, al menos
primajade, por el legislador. Ya durante el proceso parlamentario de discu-
sión del Anteproyecto de Constitución se advirtió una posición de con-
senso con relación a la aplicación de la prohibición de la duplicidad de
castigos a las sanciones de protección del orden general y a las penas, pero
un manifiesto desacuerdo sobre su traslado al campo de las sanciones
administrativas impuestas en el marco de las relaciones especiales de
sujeción, tal y como demuestra la polémica entre los diputados Meilán
Gil y Peces Barba64 • La tesis restrictiva propugnada por el Grupo Parla-
mentario del partido mayoritario en el Congreso de los Diputados, la
VCD, se plasmaría en la fallida formulación legal del artículo 9. 3 del
Anteproyecto, a tenor de la cual "las sanciones administrativas, salvo las'
derivadas de una relación especial de sujeción, son incompatibles con las
penales"65• Previamente, la tesis contraria a la vigencia del principio en el
derecho disciplinario de los funcionarios públicos hallaba su consagra-
ción legal en los artículos 81. 3 LFCE Y 4 Y 28 in fine del Decreto de 16 de
agosto de 1969, por el que se aprobaba el Reglamento de Régimen Dis-
ciplinario de los funcionarios de la Administración civil del Estado.
En el Derecho vigente pueden localizarse declaraciones que, con
idéntica rotundidad y precisión, exigen y excluyen la aplicación de san-
ciones administrativas mediando una relación de supremacía especial
cuando los hechos han recibido ya sanción penal. A la primera solución
se corresponde lo señalado por los artículos 5. 5. LP Y2 LD lEC. A la segunda,

disciplinarias que de mantener la tesis contraria") puede aplicarse con fundamento a toda
laJurisprudencia constitucional de la década de los ochenta (cfr. Las infracciones administra-
tivas ... , cit., p. 214).
63 Vid. SSTS de 14 de diciembre de 1982, 2 de febrero de 1984, 16 de febrero de 1984,

8 de marzo de 1984, 13 de marzo de 1984, 8 de febrero de 1985, 22 de febrero de 1985, 19 de

abril de 1985, 13 de diciembre de 1985, 18 de diciembre de 1985, 7 de octubre de 1986, 6 de
mayo de 1988, 13 de marzo de 1991. El Tribunal Supremo no hace sino continuar una dilatada
corriente jurisprudencial preconstitucional. Referencias en J. González Pérez, "Indepen-
dencia de la potestad sancionadora de laJurisdicción penal", RAP, nO 47,1965, pp. 130 Y ss.
Información y referencias en Sanz Gandásegui, La potestad sancionatoria ... , cit., pp.
64

139 Y140.
65 Cfr. Sanz Gandásegui, La potestad sancionatoria ... , cit., p. 140.
el contenido de los artículos 75. 1 LPHE Y, fundamentalmente, 415 LOP],
que sin hacer discriminación alguna entre los delitos que se imputan al
funcionario público, permite la incoación o tramitación del expediente
administrativo sancionador únicamente cuando en la causa penal se haya
dictado sobreseimiento o sentencia absolutoria. Ahora bien, sin desco-
nocer la trascendencia y valor interpretativo de los referidos preceptos,
el análisis de la eficacia y eventual modulación del principio non bis in idem
en el terreno del castigo de los ilícitos perpetrados por los funcionarios
públicos nos sitúa primordialmente ante los artículos 4 y 23 del RDFCE.
El primero recoge de forma casi literal el contenido del artículo 4 RD FCE
de 1969, al establecer que las sanciones administrativas se entienden sin
perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir los
funcionarios. En sus dos incisos, el segundo reza: "En cualquier momen-
to del procedimiento en que el instructor aprecie que la presunta falta
puede ser constitutiva de delito o falta penal, lo pondrá en conocimiento
de la autoridad que hubiere ordenado la incoación del expediente para su
oportuna comunicación al Ministerio Fiscal. Ello no será obstáculo para
que continúe la tramitación del expediente disciplinario hasta su resolu-
ción e imposición de la sanción si procediera. No obstante, cuando se
trate de hechos que pudieran ser constitutivos de algunos de los delitos
cometidos por los funcionarios públicos, contra el ejercicio de los dere-
chos de la persona reconocidos por las leyes y de los delitos de los fun-
cionarios públicos, en el ejercicio de sus cargos, tipificados en los Títulos
11 y VII del Libro Segundo del Código penal, deberá suspenderse la
tramitación del expediente disciplinario hasta tanto no recaiga resolu-
ción judicial»".
La paralización del expediente disciplinario cuando el funcionario
lleva a cabo un delito de los específicamente regulados en el CP como
característicos de su posición jurídica, resuelve ope legis uno de los obstá-
culos que se oponen a la interdicción absoluta del bis in idem, al posibilitar
la previa terminación del proceso penal y, con ello, el establecimiento de
unos hechos que, dado el caso, podrán justificar la imposición de la san-
ción administrativa que proceda. Pero, al propio tiempo, la doctrina hace
hincapié en que la dicción del apartado segundo de este artículo supone
un impedimento difícil de salvar con vistas a la consecución de aquel fin,
al reconocer abiertamente la posibilidad de castigar con una dualidad de
sanciones -una penal y otra administrativa- en los casos en que se haya

188
ejecutado una de las conductas que el Código penal describe como delito
propio de funcionari0 66 • Posibilidad, por cierto, sólo aparentemente refren-
dada por el artículo 7. I. C del propio RDFCE, que sanciona como falta
grave la «comisión de las conductas constitutivas de delito doloso rela-
cionados con el servicio o que causen daño a la Administración o a los
administrados». Dejando a un lado lo que de censurable pueda haber en
su tipificación a través de un reglamento, 10 cierto es que 10 único que se
deduce de los términos del precepto es la voluntad del legislador de
reprimir los perjuicios que los delitos dolosos comunes -con exclusión,
por consiguiente, de los específicos de los funcionarios públicos- provo-
can a los administrados o a la propia Administración pública67 • Hay que
convenir, pues, en que, antes que a la del concurso de leyes, el precepto
se abre a la figura del concurso ideal de infracciones.
La jurisprudencia ha argumentado en dos direcciones distintas para
legitimar la compatibilidad de sanciones administrativas y penales en el
campo del Derecho disciplinario, poniendo de manifiesto de esta forma
diversas acepciones del elemento de la identidad causal o de fundamento
en tanto presupuesto del non bis in idem.
En una primera línea de interpretación, que parte de la STC 30/
1981, la compatibilidad de sanciones viene puesta en conexión con el
fundamento dogmático de la potestad disciplinaria del Estado en la

66 Cfr. Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1337; T Quintana López, "El

principio non bis in idem y la responsabilidad administrativa de los funcionarios", REDA, nO

52, 1986, p. 587; A. Pérez Barrio, "La nueva configuración de la potestad disciplinaria de la
Administración. Sus límites constitucionales", RVAP, n° 13, 1985, p. 265; F. A. Castillo Blanco,
Función pública y poder disciplinario del Estado, Madrid, 1992, p. 386.
67 Cfr. Castillo Blanco, Función pública ... , cit., p. 354;]. M. Trayter Jiménez, Manual de

Derecho disciplinario de los funcionarios públicos, Madrid, 1992, pp. 209 Y 210. En el mismo
sentido, T Quintana López, "El principio non bis in idem ... ", cit., p. 595. De otra opinión, A.
Muñoz Quiroga ('~plicación del principio bis in idem en las relaciones especiales de suje-
ción", P], nO 23, 1991, pp. 177 Yss.), comentando la sentencia de 27 de junio de 1991 de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que con
el soporte de la relación que liga al funcionario con la Administración se priva a un oficial
de la Administración de Justicia de su condición de funcionario, en aplicación del artículo
26. 1 f RD 2001I986, de 19 de septiembre, del Reglamento Orgánico de los Cuerpos de
Oficiales, Auxiliares y Agentes al servicio de la Administración de Justicia, que establece la
pérdida de aquélla por la condena sobrevenida como consecuencia de delito doloso relacio-
nado con el servicio o que cause daño a la Administración de Justicia y a sus destinatarios.
presencia de un vínculo especial entre la Administración Pública y el funcio-
nario público. La sujeción especial representaría en esta lectura una muestra
de la capacidad de autoordenación de aquélla, un poder en absoluto asi-
milable o equiparable al genérico Iuspuniendi del Estado. "La Administra-
ción actúa de acuerdo con el principio de jerarquía y este principio
institucional se convierte en deber de respeto y obediencia a las autori-
dades y superiores jerárquicos", hace notar la STC 811r983, de 10 de
octubre, expresando este punto de vista. Una misma conducta podrá, por
10 tanto, transgredir al propio tiempo el ordenamiento interno de la Admi-
nistración, reforzado mediante la potestad disciplinaria, y el ordenamien-
to general, garantizado a través del orden jurídico-penal. En este mismo
sentido, el Tribunal Supremo ha traído a colación con profusión la pre-
valencia en el derecho disciplinario del desvalor ético de la conducta del
funcionario sobre los resultados de peligro o lesión de un bien jurídico
concreto que hubiera podido ocasionar. Más que la restauración del orden
social quebrantado o alterado, el objetivo principal del primero sería la
salvaguarda del prestigio o dignidad de la Administración Pública, que la
investirían del derecho a sancionar a quienes le han producido algún tipo
de perjuicio o que han deteriorado el ordenado desarrollo de las activi-
dades públicas. En este sentido se pronuncian las SSTS de 19 de diciem-
bre de 1979, 29 de abril de 1981, 15 de junio de 1984, 5 de octubre de 1984,
22 de febrero de 1985, 19 de abril de 1985 y 3 de junio de 1987. Como indica
Octavio de Toledo, en la base de este planteamiento se identifica la concep-
ción de la potestad disciplinaria como el poder sancionador que corres-
ponde a una institución privada ab interno de su organización68 •
Este entendimiento del elemento causal de la identidad normativa
de ilícitos no guarda relación, sin embargo, con el significado del princi-
pio non bis in idem. La exigencia de la identidad de fundamento es ajena
al dato de que el castigo del hecho tenga por causa material el ejercicio
del genérico Iuspuniendi estatal o la existencia de una relación de sujeción
especial entre el sujeto del delito o de la infracción y la Administración
pública69 • El dato de que para la potestad disciplinaria pueda reivindicarse
un fundamento dogmático particular -en atención a la posición especial
de los funcionarios públicos frente a la Administración- no altera un

68 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 268 Y 269.
69 En este sentido, Queralt ]iménez, El principio non bis in idem ... , cit., p. 33.
ápice los términos del problema que aquí nos ocupa, el de la posibilidad
de castigar de forma plural una misma conducta. Será únicamente el
estudio comparativo de los ilícitos que concurren 10 que pueda propor-
cionarnos una solución en uno u otro sentido. En resumidas cuentas, una
vez verificada la identidad del fundamento material de las infracciones
coexistentes, la posible justificación de la reduplicación de las sanciones
sólo podrá venir de la mano de las limitaciones o condicionamientos que
puedan sufrir el principio de legalidad penal y sus derivados en el ámbito
de las relaciones especiales de sujeción.
La posterior evolución de la jurisprudencia constitucional ha des-
pejado las dudas que pudieran subsistir sobre este extremo, al establecer
ya no solamente que las susodichas relaciones de sujeción especial no
constituyen una excepción absoluta a la operatividad del non bis in idem,
sino que ni siquiera pueden hacerse valer como fundamento de represión
autónomo mientras no se traduzcan, cuando menos, en la aparición de
un bien jurídico distinto en la infracción de que se trate. Puede afirmarse,
en este sentido, que con la STC 2341I991, de 10 de diciembre, y su ante-
cedente de la STS, de 23 de marzo de 1982, se sientan las bases para dotar
al principio de un verdadero contenido material 70 •
La STC 2341I991 resuelve el recurso de amparo 1473h989, presen-
tado por una presunta transgresión del artículo 25 CE contra una reso-
lución de la Dirección General de Policía que castigó al recurrente como
autor de una falta muy grave contemplada en el Reglamento Orgánico de
la Policía Gubernativa, así como contra la sentencia de la Audiencia

7° El presupuesto del non bis in idem viene identificado en estos pronunciamientos con

la vulneración de preceptos penales y preceptos pertenecientes al ordenamiento disciplina-

rio de la Administración (Vid. Garberí LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit., p. 161),
esto es, con el fundamento jurídico-positivo de las respectivas infracciones. En tales térmi-
nos se comprende la imposibilidad de equiparar el fundamento de las infracciones concu-
rrentes, como sostiene el Tribunal Constitucional, puesto que la sanción penal y la sanción
disciplinaria tendrán siempre su base en normas distintas y al entrar en juego dos órdenes
-el penal y el disciplinario-las "causas", las "parcelas jurídicas afectadas", habrán de ser asimismo
siempre distintas (Vid. del Rey Guanter, Potestad sancionadora ... , cit., p. 136). Linealmente
aplicada, esta construcción del fundamento del principio privaría de virtualidad a la técnica
del concurso de leyes penales, en el que, por definición concurren infracciones con un
fundamento jurídico-positivo diverso. Como reiteradamente se ha indicado, el presupuesto
del non bis in idem se concreta en la identidad del injusto tipificado, no meramente en la de
los bienes jurídicos en liza.
Territorial de Madrid confirmatoria de aquélla7'. El Tribunal Constitu-
cional persevera en la tesis de que en el marco de las relaciones de suje-
ción especial las sanciones "no se imponen en ejercicio del ius puniendi
que el Estado tiene para castigar las conductas tipificadas como delito o
falta dentro del territorio nacional, sino en uso del poder disciplinario
que la Administración tiene sobre sus dependientes o funcionarios, esto
es, en virtud de la relación jurídica estatutaria que vincula al funcionario
con la Administración sancionadora". La sentencia introduce, no obs-
tante, algunas pautas interpretativas desconocidas hasta el momento, al
indicar que la simple existencia de una relación de sujeción especial no
es suficiente para justificar la duplicidad de sanciones. "De una parte, en
efecto, las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros
un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fun-
damentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habi-
litación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del derecho,
sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia
los derechos fundamentales y tampoco repecto de ellas goza la Adminis-
tración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta
pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de
esa especial relación".
El Tribunal Constitucional va a exigir, pues, el cumplimiento de
ciertas condiciones a la hora de admitir la imposición de una sanción
disciplinaria a una conducta que hubiese sido anteriormente objeto de
condena o de pena, y concretamente el que "el interés jurídicamente prote-
gido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección". De
ello se deriva, y así lo subraya la propia sentencia, que cuando la acción
punible sea perpetrada por un funcionario (o por cualquier sujeto sometido
a una relación de sujeción especi~) actuando como simple ciudadano, es
decir, fuera del servicio o función pública que le están encomendados, decae

7
1
El TC enjuicia la constitucionalidad del castigo disciplinario impuesto a un funcio-
nario de policía condenado por delito doloso -falso testimonio vertido en una causa penal
ajena al servicio-, sanción acordada al socaire del artículo 205 del reglamento de la Policía
Gubernativa. Esta sentencia ha sido objeto de comentario por Diego J. Vera Jurado, "El
principio non bis in idem y su aplicación a las relaciones de sujeción especial de la policía
gubernativa (STC 234h991, de 10 de diciembre de 1991)", REDA, nO 79, 1993, pp. 537 Y ss.;
QueraltJiménez, El principio non bis in idem, cit., pp. 35 Y36; Nieto García, Derecho adminis-
trativosancionador, cit., pp. 437 Y438; G. Benlloch Petit, "Elprincipio de non bis in idem en las
relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario", P], nO 51, 1999, pp. 353 Y ss.
todo posible interés legítimo de la Administración Pública en la aplica-
ción de una sanción de autoprotección -aunque sí podría existir, por el
contrario, interés en imponer una sanción de orden público-, con lo que
sólo cabrá recurrir a las sanciones penales.
Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional somete a excepción
esta regla en las ocasiones en que la conducta del funcionario o agente
público, aún desarrollándose sin conexión con el servicio o la función
pública, revierte en perjuicio del servicio teniendo en cuenta la natura-
leza de éste. Con ello trae a colación la idea de que ciertas actuaciones de
los agentes públicos pueden repercutir negativamente sobre la eficacia
de la actividad pública a su cargo aunque se hayan realizado al margen de
la organización administrativa. Situados en esta perspectiva, los magis-
trados entienden que la función característica de la policía gubernativa
es "la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para
ponerlos a disposición judicial", y que la eficacia de este servicio se vería
perjudicada si a los agentes encargados de ponerla en práctica se les imputase
la realización de los mismos actos actos que están obligados a impedir:
los delitos, ya sean especiales o comunes. "La irreprochabilidad penal de
los funcionarios de la policía gubernativa -concluye- es un interés legíti-
mo de la Administración que, al sancionar disciplinariamente a los que
han sido objeto de condena penal, no infringe el principio non bis in idem".
Así lo ha entendido también la STS de 7 de julio de 1992, que indica
que si la sanción administrativa se apoya en el relato de hechos probados
por la sentencia judicial condenatoria y los sujetos responsables habían
sido enjuiciados tomando en consideración su condición de funcionarios
administrativos y sancionados con penas que incidían tanto en la esfera
personal como en la profesional, carece de sentido cuestionarse la plena
eficacia del non bis in idem.

C. LAS DISFUNCIONES PROVOCADAS POR LA INAPLICACIÓN DEL NON BIS IDEM

EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL.

1. BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE CONCURRENCIA NORMA-

TIVA ENTRE NORMAS PENALES Y DISCIPLINARIAS.

Con argumentos similares a los apuntados en primera instancia por

la jurisprudencia, la bibliografía tradicional ha excluido la aplicación del
principio non bis in idem en las relaciones entre la potestad disciplinaria de

193
la Administración y la jurisdicción penal, trayendo a colación la relación
de supremacía especial que une al funcionario con la Administración y la
consiguiente independencia y compatibilidad entre la sanción y la pena72 •
Las apelaciones a la sustantividad del Derecho disciplinario, a las
repercusiones que puede tener una misma conducta en parcelas jurídicas
diferenciadas o a la voluntad libremente aceptada del sujeto que decide
entrar a formar parte de una relación especial de sujeción, acatando aquie-
tándose a todos sus contenidos negociales y disciplinarios, son el mejor
ejemplo de la actitud acrítica, meramente expositiva del régimen de
excepciones previamente consagrado por el ordenamiento jurídico y por
la jurisprudencia, que puede reconocerse en un buen número de autores.
La tesis de la pacífica confluencia de las sanciones penales y las
administrativas en el marco de la relación de supremacía especial de la
Administración con sus funcionarios se ha resquebrajado, sin embargo,
en la actualidad. La STC 234lr99173 y los trabajos de García Macho, Lasa-
gabaster Herrarte y López Benítez señalan el punto de inflexión en la

1
7Vid. E. González Nieto. "La responsabilidad de los miembros y funcionarios de las
entidades locales", REVL, nO 79, 1955, pp. 16 Y 20; J. A. García-Trevijano Fos, Tratado de
Derecho administrativo, Tomo IlI, Vol. Il, Madrid, 1970, p. 972; Montoro Puerto, La infrac-
ción administrativa: características, manifestacionesy sanciones, Barcelona, 1965, pp. 118 Yss.;]. A.
Santamaría Pastor, Apuntes de Derecho administrativo. Elpersonal al servicio de laAdministración
Pública, Madrid, 1982, p. 137; D. Álvarez Pastor, "El procedimiento sancionador en las infrac-
ciones monetarias", en Homenaje aJA. García-Trevijano Fos, Madrid, 1982, pp. 673 Y 674;
Bustos Ramírez, ManualdeDerechopenal. Parte General, cit., p. 135;SoriaFernández-Mayoralas,
"Derecho administrativo sancionador y Derecho penal ... ", cit., p. 271;]' A. Sainz Cantero,
Lecciones de Derecho penal. Parte General, 3a ed., Barcelona, 1990, p. 55 ("Esta acumulación de
responsabilidades ... no es objetable en principio, pero se hace intolerable en ocasiones
precisamente a causa del empleo por la Administración de sanciones análogas en naturaleza
y gravedad a las penas criminales, ya que llega a infringir el principio ne bis in ídem").
73 La sentencia estudia la legalidad de la revocación de la licencia de detective privado

con fundamento en una norma de rango reglamentario -la orden de 20 de enero de 1981-,
cuyo artículo 12 tipificaba, sin cobertura legal, sanciones en consideración a la gravedad o
trascendencia de las conductas realizadas. El recurrente invocó la violación del artículo 25.
1 CE tanto en su vertiente formal -reserva de ley- como material -predeterminación de
conductas y castigos-o El TC señala que "hay que admitir, pues, en este caso la naturaleza
sancionatoria de la medida, sin que lél distinción entre relaciones de sujeción general y
especial, ya en sí misma imprecisa, pueda desvirtuar aquella naturaleza del acto administra-
tivo y sin que, por lo demás, y esto es más importante, pueda dejar de considerarse al respecto
la posibilidad de que dicho acto incida en los derechos del administrado (en el supuesto del
recurso, el ejercicio de una actividad profesional conectada con los artículos 35.1 Y38 de la

194
tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia iuspublicistas a hacer dejación
de la categoría dogmática de las relaciones de especial sujeción en tanto
piedra de toque para la limitación automática de los derechos subjetivos
que el administrado posee frente a la Administración pública74 •
El tratamiento unitario que el ordenatniento punitivo del Estado
recibe en los artículos 24 y 25 CE, el reconocimiento en el propio Texto
Fundamental a la totalidad de los ciudadanos -incluidos los funcionarios
públicos- de un amplio abanico de derechos fundamentales que podrán

Constitución), con el riesgo de lesionar derechos fundamentales". En segundo lugar y ma-

tizando anteriores afirmaciones, el Tribunal Constitucional afirma: "una cosa es, en efecto,
que quepan restricciones en los casos de sujeción especial y otra que los principios consti-
tucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumidos) puedan ser también restringidos
o perder eficacia yvirtualidad. No se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo.
y siempre deberá ser exigible en el campo sancionatorio administrativo (no hay duda en el
penal) el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad
como garantía de la seguridad jurídica del ciudadano. Otra cosa es que esos requisitos
permitan una adaptación -nunca supresión- a los casos e hipótesis de relaciones Adminis-
tración-administrado y en concordancia con la intensidad de la sujeción. A un supuesto de
máxima intensidad se refería, por ejemplo, la STC 211987 (situación de preso), que permitió
la formulación reglamentaria de los castigos, bien que en relación con la Ley (General
Penitenciaria) que establecía las previsiones generales". Tras reconocer que las situaciones
sometidas a licencia implican una especial relación de sujeción, el Tribunal Constitucional
afronta la cuestión de la falta de cobertura legal de la orden de 20 de enero de 1981, sobre
la base de la cual se había impuesto la sanción recurrida. Al respecto, estima que la equiva-
lencia entre sanciones administrativas y Derecho penal implica "la exigencia y existencia de
una norma de adecuado rango, y que este Tribunal ha identificado como Ley en sentido
formal, no resultando posible una remisión al reglamento que haga posible una regulación
independiente y no claramente subordinada a la Ley". Los magistrados terminan declaran-
do la nulidad del artículo 12 de la orden, "lo cual crea un vacío normativo que deberá ser
cubierto por una norma con rango de Ley promulgada con la celeridad que los poderes
públicos aprecien". En esencia, el contenido de esta sentencia había sido ya recogido por las
SSTC 66/89, de 20 de abril, y 219/89, de 21 de diciembre. Para un comentario a la misma Vid
E. García de Enterría, "La eliminación general de las normas reglamentarias nulas con
ocasión de recursos contra sus actos de aplicación", REDA, nO 66, 1990, pp. 283 Y ss.
74 Sintetizando el pensamiento de estos autores, diríamos que para ellos a la defini-

ción de los derechos fundamentales en el sector de las relaciones especiales de sujeción se

llega conjugando tres clases de límites: el general al ejercicio de todo derecho representado
por la tutela de los derechos ajenos; los objetivos señalados por la Constitución a los dere-
chos fundamentales al margen de quien los ejerce se encuentre o no en una relación de sujeción
especial; y los específicos previstos para las relaciones especiales de sujeción -v.gr. el derecho
de sindicación en relación al personal militar (art. 18. I CE)-. Con relación a los límites expre-
samente constitucionalizados, inciden en que no permiten, en ningún caso, una desactivación
total de los derechos, debiendo siempre adecuarse a los fines con¿titucionales de la relación

195
ser ejercitados sin otras restricciones que las específicamente previstas
para determinados colectivos tradicionalmente implicados en esa rela-
ción de sujeción especial y la imposibilidad -por mor del principio de
legalidad (arts. 9. 1, 9. 3, 25. 1, r03- r)- de hacer descender de dicho concepto
otras consecuencias que no sean las señaladas en la Constitución Espa-
ñola constituyen el punto de partida adoptado pot autores como Garberí
LLobregat, TráyterJiménez y Nierto García precisamente para formular
las reglas de interpretación del non bis in idem opuestas a las tradicionales:
la de su vigencia obligatoria y la de la excepcionalidad de sus limitaciones,
que deberán justificarse ad casum y hallarse en consonancia con el conjun-
to de garantías con que la Constitución admite la limitación del conte-
nido de los derechos fundamentales 75 •

de que se trate -en el caso de la relación de sujeción de los funcionarios, los propios de la
Administración en la que se integran (art. 103. 1: "La Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficiencia, jerar-
quía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley
y al derecho")-, adoptando siempre como premisa la fuerza expansiva y el plusvalor que el
Texto Fundamental les atribuye a aquéllos. El planteamiento no será, pues, el de que el non
bis in idem, como derecho fundamental, sólo se pueda hacer valer en tanto en cuanto así lo
autorice el fin de la relación de sujeción, sino el de que los límites a los derechos fundamen-
tales no podrán extenderse más allá de lo verdaderamente imprescindible para el cumpli-
miento del fin constitucional de la relación. Por eso, esas restricciones expresadas en la
Constitución deben analizarse escrupulosamente, relación por relación, desechando cual-
quier criterio genérico, incluidos aquéllos aplicables a las denominadas relaciones generales
de sujeción. Otro de los temas cruciales sobre los que reflexiona esta corriente doctrinal es
el de la validez del "criterio hermenéutico de la ponderación de bienes" a la hora de dejar
sentados límites implícitos a los derechos fundamentales, esto es, impuestos por la necesi-
dad de proteger bienes y valores constitucionalmente protegidos. En línea de principio, se
reconoce su legitimidad e importancia tratándose de relaciones que tienen como base
organizaciones presididas por valores como la jerarquía, la eficacia o la prestación del ser-
vicio, pero se llama la atención sobre los peligros de "volatilización" del derecho que acarrea-
ría un empleo poco atemperado del método. Para hacerles frente, los autores a que aludimos
rechazan la invocación tanto de bienes genéricos -V, gr. el "bien de la comunidad" - como de
aquellos que no encuentren en la Carta Magna un reconocimiento expreso, haciendo hin-
capié al propio tiempo en la inexistencia de razones objetivas para entender que el derecho
deba ceder en cualquier caso ante el interés del establecimiento, especie del genus interés
público. Cfr. López Benítez, Naturaleza y presupuestos ... , cit., pp. 408 Y ss. Vid., también,
García Macho, Las relaciones de especial sujeción ... , cit., pp. 168y ss.; l. Lasagabaster Herrarte, Las
relaciones de sujeción especial, Madrid, 1994, pp. 102 Y ss.
75 Vid. Garberí LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit., pp. 162 Y 163; Trayter

]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 205 Yss.; Nieto García, Derecho adminis-
trativo sancionador, cit., pp. 435 Y ss.
 A la reconsideración de los perfiles del non bis in idem no han sido
extraños tampoco ni la toma de conciencia del acercamiento del Dere-
cho disciplinario al Derecho Derecho penal, ni la progresiva difuminación
de los que pudieron ser sus rasgos originarios 76 • Afirmada con carácter
absoluto, la duplicidad de sanciones -sintetizan Muñoz Quiroga y García
Macho- trae consigo el reconocimiento de un privilegio análogo al de la
depuración de las organizaciones profesionales que practicaban los Tri-
bunales de Honor prohibidos por el artículo 26 CE, en definitiva, una
reminiscencia del "régimen prebeccariano" de la potestad sancionadora
de las Administraciones públicas 77 • Más allá de lo que deba entenderse
como rigurosamente indispensable para que las organizaciones burocrá-
ticas públicas desarrollen con eficacia su tarea de servir a los intereses
generales de la comunidad (art. 103. 2 CE), no resulta defendible ni legi-
timable 78 •
En el actual estado de cosas, en conclusión, cabe afirmar que la
doctrina -en particular la administrativista- muestra sus reservas ante la

6
7 Vid. Suay Rincón, Sanciones administrativas ... , cit., pp. 68 Y 69. Para Octavio de

Toledo y Ubieto, la evolución ha llegado a tal punto que los ilícitos disciplinarios no se
conforman ya en referencia a un deber "formalísticamente entendido", sino a un bien jurí-
dico. Ello vendría avalado por la práctica habitual consistente en la no estimación por parte
del superior jerárquico de la existencia de una falta disciplinaria en la conducta de un inferior
ante la ausencia de una agresión al bien jurídico fundamentalmente protegido por aquéllas:
la organización administrativa. Cfr. La prevaricación ... , cit., pp. 270 Y 292.
77 Cfr. Muñoz Quiroga, '~plicación del principio non bis in idem ... ", cit., p. 1763: "si,

conforme al artículo II7. 3 CE, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales

determinados en las leyes el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, no tiene sentido que, después de un proceso penal
en el que se ha juzgado a un funcionario precisamente por un delito cometido en el ejercicio
de su cargo, y cuando existe un catálogo de penas que llevan consigo otras accesorias, la
separación del servicio, que es el atentado más grave que se puede cometer contra la libertad
de la persona, en cuanto rompe de forma definitiva la relación orgánica y de servicio que
constituía el medio de vida del funcionario público, se pueda ventilar al margen del proceso
penal, sin las garantías ofrecidas en el mismo". En el mismo sentido, R. García Macho,
"Sanciones administrativas y relaciones de especial sujeción", REDA, nO 72, octubre-diciem-
bre 1991, p. 523.
8
7 Cfr. Sanz Gandásegui, La potestad sancionatoria ... , cit., p. 141; García Macho, "San-

ciones administrativas ... ", cit., p. 523; QueraltJiménez, "'Ne bis in idem': significados cons-
titucionales", cit., p. 903. Nieto García hace suyas las referencias de la STC 234h991 sobre
el restringido círculo de intereses de la Administración a que legítimamente puede exten-
derse la potestad disciplinaria (Derecho administrativo sancionador ... , cit., p. 438).

197
posibilidad de la imposición de una doble sanción aunque tenga por
presupuesto una relación de sujeción especial 79 , En línea de principio, se
da por buena la coexistencia del non bis in idem con tal duplicidad cuando
la pena tenga como causa un delito que el legislador no haya acotado como
específico de los funcionarios públicos, Pero para la aplicación de penas
y sanciones disciplinarias por unos mismos hechos descritos como delito
propio de los funcionarios y falta disciplinaria como regla absoluta -sobre
el plano normativo o jurisprudencial- se halla únicamente fundamento
en la existencia de una diferencia cualitativa bien entre aquéllos 8o , bien
entre las mismas penas y las sanciones disciplinarias, como consecuen-
cias jurídicas que se complementan pero que presentan orígenes, natu-
raleza y efectos distintos 81 ,

79 Vid Carbonell Mateu, Derecho penal... , cit., pp. 97 Y 98; Asúa Batarrita, "La tutela

penal del correcto funcionamiento ... ", cit., p. 44; Chinchilla Marín, "Potestad sancionado-
ra ... ", cit., pp. 774 Y 775; Quintana López, "El principio non bis in idem ... ", cit., ~p. 593 Y ss.;
García Macho, "Sanciones administrativas ... ", cit., pp. 524 Y525; Queralt]iménez, "'Ne bis
in idem': significados constitucionales", cit., p. 903; Garberí LLobregat, La aplicación de los
derechos ... , cit., p. 162; Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 292.
80 Así, Sanz Gandásegui, Lapotestadsancionatoria ... , cit., pp. 140 Y 141; Suay Rincón,

Sanciones administrativas ... , cit., p. 68; Garberí LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit.,
p. 160, nota 48; Chinchilla Marín, "Potestad sancionadora... ", cit., p. 774, para quien en el
ámbito de las relaciones de sujeción especial el bien jurídico protegido es un valor específico
y propio de la organización administrativa y distinto, por tanto, de los bienes jurídicos que
se protegen en el orden general.
8. Sobre este extremo, resulta de interés reproducir el pensamiento de Quintero

Olivares: "La idea del 'segundo castigo', así expresada, indica una abierta y terminante
infracción del principio non bis in idem. Pero su incorrección nace de su misma formulación,
pues no es otro 'castigo' ... Las penas, indudables castigos, pueden explicarse de acuerdo con
exigencias de retribución o de prevención, y siempre en el marco de unos objetivos político-
criminales -prescindiendo de que sean o no eficaces para alcanzarlos-; pero las sanciones
administrativas en relaciones de sujeción especial no están ni así fundadas ni así orientadas,
sino que, como reiteradamente se ha dicho y reconocido, se explican de acuerdo con nece-
sidades de autotutela en relación con el orden interno, y suponen una quiebra de las reglas
aceptadas, quiebra que pueden hacer imposible la continuidad al servicio de la Administra-
ción. Por lo tanto, no estamos ante una mera cuestión de diferente 'etiquetado' de reaccio-
nes igualmente represivas, sino ante secuenciasjurídicas de actos y efectos distintos en origen,
fundamento y objetivo". Para este autor los reparos que despierta la posibilidad de una
reacción disciplinaria por parte de la Administración vienen determinados exclusivamente
por la existencia de las penas privativas de derechos. Cfr. "La autotutela ... ", cit., p. 291. Vid.
también las consideraciones al respecto de]akobs, Derecho penal, Parte General, cit., pp. 73 Y
74, quien señala que cabe pensar en la simultaneidad de la pena y la sanción cuando la primera
sirve al aseguramiento de la norma y la segunda opera como medida de seguridad.
 Sobre la pretendida heterogeneidad de los injustos penal y discipli-
nario, sobre la que nos pronunciaremos en un apartado posterior de este
capítulo, procede avanzar en este momento que únicamente recibe el
aval de la mejor doctrina en supuestos contados, singulares, sobre la base
de razonamientos jurídicos más elaborados técnicamente -en concreto,
a partir del recurso a las construcciones concursales características del
Derecho penal-o
En la segunda de las perspectivas apuntadas, el reconocimiento de
que las exigencias de autotutela de la Administración podrían hacer
imprescindible la expulsión de quienes, al perpetrar un delito dejan de
cumplir uno de los requisitos fundamentales para estar a su servicio, no
puede hacer olvidar las disfunciones que trae consigo el actual sistema
normativo de acumulación de reacciones jurídicas. Muñoz Quiroga, por
ejemplo, ha examinado críticamente la facultad reconocida a la Adminis-
tración Pública de decretar la separación del servicio como consecuencia
de cualquier delito doloso cometido por los funcionarios que auxilian a
la Administración de Justicia, aunque el Tribunal Penal no hubiera rea-
lizado dicho pronunciamiento, prevista en el artículo 26.1. fROCOAAA].
Cotejándolo con el artículo 415. 3 LOPJ, con arreglo al cual en ningún
caso un mismo hecho sancionador en causa penal podrá ser objeto de un
expediente de responsabilidad disciplinaria posterior, indica que la apli-
cación del precepto reglamentario infringirá el artículo 14 CE, al suponer
un acto discriminatorio para el colectivo de los oficiales, auxiliares y
agentes de la Administración de Justicia. La arbitraria diferencia de trato
entre los diversos Cuerpos de funcionarios se podría de manifiesto inclu-
so a través del dato de que el artículo 24. 1 . fRD 429h988, de 29 de abril,
el cual, aun sin cohonestarse plenamente con las exigencias del principio
non bis in idem, establece la pérdida sólo temporal, mientras no se haya
obtenido la rehabilitación, de la condición de secretario judicial por
incapacidad sobrevenida por condena a causa de un delito dolos0 82 •
Al mismo argumento de la infracción del contenido fundamental
del artículo 14 CE alude también Trayter Jiménez, quien pone de relieve
que la no aplicación del non bis in idem trae consigo indefectiblemente
situaciones de discriminación entre el personal laboral y funcionarial al
servicio de la Administración Pública, los cuales, ocupando los mismos

8. Cfr. ''Aplicación del principio non bis in idem ... ", cit., pp. 177 Y ss.

199
puestos de trabajo y realizando los mismos ilícitos, recibirán sanciones
desiguales 83 • En este sentido, Trayter carga las tintas sobre la diferencia
de grado existente entre el despido, como la sanción más grave de las
contempladas por el Derecho laboral (art. 54 En, y la separación del
servicio prevista para los funcionarios públicos 84, haciendo notar, al pro-
pio tiempo, cómo su distinta duración y contenido haría imposible la
imposición conjunta y simultánea de la pena de inhabilitación -sea espe-
cialo absoluta- y de la sanción disciplinaria de suspensión del servicio o
de las funciones 85 • Al margen de ello, la falta de adecuación existente entre
la gravedad del hecho perpetrado y la acumulación de reacciones jurídi-
cas (pena y sanción disciplinaria) conculcaría, en su opinión, el principio
constitucional de proporcionalidad de los castigos 86 •
En la doctrina penal, Quintero Olivares y González Cussac, entre
otros, h~n destacado que la previsión en el Código penal de penas «pro-
fesionales» -suspensiones e inhabilitaciones- en tanto penas acumulativas
o únicas de los delitos de funcionarios constituye un obstáculo casi insu-
perable para no ver en la posterior actuación sancionadora de la Admi-
nistración Pública una clara transgresión del non bis in idem. En efecto, si
la razón de ser para la imposición de sanciones administrativas preexis-
tiendo una relación de sujeción especial se halla en la procedencia de que
sea la Administración la que enjuicie la trascendencia y las consecuencias
"profesionales" de la realización de un delito en el ejercicio del cargo, el
ordenamiento jurídico vigente ofrece la solución paradójica de que dichas
repercusiones son ya decididas por los tribunales penales87 • Tomando como

83 Cfr. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 201.

84 Trayter ]iménez, op. cit., pp. 203 Y 204.
85 Trayter ]iménez, op. cit., p. 205.
86 Trayter ]iménez, op. loe. cit.
87 Cfr. Quintero Olivares, "La autotutela ... ", cit., pp. 291 Y292;]' L. González Cussac,
El delito de prevaricación de funcionario público, Valencia, 1994, p. 43. En el mismo sentido,
R. Rebollo Vargas, La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, Barcelona,
1996, p. 211. González Cussac cita el informe del Consejo General del Poder]udicial emitido
sobre el Anteproyecto de Código penal de 1992, en el que se afirma que la anudación de
sanciones disciplinarias a la condena penal no infringe el principio ne bis in idem si el quebran-
to de la relación de sujeción especial no se halla ya castigada con la imposición de la pena.
De este modo, el Código penal podría, o no valorar la repercusión disciplinaria de la infrac-
ción, abandonándola al Derecho administrativo sancionador, o contener también las
consecuencias relativas a restituir al injusto producido en las relaciones de servicio. En este

200
modelo la regulación de la prevaricación, su sanción en el artículo 404 CP
con una pena de inhabilitación especial evidenciaría de esta forma que el
legislador penal ha tomado también en consideración los efectos de la actua-
ción delictiva del funcionario sobre su relación de servicios 88 •
Dos han sido las vías seguidas por la doctrina para restringir la opera-
tividad del criterio de la compatibilidad entre las sanciones penales y las
disciplinarias. La primera, que trae en su apoyo a una minoritaria línea juris-
prudencial89 , consiste en la aplicación sin reservas del non bis in idem en el
marco de las relaciones de sujeción especial. Técnicamente, esta propuesta
se articularía a través de la apreciación de un concurso de normas, a resolver
con ayuda de la regla de la consunción90 • La segunda vía sería la de acudir a
la interpretación supletoria o analógica para tratar los supuestos de falta de
coincidencia en la causa o fundamento del castigo a la luz de los criterios que
informan la disciplina del concurso de delitos en el Código penal9I •
En favor de la primera de las propuestas, cuya virtualidad examina-
remos a continuación, habla, paradójicamente, el ámbito de aplicación
del Título IX de la LR]PAC. Es bien conocido que la dinámica en la que
se movía el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración
con anterioridad a la entrada en vigor del texto constitucional se había

caso, no cabría -explica el informe- acudir a otros órdenes sancionadores, puesto que el texto
punitivo habrá valorado ya la totalidad del evento y por consiguiente habrá agotado toda la
respuesta jurídica.
88 Vid. González Cussac, op.loc. cit.
89 Vid SAN de 14 de mayo de 1984; STS de 27 de septiembre de 1988.
9° Vid Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 263 Y ss.; Garberí

LLobregat, La aplicación de los derechos ... , cit., p. 163; García Arán, La prevaricación judicial,
cit., p. 27;]. Cuello Contreras, El Derecho penal español, Parte General, 33 ed., Madrid, 2002, p.
18; Carbonell Mateu, Derecho penal... , cit., pp. 97 Y 98; Asúa Batarrita, "La tutela penal del
correcto funcionamiento ... ", cit., pp. 44 Y 45·
9 Vid SSTS de 4 de julio de 1980, 13 de junio de 1986, I de junio de 1988; SAN de 16
1

de enero de 1981; SAT de Granada, 3 de mayo de 1983. En la doctrina, Octavio de Toledo y

Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 278, nota 1044; Garberí LLobregat, La aplicación de los
derechos ... , cit., p. 163; Carbonell Mateu, Derecho penal.., cit., pp. 97 Y98; Asúa Batarrita, "La
tutela penal del correcto funcionamiento ... ", cit., pp. 45 Y46, ejemplificando con un delito
de injurias contra un ciudadano: "La sanción de suspensión de funciones por un año por falta
grave (art. 71 del Rglto. de Disciplina de funcionarios, "grave falta de consideración con los
administrados"), atiende a la vertiente del incorrecto desempeño de la función, aspecto que
en absoluto queda abarcado o previsto en el desvalor del delito contra el honor del particular
(injurias del arto 209) castigado con pena de multa".

201
hecho acreedora de importantes críticas por la práctica inaplicación de
los principios que presidían el orden penal. Al hilo de ese estado de cosas,
el Tribunal Constitucional afirmó desde sus comienzos, por una parte, la
plena legitimidad del desarrollo de esa potestad reconocida a la Adminis-
tración y proclamó, por otra, la vigencia con ciertas modulaciones de los
principios básicos del Derecho penal-STC 18/81, de 8 de junio-o ]unta-
mente con el non bis in idem, de los artículos 24 y 25 CE se fueron extrayen-
do, así, y con diversos matices dependiendo de la clase de sanción que
viniese en consideración, los principios de reserva de ley (STC 42/87, de
7 de abril), tipicidad (STC 76/90 de 26 de octubre), irretroactividad (STC
de 11 de noviembre de 1981) y culpabilidad (STC 76/90, de 26 de abril).
Además, a partir de la STC 18/81, de 8 de junio, se declaró la plena eficacia
de un conjunto de derechos regulados en el artículo 24 CE a los proce-
dimientos administrativos sancionadores, cerrándose el sistema con di-
versos pronunciamientos relativos alas medidas cautelares (STC 108/84,
de 24 de abril), la ejecutividad de las sanciones y el derecho a recurrir
(STC 66/84, de 6 de noviembre), y el el principio de proporcionalidad
(STC 62/82, de 15 de octubre), la necesaria observancia de la prescripción
de faltas y sanciones, entre otras materias.
Pues bien, esos principios constitucionales han recibido consagra-
ción legal en el Título IX ("De la potestad sancionadora'') de la Ley 301I992,
de 26 de noviembre, de Régimen]urídico de las Administraciones Públi-
cas y del Procedimiento Administrativo Común (LR]PAC). La regula-
ción dispuesta en él nace con vocación de universalidad, esto es, de vigen-
cia ya no sólo en el conjunto de las Administraciones Públicas, sino en
prácticamente todos los sectores de actividad en los que la Administra-
ción es titular de potestades sancionadoras. De su ámbito de aplicación,
como excepción, vienen excluidas las sanciones acordadas en el ejercicio
de la potestad disciplinaria que posee sobre el personal a su servicio
o sobre quienes están relacionados con ella a través de un vínculo con-
tractual (art. 127.3 Ydisposición adicional 80). Con respecto a ellas segui-
rá rigiendo, su normativa específica -fundamentalmente el arto 23
RDFCE-.
Con todo, la mejor doctrina ha venido entendiendo que en estos
preceptos no debe verse un salvoconducto para excepcionar la operati-
vidad de los principios constitucionales que rigen la potestad sanciona-
dora de la Administración Pública en el sector del régimen disciplinario
de los funcionarios públicos. Como indica Trayter ]iménez, para llegar a

202
la conclusión de que los principios positivamente plasmados en la nueva
Ley -entre ellos el non bis in idem (art. 133)-, pierden su carácter de «básicos»
o, más allá de eso, dejan de estar vigentes en términos absolutos serían
necesario acreditar suficientemente que las sanciones disciplinarias no
pueden considerarse sanciones administrativas 92 • Puestas en esa tesitura,
al presentar naturalezas jurídicas diversas, se someterían a reglas y a
principios no homogéneos 93 • De ser otro el caso, los principios conteni-
dos en los artículos 24 y 25 CE, en tanto verdaderos derechos fundamen-
tales prevalentes sobre los preceptos de la LRJPAC y que despliegan su
influencia tanto en el terreno de la producción legislativa, sobre la nor-
mativa ya existente, como en las tareas de exégesis y aplicación de las
normas de Derecho positivo que lleva a cabo la Administración Pública,
habrán de actuarse, aunque para ello deban adaptarse a las peculiaridades
que presenta el ejercicio de dicha potestad ya la idiosincrasia, en general,
del Derecho disciplinari0 94 • Cualquier colisión que pueda suscitarse entre
el tenor literal de la Ley y lo que se derive de los principios constitucio-
nales, en la elaboración que de ellos haga el Tribunal Constitucional, se
resolverá, por consiguiente, en beneficio de estos últimos. Las pretensio-
nes de la -a todas luces defectuosa- fórmula contemplada en el artículo
127. 3 LRJPAC no van más allá de remitir a la normativa sectorial de que
se trate la fijación de los contenidos del Derecho sancionador que sea de
aplicación 95 •
En las páginas que siguen se examinan los límites que a la luz del
texto constitucional podría razonadamente sufrir el principio non bis in
idem en su aplicación al Derecho disciplinario de los funcionarios púbH-

9 Cfr. Trayter ]iménez, en Trayter ]iménez / Aguado i Cudola, Derecho administrativo

2

sancionador: materiales, cit., p. 29.

93 Vid. Trayter ]iménez, en Trayter ]iménez I Aguado i Cudola, op. loe. cit.
94 Vid. J. F. Mestre Delgado, "Los principios de la potestad sancionadora", en].
Leguina Villa I M. Sánchez Morón (dir.), La nueva Ley de Régimenjurídico de lasAdministracio-
nespúblicasy delprocedimiento administrativo común, Madrid, 1993, p. 376; Sainz Moreno, "Prin-
cipios y ámbito de aplicación de la 1. A. p''', en Pendás García, Administraciones Públicas y
ciudadanos, cit., p. 168; Trayter ]iménez, en Trayter ]iménez I Aguado i Cudola, Derecho
administrativo sancionador: materiales, cit., p. 30; Martí Aromar, "La potestad sancionadora",
cit., p. 509.
95En este sentido, Mestre Delgado, "Los principios de la potestad sancionadora ... ",
cit., p. 376.

2°3
coso Con vistas, precisamente, a encontrar posibles justificaciones a su
-real- desactivación vamos a conducirnos con arreglo a tres criterios. En
primer lugar, se estudiará la naturaleza jurídica de la potestad disciplina-
ria, pues de la eventual necesidad de distinguirla de la de las restantes
potestades sancionadoras de la Administración Pública podrá seguirse,
indudablemente, una primera razón material con la que legitimar su no
sujeción al régimen jurídico coml.ín de aquéllas, que comprende, como se
ha indicado, la aplicación del non bis in idem. En segundo lugar, se conside-
rará la existencia de hipotéticas diferencias cualitativas entre los delitos y las
faltas disciplinarias que permitiesen renunciar a la identidad causal como
presupuesto esencial en la vigencia del non bis in idem. Finalmente, puesto
que admitir la duplicidad de sanciones implica un debilitamiento del
principio de legalidad, al rebajarse el listón del mandato de determina-
ción, se valorarán las fisuras sufridas por el principio de tipicidad de las
sanciones en el ámbito del Derecho disciplinario de los funcionarios públi- .
coso Se pretende comprobar así si la capacidad de autoordenación de la
Administración Pública podría justificar algún género de restricciones o,
incluso, directamente, la inaplicación del non bis in idem como principio
lógicamente derivado del de legalidad, en el que sí pueden apreciarse
ciertas matizaciones.

2. CONSIDERACIÓN DE LA NATURALEZAJURÍDICA DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA.

El de la náturaleza jurídica de la potestad disciplinaria del Estado

no es, ciertamente, un tema controvertido en la actualidad. La mayoría
de la doctrina jurídico-pública presenta al Derecho disciplinario como el
objeto de una potestad administrativa sancionadora de carácter domés-
tico, capaz de producir efectos únicamente con respecto a quienes están
inmediatamente relacionados con la organización pública o con su fun-
cionamient0 96 • La colocación de la tutela de la disciplina de los funcio-

96 Aun con ciertas diferencias de matiz con relación al alcance y trascendencia de la

clasificación, la doctrina administrativa suele distinguir en el campo de la potestad sancio-

nadora de la Administración las sanciones de autoprotección y las protección del orden
general, viniendo a ser las primeras aquéllas a través de las cuales la Administración presta
protección a su organización y orden internos y cuyos efectos alcanzan únicamente a los

2°4
narios públicos a cargo de órganos administrativos tiene su explicación,
en palabras de Nieto García, en la propia "realidad de las cosas", es decir,
en la propia naturaleza del poder disciplinario, que permite dejar al

sujetos direcamente relacionados con su funcionamiento (Vid. E. García de Enterría, "El

problema jurídico de las sanciones administrativas", REDA, nO 10, 1976, p. 400; Serrano
Alberca, en Garrido Falla (dir.), Comentarios a la Constitución, cit., p. 586; B. Lozano Cutanda,
La extinción de las sanciones administrativas y tributarias, Madrid, 1990, p. 42; Castillo Blanco,
Función pública ... , cit., p. 61). La distinción se realiza asimismo de forma muy nítida en la STC
66/84, de 6 de junio. En el seno de las potestades sancionadoras de autoprotección la única
con la que se hace un aparte, en términos de consideración dogmática y régimen jurídico,
es la disciplinaria, reconduciéndose al ámbito sancionatorio general las sanciones de la
denominada policía demanial, las sanciones tributarias y las sanciones rescisorias de actos
administrativos favorables, que despertaban ciertos reparos en la doctrina clásica (Vid.
Lozano Cutanda, La extinción ... , cit., p. 43, con indicaciones). Frente a la correspondientes
a otro tipo de organizaciones privadas, la potestad disciplinaria se identifica por su carácter
jurídico y no ético y por la especialidad del régimen normativo a que viene sometida. J. Suay
Rincón la define como el poder atribuido por el ordenamiento jurídico a la Administración
Pública de reprimir, mediante la imposición de sanciones, las conductas antijurídicas que
realizan las personas que trabajan para ella, esto es, los funcionarios públicos, siempre que
tales conductas tengan lugar en el marco de la relación de servicio que une a éstos con aquélla
("Potestad disciplinaria", en R. Gómez-Ferrer Morant (coord.), Libro Homenaje al Pro!J L.
Villar Palasí, Madrid, 1989, p. 1315. Para Trayter]iménez el régimen disciplinario funcionarial
se compone de un compendio de normas jurídicas establecidas por el Estado que determi-
nan los hechos ilícitos que pueden cometer los funcionarios públicos en el ejercicio de su
cargo y prevén las sanciones a imponer por la Administración Pública a resultas de un
procedimiento administrativo especial (Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 23). R. Pa-
rada V ázquez sostiene que la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios es aquélla que
se desarrolla en el interior de la relación de servicio y en garantía del cumplimiento de los
deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que inciden sobre sus derechos (De-
recho administrativo. JI. Organización y empleo público, 6 a ed., Madrid, 1992, p. 463). Significa-
tiva en la literatura jurídica española es asimismo la definición proporcionada por A. Pérez
Barrio, quien identifica el Derecho disciplinario con el conjunto de normas que, partiendo
de las obligaciones y deberes del funcionario derivadas de la relación de servicio que le une
con la Administración, regulan la tipificación de las conductas constitutivas de faltas disci-
plinarias, las sanciones correspondientes a la comisión de dichas faltas y el procedimien~o
necesario para imponer tales sanciones así como los recursos procedentes y garantías cons-.
titucionales aplicables al ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración ("La
nueva configuración de la potestad disciplinaria de la Administración. Sus límites constitu-
cionales", RVAP, nO 13, 1985, p. 221). Para otras definiciones Vid. Suay Rincón, "Potestad
disciplinaria", cit., p. 1315, nota 14; Trayter]iménez, ManualdeDerecho disciplinario ... , cit., pp.
23 Y 24, nota 1, ambos con observaciones críticas. Para la doctrina comparada, G. Landi,
"Disciplina", ED, Vol. XIII, Varesse, 1970, pp. 24 Y ss.

2°5
margen la cuestión del posible cuestionamiento del dogma de la separa-
ción de poderes 97 •
Confirmando esta tesis, la literatura destaca la imposibilidad de
diferenciar sobre el plano de su estructura la potestad disciplinaria de las
restantes potestades sancionadoras de que es titular la Administración

97 Según expone este autor, el origen histórico del «problema capital» del Derecho

disciplinario -el de sus relaciones con el Derecho penal- se halla en la implantación del
régimen constitucional, cuando los juristas liberales, "orgullosos de la conquista que supone
la separación de poderes", se mostraban recelosos con relación a la paulatina extensión del
Derecho disciplinario de la Administración Pública, que vinculaban a la tendencia del Es-
tado absoluto a reprimir los derechos individuales en nombre de un interés público "más o
menos imaginario". Elaboraciones de autores como Seydel y polémicas como la generada en
las Cortes Liberales por las críticas dirigidas por el diputado Sierra Pambley a la Memoria
de Banqueri no son -incide Nieto García- sino expresiones de una actitud teórica cuya
máxima aspiración -"demagógica" por su imposibilidad de realización práctica- era la for-
mación de un Derecho disciplinario jurisdiccional "con los moldes orgánicos ~T procesales"
del siglo XIX. En el trasfondo de esta «obsesiva» preocupación doctrinal "se vislumbraba la
realidad de la contraposición entre las garantías rituarias de la jurisdicción penal y los
rudimentarios y hasta arbitrarios trámites del procedimiento disciplinario". Sobre todo ello,
A. Nieto García, "Problemas capitales del Derecho disciplinario", RAP, nO 63,197 0 , pp. 55
Y ss. El "problema constitucional" del Derecho administrativo sancionador es objeto de
reflexión en la literatura jurídica actual sobre un plano distinto. Por una parte, el fenómeno
-real, existente- de la juridificación de la actividad disciplinaria de la Administración deja
subsistentes las reservas que, cuando menos para un sector doctrinal, despierta la coexisten-
cia de los principios de la exclusividad punitiva del poder judicial (art. 117. 3 CE) y de la
potestad sancionadora ad extra de la Administración Pública (Vtd Arroyo Zapatero, "Prin-
cipio de legalidad ... ", cit., p. 19; T. Quintana López, "El principio non bis in idem y la respon-
sabilidad administrativa de los funcionarios", REDA, nO 53, octubre-diciembre 1986, p. 585;
ampliamente, Garberí Llobregat, La aplicación delosderechos ... , cit., p. 55). Por otra parte, para
la mayor parte de los administrativistas actuales carece de sentido dudar de la legitimidad
de las potestades sancionadoras de la Administración, al ver en ellas un elemento absoluta-
mente esencial con vistas al logro de una actuación eficiente en la persecución de los fines
de interés general que la Constitución le encomienda. La STC 771I983, de 3 de octubre, que
justifica la extensión de la potestad administrativa de sanción en «la conveniencia de no
recargar en exceso las actividades de la Administración de Justicia como consecuencia de
ilícitos de gravedad menor, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato repre-
sivo en relación con ese tipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación de la
autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados», ha dejado sentir su influencia
en autores como Manzano Moreno, "El ilícito penal y el administrativo ... ", cit., p. 3;]. Suay
Rincón, Sanciones administrativas, Bolonia, 1989, p. 25; Trayter Jiménez, Manual de Derecho
disciplinario ... , cit., p. 51. En el mismo contexto teórico de legitimación de dicha potestad se
han hecho jugar elementos como la sobrecarga de la Justicia penal o su colapso ante la
eventual necesidad de conocimiento por su parte de las masivas infracciones menores (Vtd

206
pública98 . Todas ellas presentan tres rasgos fundamentales, que hacen
patente su total identidad, tanto en 10 relativo al presupuesto de hecho que
legitima su ejercicio, como a las consecuencias que éste trae aparejadas.
La primera de esas características es su puesta en marcha a raíz de
la realización de un comportamiento típico y antijurídico, activo -v.gr. de
actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga, del
artículo 6 RDFCE- u omisivo -v.gr. las omisiones orientadas a eludir los
sistemas de control de horarios o a evitar que sean descubiertos los in-
cumplimientos injustificados de la jornada de trabajo, del artículo 7
RDFCE-99. Como indica Alessi, la responsabilidad disciplinaria se
inscribe en la categoría más extensa de la responsabilidad derivada del

E. Bacigalupo, "Descriminalización y prevención", P], nO especial n, 1988, p. 12; Soria

Fernández-Mayoralas, "Derecho administrativo sancionador... ", cit., p. 266). Con mayor
razón el debate no alcanza a la potestad de la Administración para corregir a los funcionarios
públicos que llevan a cabo actividades ilícitas, cuya legitimidad constitucional se hace radi-
car en su dimensión ad intra, en la necesidad de mantener una organización pública, soste-
nida de forma proporcional por la ciudadanía, que gestione con eficacia los servicios públi-
cos para satisfacer los intereses de la comunidad y dé respuesta a los requerimientos que el
"Estado Social" del artículo I. I. CE dirige a la Administración. Cfr. Garberí LLobregat, La
aplicación de los derechos ... , cit., pp. 56 Y57; Quintana López, "El principio non bis in idem ... ",
cit., p. 586;]. Suay Rincón, "El Derecho administrativo sancionador: perspectivas de refor-
ma", RAP, n° 109, 1986, p. 207, nota 35; Queralt]iménez, El principio non bis in idem, cit., p.
34- Garberí LLobregat se hace eco de la STC 66II984, de 6 de junio, a cuyo tenor en el ámbito
disciplinario "las sanciones administrativas intentan preservar los objetivos pretendidos
mediante la acción pública, insertándose en un cuadro garantizador tendente a dotar de
efectividad el dispositivo normativo regulador de las dñferentes materias sobre las que in-
cide, y siendo, además, sanciones asumidas voluntariamente por quienes con entera libertad
se sitúan en este tipo especial de relación con la Administración".
8
9 Vid. Nieto García, "Problemas capitales ... ", cit., pp. 66 Y 67; Trayter ]iménez, Ma-
nual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 24; Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1315;
en la doctrina italiana, E. Rasponi, 1/ potere disciplinare. 1. Natura giuridica e soggetti attivi,
Padova, 1942, pp. 118 Yss.; R. Alessi, Instituciones de Derecho administrativo, Tomo 11, trad. del
italiano de B. Pellisé Prats, Barcelona, 1970, p. 233; G. Mor, Le sanzioni disciplinan' ed ilprincipio
«nullum crimen sine lege» , Milano, 1974, p. 2.
99 Vid. Trayter ]iménez, op.loc. cit.; Pérez Barrio, "La nueva configuración ... ", cit., p.
227; Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., pp. 1315 Y 1330; Castillo Blanco, Función
pública ... , cit., p. 283. El artículo 129 LR]PAC señala que "sólo constituyen infracciones
administrativas las vulnerciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infraccio-
nes por una Ley" (art. 129.1); que "las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley
en leves, graves y muy graves" (art. 129.1); que "únicamente por la comisión de infracciones
administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la

2°7
incumplimiento de toda clase de deberes administrativos frente a la
propia Administración, distinguiéndose, ah interno de la misma, por la
naturaleza de los deberes afectados, que se fundamentan en una relación
de supremacía especial, la de empleo público 100. El presupuesto de la
potestad disciplinaria es, pues, la realización de una falta disciplinaria
leve, grave o muy grave IOI •

Ley" (art. 129.r); y que "las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán suscep-
tibles de aplicación analógica" (art. 129.2). Para un amplio comentario del mismo, Mestre
Delgado, "Los principios ... ", cit., pp. 372 Yss. Sobre el alcance del principio de tipicidad en
el campo del Derecho disciplinario, y sin perjuicio de lo que se indicará en el texto, dejamos
constancia ya en este momento de que la concepción doctrinal que admi tía la determinación
de la infracción disciplinaria sin base normativa de ninguna clase debe considerarse ya no
sólo totalmente superada, sino directamente inconstitucional, a tenor de los pronuncia-
mientos del Tribunal Constitucional en esta materia. En general, sobre las peculiaridades de
la tipificación administrativa y sus diferencias técnicas con la pena, A. Nieto García, "Los
principios de tipicidad y culpabilidad en las infracciones en materia de consumo", Ee, nO
4, 19 84, pp. 147 Y ss.; J. M. Baño León, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria,
Madrid, 1991, p. 124.
100 Cfr. Alessi, Instituciones ... , Tomo n, cit., p. 233. En términos similares, C. Montoro

Puerto, Régimen disciplinario en la Ley de funcionarios civiles del Estado, Madrid, 1965, p. 21:
"como los deberes que pesan sobre el funcionario público vienen impuestos por las normas
reguladoras del servicio, y tales normas forman parte del ordenamiento interno de la Admi-
nistración, la falta disciplinaria quedará constituida por la infracción de este ordenamiento
jurídico. El deber en sí puede ser, en efecto, infringido; peor tan sólo en la medida en que
aparece recogido, tutelado y protegido por el ordenamiento jurídico, surgirá la infracción
jurídica y, por ende, la infracción o falta reglamentaria".
El Texto Articulado de la LFCE de 1964 clasificó las faltas en tres categorías: leves,
101

graves y muy graves, pero no enumeró más que las muy graves, remitiendo la calificación de
graves y leves a la potestad reglamentaria, de acuerdo con los criterios que se señalaban
(intencionalidad, perturbación en el servicio, atentado a la dignidad del funcionario o de la
Administración, falta de consideración con los administrados, reiteración y reincidencia).
La LMRFP (art. 31) y el RDFCE (art. 6) han establecido una nueva tipificación de las faltas
muy graves, que resultan ser ahora las siguientes: el incumplimiento del deber de fidelidad
a la Constitución en el ejercicio de la función pública; cualquier actuación que suponga
discriminación para con los administrados; el abandono del servicio público; la adopción de
acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los
ciudadanos; la publicación o utilización indebida de secretos oficiales; la notoria falta de
rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas; la
violación de la neutralidad o independencia políticas influyendo en procesos electorales de
cualquier naturaleza y ámbito; el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades;
la obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales; la realización

208
 En segundo lugar, la consecuencia jurídica de la ejecución de una
conducta prohibida es para todo tipo de potestades sancionadoras de la
Administración la aplicación de una sanción esto es, de un mal que la
IO
\

Administración causa a un administrado a resultas de una actuación ilegal,

con arreglo a un procedimiento administrativo y con una finalidad repre-
sivaI03 • Al igual que las sanciones que tutelan el orden general, las sancio-
nes disciplinarias son actos administrativos, emanados de una autoridad

de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga; la participación en

huelgas a los que la tengan expresamente prohibida por la Ley; el incumplimiento de la
obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga; los actos limitativos de la
libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones; y haber sido sancionado por la comisión
de tres faltas graves en el período de un año. Los artículos 89 LFCE y 7 RDFCE consideran
faltas graves la desobediencia a los superiores y autoridades; el abuso de autoridad en el
ejercicio del cargo: las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio
o que causen daño a la Administración o a los administrados; la tolerancia de los superiores
respecto de la comisión de faltas muy graves o graves de sus subordinados; la grave descon-
sideración con los superiores, compañeros o subordinados; causar daños graves en los loca-
les, material o documentos de los servicios públicos; intervenir en un procedimiento admi-
nistrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas; la emisión
de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a
la Administración o a los ciudadanos y no constituyen falta muy grave; la falta de rendimien-
to que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya falta muy grave; no
guardar el sigilo debido respecto de los asuntos que se conozcan por razón del cargo cuando
causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio; el incumplimiento de
los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando
no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad; el incumplimiento injus-
tificado de la jornada de trabajo cuando suponga un mínimo de diez horas al mes; la tercera
falta injustificada de asistencia en un período de tres meses, cuando las dos anteriores
hubieren sido objeto de sanción por falta leve; la grave perturbación del servicio; el atentado
grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración; la grave falta de consideración
con los administrados; y; finalmente, las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas
de control de horarios, o impedir que sean detectados los incumplimientos injustificados de
la jornada de trabajo. El artículo 8 RDFCE califica de faltas leves el incumplimiento injus-
tificado del horario de trabajo cuando no suponga falta grave; la falta de asistencia injusti-
ficada de un día; la incorrección con el público, superiores, compañeros o subordinados; el
descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones; y el incumplimiento de los deberes y obliga-
ciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave.
101 Vid Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 25; Suay Rincón,

"Potestad disciplinaria", cit., p. 1315; Castillo Blanco, Función pública ... , cit., p. 293.
10
3 La definición se toma de Suay Rincón, Sanciones administrativas, cit., p. 55. Sobre

ella, Trayter]iménez expresa sus discrepancias con relación al generalizado reconocimiento

de la finalidad puramente represora de las sanciones administrativas, disciplinarias y no

2°9
administrativa y observando formas administrativas, diferenciándose de
aquéllas exclusivamente en virtud de su contenido: la privación de dere-
chos de carácter no personal o no funcionarial -el derecho al cargo, a la
residencia o a la retribución- o de los derechos que hayan sido creados por
los actos administrativos cuya titularidad haya sido objeto de abuso I04 •
Al hilo de este último dato se formula, precisamente, el último de
los elementos que expresan la afinidad de la potestad disciplinaria de la
Administración con las restantes potestades sancionadoras de que aquélla es
titular. Esa característica es la necesidad de respetar en todo caso un proce-
dimiento administrativo específico para imponer la sanción, requisito esta-
blecido en el artículo 187. I RD FCE y con apoyo constitucional en el artículo

disciplinarias (en el mismo sentido, entre otros, Parada V ázquez, Derecho administrativo JI.
Organización y empleo público, cit., p. 512; F. Garrido Falla, Tratado de Derecho administrativo,
Vol. II, na ed., Madrid, 2002, p. 184). A su juicio, los fines de las sanciones, como los de las
penas, pueden ser múltiples y variados. En el caso de las sanciones disciplinarias, de preven-
ción general frente al resto de los funcionarios -"el efecto disuasorio respecto a la comisión
de las faltas que la sanción ejerce frente a la totalidad de los funcionarios que se consigue
mediante la intimidación (el mal que la pena represente se proyecta sobre la conciencia de
los miembros del colectivo funcionarial) y la educación" - y de prevención especial-"consis-
tente en impedir u obstaculizar la repetición de la falta por parte de quien ya la cometió, a
través de la represión o escarmiento resultante de la ejecución de la sanción". La finalidad
preventiva está asimismo presente en las definiciones del concepto de sanción administra-
tiva proporcionadas por Castillo Blanco, Función pública ... , cit., p. 293 (en referencia a la
sanción disciplinaria) y Carretero Pérez / Carretero Sánchez, Derecho administrativo sancio-
nador, cit., p. 152. En opinión de éste último: "aunque la teoría de la sanción no se halla
suficientemente elaborada por la doctrina con la misma profundidad que en el Derecho
penal, cualquiera de los caracteres de la pena se pueden aplicar a las sanciones administra-
tivas: su sentido correccional, su finalidad de prevención general y especial, la responsabi-
lidad del autor frente al Estado, el establecerse para castigar toda clase de daños, patrimo-
niales o no; su contenido moral". El tema ha sido tradicional objeto de atención por parte
de la doctrina alemana: Vid Casabó Ruiz, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro
Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo II, cit., p. 93, nota 74.
104 Vid García de Enterría / Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo II, cit.,

pp. 169 Y ss.; A. SantamarÍa Pastor, Apuntes de Derecho administrativo. Elpersonal al servicio de
laAdministración Pública, Madrid, 1982, p. 137. Sobre la vigencia del principio nulla poena sine
lege en el Derecho disciplinario, con carácter general, Parada V ázquez, Derecho administra-
tivo JI. Organización y empleo público, cit., p. 516; Trayter ]iménez, Manual de Derecho discipli-
nario ... , cit., pp. 156 Y ss.; Castillo Blanco, Función pública ... , cit., pp. 293 Y ss. En el ámbito
estatal, las sanciones disciplinarias vienen recogidas en el ámbito estatal por el artículo 31.
2 LMRFP Ypor el artículo 91 LFCE; y en el local, por el artículo 148 TRRL. En los artículos
15,16 Y 17 RDFCE se establece la correlación entre las faltas disciplinarias y las sanciones.

210
24 de la Carta MaganaI05 , El procedimiento disciplinario engloba, aSÍ, un
complejo de trámites y actuaciones particulares informados por los
mismos principios que el procedimiento administrativo sancionador

105 En vez de establecer un nuevo procedimiento sancionador, la LR]PAC no va más

allá de afirmar una serie de garantías mínimas que deben observar necesariamente todas las
Administraciones públicas sin otra excepción que la que se deriva de su disposición Adicio-
nal 83 , que reza "Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Admi-
nistraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes están vinculados a ellas
por una relación contractual se regirán por su normativa específica". Tomada en su sentido
literal, dicha afirmación es de un rigor más que dudoso, puesto que implicaría aceptar que
las sanciones disciplinarias carecen de reglas sobre el contenido y los medios de notificación
(arts. 58 y 59 LR]PAC) o sobre los recursos administrativos que podrían dirigírseles (arts. 107
y ss. LR]PAC), en la medida en que se trata de cuestiones no previstas en el RDFCE. Por
esa razón, la disposición adicional tercera de la Ley 22/93, de 29 de diciembre, de medidas
fiscales, de Reforma del RégimenJurídico de la Función Pública y de Protección por des-
empleo ha declarado que "los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria
respecto del personal al servicio de la Administración del Estado se regirán por su normativa
específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los Títulos preliminar, I, II, III, IV,
V; VI, VII, VIII y X de la Ley 30/92". Cfr. Trayter ]iménez, en Trayter ]iménez / Aguado i
Cudola, Derecho administrativo sancionador: materiales, cit., p. 29. El artículo 12 7. 3 LR]PAC
afirma, sin embargo, que las disposiciones del Título IX de dicho texto legal no son de
aplicación al ejercicio por parte de las Administraciones Públicas de la potestad disciplinaria
de que son titulares con respecto al personal a su servicio. Dicho Título contiene un con-
junto de principios o garantías mínimas de orden procedimental, que siguiendo a Suay
Rincón ("Los principios ... ", cit., pp. 385 Y 386) pueden sistematizarse distinguiendo los
derechos del individuo sujeto al procedimiento sancionador -artículos 134 (garantía proce-
dimental-, 135 (derechos del presunto responsable) y 137 (presunción de inocencia)- del
régimen jurídico de las resoluciones concretas que los órganos de la Administración pueden
adoptar en el curso del procedimiento sancionador -artículos 136 (medidas de carácter
provisional) y 138 (resolución)-. Frente a ello, la doctrina defiende la aplicación matizada -
esto es, con ciertas adaptaciones- de los principios contenidos en el artículo 24 CE, teniendo
en cuenta la ausencia en su texto de cualquier reserva o cláusula de excepción con relación
a los procedimientos disciplinarios y que muchas de las resoluciones judiciales que modifi-
caron radicalmente el mundo de lo sancionatorio-administrativo tras la entrada en vigor de
la Constitución tuvieron su origen en procedimientos disciplinarios seguidos contra funcio-
narios públicos. Así, la STC 18/81, de 8 de junio, declaró inconstitucionales las sanciones de
plano y extendió la aplicabilidad de los derechos reconocidos en el artículo 24 CE a los
procedimientos sancionadores, y las SSTS de 17 y 21 de julio de 1982 declararon la no
ejecutividad de las sanciones hasta su firmeza en vía jurisdiccional, abriendo un debate que
ha sido recogido por el artículo 138. 3 LR]PAC. Cfr. Trayter ]iménez, en Trayter ]iménez I
Aguado i Cudola, Derecho administrativo sancionador: materiales, cit., p. 30; Castillo Blanco,
Función pública ... , cit., pp. 359 Y ss., con un exhaustivo análisis de las modulaciones -nunca
ablaciones- que las garantías procedimentales derivadas del artículo 24 CE sufren en el seno
del procedimiento disciplinario.

211
general106 , esto es, el tratarse de un procedimiento "jurisdiccionalizado"
en el que se ha intentado implantar el esquema característico de los
procesos penales, con la finalidad de garantizar -al igual que en aquéllos-
las máximas cotas posibles de imparcialidad en el ejercicio de la potestad
sancionadora ro7 • Por esta razón, sus diversas fases (iniciación, instrucción
y resolución) resultan encomendadas a distintos órganos, a los cuales se
reconocen todas las facultades precisas para la investigación de los he-
chos y la fijación de las responsabilidades procedentes I08 • A quienes se
vean inculpados, y al objeto de reestablecer el equilibrio entre los poderes
y las garantías inherente a todo procedimiento, se les reconocen, por
contra, más derechos de defensa que los que pueden considerarse habi-
tuales I09 • Por último, yal igual que los procedimientos administrativos

106Vid Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 25 Y 26, nota 13;
Castillo Blanco, Función púhlica ... , cit., pp. 359 Y ss.
10
7 Vid Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 25.
108 Vid Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 25; Castillo Blanco,
Función púhlica ... , cit., pp. 402 Yss. La iniciación del expediente disciplinario se regula en los
artículos 27 y siguientes del RDFCE, estableciendo el artículo 27 que el procedimiento "se
iniciará siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o
como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia".
El estatuto del instructor, previsto en el arto 30 RDFCE, ha sido minuciosamente estudiado
por Castillo Blanco (Funciónpúhlica ... , cit., pp. 470 Yss.), en cuya opinión supone uno de los
aspectos menos menos respetuosos con las garantías constitucionales que pueden localizar-
se en el mencionado texto legal. La competencia para la imposición de las sanciones viene
muy casuísticamente determinada en el artículo 47 RDFCE, si bien puede apuntarse como
criterio general al respecto el de que se reserva a los órganos superiores de la organización
la utilización de la potestad para los supuestos "más graves", mientras que serán los inter-
medios e inferiores los que la ejerciten en los demás supuestos (cfr. Suay Rincón, "Potestad
disciplinaria", cit., p. 1312, nota 6). En este punto, las previsiones del RDFCE excepcionan
la tendencia general reconocible en el Derecho comparado a trasladar la competencia para
sancionar de la Administración activa a tribunales dotados de autonomía orgánica y funcio-
nal en el ejercicio de su función. Cfr. Lozano Cut anda, La extinción ... , cit., pp. 45 Y46; Suay
Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., pp. 1338 Y ss.
109 Vid Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 25. La audiencia del

interesado no se circunscribe en el procedimiento disciplinario a la formulación del pliego

de cargos y de alegaciones a la propuesta de resolución, como ocurre con el procedimiento
sancionador general. A ellas el RDFCE agrega la admisión de vista y la formulación de
alegaciones al expediente, con lo que puede concluirse que, al margen de las posibilidades
de ser oído cuando se le toma declaración, el inculpado cuenta a su favor con al menos tres
momentos procedimentales en los que resultará obligatorio tomar en consideración sus

212
comunes, el disciplinario halla su conclusión con la imposición de la
sanción que corresponda o bien con la afirmación de la inexistencia de
infracción, sin perjuicio de las declaraciones que procedan con relación
a las medidas provisionales aplicadas a lo largo de la tramitación del expe-
diente, sobre las cuales debe pronunciarse el órgano llamado a resolverlo
(arts. 45 a 48 RDFCE)IIo.
La naturaleza administrativa de la sanción, del procedimiento para
imponerla y de la autoridad responsable competente para aplicarla es, así,
la nota fundamental compartida por toda clase de responsabilidad admi-
nistrativa, incluida la disciplinaria. Ese rasgo, que debe ponderarse a la
luz del sometimiento de toda la actividad administrativa a los principios
de legalidad (art. 9. 1 CE) Yde servicio objetivo a los intereses generales
(art. 103. 1 CE), podría hacer pensar que la potestad disciplinaria no
diverge en nada esencial de las potestades sancionadoras en el ámbito de
la sanidad, el consumo, el urbanismo o la disciplina de mercado Una llI
•

vez establecida su naturaleza jurídica común, podría dar la impresión de

que debiera acomodarse a las reglas capitales que presiden el ejercicio de
la potestad sancionadora administrativa de orden general, ya que el único
elemento de especialidad que presenta en su estructura es la condición
jurídica que debe poseer el sujeto pasivo de la actuación sancionadora,

alegaciones. Dichos momentos procedimentales vienen regulados en los artículos 36, 41 Y

43. A estas tres garantías se unen las de audiencia de la junta de personal, delegados de
personal, sección sindical o central sindical según proceda, cuando el inculpado sea candi-
dato o miembro de dichos órganos representativos, delegado sindical o cargo electivo a nivel
provincial, autonómico o estatal en las organizaciones sindicales más representativas y
durante el plazo de un año posterior a su mandato, garantía recogida en la disposición
adicional primera del RDFCE. Cfr. Castillo Blanco, Funciónpública ... , cit., pp. 416 Yss., con
indicaciones.
110 Para un estudio del régimen material del acto de resolución final del expediente,
que constituye el acto recurrible del procedimiento disciplinario, Vid. Castillo Blanco,Función
pública ... , cit., p. 463. Las medidas cautelares, recogidas en los artículos 24 y 33.2 RDFCE y
ceñidas a la suspensión provisional del inculpado durante la tramitación del expediente, han
planteado en la doctrina administrativa el interrogante de su compatibilidad con el conte-
nido esencial del artículo 24. 2. Sobre ello, ampliamente, E. Míguez Ben, "Suspensión pro-
visional del funcionario versus presunción de inocencia: última jurisprudencia", RAP, n° 108,
1985, pp. 235 Yss.; Castillo Blanco, Función pública ... , cit., pp. 436 Y ss.
En este sentido Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1315; Trayter]iménez,
111

Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 26, nota 13 bis.

21 3
que en el supuesto de la potestad disciplinaria habrá de ser un funcionario
público II2
•

La especialidad del sujeto pasivo integra, sin embargo, un dato

auténticamente constitucional, en la medida en que con su entrada en
juego abandona, siquiera parcialmente, el fundamento dogmático del
poder sancionador de la Administración. Más allá de eso, incluso, la
relación Administración-funcionarios es el resorte que ha permitido
justificar, doctrinal y jurisprudencialmente, un conjunto de desviaciones
con respecto a los principios que de modo ordinario inspiran la actividad
sancionadora administrativa en general II3 •

3. LAS TEORÍAS SOBRE LA DIFERENCIACIÓN "CUALITATIVA" ENTRE LOS ILÍCITOS

PENALES Y LAS FALTAS DISCIPLINARIAS. EXPOSICIÓN y CRÍTICA.

A. TEORÍAS SOBRE LA DIVERSIDAD CUALITATIVA DE LOS INTERESES PROTEGI-

DOS. EL PRETENDIDO CARÁCTER DEONTOLÓGICO DEL DERECHO DISCIPLINA-
RIO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

A'. EXPOSICIÓN.

Se ha señalado ya que para sostener o rechazar la coincidencia del

elemento causal en el principio non bis in idem no es suficiente con cons-
tatar que los bienes jurídicos tutelados son idénticos, sino que es nece-
sario prestar atención a todas las facetas de la agresión a ese bien jurídico,
esto es, a los aspectos del delito que identifican en cada caso la conducta

112 Vid Suay Rincón, op. loe. cit.

"3 Como señala R. García Macho, "cuando se hace referencia a las relaciones de

especial sujeción se entiende que el individuo está sujeto a una relación jurídica en la que
tiene singulares derechos y obligaciones frente al Estado. Esa situación a la que están some-
tidos determinados colectivos (funcionarios, presos, alumnos, etc.) acentúa su dependencia
con relación al Estado debido a que tiene una serie de objetivos que cumplir" ("En torno a
las garantías de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones de especial suje-
ción", REDA, n° 64, 1989, p. pI). Un detallado análisis de la restricción de garantías jurídicas
en el seno del colectivo funcionarial en García Macho, op. cit., pp. PI Yss.; A. ]iménez-Blanco
y Carrillo de Albornoz, "Notas en torno a las relaciones de sujeción especial. Un estudio de
la]urisprudencia del Tribunal Supremo", LL, año 9, n° 1967, 13 de mayo de 1988, pp. 1 Yss.;
López Benítez, Naturalezay presupuestos ... , cit., pp. 285 Yss. Para un resumen de la incidencia
de la calificación de la relación funcionarial como de sujeción especial, Lozano Cutanda, La
extinción ... , cit., p. 44.

2I4
típica y su contenido de injusto. Con arreglo a este punto de vista, bas-
taría con que la legitimación de uno de los castigos desapareciese al estar
comprendida ya en la del otro, perdiendo su razón de ser la exigencia de
una coincidencia absoluta de fundamento.
Uno de los instrumentos de erradicación del bis in idem consiste en
separar ontológicamente los ilícitos penales y los disciplinarios. Efecti-
vamente, la definición de las faltas disciplinarias como infracciones de
los deberes referentes a la jerarquía, al decoro personal o a la moralidad
social de los cargos públicos ha servido tradicionalmente para justificar
la no vigencia del principio -por falta de coincidencia en el fundamento
jurídico- en las situaciones de concurrencia normativa con los delitos de
los funcionarios públicoslI 4 •
Los partidarios de la existencia de una diferencia cualitativa entre
el Derecho penal y el Derecho disciplinario distinguen unos de otras en
consideración a sus finalidades propias. Mientras los primeros se orien-
tarían a la protección del orden jurídico general, esto es, a la defensa del
orden social en los distintos ámbitos de la vida cotidiana (la seguridad del
Estado, los derechos individuales de carácter fundamental, el orden so-
cio-económico), las segundas se identificarían por su naturaleza «inter-
na», mirando a la mejor organización del servicio público II5 o a la moti-
vación de los funcionarios con relación al cumplimiento de sus especiales
de beres de obediencia y subordinación a la Administración públicaII6 • En

1I4Vid. V Silva Melero, "El llamado derecho penal administrativo", ADPCP, Tomo
XIII, 1960, p. 31; Zugaldía Espinar, Fundamentos ... , cit., pp. 173 Y 174; J. Prats Catalá 1J.
Company Sanus, "Régimen disciplinario laboral y funcionarial en las Administraciones
Públicas", CDJ, rv; 1994, pp. 52 Y53· Una amplia exposición de criterios jurisprudenciales
enJ. González Pérez, "Independencia de la potestad sancionadora de laJurisdicción penal",
RAP, nO 47, 1965, pp. 130 Yss.; Sanz Gandásegui, La potestad sancionatoria ... , cit., pp. 81 Yss.;
J. M. Trayter Jiménez, "Sanción penal - sanción administrativa: el principio 'non bis in
idem"', PJ, n° 22, 1991, p. II4.
1I5Vid. Antón Oneca, Derecho penal, 2 a ed. anotada y corregida por J. J. Hernández
Guijarro / L. Benéytez Merino, Madrid, 1986, p. 22; Quintero Olivares, liLa autotutela ... ",
cit., p. 285. En la jurisprudencia constitucional véanse las SSTC 2/81, de 30 de enero, y 81/83,
de 10 de octubre.
a
11 6 Vid. E. Cuello Calón, Derecho penal, Tomo 1, Vol. 1, 16 ed. revisada y puesta al día

por C. Camargo Hernández, Barcelona, 1971, p. 10; M. Polaino Navarrete, Derecho penal. parte
general. Tomo 1. Fundamentos científicos del Derecho penal, Barcelona, 1996, p. 170; con ciertos
matices, G. Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte General, Madrid, 1977, p. 30, señalando

21 5
la conocida fórmula de Maurach, el ilícito disciplinario se agotaría mate-
rialmente en una lesión de la lealtad debida al Estado por los funcionarios
en quienes ha depositado su confianza, subsistiendo aun cuando no se
debiese temer externa perturbación alguna de la autoridad del Estado o
de la marcha de la Administración, en contraste con los delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en los que el bien
jurídico estaría constituido por la confianza pública en la pureza del
ejercicio de la función lI7 .
Esta postura es defendida por la mayoría de la doctrina administra-
tiva, que define al Derecho disciplinario como una potestad de autotutela
que la Administración ejercita sobre su propia organización, derivada del
orden jurídico sectorial que regula las relaciones de aquélla con sus fun-
cionarioslI 8 • En esta línea, se entiende que el ilícito disciplinario no define
una forma atenuada -valorativamente menos grave- del delito, sino algo
radicalmente distinto: la vulneración de las situaciones jurídicas de deber

que puede suceder que la ley penal al tipificar el hecho como delito y establecer la pena haya
tenido ya en cuenta los especiales deberes que vinculan al sujeto con la Administración,
impidiendo en tales casos la imposición de la pena la aplicación de la sanción disciplinaria.
En este mismos sentido se expresa un sector de la doctrina y de la jurisprudencia constitu-
cional alemanas, que desconoce al derecho disciplinario cualquier género de finalidad pre-
ventiva, asignándole el significado de medio de adiestrameinto y mantenimiento de la dis-
ciplina. Amplias indicaciones sobre ello en Nieto García, "Problemas capitales ... ", cit., p. 72
Y Benlloch Petit, "El principio de non bis in idem ... ", cit., p. 350, nota 86.
"7 Cfr. R. Maurach, Tratado de Derecho penal. Parte General, Traducción y notas de

Derecho español por J. Córdoba Roda, Tomo I, Barcelona, 1962, p. 100.

118 Expresando este punto de vista, señala C. García Oviedo que la falta disciplinaria

genera una responsabilidad para el funcionario que incurre en ella, quebrantando el orden
interno de la Administración, y que básicamente implica una inadaptación del funcionario
al cumplimiento profesional dentro de las exigencias jurídicas relativas a la función, afectán-
dose con ello la normal actividad de la organización administrativa (cfr. Derecho administra-
tivo, 8a ed. a cargo de E. Martínez Useros, Tomo 11, Madrid, 1962, pp. 184 Y~s.). En el mismo
sentido, C. Montoro Puerto, La infracción administrativa, cit., p. 313; E. García de Enterría,
"El problema jurídico de las sanciones administrativas", REDA, nO 10, 1976, p. 400. En
realidad, como subraya Pérez Barrio, las tesis cualitativas viene implícitamente aceptadas
por todos los autores que consideran a la relación de supremacía especial existente entre la
Administración Pública y los funcionarios como el fundamento de la potestad disciplinaria
(cfr. "La configuración constitucional ... ", cit., p. 223.) Entre la doctrina penalista, aceptan
este planteamiento A. Ferrer Sama, Comentarios al Códigopenal, Tomo 11, Murcia, 1947, p. 187;
Polaino Navarrete, Derecho penal. parte General, Tomo I, cit., p. 171.

216
establecidas para salvaguardar la eficacia de la organización jerárquica de
la Administración lI9 •
Además del mencionado objetivo de carácter funcional, la juris-
prudencia del Tribunal Supremo suele asignar al Derecho disciplinario
un trasfondo ético, atribuyéndosele como finalidad preferente el mante-
nimiento de la pureza y del nivel moral del funcionariado. ASÍ, la STS de
24 de octubre de 1984 afirma que "el Derecho disciplinario tiene un
significado eminentemente ético, en cuanto su objetivo primordial, más
que el re establecimiento del orden social quebrantado, es la salvaguardia
del prestigio y dignidad corporativa y garantizar la correcta y normal
actuación de los funcionarios en la doble vertiente del eficiente funcio-
namiento del servicio que les está encomendado y de que su actividad
como tales se desarrolle siempre en el marco que les fija la ley, y por ello
en el derecho sancionador disciplinario predomina la valoración ética de
la conducta subjetiva del funcionario, sobre los resultados de peligro o
lesión de un bien jurídico determinado que con su actuación haya podido
causar"I20 .

"9 García Oviedo define el Derecho disciplinario como el sector del Derecho admi-

nistrativo en virtud del cual los órganos de la Administración pueden conminar, con deter-
minadas sanciones, los quebrantamientos del deber de sumisión que fundamenta la relación
jerárquica, garantizando la obediencia sin la que no serían posibles la propia noción de
jerarquía ni la seguridad de los subordinados. Cfr. Derecho administrativo, Tomo JI, cit., pp.
II Yss. En términos similares, C. Montoro Puerto, Régimen disciplinario en la ley de funcionarios
civilesdelEstado, Madrid, 1965, p. 21; E. González Nieto, "Responsabilidad de los miembros
y funcionarios de las entidades locales", REVL, n° 79, pp. 13 Yss; Royo Vilanova, Elementos
de Derecho administrativo, 20 a ed., Valladolid, 1966, p. 77; García de Enterría, "El problema
jurídico ... ", cit., p. 400. Así las cosas, argumentando sobre la "diferencia de raíz" que surge
de considerar los específicos objetivos del Derecho disciplinario y del Derecho penal se ha
llegado incluso a achacar a la tendencia de asimilar las sanciones disciplinarias a las penales
cuantos males asolan a aquéllas y la razón de ser de la crisis del Derecho disciplinario. Cfr.
GonzáIez Mariñas, "Reflexiones ... " cit." pp. 62-63; "Derecho penal y derecho disciplina-
rio ... ", cit., pp. 30 Y 31.
120 La STS de 15 de junio de 1984 señala: "la jurisdicción disciplinaria administrativa,

estatuida con el designio de perfeccionar y sanear los servicios públicos, afecta de modo
directo al prestigio y dignidad profesional del funcionario y a la integridad de sus derechos".
Estas declaraciones sobre el trasfondo moral de la potestad disciplinaria se reiteran en las
SSTS de 8 de marzo de 1984,15 de junio de 1984 y 8 de octubre de 1984. En la literatura, Prieto
Sanchís, "La jurisprudencia constitucional ... ", cit., p. 100: "la infracción administrativa es
irrelevante desde el punto de vista ético, sin poner en peligro los valores fundamentales
generalmente aceptados por la sociedad, lo que justificaría la opción legal de atribuir el
conocimiento de determinadas conductas a la Administración".

21 7
 En realidad, esta línea de caracterización del Derecho disciplinario
a través de su significado ético ya había sido empleada ya por Binding y,
particularmente, por Luden, quien remitiéndose a la bien conocida dis-
tinción de Feuerbach entre infracciones jurídicas y legales asignaba las
faltas disciplinarias a este último apartado, al dar por supuesto que no
atentaban contra ningún derecho subjetivo y que, por consiguiente, nunca
serían sancionables de no haber sido expresamente prohibidas por una nor-
ma. Así, si los delitos de los funcionarios serían mala quia mala, las faltas
disciplinarias no pasarían de ser mala quiaprohibita En Alemania,]agusch
I2I
•

ha llevado hasta sus últimas consecuencias todos estos planteamientos

teóricos, concluyendo que el Derecho disciplinario es un "derecho de
autor", puesto que, antes que por la perturbación que el hecho produce
en la vida social, se preocupa por la falta de rigor en el cumplimiento de
los deberes profesionales, la rectitud y la dignidad de los funcionarios en
todos los ámbitos de su vida, esto es, por la personalidad del autor-fun-
cionario en su conjunto I22 •

121 Feuerbach, al aplicar esta clasificación al Derecho disciplinario, deducía la natu-

raleza jurídica de las infracciones disciplinarias del dato de que violaban derechos subjetivos
del Estado, reconocidos en el contrato (privado) de empleo. En su opinión, la sanción discipli-
naria, a diferencia de la pena, representaba un medio pedagógico, lo que explicaba su impo-
sición no sólo por consecuencia de la infracción de deberes legales específicos, sino también
de la de deberes éticos de carácter extrajurídico y; en último extremo, de realización de conduc-
tas genéricas de desobediencia o indignidad. Luden, en cambio, entenderá que se trata en
todo caso de infracciones legales, en la medida en que el contrato es sólo el instrumento
mediante el cual se otorga a una persona la condición de funcionario. De esta forma, la
transgresión de los deberes funcionariales supondría una contradicción con la ley; que es
donde realmente se halla regulado el estatuto de derechos y deberes del funcionario, y no
con el derecho subjetivo reconocido en el contrato. Cfr. Nieto García, "Problemas capita-
les ... ", cit., pp. 71,72 Y78. Especialmente significativa sobre este extremo es la Sentencia del
Tribunal Supremo de Prusia de 23 de diciembre de 1912, citada como paradigmática por la
totalidad de los monografistas alemanes. A su tenor: "El procedimiento penal tienen por
objeto castigar la ruptura del orden jurídico, de la que se ha hecho responsable un individuo
por una violación de normas jurídicas expresas. El objeto del procedimiento disciplinario
consiste, por el contrario, en mantener al funcionariado en su constitución externa e interna
a una altura tal que, tanto en sus actos concretos como en su actitud genérica, responda a
las exigencias impuestas por el interés público y el interés específico del cargo ... En conse-
cuencia, el fin del Derecho penal ordinario es el mantenimiento del orden jurídico, y el del
derecho disciplinario la educación del funcionario con vistas a mantener su pureza y su
eficacia".
I12Vid. H.Jagusch, Strafgesetzbuch, I, 1953, p. 87. A la misma conclusión llega Maurach
tras afirmar que en el Derecho disciplinario las infracciones interesan sólo como síntoma

218
 B'. REVISIÓN y CRÍTICA.

Muchas son las críticas que se han formulado contra las tesis cuali-
tativas I23 • En esencia, se les ha objetado su reducción de la función discipli-
naria a un fenómeno exclusivamente privado y su falta de acomodación
al derecho positivo vigente en los órdenes disciplinario y penal. Junto a
ello asimismo se censura el empleo de parámetros éticos en la caracteri-
zación de una institución exclusivamente jurídica, como la potestad dis-
ciplinaria del Estado.
Parece claro que la privatización de la potestad disciplinaria, su
concepción como una función interna, carente de trascendencia no se

de que el funcionario no es merecedor de confianza. V éanse asimismo los autores citados

por Nieto García, "Problemas capitales ... ", cit., p. 79, nota 113- Siguiendo a Lindgen, indica
este último autor que la más importante consecuencia práctica de esta concepción sería la
no determinación de la sanción en proporción con el hecho, y ni siquiera con la culpabilidad
del autor, sino en relación con la oportunidad administrativa, con la utilidad que para la
Administración represente su posterior utilización (op. cit., p. 79).
3 Vid con carácter general]. Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español Parte General
12

1. Introducción, 5a ed., Madrid, 1996, pp. 56 Yss.; Octavio de Toledo, La prevaricación ... , cit.,
pp. 295 Yss.; Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1355; Trayter ]iménez, Manual de
Derecho disciplinario ... , cit., pp. 60 Yss.; Castillo Blanco, Función pública ... , cit., pp. 207 Y ss.;
Queralt]iménez, Elprincipio non bis in idem, cit., p. 34; Zornoza Pérez, El sistema de infraccio-
nes ... , cit., pp. 35 Yss., 57 y ss.; Benlloch Petit, "Elprincipio de non bis in idem ... ", cit., pp. 350
Y35 1, todos ellos con indicaciones. El problema de las semejanzas y diferencias entre ambos
Derechos fue estudiado por el III Congreso de Derecho Comparado, celebrado en Londres
en 1950, que adoptó los siguientes acuerdos: a) el Derecho penal y el Derecho disciplinario
son de idéntica naturaleza. Son dos variedades del Derecho social de castigar que se ejercen
en medios diferentes. Esta dualidad de funciones explica y justifica su existencia. b) Su
común naturaleza se traduce, cada vez más marcadamente, bajo reserva de las adaptaciones
necesarias, en una concepción concordante del delito y de la pena. El procedimiento disci-
plinario tiende a modelar sus principios sobre los de la instrucción común. Tal aproximación
del Derecho disciplinario y del Derecho penal debe proseguirse. Importa particularmente
que se instituyen serias garantías en beneficio de las personas sujetas al Derecho disciplina-
rio, especialmente en el campo procesal. c) Pese a lo dicho, una asimilación integral de todos
los detalles de organización técnica entre estas dos ramas del Derecho respectivo no parece
ni posible ni deseable, debe continuar confiado el conocimiento de los asuntos disciplina-
rios a una autoridad distinta de las jurisdicciones penales; y hay que observar, en tesis
general, que esta autoridad corresponde al Cuerpo interesado. d) No parece imponerse la
necesidad de una codificación disciplinaria, que supondría mayores inconvenientes que
ventajas. Corresponde más bien a cada colectividad la elaboración de su propia disciplina
y su imposición por vía represiva, reservando una posibilidad de control judicial en previsión
de posibles abusos. Cfr. ADCPCP, Tomo IlI, 1950, pp. 725 Y ss.

2I9
compadece, en primer lugar, con la finalidad de servicio objetivo a los
intereses generales que la Constitución (art. 103. 1) asigna a la totalidad
de la actividad administrativa I24 . Si la organización en que se integra el
funcionariado público no es un fin en sí misma, sino sólo el medio para
la consecución de un fin exógeno a ella -el servicio a los ciudadanos-, su
tutela no podrá justificarse en términos "domésticos", de modo aislado,
sino a partir del objeto al que se orientaI25 , un objeto que no permite trazar
un límite jurídico entre los delitos de los funcionarios y las faltas discipli-
narias que incomunique las segundas de los primeros, sino que, por con-
tra, establece una relación de continuidad entre ellosI26 • Resaltar la natu-
raleza pública de las sanciones disciplinarias y el carácter social, comu-
nitario, del bien jurídico perseguido por el orden disciplinario de la Ad-
ministración Pública impedirá, por lo tanto, sentar cualquier distinción
material entre los ilícitos penales y disciplinariosI 27 .

114 Inciden a estos efectos en la necesidad de referir el fundamento último de la

potestad de autotutela administrativa al enunciado transcrito del artículo 103. I CE, así
como a la necesidad de dar respuesta a las prestaciones ordenadas por la cláusula de Estado
social del artículo I. 1 CE, M. Ortells Ramos, '~proximación al concepto de potestad jurisdic-
cional en la Constitución española",AFSUE, nO 3/r984-85, p. 448; Suay Rincón, "El derecho
administrativo sancionador... ", cit., p. 207, nota 35; Garberí LLobregat, La aplicación de los
derechos ... , cit., pp. 56 Y56.
115 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 283 Y 284; Trayter

]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 64; Queralt]iménez, El principio non bis in
idem, cit., p. 34-
116 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 284. Como indica

Castillo Blanco (Función pública ... , cit., p. 204, nota 89), cada día halla mayor predicamento
la idea de que el Derecho disciplinario no tiene por base un poder destinado a "domesticar"
al funcionario, puesto que si éste debe responder ante su superior jerárquico, también debe
hacer valer -y de forma primordial- en sus actuaciones el valor del Estado social y de demo-
crático de Derecho, consagrado en la Constitución. Sobre ello Vid. también L. Ortega
Álvarez, Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, 1983, pp. 144 Y ss. A la
consolidación de este nuevo orden de ideas no es ajena la revisión del concepto de jerarquía
administrativa y de su papel en las relaciones interorgánicas, vinculada a su vez a la consta-
tación de que la técnica jerárquica no es aplicable ni a las relaciones de la Administración
con los ciudadanos y de la Administración estatal con los restantes entes territoriales, por
una parte, ni a la explicación de la posición de los órganos de asesoramiento o
cuasijurisdiccionales o de aquéllos que desempeñan funciones puramente técnicas, por otra.
Vid. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho administrativo l, cit., pp. 942 Y ss., con refe-
rencias bibliográficas.
117 No es correcto, como señala Casabó Ruiz, personificar las relaciones públicas. El

que los sujetos a la disciplina pública cumplan con sus obligaciones no es materia privativa

220
 En resumidas cuentas, no es posible disociar la garantía de una más
eficiente organización del servicio de la protección del orden jurídico
general. Al igual que los restantes bienes jurídicos, la organización admi-
nistrativa se halla subsumida en aquél, y su defensa es sólo una parte de
la que recibe él mismo I28 • Con la mirada puesta en el papel que le corres-
ponde a la Administración en la configuración del orden social contem-
poráneo no resulta descabellado pensar, incluso, que aquél puede verse

del Estado, a modo de empresario, sino de toda la sociedad. Cuando el Estado actúa en
ejercicio de la disciplina, no lo hace tan sólo en virtud de un poder específico, análogo al de
unpaterfamilias o al del presidente de una sociedad recreativa, sino en salvaguarda y defensa
de un indudable interés social. No pueden contraponerse en este punto -concluye- los
derechos de soberanía y los de supremacía especial. Cfr. Casabó Ruiz, en Córdoba Roda /
Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabo Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo I1,
cit., p. 92. En el mismo sentido, Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., p. 284;
Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1355. Complementando tales ideas, Trayter
indica que desde el prisma de la profunda concepción social del Estado que el Texto Fun-
damental proclama como uno de los valores superiores del ordenamiento y de la indistinción
sustantiva de las manifestaciones del orden punitivo del Estado establecida por el artículo
25. 1 CE no es de recibo considerar el Derecho disciplinario de los funcionarios públicos
como un «derecho privado», que únicamente interesa a las relaciones internas de la institu-
ción administrativa, para oponerlo a un Derecho público -el penal- que protege los intereses
generales de la sociedad. "Nadie puede mantener, actualmente, que la comisión de una
conducta ilícita por parte de un funcionario no afecte, en modo alguno, a los ciudadanos, a
la sociedad ... Si un individuo de color desea matricularse en la Universidad y cumpliendo los
requisitos legales establecidos le es denegado su derecho, siendo objeto de una discrimina-
ción por razón de raza de la que es sujeto activo un funcionario ¿está afectando esa situación
a la esfera externa de la Administración Pública? ¿y si un funcionario adopta "acuerdos
manifiestamente ilegales que causen perjuicios graves ... a los ciudadanos", infringe o no esa
actitud el orden jurídico general? ¿Perturba o no la autoridad del Estado o la buena marcha
de la Administración?" (Manual de Derecho disciplinario ... , pp. 61 Y 62). En la misma línea,
Castillo Blanco escribe que la CE sienta en su artículo 106. 1 la necesidad de que la Admi-
nistración Pública sirva a los fines que la justifican. Por tanto no existirá un fin abstracto para
su actividad -interés general o interés público-, sino que existen fines concretos que debe
cumplir. Aplicado ello al campo disciplinario de los funcionarios públicos, no bastaría la
mera invocación a un "deber" que remitiría a connotaciones "feudo-vasalláticas", sino que
sería preciso, más bien, hablar de la infracción de un bien jurídico: la organización adminis-
trativa u otros -"hoy el supremo bien jurídico sería el del Estado social y democrático de
Derecho con las connotaciones que ello implica"- y con ello causalizar la potestad discipli-
naria de la Administración Pública. Cfr. Función pública ... , cit., p. 207.
128 Vid. J. Cerezo Mir, "Límites entre Derecho penal y Derecho administrativo",

ADPCP,TomoXXVII,Mayo-AgostoI975,P.I7I;CursodeDerechopenalespañol.ParteGeneral
1. Introducción, cit., p. 56. En definitiva, como señalara H. Mattes, "la contraposición entre

221
perjudicado más gravemente por la ineptitud de un funcionario que por
una infracción protagonizada por un ciudadano'29.
En otro sentido, las habituales alusiones en las descripciones típi-
cas de las faltas a los administrados o al público en general sirven para
expresar gráficamente la marcada trascendencia social que el Derecho
positivo reconoce al régimen disciplinario de los funcionarios públicos'3 0 •
La adopción por un funcionario de "acuerdos manifiestamente ilegales
que causen perjuicios graves ... a los ciudadanos" (art. 6 d RDFCE), la
"incorrección con el público ... " (art. 8 c RDFCE), la "grave falta de des-
consideración con los administrados" (art. 7. I RDFCE), la "grave pertur-
bación del servicio público" (art. 7. I n RDFCE) ... incluyen a las claras
como elemento típico la perturbación de la vertiente externa de la
actividad administrativa'3'. Paralelamente, moviéndonos ya en el terreno
penal, la propuesta de Maurach resulta contradicha, además de por
la previsión de delitos de funcionarios en los que el "daño o entorpeci-
miento del servicio" representa meramente una modalidad agravada
-que es lo que sucede, por ejemplo, con la figura del artículo 4I7

Administración y orden jurídico es totalmente equivocada, porque también la Administra-

ción pertenece al orden jurídico y está jurídicamente regulada; de ahí que los ataques a los
llamados intereses administrativos sean siempre ataques contra el orden jurídico", ataques
contra el orden general (Untersuchungen zur Lehre von der Ordnungswidrigkeiten. 1. Geschichte
und Rechtsvergleichung, Berlin, 1977, p. 156); y de ahí también que no parezca posible, ni esté
justificado, establecer diferencia alguna en el régimen jurídico básico, en los principios y
normas fundamentales aplicables a los distintos tipos de sanciones que el ordenamiento
establece para su tutela. Tras la tercera edición de su obra, E. García de Enterría / T-R.
Fernández mantienen operativa la distinción entre sanciones de "autoprotección" y de
"protección del orden general" únicamente en el plano didáctico, propugnando su desapa-
rición en cuanto justificativa de un régimen jurídico reductor de derechos fundamentales
(Vid. Curso de Derecho administrativo, Tomo 11, 3a ed., Madrid, 1991, pp. 168 Y 169). Críticos
asimismo respecto a la distinción material entre unas y otras sanciones, Sanz Gandásegui,
La potestad saneionatoria ... , cit., pp. 84 Y 85; Prieto Sanchís, "La jurisprudencia constitucio-
naL.", cit., pp. 101 Y 102; Zornoza Pérez, El sistema de infraceiones..., cit., pp. 37 Y 38.
12
9 Vid. Nieto García, "Problemas capitales ... " cit., p. 77.
13° Vid. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 62.
13 Vid. Trayter]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , ci t., pp. 61 Y62. Ese con junto
1

de ilícitos disciplinarios pone de relieve, por sí solo, "la profunda dimensión social que el
Derecho positivo otorga al régimen disciplinario, situando en un difícil brete a todos aque-
llos autores que, partiendo de una concepción doméstica de las normas disciplinarias,
justifican hoy en día la inaplicación de los grandes principios que rigen el orden penal" (op.loc.
eit.).

222
CP I 32 _, por el establecimiento para todas las infracciones reservadas a los
funcionarios públicos de penas de inhabilitación y suspensión, cuya ra-
zón de ser estriba en la transgresión de la disciplina del servicio l33 •
No cabe dejar de apuntar, finalmente, que la distinción entre mala
quia mala y mala quia prohibita carece en la actualidad de todo sentido l34 •
y ello no sólo teniendo en cuenta la inseguridad jurídica que trae consigo
el recurso a referencias éticas o morales a la hora de definir las infraccio-
nes disciplinarias, denunciada por Nieto García y Castillo Blanco'35, sino

13 Bajo la vigencia del Código penal de 1973 Casabó Ruiz utilizaba básicamente dos
2

argumentos para rechazar la existencia de diferencias sustantivas entre la infracción disci-

plinaria y la penal en el plano legislativo. Por una parte, la existencia de delitos de funcio-
narios en los que podía no causarse daño a la causa pública considerada en su faceta externa
(arts. 373, 374, 375, 376 .11 , último inciso; 390, 397, final, 404), argumento válido y plenamente
utilizable en línea de interpretación a la luz de la regulación positiva sentada por el Código
penal de 1995. En segundo lugar, la consideración de la falta contenida en el artículo 569. 21
CPTR73 -destinada a "los subordinados en el orden civil que faltaren levemente al respeto
y sumisión debidos a sus superiores" - como una mera infracción de disciplina. Este precepto
fue suprimido por LO 311989, de 21 de junio, de modificación del Libro II del Código penal.
Expresamente en contra de la tesis de Maurach, asimismo, Cerezo Mir, Curso de Derecho
penal español. Parte General1. Introducción, cit., p. 56.
133 La exclusión de las penas privativas de derechos, en atención al convencimiento de

que la realización de la política criminal a través de la pena es perfectamente compatible con

el reconocimiento de que es la Administración la que debe valorar la significación y conse-
cuencias profesionales que tiene la comisión de aquel delito de funcionario, salvaría el
problema del respeto al principio non bis in idem, al atribuir a dos poderes diferentes la
decisión sobre las consecuencias distintas de un mismo hecho. En el vigente Código penal,
sin embargo, esas dos consecuencias son decididas por la ley penal, lo que hace extraordi-
nariamente difícil que la ulterior reacción sancionadora de la Administración no sea vista
como una tajante violación de aquél. Algo similar ocurre con las penas "profesionales"
cuando son accesorias de otras. v.gr. si un funcionario realiza en el ejercicio de su cargo un
delito penado con prisión de hasta diez años podrá ser sancionado además con las accesorias
de suspensión de empleo o cargo público o inhabilitación especial para empleo o cargo
público en las condiciones estatuidas por el artículo 56 CP. Vid. Casabó Ruiz, en Córdoba
Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal,
Tomo II, cit. p. 95; Quintero Olivares, "la autotutela... ", cit., p. 292. De la misma opinión,
F. Muñoz Conde / M. García Arán, Parte General, 5a ed., Valencia, 2002, p. 108;]. A. Sainz
Cantero, Lecciones de Derecho penal. Parte General, 3a ed., Barcelona, 1990, pp. 55 Y56; Zugaldía
Espinar, Fundamentos ... , cit., pp. 176 Y 177;]. L. González Cussac, El delito de prevaricación de
funcionario público, Valencia, 1994, p. 43·
134Vid. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 63.
135 Vid. Nieto García, "Problemas capitales ... ", cit., p. 74; Castillo Blanco, Función
pública ... , cit., p. 220.

223
también porque dicha clasificación no se cohonesta con la conveniencia
político-criminal de poner en relación en todo caso los ilícitos discipli-
narios con un bien jurídico que, además de representar por sí mismo un
freno al ejercicio del ius puniendi estatal, obligase a hacer operativo, con
las modulaciones imprescindibles para salvaguardar la eficacia de la ac-
tuación administrativa, el compendio de principios acuñados y desarro-
llados en el seno de este último I36 • El Derecho positivo avala nuevamente
la bondad de esta tesis, al exigir que las faltas disciplinarias afecten a algún
bien jurídico, esto es, no se agoten en la nuda infracción de los deberes
y obligaciones que recaen sobre el funcionario I37 •
No pueden pasarse por alto en este sentido dos características
esenciales de la normativa disciplinaria en vigor. La primera de ellas es la
previsión en las normativas penal y disciplinaria de ilícitos descritos en
términos idénticos. Ejemplos de ello los ofrececen los artículos 5Il. 3 del
CP y 6 b del RDFCE; 417 del CP y 7. 1 del RDFCE; y 404 del CP y 6 b
del RDFCEI38. La segunda característica es que la vulneración de deberes
como los de decoro, honestidad, dignidad u honorabilidad, que la mejor

6
13 A Octavio de Toledo se debe una acabada construcción sobre el contenido de
injusto de los ilícitos disciplinarios. A su juicio, su puesta en relación con un bien jurídico
traería consigo la imposibilidad, tanto de sancionar a los funcionarios que, infringiendo la
letra de la ley, no llegasen a agredirlo, como de tutelar intereses meramente morales, así
como la difuminación de las tradicionales diferencias entre el Derecho disciplinario y el
Derecho penal. Este autor puntualiza, no obstante, que la presencia de un bien jurídico en
el trasfondo de las faltas debe acompañarse de una correcta técnica de tipificación, que
permita identificarlas como infracciones de lesión o de peligro concreto o abstracto, pues
de otro modo, a través de su configuración de faltas de peligro presunto, no alcanzarían a
distinguirse, de nuevo, de las meras transgresiones de deberes formales. Cfr. Octavio de
Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., pp. 293 Y 294. Comparten sus reflexiones in totum
Trayter]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 66 Y67; y Castillo Blanco, Función
pública ... , cit., pp. 206 Y 207·
137Vi"d. Trayter]iménez, ManualdeDerecho disciplinario ... , cit., pp. 65y66; Pérez Barrio,
"La nueva configuración ... ", cit., p. 314. Sobre la vigencia del principio de ofensividad en las
sanciones administrativas en general, Suay Rincón, Sanciones administrativas, cit., pp. 85 Yss.
8
13Trayter]iménez recuerda además cómo el artículo 27. 3 b LOFCSE recoge como
falta de carácter muy grave "cualquier conducta constitutiva de delito doloso". Para Octavio
de Toledo y Pérez Barrio, en cambio, la verificación de las situaciones normativas de doble
responsabilidad por la misma conducta impide decir diferencia cuantitativa alguna, sino que
denota que para el legislador existen dos órdenes cualitativamente distintos de ilicitudes
que admiten la acumulación de sanciones sobre un mismo hecho. Cfr. Octavio de Toledo,
La prevaricación ... , cit., p. 290; Pérez Barrio, "La nueva configuración ... ", cit., p. 223.

224
doctrina administrativista cataloga entre los deberes a respetar y cumpli-
mentar por los funcionarios públicos no lleva acarreada responsabilidad
disciplinaria alguna, toda vez que el RD FCE deja sin sancionar un importan-
te número de infracciones puramente deontológicas, entre ellas la falta de
decoro del artículo. 7. h del Decreto de 16 de agosto de 1969 o la falta de
probidad moral del artículo 88 LFCE I39. La pervivencia ah interno del orde-
namiento jurídico de deberes morales a cargo del funcionario y la práctica-
mente nula presencia de alusiones a valores de esa misma naturaleza en la
legislación disciplinaria componen, así, un cuadro del que debe deducirse, tal
y como indica Trayter ]iménez, que la mera transgresión de aquéllos es
insuficiente en orden a activar el ejercicio de la potestad disciplinariaI40 .
En conclusión, tanto los delitos de funcionarios como las faltas
disciplinarias se dirigen a la protección de bienes jurídicos, careciendo de
todo fundamento cualquier intento de aducir la existencia de distincio-
nes cualitativas entre ellos para circunscribir el concepto de ilícito admi-
nistrativo-disciplinario a los hechos que lesionen intereses propios, ex-
clusivos, de la Administración Pública. En ese dato hallará carta de na-
turaleza la "unidad funcional" del fenómeno sancionador, pues si a las
infracciones no penales no puede imputárseles un contenido de injusto
sustancialmente diverso del que les corresponde a los delitosI 4I , la teórica
diferencia entre el Derecho disciplinario y el penal termina por transfor-
marse en el necesario punto de convergencia que permitirá poner en

139 En este sentido, Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 66, to-

mando con referencia las opiniones de Entrena Cuesta y Parada V ázquez sobre el contenido
de la relación de servicios de los funcionarios públicos. R. Entrena Cuesta incluye entre los
deberes morales de los funcionarios el de decoro, "en virtud del cual habrán de observar las
normas sociales y éticas de convivencia" (Curso de Derecho administrativo, Tomo J, 5a ed.,
Madrid, 1974, p. 439). R. Parada Vázquez, por su parte, afirma subsistente pero "en clara
regresión" el deber de actuar con dignidad y honorabilidad, fundado en la consideración de
que el funcionario representa al Estado y tradicionalmente fiscalizado a través de los dero-
gados Tribunales de Honor (Derecho administrativo 11. Organización y empleo público, 6a ed.,
Madrid, 1992, p. 451). Sobre el deber de actuación con "máximo decoro", asimismo,
Santamaría Pastor, Apuntes de Derecho administrativo, cit., p. II5.
14° Vid Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 66.
14 Cfr. Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español Parte General1. Introducción, cit., pp.
1

56 Y57; Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., pp. 276, 277 Y288; Suay Rincón,
Sanciones administrativas, cit., pp. 68 Y69; Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... ,
cit., pp. 63 y68; Zornoza Pérez,Elsistemadeinfracciones ... , cit., pp. 41 Y42; R. Rebollo Vargas,
La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, Barcelona, 1996, pp. 212 Y 21 3.

225
comunicación ambos sectores del ordenamiento jurídico l42 • Aceptadas
tales premisas, el problema se trasladará ahora al plano de la determina-
ción de los bienes jurídicos en juego en una y otra regulación. El mismo
bien jurídico podría recibir tutela a través de técnicas administrativas o
penales, tal y como señala la STC de 8 de junio de 1981, lo que impedirá
justificar la inaplicación del principio non bis in idem l43 • Pero podría tam-
bién apreciarse la existencia de una distinción cuantitativa o aun cualita-
tiva entre ellos, y en ese caso deberá entrar a valorarse la relación de progre-
sión o heterogeneidad en que se encuentren en sentido conceptual l44 •

4. EL INSTITUTO DE LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL EN EL FUNDAMEN-

TO DE LA RESTRICTIVA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM A LAS
RELACIONES CONCURSALES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO DISCI-
PLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

A. INTRODUCCIÓN.

Si la no coincidencia de fundamento legitima para la doctrina y

jurisprudencia tradicionales el doble castigo, penal y disciplinario, la no

14 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 277 Y 278; Trayter
2

]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 64 Y 65; Zornoza Pérez, El sistema de
infracciones ... , cit., p. 41; Rebollo Vargas, La revelación de secretos ... , cit., pp. 212 Y 213.
143 De esta opinión R. Rebollo Vargas, La revelación de secretos ... , cit., p. 216, en alusión

a la hipótesis de revelación de secretos e informaciones por funcionario público; Cerezo

Mir, Curso de Derecho penal español. Parte General 1. Introducción, cit., pp. 56 Y 57.
'44Por la primera opción,]. M 3 Stampa Braun, Introducción a la Ciencia del Derecho penal
español, p. 53, a cuyo entender lo ilícito disciplinario devendría penal cuando no se hubiese
lesionado sólo el interés del servicio público, sino que se hubiesen violado, además, las
normas esenciales de la institución, se hubiese puesto en peligro su existencia, la permanen-
cia de su carácter y la finalidad de su organización. En términos similares, para Octavio de
Toledo y Ubieto (La prevaricación ... , cit., pp. 267 Y ss.) el bien jurídico en la infracción
disciplinaria sería la organización administrativa y en los delitos de los funcionarios el
servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administración. Siguen a Octavio de
Toledo, Pérez Barrio, "La nueva configuración ... ", cit., p. 225; Quintana López, "El principio
nonbisinidem ... ", cit., 594; Álvarez García, Eldelito de desobediencia... , cit., p. 216; Suay Rincón,
Sanciones administrativas, ci t., p. 68; Gaicía Arán, La prevaricación judicial, cit., p. 27; Trayter
]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 67. Opta por la segunda interpretación, P.
González Mariñas, "Reflexiones sobre el derecho disciplinario: delimitación de la llamada
'falta de probidad"', DA, n° 150, noviembre-diciembre de 1972, pp. 61 Y 62.
vigencia del principio non bis in idem ha sido empleada a su vez como
argumento material con el que rebatir las interpretaciones que han tra-
tado de aproximar el Derecho disciplinario al penal, defendidas por
autores como Seyfel, Hauriou o Presutti I45 • Por esta vía, la tesis de la
diferenciación cualitativa entre los delitos y las faltas disciplinarias alcan-
za una virtualidad que se extiende más allá de la explicación de la exclu-
sión del non bis in idem por inexistencia de uno de sus presupuestos esen-
ciales, para implicarse ya, como ha visto claramente Zugaldía Espinar I46 ,
con la concepción de aquél como un derecho fundamental sometido a
restricciones en el terreno de las relaciones de sujeción especial. La com-
patibilidad de sanciones aparecerá ahora como el precipitado lógico de
ese menoscabo de las garantías previstas para el ordenamiento punitivo
del Estado en general que se hace efectivo cuando se entra a enjuiciar el
incumplimiento de normas disciplinarias I47 •
En esta segunda línea de argumentación, el estudio de la posible
justificación de la quiebra del non bis in idem no pasará, entonces, por
comparar los respectivos contenidos de injusto de los delitos de funcio-
narios y de las faltas disciplinarias, sino por dar por buena -como ya se ha
hecho en este trabajo- su articulación como derecho subjetivo funda-
mental asociado en su fundamento al derecho a la tipicidad en materia
sancionadora y, por lo tanto, sujeto a las limitaciones técnicas acusadas
por éste último. Hay que recordar a este respecto que en el ámbito espe-
cífico de las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario
el non bis in idem se concreta en la prohibición del uso de un mismo pre-
supuesto -un sustrato material valorado, el injusto- para aplicar una san-
ción penal y otra disciplinaria, y ello no significa otra cosa que la vulne-
ración del principio de tipicidad de la sanción. Consagrada la plena vi-

145 Cfr. Casabó Ruiz, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal /

Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo 11, cit., p. 93, nota 74, recogiendo las opinio-
nes de autores como Laband, Romano, Rasponi y Baumann. En el mismo sentido, Montoro
Puerto, La infracción administrativa ... , cit., pp. 317 Y ss., citando en apoyo de su postura las
SSTS de 21 de noviembre de 1958,30 de octubre de 1945, 15 de febrero de 1946, 2 de julio de
1947Y5 de marzo de 1955; García-Trevijano Fos, Tratado de Derecho administrativo, Tomo 111,
Vol. 11, cit., p. 966.
14
6 Vid. Zugaldía Espinar, Fundamentos ... , cit., p. 173.
147 Cfr. Parada Vázquez, "Evolución y constitucionalización ... ", cit., p. 26; Trayter

]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 89; Zugaldía Espinar, op.loc. cit.

227
gencia de éste en el Código penal, la falta de determinación de la sanción
disciplinaria, el arbitrio absoluto del órgano administrativo legalmente
encargado de su imposición, la indefinición en que quedan los presupues-
tos típicos para modularla en los casos en que se le atribuya a aquél un
amplio margen de discrecionalidad para elegirla... , podrían componer en
este orden de cosas los fundamentos teóricos para la eventual derogación
de su vigencia. El déficit que pueda experimentar dicha máxima en el
ámbito del Derecho disciplinario podrá valer como argumento con el
que apoyar la restricciones sufridas, a su vez, por su corolario lógico, el
non bis in idem. En las páginas que siguen se analizan, pues, las modulaciones
sufridas por el principio de tipicidad de las sanciones disciplinarias. Con
carácter introductorio, se examinarán las técnicas de tipificación carac-
terísticas de las infracciones de dicha clase.

B. Los CRITERIOS DE TIPIFICACIÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS. CARACTE-

RIZACIÓN TÉCNICA.

A partir de las aportaciones teóricas de O. Mayer,]ellinek y Roma-

no, suele admitirse, casi sin excepción, que el Derecho disciplinario re-
presenta un ordenamiento sancionador independiente basado en la re-
lación de supremacía especial del Estado sobre sus funcionarios'4 8 • Según
una asimismo consolidada línea doctrinal y jurisprudencial, sin embargo,

8
14 Tres han sido las elaboración teóricas formuladas para fundamentar dogmática-

mente el Derecho disciplinario de los funcionarios públicos. La tesis "penalista", debida a

Stock, no ha podido resistir las críticas de autores como Behmke y Nieto García. En virtud
de la tesis "civilista", la segunda en el tiempo, Laband asimilará la relación existente entre
la Administración y sus funcionarios a los vínculos contractuales. Si bien su consideración
legal como una relación estatutaria -en el caso español, en el propio artículo 10} 3 de la
Constitución- impide su aceptación siquiera como hipótesis de trabajo, constituirá, sin
embargo, el punto de partida para la concepción que, andando el tiempo, terminará impo-
niéndose sin paliativos: la "administrativista", elaborada por O. Mayer y desarrollada por
Jellinek y Romano. Dicha construcción introdujo una serie de correctivos a la teoría de
Laband, al objeto de desposeerla de los elementos que le permitían a aquél configurar la
relación de empleo público como una relación contractual o privatista. O. Mayer idenficará
el fundamento de la sanción disciplinaria en la relación de servicios existente entre la Ad-
ministración y los funcionarios, y su fin en el perfeccionamiento del servicio. Completando
su pensamiento,]ellinek subrayará que ~l fundamento del poder disciplinario no estriba en
la soberanía del Estado como sucede, en cambio, con las restantes potestades sancionado-
ras, sino en el contrato de servicio, en el que se plasma una relación especial de subordina-
ción. En virtud de él, la persona física accede a la función pública y adquiere el derecho a

228
la existencia de una relación especial de sujeción lleva anudada una ate-
nuación de las exigencias del principio de tipicidad penal en la esfera
disciplinaria I49 , legalmente concretada en la habitual presencia de des-
cripciones abiertas y de cláusulas de extensión analógica, así como en la
previsión de infracciones deontológicas, que impedirían identificar con
seguridad las conductas prohibidas I50 •

hacer efectivas pretensiones jurídicas. Romano, tras afirmar que la sanción disciplinaria no
representa un acto de jurisdicción, sino de administración, concluirá que la relación disci-
plinaria se muestra accesoria de otra principal, que es la constituida por la relación de
supremacía en que se sitúa la Administración con relación a algunos de sus súbditos. Vid. las
exposiciones de García-Trevijano Fos, Tratado de Derecho administrativo, Tomo In, Vol. n,
cit., pp. 966 Y ss.; Pérez Barrio, "La nueva configuración ... ", cit., pp. 216 Y ss.; Landi, "Dis-
ciplina", cit., pp. 20YSS.; Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., pp. 1322 yss., todos ellos
con ulteriores referencias bibliográficas. La recepción en el Derecho español de la teoría
administrativista traerá como resultados el entendimiento del Derecho disciplinario como
un Derecho interno de la Administración Pública y la aceptación generalizada de que las
faltas son simplemente todas aquellas acciones y omisiones que contradicen los deberes y
obligaciones que dan contenido a la relación de servicios del funcionario. Cfr. García-
Trevijano Fos, Tratado de Derecho administrativo, Tomo III, Vol. n, cit., pp. 964 Y 970; Entre-
na Cuesta, Curso de Derecho administrativo, Tomo 1, cit., pp. 446 Y ss.; Santamaría Pastor,
Apuntes de Derecho administrativo, cit., pp. 137 Y ss.; F. Garrido Falla, Tratado de Derecho admi-
nistrativo, Vol. 11, cit., p. 188; García de Enterría /Fernández, Curso de Derecho administrativo,
Tomo n, 8 a ed., cit., p. 170.
149 Cfr. SSTC 50h983, de 14 de junio, 2/87, de 2 de febrero, 69/89, de 20 de abril, y 219/

89, de 21 de diciembre. Asimismo, SSTS de 3 de febrero de 1969, 23 de enero de 1978, 26 de

diciembre de 1979, 8 de julio de 1981, 18 de febrero de 1985. Entre la doctrina, Antón Oneca,
Derecho penal, cit., p. 22 : "si en aquel domina el principio nullum crimen, nulla poena sine lege,
y las infracciones, por la mayor importancia de la sanción, están cuidadosamente definidas,
en el derecho disciplinario no suele haber tipos legales dotados de especiales conminaciones";
en el mismo sentido, Montoro Puerto, Lainfracciónadministrativa ... , cit., p. 316; mismo autor,
"Implicaciones del principio de tipicidad de infracciones administrativas en la legislación
de las Comunidades Autónomas", AA, nO 39,1986-2, p. 2208; García Trevijano-Fos, Tratado
de Derecho administrativo, Tomo In, Vol. n, cit., p. 966; Entrena Cuesta, Curso de Derecho
administrativo, Tomo 1, cit., p. 447, restringiendo la relajación al principio nullum crimen sine
lege; P. GonzáIez Mariñas, "Derecho penal y Derecho disciplinario", DA, n° 155, p. 32; Casabó
Ruiz, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios
al Código penal, Tomo n, cit., p. 93, nota 74, para quien tanto las lagunas de tipicidad como
la quiebra de la reserva de ley estatuida por el artículo 603 CPTR73, que permitía el esta-
blecimiento de penas disciplinarias en simples disposiciones administrativas siempre que
no sobrepasasen en magnitud a las penas propias de las faltas penales y salvo que una ley
formal determinase otra cosa, respondían a la escasa gravedad de las sanciones disciplina-
rias; R. Parada Vázquez, en Lozano Cutanda, La extinción ... , cit., p. JI.
15° Vid. Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1330; Trayter ]iménez, Manual de

Derecho disciplinario ... , cit., p. 154; Lozano Cutanda, La extinción ... , cit., p. 44; así como la STS

229
 Con relación a la vigencia de los principios del Derecho sanciona-
dor y, en particular, del de tipicidad, en el marco de las relaciones espe-
ciales de sujeción hay que volver a subrayar lo ya indicado en páginas
anteriores. Ni es posible hacer descender de ese concepto, sin más pre-
cisiones, consecuencia jurídica alguna, ni puede explicarse en función de
él otra cosa que no sea el fundamento originario de la potestad disciplinaria
de la Administración Pública. Con la mejor doctrina entendemos que
toda posible flexibilización en su eficacia podrá justificarse únicamente
en motivos de orden técnico, y no podrá extenderse más allá de lo rigurosa-
mente necesario para proporcionar un mayor dinamismo a las gestiones
burocráticas y administrativas en general de servicio a la ciudadanía'jI.
Conviene indicar a este respecto que si el ilícito disciplinario se
sustancia, en términos formales, en el incumplimiento de una obligación
jurídica -directamente relacionada con un bien jurídico-, no resultará
razonable pretender que el legislador describa exhaustivamente todas y
cada una de las situaciones de deber que incumben al func~onario en
tanto parte -junto con la Administración Pública- en una verdadera re-
lación de tracto continuado'52. Si la ley previese la totalidad de las infrac-
ciones que teóricamente cabría inscribir en el marco de aquélla se pro-
vocaría su anquilosamiento a corto o medio plazo, esto es, se atrofiaría
su capacidad para recoger los comportamientos más graves perpetrados
en el contexto de la organización burocrática pública, lo que terminaría
por forzar la desnaturalización de la fmalidad con que habían sido tipificadas
determinadas faltas y la pérdida de significación práctica del principio de
tipicidad'53. En esta tesitura, al intérprete se le ofrecen dos posibilidades: o
se entiende que los deberes que no alcanzan el rango de "típicos" no
reciben la protección del Derecho disciplinario, o se admite una cierta

de 28 de mayo de 1987, comentada por A. Cano Mata, REDA, n° 56, octubre-diciembre de

19 87, pp. 573 Y ss.
1
15 Así, Gallego Anabitarte, "Las relaciones especiales de sujeción ... ", cit., p. 50; Baño

León, Los límites constitucionales ... , cit., p. 127; Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p.
1333; López Benítez, Naturaleza y presupuestos constitucionales..., cit., pp. 324 Y ss.; Trayter
]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 154; García Macho, Las relaciones de especial
sujeción ... , cit., p. 210.
152 Cfr. Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1333; López Benítez, Naturaleza

y presupuestos... , cit., pp. 327 Y328, nota 72; Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... ,
cit., p. 159, nota 19 2.
153 Cfr. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 145.

23°
modulación del principio de legalidad, abriéndose la represión discipli-
naria a la transgresión de deberes descritos reglamentariamente o, inclu-
so, en órdenes del serviciol54 . Con la comprobación de que el ordenamiento
jurídico español otorga carta de naturaleza a la segunda de las opciones
no se zanja, sin embargo, el debate sobre esta materia. El atemperamien-
to legal del principio de tipicidad marca el punto de partida de una tarea
ciertamente compleja: la de ponderar la minoración de las exigencias de
artículo 25. I CE con el reconocimiento del principio de legalidad en
materia sancionadora -a través de ese mismo precepto- y con su rasgo de
norma jurídica inmediatamente aplicable -arts. 9. I Y 53. I CE-o En esta
labor deberá echarse mano, fundamentalmente, de las aportaciones de la
doctrina científica, teniendo en cuenta la escasez de las resoluciones
jurisprudenciales que proclaman la vulneración del principio de tipici-
dad por parte de ciertos preceptos del Derecho positivol 55 . Debe dejarse
constancia, con todo, de la mayor atención dispensada en los últimos
tiempos a esta cuestión tanto por el Tribunal Supremo -SSTS de 13 de
mayo de 1986, de 10 de noviembre de 1986, de 22 de diciembre de 1986
y de 5 de diciembre de 1990- como por el Tribunal ConstitucionaJr56 . Este
último, en su sentencia 2191I989, de 21 de diciembre, indica que el requi-
sito de la lex certa "afecta, por un lado, a la tipificación de las infracciones,
por otro, a la definición y, en su caso, graduación a escala de las sanciones
imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre actos o
conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas,
de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita
predecir con suficiente grado de certeza el tipo y el grado de sanción deter-
minado del que pueda hacerse merecedor quien cometa una o más infraccio-
nes concretas. Este es, en definitiva, el significado de la garantía material que

154 Vid. Baño León, Los límites constitucionales ... , cit., p. 127; López Benítez, Naturaleza

y presupuestos ... , cit., p. 324; Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 153 Y154.
155 Cfr. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 154, nota 169.
6
15La STC de 29 de marzo, proclama expresamente la primacía de la naturaleza de la
medida -sancionatoria- sobre la distinción entre relaciones de sujeción especial y general,
"sin que, por lo demás, y esto es más importante, pueda dejar de considerarse al respecto la
posibilidad de que dicho acto incida en los derechos del administrado con el riesgo de
lesionar derechos fundamentales". En la STC, de 15 de noviembre, el Tribunal, en interpre-
tación rigurosa de las exigencias de la tipicidad de la infracción, excluye la posibilidad de
sancionar apoyándose en un tipo legal genérico, el de] "incumplimiento de los deberes y
obligaciones del funcionario".

23 1
el artículo 25- 1 de la Constitución establece, en atención a los principios
de seguridad jurídica y libertad esenciales al Estado de Derecho".
El primer rasgo peculiar que presenta la técnica de tipificación que
se estila en el Derecho disciplinario consiste en el mayor recurso a las
cláusulas de remisión y de habilitación a los reglamentos al objeto de
especificar el contenido de determinadas infracciones r57 • En él cobran un
especial protagonismo, así, las normas en blanco, es decir, las que en-
cuentran su complemento, a la hora de describir la conducta prohibida
o en otro precepto del mismo cuerpo legal o en otros distintos de rango
igual o inferior r58 • A título ejemplificativo puede apuntarse que el RDFCE
tipifica como faltas de carácter muy grave, en su artículo 6: la publicación
o autorización indebida de secretos oficiales así declarados por Ley o
clasificados como tales (letra e); el incumplimiento de las normas sobre
incompatibilidades (letra h); y la participación en huelgas, a los que las
tengan expresamente prohibidas por la Ley (letra k).
Este procedimiento de descripción de ilícitos no comporta por sí
mismo una degradación del principio de tipicidad r59 • En sus sentencias 8/
1981, de 30 de marzo, y 127/90, de 5 de julio, el TC sienta la premisa de que
las exigencias de legalidad y seguridad jurídica no implican que única-
mente se cohoneste con la Constitución una descripción legal que agote
los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Bien al contrario, es posible,
como señala la STC 127/90, "la incorporación al tipo de elementos nor-
mativos (STC 62h982) y es conciliable con los postulados constituciona-
les la utilización y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en
blanco (STC 122h987), esto es, de normas penales incompletas en las que
la conducta o la consecuencia jurídica penal no se encuentra

157 Vid López Benítez, Naturaleza y presupuestos ... , cit., pp. 324 Y327; R. García Macho,

"Sanciones administrativas y relaciones de especial sujeción", REDA, na 72, 1991, p. 520;

mismo autor, Las relaciones de especial sujeción ... , cit., p. 210.
15 Vid López Benítez, Naturaleza y presupuestos ... , cit., pp. 324 Y325; Trayter ]iménez,
8

Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 158; Castillo Blanco, Función pública ... , cit., p. 263-
159 Vid López Benítez, Naturaleza y presupuestos ... , cit., p. 325, señalando que en estos

casos habrá que entender que la tipificación ha sido realizada ya por la ley remitente, puesto
que es ésta la que se vale de las conductas definidas o por definir en un reglamento totalmen-
te ajeno al ámbito sancionador; Sanz Gandásegui, La potestad sancionatoria de laAdministra-
ción ... , cit., p. 18; Trayter]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 158y 159; Castillo
Blanco, Función pública ... , cit., p. 264.

23 2
agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración
a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que
el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien
jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la
pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la
exigencia de certeza, o como señala la citada sentencia 122h987, que dé
la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva que-
de suficientemente precisada con el complemento indispensable de la
norma a la que la ley penal se re mi te, y resul te de esta forma salvaguardada
la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la
actuación penalmente conminada". Sea legal o reglamentario, el precep-
to disciplinario habrá de describir autónomamente, pues, el comporta-
miento prohibido I60 , mediante la fijación del núcleo de la conducta que
se aspire a castigar, de las sanciones que acompañan a su realización y de
los márgenes dentro de los cuales debe darse entrada a las disposiciones
remitidas I6I • La máxima que inspira esta doctrina es la de que en virtud
del principio de seguridad jurídica, que informa toda la actividad sancio-
nadora del Estado, los destinatarios de las normas deben hallarse en
disposición de tomar conocimiento tanto de los comportamientos cas-
tigados como de las medidas punitivas que acarrea su ejecución I62 • Es en
este contexto en el que deben enmarcarse las SSTS de 10 de noviembre
de 1986, que anuló elRD 2347h985, de 4dediciembre, sobre infracciones
y sanciones laborales, cuyo artículo 1 preveía como infracción "cualquier
violación de normas reglamentarias y convenios colectivos", y de 5 de
diciembre de 1990, que estimó que el RD 3390h981, de 18 de diciembre,
transgredía el principio de tipicidad de las normas sancionadoras por no
establecer una graduación de las sanciones en atención a los hechos
descritos y a las circunstancias que los rodeaban en cada caso, estable-
ciendo su nulidad.
Examinando la normativa disciplinaria vigente a la luz de estos
parámetros, Trayter ]iménez destaca las reservas con que debe acogerse
la constitucionalidad de las faltas de los artículos 8. e RDFCE, relativa al

.60 Vid. López Benítez, Naturalezay presupuestos ... , cit., p. 324; Trayter]iménez, Manual

de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 159 Y160, acogiendo la opinión de ]escheck.
•6. Cfr. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 160 .
•62 Cfr. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 160.

233
"incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre
que no deban ser calificados como falta grave o muy grave", y 8. a RDFCE,
sobre incumplimientos injustificados del horario de trabajo que no su-
pongan faltas graves, en las cuales se efectúa una doble remisión normati-
va al objeto de especificar el comportamiento prohibido que atenta contra
la regla de la necesaria autonomía de la materia ilícita, sobrepasándose
por esta vía los límites prefijados por el artículo 25. 1 CE ,63.
El necesario atemperamiento de las exigencias propias del princi-
pio de tipicidad en el Derecho disciplinario toma cuerpo, también, en la
reserva en favor de las autoridades administrativas correspondientes de
importantes márgenes de discrecionalidad yen el empleo recurrente de
conceptos jurídicos indeterminados.
En la legislación disciplinaria se detecta, en efecto, la concurrencia
de cláusulas o referencias típicas abiertas, cuya exégesis presupone una
tarea de complemento a cargo de las autoridades llamadas a aplicarla'64 .
Muestra de ello son los artículos 6. f RDFCE ("notoria falta de rendi-
miento''),7. 1 e RDFCE ("grave desconsideración con los superiores''), 7. lo
n RDFCE ("grave perturbación del servicio"), 7. lo o RDFCE ("falta grave
de consideración con los administrados") o la cláusula de cierre que tipifica
"en general, el incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcio-
nario", presente, entre otros preceptos, en e1418. 2 LOPJ. Es justo subra-
yar, con todo, que alrededor del acotamiento de los márgenes de aprecia-
ción del órgano administrativo, de forma que permitan hacer valer el
principio de determinación de los tipos, se ha generado una cierta polé-
mica jurisprudencial y doctrinal. La STS de 7 de noviembre de 1984 avaló

16
3 Vid. Trayter]iménez, ManualdeDerechodisciplinario ... , cit., pp. 160Y16I. El artículo

8. e RDFCE se remite en primer lugar a las normas que regulan los deberes u obligaciones,
que son múltiples y variadas -LFCE, LMRFp'·legislación sobre incompatibilidades ... -, y en
segundo lugar a los artículos 6 y 7 RDFCE, que determinan las faltas de carácter grave y muy
grave. El artículo 8. a RDFCE, al horario establecido para las oficinas públicas de la Admi-
nistración del Estado, establecido en la disposición 4 a de la instrucción de 21 de diciembre
de 1983, y al artículo 7 RDFCE, por el que se concretan las faltas de carácter grave.
16
4 Vid. A. Cano Mata, Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Consti-

tucional, Madrid, 1985, p. no; Sanz Ganaásegui, Lapotestadsancionatoria ... , cit., pp. n6 y II7;
García de Enterría /Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo I1, sa ed., cit., pp. 170
Y 178; López Benítez, Naturaleza y presupuestos ... , cit., p. 327; Trayter ]iménez, Manual de
Derecho disciplinario ... , cit., p. 164; Castillo Blanco, Función pública ... , cit., pp. 264 Y 265.

234
la plena concordancia con el mencionado principio de la descripción
como falta grave de "cualquier incumplimiento de los deberes yobliga-
ciones del funcionario", del artículo 7 RD 20881I969, de 10 de agostoI 6s .
En cambio, la STC 182/90, de 15 de diciembre, rechazó la constituciona-
lidad de una sanción impuesta a partir de un precepto genérico consis-
tente en el "incumplimiento de los deberes y obligaciones del funciona-
rio", argumentando que el artículo 25. I CE "no tolera la aplicación ana-
lógica in peius de las normas penales y exige su aplicación rigurosa... a
conductas que reúnan todos los elementos del tipo descrito y sean ob-
jetivamente perseguibles". En la doctrina, García de Enterría / F érnandez
y Castillo Blanco se han mostrado partidarios de suprimir las cláusulas
abiertas, al entender que carece de sentido hacer de cualquier infracción
el presupuesto para la aplicación de una sanción personal, más aun si se
tiene presente que el propio ordenamiento jurídico disciplinario acoge
otro tipo de refuerzos jurídicos para garantizar la vigencia de las normas,
como la ineficacia de los actos contrarios, la caducidad del ejercicio de
derechos, la ejecución forzosa o la expropiación I66 . De forma más pon-
derada, la armonización de estas referencias típicas con los contenidos
irreductibles del principio constitucional de tipicidad precisa de la re-
ducción "al máximo" de la discrecionalidad administrativa, marcando
como límite a este respecto -con la doctrina penal y la STC 62/82, de 15
de octubre- la necesidad de complementar el núcleo esencial de la mate-
ria de prohibición en un sentido puramente cuantitativo I67 . De cualquier
modo, la tipificación del "incumplimiento de los deberes y obligaciones
del funcionario" supondría, a su juicio, una infracción de los artículos 9.
3 Y 25· I CE, al no alcanzar a precisarse ni el contenido de desvalor ni la
conducta prohibida, y hacerse recaer sobre el aplicador del Derecho una
tarea que en buena lid correspondería al legislador I68 .

•65 En contra de esta afirmación, las SSTC de 27 de junio de 1984 y 15 de noviembre

de 1990. También es importante destacar la STC 182/90, de 15 de noviembre, acerca de la

tipificación del "incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario" .
•66 Cfr. García de Enterría / Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo 11, 83
ed., cit., p. 177; Castillo Blanco, Función pública ... , cit., pp. 266 Y 267.
•67 Vid. Trayter]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 167, con apoyo en la

opinión de Bustos Ramírez. .

.68 Vid. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 165.

235
 Todos estos planteamientos, con sus diferencias de matiz, desem-
bocan en la inadmisibilidad de una técnica de tipificación basada en el
incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario público.
Verdaderamente, el principio de seguridad jurídica no puede plantear en
el terreno de las relaciones especiales de sujeción los mismos requeri-
mientos que en el de las relaciones generales, toda vez que lo que hace
posible que los funcionarios tomen conocimiento de sus deberes es,
antes que nada, su propio trabajo cotidiano y la observación directa de que
están vigentes en su "ámbito vital" I6 9. Como indica López Benítez, esa es
la idea que subyace a lo declarado por la STC 21I987 el inicio de su fun-
damento jurídico segundo: "sin entrar aquí en el tema más general del
alcance de la reserva de Ley en las sanciones administrativas, debe tener-
se en cuenta que la referencia a la legislación vigente del arto 25. 1 CE tiene
un alcance diferente, al menos en lo que se refiere a la tipificación del
ilícito, cuando se trata de la contravención de faltas, en el seno de una
relación de sujeción especial, como es la de los internos en establecimien-
tos penitenciarios. En estos casos, la reserva de Ley cumple principal-
mente una función de garantizar la seguridad jurídica, de modo que los
internos puedan disponer de informaciones suficientes sobre las normas
jurídicas aplicables en un determinado caso, y la norma debe formularse
con la suficiente precisión para que el interno pueda prever razonable-
mente las consecuencias que puedan derivar de una determinada con-
ducta"I7 0 •
Otro rasgo tradicional del Derecho disciplinario español viene
representado por la pervivencia como infracciones disciplinarias de de-
terminados comportamientos éticos o deontológicos, no exclusivamen-
te legales, esto es, sin una traducción exacta, completa, sobre el plano
jurídico-positivoI7I . El ejemplo más claro de ello lo constituye la falta de

16
9 Cfr. López Benítez, Naturaleza y présupuestos ... , cit., p. 327, nota 72.
'7° En este mismo sentido, López Benítez, Naturalezay presupuestos... , cit., pp. 327 Y328,
nota 72.
'7 ' En general, sobre el uso de estos conceptos pueden verse González Mariñas, "Re-

flexiones sobre el Derecho disciplinario ... ", cit., pp. 61 Y ss.; Sanz Gandásegui, La potestad
sancionatoria de laAdministración ... , cit., pp. 116 Y ss.;]. Esteve Pardo, "Sanciones administra-
tivas y potestad reglamentaria (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986)",
REDA, nO 49,19 86 , p. 100; García de Enterría / Fernández, Curso de Derecho administrativo,
Tomo II, 8a ed., cit., pp. 170, 177yI78; Trayter]iménez, ManualdeDerecho disciplinario ... , cit.,
pp. 164 Y ss.
probidad moral o material del artículo 88 LFCE, que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha hecho equivalente a la "falta de hombría de bien"
o al "quebranto de los principios de rectitud, integridad moral y honradez
en el obrar", y que el Tribunal Constitucional ha estimado plenamente acor-
de con el principio de tipicidad, al quedar abierta la posibilidad de deter-
minar el concepto en cuestión (la "probidad") acudiendo al contenido
semántico del término I72 . Abrogados los Tribunales de Honor en la esfera
de la Administración civil en virtud del artículo 26 CEI73 y excluida dicha falta
del RDFCE, se mantienen sin embargo en el articulado de esta última
infracciones de naturaleza similar, como el "atentado grave a la dignidad
de los funcionarios o de la Administración" (art. 7. 1 ñ) del RDFCE o "el
incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución" (art. 6. A del
RDFCE).
El riesgo que conlleva el castigo de esta clase de ilícitos deontológi-
co-profesionales, por causa del grado de arbitrio interpretativo que permi-
ten, fue tempranamente denunciado por García de Enterría, quien des-
cartaba el empleo del "parágrafo del sinvergüenza" en los sistemas puniti-
vos articulados en torno a una relación de supremacía general, para admitirlo
únicamente en el contexto de las relaciones de supremacía especial, como
expresión "de la disciplina interna de la organización" y de un orden ético
que "envuelve al inculpado y a los titulares del órgano sancionador"I74. Con
posterioridad, sin embargo, el propio García de Enterría, haciéndose eco de
las consecuencias del proceso de juridificación del instituto de las rela-
ciones de sujeción especial, ha defendido la tesis de que las figuras pura-
mente deontológicas chocan frontalmente con el principio de tipicidad
del injusto, en tanto máxima que informa a todas y cada una de las infrac-
ciones administrativas; y si por motivos exclusivamente técnicos no es
factible su erradicación, explica, habrá de entenderse que "esos standards

17Cfr. STC 5°/83, de 14 de junio. Del mismo modo, sobre su adecuación al ordena-
2

miento jurídico constitucional se pronuncia la STS de 14 de febrero de 1984, ratificando la

doctrina instada en la STS de 4 de julio de 1979. Asimismo Vid la STS 17 de marzo de 1981.
173 La declaración constitucional derogó automáticamente el arto 94 LFCE, que reza-

ba: "con independencia de lo dispuesto en esta ley. .. podrá seguirse procedimiento ante
Tribunal de Honor para conocer y sancionar los actos deshonrosos cometidos por los fun-
cionarios que les hagan desmerecer en el concepto público o indignos de seguir desempe-
ñando sus funciones".
174 Cfr. García de Enterría, "El problema jurídico ... ", cit., p. 339.

237
deberán interpretarse como conceptos jurídicos indeterminados ... y, por
tanto, deberán rellenarse a través de un análisis pormenorizado y concre-
to de los hechos y de una calificación de los mismos desde los valores
expresos en dichos conceptos jurídicos y no por meros juicios apodícticos
o de invocación del abstracto honor o dignidad de un colectivo"I75.
En estas mismas ideas incide un sector muy representativo tanto de
la doctrina administrativa como de la jurisprudencia de los Tribunales
Constitucional y Supremo. Con arreglo a ellos, el recurso a conceptos
deontológicos no podría convertirse nunca en un salvoconducto para que
los límites del deber profesional cuya infracción se imputa o la existencia
de la conducta objeto de reproche puedan venir determinados por juicios
de valor sin referente objetivo alguno o por meras opiniones "en concien-
cia"I7 6 • La STC 2191I989, de 21 de diciembre, respalda las conclusiones de
García de Enterría con relación a la infracción de normas deontológicas
por parte de los arquitectos, sujetos integrados -al igual que los funcio-
narios públicos- en el círculo de eficacia subjetiva de las relaciones de
sujeción especial. Con anterioridad, la ya reseñada STC 5°/83, de 14 de
junio, que estudió la legalidad de un acuerdo del Consejo de Ministros
que sancionó con la separación del servicio a un policía por haber perpe-
trado una falta muy grave de probidad moral y material dispuesta en el
artículo 204 A del ROPG, había desechado la falta de fundamentación
de la violación del principio de legalidad del artículo 25. 1 CE aduciendo
que el de "probidad" integraba un concepto jurídico indeterminado
circunscribible con ayuda con ayuda del propio contenido semántico que
poseía el término en el contexto de la LFCE. En términos similares, la
STS de 28 de mayo de 1987 analizó la hipotética inconstitucionalidad de
la disposición contenida en la anterior LOPJ y que permitía sancionar a
los jueces y a los magistrados en los casos en que "fueren negligentes en
el cumplimiento de sus deberes". El Tribunal entendió que la noción de
"negligencia" se enmarcaba "dentro del campo de la concreción y deter-
minabilidad en un margen de apreciación mucho más estricto y sanciona-
torio que el amplio y más difícilmente delimitable" admitido por el Tribunal

175 Cfr. Garcíade Enterría/Fernández, Curso de Derecho administrativo , Tomo lI, 8a ed.,
cit., pp. 170, 171 Y 17 8.
6
17 Vid. Sanz Gandásegui, La potestad sancionatoria de la Administración ... , cit., p. 119;
Castillo Blanco, Función pública ... , cit., pp. 274 Y 275·
Constitucional como límite máximo con respecto a la falta de probidad,
debiendo entenderse referida la conducta a la contravención, por retraso
injustificado, de los artículos 4 17, 418 Y 419 LOPJ.
Las razones técnicas anteriormente reseñadas justifican también,
en fin, el empleo reiterado de los conceptos jurídicos indeterminados por
parte de las leyes disciplinarias. Lejos de suponer una flexibilización del
principio de tipicidad, en su uso debe verse uno de los instrumentos
técnicos de que se sirve el legislador para regular aquellos sectores de la
realidad social en los que la importancia cuantitativa de las normas exis-
tentes y la heterogeneidad de las actividades a disciplinar imposibilitan
un mayor detallen. Eso es lo que se desprende de la STC 691r989, de
acuerdo con la cual respeta el postulado de la ¡ex certa la descripción de
las infracciones disciplinarias a través de conceptos jurídicos indetermi-
nados, siempre y cuando su especificación sea "razonablemente factible"
a partir de reglas lógicas, técnicas o de la experiencia y permitan conocer
con seguridad "suficiente" la naturaleza y los rasgos esenciales de los
comportamientos que dan vida a la infracción I78 •

C. LA TIPIFICACIÓN DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS. ¿;USTIFICACIÓN DEL

BIS IN IDEM EN LA INDETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA?

La estructura de las normas sancionadoras en el Derecho discipli-

nario presenta ligeras divergencias con la que es propia de las normas
penales, al realizarse la tipificación normalmente a través de mecanismos
de remisión y no asignarse la sanción de modo directo, específico. Tras
precisar las conductas constitutivas de falta, la norma de que se trate
asocia a cada grupo de ellas un bloque de sanciones, del que el órgano
administrativo competente, a la luz de las circunstancias concurrentes I79 •
La justificación de este método de atribución de sanciones radica en la
imposibilidad de enumerar todas las infracciones que arroja el modelo
de tipificación indirecta comúnmente utilizado, consistente en la

177 Vid. Rebollo Puig, Potestad sancionadora ... , cit., p. 479; López Benítez, Naturaleza y

presupuestos..., cit., pp. 326 Y327.

8
17 Mantienen esta línea la STC 621I982, de 15 de octubre, y la STS de 24 de abril de 1990.

179 Vid. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 156 Y 157; Castillo

Blanco, Funciónpública ... , cit., p. 316.

239
definición de la conducta típica por referencia al incumplimiento de una
-orden o prohibición expresadas en una norma distinta. El artículo 128
LRJPAC otorga carta de naturaleza a este sistema.
El Derecho disciplinario se ha mostrado altamente receptivo a las
exigencias del principio nullapoena sine lege I80 • Si buena parte de las infrac-
ciones, con la salvedad de las faltas muy graves, viene contenida en pre-
ceptos de carácter reglamentario, son normas legales las que disponen la
totalidad de las sanciones disciplinarias, concretamente los artículos 31.
2 LMRFP Y9 1 LFCE, por 10 que se refiere al ámbito estatal, y 148 TRRL,
con relación allocal I8I • En orden a su clasificación podemos distinguir,
siguiendo a Castillo Blanco I8 \ entre: a) sanciones comunes a los funcio-
narios integrados en el ámbito de vigencia del RDFCE ya los funciona-
rios locales incluidos en las escalas de la Administración general y espe-
cial; b) sanciones únicamente establecidas para los funcionarios someti-
dos al RDFCE; y c) sanciones previstas para los funcionarios locales con
habilitación nacional. Entre las primeras se cuentan la sepa:ación del
servicio, la suspensión de funciones, la deducción proporcional de retri-
buciones y el apercibimiento. Entre las segundas, el traslado con cambio
de residencia. Finalmente, según indica el artículo 148. 5 TRRL, a los
funcionarios locales con habilitación de carácter nacional podrá aplicár-
seles la destitución del cargo con prohibición de obtener nuevo destino
en el plazo que se fije, con un máximo de tres años .

•80 Cfr. Entrena Cuesta, Curso de Derecho administrativo, Tomo 1, cit., pp. 448 Y 449;

García-Trevijano Fos, Tratado de Derecho administrativo, Tomo 111, Vol. 11, cit., p. 971;
Santamaría Pastor, Apuntes de Derecho administrativo, cit., p. 138; Casabó Ruiz, en Córdoba
Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal,
Tomo 11, cit., p. 95; Parada Vázquez,Derechoadministrativo JJ, Organización y empleo público,
cit., p. 466; Trayter Jiménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 148; Castillo Blanco,
Función pública ... , cit., p. 294. La constitucionalidad de la vigente legalidad disciplinaria
provoca recelos con arreglo a otro punto de vista. Verificado que el conjunto de sanciones
viene previsto en normas con rango de ley, lo que merece censuras es el casi absoluto grado
de inconcreción en que dichas leyes dejan a cada tipo de sanción, es decir, la consideración
de su duración y efectos como materia puramente reglamentaria .
•8. Dichos textos divergen en su enumeración, toda vez que en el ámbito local no se

menciona el traslado con cambio de residencia, reemplazándose por la destitución del

cargo, la cual, a su vez, sólo puede ser impuesta a los funcionarios con habilitación de carácter
nacional. Cfr. Castillo Blanco, Función pública ... , cit., p. 294-
.82 Vid Castillo Blanco, Función pública ... , cit., pp. 295 Y 296.
 Uno de los elementos más significativos y peculiares de la legisla-
ción disciplinaria en materia de sanciones es la relación de éstas últimas
con las faltas o infracciones, disciplinada en los artículos 31. 2 LMRFp' 91
LFCE y 16 Y 17 del RDFCE. A tenor del cuadro de correspondencias
resultante de los mismos únicamente podrá servir para castigar la reali-
zación de faltas muy graves. La suspensión de funciones acompañará a las
conductas que den vida a faltas graves o muy graves, no pudiendo exceder
de seis años ni ser inferior a tres, en caso de que tenga por causa las segundas,
ni superar los tres años si se trata de faltas graves. Al traslado con cambio
de residencia podrá recurrirse para castigar tanto faltas graves como muy
graves. De imponerse por faltas muy graves, el funcionario no podrá
obtener destino en la localidad de la que fue trasladado durante el plazo
de tres años. Si el traslado obedeció a una falta grave, el plazo precedente
se limita a un año. En ambos supuestos para el cómputo del plazo se toma
en consideración el momento en que ha tenido lugar el traslado. La
deducción proporcional de retribuciones, por su parte, se reserva para
las faltas leves de asistencia y puntualidad. El apercibimiento, en fin,
podrá aplicarse para castigar exclusivamente faltas leves, siempre y cuan-
do no consistan en faltas de asistencia y puntualidad, casos en los que
procederá la sanción anterior, al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.
2 LMRFP.
Uno de los obstáculos más importantes para la plena operatividad
del principio de tipicidad de la sanción en el Derecho disciplinario ha
sido tradicionalmente la propia facilidad con que la Administración
Pública podía mutar la calificación de las infracciones, abriendo así enor-
memente el abanico de sanciones a imponer I83 • Históricamente, en efec-
to, la catalogación de las faltas como leves, graves o muy graves y, en
conexión con ello, la graduación de las sanciones se han considerado
como el objeto de una potestad administrativa discrecional I84 • Ahora

,83Vid Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. I330.

,84EI arto 20 del RDFCE de I6 de agosto de I969 estimaba que la Administración
poseía la potestad discrecional para imponer la sanción más adecuada "entre las posibles".
Un repertorio de jurisprudencial en esa línea puede verse en]. Tornos Mas, "Infracciones
y sanciones administrativas: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencio-
so-administrativa", REDA, n° 7, I975, pp. 6I3 Yss. Sobre el tema es de indispensable consulta
A. Nieto García, "Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria",
RAP, n° 44, I9 6 4, pp. I47 Yss.
bien, frente a ello no puede dejar de subrayarse que en los últimos años
dicha potestad ha venido acusando un marcado proceso de legalización.
ASÍ, y ante todo, la jurisprudencia ha venido supeditando su desarrollo a
la concurrencia de dos requisitos imprescindibles I85 • El primero, la cali-
ficación del comportamiento imputado como falta en la normativa dis-
ciplinaria que sea de aplicación, sentándose con vistas a la exégesis del
precepto sancionador un criterio marcadamente restrictivo. Y el segun-
do, que el hecho determinante de la imposición de la sanción quede
plenamente constatado. A mayor abundancia, la LFCE ha introducido
otros factores de control de la discrecionalidad en la fijación de la sanción
aplicable. Su artículo 89, por ejemplo, señala que la gravedad o levedad
de las faltas se establecerá tomando en consideración los siguientes ele-
mentos: la intencionalidad, la perturbación del servicio, el atentado a la
dignidad del funcionario o de la Administración, la falta de consideración
con los administrados y la reiteración o reincidencia, salvo que hubiese
sido objeto de cancelación co arreglo a la normativa vigente y a lo esta-
tuido por la Exposición de Motivos del RDFCE. Fijando tales crietrios,
la LFCE no sólo proporciona al legislador los elementos conceptuales
precisos para distinguir las faltas graves o las leves, sino que aisla las circuns-
tancias que deben ser sopesadas a la hora de tomar la decisión de tipificar
las conductas y de seleccionar y graduar la sanción I86 •
Con este panorama legislativo a la vista, la doctrina y la jurispruden-
cia han venido subrayando la vigencia del principio de proporcionalidad

,85Cfr. Castillo Blanco, Funciónpública ... , cit., p. 316, con referencias.

,86Cfr. Castillo Blanco, Funciónpública ... , cit., p. 319. El RDFCE no fija con carácter
general ningún criterio para la determinación de los castigos, asociando sencillamente a
cada grupo de faltas (muy graves, graves y leves) una serie de sanciones que pueden ser
aplicadas por la Administración. Su artículo 12, sin embargo, indica que los funcionarios que
indujeran a otros a la realización de actos o conductas constitutivos de falta disciplinaria
incurrirán en la misma responsabilidad que éstos. "De no haberse consumado la falta -
prosigue- incurrirán en responsabilidad, de acuerdo con los criterios establecidos en el
artículo 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964". En el mismo
sentido, su artículo 13 reza: "Igualmente incurrirán en responsabilidad los funcionarios que
encubrieren las faltas consumadas muy graves y graves cuando de dicho acto se deriven
graves daños para la Administración o los ciudadanos y serán sancionados de acuerdo con
los criterios previstos en el artículo anterior". Para otras referencias legislativas de ámbito
autonómico y estatal, Vid. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 267 Y
268, nota 56.
en el Derecho disciplinario I87 . La STC 621I982, de 15 de octubre, sostiene
que los castigos han de ajustarse a los objetivos de tutela buscados por el
ordenamiento jurídico y que se desprenden de los principios de interven-
ción mínima y elección de la sanción menos gravosa, en el sentido indi-
cado por los derogados artículos 49 LPA, 15 LEF Y84. 2 LRBRL. Es cierto
que el Tribunal Supremo ha llegado a sostener que la máxima de la pro-
porcionalidad no se concreta en las mismas reglas cuando debe aplicarse
a sanciones impuestas en el marco de una relación de sujeción especial
que cuando se trata de una actuación sancionadora referida a admInistra-
dos "no cualificados por el ejercicio de poderes de policía general o espe-
cial"r88. Esta línea de interpretación es, sin embargo, absolutamente mi-
noritaria. La mayor parte de la jurisprudencia postula el traslado de este
principio, sin matices de ningún tipo, al campo del Derecho disciplina-
rio I89 , ponderando a la hora de ponerlo en práctica tanto los hechos

7 Vid. J. A. Santamaría Pastor I L. Parejo Alfonso, Derecho administrativo. Lajurispru-

18

dencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1989, p. 218; Amplias referencias jurisprudenciales en
Tornos Mas, uInfracción y sanción ... ", cit., pp. 615 Y616; Trayter ]iménez, Manual de Derecho
disciplinario ... , cit., pp. 266 Y267, nota 53, y 269 Y270, nota 59. En los términos de este último
autor la potestad disciplinaria de la Administración debe conceptuarse como una actividad
discrecional de tipo jurisdiccional, en el sentido de que una vez reconocida la vigencia del
principio de proporcionalidad a la hora de determinar las sanciones, la operación lógica que
ponen en práctica el juez penal y la Administración es idéntica (op. cit., pp. 270 Y 271, con
apoyo en la opinión de Suay Rincón).
/88 Cfr. STS de 20 de febrero de 1981, citada por Castillo Blanco, Función pública ... , cit., p. 321.

189 Cfr. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 272 Y 273; Castillo

Blanco, Función pública ... , cit., pp. 321 Yss., citando como orientativa de esta línea de inter-
pretación la STS de 13 de mayo de 1986, a cuyo tenor: "el Derecho disciplinario, como ha
reconocido la jurisprudencia de este TS -STS de 8 de marzo de 1984, por citar sólo la más
reciente- tiene un significado eminentemente ético, en cuanto que su objeto primordial,
más que el restablecimiento del orden social quebrantado, es la salvaguardia del prestigio y
dignidad corporativas, de ahí que puedan coexistir diversos tipos de correción en el orden
penal y en el disciplinario, y dentro de este último, también es doctrina jurisprudencial-STS
de 14 de febrero de 1984 y las que en ella se citan- que la sanción impuesta pueda ser revisada
en vía jurisdiccional contencioso-administrativa tanto en cuanto a la calificación de la falta
como respecto a la sanción impuesta, habida cuenta de que el principio de proporcionalidad
vincula igualmente a la Administración que al control jurisdiccional de la misma; y dada la
naturaleza de los hechos, los antecedentes del inculpado, la propia resolución penal casando
la sentencia de dicha jurisdicción para rebajar la sanción y la propuesta de resolución del
instructor del expediente administrativo, que ya conocía la sanción penal, este Tribunal
estima que no es proporcionada la separación del servicio impuesta por el Consejo de
Ministros, siendo más ajustada a Derecho la suspensión de funciones por seis años".

243
determinantes de la falta como las circunstancias personales que llevaron
al infractor a protagonizarlosI 90 . La receptividad jurisprudencial hacia él
ha llegado al extremo de defenderse la posibilidad de apreciar circuns-
tancias atenuantes aunque la normativa disciplinaria no las haya acogido
expresamente, al hacerse equivalente el silencio del legislador a una re-
misión implícita a los principios esenciales del Derecho penal I9I .
En suma, el principio de proporcionalidad despliega toda su efica-
cia en el Derecho disciplinario de los funcionarios públicosI 92 . De esta
forma, además de a los parámetros mencionados en el artículo 89 LFCE,
los tribunales han acudido a variables como el bien jurídico tutelado, la
cuantía de los daños causados, el grado de participación o las circunstan-
cias profesionales del autor para proceder a la individualización de la
sanción I93 . Ya pesar de los límites formales que la STC 981I989, de 1 de
junio, impone al control jurisdiccional de la proporcionalidad de la san-
ción seleccionada por el órgano sancionador competente I9 4, las SSTC

19° Cfr. Castillo Blanco, Funciónpública ... , pp. 322 Y323, notas 153 y154, con referencias.
1
19 En este sentido se pronuncian la SAT de Madrid de 24 de diciembre de 1983 y la
STS de 9 de junio de 1986. De otro parecer, Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p.
1337·
2
19 Cfr. Trayter]iménez, ManualdeDerecho disciplinario ... , cit., p. 267: "En la actualidad,

nadie cuestiona la necesaria aplicación del principio general de proporcionalidad en el

derecho disciplinario".
193 Cfr. Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., pp. 272 Y 273; Castillo

Blanco, Función pública ... , cit., p. 325.

194 Cfr. STC 98 !I989, de 1 de junio: "Por último, y asimismo en relación con el arto 25.

1 de la CE, aduce el recurrente la infracción del principio de proporcionalidad como con-

secuencia de la imposición de la sanción más grave de las que se preveían en relación con la
conducta examinada. Tal vulneración es fundamentada por aquél mediante la referencia al
principio de igualdad en una doble vertiente: respecto a la sanción que podía haberle sido
impuesta en la causa penal que se tramitó paralelamente, en relación con la sanción impuesta
-tras la correspondiente reclamación judicial y en este último ámbito- al también
expedientado señor Varón Cobos. El CGP] razona la elección de la sanción de separación
de entre las que prevé el artículo 420.2 de la vigente LOP]; y ciertamente es cuestión que
corresponde en exclusiva al órgano sancionador competente la elección en el uso de las
facultades que tiene jurídicamente atribuidas. Ahora bien, su impugnación podría encon-
trar apoyo constitucional en relación con el principio de igualdad, yen este caso correspon-
de a este Tribunal la oportuna revisión, para determinar si se ha vulnerado el derecho que
deriva del artículo 14 de la Constitución española. Pero, a estos efectos, y para llevar a cabo
esa impugnación, es preciso aportar un término válido de comparación, que justifique la

244
234/r 99 r , de ro de diciembre y 270/r994, de r7 de octubre, consagran la
necesidad de que la sanción finalmente impuesta sea proporcionada a la
tutela de que se hace acreedor el bien jurídico protegido, y afirman su
significado de verdadero límite constitucional a la aplicación del princi-
pio de la doble sanción (penal y administrativa) por unos mismos hechos.

5. LAS TEORÍAS SOBRE LA DIFERENCIACIÓN "CUANTITATIVA" ENTRE LOS ILÍCITOS

PENALES Y LAS FALTAS DISCIPLINARIAS.

A. EXPOSICIÓN.

Hasta comienzos del siglo XX, la doctrina mayoritaria conceptuaba

al Derecho disciplinario como una clase especial de Derecho penal, del
que se distinguía sólo por su menor gravedad I95 . El origen de esta tesis
guarda relación con la consolidación de uno de los principios basilares del
Derecho penal moderno, concretamente, como explica Quintero
Olivares, con el de "evitar la hipertrofia del sistema y de los tribunales
penales" impidiendo que los mismos "se ocupen de bagatelas"I9 6 • Al mar-
gen de ello, sin embargo, el criterio ha encontrado una amplia repercu-
sión en la literatura jurídica, correspondiéndose, en un primer momento,

desigualdad, y en consecuencia la aducida des proporcionalidad de la sanción impuesta por

el CGPJ. Pues bien, no se aporta en este supuesto un término de comparación válida para
llegar a esa conclusión. En lo que se refiere a la eventual sanción penal, porque se refiere a
un ámbito diferente (el del ordenamiento penal) con el que, en virtud de la distinción que
la caracteriza respecto del administrativo disciplinario, puede regularse en forma distinta
dos situaciones similares, dando lugar a diferentes sanciones de las que se prevean e impon-
gan en este último.Y en lo que atañe a la sanción finalmente al señor Varón Cobos, porque
se pretende que el contraste se realice sobre diferentes conductas que como tales fueron
valoradas. Sin que quepa que este Tribunal se pronuncie sobre esa valoración, por constituir
materia de legalidad ordinaria reservada a otros órganos. Ciertamente, el recurrente apunta
la existencia de supuestos similares al propio, y dentro del mismo orden administrativo
disciplinario, así como la imposición en ellos de sanciones diferentes y menos graves. Pero
ello aparece simplemente enunciado por el demandante, sin que aporte datos específicos
que permitan verificar la comparación pretendida y comprobar la desigualdad (y por ende
la desproporcionalidad) alegada. Por lo que desde esta perspectiva tampoco puede prospe-
rar". En otro sentido, Vid las SSTS de 20 de febrero de 1981 y de 27 de enero de 1987.
195 Cfr. Nieto García, "Problemas capitales ... ", cit., p. 70; Casabó Ruiz, en Córdoba

Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal,
Tomo 11, cit., p. 90.
196 Cfr. G. Quintero Olivares, Represiónpenaly Estado de Derecho , Barcelona, 1976, p. 70.

245
con la diferencia entre "alta y baja disciplina", que Heffter explicaba en
los términos que siguen. La baja disciplina, de naturaleza correctiva,
tendría como finalidad desalentar a los funcionarios a través de los me-
dios coactivos convenientes, siendo su sentido esencialmente educativo,
a semejanza de la nota censoria o de las multae dictio del Derecho romano,
.
o de las censurae aut poenae medicinales del Derecho canónico. La alta dis-
ciplina, cuya gravedad precisaría de la intervención de los tribunales
ordinarios, presentaría, por el contrario, un carácter purificador, respon-
diendo a los supuestos en los cuales el Estado podría extinguir o modi-
ficar la relación que mantiene con un funcionario, al no haber respetado
éste los presupuestos y requisitos en atención a los cuales le fue encomen-
dado el cargoI97. En esta misma línea de pensamiento cabe ubicar a Berner
ya Merkel I98 , y, entre los comentaristas españoles, a Pacheco I99 y Groizard,
quien al referirse a los deberes de los funcionarios escribía que "entre
ellos los hay de diversa clase y trascendencia", de forma que "para procu-
rar el cumplimiento de la mayor parte y hasta para castigar su violación,
bastan las prescripciones administrativas y las facultades de los gobier-
nos"; sin embargo, continuaba, "hay otros de mayor cuantía cuyo incum-
plimiento constituye un verdadero atentado social: otros que amenazan
o lesionan derechos más trascendentales, puestos bajo salvaguardia
social y cuya violación reclama con imperio el ejercicio de la justicia
penal"200.
En la dogmática moderna, la tesis se mantiene de lege ferenda por un
amplio sector de la doctrina penal, que postula la identidad sustancial,
ontológica, de las infracciones penales y disciplinarias y, por lo tanto, la
necesidad de aplicar a éstas el régimen jurídico propio de las primeras. De
acuerdo con esta línea de interpretación, configurado el ilícito discipli-
nario de forma paralela al penal, esto es, a partir de los diversos compo-
nentes de la teoría jurídica delito- incluida la antijuridicidad-, las relacio-

197 Cfr. Nieto García, "Problemas capitales ... ", cit., p. 70.
19 Cfr. Casabó Ruiz, en Córdoba Roda I Rodríguez Mourullo I del Toro Marzal I
8

Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo JI, cit., p. 91. Otras referencias en Nieto
García, "Problemas capitales ... ", cit., p. 71.
199 Cfr. J. F. Pacheco, El Codigo penal concordado y comentado, Tomo I, 4 a ed., Madrid,

1870, p. 302.
1OoCfr. A. Groizard y Gómez de la Serna, El Código penal de 1870, Tomo IV, Salamanca,
18 9 1, p. 75·
nes entre ambos se resolverán con arreglo a un criterio de gravedad.
Poseyendo idéntica naturaleza jurídica, expresan distintos grados de
desvalor, pues mientras los tribunales penales conocerán de las infraccio-
nes más importantes, al Derecho administrativo disciplinario le incum-
birán los hechos cuantitativamente menores 20I •
Para corroborar esta tesis se aduce que la tipificación de los ilícitos
penales y disciplinarios responden esencialmente a latutela de un mismo
bien jurídico específico, protegido disciplinariamente frente a ataques
de menor trascendencia202 ; o bien de un mismo bien jurídico genérico
que tomará cuerpo, en uno y otro ámbitos, en distintos bienes jurídicos
específicos, de forma que mediante la tipificación de las faltas discipli-
narias el legislador vendría a operar una suerte de adelantamiento de las
barreras de la intervención penal, esto es, a sentar un modelo de tutela
previo y preparatorio del que recibe el bien jurídico-penal203 •
Las diferencias en punto a la estructura y construcción material de
los delitos y de las infracciones e infracciones disciplinarias no serían, por
10 tanto, de orden cualitativo. Por una parte, porque en un buen número
de ocasiones podrían apreciarse exclusivamente sobre el plano de la gra-
vedad de la ofensa al bien jurídico y, consecuentemente, de la sanción204 •

2°'Cfr. Casabó Ruiz, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal /
Casabó ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo n, cit., pp. 94 Y95, trayendo en su apoyo la
postura históricamente asumida por el Código penal y por determinadas leyes especiales
(Código de Justicia militar de 1945, Ley penal y disciplinaria de la Marina mercante de 1955
y Ley penal y procesal de la Navegación aérea de 1964); L. Rodríguez Ramos, Compendio de
Derecho penal (Parte Genera!), 4 a ed., Madrid, 1988, p. 13; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal
español. Parte General1. Introducción, cit., p. 57;]. L GonzáIez Cussac, El delito de prevaricación
de funcionario público, Valencia, 1994, pp. 4 1 Y4 2 .
202 Vid. Casabó Ruiz, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourul1o / del Toro Marzal /
Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo n, cit., p. 93, quien parece asumir como bien
jurídico común a ambos ilícitos la disciplina de la Administración Pública en su vertiente de
interés social, externo; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte General1. Introducción,
cit., pp. 56 Y5T "Los preceptos del Derecho penal que regulan los delitos de los funcionarios
públicos tienen como fin, lo mismo que los del Derecho disciplinario, el mantener a los
funcionarios en la observancia de sus deberes y el contribuir a la mejor organización del
servicio público".
203 Cfr. GonzáIez Cussac, El delito de prevaricación ... , cit., pp. 35 Y 42.
204 De esta opinión, Casabó Ruiz, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro
Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo n, cit., p. 93; Cerezo Mir, Curso de
Derecho penal español. Parte General1. Introducción, cit., pp. 57 Y58.

247
y por otro, porque de existir entre los propios bienes jurídicos tendrían
su razón de ser en el dato de que la tipificación de las faltas disciplinarias
es pura y llanamente un instrumento de protección previa del bien jurí-
dico-penal. Con relación a esta última cuestión, Octavio de Toledo ha
incidido en que si en la descripción legal de aquéllas se mira a la infracción
de deberes estatutarios no es porque en ellas vengan en consideración
intereses domésticos de la Administración, sino tales deberes están te-
leológicamente vinculados con el bien jurídico-penal, lo que los hace
acreedores de una tutela funcional, dependiente de la que recibe dicho
interés 205 •
A Octavio de Toledo y Ubieto, precisamente, se debe la formula-
ción más acabada de esta tesis, que él mismo denomina "de la diferencia-
ción cuantitativo-cualitativa" entre Derecho penal y disciplinari0 206 • Este
autor indica que el fundamento del injusto disciplinario radica en la
agresión a la organización administrativa o judicial del Estado, cuyos
mantenimiento y eficaz funcionamiento importan a la Administración
en tanto institución y también ala sociedad207 • Ningún obstáculo se opon-
dría a la eventual recepción de ese bien jurídico por parte del Derecho
penal, justificándose su circunscripción al ámbito disciplinario única-
mente en la menor gravosidad de las sanciones y en la mayor eficacia de
aquél -en términos de rapidez y "practicidad"- para proteger a la socie-
dad 2oB •
Las faltas disciplinarias correlativas a los delitos contra la Adminis-
tración Pública desempeñarían así con relación a éstos el mismo rol que
los delitos que "ineludiblemente" deben ejecutarse para lograr perpetrar
otros relativos a un bien jurídico diferente o9 • Este dato no permitiría, de
por sí, sostener la tesis de la mera diferenciación cuantitativa entre unas
y otros, en la medida en que cada categoría apuntaría a un bien jurídico
propio. Sucede, no obstante, que la agresión al bien jurídico del delito
conllevaría ya el ataque al interés tutelado por la falta, lo cual, sí autori-

2°5 Cfr. González Cussac, El delito de prevaricación ... , cit., p. 30.

206 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 267 Y ss.
2°7 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 292.
208 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp'~ 269 Y 277, nota 1036.
2°9 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, la prevaricación ... , cit., p. 277.
zaría a sostener, en cierto sentido, aquella conc1usión 2IO • Aun cuando el
injusto típico de los delitos contra la Administración Pública presupone
la afección de la conducta a intereses de la ciudadanía, en tanto que en las
faltas primaría el vínculo funcionario-Estado, los bienes jurídicos subya-
centes a unos y otras se hallarían en relación de preordenación o de
progresión, de tal modo que el de las segundas se integra en la estructura
"lógica y jurídica" de las primeras De cualquier modo, la "mayor inme-
2TI
•

diación" del objeto de las faltas disciplinarias (la organización adminis-

trativa) con el Estado no impediría identificar en ellas, "aunque en ulte-
rior instancia", un interés de la propia ciudadanía en su preservación y
mantenimient0 212 •

B. REVISIÓN y CRÍTICA.

Las fronteras entre el Derecho penal y el disciplinario -y con ello

las opciones político-criminales que se le ofrecen al legislador en cada
momento- fluctúan históricamente en consideración a factores de índo-
le cultural y política 2IJ • Esa es la razón por la cual deben trazarse nítida-
mente las diferencias entre aquellas pautas o criterios con los que se
aspira a orientar la labor del legislador en el plano estrictamente teórico
-de lege ferenda- y aquellos otros que tienen como objetivo la explicación
y comprensión del Derecho positiv0 2 14 • El solapamiento de ambos planos
distorsiona severamente los procesos de interpretación y aplicación de
la ley penal 2I5 •
Antes que en la irrelevancia jurídica de su hipotética identidad
ontológica, la tesis de la distinción cuantitativa entre los delitos y las

210 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 277.

211 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 277 Y 278.
212 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 288 Y 289. Esta cons-

trucción ha sido aceptada, entre otros, por Rubio de Casas, "Potestad sancionadora... ",
cit., p. 389; Quintana López, "El principio non bis in idem ... ", cit., p. 594; Garberí LLobregat,
La aplicación de los derechos ... », cit., p. 163; Álvarez García, El delito de desobediencia... , cit.,
p.216.
21
3 Vid. Asúa Batarrita, "La tutela penal del correcto funcionamiento ... ", cit., p. 43.
21
4 Vid. Asúa Batarrita, op.loc. cit.
21
5 Vid. Asúa Batarrita, op. loe. cit.

249
faltas disciplinarias halla un obstáculo insuperable en la propia idea que
le sirve de fundamento. Como indica Torío López, para afirmar una
conexión de grado entre dos ilícitos es necesario que compartan una
misma naturaleza2I6 , presupuesto de imposible cumplimiento cuando los
que entran en juego son comportamientos como la conducción de un
vehículo a motor sin el correspondiente permiso -tipificada como delito
en el artículo 340 bis c del CPTR73 hasta la LO 81I983, de I5 de junio- o
la no presentación de una declaración tributaria obligatoria, que dan vida
a sendas infracciones administrativas, por una parte, y delitos nucleares
del sistema jurídico-penal, como el homicidio o el hurto, por la otra2I7 •
Esa impresión se ve confirmada por el dato de la heterogeneidad de
las penas y de las sanciones disciplinarias, que puede llegar a ser de tal grado
que impida, incluso, la absorción de éstas por parte de las primeras en el
momento de poner en práctica las correspondientes técnicas concursa-
les. La separación del servicio a perpetuidad establecida para la falta de
discriminación por funcionario público por razón de raza, sexo, religión,
lengua, opinión, lugar de nacimiento o circunstancia personal o social (artí-
culos 9I. 2 LFCE y I5 RD FCE, en conexión con los artículos 3I. I LMRFP
Y6 b RDFCE), por ejemplo, no es comparable con la prisión de seis meses
a dos años, multa de doce a veinticuatro meses -ambas en su mitad superior-
e inhabilitación especial de dos a cuatro años con la que podría teóricamente
sancionarse un delito de discriminación de los contemplados en el artícu-
lo 5Il. 3 CP. Así las cosas, resulta razonable pensar que las únicas sanciones
sujetables a una escala de gravedades son las privativas de los derechos
derivados de la relación de servicios, cuya imposición, además de ser una
señal distintiva del ejercicio de la potestad disciplinaria, está prevista -
como medida principal o accesoria- en todos los delitos del Título XIX218.

Cfr. A. TorÍo López, "Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la

216

reforma del sistema de sanciones)", en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Pro!
E. García de Enterría, Madrid, 1991, pp. 2538 Y 2539; Asúa Batarrita, "La tutela penal del
correcto funcionamiento ... ", cit., p. 43. Como señala el propio TorÍo (op.loc. cit.), ese sería el
caso del delito y de las infracciones administrativas fiscales, puesto que la distinción entre
los injustos de uno y de las otras se establece atendiendo al valor de la defraudación.
7 Cfr. TorÍo López, "Injusto penal e injusto administrativo ... ", cit., p. 2539: "la afir-
21

mación de que sólo median diferencias de grado entre tales hipótesis no resiste la crítica".
En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia del País Vasco de 18 de
218

marzo de 1989: "Que ésta Qa exigencia constitucional de servicio a los intereses generales por
 Pues bien, serán paradójicamente las características que esta clase
de sanciones presentan en el vigente sistema normativo las que pongan
de relieve las debilidades de las teorías cuantitativas. Hay que recordar,
en efecto, que si las inhabilitaciones especiales que pueden aplicarse
como consecuencia de la realización de un delito tienen una duración
acotada legalmente, a tenor del RDFCE las faltas muy graves pueden
suponer la separación del servicio con carácter definitivo. Resulta así que
frente a hechos de menor trascendencia jurídica -las faltas disciplinarias-
la Administración Pública recibe una tutela que refuerza la que le corres-
ponde cuando vienen en consideración los delitos perpetrados por los
funcionarios públicos 2 19 •

parte de la Administración Pública) sea debidamente cumplida por los funcionarios respecto
a los ciudadanos es el bien jurídico protegido por el Derecho penal en materia de delitos de
funcionarios; y el mantenimiento de la organización administrativa idónea para conseguir la
finalidad del servicio, es el bien jurídico que protegen las faltas disciplinarias; sin que, por tanto,
pueda establecerse entre esos específicos delitos y faltas ni diferencias cualitativas, ni cuanti-
tativas, al ser éstas últimas sólo posibles desde la perspectiva del quebrantamiento del deber del
cargo que admite gradualidad, pero imposible si los delitos y las faltas disciplinarias protegen
específicos bienes jurídicos". Por ello no parece de recibo apoyar el diagnóstico sobre la mayor
o menor gravedad de las penas o de las sanciones disciplinarias sobre un examen conjunto de
las consecuencias jurídicas previstas por las correspondientes normas. Procediendo de tal
modo, sin embargo, Trayter ]iménez, Manual de Derecho disciplinario, cit., pp. 72 Y 73-
219Cfr. Quintero Olivares, "La autotutela... ", cit., p. 292; Zugaldía Espinar, Fundamen-
tos de Derecho penal, cit., p. 177. Muñoz Conde se refiere al fenómeno como una auténtica
"subversión de valores" en nuestro ordenamiento jurídico (Derecho penal Parte Especial, cit.,
p. 934). Para González Cussac el modelo legal es "atormentado, irracional y absurdo" (La
prevaricación ... , cit., p. 42). El PCP de 1992 proporcionaba una solución expresa al problema
de la acumulación de penas y sanciones administrativas para los funcionarios públicos que
perpetrasen delitos en el ejercicio de sus cargos, distinguiendo su artículo 52. 2 a tal fin dos
situaciones. La primera, que comprendía los supuestos en que el delito estaba conminado
con una pena única de tipo profesional, se solventaba procurando que ésta fuese de mayor
gravedad que sanción que la Administración reservaba a ese hecho, lo que evitaba su acu-
mulación. Si, por el contrario, se encontraba sancionado con otra clase de pena, se preveía
que, motivadamente, pudiese ser sancionado con otra pena accesoria de tipo profesional a
imponer por el Tribunal penal, quien cerraría así el paso a la posterior actuación sanciona-
dora de la Administración. De tal modo, la Administración sólo podría intervenir para
sancionar el hecho en defecto del Tribunal, esto es, si el Tribunal no hubiese hecho uso de
su facultad para imponer la pena accesoria. Con ello, se podría acumular, por ejemplo, una
pena privativa de libertad y una sanción administrativa de tipo profesional, pero nunca una
pena accesoria "profesional" y una sanción administrativa profesional.
6. LAS TESIS SOBRE LA DISTINCIÓN FORMAL ENTRE LOS ILÍCITOS PENALES Y
DISCIPLINARIOS. EXPOSICIÓN y TOMA DE POSTURA.

Una diferencia cualitativa, sustancial, entre delitos e infracciones

administrativas sólo puede reivindicarse para los delitos nucleares del
Derecho penal, los que traen consigo ataques a derechos individuales
esenciales 220 • Tomando prestadas las -muy gráficas- palabras de Nieto
García, hay que partir de la base de que no es posible diseñar "circuitos
culturales, normativos o valorativo-jurídicos" diversos para demarcar en
el Derecho positivo la esfera de acción propia de los delitos de funciona-
rios y la de las faltas disciplinarias. Las formas de ilícito en cuestión no
se hallan en una relación de sentido óntica, material, y tampoco resultan
graduables en términos de gravedad y trascendencia. Es un criterio es-
trictamente formal, entonces, el que ha de aceptarse como pauta meto-
dológica para analizar las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho
disciplinario.
La opción por este punto de vista viene respaldada por la naturaleza
de los ilícitos. Éstos son creados por normas, en absoluto vinculadas por
su presunta igualdad o desigualdad ontológicas 221 • La asimilación de las
infracciones disciplinarias a las penales, las rectificaciones, excepciones
o matizaciones sufridas por el régimen jurídico de éstas en su traslado al
de las primeras, deberán estudiarse y valorarse a la luz del Derecho po-
sitivo. Ello no lleva a desconocer el valor orientativo de los plantea-
mientos político-criminales desarrollados sobre el particular. El Dere-
cho penal del Estado social y democrático de Derecho se asienta sobre
el principio de subsidiariedad, que traído a este ámbito de la Parte Espe-
cial se traduce en la exigencia de ponderar el recurso a factores como una
política estratégica de organización del funcionariado, que incentive la
productividad o el rendimiento, o el empleo preferente de las sanciones
disciplinarias antes de acudir a respuestas estrictamente punitivas. En
tanto no llegue a plasmarse en disposiciones de Derecho positivo, el

220 Cfr. R. Maurach /H. Zipf, Strafrecht.AllgemeinerTeil, Teilband 1,7. Aufl., Heidelberg,
1987, pp. 16 Y 17, quienes preconizan, sin embargo, el recurso a criterios cuantitativos en la
resolución de situaciones de concurrencia que impliquen a delitos situados al margen del
núcleo central del Derecho penal: TorÍo López, "Injusto penal e injusto administrativo ... ",
cit., p. 2538; Asúa Batarrita, "La tutela penal del correcto funcionamiento ... ", cit., pp. 4 2 Y43-
221 En estos términos, Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 152 Y153.
 decálogo de propuestas en que se concretaría dicha máxima se mueve, sin
embargo, y es bueno recordarlo, en un plano extrajurídico, en el de los
argumentos de legeferenda.
Los procesos legislativos de despenalización de ciertas materias
constituyen la mejor evidencia de que es la determinación de la norma en
cada momento lo que adjetiva a un ilícito como penal o administrativo.
Eso es lo que ha acontecido con la principal ley despenalizadora promul-
gada en España hasta la entrada en vigor del Código penal de 1995, la LO
31I989, de 21 de julio, cuyo preámbulo reza: "Hace ya tiempo que existe
unanimidad en la jurisprudencia y doctrina españolas en cuanto a que
nuestro sistema penal tiene una amplitud excesiva, siendo grande el
número de infracciones penales carentes de sentido en la actualidad, sea
porque ha desaparecido su razón de ser, sea porque el Derecho privado
o el Derecho administrativo están en condiciones de ofrecer soluciones
suficientes, con la adicional ventaja de preservar el orden de lo delictivo
en su lugar adecuado, que debe ser la cúspide de los comportamientos
ilícitos. En el mismo tipo de consideraciones debe inscribirse el hecho
demostrable de que fuera de 10 punible se describen y sancionan conduc-
tas de entidad normalmente superior a las que son objeto de las descrip-
ciones penales. Resulta así que, de un lado, se ha llegado a un exceso de
presencia de lo punitivo y, de otro, se ha producido un cierto desequili-
brio entre las penas y el sistema de reacciones jurídicas no penales. La
situación expuesta es particularmente visible en el ámbito de las faltas.
Las que en su día fueron llamados 'delitos veniales' integran un cuerpo de
infracciones penales de excesiva amplitud. A ello se añaden las
imaginables consecuencias de agolpamiento ante los Tribunales de Jus-
ticia de muchos pequeños problemas que no merecen el dispendio de
tanto esfuerzos de los poderes públicos".
Al hilo de su exposición sobre los fundamentos y consecuencias de
la tesis de la diferenciación formal entre ambas clases de ilícitos, Torío
López evoca el caso del cohecho. Según la doctrina dominante, el bien
jurídico que protege es la imparcialidad en tanto directriz constitucional
. de la actuación de la Administración pública. Su selección como injusto
penal podrá legitimarse acudiendo a la grave defraudación de expectati-
vas ético-sociales relativas a un desarrollo no venal e imparcial de la
función pública222 • Ese coeficiente valorativo no será operativo, sin em-

121 Cfr. Torío López, "Injusto penal e injusto administrativo ... »", cit., p. 2541.

253
bargo, cuando lo que viene en discusión son ilícitos extraños a lo que se
ha dado en calificar de "núcleo permanente" del Derecho penal. La
despenalización de la malversación por denegación de pagos (art. 398
CPTR73) o de la prevaricación imprudente (art. 358 CPTR73) no se habrá
precedido, con toda seguridad, de una "correcta aprehensión de las pro-
piedades materiales de la realidad", sino de una valoración legislativa
absolutamente coyuntural.
Como precursor de esta construcción puede citarse a Dorado
Montero. Escribía este autor que "ninguna diferencia hay entre la fun-
ción y el derecho que suelen ser mirados como genuina y propiamente
penales y otra función o derecho también sancionadores, pero que no se
quieren calificar de penales, sino a lo sumo impropiamente. Si la diferen-
cia entre ambos no se encuentra por el lado de las sanciones (por el lado
de la naturaleza de éstas), tampoco podrá ser hallada por el resto de las
infracciones, o sea, por parte de la materia que reclama la respectiva
sanción, ya penal, ya disciplinaria, administrativa o gubernativa". De ello
deducía "la imposibilidad de ... distinguir sustancial, indefectible e inva-
riablemente, según era obligado, y no por manera arbitraria, puramente
circunstancial, las violaciones criminales, cuyo tratamiento únicamente
compete al derecho penal, de las otras violaciones que revisten, por el
contrario ... índole administrativa, policial o disciplinaria"223•
En la doctrina más moderna este planteamiento ha hallado refren-
do en los trabajos de autores como Bajo Fernández, Sainz Cantero,
Martínez Pérez, Rebollo Puigy Nieto García, para los cuales la distinción
entre delito e ilícito administrativo es en el ordenamiento jurídico espa-
ñol exclusivamente normativa, no estructural, habida cuenta de que -con
independencia de que por regla general refleje también el peso específico
de los bienes jurídicos en juego y la importancia y gravedad del ataque de
que son objeto- la decisión de catalogar una conducta como delito o
como ilícito administrativo obedece pura y llanamente a criterios de
política legislativa224 .

223 Cfr. P. Dorado Montero, "Derecho penal", NE], Tomo XI, p. 250.
114 Cfr. Bajo Fernández, Derecho penal económico ... , cit., p. 92; Sainz Cantero, Lecciones

de Derecho penal Parte General, cit., p. 55; C. Martínez Pérez, "La inflación del Derecho penal
y del Derecho administrativo", EPe, 1983, pp. 205 Y206; Rebollo Puig, Potestad sancionado-
ra ... , cit., pp. 441 Y ss.; Nieto García, Derecho administrativo sancionador ... , cit., p. 156. En la

254
 En definitiva, se tratará de dejar a un lado las perspectivas ontoló-
gicas para concentrarse en la fenomenológica, en el sentido apuntado por
Suay Rincón y Waline 225, y, más recientemente, por Nieto García226 • Aqué-
lla arrojará la existencia de dos clases de normas diferentes: a) autocali-
ficadas unas -las que prevén los delitos de funcionarios- como penales y
otras -las que describen las faltas- como disciplinarias; b) castigadas unas
por jueces y tribunales penales y otras por órganos administrativos, cuyas
decisiones pueden ser revisadas por órganos judiciales no penales: los
tribunales contencioso-administrativos; c) reprimidas con arreglo a pro-
cedimientos distintos, y que concluyen con la aplicación de castigos
también formalmente distintos: penas, impuestas por jueces, y sancio-
nes, impuestas por la Administración Pública; y d) sujetas a regímenes
jurídicos diversos, mostrándose las normas penales provistas de un ele-
vado grado de concreción en sus contenidos, en tanto que las disciplina-
rias acusan una cierta modulación de las exigencias del principio de tipi-
cidad de las conductas, que no del de las sanciones.
Ahora bien, si la organización de los ilícitos protagonizados por los
funcionarios públicos en normas penales o disciplinarias carece de todo
referente lógico, de lo que no cabe duda es de que la voluntad dellegis-
lador a la hora de determinar la continuidad o discontinuidad entre los

doctrina italiana, G. Veneziano, Modifiche al sistema penale. Legge 24 novembre 1981, núm. 689,
1. Depenalizzazione e illecito amministrativo, Milano, 1982, p. 39, con amplias críticas al criterio
de distinción sustancial propuesto por F. Bricola al afirmar que el ilícito penal se concreta
exclusivamente en una lesión significativa de un valor constitucionalmente relevante (voz
"Teoría generale del reato", NDI, Vol. XIX, Torino, 1973, pp. 14 Y ss.); A. Rossi Vannini,
Illecito depenalizzato-amministrativo, Milano, 1990, p. 128.
5 Vid. Suay Rincón, "Potestad disciplinaria", cit., p. 1336. La opinión de Waline puede
21

verse en F. Delpéree, L' elaboration du droitdisciplinairede lafonctionpublique, Paris, 1969, pp.

42 Y ss., que lo adscribe al grupo de los partidarios de la tesis de la "autonomía" de los
Derechos penal y disciplinario. Tras afirmar que ambas infracciones forman parte de la
misma familia -en tanto en cuanto las dos aspiran a hacer respetar mediante procedimientos
intimdatorios y represivos las normas que un grupo social se ha otorgado a sí mismo- y que
presentan una finalidad paralela -el aseguramiento del orden en el seno de la organización-
, Waline señala: a) que la institución tutelada a través de la sanción disciplinaria es la Admi-
nistración del Estado -no el Estado mismo-; b) que sus sujetos pasivos son sólo los funcio-
narios públicos; c) que las sanciones no afectan más que a las ventajas de la carrera funcionarial;
y d) que la represión no se precede de un procedimiento jurisdiccional. En consecuencia,
concluye, no cabría sino apuntar su analogía con respecto a las sanciones penales.
116 Vid. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 160.

255
delitos "del cargo" y las faltas disciplinarias viene sujeta a ciertos límites.
Aun contando con la existencia de régimen jurídico propio para las faltas
-que, dicho sea de paso, muestra a las claras su paulatina aproximación
al Derecho penal 227 -, no puede pasarse por alto que tanto la Constitución
Española como el Tribunal Constitucional supeditan el "supraconcepto"
de ilícito a los principios contenidos en el artículo 25 CE, en los que debe
verse "el Derecho propio del ordenamiento punitivo del Estado, diver-
sificado luego en sus manifestaciones penal y administrativa sancionado-
ra"228 . La discrecionalidad del legislador a la hora de asociar una u otra clase
de reacciones jurídicas al comportamiento abusivo de un funcionario hallará
su límite en la prohibición regular las infracciones disciplinarias sobre la base
de principios contradictorios o incompatibles con los allí plasmados 229 , que
deben primar sobre todas las normas con rango de ley y, por descontado,
sobre las reglamentarias. Evidentemente, en su incorporación a los distintos
sectores en que se descompone el iuspuniendi del Estado, dichos principios
presentarán rasgos diferentes, debido a los asimismo diversos carácter, po-
sición y funciones institucionales y constitucionales de la Administración
Pública y del PoderJudicial 230 . Ya hemos apuntado, sin embargo, y sirva ello

117 La mejor prueba de ello la encarna el tantas veces aludido RDFCE. La mencionada

mayor concreción de las actuaciones merecedoras del calificativo de "falta", la responsabilidad

de quienes inducen a su realización y de quienes las encubren (Capítulo III del Título 1), la
previsión de la prescripción de las faltas y de las sanciones (arts. 20 y 21) son reglas e insti-
tuciones de indudable procedencia penal. Con todo, ese dato no puede servir para ocultar
las importantes carencias materiales que presenta, plasmadas, entre otros extremos, en la
ausencia de una declaración general de responsabilidad por actos propios o de un listado de
causas de justificación o de los criterios a respetar en el momento de la imposición de la
sanción que corresponda.
228 Cfr. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 174 Y 175.
229 Cfr. Suay Rincón, "El derecho administrativo sancionador... ", cit., p. 213, aludien-
do a la disciplina del Derecho administrativo sancionador general.
23° Vid. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 173 Y174. Así, la mayor

intervención del reglamento en la tipificación de las faltas disciplinarias, por ejemplo, obe-
decerá a necesidades técnicas de funcionamiento impuestas por el Derecho administrativo
al ser la Administración la que actúa. La distinta estructura de las normas -la división
tripartita de las faltas disciplinarias en muy graves, graves y leves y su conexión con un
abanico de sanciones, circunstancia planteada en términos diversos por el Código penal-
parece ser fruto de la técnica históricamente utilizada en la represión de unas y otras infrac-
ciones (cfr. Trayter Jiménez, Manual de Derecho disciplinario ... , cit., p. 68); y el cumplimiento
más rápido de las sanciones disciplinarias vendrá dado, además de por el diferente sistema
de recursos, por la incidencia del privilegio de ejecutividad de los actos administrativos.
para completar y cerrar este esquema, que la inaplicación del non bis in idem
no puede encontrar justificación en ningún caso en la necesidad de que la
Administración Pública conserve, de acuerdo con su propio diseño consti-
tucional, una cierta capacidad de autoordenación.
En realidad, si el Derecho penal hace las veces de derecho supletorio
de las normas (generales o sectoriales) del Derecho administrativo sancio-
nador, en ausencia de "principios punitivos constitucionalizados" y de reglas
propias de Derecho administrativo aplicables al cas6~3I, él mismo contribuirá
"a la explicación y justificación de la regla del non bis in idem aportando un
repertorio de figuras penales (concurso de leyes, concurso ideal, medial y real
de delitos) y de sus correspondientes soluciones sancionatorias (acumula-
ción jurídica de penas y exasperación de las mismas)"232. Por esta vía, el
Derecho disciplinario toma prestadas ciertas técnicas jurídicas, cuya aplica-
ción -no reclamada por declaración legal alguna de supletoriedado de remi-
sión - representa un supuesto de analogía no in peius233 •

D. LA VIGENCIA DEL NON BIS IN IDEM EN LA CONCURRENCIA ENTRE DELITOS DE

FUNCIONARIOS Y FALTAS DISCIPLINARIAS. EL CRITERIO DE LA SUBSIDIARIEDAD
COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LOS CORRESPONDI.ENTES CONCURSOS DE LEYES.

En este trabajo se sostiene la tesis de que las únicas restricciones

que puede sufrir el principio non bis in idem en su proyección sobre las
relaciones entre los delitos de los funcionarios y las faltas disciplinarias
son las que resultan del análisis comparativo de los tipos concurrentes y,
en especial, del de sus correspondientes contenidos de injusto.
Las hipótesis de doble castigo deben solventarse, por consiguiente,
trayendo en aplicación las reglas penales relativas a los concursos de
delitos y de normas, a las que la jurisdicción contencioso-administrativa
ha ido ya recurriendo de forma progresiva234 . La coexistencia de un delito

23Cfr. Nieto García, Derecho administativo sancionador, cit., p. 190.

1

23Vid. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 409. El artículo 44

2

REPEPOS ha dado entrada por vez primera en la historia del Derecho administrativo
español a la técnica del concurso medial de infracciones.
233 Cfr. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 167.
2)4 Vid. SSTS de 4 de julio de 1980, 13 de junio de 1986, I de junio de 1988, así como

la SAN de 16 de enero de 1981.

257
de funcionario con una o varias faltas con las que no guarda relación de
ninguna clase deberá encauzarse con ayuda de los principios que rigen el
concurso de delitos, en el caso más habitual del de acumulación 235 • De ser
éste el caso, el régimen dispensado dispensando por el texto punitivo a
las penas accesorias de carácter profesional, concretamente, la discre-
cionalidad concedida al juez por su artículo 56 para condenar -tomando
en consideración la gravedad de los hechos- a inhabilitación especial o a
suspensión de empleo o cargo público o a inhabilitación especial para el
ejercicio de la profesión u oficio, permitirá remover el obstáculo a la
plena vigencia de la regla del artículo 77. 2 representado por el carácter no
homogéneo de las penas y de las sanciones disciplinarias.

235En estos términos, Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación ... , cit., p. 278, nota
1044. A esta cuestión da respuesta la STC 234II99I, al enjuiciar la constitucionalidad del
castigo disciplinario impuesto a un funcionario de policía condenado por delito doloso -
falso testimonio vertido en una causa penal ajena al servicio-, sanción acordada al socaire del
arto 206 del Reglamento de la Policía gubernativa. La sentencia reza: "El interés legítimo de
la Administración en su conjunto es el de servir con objetividad los intereses generales (art.
IOJ. 1 CE), el de cada uno de los entes u órganos que la integran, en particular, el de asegurar
el funcionamiento eficaz del servicio público que les está encomendado, de donde fácilmen-
te se infiere que la conducta de los funcionarios, como simples ciudadanos, al margen de su
función propia, no entra dentro del círculo de interés legítimo de la Administración y no
puede ser objeto de la disciplina de ésta; salvo, claro está, y la salvedad es decisiva, que esa
conducta redunde en perjuicio del servicio dada la naturaleza de éste. Desde esta perspec-
tiva, la norma que analizamos, en cuanto que aplicada al caso, es evidentemente compatible
con el principio ne bis in idem y por tanto su aplicación no ha lesionado el derecho funda-
mental del recurrente. La tarea propia de la policía gubernativa es, entre otras, la averigua-
ción de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial.
Que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se
les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la
sociedad, tienen como misión impedir, es cosa que no ofrece duda alguna, pues no cabe
disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumpli-
miento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de la policía estén perma-
nentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquéllos que lo desempeñan no incurran
en aquellas conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando
son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la policía guber-
nativa es un interés legítimo de la Administración que, al sancionar disciplinariamente a los
que han sido objeto de condena penal, no infringe en consecuencia el principio ne bis in
idem". Abundando en este criterio, Benlloch Petit se muestra partidario de valorar "en un
juicio sobre el caso concreto -y no general para todos los delitos- cuándo el concreto delito
fuera de servicio comporta alaAdministración un daño añadido relevante", lo que a su juicio
sólo acaecería con relación a un reducido núcleo de conductas protagonizadas por funcio-
narios pertenecientes "a unos cuerpos de la Administración muy determinados" y sujetos a
 Si vienen en consideración, en cambio, delitos para los que es po-
sible establecer una correlación con determinadas faltas, el non bis in idem
deberá regir con todas las consecuencias, ya que la sanción penal prevista
para aquéllos no responde únicamente al perjuicio general que han ocasio-
nado, sino que desvalora la totalidad del contenido de injusto de la conduc-
ta, esto es, su impacto, además de en el orden general, en el propio servicio
público al que se halla incorporado el funcionari0 236 • En estas hipótesis,
el ilícito penal abarcará por regla general al disciplinario, asistiéndose a
un concurso aparente de leyes a resolver, en línea de principio, aplicando
la regla de la consunción 237 • Quiere decirse con ello que si de la valoración

"un deber especialmente intenso de irreprochabilidad penal" ("El principio de non bis in
idem ... ", cit., p. 353, nota 91), como los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. Así, escribe,
"entre los delitos dolosos cabría aislar un cierto grupo de delitos que, por afectar una esfera
privada, o por su carácter formal, han de poder ser cometidos por funcionarios pertenecientes
a estos cuerpos sin que necesariamente surja la necesidad disciplinaria: piénsese, por ejem-
plo, en unas injurias fuera de servicio y sin ninguna relación con él, o en un delito de impago
de prestaciones familiares del artículo 226 y 227 CP o, por fin, en un delito fiscal, un delito
en materia de caza o contra la flora" (op. cit., p. 357, nota 100). Tratándose, en cambio, de
delitos comunes, "cometidos en relación con el servicio, o en los que cabe apreciar una
afectación al servicio o a la función", sería el tratamiento recibido por las penas accesorias
de carácter profesional en el artículo 55 del texto punitivo de 199510 que privaría de sentido
a la imposición de nuevas sanciones en el orden disciplinario, "pues su eventual utilidad ya
se habrá cumplido por la pena impuesta; y, de no haberse impuesto, vendría a rectificar -de
modo ilegítimo- el juicio negativo realizado por el juez o tribunal penal sobre su necesidad"
(op. cit., pp. 358 Y 359). Los artículos 27. b LOFCSE, 1. b del Reglamento de los Mozos de
Escuadra (Decreto 402 /1982, de 21 de octubre, de la Generalitat de Catalunya) y 92. 2. a
de la Ley 4 / 1992, de 17 de julio, del Parlamento Vasco, de ordenación de la administración
de seguridad de la Comunidad Autónoma del País Vasco, sancionan disciplinariamente a los
sujetos condenados por delito, sin alusiones a su eventual conexión con el servicio o al
perjuicio sufrido por la Administración.
13 6 Por ello, como apunta Asúa Batarrita ("La tutela penal del correcto funcionamien-

to ... ", cit., p. 52), la regla de la compatibilidad de las faltas disciplinarias con los delitos
comunes habrá de excepcionarse tanto cuando la condena penal traiga consigo la imposi-
ción de una pena accesoria de inhabilitación o de suspensión del cargo por el tiempo que
dure la pena de prisión, si ésta última es la prevista como pena principal, como cuando se
trate de delitos comunes cualificados. Lo esencial en ambos casos es que el fundamento de
la pena profesional coincidiría exactamente con el de la sanción disciplinaria.
137 Vid Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 278 Y ss.; Quintana

López, "El principio non bis ín ídem ... ", cit., p. 594; B. Noguera de la Muela, "Comentario a
la STS de 16 de enero de 1991", LL, 1991-4, pp. 6 Y ss.; González Cussac, La prevaricación ... ,
cit., p. 42; en contra, Rebollo Vargas, La revelación de secretos ... , cit., p. 214.

259
de la forma concreta en que se ha realizado el supuesto de hecho, activo u
omisivo, puede concluirse que el injusto que capta el delito de funciona-
rio incluye ya el contenido de ilicitud de la falta 238 , no cabrá acudir a la
doble sanción, al haberse perpetrado en puridad un único ilícito que se
hace acreedor de una única sanción: la penal 239 • En este sentido se pro-
nuncia la STS de 13 de octubre de 1992, que resuelve la impugnación de
la presunta desestimación, por silencio administrativo, de un recurso de
reposición planteado contra la resolución del Ministerio de Justicia de 2
de diciembre de 1986, en virtud de la cual, y en cumplimiento de los
acuerdos del Consejo de Ministros de 1 de agosto y 10 de octubre del mismo
año, se había separado del servicio de un funcionario del Cuerpo Especial
de Instituciones Penitenciarias. La sentencia señala que "de 10 que es
decisivo a los efectos del primero de los motivos aducidos en la demanda
como fundamento de las pretensiones esgrimidas, que el recurrente fue
condenado en la causa penal teniendo en cuenta su cualidad de funcio-

8
23 Cfr. A. Sanz Morán, El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Valladolid,
1986, p. 125; Zugaldía Espinar, Fundamentos de Derechopenal, cit., p. 308; Cobo del Rosal /Vives
Antón, Derechopenal. Parte General, cit.,p. 160; ampliamente, GarcíaAlbero, "'Non bis in Idem'
materia!. .. ", cit., pp. 382 Y ss.
239 Dicha solución ha sido acogida también por la SAN de 14 de mayo de 1984, en

virtud de la cual "la potestad disciplinaria de la Administración en relación con sus funcio-
narios tiene su razón de ser en los deberes específicos inherentes a las funciones desempe-
ñadas por aquéllos, y en un supuesto como el que ahora nos ocupa, en el que el incumplimien-
to de dichos deberes específicos ha sido la razón determinante de la condena impuesta por
laJurisdicción ordinaria, es claro que desaparece dicha razón de ser de la potestad discipli-
naria de la Administración, por lo que es obligado concluir que ésta, al imponer al funcio-
nario recurrente la cuestionada sanción, ha conculcado el principio general del derecho non
bis in idem, que tiene hoy respaldo constitucional". En términos parecidos se pronuncia
asimismo la STS de 27 de septiembre de 1988, que declara la no conformidad a derecho de
la sanción de suspensión del ejercicio de funciones impuesta por el Consejo General de la
Abogacía Española a un abogado, después de que hubiera sido condenado por elJuzgado de
Instrucción de Oviedo como autor de un delito de apropiación indebida, "pues en virtud del
principio 'non bis in idem', vigente en nuestro ordenamiento jurídico y reiteradamente
proclamado en laJurisprudencia del TC y de este Tribunal Supremo -Sentencia, entre otras,
de 30 de abril de 1986- no cabe que los mismos hechos que han sido ya sancionados en la
vía penal puedan serlo también en la administrativa, como constitutivos de infracción dis-
ciplinaria; sin perjuicio de las consecuencias que la sentencia firme de condena por delito
de apropiación indebida pueda producir en la situación como colegiado del abogado
recurrente". En esa misma línea Vid las SSTS de 16 de enero de 1991 y 13 de septiembre de
1991.

260
nario de instituciones penitenciarias, y que se le impusieron penas de
suspensión añadidas a la de arresto mayor, demostrando las primeras, al
igual que la colocación sistemática de los delitos imputados en el Cp, que
la legislación penal aplicada contemplaba además de la restauración del
orden social general, la finalidad de proteger el buen funcionamiento y
prestigio de la Administración que preponderantemente se persigue con
la tipificación y sanción administrativa de las correlativas infracciones
administrativas, hay que concluir que en este caso carece de efectividad
la excepción al principio non bis y que la doctrina constitucional viene
admitiendo en aquellos supuestos en que por la existencia de una relación
de supremacía especial de la Administración está justificado el ejercicio
del ius puniendi por los Tribunales ... atendiendo a igual finalidad 10 que
determina que las penas impuestas al recurrente le afecten en la esfera
personal y en cuanto funcionario, como ya se dice en la sentencia". Ade-
más de favorecer la realización del principio de economía procesal, al
presuponer el tratamiento de todas las consecuencias disciplinarias
dimanantes del delito en el marco de las consecuencias accesorias pena-
les, esta solución se muestra plenamente respetuosa con la máxima de la
subsidiariedad, puesto que el sometimiento de las sanciones penales y las
disciplinarias a un idéntico órgano de enjuiciamiento posibilita que, en
un juicio global y equilibrado, aquél tome en consideración los efectos de
las primeras para moderar y graduar las segundas 240
Sin embargo, tal y como destacamos en el momento de criticar las
teorías sobre la distinción cuantitativa entre delitos de funcionarios y
faltas disciplinarias, el estudio comparativo de las penas y de las sancio-
nes disciplinarias arroja el dato -ciertamente sorprendente- de que esa
ecuación no siempre se cumple. La separación del servicio, asociada a las
faltas muy graves, será siempre superior, como sanción profesional de
carácter perpetuo, a las penas profesionales temporales con que resultan
castigados los ilícitos penales específicos de funcionarios tipificados en
el texto punitiv0 24I • La concurrencia de unas y otros no podría ser salvada

14° Cfr. Benlloch Petit, "El principio de non bis in ídem ... ", cit., pp. 362 Y 363.
14 El artículo 91 LFCE la menciona como uno de los castigos que se siguen de la
1

realización de una falta muy grave, previéndose asimismo en el artículo 14 a RD FCE y todas
las disposiciones de carácter disciplinario de los ordenamientos jurídico estatal, autonómi-
co y local. Según el arto 38. 3 LFCE tendrá carácter definitivo, eso sí, "sin perjuicio de los
supuestos de rehabilitación") tal y como indica el arto 138. 4 TRRL. Éste mismo cuerpo legal
acudiendo a la regla de la consunción, y ya no por el hecho en sí de que
la que en la teoría debería aparecer como ¡ex consumens señale a la postre
una pena más leve que la hipotética ¡ex consumptae. De hecho, la dicción
del artículo 8. 31 CP no excluye una solución en este sentid0 242 • El proble-
ma estriba en que -según expone García Albero-la absorción por el "marco
penal conminatorio" de mayor gravedad no debe ser otra cosa que la
demostración de que uno de los ilícitos se integra -valorativamente ha-
blando- en el otr0 243 • y considerando que la separación definitiva del
servicio supone, sin duda, la sanción disciplinaria más grave de las que
podrían aplicarse, provocando la extinción de la relación funcionarial a
tenor de lo dispuesto en los artículos 37. 1. c LFCE Y 138. 1. c TRRL y la
pérdida de la totalidad de sus derechos, excepción hecha de los que revistan
carácter pasivo, se hace difícil aceptar que una revelación de secretos del
artículo 417 Cp, por ejemplo, castigada con prisión de uno a tres años e
inhabilitación especial por tiempo de tres a cinco años si de ella "resultare
daño para la causa pública", pueda funcionar como ¡ex consumens con
relación a la violación de secretos prevista como falta muy grave en el
artículo 31 e LMRFP Empleando un razonamiento puramente lógico, la
regla abocaría a desechar el ilícito penal.
En tanto el legislador no rectifique tales incongruencias normati-
vas, y con independencia de que los efectos de la separación del servicio
puedan ser modulados por el órgano de instancia o del recurso, incluso,
a la figura de la desviación de poder para excluir la imposición de la
sanción disciplinaria 244, es en último extremo el principio de subordina-
ción de la autoridad administrativa a la judicial, consagrado en el artículo
23 RDFCE, el único que permite hallar una solución satisfactoria para

establece en su artículo 152.2 que "los funcionarios de Administración local podrán ser reha-
bilitados cuando hayan sido separados del servicio por sanción disciplinaria, acreditando la
cancelación de antecedentes penales, en su caso, el cumplimiento de las responsabilidades
en que hubieran incurrido y que observen conducta que les haga acreedores a dicho bene-
ficio a juicio de la autoridad que deba decidir", reiterando lo declarado por el arto 66.3 del
Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 30 de mayo de 1952, vigente en este
extremo de conformidad con la disposición final primera de la Ley 7!I985, de 2 de abril.
24
2
En este sentido, Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho penal Parte General, cit., p.
160, nota 17.
243 Cfr. García Albero, "'Non bis in ldem' material... ", cit., pp. 390 Y 391.
244 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., p. 296.
estas soluciones concursales 245 • Con arreglo a él, cuando la jurisdicción
penal se halle conociendo ya de los hechos susceptibles de generar res-
ponsabilidad disciplinaria la autoridad administrativa deberá abstenerse
de actuar, debiendo paralizar el procedimiento administrativo-disciplina-
rio en la eventualidad de que se hubiese iniciado y quedando en sus
futuras actuaciones vinculada por el relato fáctico realizado por aquélla.
Ello significa que en los concursos "interordinamentales" de normas

245 La STC 177 I 1999, de 11 de octubre, declaró la nulidad de las sentencias penales

condenatorias dictadas después de que los tribunales correspondientes tuviesen constancia

de la imposición de sanciones administrativas. En ella, de la configuración del non bis in idem
"como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de
castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción" deduce el Alto Tribunal que "en
cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una desproporcionada reacción punitiva,
la interdicción del bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativa-
mente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el
ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aún de la eventual inob-
servancia, por la Administración sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que
la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de
ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser
sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa
de la garantía que implica aquel derecho fundamental". Esta tesis ha recibido contestación
doctrinal, habiéndose incidido en que la clave de la preferencia del proceso penal sobre el
procedimiento administrativo estriba en la necesidad de rodear "de las máximas garantías
la merma de derechos fundamentales que la sanción supone" (cfr. F. Navarro Cardoso,
Infracción administrativa y delito: Límites a la intervención del Derecho penal, Madrid, 2001, p. 39),
así como en que el permitir que el ejercicio de la potestad de castigar quede determinado
por un órgano administrativo invita a la picaresca de "eludir el castigo penal por parte de
quienes tal vez se apresuran a satisfacer en sede administrativa el importe de la sanción
pecuniaria... todavía no impuesta por la correspondiente resolución dictada tras la tramita-
ción del oportuno expediente, no precisamente guiados por un encomiable espíritu cívico,
sino con la torcida pretensión de así conseguir el archivo del procedimiento penal, pese a que
la ley proclama su prevalencia sobre el administrativo". El texto entrecomillado pertenece
al auto de la Audiencia Provincial de Catellón (Sección la), de 5 de marzo de 1996, citado por
Navarro Cardoso, op. cit., p. 43). Para una valoración positiva de la misma, por contra, J.
Muñoz Lorente, La nueva configuración de!principio non bis in idem, Madrid, 2001, pp. 58 Yss.
Una corriente doctrinal apuesta por solventar estos casos en que el pronunciamiento penal
sigue al administrativo computando lo abonado por la sanción administrativa para determi-
nar la penal. Sobre ello Vid Benlloch Petit, "El principio de non bis in idem ... ", cit., pp. 327
Y328; M. E. Torres Fernández, "El principio non bis in idem en laJurisprudencia constitucio-
nal", LL, 2000 - 4, pp. 3 Y 4; M. Corcoy Bidasolo I J. 1. Gallego Soler, "Infracción adminis-
trativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental; ne bis in idem material y
procesal",AP, nO 8, 2000, p. 176.
penales y disciplinarias vendrán salvados siempre por la subsidiariedad
de las segundas, que a resultas del non bis in idem procesal sólo entrarán
en juego cuando no hayan venido en aplicación -con efecto condenato-
rio- las primeras 246 .
Para poner en práctica esta interpretación debe superarse, no obs-
tante, el obstáculo que implica el tenor literal del propio artículo 23
RDFCE, que se limita a prescribir la posposición -no la preclusión- de la
tramitación del expediente disciplinario cuando los hechos que dieron
lugar a su incoación han sido estimados por la jurisdicción penal como
constitutivos de un delito contra el ejercicio de los derechos de la persona
reconocidos por las leyes o de los cometidos por el funcionario en el ejercicio
del carg0247. La plena vigencia del principio non bis in idem pasa por una
reinterpretación de este precepto que permita obligar a la Administración,
no sólo a abstenerse de iniciar o continuar el expediente sancionador, sino
también a no reanudarlo y a no aplicar ninguna sanción que venga a añadirse
a la pena impuesta judicialmente.
En apoyo de esta lectura pueden traerse dos argumentos, asimismo
de orden normativo. El primero es que no se halla expresamente excluida
por dicha disposición, como bien destaca Quintana López 248 . El segundo
ha sido expuesto, si bien con la mirada puesta en otro sector del Derecho
administrativo sancionador, por Barcelona LLop. Este autor explica que

6
14 Vid Nieto García, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 444. La STC 38/r988,
de 9 de marzo, rompe con una consolidada línea jurisprudencial al declarar la especialidad
de un procedimiento disciplinario sobre el correspondiente penal. El caso de autos trataba
sobre la realización por un abogado de conductas que podían ser subsumidas tanto en el
artículo 570. 5 CPTR73 como en el artículo 449 LOPJ. Un comentario a la misma, con un
detenido examen de las razones que justifican la decisión del Alto Tribunal, en E. Mestre
Delgado, "¿Una despenalización 'de facto'? (La discutible especialidad del Derecho discipli-
nario en el concurso de leyes con las faltas penales)", en Estudiospenales en memoria del Profesor
A. FernándezAlbor, Santiago de Compostela, 1989, pp. 495 Y ss.
147En su tenor literal, el artículo 23 emplea la conjunción "y" para poner en conexión
los dos grupos de delitos de funcionarios, lo que llevaría a la absurda conclusión de que para
poder estimar la suspensión del expediente sancionador la conducta debería integrar un
doble ilícito penal. Parece claro que nos hallamos ante una errata y que la voluntad del
legislador era la de mencionar alternativamente uno y otro términos, tal y como señala F. J.
de León Villalba, Acumulación de sancionespenalesy administrativas. Sentido y alcance delprincipio
une bis in idem", Barcelona, 1998, p. 337, nota 130) y se sostiene en el texto.
14 8 En este sentido, Quintana López, "El principio non bis in idem ... ", cit., p. 596.
el que el Tribunal Constitucional avale en ciertos supuestos el doble
castigo mediando una relación de sujeción especial no quiere decir que
tal posibilidad "sea constitucionalmente necesaria". Bien al contrario,
debe entenderse que para que la Administración pueda sancionar con
posterioridad a que lo hayan hecho los tribunales penales ha de contar
con una habilitación expresa, lo que significa tanto como que las excep-
ciones al non bis in idem tienen que poseer una clara "apoyatura legal",
nunca pueden considerase "implícitas"249.
De dudarse de la solidez de tales argumentos y entenderse, por
consiguiente, que nos hallamos ante una incorrección legislativa de bul-
to, quedan abiertas todavía otras vías de solución. Siempre será posible,
ante todo, alegar la imposibilidad de aplicar el susodicho precepto al ser
contrario al sistema de garantías del artículo 25 CE, vertebrado esencial-
mente en torno al artículo 53 de la propia Carta Magna250 . Otra alternativa
sería la de activar el mecanismo que describe el artículo 50 RDFCE para
lograr la no ejecución de la sanción disciplinaria, al presentarse -como el
artículo exige- una "causa fundada para ello"25I, remedio que podría hacerse

249 Cfr. J. Barcelona LLop, "Las infracciones y sanciones administrativas en la Ley

Orgánica I1I992: Algunos aspectos problemáticos", SC, 1993, p. 129. Vid. asimismo A. de Sola
Dueñas, "Principio 'non bis in idem' y sanciones disciplinarias en el ordenamiento discipli-
nario", R]C, n° 4, 1989, p. II3: "No siempre que una ley autorice que las sanciones adminis-
trativas puedan acumularse a las penales se actuaría dentro del marco constitucional, si no
se cumplen además las exigencias explicitadas por el Tribunal Constitucional. Lo que sí debe
resultar evidente es que, dentro de ese marco, los supuestos excepcionales en que, por razón
de una relación de supremacía especial de la Administración, las sanciones impuestas por
esta última puedan acumularse a una sanción penal han de estar previstos por la ley. Ello es
así por cuanto toda excepción del principio 'non bis in idem', reconocido como íntimamente
unido al de legalidad, en la medida en que afecta a los derechos fundamentales, ha de respetar
la reserva de ley".
25° Vid en este sentido de León Villalba, Acumulación ... , cit., p. 337, subrayando el dato

añadido de que la incompatibilidad con el orden constitucional vendría de la mano de una

norma de rango reglamentario.
25 Dicho precepto dice: "El Ministro de la Presidencia podrá acordar la inejecución
1

de la sanción, y el órgano competente para resolver podrá acordar sus suspensión temporal
por tiempo inferior al de su prescripción. Si la sanción fuera de separación de servicio, el
acuerdo de su inejecución o suspensiÓn corresponderá al Consejo de Ministros. Ambos
acuerdos deberán adoptarse de oficio, o a instancia del interesado, siempre que mediara
causa fundada para ello. En estos casos, con excepción de la sanción por faltas leves deberá
ser oída previamente la Comisión Superior de personal".
extensible a los supuestos en que el proceso penal hubiese finalizado con
una sentencia absolutoria en la que se considerasen ponderados todos los
extremos del injusto típico de la falta disciplinaria o con el sobreseimiento
fundamentado en la inexistencia del hecho, en la declaración expresa de
no haber participado el acusado en él o en la exención de responsabilidad
penal del mismo, a imagen y semejanza de lo dispuesto por el artículo 9.
4 d de la Ley Orgánica 10 /1983, de 16 de agosto, de reforma de la Ley de
RégimenJurídico de control de cambios252 . Sobra decir que para ambos
expedientes técnicos debe reclamarse, con todo fundamento, la etiqueta
conceptual de recursos interpretativos de lege lata, pues, como explica
Benlloch Petit, su objetivo último no es otro que tratar de hacer valer
previsiones constitucionales, esto es, "lo verdaderamente vigente, lo que
realmente ha de regir"253

25 Alude a estas hipótesis en tanto limitaciones innatas a la plena virtualidad del non
2

bis in idem procesal y a su eficacia en orden a prevenir vulneraciones de su faceta materia,

Benlloch Petit, "El principio de non bis in idern ... ", cit., pp. 340 Y 341.
253 Cfr. Benlloch Petit, "El principio de non bis in idern ... ", cit., p. 364.

266
 CAPÍTULO V

ESTUDIO DE LACIRCUNSTANCIAAGRAVANTE DE
PREVALIMIENTO DEL CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE
(ARTo 220 7· CP)o

A. INTRODUCCIÓN.

En su dicción literal ("Son circunstancias agravantes: ... Prevalerse

del carácter público que tenga el culpable"), el artículo 22. 7a CP podría
ponerse en relación con una pluralidad de realidades tan diversas como
los propios puntos de vista (metodológicos, dogmáticos, político-crimi-
nales) con arreglo a los que cabría conducir su exégesis. La equivocidad
de la "definición", su más que dudosa acomodación a los cánones de deter-
minación y taxatividad que deben informar la ley penal, la constatación
de que el propio texto punitivo no emplea el verbo "prevalerse" de una forma
unívoca a 10 largo de su articulado ... constituyen datos más que suficien-
tes para apoyar un juicio desfavorable sobre la técnica utilizada por el
legislador en la construcción del precepto Paradójicamente, los conte-
I
•

nidos y exigencias típicas de esta circunstancia no han conocido un de-

bate en profundidad en la literatura penal española, que, sin otro norte
que los precedentes históricos en la codificación española o las relativa-
mente escasas declaraciones jurisprudenciales polemiza abiertamente
2
,

1 Cfr. Quintano Ripollés, Comentarios ... , cit., p. 230: «El precepto es de una ambigüe-
dad extrema, que a menudo le hace inoperante». Recoge sus críticas]. L. González Cussac, voz
"Prevalecimiento de cargo público", NE], T XX, Barcelona, 1993, p. 453. Vid. asimismo
Quintero Olivares, ManualdeDerechopenal Parte General, cit., pp. 742 Y743. Sobre la voluntad
del legislador de 1848 son interesantes las observaciones de]. F. Pacheco: "Observemos en
este particular, con qué generalidad tan estudiada está escrita la ley. No hay que decir
emplear el carácter público, ni tampoco abusar el poder, como quizá pudo ocurrir a primera
vista. Ha buscado una expresión más extensa, más neutra, y ha dicho prevalerse. Toda clase
de influencia, directa e indirecta, está comprendida en esa palabra. El Código ha mirado con
la atención que debía este punto, y ha querido que no se eximan de su precepto ninguno de
los que caigan en esa fea y condenable situación" (El Código penal concordado y comentado,
Tomo 1, 4 a ed. corregida y aumentada, Madrid, 1870, p. 229).
2 Entre los códigos penales de nuestro entorno jurídico que acogen la técnica de las
circunstancias comunes taxativamente enumeradas en la Parte General, sólo el arto 61 n. 9
del italiano da entrada en el catálogo de agravantes a la comisión del hecho "con abuso de
sobre su ratio o fundamento, sobre su carácter objetivo o subjetivo y
personal, sobre su parentesco con el abuso de superioridad y de confian-
za, y, especialmente, sobre su contenidoypresupuestos. En este extremo
llama poderosamente la atención el contraste entre la vaguedad de los
pronunciamientos sobre el concepto y requisitos del prevalimiento y la
unánime apreciación de su inherencia a todos los delitos de la Parte
Especial que reclaman al funcionario como elemento de la autoría. Y es
que con la apelación a genéricas coordenadas de mayor facilidad ejecu-
tiva y menor riesgo parecen agotarse las posibilidades -y esfuerzos- en la
concreción de los diversos modos en que un funcionario puede «preva-
lerse de su carácter» para delinquir. Más allá de ello, con apoyo en las
exposiciones al uso no puede saberse en qué consiste la ventaja que pro-
porciona el carácter público, ni bajo qué condiciones el prevalimiento se
traduce o deja de traducirse en un abuso de la función pública.
La poca transparencia de los criterios de atribución de la inheren-
cia del prevalimiento justifica de por sí cualquier intento de contribución
a su estudio dogmático y político-criminal. Pero no sólo eso, por supues-
to. De la previsión del artículo 22. t se desprende ya que el elemento de
la autoría "funcionario público" puede desempeñar un rol fungible o
secundario en los esquemas típicos de un delito. Esa instrumentalización
que denominados "prevalimiento" supone sólo una de las posibles for-
mas -en este caso, una de las más efectivas- en que un bien jurídico-penal
puede resultar agredido. El perfil de ofensividad que dibuja, esto es, la
clase y grado de interacción entre las ventajas deparadas por la condición
pública y los hechos tipificados en el Código penal que en él toma cuerpo,
debe incorporarse como argumento constitucional al debate sobre las

los poderes, o con violación de los deberes inherentes a una función pública o a un servicio
público, o bien a la cualidad de ministro de un culto". La agravante es aplicable a quienes
poseen las cualidades de oficial público o encargado de servicio público -disciplinadas por
el propio texto punitivo en los artículos 357, 358 Y360-, o de ministro de un culto. Según una
parte de la doctrina, las hipótesis de abuso del ejercicio de servicios de necesidad pública
podrían sancionarse con arreglo a la circunstancia de abuso de relaciones del oficio, descrita
en el arto 69 n. 11. Para un estudio de su contenido y de sus principales problemas aplicativos,
A. Santoro, Le circostanze del reato, 2a ed:, Torino, 1952, pp. 282 Y 283; A. Pagliaro, Principi di
Diritto penale. Parte Generale, 4 a ed., Milano, 1993, pp. 459 Y 460; E. Palermo Fabris, en A.
Crespi / F. Stella / G. Zuccala, Commentario breve al Codice Penale, 2a ed., Milano, 1992, p. 217;
a
T Padovani, Diritto penale, 3 ed., Milano, 1995, pp. 333 Y334·

268
técnicas de tipificación de la delincuencia en el ámbito de la función
pública. A la delimitación del elemento material del prevalimiento ya su
cotejo con la clase de abusos que toman cuerpo en los delitos contra la
Administración Pública dedicamos, entonces, las páginas que siguen3•

3 La investigación que aquí se lleva a cabo se contrae al campo de la agravante genérica

de prevalimiento del carácter público del culpable. En la Parte Especial del Código penal
español se detecta la presencia de características formalmente correlativas a aquélla, respec-
to a las cuales el sistema positivo vigente muestra dos técnicas distintas de incriminación.
Fuera de un tipo básico pero conectadas con él aparecen, en primer lugar, ciertas características
que generan un marco penal especial, modificativo del legalmente previsto para aquél (cfr.
arto 187. 2 -inducción, promoción, favorecimiento o facilitación de la prostitución-; arto 188. 2
-determinación al ejercicio de la prostitución o al mantenimiento en ella-; arto 198 -descu-
brimiento y revelación de secretos-; arto 552. 2° -atentado-). En otras ocasiones, el prevali-
miento acusa un proceso de transmutación en su naturaleza jurídica para erigirse en un
verdadero elemento constitutivo de una figura legal (cfr. arto 428, tráfico de influencias). La
diversa terminología empleada por el legislador en las correspondientes descripciones nor-
mativas ("prevaliéndose de su condición de ... funcionario público", arts. 187. 2 Y 188. 2;
"prevaliéndose de su cargo", arto 198; "prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su
cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica", arto 428;
"prevaliera de su condición ... de funcionario público", arto 552. 2°) previene ya contra una
identificación apriorística e indiscriminada entre todas y cada una de estas locuciones y la
prevista en el arto 22. 7a . Al fin de desterrar toda clase de equívocos, procederá, por ello,
definirlas con la suficiente precisión, tarea indudablemente más sencilla cuando se trata de
elementos que, al formar parte de la acción punible, presentan conexiones objetivas con
otros componentes típicos. Sin entrar en el examen de estas hipótesis, sí puede recordarse
a tal efecto que la voz "carácter" -término no técnico en el ámbito jurídico- sirve en el DRAL
para identificar la "condición dada a una persona o a una cosa por la dignidad que sustenta
o la función que desempeña" (acepción t). Desde un punto de vista puramente gramaticáI,·
el prevalimiento del "carácter público" parece hallarse en línea, por lo tanto, con las cláusulas
empleadas en los artículos 187. 2, 188. 2, Y 552. 2°. No quiere decirse con ello que de los
resultados del exámen de las restantes no puedan extraerse conclusiones valiosas para el
estudio del prevalimiento genérico, nada más lejos, a alguna de ellas recurriremos en este
mismo trabajo con la finalidad de ilustrar determinadas facetas de la agravante. Creemos,
sin embargo, que deberán jugar únicamente el rol de argumentos que confirmen -desde el
empleo que el propio legislador pueda hacer de la agravante en el contexto literal de ciertos
artículos- la necesidad de buscar acomodo a ciertos contenidos o, por el contrario, de
t
prescindir de su tratamiento en el marco del arto 22. CP. Estimamos que ése es el único
método que, garantizando plenamente la libertad del intérprete en la fijación de los conte-
nidos del prevalimiento genérico, permite que el trabajo teórico sobre fenómenos norma-
tivos de la Parte Especial pueda ser aceptado y recibido con suficiente tranquilidad. Natu-
ralmente, de concluirse que su formulación muestra una situación jurídica peculiar, habrán
de catalogarse como circunstancias agravantes especiales no contempladas en el arto 22 CP
y que, además de producir una modificación de la pena legal, llevan aparejada la imposición
de una sanción profesional basada en la condición especial del agente de lacausa modificativa.
B. EL CONCEPTO DE FUNCIÓN COMO CRITERIO DE DELIMITACIÓN NEGATIVA
DEL PREVALIMIENTO.

El principal criterio a reactivar en la tarea de delimitación del pre-

valimiento es el representado por la noción de "abuso de función", en
cuyo significado de límite conceptual negativo de la agravante convienen
los comentaristas históricos y buena parte de la literatura y de la jurispru-
dencia actuales 4 • Si se pretende, en efecto, que la ecuación "mediante el
prevalimiento del carácter público el legislador aísla situaciones de apro-
vechamiento de la condición jurídica de funcionario no necesitadas de
protección jurídico-penal esp~cífica" sea correcta, aquél deberá contraer-
se a comportamientos que el mencionado elemento del abuso esté ausen-
te, puesto que todos los hechos punibles en la función pública reciben ya
autonomía sistemática y valorativa en la Parte Especial del texto puniti-

4 "Lo que sucede -escribe G. Rodríguez Mourullo- es que si bien todo abuso implica

un prevalimiento del carácter, no todo prevalimiento del carácter entraña un abuso de la

función" (cfr. en J. Córdoba Roda I G. Rodríguez MourulIo , Comentarios al Código penal,
Tomo 1, Barcelona, 1972, p. 672). Reiteran ese planteamiento González Cussac, voz "Preva-
lecimiento ... ", cit., p. 453; L. Puente Segura, Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes
de la responsabilidad criminal, Madrid, 1997, p. 551;]' M. Prats Canut, en G. Quintero Olivares
(dir.), Comentarios al Nuevo Código penal, Pamplona, 1996, pp. 253 Y 254. Trazan la diferencia
conceptual entre "prevalerse de la condición" y "ejercerla con abuso" A. Groizard y Gómez
de la Serna, El Código penalde 1870 concordado y comentado, Tomo 1, Burgos, 1870, p. 414; F. Díaz
Palos, voz '1\buso de autoridad o poder", NE], Tomo 11, Barcelona, 1950, pp. I21 Y 122; M.
Alonso Álamo, El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general, Valladolid, 19 81 , pp. 555
Y556; Mo L. Cuerda Arnau, en T S: Vives Antón (coord.), Comentarios al Código penal de 1995,
Vol. 1, Valencia, 1995, p. 259; I. Olaizola Nogales, "Previsiones específicas en materia de pena-
lidad. Inhabilitación y suspensión. La agravación genérica de prevalimiento de cargo", en A.
Asúa Batarrita (ed.), Delitos contra laAdministración Pública, Bilbao, 1997, p. 91.]. Cerezo Mir,
en cambio, indica que si bien en algunos supuestos de prevalirniento "podrá concurrir también
la infracción de un deber si el sujeto es funcionario público y se halla en el desempeño de
sus funciones", dicha infracción estará ausente en la mayor parte de los casos, "por tratarse
de un delito común cometido por funcionario al margen del desempeño de sus funciones,
pero prevaliéndose de su condición" (Curso de Derecho penal español Parte General11. Teoría
jurídica del delito, 60 ed., Madrid, 1998, p. 397).].]. Bustos Ramírez / H. Hormazábal Malarée
optan asimismo por una posición intermedia, exponiendo como razón que la justifica el que
el elemento subjetivo de la agravante, el ánimo de utilizar el cargo para la comisión del delito
base, podría estar presente en la extralimitación en actos de servicio (Lecciones de Derecho
penal, Vol. 11, Madrid, 1999, p. 406). En la jurisprudencia pueden verse las SSTS de 30 de
enero de 1953, de 29 de octubre de 1956, de 9 de junio de 1987, de 14 de febrero de 1990, de
3 de noviembre de 1993 y de 4 de abril de 1994, entre otras.
va. Habrán de descubrirse, pues, los márgenes de maniobra que los es-
quemas formales de reparto de competencias dejan a los funcionarios
públicos para llevar a cabo un hecho delictivo no representativo de una
infracción de la expresada naturaleza, de un abuso de la función pública.
Es posible convocar a los delitos de los funcionarios públicos al-
rededor de la idea de abuso de función, sirviéndonos para ello de los
resultados que arroja una investigación sobre la etimología y sobre el
significado del término lingüístico "cargo", empleado con profusión en
el Título XIX CP5. "Cargo" representa uno de los vocablos más ambiguos del
diccionario jurídico-administrativo6 , pero el dato de que tanto en el
Der~cho público como en la doctrina administrativa suele utilizarse como
sinónimo de "ejercicio de la función pública" puede apoyar, indudablemente,
la t<1~is que hemos avanzad0 7• En la medida en que locuciones como "faltando
a la obligación de su cargo" (art. 408 CP), "por razón de su cargo" (art. 412
CP), "en el ejercicio de su cargo" (art. 419 CP), "acto propio de su cargo" (art.
424 CP) o "del ejercicib de las facultades de su cargo" (art. 428 CP) consti-
tuyen elementos del tipo de injusto, no deberá resultar exagerado afrrmar
que el propio legislador proporciona una definición de estos delitos en la
que impera la estrecha conexión entre el cOInportamiento delictivo yel
alcance de las funciones del sujeto, es decir, el ámbito en el que pueden
desenvolverse legalmente sus actuaciones como funcionario.
Ahora bien, hay que admitir que aceptar sobre esta base teórica,
formal, la existencia de "limitaciones ineludibles" al sistema de imputa- -
ción propio de los delitos contra la Administración Pública tiene visos
de ser una solución de compromiso. En realidad, el discurso sobre la

5 Vid arts. 408, 412. 3, 413, 414.1,415,417.1,419,420,421,425- 1,428,432.1,433,436,

43 , 439, 44 1 Y 44 2 CP.
8
6 Cfr. J. A. García-Trevijano Fos, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo lB, Vol. 1,

Madrid, 1970, p. 355; A. Gallego Anabitarte, Derecho administrativo 1. Materiales, Madrid,

1990, p. 97·
7 Cfr. l. Sánchez García, Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas por la autoridad, Bar-

celona, 1995, pp. 60 Y 61, con referencias legislativas al RD 7071I979, de 1 de agostoj al

artículo 76 LFCEj yal artículo 7. I. b RRD. Compartimos las críticas que esta autora dirige
a la integración en los artículos 417 y 442 del Código penal del concepto de "oficio" como
equivalente al de «cargo». La evolución histórica, el significado que recibe en el DRAL, y
hasta la interpretación teleológica del contenido del artículo 20. 70 fundamentan el enten-
dimiento del término «oficio» como desempeño de un empleo privado, como profesión: Vid
Sánchez García, op. cit., pp. 65 Y 66.
naturaleza de estas figuras se implica fundamentalmente con la puesta en
común de los requisitos del artículo 24. 2 CP con cada una de las descrip-
ciones típicas contenidas en el Título XIX. Es tomando en considera-
ción esta segunda perspectiva cómo podrán obtenerse rasgos más exac-
tos del concepto de "abuso de función".
El concepto dogmático de delito funcional ("delinquir en y duran-
te el ejercicio de la función pública") ha conocido un notable desarrollo
desde que Octavio de Toledo y Ubieto y García Arán revisaran crítica-
mente las opiniones vertidas por la doctrina tradicional sobre la rúbrica
y contenido del Título VI I del Libro II del CPTR 73. El elemento verda-
deramente capital con vistas a la exégesis de todos los tipos destinados
a los funcionarios resultará ser así la "participación en el ejercicio de la
función"g. A través de su acomodación -normativa, dogmática y político-
criminal- al perfil de la delincuencia "en" la función pública, la regulación
de los delitos contra la Administración Pública se halla en mejor dispo-
sición para repeler -en comparación con otros posibles modelos ideales
de ordenación del grupo- la más tradicional de las objeciones de que ha
sido blanco: la de que su contenido se nutre de algunos de los múltiples
ejemplos de comportamientos irregulares que ofrece el Derecho disci-
plinario de la función pública, y de que por ello no resulta comprensible
ni justificable. Las consecuencias de esta interpretación son evidentes:
los hechos cometidos por los funcionarios públicos "fuera o al margen del
servicio", que no presentan en su estructura el momento lógico -explícita-
mente reclamado por la mayoría de los tipos- de un "intenso" vínculo
entre el comportamiento delictivo y el contenido de la función, devienen
jurídico-penalmente irrelevantes.
Habitualmente, ese sistema de imputación "funcional" se hace valer
en tres de las vertientes que ofrece el estudio dogmático de estas infrac-
ciones. En primera instancia, se hace sentir en el proceso de determina-
ción del bien jurídico protegido. Partiendo de la misión global que en el
Estado prestacional se atribuye a la Administración, aquél se incardinará
en la relación macrosocial que la liga (como Administración servidora)
con los ciudadanos (receptores), con la consecuencia de que sólo los
comportamientos con efectos perturbadores para los intereses generales

8 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, La prevaricación ... , cit., pp. 137 YSS.; García Arán,
La prevaricación ... , cit., pp. 30 Y31.
de la comunidad podrán tener acceso a los tipos9. Un segundo punto de
vista, que ha pasado relativamente desapercibido en la doctrina españo-
la, es el que aporta Gracia Martín, quien en su análisis ad hoc de la estruc-
tura típica de los delitos de los funcionarios públicos identifica en el
elemento normativo del ejercicio de la función el fundamento de su
tipicidad y de la atribución al funcionario de una posición de garante IO •
Finalmente, las operaciones de delimitación de la tipicidad en este ám-
bito se desarrollan también en los estudios sobre el propio concepto
penal de funcionario, en los que los resultados alcanzados por la biblio-
grafía especializada han permitido precisar puntuales aspectos de la re-
lación en que se hallan el requisito de la "participación en el ejercicio de
la función" del artículo. 24. 2 CP y las conductas típicas d~ los delitos de
funcionarios Sentado que desde el propio tenor literal del artículo. 22.
Il
•

7a CP se apela a la instrumentalización de las ventajas dimanantes de la

condición jurídica de funcionario público, será esta tercera faceta la que
suscite mayor interés en el tema que nos ocupa: el intento de hacer del

9 Con ello pretenden aparearse definitivamente los aspectos meramente organizati-

vos o de funcionamiento interno de la Administración Pública a la hora de fundamentar el

injusto típico. En este sentido se manifiestan, entre otros, Octavio de Toledo y Ubieto, La
prevaricación ... , cit., p. 243; T. S. Vives Antón, "La responsabilidad de los jueces en el Proyecto
de Ley Orgánica del Poder Judicial", EPC, Vol. IX, 1986, p. 277; Álvarez García, El delito de
desobediencia ... , cit., p. 222; García Arán, La prevaricación ... , cit., p. 38; Queralt Jiménez,
Derecho penal español. Parte Especial, cit., pp. 557 Y558; Valeije Alvarez, El tratamiento pena!...,
cit., pp. 27 Y 28; Rebollo Vargas, La revelación de secretos ... , cit., pp. 69 Y ss.; Orts Berenguer,
en Vives Antón / Boix Reig / Orts Berenguer I Carbonell Mateu / González Cussac, Derecho
penal. Parte Especial, cit., p. 736; Olaizola Nogales, El delito de cohecho, cit., p. 139.
/O Vid L. Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, JJ, Estudio específico
del arto 15 bis del Código penal español (doctrina, legislación y jurisprudencia), Zaragoza, 1986, pp.
350 Yss.
11 Vid. a este respecto las consideraciones realizadas por Cobo del Rosal, "Examen
crítico ... ", cit., pp. 241,248,250,254 Y255; Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal
español. Parte Especial, cit., p. 1131; del Toro Marzal, en Córdoba Roda I Rodríguez Mourullo
/ del Toro Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo JI, cit., pp. 727 Y ss.; T.
S. Vives Antón, «Detenciones ilegales», en T. S. Vives Antón I J. - V. Gimeno Sendra, La
detención, Barcelona, 1977, pp. 47 Y ss.; Orts González, El delito de usurpación ... , cit., pp. 69 Y
ss.; E. Mestre Delgado, "Responsabilidad penal ... ", cit., pp. 640 Yss.; Muñoz Conde, Derecho
penal. Parte Especial. cit., p. 922; Portilla Contreras, El delito de práctica ilega!..., cit., p. 143; L.
Zúñiga Rodríguez, Libertadpersonal... , cit., pp. 164 Y165; López Barja de Quiroga, Manual de
Derechopenal. Parte Especial JJJ, cit., pp. I58yss.; González Cussac, El delitodeprevaricación ... ,
cit., pp. 99 Y ss.; Valeije Álvarez, "Consideraciones ... ", cit., pp. 311 Y ss.

273
abuso de función un medio auxiliar con que reducir en algo la falta de
claridad en la configuración del prevalimiento. Éste -y, por extensión, su
desarrollo dogmático- se halla en el núcleo mismo de las consideraciones
que puedan hacerse al hilo de ella.
La opinión mayoritaria interpreta el requisito de la participación
como una referencia final a la función pública y no al hombre que la
ejecuta, esto es, a las condiciones subjetivas o personales del funcionario.
Extremos como la relación de servicio, el grado de la jerarquía, la retri-
bución, las condiciones de ingreso, los criterios de organización burocrá-
tica, las situaciones de dependencia y escalafonaria ... son aspectos que -
en el entendimiento de aquélla- atañen al ordenamiento jurídico-admi-
nistrativo, pero no a la esfera penal, que se limitará a comprobar la incor-
poración a la actividad y la participación real, efectiva, en las funciones
públicas I2 • Esta orientación refrenda una larga tradición doctrinal y juris-
prudencial empeñada en desvincular las nociones penal y la administra-
tiva de funcionario público -caracterizada ésta por su mayor formaliza-
ción-, yen permitir que tal condición subjetiva se decida, caso por caso,
con arreglo a la competencia exclusiva de los tribunales penales, no so-
metidos a declaraciones de ninguna otra magistratura.
Los delitos cometidos por los funcionarios públicos se configuran
así como abusos de poder sobre el plano funcional o competencial, como
extralimitaciones en el ejercicio de las competencias que el ordenamien-
to jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos
individuales o supraindividuales puestos a su cargo!3. En aplicación lineal

12 Cfr. del Toro Marzal, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal /

Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo 11, cit., p. 733. En el mismo sentido, A. Ferrer
Sama, Comentarios al Código penal, Tomo 11, Murcia, 1947, p. 430: "El desempeño de funcio-
nes públicas es indispensable para la cualificación de funcionario, siendo indiferente la
índole de dicha función, la esfera en que la misma se desarrolle, el carácter de permanencia
o accidentalidad y el hecho de que el sujeto sea retribuido o no"; Cobo del Rosal, "Examen
crítico ... ", cit., pp. 237 Y238; M. Cobo del Rosal / M. Quintanar Díez, en M. Cobo del Rosal
(dir.), Comentarios al Código penal, Tomo 111, Madrid, 2000, pp. 46 Y 47; Rodríguez Devesa
/ Serrano Gómez, Derecho penal español Parte Especial, cit., p. 1127, nota 17, ciñéndose al
extremo de la retribución; López Barja de Quiroga, Manual de Derechopenal Parte Especial J J J,
cit., p. 152; Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal... , cit., pp. 14 2 Y 143·
'3 Vid Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español Parte Especial, cit., p.

1131 : "Los delitos susceptibles de ser subordinados a otros epígrafes ya existentes deberían
trasladarse allí. Su peculiaridad reside en un abuso de poder en relación con el bien jurídico

274
de este criterio se sostiene que la simple infracción de un deber del
servicio desligada de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico se
encuentra en la franja inferior de lo que está amenazado con una sanción
penal, debiendo someterse, por imperativo de los principios de subsidia-
riedad y fragmentariedad, a las determinaciones del Derecho disciplina-
rio '4 • Las conductas cuyo contenido de injusto supere -sin intermediación
de un abuso de la función- el marco de las infracciones disciplinarias,
deberán buscar su relación con el bien jurídico en el ámbito de la delin-
cuencia común, de los tipos con sujeto activo indiferenciado'5.

lesionado o puesto en peligro, como sucede, por ejemplo, en la violación de secretos, que es
un delito contra la seguridad en la terminología del Código"; Vives Antón, "Detenciones
ilegales", cit., p. 53 : "la mayor parte, si no todos, de los delitos de los funcionarios públicos
constituyen abusos de poder precisamente en el plano objetivo y funcional"; Sainz de Robles
Santa Cecilia, Contribución ... , cit., p. 241, señalando que todos los tipos del Título VII
CPTR73 se fundamentan en la existencia de una relación entre delito y competencias
funcionales que reviste, caso por caso, formas e intensidad variables: «el funcionario público
puede, en efecto, utilizar su poder jurídico o material. Puede proyectar directamente el
abuso sobre la función o no. Puede emplear su cargo en beneficio propio o de un tercero ... »;
Mestre Delgado, "Responsabilidad penal de alcaldes ... ", cit., p. 642, quien, tras subrayar que
es posible imaginar vulneraciones al deber del servicio penalmente indiferentes, escribe: "el
Código penal pretende evitar, configurando estos delitos específicos de funcionarios, que
éstos, prevaliéndose de la situación de poder que confiere el ejercicio del cargo, lesionen,
además, otros bienes jurídicos dignos de la tutela penal" (cursivas en el original); Zúñiga
Rodríguez, Libertadpersonal... , cit., p. 169: "Este particular elemento -el abuso de poder- que
se presenta en todos los delitos de funcionarios como componente de lo ilícito, puede
caracterizarse en forma genérica como un elemento especificador del injusto que acompaña al
desvalor de acto, puesto que expresa un ámbito situacional a partir del bien jurídico: la lesión
a bienes jurídicos la realiza el funcionario (sujeto activo) extralimitándose de sus potestades
(abusando de su poder). Este elemento especificador del injusto, pues, designa una particu-
lar relación del sujeto activo con el bien jurídico: la peculiar posición del funcionario al
otorgársele facultades respecto del bien jurídico, acentúa el desvalor de acción porque está
abusando de esas facultades que le ha dado el ordenamiento jurídico" (cursivas en el origi-
nal); Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal. .. , cit., pp. 133 Y 134, haciéndose eco de la
distinción formal entre los delitos de violación de deber y de abuso de poder propuesta
formulada por Luigi Stortoni.
14 Así, expresamente, Rodríguez Devesa I Serrano Gómez, Derecho penal español parte

Especial, cit., p. 1131; Mestre Delgado, "Responsabilidad penal de alcaldes ... ", cit., pp. 64 2 y
643- A pesar de todo, debe rechazarse la construcción del Derecho disciplinario como derecho
interno de la Administración Pública, ordenado simplemente a la mejor organización del
servicio público. Las afinidades y diferencias entre los delitos de los funcionarios públicos
y las faltas disciplinarias han de examinarse desde una perspectiva puramente formal.
Rodríguez Devesa I Serrano Gómez, Derecho penal español Parte Especial, cit., p. 1131;
15

Mestre Delgado, "Responsabilidad penal de alcaldes ... ", cit., pp. 64 2 Y 643·

275
 A la hora de precisar en alguna medida este concepto de abuso de
poder competencial domina en la doctrina española, por 10 que alcanza-
mos a ver, la tesis de Vives Antón, que pasamos a exponer sintéticamente I6 •
Para Vives el poder engloba tanto los actos emanados del ejecutivo como
los producidos por los órganos legislativos y judiciales, y, por 10 que atien-
de a los primeros, tanto los actos administrativos, como los actos de
gobierno y los técnicos o materiales'7. El abuso, por su parte, se sustan-
ciaría en una actuación para la que el funcionario es relativamente incom-
petente en el plano funcional u objetivo, esto es, en la realización de un
acto de la naturaleza de los que podría ejecutar en virtud de las potestades
que le vienen legalmente reconocidas. A contrario sensu, cuando el agente
actuase con usurpación de poder -como titular de un órgano diverso de
aquél en el que efectivamente se hallase encuadrado- decaería toda con-
notación jurídico-funcional en su intervención'8.
Pero según esta tesis consolidada, para dar vida al abuso de función
propio de los delitos de funcionarios será preciso algo más que una extra-
limitación en el ejercicio objetivo de las competencias públicas. Abundan-
do en la interpretación teleológica de los delitos de funcionarios públicos
contra las garantías constitucionales, Vives Antón y los autores que le
siguen traen a colación en este punto un componente del concepto norma-
tivo «participación del ejercicio de la función pública» que se desprende de
la propia disciplina normativa de la función pública. Se trata de su elemento
finalístico, consistente en las finalidades típicas, taxativas, para cuya con-
secución el ordenamiento jurídico otorga potestades, competencias'9. Ese

.6 Vives Antón, "Detenciones ilegales", cit., pp. 51 Yss. Vives elabora su construcción

tomando como referencia diversas declaraciones jurisprudenciales (op. cit., p. 51, nota 25). A
ella se han adscrito posteriormente, entre otros, Bustos Ramírez, "El delito de práctica ... ",
cit., p. 351; González Cussac, El delito de prevaricación ... , cit., pp. 93 Y100; Zúñiga Rodríguez,
Libertadpersonal... , cit., pp, 176 Y ss.; Portilla Contreras, El delito de práctica ilega!. .. , cit., pp.
151 Yss.; Valeije Álvarez, El tratamiento pena!..., cit., pp. 199 Yss.; F. Alonso Pérez, Detenciones
ilegales cometidasporfuncionarios públicos en elnuevo Código penal, Madrid, 1997, pp. 78 Y79. Para
una reseña actualizada de la jurisprudencia que ha secundado es ta línea de trabajo, Vid. Cobo
del Rosal / Quintanar Díez, en Cobo del Rosal (dir.), Comentan'os al Código penal, Tomo III, p.
4 2 , nota 40.
'7 Vives Antón, "Detenciones ilegales", cit., p. 52 .
•8 Vives Antón, "Detenciones ilegales", cit., pp. 53 Y 54.
'9 Vid. Vives Antón, "Detenciones ilegales", cit., p. 52; Bustos Ramírez, "El delito de

práctica ilegaL.", cit., p. 352; Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal... , cit., pp. 161 Yss.;
componente no se identifica -subraya Bustos RamÍrez- ni con una
intencionalidad trascendente del sujeto, ni con un elemento subjetivo
del injusto 20 , pudiendo llegar a coincidir, incluso, con cualquier propósito
particular del funcionario (aversión personal, satisfacción por un agravio
precedente, intereses mezquinos)2I. Se trata, por el contrario, de un ele-
mento que forma parte de la situación normativa que habilita al funcio-
nario para intervenir, es decir, de un elemento cuya presencia deberá
determinarse de modo objetivo, y en cuya ausencia la actuación que
pudiera producirse no podría contemplarse ya -objetivamente- como la
de una función pública 22 . Con arreglo a ello, quedarán fuera de toda
consideración en el ámbito del artículo 530 Cp, por ejemplo, las deten-

Zúñiga Rodríguez, Libertadpersonal... , cit., p. 177; Alonso Pérez,Detencionesilegales ... , cit.,pp.

78 y 81. Todos estos autores refieren que en el caso concreto de la detención el componente
teleológico de la función será primordialmente el indicado por el artículo 17. 2 CE (<<posibi-
litar averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos» y poner al detenido «a
disposición de la autoridad competente»); pero también las finalidades establecidas para
cada uno de los supuestos en que las leyes prevén la aplicación de dicha medida, como la
custodia de presos por parte de un funcionario penitenciario, o la no puesta en libertad de
un detenido en toda regla por la autoridad judicial.
10 Bustos Ramírez, "El delito de práctica ilegal ... ", cit., p. 352. En el mismo sentido,

Portilla Contreras, El delito de práctica ilegal... , cit., pp. 162 Y163; Zúñiga Rodríguez, Libertad
personal... , cit., p. 178. Partiendo de otros preconceptos de función pública, subrayan el
carácter normativo del elemento teleológico característico de las tareas o potestades públi-
cas del Toro Marzal, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabó
Ruiz, ComentariosalCódigopenal, Tomo II, cit.,pp. 732 Y741;M. A. Cobas Gómezde Linares,
en]. López Barja de Quiroga / L. Rodríguez Ramos (coord.), Código penal comentado, Madrid,
1990, p. 321. En otro sentido, probablemente, Muñoz Conde, Derecho penal. Parte Especial,
cit., pp. 9 24 Y 9 25.
21 Vives Antón escribe que "no basta la concurrencia, ni siquiera la prevalencia, de

móviles privados en la conducta del funcionario, para que éste pierda la condición de tal, a
efectos del delito que nos ocupa" ("Detenciones ilegales", cit., p. 55). Vid también Portilla
Contreras, El delito de práctica ilegal... , cit., pp. 162 Y 163.; Zúñiga Rodríguez, Libertadperso-
nal... , cit., p. 178.
22 Vid. Vives Antón, "Detenciones ilegales", cit., p. 55; Bustos Ramírez, "El delito de

práctica ilegal ... ", cit., p. 352; PortiUa Contreras, Eldelito depráctica ilegal... , cit., pp. 161 Y162;
Zúñiga Rodríguez, Libertadpersonal... , cit., p. 178; Alonso Pére z, Detencionest"legales ... , ci t., pp.
81 Y82, con indicaciones jurisprudenciales. Con carácter general, la doctrina se hace eco de
los pronunciamientos del Tribunal Supremo que determinan la pérdida de la cualidad de
funcionario a los efectos de la protección privilegiada que la ley le otorga en sede de aten-
tados, resistencias y desobediencias (arts. 550 y ss., Capítulo II, Título XXII CP) cuando
se extralimitan en sus funciones actuando, con una falta absoluta de competencia, para
satisfacer fines particulares (cfr.]. Cerezo Mir, «Los delitos de atentado propio, resistencia

277
ciones practicadas por un funcionario público competente exclusiva-
mente para escarmentar, vejar, molestar o retener en custodia privada a
una persona23 •
Las construcciones que discurren por esta vertiente de la función
pública no suponen, sin embargo, ninguna ganancia para la solución del
problema relativo a la posibilidad de situar en el trasfondo de todos los
delitos de funcionarios un concepto unitario de abuso de función. Esa
regla teleológica no puede ser empleada para la comprensión de figuras
que se ubican en el "núcleo duro" del Derecho penal de la función pública
(el cohecho, la revelación de secretos, la malversación de caudales públi-
cos, el tráfico de influencias ...), en las que, obviamente, la conducta delictiva
no responde en modo alguno a un abuso con finalidades públicas. Por
ello, con relación a ese criterio finalístico de definición del abuso de función,
queremos dejar sentada ya una premisa en la que incidiremos en otros
momentos de este trabajo. Lo reclamamos como elemento exclusiva-
mente válido y utilizable a efectos interpretativos en el contexto norma-
tivo en el que ha sido descubierto y desarrollado: el de los delitos de los
funcionarios contra las garantías constitucionales del Capítulo V del
Título XXI CP. No hay que olvidar que el concepto establecido por el
artículo 24. 2 del CP es un concepto funcional, que debe construirse aten-
diendo a las particularidades y finalidades político-criminales de cada
tipo delictiv0 24 • A propósito de éstas últimas, en un momento anterior

y desobediencia», REP, año XXII, n° 173, 1966, pp. 331 Y ss.; J. Mestre López, El delito de
desobediencia a la autoridad o a sus agentes (Estudio delArtículo 237 del Código penal), Barcelona,
1986, pp. 30 Y ss.; C. ]uanatey Dorado, El delito de desobediencia a la autoridad, Valencia, 1997,
pp. 99 Y100, con ulteriores indicaciones). En la exégesis del arto 24. 2 CP apelan a este criterio
del Toro Marzal, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabó Ruiz,
Comentarios al Código penal, Tomo II, cit., p. 729, Y E. Orts Berenguer, en M. Cobo del Rosal
/ T S. Vives Antón / J. Boix Reig / E. Orts Berenguer /J. C. Carbonell Mateu / J. L. González
Cussac, Derecho penal Parte Especial, 2a ed., Valencia, 1996, p. 273, en ambos casos en apoyo
de su rechazo a la construcción del concepto jurídico-penal de funcionario público en
términos estatutarios.
1) Vid Bustos Ramírez, "El delito de práctica ... ", cit., p. 352; Zúñiga Rodríguez, Liber-

tadpersonal..., cit., p. 178.

14 Cfr. Cobo del Rosal, "Examen crítico ... ", cit., p. 246; Cobo del Rosal / Quinanar

Díez, en Cobo del Rosal (dir.), ComentariosalCódigopenal, Tomo III, cit., pp. 47Y 49; del Toro
Marzal, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / del Toro Marzal / Casabó Ruiz, Comentarios
al Código penal, Tomo II, cit., p. 728, nota 14; Queralt ]iménez, Derecho penal español Parte
Especial, cit., p. 480.
hemos intentado demostrar su diversidad con relación a los dos grupos
de delitos de funcionarios contemplados por el Código penal español.
Llegados a este punto, contamos ya con elementos suficientes para
hacer efectiva esa delimitación negativa del elemento material de la agra-
vante de «prevalimiento» preconizada por la bibliografía; aquél se inte-
grará de un abuso de las ventajas proporcionadas por la condición jurídica
de funcionario no constitutivo de un abuso de función. Debemos tratar
de hallar ahora un criterio para su definición en un plano positivo. Esa
tarea puede articularse a partir de los estudios de la doctrina jurídico-
administrativa sobre la relación funcionarial.

C. EL CONTENIDO DE LAS DIVERSAS SITUACIONES]URÍDICAS FUNCIONARIALES

COMO CRITERIO DE DELIMITACIÓN POSITIVA DEL PREVALIMIENTO.

La doctrina administrativa señala que el contrato de función públi-

ca es causa de una doble relación jurídica entre el funcionario y la Admi-
nistración Pública: de una relación de servicios y de una relación orgá-
nica. De la primera, que es la que se articula entre la Administración y el
sujeto titular del órgano, se deriva las potestades de expresar la voluntad
del ente y de actuar por él. Es un vínculo interno, que subsiste en tanto
se conserve la titularidad de un órgano público y que nace con el acto d;
toma de posesión del cargo. La relación de servicios, por el contrario, se
establece con el sujeto titular del órgano pero en tanto persona física
sujeto individual, distinta del ente público y potencialmente enfrentada
al mismo, frente al que ostenta derechos y deberes. Es un vínculo externo
y anterior en el tiempo al orgánico, pues nace con el acto de nombramien-
to -como declaración del funcionario-, una vez culminado el procedi-
miento correspondiente a la función de que se trate (oposición, concur-
so, nombramiento con aceptación, etc.)25•

15 Cfr.]. A. García Trevijano-Fos, «Relación orgánica y relación de servicios en los

funcionarios públicos», RAP, nO 13, 1954, pp. 53 Y ss.; R. Entrena Cuesta, Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I, 5a ed., Madrid, 1964, pp. 168 Yss.;]. A. Santamaría Pastor, Apuntes
de DerechoAdministrativo. Elpersonal al servicio de laAdministración Pública, Madrid, 1982, pp.
41 Yss.; L. Ortega Alvarez, en Parejo Alfonso, L. / ]iménez-Blanco, A. / Ortega Álvarez, L.,
Manual de Derecho Administrativo, Vol 2, 4 a ed., Barcelona, 1996, p. 3.

279
 El espectro de opiniones distintas sobre los contenidos de una y
otra relaciones es muy amplio. A efectos orientativos, cabe apuntar que
los intentos de desglosar las situaciones jurídicas subjetivas que corres-
ponden a la relación orgánica toman como referencia dos datos: el pri-
mero, que atiende al ejercicio de la función pública; y el segundo, que
constituye el título jurídico para la atribución a una persona física de una
serie de derechos -y obligaciones correlativas-, entre los que se incluye,
además del derecho a la jerarquía y a las prerrogativas y a los honores
inherentes al órgano, el derecho a ejercitar la función o competencia propia
del órgan0 26 . Según reza el arto 12 de la LRJPAC, ésta es irrenunciable «y
se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan
atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación cuando
se efectúa en los términos establecidos en éstas u otras leyes». De la
relación de servicios se desprendería, en cambio, la carrera del funciona-
rio, el derecho al cargo y a la inamovilidad de la residencia 27 y -lo que debe
reclamar especialmente nuestra atención-, un complejo de situaciones
instrumentales de carácter material o técnico finalísticamente orienta-
das al fiel desempeño de la función, a la colaboración leal con los supe-
riores, a la cooperación para el mejoramiento de los servicios ya la con-
secución de los fines de la unidad administrativa en la que se hallan
destinados los funcionarios (art. 76 LFCE)28.
Como elemento material del prevalimiento debe mencionarse, ante
todo, pues, la utilización de cualquiera de las situaciones jurídicas funcio-
nariales relativas a la relación de servicios, en tanto permitan a un sujeto
investido de tal condición ejecutar con mayor facilidad y mayores posi-
bilidades de éxito cualquier conducta delictiva y no integren uno de los
abusos de facultades instrumentales con respecto al ejercicio de la fun-
ción tipificados ya en el Título XIX del Código penal. De todas esas
actividades técnicas o materiales interesa destacar, en particular, el acce-
so del funcionario a los bienes y objetos que componen el substrato

26 García Trevijano-Fos, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Vol. 1, cit., pp.

466 Y ss.; SantamarÍa Pastor, Apuntes de Derecho Administrativo, cit., pp. 4 1 Y 4 2 .

27 Vid Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, cit., pp. 429 Y ss.;

SantamarÍa Pastor, Apuntes de Derecho Administrativo, cit., pp. 4 2 Y 43·

28 SantamarÍa Pastor, Apuntes de Derecho Administrativo, cit., pp. 101 Y ss., en especial
pp. 114 Yss.

280
material de los órganos administrativos, que deben considerarse como
una realidad jurídica diversa, tanto de las funciones públicas que consti-
tuyen su acervo competencial como de las personas físicas a las que se
confieren. El desarrollo de actividades puramente técnicas llevará frecuen-
temente aparejado, por ejemplo, el acceso físico a los medios materiales
con que el órgano administrativo viene dotado por el ordenamiento para
llevar a cabo sus funciones características. En nuestra opinión, y de acuer-
do con su fundamento próximo, la agravación deberá extenderse en este
caso a quienes se aprovechan a la hora de ejecutar el delito base de las
facilidades que les proporcionaba su puesto de trabajo, con independen-
cia de que su tarea específica consistiese o no en su manejo o custodia, y ya
fuesen éstos de facto, como práctica habitual o por delegación. La recu-
rrente apreciación jurisprudencial del prevalimiento en supuestos de
sustracción de impresos oficiales, de sellos, de pasaportes o, en general,
de documentos públicos u oficiales, al fin de realizar alteraciones falsarias o
de confeccionar los documentos mendaces, así como de exhibición o de
empleo de armas con el propósito de coaccionar, de amenazar, de producir
lesiones o de provocar la muerte fuera de los supuestos establecidos por
la ley sirve para ilustrar gráficamente esta faceta de la agravante.
La determinación por el ordenamiento jurídico tanto de las armas,
técnicas e instrumentos utilizables por los fl1iembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de la coacción directa, como de los
principios rectores que deben presidir su utilización reviste por este motivo
gran interés. Sobre el primer extremo, ya diferencia de 10 que ocurre en
otros ordenamientos jurídicos, el Derecho español acusa la inexistencia
de una normativa general a nivellega1 29 • Sobre el segundo, la regulación

19 Vid.].]. Queralt]iménez, Introduccióna/aPo/icía]udicia/, 33 ed., Barcelona, 1999, pp.

248 Y249· Queralt califica de "altamente insignificante" el único de los artículos que el RD
1384 / 1987 dedica a la dotación armamentística de la Guardia Civil, el 22. 3° ("Uno.- Los
funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en las situaciones de servicio activo y segunda
actividad con destino, irán provistos obligatoriamente de alguna de las armas que se esta-
blezcan como reglamentarias, durante el tiempo que presten servicio, salvo que una causa
justificada aconseje lo contrario. Dos.- Cuando la operatividad de los servicios públicos exija
el empleo de una mayor protección o acción los funcionarios podrán portar cualquier arma
o medio coercitivo cuyo uso esté reglamentariamente establecido. Tres.- Todo el personal
deberá conocer, de forma técnica y práctica, la utilización y uso adecuado de las armas y
demás medios coercitivos que se empleen en las actuaciones policiales, para lo cual recibirá
la formación y entrenamiento precisos").
básica es la sentada por el artículo 54 LOFCSE y por la circular interna
de la Dirección General de la Policía de 14 de abril de 1983 sobre utiliza-
ción de armas de fuego por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Segu-
ridad, que determinan como tales los de habilitación legal, idoneidad del
medio empleado, necesidad de su empleo y proporcionalidad30 •
Al margen de las situaciones jurídicas del servicio, el prevalimiento
también puede adoptar como objeto las situaciones jurídicas inherentes
a la relación orgánica distintas de la competencia, toda vez que es la extra-
limitación de ésta en el plano funcional, objetivo, la que conforma -como
se ha señalado repetidamente- el abuso de función que está en la base de
los delitos de los Títulos XIX y XXI, Capítulo V, del CP. Es posible, así, que
el funcionario recabe las ventajas comisivas de la exteriorización formal
de la propia identidad como titular del cargo público, esto es, de su presen-
tación ante los particulares como un agente de la autoridad. La exhibición
del carácter público es un derecho inherente a la relación orgánica e incluso
en algunos supuestos una regla o un requisito adicional al ejercicio de la
competencia misma. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el artículo 3
de la LOFCSE, a cuyo tenor los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad "deberán identificarse debidamente como tales en el momen-
to de efectuar una detención". No debe perderse de vista, sin embargo, que
al propio tiempo representa un elemento idóneo para insinuar o para crear
situaciones que supriman o vicien la voluntad de los particulares; o que
los induzcan a error, al inhibirse aquéllos de verificar la licitud o la ilicitud
de lo que se les solicita, ante la confianza que les inspiran las decisiones
procedentes de los agentes del Estado.
Según se ha avanzado, el primero de los criterios a utilizar para
operar una individualización del elemento material del prevalimiento
viene integrado por el concepto de abuso de función en términos obje-
tivos o de competencia. Esta orientación tiene tan sólo un valor relativo,
debiendo acompañarse de criterios complementarios.
El abuso de las potestades de coacción directa define el tercero de
los ámbitos de vigencia de la agravante. Efectivamente, en alusión a los
delitos contra las garantías constitucionales hemos indicado que, pre-
existiendo competencia para ejecutar actos o procedimientos típicos de

3° Vid Sánchez García, Ejercicio legítimo del cargo ... , ci t., pp. 228 Yss.; Quera! t ]iménez,

Introducción a la Policía Judicial, cit., pp. 244 Y ss.

idéntica naturaleza que la del que ha dado lugar al delito, el abuso de la
misma en la realización de una finalidad distinta de la legalmente prefi-
jada provoca la pérdida de la condición de funcionario, al no verificarse
el requisito típico de la participación del ejercicio de la función pública.
Está claro, sin embargo, que en este caso el funcionario habrá empleado
en la ejecución de un delito común una potestad pública, un poder exor-
bitante, idóneo para interferir unilateralmente en las esferas jurídicas
subjetivas de los particulares. Las conductas a inscribir en este grupo de
supuestos serán, fundamentalmente, las relacionadas con el uso de la
fuerza por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
la denominada coacción directa en materia de orden y la seguridad pú-
blicas, un campo en el que los contenidos de la agravante pueden bene-
ficiarse de un mayor grado de pormenorización, habida cuenta de que,
por consecuencia del mandato constitucional de sometimiento de los
poderes públicos a la propia Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico (arts. 9.31 Y103· II CE), toda facultad o competencia que conlleve
restricciones o ablaciones de los derechos fundamentales y/o las liberta-
des públicas debe venir otorgada por una norma con fuerza de ley -orgánica,
incluso, si la intervención afecta a aquéllos incluidos en la Sección la del
Capítulo 2° del Título 1 de la Constitución (art. 81. I CE)_3 I
•

D. EL TRATAMIENTO] URÍDICO- PENAL DE LAS MODALIDADES ATÍPICAS DE

ABUSO COMPETENCIAL: LA CONSTRUCCIÓN DEL PREVALIMIENTO COMO CLÁU-
SULA RESIDUAL DE RESPONSABILIDAD POR ABUSOS EN EL EJERCICIO DEL CARGO.

Las conclusiones alcanzadas en punto a la operatividad del preva-

limiento nos permiten afrontar y resolver el problema de su relación con
las conductas delictivas realizadas por los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos, es decir, en el ámbito de las competencias que les
corresponden en tanto titulares de los órganos administrativos. La deli-
mi tación de la esfera de aplicación de uno y otras se ha conducido por vías
diversas y hasta irreconciliables, en el sentido de que mientras para el
primero se ha adoptado el criterio de la eficacia de la condición jurídico-
pública en orden a posibilitar o facilitar la ejecución de un delito, en las

3 Vid. Sánchez García, Ejercicio legítimo del cargo ... , cit., pp. 209 Yss.; Queralt]iménez,
1

Introducción a la policía Judicial, cit., pp. 39 Y 40.

segundas se ha identificado una extralimitación en el ejercicio de la fun-
ción pública que cubriría pero al propio tiempo desplazaría y se opondría
a aquél. Diríase que la determinación del elemento material del prevali-
miento ha pretendido resolverse con un "aceptable" grado de seguridad
jurídica a costa de dar por sentada su incompatibilidad estructural con
los esquemas normativos de los tipos del Título XIX ("Delitos contra la
Administración Pública") y del Capítulo V del Título XXI CP ("Delitos
cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucio-
nales"). Esta línea de trabajo reclama un proceso de control y verifica-
ción, toda vez que presupone la existencia de formas de realización ob-
jetiva de un abuso competencial situadas a caballo de ambas hipótesis (el
"carácter", la "función"), y que ni poseen el sentido de las conductas
típicas de los delitos contra la Administración Pública, ni constituyen
situaciones fácticas que puedan subsumirse en el artículo 22. 7a CP bajo la
forma de un abuso de las relaciones o de las situaciones correspondientes
a la relación de servicios del funcionario.
Como punto de partida para ese proceso puede aceptarse que,
efectivamente, la creación de la agravante tiene lugar en el marco prees-
tablecido por la Parte Especial del Código penal, a título de cláusula de
recogida de los abusos no tipificados. A esa conclusión obliga la caracte-
rización formal de su círculo de autores : los funcionarios públicos. En
este sentido, el impacto producido por aquélla en el sistema del Derecho
penal de la función pública podría contemplarse muy gráficamente desde
la perspectiva de un "traspaso" o "transferencia" de contenidos que pro-
voca, como resultado más visible, la imposibilidad de considerar técni-
camente "prevalimiento" aquellos hechos para los que el texto punitivo
ya ha reservado una estructura y una sanción autónomas, bien como
delitos específicamente destinados a los funcionarios, bien como delitos
comunes agravados.
Sin embargo, el hecho de que el legislador haya circunscrito indi-
rectamente su ámbito de vigencia material mediante la descripción de los
abusos de función más graves y frecuentes, no implica que se haya des-
entendido de aquéllos otros que "simplemente" podrían acompañar a la
realización de los delitos comunes. Desde luego, no es ésa la solución que
sugiere el vigente sistema de política legislativa con relación a los abusos
contenidos en el Capítulo V del Título XXI CP. Precisamente, la función
de la norma del artículo 542 CP -que tipifica el impedimento del ejercicio
 de los derechos fundamentales que pueden hacerse valer ante los funcio-
nario cuando venga protagonizado por aquéllos de los que depende y no
haya sido ya objeto de sanción en las restantes normas del Capítul0 32- es
la de destacar los derechos individuales respecto a los cuales los peligros
de extralimitación desde la actividad pública no aparecen como empíri-
camente elevados, notables.
La existencia de la figura del impedimento de derechos cívicos
expresa claramente la vigencia del principio de subsidiariedad en la dis-
tribución sistemática de la materia de los "abusos competenciales o de
función" en el Código penal. Pues bien, con la salvedad de la objetiva ausen-
cia en el texto punitivo de una definición general del abuso de función
punible, nada induce a pensar que ese mismo principio -la subsidiarie-
dad- no pueda mantenerse con todas las consecuencias a la hora de exa-
minar las relaciones existentes entre las figuras nominadas de la Parte
Especial y la agravante i.
No hay que perder de vista el dato de que la constitución de una
nueva agravante -o la dotación de nuevos contenidos materiales a la
misma- es trasunto de ideas de justicia y de proporcionalidad33 • Los inte-
reses político-criminales pueden y deben jugar un papel en la decisión
legislativa. Por consiguiente, el debate sobre la conveniencia y oportuni-
dad de engrosar los contenidos del prevalimiento con instrumentaliza-
ciones en el ejercicio de las competencias propias del cargo desempeña-
do por el funcionario no puede tener otro eje que su virtualidad para
traducirse en la más fácil y más segura comisión de un hecho punible. Y
conviene recordar a este propósito que, de no hallarse acomodo para el
abuso funcional en el elemento objetivo del prevalimiento, la exaspera-

3 Combinando los análisis sobre el objeto de la acción y sobre la conducta, H. Roldán

2

Barbero propone un listado de derechos fundamentales a encajar en el ámbito del artículo

542 CP que incluye, entre otros, los derechos a usar el español y el catalán, gallego y vasco,
en aquellas Comunidades Autónomas en las que sean lenguas oficiales (art. 31 CE); el dere-
cho a elegir libremente la residencia (art. 19 CE); el derecho a la libertad de expresión,
siempre que el impedimento de su ejercicio no se traduzca en alguna de las conductas del
artículo 538 CP (art. 20. 1. a CE); los derechos jurisdiccionales, salvo los específicamente
. protegidos (art. 24 CE); el derecho a la libertad de sindicación y a la huelga (art. 28 CE); y
el derecho a la libre elección del trabajo y a la promoción laboral (art. 35 CE). Cfr. "El delito
de impedir... ", cit., pp. 1602 Y 1603.
33 Vid Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho penal. Parte General, cit., p. 880.
ción de la pena en los casos en que facilita la lesión de cualquier bien
jurídico de un modo irrelevante desde la perspectiva de cualquiera de las
figuras de los Títulos XIX y XXI CP quedaría a merced de las agravantes
de abuso de superioridad o de alevosía, circunstancias de ratio, de ámbito
y, eventualmente, de estructura no intercambiables con los de aquél.
Lo más razonable será, en definitiva, suponer que el legislador se ha
guiado por un criterio puramente cuantitativo en la organización de los
contenidos típicos de los abusos competenciales y de la agravante. Frente
a aquellos "fragmentos" de acciones prohibidas por el ordenamiento
jurídico de los que se ocupan las conminaciones penales del Título XIX
Cp, la positivizacióri del prevalimiento se significa, entonces, como una
medida de racionalización, permitiendo la armonización de un sistema
caracterizado, de otra manera, por un desequilibrio entre ciertos abusos
del método casuistico y la desatención a las agresiones con abuso de
función proyectadas sobre valores individuales y colectivos. Lejos de
propiciar la "inmunización del Derecho penal", esa aparente ausencia de
contenidos típicos en la circunstancia constituye en realidad expresión
de una depurada técnica legislativa, merced a la cual, y sin necesidad de
esperar a las esforzadas elaboraciones de la doctrina y la jurisprudencia,
viene a prevenirse la aparición de una significativa laguna legal. En suma,
desde la concepción que sitúa la ratio de la agravante en la conexión entre
la condición funcionarial y el delito, o sea, en la mayor facilidad para la
ejecución de éste procedente de la posesión de aquélla, ni parece nece-
sario ni siquiera oportuno (político-criminalmente hablando) prescindir
de los abusos de función en el elemento material del prevalimiento.
Ese esquema de racionalización del que venimos hablando tiene,
además, posibilidades reales de funcionamiento efectivo. Adoptando
como figuras-guía las que dan vida a los delitos del cargo del Capítulo V
del Título XXI y del Título XIX Cp, será posible reconstruir "paradig-
mas" de abuso competencial en los que el intérprete podrá encontrar un
firme punto de partida para el estudio del elemento material u objetivo
de la agravante. Siendo más precisos, aquéllos se obtendrán a través de
la provocación de un déficit de tipificación, en lo atinente al objeto
material, a los elementos subjetivos del injusto o a las cláusulas valorativas
que suelen acompañar -como pautas o indicios de gravedad- a las conduc-
tas típicas. Si bien los "subtipos" resultantes, carecerán, por imperativo
del principio de legalidad penal, de las propiedades criminales de los

286
abusos nominados, integrarán, con toda seguridad, modalidades de pre-
valimiento.
Perfilado el método de trabajoya título meramente ejemplificativo,
enunciaremos únicamente dos hipótesis tomando como referencia los
delitos de impedimento del ejercicio de derechos cívicos (art. 542 CP) y
de prevaricación administrativa (art. 404 CP).
Para dar respuesta a aquellas desviaciones funcionales que afectan
a derechos no "fundamentales" o respecto a cuyo ejercicio el funcionario
se halla en una relación diversa de la requerida por la primera de las
figuras, cabrá proponer -de acuerdo con los caracteres que revistan las
conductas- ]a aplicación de los tipos comunes de coacciones o amenazas
con intervención, en su caso, del prevalimiento 34 •
El fundamento de la tipicidad del delito de prevaricación estriba,
por su parte, en la conducta de dictar una resolución arbitraria, pero
parece evidente que un funcionario podrá verse allanada su agresión
ilegítima contra bienes jurídicos individuales o supraindividuales por la
intermediación de resoluciones "meramente" ilegales o injustas. El tipo
de] artículo 404 CP habrá quedado sin contenido, porque en ausencia de
la connotación "arbitraria" de la resolución ya no cumple la función que
le asignara el legislador; pero habrá de convenirse en que una respuesta
coherente y diversa ante esos hechos "comunes" más fácilmente ejecuta-
dos constituye una exigencia ineludible para un Derecho penal asentado
sobre los principios de relatividad yde fragmentariedad. Un alcalde puede
adoptar una resolución en virtud de la que se traslade de su puesto de
trabajo a un funcionario municipal imponiéndole condiciones laborales
higiénico-sanitarias y de seguridad que perjudiquen inequívocamente los
derechos reconocidos por disposiciones legales o por convenios colecti-
VOS 35 • Si en puridad en la resolución utilizada como cauce no puede acredi-

34 Téngase presente que el legislador de 1995 ha tipificado expresamente la coacción

con objeto de impedir un derecho fundamental (art. 172 CP), proclamando su aplicación
salvo que el hecho tenga señalada una pena mayor en cualquier otro precepto del texto
punitivo. La puesta en práctica del principio de alternatividad para resolver los concursos
de leyes que pudieran producirse por esta vía plantea, sin embargo, numerosos problemas
técnicos: Vid. Roldán Barbero, "El delito de impedir... ", cit., p. 1602.
35 Construimos nuestro ejemplo sobre el supuesto de hecho relatado en la sentencia

del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1994, que apreció la existencia de un concurso

ideal entre la prevaricación y los delitos contra los derechos de los trabajadores.
tarse ninguno de los vicios que permitirían dar cumplimiento al presu-
puesto típico de la "arbitrariedad" (quizá porque en si mismo el acuerdo
pudiera justificarse "parcialmente" en actuaciones concretas imputables
al sujeto pasivo y que merecieran una respuesta sancionadora), yen cam-
bio sí debe afirmarse la concurrencia de todos los elementos típicos del
delito del artículo 311.1° Cp, deberá venir en aplicación a efectos puniti-
vos lo dispuesto en el artículo 66. 3a CP. Bajo este perfil, el prevalimiento
presentará una estructura similar a la de los delitos de abuso de la com-
petencia para emanar actos o declaraciones formales de la Administra-
ción, procediendo su apreciación, por lo tanto, ante el cumplimiento de
cualquier acto administrativo, técnico o jurídico, desviado de su causa
típica al fin de facilitar o de asegurar la ejecución de un delito común36 .

E. INEFICACIA DEL PREVALIMIENTO POR SU INHERENCIA A LOS DELITOS CON-

TRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

De la catalogación de los supuestos "atípicos" de abuso compete~­

cial como formas de prevalimiento se desprende ya su significado de
elemento constitutivo tanto de las figuras delictivas específicamente
reservadas a los funcionarios, como de las que simplemente representan
modalidades agravadas o cualificadas de delitos comunes (v.gr. delitos de
detenciones ilegales, de torturas y contra la integridad moral, de descu-
brimiento y revelación de secretos o de allanamiento de morada)37. La

36 Estas mismas conclusiones pueden estimarse válidas para las restantes figuras del
grupo. Un empleado público puede facilitarse la realización de un ulterior delito común
sustrayendo documentos sin trascendencia para el tráfico ordinario administrativo o para
la función desempeñada por el empleado público y cuya custodia le estaba encomendada
(Vid arto 413 CP), o proponiendo el nombramiento de una persona incursa en causa de
incompatibilidad con el cargo en cuestión (Vid arto 405 CP).
37La doctrina no pone en entredicho la ineficacia del prevalimiento, por imperativo
de lo dispuesto en el artículo 67 CP, en todos o en algunos de los delitos contra la Adminis-
tración Pública. Por la primera opción se decantan Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda
I Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código penal, Tomo I, cit., p. 672; M. García Arán, Los
criterios de determinación de la pena en el Derecho español, Barcelona, 1982, p. 160. González
Cussac, voz "Prevalecimiento... ", cit., p. 454;]. M. Lorenzo Salgado, "Circunstancias atenuantes
en el ordenamiento penal español", EJO, Apéndice VIII, Buenos Aires, 1996, p. 147; A.
Arroyo de las Heras, Manual de Derecho penal El delito, Pamplona, 1985, p. 624; Cerezo Mir,
Curso de Derecho penal español Parte General II, cit., p. 396;]. Goyena Huerta, "Prevalimiento

288
adopción de este criterio trae causa, por consiguiente, de la organización
de sus contenidos típicos en torno a la instrumentalización de los pode-
res, las facultades, las técnicas o las ventajas comisivas ínsitos en la con-
dición de partícipe en el ejercicio de la función pública. Por definición,
ni el prevalimiento interviene como una agravante de status, ni los delitos
contra la Administración Pública sancionan conductas interpretables
con arreglo a una "inerte" condición profesional del sujeto activo.
Volviendo la mirada a los tipos que describen los modelos de delin-
cuencia contra la Administración Pública, se advierte fácilmente, sin
embargo, que en su decisión de tipificación el legislador ha hecho acopio
de determinados elementos relativos al ejercicio de la función, y, corre-
lativamente, prescindido de otros. Dicho con otras palabras, para su
relevancia típica es suficiente con la ejecución de determinados compor-
tamientos abusivos -activos u omisivos-, con el uso ilegítimo de ciertas
facultades inherentes al ejercicio de un cargo público: dictar una resolu-
ción arbitraria, realizar un nombramiento ilegal, desobedecer una orden,
apropiarse de los fondos que se administran, revelar secretos oficiales.
Ahora bien, partimos de la base de aquellos elementos de "contorno" que
el legislador no ha estimado necesario para que se verifique el esquema
abstracto de un delito pueden tomar cuerpo llegado el momento de su
realización concreta. Y en este caso, si el funcionario adiciona a la modalidad
abusiva en que consiste la conducta típica el plus de facilidad ejecutiva que
supone el abuso de otra clase de facultades jurídicas o técnicas inherentes

del carácter público", en]. Muñoz Cuesta (coord.), Las circunstancias agravantes en el Código
penal de I995 , Pamplona, 1997, p. 73; Puente Segura, Circunstancias eximentes ... , cit., p. 551. Por
la segunda, una corriente minoritaria que preconiza una solución analítica, caso por caso, del
problema. En esta línea, E. Borja ]iménez ha escrito que "la gran mayoría de los tipos
contenidos en el Título VII del CP (Sección II, Título VII, Libro II del CPTR73) va a ser
incompatible con la aplicación de la agravante" ("El principio de inherencia del artículo 59
del Código penal", A DPCP, Tomo XLV, 1992, p. 211), en tanto que Prats Canut destaca que
la agravante no puede apreciarse si los datos fácticos en que se apoya generan como conse-
cuencia jurídica la nota de especialidad de los delitos de los funcionarios públicos, lo que
obligará a estar a las peculiaridades del caso concreto {en Quintero Olivares (dir.), Comen-
tarios al Nuevo Código penal, cit., p. 254]. El Tribunal Supremo se ha pronunciado afirmativa-
mente sobre la inherencia del prevalimiento al cohecho (STS de 2 de diciembre de 1961), a
la malversación (STS de 21 de marzo de 1992) y a la estafa y apropiación indebida agravadas
por un abuso del cargo (SSTS de 24 de febrero 1956, de 12 de abril de 1993 y de 3 de noviembre
de 1993, entre otras).
a su cargo, deberá darse entrada al prevalimiento como agravante común.
A ello obliga la contraposición entre el modelo legal, abstracto, del delito
y la variedad o pluralidad de manifestaciones concretas de la conducta
tipificada en él, esto es, de medios o instrumentos materiales o jurídicos
que pueden incorporarse a la misma.
El diagnóstico sobre la concurrencia del prevalimiento en un delito
contra la Administración Pública deberá reflejar, pues, que además de a
las modalidades de comportamiento que deben considerarse "típicas", el
funcionario ha recurrido a otra de las ventajas que le depara su condición
jurídica de partícipe en el ejercicio de la función pública y cuya presencia,
además de absolutamente ajena a la descripción típica, no aparezca como
en la realidad de las cosas como modo normal o habitual de realización
del hecho. Superada esa primera fase de análisis, deberá establecerse el
"peso" -en términos de efectividad en la puesta en práctica del hecho-
que le corresponde a ese quidpluris respecto del abuso que está en la base
del delito, al fin de constatar su coincidencia con el perfil objetivo de la
agravante 7a •
Este podría ser el caso de las instrumentalizaciones competenciales
en las que, con arreglo a los mecanismos de déficit ya aludidos, los tipos
del Título XIX CP resultan desplazados en favor del artículo 22. 7a CP
Puede traerse a colación en este sentido el carácter eventualmente medial
de delitos como la prevaricación y la infidelidad en la custodia de docu-
mentos en relación con figuras como la malversación "propia" de cauda-
les públicos de los artículos 432 y 433 Cp, situaciones normalmente re-
sueltas a nivel doctrinal y jurisprudencial a través del expediente del
concurso ideal de delitos del artículo 77 CP En síntesis, la esencia de la
malversación estriba en un ejercicio ilegal, abusivo, de las competencias
de gestión del patrimonio público propias del cargo desempeñado por el
funcionario. Para su perfección es suficiente con que el funcionario sus-
traiga o distraiga caudales o efectos puestos a su cargo; ésa es la modali-
dad de prevalimiento que el legislador estima suficientemente grave como
para originar, desde el mismo momento de su concurrencia, responsabi-
lidades penales con arreglo a los artículos 432 y siguientes CP De ello se
sigue que si el funcionario acud~ a otra de las ventajas, relaciones o situa-
ciones que le proporciona su condición jurídica, y que, repetimos, per-
manecen extramuros del elemento objetivo del delito, su aprovecha-
miento deberá hacerse funcionar en buena lid como agravante genérica.
En favor de esta conclusión pueden y deben alegarse también razones
materiales, pues ya prima facie es bien intuible que existirá una notable
diferencia entre los supuestos en que la figura se actúa sin otra instru-
mentalización que la expresamente descrita en tales preceptos y aquéllos
en los cuales, en cambio, se presenta acompañada de otras situaciones
que la han facilitado o asegurado.
A esta interpretación de las relaciones entre el prevalimiento y los
delitos de los funcionarios públicos, que cierra el sistema, dotando de
utilidad y sentido a la construcción subsidiaria del prevalimiento, única-
mente se sustraen la apropiación o estafa agravadas del artículo 438. El
elemento típico del "abuso del cargo", sobre el que pivota su configura-
ción típica, obtiene carta de naturaleza tan pronto como la función o
destino del funcionario facilita de cualquier forma la realización de la in-
fracción patrimonial. No parece posible aislar en su seno, pues, formas
de prevalimiento que, pudiendo servir al fin de facilitar la defraudación,
no revistan ya carácter típico. Incluso en presencia de diversas ventajas
perfectamente delimitables espacial, lógica, conceptual o temporalmen-
te, la agravante genérica nunca podrá hallar espacio propio en el ámbito
de esta figura.
 PARTE SEGUNDA
EL CONCEPTO MATERIAL DE INJUSTO Y LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
 CAPÍTULO 1

ESTUDIO DE LANATURALEZAJURÍDICADE LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS. LA CONSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS DE LOS FUN-

CIONARIOS PÚBLICOS COMO DELITOS DE ACTIVIDAD TIPIFICADA: FUNDAMENTO
y PROPUESTAS DOCTRINALES. PRESUPUESTOS DOGMÁTICOS Y METODOLÓGICOS
PARA CONTROLAR LA EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA "TIPO" EN LAS FIGURAS
DEL TÍTULO XIX DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.

De la exposición sobre los modelos legislativos de tratamiento de

la responsabilidad penal de los funcionarios públicos, por delitos perpe-
trados en el ejercicio del cargo, se desprende que las críticas más habitua-
les de que es objeto el grupo aluden a su naturaleza residual y a la impo-
sibilidad de encontrar un denominador común a las figuras que 10 com-
ponen distinto del elemento de la autoría. Cualquier intento de construc-
ción sistemática de los tipos del Título XIX CP debe asumir como pre-
supuesto, por 10 tanto, el análisis de su específico contenido de injusto,
exigencia que resulta especialmente clara en relación con las reservas que
ha suscitado la integración en él de los delitos "impropios", señaladamente
de la malversación por apropiación de caudales públicos (art. 435 CP).
Será únicamente a la vista de la estructura y del perfil ofensivo que pre-
sente que podrá establecerse si la circunstancia de que la apropiación de
los fondos públicos se realice en el ejercicio de un cargo público se toma
en consideración sólo para aumentar la gravedad de un tipo patrimonial
básico o si, por el contrario, determina el nacimiento de una unidad valora-
tiva nueva Con carácter general, ése es el criterio que deberá presidir el
l
•

'Al igual que ocurría con la lesión corporal en el cargo en Alemania, la malversación
y los argumentos con que puede defenderse o rechazarse su pertenencia al grupo concitan
la atención de los estudiosos de los delitos contra la Administración Pública en España. De
ahí que procedamos a exponer ahora con cierto grado de detalle las dos tesis contrapuestas
sostenidas para definir su naturaleza jurídica. Un primer grupo de interpretaciones identi-
fica el componente patrimonial del injusto de la malversación por apropiación en la lesión
de la propiedad pública. Quintano Ripollés, principal representante de esta corriente, es-
cribía así que la malversación no es sino un delito contra la propiedad cometido por un

295
examen de la incidencia real de los fenómenos normativos de modifica-
ción de tipos independientes -frecuentes en la Parte Especial de los tex-
tos punitivos- en la configuración del grupo.

funcionario público, cuya singular entidad jurídica responde a la "simbiosis de valores que
se entremezclan en su estructura" y que abona por su apartamiento de lo específicamente
patrimonial (Curso de Derecho penal, Tomo II, cit., pp. 507 Y 508). Su naturaleza de delito
contra la propiedad vendría avalada por sus propias características típicas: 1°) la sustracción
por un funcionario público de los caudales que tenga a su cargo o a su disposición por razón
de sus funciones supone la realización de una conducta de apoderamiento de bienes ajenos
bajo los presupuestos subjetivos que caracterizan a las modalidades lucrativas de los delitos
contra la propiedad; 2°) la relación causal y normativa entre la tenencia de los caudales
públicos y el ejercicio de las funciones expresa la causa por la que la malversación ha sido
específicamente castigada como "delito profesional", pero viene también a acentuar su
parentesco conceptual con la apropiación indebida, puesto que en ambas a aquél le corres-
ponde con carácter previo la custodia o disposición del objeto material del delito; 3°) del
mismo modo que en la apropiación indebida, de nuevo, el delito se consuma en el momento
en que se verifica la sustracción, sirviendo en su caso el posterior reintegro únicamente para
enervar la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo; y 4°) su régimen
punitivo se gradúa conforme a consideraciones de resultado, "al modo habitual que en los
delitos contra la propiedad ordinarios, si bien con mayor rigor como corresponde a especies
cualificadas". Cfr. Curso de Derecho penal, Tomo II, cit., pp. 509 Y510. Con Quintano, mane-
jando sus mismos argumentos, Ferrer Sama, Comentarios al Código penal, Tomo IV, cit., p. 180;
R. Blecua Fraga, "La aplicación pública de caudales a diferente destino como delito de
malversación" ,ADPCP, Tomo XXXVIII, 1986, p. 764; Rodríguez Devesa /Serrano Gómez,
Derecho penal español Parte Especial, cit., p. II3I; Méndez Rodríguez, Sobre si el delito de malver-
sación ... , cit.; y, tras la entrada en vigor del Código penal de 1995, Castro Moreno, La malver-
sación de caudales públicos ... , cit., pp. 52 Y 53, para el que la actual configuración del tipo, la
correlación entre las agravaciones del artículo 432. 2 Y algunas de las contempladas para
delitos patrimoniales, la exigencia de ánimo de lucro, la aplicación de la figura de la
receptación cuando los bienes provienen de la malversación y "el entendimiento jurispru-
dencial de que no vulnera el principio acusatorio ni el derecho de defensa la condena por
estafa, apropiación indebida o receptación cuando se había acusado exclusivamente por
malversación", entre otros, "suponen argumentos más que sólidos para poder afirmar que
el objeto directo de protección en el delito de malversación es el patrimonio público". Su
única especialidad con relación a los delitos que tutelan el patrimonio común radicaría en
el mayor reproche que merecen los atentados al patrimonio público perpetrados por sujetos
que infringen deberes específicos de custodia o gestión (op. cit., p. 54). Un segundo plantea-
miento entiende que, a pesar de que el peculado supone, efectivamente, un ataque a inte-
reses de índole patrimonial, la regulación que recibe en el Código Penal impide su conside-
ración como delito contra la propiedad en sentido técnico, por estar ausentes en ella las
características esenciales propias de aquel grupo de infracciones. En esta línea, O lesa Muñido
y Suárez Montes centran sus observaciones en las diferencias técnicas -no meramente
gramaticales- existentes entre la malversación por apropiación y la apropiación indebida,
tanto en punto a los títulos de disposición de los bienes, como al propio contenido material
 A lo largo de las hojas precedentes se ha hecho referencia a las
diferentes teorías sostenidas por la doctrina española en relación con el
concepto de "delito cometido en el cargo" y al significado y valor que se

de las facultades dispositivas que poseen los respectivos sujetos activos. Olesa incide en que
si el momento consumativo del delito coincide con la extracción de los caudales del ámbito
público para ser colocados bajo el dominio privado del agente, parece claro que el funcio-
nario que los tenga a su cargo deberá, al mismo tiempo, tener de hecho o de derecho cierto
poder de disposición sobre ellos. Sucede, sin embargo, que dicha disposición "pugna esen-
cialmente con la función pública", resultando perturbadora "y fruto del pancivilismo que
durante muchos años ha dominado el Derecho Penal" la introducción en el campo de acción
de la malversación de cualquier clase de concepción posesoria. En puridad, la tenencia de
los caudales "a cargo" o "a disposición" implicaría una situación jurídica más compleja que
las formas posesorias, en la medida en que vendría directamente vinculada a las obligaciones
del sujeto como partícipe en el ejercicio de la función pública. Cfr. F. F. Olesa Muñido, "El
delito de malversación por distracción de caudales o efectos públicos en el Código penal
español", en Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Tomo 1, Barcelona,
1983, pp. 632 Y ss. Suárez Montes, por su parte, destaca que el concepto de posesión que
convendría a la malversación -aquél en orden al cual lo relevante es la disposición jurídica
de los bienes, esto es, el cumplimiento de una función de conservación y custodia adaptada
a la naturaleza del servicio al que figura adscrito el funcionario- contradice el que el propio
Código penal reclama en otras disposiciones, como tenencia tangible, directa y material de
los bienes, resultando tan amplio como inútil a efectos interpretativos. Cfr. R. F. Suárez
Montes, "El delito de malversación de caudales públicos", RGL], 1966, pp. 831 Yss. Retoman
todos o algunos de los argumentos manejados por estos autores F. Díaz Palos, "Malversación
de caudales públicos", NE], Tomo Xv, Barcelona, 1972, pp. 816 Y ss.; M a C. Zabal egui
Muñoz, "La malversación de caudales públicos", CD], 1994-IV, pp. 153 yss. Un punto devista
ecléctico es el que parece sustentar Morales García, quien, no obstante reconocer la dispa-
ridad de bienes jurídicos en juego -en el caso de la malversación, además del patrimonio o
de la propiedad, el principio de eficacia de la actividad administrativa en sentido amplio-,
sostiene que entre los delitos de apropiación indebida y de malversación de caudales públi-
cos del artículo 432 se produce una concurrencia de normas penales, cuya solución "debe
poder alcanzarse aplicando las reglas lógico formales típicas del principio de especialidad"
(Los delitos de malversación ... , cit., p. 210). A su juicio, "si se realiza abstracción de los elemen-
tos nucleares de cada uno de los preceptos se observa la naturaleza general de la apropiación
indebida respecto al delito de malversación de caudales públicos" (op. loe. cit.), siendo así que
el funcionario que malversa "realiza siempre el tipo de la apropiación indebida cualificada...
excepto cuando el elemento ausente se refiere a la cualificación subjetiva del autor, circuns-
tancia que remitirá a la aplicación del artículo 252 CP" (op. cit., p. 212). Frente a la diferencia
cualitativa teóricamente representada por la conexión "funcional" entre el objeto material
yel sujeto, Morales subraya que, en cualquier caso, la dicción del tipo del artículo 432 sigue
presuponiendo "la existencia de título -administración, por lo general- por el que el sujeto
se obliga a la realización de tareas propias del cargo que desempeña y a la restitución íntegra
del contenido de la obligación cuando ésta quede rescindida" (op. cit., p. 211). En este trabajo,
centrado en la teoría general del grupo de los delitos en el ejercicio del cargo, se propugna

297
le ha concedido al momento típico de la conexión entre la función des-
empeñada por el sujeto y el hecho delictivo. Hemos reflejado, así, la
preocupación doctrinal por subrayar que, aunque el elemento de la autoría
"funcionario público" viene definido de forma unitaria, sintética, en las
correspondientes disposiciones de la Parte General, desarrolla una cierta
función "tipificante" en el sistema de los delitos contra la Administración
Pública2 • Ese punto de partida no ha permitido, sin embargo, una recons-
trucción unitaria de su estructura típica. La justificación para ello puede
hallarse en la ausencia de estudios monográficos al respecto, habiéndose
concentrado el trabajo doctrinal en el análisis hermenéutico -según cri-
terios típicamente técnico-jurídicos- de los delitos más representativos,
básicamente el cohecho, la malversación, el tráfico de influencias, la
prevaricación y la revelación de secretos3• Indicaciones sobre el modelo

el tratamiento de la malversación por apropiación como delito independiente, en sentido

técnico y también valorativo, del delito de apropiación indebida. Así lo impone, desde luego,
la conjunción en su tipo de una serie de elementos específicos, diferenciados de los que
corresponden a la apropiación; pero también, y ante todo, la presencia de un medio comisivo
absolutamente ajeno a la estructura técnica de los delitos patrimoniales: las facultades o
poderes inherentes al desempeño de funciones públicas de gestión y administración de
recursos públicos, y que al integrarse en la conducta típica operan una verdadera "transmu-
tación" de su naturaleza. Expresado gráficamente, la malversación no puede definirse como
una apropiación de bienes públicos acaecida en el marco organizativo de la Administración
Pública, ni siquiera como una detracción perpetrada al amparo de la posición del sujeto
activo (un funcionario) en el seno de aquélla. Consiste, antes que nada, en el empleo de
medios "del cargo" (técnicos, fácticos o jurídicos), para poner por obra una apropiación;
empleo que, tal y como se explicará en un momento posterior, permite adscribir la conducta
típica a la categoría de las infracciones del deber jurídico-público de imparcialidad. Dicho
ello, no puede dejar se subrayarse que la literatura suele incurrir en un error procedendi al
decidirse por la calificación de delito impropio, agravado, en detrimento de la de delito
autónomo. La conceptuación del delito propio o de delito dependiente, indica J. Cuello
Contreras, "no se encuentra al principio del proceso de interpretación, condicionándola,
sino al final de la misma, como conclusión de los resultados interpretativos a que se llega
después de plantearse una serie de problemas que afectan fundamentalmente al concurso,
participación y error" ("La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos:
el delito sui generis", ADPCP, Vol. XXXI, 1978, pp. 90 y 91).
2En su momento dejamos constancia de la existencia de un importante sector de la
doctrina española que identifica en la estructura de los tipos de los delitos de funcionarios
la presencia de un medio comisivo determinado, el abuso de poder público. A ese lugar nos
remitimos para obtener una imagen clara del grado de elaboración de esta tesis.
3 Esa aproximación unilateralmente exegética a los delitos contra la Administración

Pública fue denunciada por Bacigalupo, "Sobre la reforma ... ", cit., p. 349. El método tradi-
de delito que conviene al conjunto de las infracciones comparecen, así,
en la manualística o en los estudios sobre figuras particulares, de una
forma en buena medida marginal.

cionalmente empleado por la doctrina para el análisis y exposición sistemática del Derecho
penal ha sido el tecnicismo jurídico, que es una derivación del método filosófico-positivista
empleado por la dogmática y que en el terreno jurídico-penal tuvo como principales defen-
sores a Van Liszt y Rocco. Este último señalaba que "si observáis más de cerca el modo de
proceder propio del conocimiento científico del Derecho positivo ... veremos, que los
medios técnicos de que dispone este conocimiento se resumen exclusivamente en tres órdenes
de procedimientos o de investigaciones: 10) una investigación exegética, 2 0) una investiga-
ción dogmática y sistemática, 30) una investigación crítica del Derecho positivo". Cfr. A.
Rocco, El problema y el método de la ciencia del Derecho penal, 3a ed., Bogotá, 1986, pp. 18 Y 19.
En los años ochen ta tuvo lugar, tal y como advierte P. Barcellona (1 soggetti e le norme, Milano,
1984, pp. 48 Yss.), una "vigorosa reanudación del tecnicismo jurídico y de las orientaciones
que tienden a redefinir las condiciones teóricas para una concepción del Derecho como
ciencia lógica y para una identificación de la función del intérprete en los términos de un
mero traductor de los enunciados normativos, portador de una competencia especialista,
pero absolutamente libre de condicionamientos ideológicos y valorativos. Se trata de una
operación más amplia tendente a realizar una reducción del derecho a una técnica de for-
malización de las decisiones jurisprudenciales y a una técnica de derivación de los enuncia-
dos normativos". La novedad más importante que trae consigo dicha recuperación "está
representada por el uso consciente de las adquisiciones del neopositivismo lógico y de la
aplicación del análisis del lenguaje a la ciencia jurídica y a la estructura del discurso jurídico,
al objeto de resolver en la 'cientificidad' el problema de la legitimidad". Conjuntamente con
ese nuevo método técnico-jurídico se impondrá, nuevamente, el modelo de pensamiento
kelseniano, con arreglo al cual la tarea del jurista se desarrolla en dos planos distintos. "Como
ciencia del lenguaje legislativo, la ciencia del Derecho parece presentarse como una activi-
dad absolutamente rigurosa y formalizada, independiente de toda forma de condiciona-
miento externo, y dirigida esencialmente a definir la modalidad técnica de la traducción de
los diversos enunciados normativos y la descripción de sus recíprocas relaciones. Viceversa,
la actividad del jurista práctico, del operador jurídico, se resuelve en una técnica argumentativa
tendente a justificar las consecuencias prácticas (que se quieran producir), mediante la
aplicación de una norma, y, en definitiva, a persuadir mediante la capacidad misma de la línea
argumentativa empleada" (I soggetti ... , cit., pp. 50 Y 51). El método técnico-jurídico ha sido
objeto de importantes críticas, centradas primordialmente en cuatro aspectos (vid. E.
Bacigalupo, Delito y punibilidad, Madrid, 1983, pp. 23 Yss.; C. Lamarca Pérez, "Posibilidades
a
y límites de la dogmática penal", CPC, nO 33, 1987, pp. 527 Yss.;]. M Silva Sánchez, Aproxi-
mación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pp. 51 Y ss.). El primero, la estricta
sujeción a la norma positiva. El segundo, el tratamiento del Derecho como un hecho, en el
sentido de las ciencias naturales, equiparación que desconoce -subraya Bacigalupo (op. cit.,
p. 24)- "que la interpretación de las reglas del derecho positivo no es posible sin definir
previamente qué es el Derecho positivo y, por lo menos, cuáles son los criterios para su
interpretación". En tercer lugar, el excesivo formalismo del sistema al que conduce el empleo
"riguroso" de la lógica deductiva (vid. Silva Sánchez, Aproximación ... , cit., pp. 51 Y ss.). Por

299
 Intentos de sistematización de la materia en los términos propues-
tos pueden hallarse, en cambio, en las doctrinas alemana e italiana. La lite-
ratura especializada en ambos países propugna desde hace tiempo la cons-
trucción unitaria del grupo como elemento clave para su interpretación
y como criterio para desvelar el significado real de cada uno de los delitos
que 10 forman en el seno del ordenamiento jurídico. En este trabajo vamos
a hacernos eco de aquellos planteamientos que identifican como carac-
terística principal de su estructura un elemento de orden "funcional":
el abuso de la función pública. En efecto, a tenor de las exposiciones de
Wagner, Maurach, Welzel y Loos, en Alemania4 , y Severino di Benedetto,

último, Silva Sánchez señala que dicho método no permitiría "dar cuenta" de las teorías
dogmáticas habituales (op. cit., p. II9). Aunque no podemos entrar aquí en un debate de este
género, sí queremos destacar que la construcción de un sistema dogmático a la medida de
los delitos contra la Administración Pública -propio, específico de ellos- no puede dejar a
un lado lo aspectos prácticos y político-criminales. En este sector de la Parte Especial encuen-
tran, pues, una especial justificación las advertencias de Roxin en el sentido de que un
método jurídico "tiene que partir de que las concretas categorías del delito -tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un
principio bajo el prisma de su función político-criminal" (cfr. C. Roxin, Política criminal y
sistema del Derecho penal, trad. del alemán de F. Muñoz Conde, Barcelona, 1972, p. 32). Ello
dotaría a estos delitos de un tratamiento jurídico-penal que, además de respetar la seguridad
jurídica y las exigencias básicas del sistema penal, aspirase a encontrar soluciones acordes
con criterios de justicia material, en particular en relación con las cuestiones teóricas más
controvertidas (el error, la autoría mediata, la tentativa del sujeto inidóneo).
4 Excepción hecha de las aportaciones de Binding y de Wagner, pocas y en todo caso

incidentales son las consideraciones teóricas que implican directamente a la estructura de

los tipos del actual Capítulo 30 del Código penal. De entre ellas vamos a referirnos, además
de a la tesis de Wagner, a las debidas a Welzel' Maurach y Loos, que son las que atienden más
específicamente a las indicaciones que suministra el Derecho positivo acerca de la relación
que, ab interno de cada uno de ellos, debe existir entre el hecho y el desempeño del cargo. La
interesante construcción de Binding, de la que se concluye la irreducibilidad de las figuras
a una estructura unitaria, se examina en un momento posterior. Importa matizar, asimismo,
que la opción por el alineamiento de la de Loos con las de Welzel y Maurach tiene su ~azón
de ser en el dato de que su teoría de los delitos "del cargo" como delitos con medios comisivos
nace con aspiraciones de validez general, de aplicación a todos los ilícitos del grupo, salvo
al cohecho. El escrito de habilitación de Wagner constituye una propuesta de reconstruc-
ción sistemática y valorativa de la categoría de los delitos en el ejercicio del cargo a partir
del contenido de injusto que les es prQpio. La obra adopta como paradigma de estudio la
figura de la lesión corporal en el cargo (Korperverletzung imAmte) del § 340 StGB, de cuya
estructura el autor aísla como momento fundamental la "conexión interna" existente entre
el desempeño del cargo y la ejecución de la conducta. Para Wagner, la delimitación material
-valorativa- de la tipicidad del § 340 StGB no puede operarse ni al hilo del bien jurídico

300
en Italia5, la relación demedio a fin entre los elementos integrantes de los
tipos se constituye en un principio estructural de todos los delitos de los
funcionarios públicos. El desvalor de resultado, la lesión o puesta en

protegido ni con arreglo al deber jurídico-público infringido por los funcionarios, sino a
partir de los criterios normativos de Derecho público que permiten diferenciar sus actua-
ciones oficiales -públicas- de las meramente privadas, esto es, los criterios de imputación del
injusto al Estado (Amtsverbrechen, cit., p. 100). Su papel como elementos de integración de
la norma penal vendría avalado tanto por la exigencia de que la conducta se realice "en el
ejercicio del cargo", como por el concepto de funcionario público a los efectos penales del
-por aquel entonces vigente- § 359 StGB, en el que este autor identifica ya los presupuestos
del mencionado proceso de imputación. A resultas de ello, Wagner cuestiona la conceptua-
ción de la lesión en el cargo como delito "impropio" de funcionario (op. cit., p. 107). Repre-
sentando el § 359 un momento objetivo del injusto caracterizador de la conducta misma, no
podría verse en el tipo de la lesión corporal en el cargo un tipo meramente agravado por el
elemento personal de la autoría. Constituiría, bien al contrario, la "estructura jurídica propia
de una nueva categoría valorativa", cualitativamente diferenciada -en atención a su conte-
nido de injusto- de la lesión corporal "común" de los §§ 223 Ysiguientes StGB; en definitiva,
un verdadero delictum suigeneris (op. cit., p. r68). Estas son las premisas teóricas a las que, de
acuerdo con Wagner, debe responder la clasificación técnica de los delitos del Capítulo 30
del Código penal alemán. Así, un primer grupo de ellos -la prevaricación en perjuicio de
parte (§ 339), la coacción para la obtención de una declaración (§ 343) Yla exacción ilegal de
impuestos (§ 353), entre otros- presentará una estructura típica coincidente con la de la
lesión corporal, al tratarse de figuras de lesión de bienes jurídicos individuales ulteriormente
imputada al Estado (Staatszurechnungsdelikte) y ab interllo de las cuales el elemento de la
autoría opera también como elemento caracterizador de la conducta (op. cit., pp. 235 Y ss.).
Los "delitos no imputables al Estado" (Nichtsstaatszurechnungsdelikte) -el cohecho pasivo en
sus modalidades típicas de dejarse prometer y aceptar (§ 33r), la prevaricación en favor de
una parte (§ 339), la falsedad documental en el ejercicio de la función pública (§ 348) Y la
infidelidad en el servicio extranjero (§ 353 a), por ejemplo-, en cambio, contendrán lesiones
de bienes jurídicos e intereses estatales no imputables al Estado mismo, en orden a las cuales
el § 359 serviría exclusivamente para caracterizar al sujeto activo (op. cit., p. 285). Aun así,
Wagner concluye que su injusto típico, no reducible a unidad, no resulta en ningún caso
equiparable al de los delitos "comunes", puesto que la agresión a los bienes estatales por
parte de los representantes del propio Estado provoca daños de especial significación (Gel-
tungsschaden) en el prestigio de aquél (op. cit., p. 288). De otra parte, del carácter estatal del
bien jurídico protegido por los delitos de una y otra clase (imputables y no imputables) se
seguiría la inmediata atipicidad de las conductas justificadas (op. cit., p. 3II). Para Welzel (Das
deutsche Strafrecht, cit., pp. 486 Y 487; "Der Irrtum ... ", cit., pp. 208 Y 209), la esencia de los
delitos de los funcionarios radica en que son cometidos abusando del poder que proporcio-
nan los cargos públicos, entendido dicho abuso en el sentido de lesión de los deberes del
servicio. Por sí sólo, subraya, el carácter público del sujeto no hace del hecho un delito en
el cargo, en la medida en que los funcionarios pueden ser sujetos activos de cualquier delito
común. Lo único que recibiría sanción penal bajo esa nomenclatura, y ello en tanto en cuanto
se dirigiese contra bienes jurídicos de la colectividad o de los particulares, sería la infracción

3°1
peligro del bien jurídico, proviene en ellos de un desvalor típico de acción,
es decir, de una acción que posee determinadas propiedades positivas, al
inscribirse en el desarrollo -defectuoso, viciado- de una función pública.

de determinados deberes emanados del ingreso en el status funcionarial. Maurach (Strafrecht.

BesondererTeil Teilband2, cit., pp. 201 Y202) ve en la transformación histórica de los delitos
de funcionarios en delitos en el ejercicio del cargo el referente básico para el estudio de los
tipos de los §§ 331 Ysiguientes del Código penal. Con arreglo a los planteamientos del Derecho
penal estamental-señala- no sería posible identificar una dirección de ataque común a los
delitos propios e impropios, en los que el factor coyuntural de la autoría del funcionario
público serviría meramente para incrementar el desvalor de acción, sin influenciar en lo más
mínimo el desvalor de resultado. Sin embargo, su comprensión como delitos "en el cargo"
haría reconocible un bien jurídico que asume la dirección dogmática en la interpretación del
grupo y que enuncia como la "confianza pública en la pureza del ejercicio del cargo". A partir
de esta conclusión, Maurach construye las conductas típicas como abusos de la función
característica del cargo que desempeña el sujeto activo aptos para poner en peligro la con-
fianza de la ciudadanía en la gestión pública. La estructura típica de los delitos en el cargo
se caracterizaría así por la presencia de un elemento objetivo-personal (el abuso de una
función del cargo) que expresaría, con diverso alcance, la relación objetiva del cargo público
con la conducta descrita por los tipos. En los delitos propios, esa relación surtiría un efecto
constitutivo de la conducta misma, al ser tan intensa que excluye la autoría de los sujetos no
funcionarios. En los impropios, en cambio, no impediría la realización de la conducta por
cualquiera, pero incrementaría de forma significativa su contenido de injusto. Loos, en fin,
reflexiona sobre la estructura típica de los delitos de los funcionarios al hilo de su estudio
de los problemas de participación de los extranei en el delito de cohecho. En su opinión, tanto
en los delitos impropios como en los propios el ataque al bien jurídico se produce con medios
estatales y al amparo de la presunción de legalidad de que goza la actividad pública, de forma
que la interpretación del elemento de la autoría "funcionario público" como elemento de la
acción "no es sólamente posible, sino indispensable" ("Zum Rechtsgut ... ", cit., p. 894, nota
57). Pues bien, si esos medios de fuerza estatales no son elementos personales y únicamente
resultan accesibles a los particulares por intermediación de los funcionarios públicos, la
participación de un extraneus no debería de representar una cuestión problemática salvo
cuando lo que entra en juego es un cohecho. El significado "expresivo" del cohecho marcaría,
en este sentido, un punto de inflexión en el problema. Al poseer una estructura típica
peculiar, en la medida en que su contenido de injusto vendría dado por la disconformidad
del sujeto activo con su rol de titular de un cargo público, la intervención en él de un extraneus
no podría sujetarse a las reglas generales predicables para el resto de las figuras. En ese
"significado expresivo" se justificaría, precisamente, la existencia del tipo del cohecho ac-
tivo del § 333, instrumento técnicamente adecuado -esto es, ya no sólo bajo el punto de vista
de la dimensión teleológica de la pena- para la punición de las formas más graves de concu-
rrencia en el cohecho pasivo. Cfr. "Zum Rechtsgut ... ", cit., pp. 893 Y894, nota 57. Todos estos
autores propugnan, como se ve, la aplicación de pautas y criterios de Derecho público para
delimitar conceptual y también valorativamente -pues en ello se hace radicar precisamente
el «desvalor de acto» de las figuras-la conexión existente entre el hecho delictivo y el ejercicio

302
 Aquí se acepta, pues, la tesis de que todos los delitos de los funcio-
narios públicos contra la Administración Pública manifiestan una suerte
de "tensión interior", de tal forma que sus desvalores de acto y de resultado,

del cargo. Para Wagner y Loas, claramente, el § 359 StGB -actualmente § 11. 1 Nr. 2-, que
define al Amtstréiger, contiene los presupuestos normativos de acuerdo con los cuales la
conducta de un sujeto es calificada como conducta "estatal" e imputada al Estado mismo.
Con ese punto de partida, llegan a la conclusión de que las características personales de esta
disposición no representan simplemente cualidades per'sonales del autor, sino componentes
objetivos del injusto de todos aquellos delitos que consideran imputables al Estado. En el
caso de Welzel y Maurach, al concepto de funcionario público se recurre simplemente para
reclamar las propiedades especiales de las correspondientes acciones típicas, constitutivas
de infracciones de deberes o de abusos de poderes inherentes a la relación de servicios del
funcionario.
5Severino di Benedetto analiza la estructura típica de estas figuras tomando como
referencia la construcción dogmática del delito especial en tanto ilícito "funcionalmente
orientado". En la base del delito especial-puntualiza- se asiste siempre a un fenómeno de
recepción de normas jurídicas extrapenales que confieren a los sujetos que se hallan en
ciertas condiciones un conjunto de poderes y deberes jurídicos. La infracción de esas situa-
ciones jurídicas activas o pasivas será la que, al traducirse en una lesión de la legalidad e
imparcialidad de la actividad pública desarrollada por los tres poderes estatales, determine
la intervención del Derecho penal (I delittideipubbliciufficiali ... , cit., p. 15I). El desvalor típico
de todos los ilícitos contenidos en el Capítulo 1 del Título 11 Del Código penal italiano se
hallará, de esta forma, en la violación de los deberes y en el abuso de los poderes inherentes
a las funciones ejercitadas por el sujeto (op. cit., pp. 152 Y 153). En el peculado (art. 314), por
ejemplo, el poder jurídico representado por la posesión de los bienes públicos "por razón del
cargo" connotaría normativamente las conductas típicas de apropiación o distracción como
abusos de una situación jurídica activa de disponibilidad -jurídica o de facto- del objeto
material del delito. En los delitos de peculado sobre cosas recibidas por error (art. 316), de
utilización de secretos del oficio, científicos o industriales (art. 325) y de instigación a la
inobservancia de deberes (art. 327) sería ya el propio tenor literal de las normas el que pondría
sobre aviso del significado de instrumentalización de situaciones jurídicas activas y pasivas
relacionadas con el desarrollo de competencias públicas que revisten las conductas. El
cohecho pasivo propio (art. 319), por su parte, se caracterizaría por el incumplimiento de un
acto debido o por el cumplimiento de un acto que, al transgredir deberes funcionales, nunca
podría ser legítimamente realizado, en definitiva, por el uso no conforme a la legalidad de
una situación jurídica de poder o de deber. En el cohecho pasivo impropio (art. 318) y en la
omisión o rechazo de actos del oficio (art. 328) la referencia a las tareas o funciones inscritas
en el ámbito de competencias del sujeto valdría también para individualizar las conductas
típicas. El quebrantamiento de depósito judicial (art. 334), la concusión (art. 317), el abuso
de oficio (art. 323) y la revelación de secretos del oficio (art. 325) constituirían delitos de abuso
de una situación jurídica pasiva, de deber. En fin, los delitos caracterizados por el abandono
y la interrupción de oficios públicos o por la perturbación de su funcionamiento (arts. 330,
331, 332 y 333) presupondrían la existencia de un deber de prestar con continuidad y regula-

3°3
lejos de ser meramente concomitantes, se hallan conectados por una rela-
ción de recíproca subordinación. El ejercicio de la actividad pública de
que se trate se erige en ellos como el instrumento mediante el cual se lesiona
o se pone en peligro el bien jurídico tutelado, articulándose entre ambos una
relación de medio a fin cuyo alcance y consecuencias pueden conocerse
siguiendo el modo de operar de la literatura cuando se enfrenta a estruc-
turas similares en otros ámbitos delictivos 6 • Así, y por aludir a la más
significativa de ellas, deberá someterse a las exigencias del principio de
imputación subjetiva del tipo, lo que quiere decir que, además de reunir
las propiedades materiales para conducir al resultado, la función misma
habrá de ser aparecer a los ojos del autor como aquello que va a permitirle
su consecución.
A esta propuesta de construcción de los delitos contra la Adminis-
tración Pública, que ha sido objeto de importantes críticas en otra direc-
ción, cabrá achacarle, antes que nada, su equivocidad. Salta a la vista que
la afirmación de la existencia o inexistencia en los tipos del TItulo XIX
del Código penal español de una misma tipología de desvalor de acto
presupone el haber llegado a alguna clase de convención con relación al
concepto y al significado que le corresponde a aquél en tanto componen-
te general del injusto típico. Es bien sabido que la doctrina penal utiliza
ese término en más de un sentido, atribuyéndole diversas funciones
dentro de la teoría jurídica del delito y, en general, en la aplicación de la

ridad el servicio, sancionado en todas las normas de disciplina de las actividades calificables
como legislativas, jurisdiccionales y administrativas. En desarrollo de este discurso, Severino
di Benedetto reivindica la derivación de la cualificación personal del autor del contenido de
las competencias, poderes y deberes jurídicos aludidos en los tipos, así como el carácter no
exclusivo de las posiciones subjetivas relevantes en los delitos contra la Administración
Pública, en la medida en que el desarrollo de una función por un sujeto privado de investi-
dura formal también revestiría relevancia jurídico-administrativa y; con ello, jurídico-penal.
Ambos factores -"no exclusividad" y delimitación de la autoría a través de las referencias
objetivas vertidas en el tipo- deberán ser convenientemente considerados -insiste esta au-
tora- a la hora de afrontar el estudio de cada una de las figuras en particular, toda vez que la
cualificación de una actividad como ejercicio de funciones públicas a los efectos penales
habrá de atender a la reglamentación de las tipologías de actos y poderes jurídicos desarro-
llada por el Derecho administrativo. Cfr. op. cit., pp. 154 Y 155·
6 En particular, en el texto se sigue a E. Gimbernat Ordeig, "El comportamiento

típico en el robo con homicidio", ADPCP, Tomo XVII, 1964, pp. 429 Y ss.
leypenal7• Se entiende, entonces, que tanto los planteamientos que pue-
dan acoger~e en uno u otro sentido -unidad o heterogeneidad estructu-
rales- como las propias críticas que puedan formulárseles han de ponerse
en relación con la concepción de la antijuridicidad penal que se sustente,
pues las variaciones en la determinación de los elementos y sub-elemen-
tos que la integran se traducen automáticamente en cambios radicales en
la configuración de la estructura del delito. Ello puede verse con toda
nitidez en la corriente de opinión a la que acabamos de adscribirnos. Bajo
la referencia genérica a un abuso de función constitutivo del desvalor de
acto, Severino di Benedetto comprende el uso de un medio objetivo,
asimilable al engaño o la violencia y que trae consigo la negación de un
valor que encuentra su tutela en la Constitución8 • Resulta, sin embargo,
que la noción de abuso de función también se cohonesta perfectamente
con una caracterización de la conducta típica ajustada al concepto de
acción finalista, siendo así que otro de los autores que defienden para los
delitos en el ejercicio del cargo el sistema de las infracciones con medio
comisivo determinado es nada más y nada menos que Welzel. Para él,
concretamente, el injusto de los delitos de funcionarios viene esencial-
mente determinado por el fin que el autor asignó al hecho, por la actitud
con que lo cometió ypor los deberes que lo obligaban especialmente para
consu carg0 9 • Obviamente, determinadas circunstancias que integrarían
un "desvalor de acto" así concebido, en términos puramente finalistas, no
se compadecen con una concepción objetiva del injusto.
Es importante tomar nota de este dato para dejar claro, ya desde
este momento, que cualquier posicionamiento en el problema objeto de
estudio pasa por su coordinación con un determinado punto de vista
sistemático, y que en esa medida todas las clasificaciones que puedan propo-
nerse para estos delitos tendrán, inevitablemente, un valor relativo. La
discusión sobre la estructura de los delitos de los funcionarios contra la
Administración Pública se implica, de este modo, con el debate sobre la

7Véanse las exposiciones de S. Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la antijuridicidad,

Madrid, 1984, pp. 24 Yss., YP. Laurenzo Copello, El resultado en Derecho penal, Valencia, 199 2 ,
pp. 35 Y ss.
8 Cfr. Severino di Benedetto, 1 delitti dei pubblici ufficiali... , cit., pp. 150 Y 151.

9 Cfr. Welzel, "Der Irrtum ... ", cit., pp. 208 Y 209.
naturaleza, contenido y fines de la norma penal, pues 10 que se intenta
establecer con ella son los requisitos que permiten considerar que ciertas
clase de normas -las que regulan las conductas delictivas de los funciona-
rios públicos- han sido infringidas, es decir, que estamos ante un ilícito penal.
El concepto de "delito funcional" que aplicaremos en este trabajo a la
categoría de los delitos de funcionarios es desarrollo lógico de un enten-
dimiento exclusivamente objetivo del "desvalor de acto", coherente con
una sistemática que hace del desvalor de resultado (=lesión o puesta en
peligro del bien jurídico) el elemento fundamental del injusto penal.
Hacer equivalente el abuso de la función pública a un "desvalor de acto"
sin ulteriores precisiones conduciría a un sistema formalista, abierto a
una pluralidad de argumentaciones y construcciones dogmáticas distin-
tas y contradictorias, incapaz de proporcionar las dosis necesarias de
seguridad jurídica.
Intentando sintetizar ahora los argumentos desarrollados en clave
problemática frente a la sistematización de los delitos contra la Adminis-
tración Pública a partir de la categoría del "desvalor de acto", hay que
conceder, en primer lugar, que su caracterización como abusos de fun-
ción se sostiene con un mayor énfasis a la hora de fijar los criterios gene-
rales del sistema que cuando se trata de determinar el contenido de
injusto de cada una de las figuras del grupo. Las críticas de Stortoni a este
respecto están, probablemente, más que justificadas Para contestarlas,
IO
•

habrá que identificar y definir los elementos conceptuales que se reúnen

en torno al denominador común "ejercicio de la función", así como los
criterios conforme a los que pueden y deben delimitarse entre sí. Avan-
zamos ya ahora que los mecanismos jurídicos que explican la correlación
entre las situaciones jurídicas de poder y de deber en el ámbito de la

10 Cfr. Stortoni CE abuso di potere, cit., p. 8, nota 6) denuncia la enorme confusión de

conceptos en que incurre la doctrina a la hora de poner en relación los conceptos de abuso
de función y de infracción de deber jurídico-público con la estructura de los delitos de los
funcionarios: "Sintomático de esta situación nos parece el hecho de que en el análisis se pone
en común mismamente la legalidad, los derechos del ciudadano, la fidelidad. Bienes a los que
subyacen concepciones antitéticas de la relación ciudadano-autoridad, con consiguiente
incidencia en la función socio-política de las normas penales en cuestión". El escaso rigor
a la hora de definir las diversas formas de instrumentalización de la condición jurídica del
funcionario público es, ciertamente, lugar común en la corriente interpretativa a la que aquí
nos sumamos.

306
función pública serán de gran utilidad al efecto. Fin de la investigación
en este terreno será, pues, establecer cuándo y en presencia de qué con-
diciones el ordenamiento jurídico-penal otorga relevancia penal al mal
ejercicio de una función pública.
En segundo lugar debe rescatarse la crítica general que Stock había
dirigido a la tesis de Binding sobre el concepto de "delitos del cargo"
(A mtsverbrech en) , crítica significativa habida cuenta de que Wagner reco-
noce al propio Binding como el precursor inmediato de su teoría StockIl
•

destacaba el valor de la construcción elaborada por aquél sobre el plano

de las reflexiones de lege ferenda, pero también sus límites y escaso rendi-
miento en orden a la interpretación del derecho positivo: "(la opinión de
Binding) puede aceptarse -escribe- para reconocer la esencia de algunos
delitos del cargo aislados, pero se muestra por necesidad inútil para el
reconocimiento de la esencia del grupo de los actuales Amtsverbrechen,
puesto que desmienten toda justificación de la misma"I2.
Esta observación sólo puede ser contrarrestada dotando a ese
desvalor de acto de un sólido fundamento normativo, haciendo descen-
der el abuso de la función del propio contenido -en nuestro caso- de los
tipos del Título XIX, Libro 11, del texto punitivo. Las palabras de Stock
proporcionan, en cualquier caso, la base para rechazar un método sintéti-
co, generalizador, e intentar uno analítico, a la hora de verificar cuál es el
concreto aspecto del ejercicio de la función afectado por la conducta reali-
zada por el funcionario público. Siempre habrá de procederse con la mirada
puesta en las exigencia de cada tipo y en lo que permitan al intérprete.
Un tercer grupo de críticas se sostiene, por último, con el argumen-
to de la imposibilidad lógica de que ciertos delitos del grupo puedan
entenderse cometidos en ejercicio de las funciones propias del cargo. En
ellos, tal y como indica Stortoni, el funcionario se valdría de la posición
que ocupa sin servirse de las facultades jurídicas que le son inherentes, de
tal forma que si en los casos de ejercicio de la función la acción incluye un
componente normativo, "representado por el uso ilegítimo del poder",
en éstos otros la conducta se situaría "sobre un plano completamente
naturalístico"I3. Su clasificación legal como delitos en el ejercicio del

1I Vid. Wagner, Amtsverbrechen, cit., p. 405.

12 Cfr. Stock, Entwicklung... , cit., p. 249.
'3 Cfr. Stortoni, I.: abuso di potere, cit., p. 16.

3°7
cargo se explicaría por otros motivos técnicos, relacionados con la natu-
raleza de las conductas, más concretamente, con el fin perseguido con
ellas o con los elementos descriptivos que las rodean I4 •

'4 Cfr. Stortoni,I.:abusodipotere ... , cit., pp. 33 yss. Stortoniinsiste en que la calificación

como abuso fáctico o jurídico de la utilización de una cierta situación asociada al desempeño
de funciones públicas no tiene un fundamento ontológico, sino que debe decidirse a partir
del examen minucioso de la figura delictiva descrita por el legislador y de su ratio legis. Podría
sostenerse así -escribe (op. cit., p. 38)- que el funcionario que utiliza invenciones o descubri-
mientos que ha conocido por razón del oficio (art. 325) lo hace sirviéndose de las funciones
que ejerce. Sin embargo, un atento examen de dichas figuras normativas pondría de mani-
fiesto que la función pública es empleada en estos casos en un momento precedente al de
la realización de la conducta típica, concretamente en el de la aprehensión de la invención
o del descubrimiento. Se trataría, por lo tanto, "de hipótesis delictivas que se resuelven sólo
en la violación de un deber, a la que se añade la particular relevancia que en ellas asume el
tratamiento de la confianza especial depositada en el funcionario" (op. loe. cit.). Otro delito
de abuso de posición fáctica sería el cohecho. En el impropio sería ya la conformidad a los
deberes del cargo del acto comprado u ofrecido lo que indicaría que lo que viene en consi-
deración no es un abuso, sino un ejercicio correcto de la función. Tratándose del propio, la
realidad normativa desmentiría su aparente naturaleza de delito de abuso de la función. ASÍ,
el que el cohecho subsiguiente se consume en un momento posterior - el de la realización
del convenio de compraventa con el particular- al de la ejecución del acto propio del cargo
demostraría que su existencia no depende en absoluto del desarrollo de las funciones públi-
cas por parte del agente corrupto. En el caso del cohecho antecedente, el delito se consu-
maría ya con la dación o la aceptación de la promesa de dádiva, siendo por lo tanto del todo
irrelevante el que el acto objeto del delito llegue o no a realizarse (op. cit., pp. 39 y 40).
Tampoco las conductas típicas de la malversación por apropiación del artículo 314 o de la
conjunción carnal del 520 del Código penal italiano (equivalente a los abusos contra la
libertad sexual de los artículos 443 y 444 del texto punitivo español) guardarían relación
alguna con la función desarrollada por el sujeto activo. La apropiación como forma de
malversación se sustancia -explica Stortoni- en una modificación de la relación entre el
sujeto y el objeto material del delito, que de posesión se transforma en propiedad. Con
respecto a ella, el ejercicio de la función pública no podría desplegar entonces ninguna clase
de efecto, al incidir exclusivamente sobre el primero de los términos de la mencionada
relación: "la posesión, originaria y. .. legítima" (op. cit., p. 174). En conclusión, para este autor
los únicos delitos del Código penal italiano que merecerían el calificativo de abusos de
función serían el abuso de oficio (art. 323), la malversación por distracción (art. 314) y la
concusión (art. 317), figuras todas ellas que implicarían necesariamente el empleo de las
facultades jurídicas que le corresponden al sujeto activo en virtud de su pertenencia a la
Administración Pública. Cfr. op. cit., pp. 166 Y ss. En una línea de trabajo muy próxima a la
que representa Stortoni, Binding subrayaba las enormes dificultades que presenta la com-
prensión dogmática de los delitos de funcionarios como un grupo homogéneo, coherente.
Su planteamiento arranca de su tradicional clasificación tripartita en delitos propios - los
que sólo podría perpetrar un funcionario público-, delitos comunes agravados -cometidos
en relación causal con el ejercicio del cargo- y delitos comunes sin conexión alguna con un
 La idea es que si el desarrollo de la conducta en el ejercicio de la
función es el factor determinante de la naturaleza jurídica de los delitos
"en el ejercicio del cargo", ciertas figuras deberían recibir un tratamiento

cargo público. Estas distinciones serían, en su opinión, "demasiado superficiales", pues ni

la condición de funcionario del sujeto serviría por sí sola para hacer del delito ejecutado un
delito "del cargo", ni el hecho de que el bien jurídico agredido por aquél estuviera también
al alcance de un particular sería argumento suficiente para desechar tal posibilidad (Lehrbuch
desgemeinen deutschen Strafrechts. BesondererTeil, Band 2. Abteilung 2, cit., pp, 402 Y 403). Lo
que verdaderamente fundamentaría la existencia de un delito "del cargo" sería, por el con-
trario, su derivación del "círculo de autoridad o poder" (del "cargo" oficial) que legalmente
le corresponde al autor. Éste sería, en realidad, un órgano del Estado que abusa de su
competencia, como titular de un cargo público, para poner en práctica una cierta clase de
infracciones (op. cit., p. 404). La genuina finalidad de las normas que prevén delitos "del
cargo" no sería otra, en consecuencia, que la protección del Estado o de la colectividad
contra la autoridad o poder de los órganos estatales (op. cit., pp. 405 Y 406). En sentido
conceptual, expone, los auténticos delitos "del cargo" presentan dos vertientes nítidamente
diferenciadas. En primer lugar, en ellos toma cuerpo una agresión a los derechos y a los
bienes jurídicos que el cargo pone a disposición del funcionario y que pueden pertenecer
tanto al Estado como a los particulares. Pero, además, ese ataque revestirá la peculiaridad
de que "se produce en nombre y con el poder del Estado", aunque contra las normas que el
funcionario tiene la obligación legal de observar al ejercer su cargo (op. cit., p. 403). Las
conductas del juez que dicta conscientemente una sentencia falsa, del fiscal que acusa
falsamente, del funcionario de un registro que anota una entrada no veraz en el libro corres-
pondiente o de un funcionario facultado para detener que practica una detención ilegal
valen, señala, como actuaciones estatales, al inscribirse formalmente en los márgenes de la
competencia legalmente atribuida a dichos sujetos. Y es en ese "forzamiento" del Estado a
tolerar que su propio poder sea utilizado para cometer un delito en lo que debe reconocerse
la naturaleza "estatal" de estas figuras (op. cit., p. 404). Este panorama cambiaría completa-
mente cuando el funcionario realiza conductas que están más allá de su competencia. Cuan-
do ello suceda, no sería el Estado el que actúa antijurídicamente, sino su órgano, que lo hace
"sólo aparentemente" en su nombre, abusando de una "ficticia" competencia estatal (op. cit.,
p. 405). A su juicio, lo que induce al legislador a arbitrar la correspondiente protección penal
en estos casos es simple y llanamente la pretensión del sujeto activo de actuar ejercitando
un poder estatal (op.loc. cit.). Para denominar a estas figuras -entre las que incluye a la lesión
corporal en el cargo (§ 340 StGB) y a la aplicación de medios de coacción para obtener una
confesión (§ 343 StGB), Binding propone los términos de "delitos impropios del cargo" y de
"delitos comunes" de los funcionarios públicos, idóneos para expresar la ausencia en ellas de
los rasgos que convierten al delito "del cargo" en un delito estatal (op. loe. cit.). Un dato más
a tener en cuenta es que para Binding la antijuridicidad de los Amtsverbrechen debe apreciarse
en términos absolutamente objetivos. Un juez unipersonal -escribe- puede prevaricar en
favor de una de las partes, sirviéndose, por ejemplo, de un argumento que él mismo estima
falso para no admitirun recurso presentado en favor del demandado. Pero si finalmente llega
a dictar -a pesar de dicha intención inicial- una sentencia ajustada a Derecho, la conducta
de prevaricación no se habrá realizado, "ni siquiera habrá comenzado" (op. cit., p. 406). En
dogmático y político-criminal distinto del que le corresponderá al grupo,
al no cumplimentar en absoluto tal exigencia. Pedrazzi la expresa muy
gráficamente cuando escribe que una cosa son las incriminaciones que
miran a reprimir los abusos de los poderes estatales, y otra bien distinta
las que cumplen una función de respaldo de la disciplina en el ámbito de
las organizaciones públicas o en mano pública. En la descripción de las
primeras se haría alusión al ejercicio actual o potencial de poderes típicos
de Derecho público, en este último caso bajo la forma del abuso de la
cualidad de funcionario. Las segundas, entre las que se contarían la mal-
versación, la revelación de secretos y el cohecho, no sólo se dirigirían a
los funcionarios, sino también a todos aquellos sujetos vinculados a los
entes públicos por una relación de serviciosI 5•

ese supuesto, aduce, podría existir, a lo sumo, una lesión del deber del cargo, pero nunca un
"delito del cargo", al tratarse de actos de ejercicio del poder estatal objetivamente adecuados
a Derecho (op. loe. cit.). De acuerdo con su exposición, entre los delitos cuyas conductas
radican en un uso ilegítimo de la competencia del funcionario deberían incluirse la preva-
ricación y las exacciones ilegales. Simples delitos comunes de los funcionarios serían, en
cambio, la malversación de caudales públicos y la revelación de secretos. Fuera del ámbito
conceptual de los Amtsverbrechen permanecería asimismo el cohecho impropio. Tratándose
del propio, en cambio, Binding expresa sus dudas: "la conducta que contiene una lesión de
los deberes del cargo o del servicio ... puede ser directamente tanto una conducta correspon-
diente como completamente ajena a la competencia del funcionario" (op. cit., p. 410).
'5 Cfr. Pedrazzi, "Problemi e prospettive ... ", cit., pp. 388 Y ss. En España acoge los

planteamientos de este autor Valeije Álvarez, "Reflexiones ... ", cit., pp. 476 Y 477. A las
mismas conclusiones llega un muy representativo sector de la doctrina italiana, representa-
do por Spinelli, Pannain, Infantini y Pagliaro. Todos estos autores desarrollan el concepto
dogmático "delito de funcionario" a partir de lo que habitualmente se enuncia como "carác-
ter objetivo" de los elementos especiales de la autoría. La asunción de las posiciones jurídicas
reclamadas por los tipos de los delitos contra la Administración Pública se derivaría, en su
opinión, del desarrollo de una cierta clase de actividad (una función pública legislativa,
judicial o administrativa o un servicio público) y subsistiría únicamente en la medida de
dicho ejercicio, independientemente de la existencia de una relación de empleo público
entre el sujeto y el ente público o de la naturaleza del ente mismo. Este planteamiento
teórico les proporciona un criterio general con el que someter a examen la estructura de los
delitos contra la Administración Pública: el de la relación existente entre el ejercicio de la
función o servicio y el tipo de injusto; relación que califican como "constante" pero, con
arreglo a un punto de vista funcional, "completamente variable". Constante, porque los
tipos siempre tomarían en consideración, al margen de la referencia vertida en el sujeto
activo, situaciones que reclaman la realización de una función o de un servicio públicos por
parte de aquél. Completamente variable, porque esas referencias se contendrían en elemen-
tos a los que corresponde un significado distinto en la estructura del tipo de injusto. De esta
forma, en el abuso de oficio (art. 323), el elemento típico que requeriría la realización objetiva

310
 La estructura de los delitos contra la Administración Pública será
el objeto de estudio de la segunda parte de este trabajo. La elección obedece
a diversas consideraciones. De lo hasta aquí expuesto puede colegirse
fácilmente que estamos ante un problema abierto, de cuya solución de-

de la función o servicio sería el medio comisivo, concretado en actos administrativos o

comportamientos materiales o técnicos -incluidos los omisivos-. Asimismo a un medio
comisivo se reconduciría la situación típica de ejercicio de la función o servicio en el delito
de concusión (art. 317), alternativamente formulado como abuso de la cualidad -
instrumentalización de la situación fáctica dimanante del ejercicio de una función o servicio
público- o abuso de poder -ejercicio extemporáneo o viciado de los poderes del oficio
público o amenaza del mismo-o El tipo del cohecho pasivo propio antecedente (art. 319)
reservaría al cumplimiento de un acto contrario a los deberes del oficio el papel de "dolo
específico", resultando su efectiva producción ajena al momento consumativo (el de la
recepción de la retribución indebida o de la aceptación de la promesa de recibirla). En los
delitos de malversación (art. 314.) y utilización de invenciones o descubrimientos conocidos
por razón del oficio (art. 325), en fin, el ejercicio de la función o servicio representaría el
"presupuesto de la conducta", en la medida en que requieren que el sujeto tenga la posesión
o disponibilidad del objeto material o que haya accedido al conocimiento de la invención,
descubrimiento científico o aplicación industrial "por razón del oficio o servicio", respec-
tivamente. Todos estos autores afrontan también la cuestión de la caracterización de las
situaciones jurídicas en que deben hallarse los funcionarios y encargados de servicio para dar
cumplimiento a los hechos delictivos. Puesto que hacen depender la concurrencia de los
elementos de la autoría del desarrollo de acciones o actividades jurídico-públicas, se ven
obligados a estudiar las reglas jurídicas (incluidas las relativas a la propia competencia) cuya
infracción o respeto permiten identificarlas. Las opiniones a este respecto son, sin embargo,
estrictamente analíticas, surgiendo al socaire de los problemas interpretativos que plantea
cada una de las figuras delictivas. Así, la nulidad o anulabilidad administrativas del acto se
entienden absolutamente irrelevantes en orden a la existencia del abuso de oficio, enten-
diéndose suficiente con que produzca cualquier clase de efectos jurídicos (incluso interinos
o provisionales). En sede de cohecho, el acogimiento de la concepción "objetiva" de los
elementos de la autoría permite a Pagliaro apreciar delito cuando un sujeto que carece de
la cualificación de funcionario o encargado en el momento de aceptar la retribución asume
posteriormente los poderes relativos a aquel cumplimiento. Por otra parte, y ya que el
artículo 319 exige la existencia de una relación funcional entre el cargo y el acto a realizar,
con ocasión del estudio de éste último se concluye que el delito subsistiría incluso en los
supuestos en que su objeto fuera imposible, ilícito o indeterminado, o en que se incumpliesen
requisitos formales esenciales, pero no cuando procediese de un sujeto absolutamente in-
competen te. Finalmen te, el requisi to de la "razón del cargo" en el peculado y en la utilización
de invenciones y descubrimientos no implicaría la necesaria existencia de una competencia
en sentido técnico del Derecho administrativo, bastando con la de una competencia "de
hecho", con el ejercicio de funciones nominalmente propias de otro funcionario o encarga-
do tolerado por la propia Administración. Cfr. G. Spinelli, I delitti contra la Pubblica
Amministrazione, Milano, 1964, pp. 578 Y ss.; Pannain, I delitti ... , cit., pp. 45 Y ss.; Infantini,
E abuso delta qualita ... , cit., pp. I Yss.; Pagliaro, Principi di Diritto penale. Parte Speciale, cit., pp.
31 Y ss.

3I!
penden numerosas cuestiones relativas a la interpretación y aplicación
de estas ftguras. Así, y prescindiendo de particularidades que no son indis-
pensables a los fines de este estudio, si se llegase a la conclusión de que
el ejercicio de la función constituye verdaderamente el medio comisivo,
habría que traer a colación las dificultades para admitir tanto un princi-
pio de ejecución de la tentativa no estrictamente objetivo-formal como
su realización en comisión por omisión, tal y como hace la doctrina
mayoritaria cuando expone las peculiaridades dogmáticas de los delitos
de actividad con instrumentos de ejecución legalmente determinadosl 6 .
Por otra parte, la individualización de la estructura misma no es
sino el procedimiento para lograr una mayor y mejor delimitación del
concepto "delito de funcionario público", dado que es en ella en la que se
muestran con la mayor claridad todos los aspectos problemáticos que

16 Mir Puig (Derecho penal. Parte General, cit., p. 223) sostiene que mientras que en los

delitos con medios determinados la descripción típica restringe de forma expresa las mo-
dalidades que puede adoptar la conducta (por ejemplo, el robo con fuerza en las cosas, que
implicaría el uso de alguna de las formas de fuerza contempladas en el arto 238 CP), las
posibilidades de realización de los delitos resultativos abarcan cualquier conducta que cause
el resultado (por ejemplo, el delito del arto 138, que reza "el que matare a otro"). En el mismo
sentido, sobre la distinción entre una y otra clase de tipos, Cobo del Rosal / Vives Antón,
Derecho penal. Parte General, cit., p. 409; Gómez Benítez, Teoríajurídica del delito, cit., pp. 163
Y16 4; Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal. Parte General, cit., p. 271;]' Cerezo Mir, Curso
de Derecho penal español. Parte General JI. Teoríajurídica del delito /1, 5a ed., Madrid, 1997, p. 105;
yJakobs, Derechopenal. Parte General, cit., p. 209. En opinión del último de los autores, puesto
que la ejecución de la acción a su vez ostenta un aspecto externo y en tal sentido un resultado,
el grupo de los delitos de mera actividad no puede separarse tajantemente de los delitos de
resultado de conducta limitada. Jakobs propone los ejemplos del allanamiento de morada
en la modalidad de penetrar en ésta (§ 123 StGB), caracterizable a su entender como delito
de mera actividad, "pero también como delito en el que se ha ocasionado de un modo
determinado un 'estar dentro"', yel perjurio (§ 154 StGB), que "puede definirse como jurar
o como llevar a cabo de propia mano un juramento (o incluso como comunicación con el
órgano ante el que se presta juramento, y en este caso seria un delito de resultado con
conducta tasada)". Todos estos autores reconocen trascendencia a esta distinción en sede
de omisión en el sentido que apuntaJescheck: "el injusto específico de la acción por el no
impedir el resultado en los delitos con elementos especiales de la acción sólo puede corres-
ponder con el hacer positivo cuando el resultado se realiza aproximadamente en la forma
exigida por el tipo" (Tratado de Derecho penal. Parte General, cit., p. 572. La advertencia sobre
la facilidad con la que estos delitos admiten un principio de la tentativa no estrictamente
objetivo-formal la hace, entre otros, Gómez Benítez (op.loc. cit.). La mayoría de estos autores
traen como ejemplo de delito con actividad tipificada la estafa. Ninguno se refiere expre-
samente, sin embargo, a los delitos en el ejercicio del cargo.

312
tradicionalmente han rodeado a esta materia, desde la indeterminación
de las conductas -tipificadas con arreglo a elementos normativo-jurídi-
cos-, hasta las divergencias interpretativas protagonizadas por la doctri-
na en relación con el tratamiento dogmático del denominado "instru-
mento doloso no cualificado", pasando por la construcción de su injusto
en clave exclusivamente subjetiva, en tanto infracciones de deberes deon-
tológicos de lealtad, obediencia o fidelidad, con cierta presencia todavía
en los estudios actuales a pesar de recordar a concepciones -teóricamen-
te superadas- que sustentaban el juicio de antijuridicidad sobre datos
inherentes a la personalidad del sujeto (Gesinnungsstrafrecht).
El análisis en cuestión habrá de discurrir por tres momentos o
fases. En primer lugar habrá que verificar si el desarrollo incorrecto de la
función puede ocupar, efectivamente, el lugar que los tipos asignan a los
medios de realización de la conducta, esto es, si es viable sistematizar y
categorizar estas infracciones utilizando como parámetro el modo en
que los comportamientos típicos expresan o manifiestan el ejercicio
desviado de una actividad pública. Posteriormente, se tratará de adaptar
la noción formal de "abuso" de la función a una interpretación teleológica
de la norma penal, para lo cual habrá que demostrar que su idoneidad para
conducir un ataque al bien jurídico protegido. Por último, y presupuesto
que todos y cada uno de los puntos de vista que podrían exponerse sobre
el fundamento y naturaleza jurídica de los delitos contra la Administra-
ción Pública traen aparejadas soluciones concretas a cuestiones de De-
recho penal sustantivo, habrá que acreditar la posibilidad de inferir de la
caracterización que aquí se pretende pautas respetuosas con los princi-
pios de seguridad jurídica y con las exigencias básicas del sistema penal
moderno, como los principios de culpabilidad y de igualdad. Su perfil
ofensivo, la autoría mediata con instrumento doloso no cualificado y la
tentativa del sujeto inidóneo son los campos que hemos seleccionado.
Cada uno de estos temas será objeto de un análisis particularizado.
Resta una cuestión relevante por resolver en esta introducción, la
relativa a la precisión del instrumento teórico que nos ha de servir para
controlar la existencia de una estructura "tipo" en todos los delitos de los
funcionarios contra la Administración Pública, así como las eventuales
manifestaciones o variaciones -esenciales o no esenciales- acusadas por
la misma en cada figura o grupo de figuras. Ese instrumento nos lo propor-
cionará. el concepto de delito especial. La elección se justifica en atención al

31 3
proceso de reelaboración dogmática de que ha sido objeto, centrado
fundamentalmente en consideraciones de orden estructural. Como ex-
plica Langer, el delito especial representa una verdadera forma de apari-
ción del delito, que concreta su concepto general con eficacia para el
sistema común del Derecho penal y cuya diferencia legal con el delito
común no puede ser desconocida por ninguna opción sistemática I7 •

B. Los DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS COMO DELITOS ESPECIALES.

CONCEPTO y ESTRUCTURA DE LOS DELITOS ESPECIALES DE POSICIÓN JURÍDICA.

I. EL DELITO ESPECIAL. CRITERIOS DE CARACTERIZACIÓN. DELITOS DE POSI-

CIÓN FÁCTICA Y DE POSICIÓN JURÍDICA. RECONDUCCIÓN DE LA SITUACIÓN
ESPECIAL DEL AUTOR A UNA POSICIÓN DE GARANTE I8 •

Hace tiempo que la literatura monografista -particularmente en

Alemania e ltalia- ha señalado la necesidad de superar la consideración

17 Cfr. W Langer, Das Sonderverbrechen. Eine dogmatische Untersuchung, Berlin, 1972, p.

385. Frente a la opinión de Langer, hay que dejar constancia, no obstante, de que la genera-
lidad de la doctrina española expone el concepto de delito especial no como forma de
aparición del delito, sino como clase de tipo por razón de los sujetos. La noción de forma
de manifestación del delito, propuesta por la doctrina alemana para poner de manifiesto la
existencia de determinadas relaciones conceptuales entre hipótesis de delito "principales"
e hipótesis "accesorias", esto es, dependientes en su existencia de la de las principales, es
tradicional objeto de discusión en la literatura italiana. Sin poder entrar en el fundamento
y términos de dicha controversia (vid G. Marini, Lineamenti del sistema penale, Torino, 1993,
pp. 640 Y 64 1 , con amplias indicaciones), hacemos notar con carácter muy general que la
literatura española les otorga su contenido más tradicional (jter criminis, autoría y participa-
ción y concurso), y destaca la trascendencia de aprehender correctamente su naturaleza con
vistas a solventar problemas relacionados con la prescripción del delito -que ha de enten-
derse referida al delito consumado, nunca al frustrado o a la tentativa, ni a la pena prevista
para el cómplice o el encubridor- o con la fijación del tiempo y lugar de comisión de delito.
Cfr. Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte General, cit., pp. 770 Y
ss.; Cobo del Rosal /Vives Antón, Derecho penal. Parte General, cit., pp. 635 Yss.; Sanz Morán,
Elconcurso de delitos, cit., pp. 19 Yss.; Octavio de Toledo /Huerta Tocildo, Derechopenal. Parte
General. Teoría jurídica del delito, cit., pp. 419 Y ss. A juicio de A. Pagliaro (Principi di Diritto
penale. Parte Generale, 4 a ed., Milano, 1993, pp. 446 Y448), la teoría de las formas de aparición
responde a exigencias de economía científica, en la medida en que previene la repetición del
tratamiento de cuestiones inherentes al significado compartido por todas las figuras en examen
y permite limitar la investigación a los aspectos que son particulares de cada una de ellas.
18 No existe unanimidad en la doctrina extranjera en la adopción de una fórmula

lingüística con que designar los delitos que únicamente pueden ser cometidos por quienes
formal del delito especial para atender a las peculiaridades que
presenta su estructura típica. Su genérica caracterización como aquél
que, en contraposición al delito común, puede ser cometido sólo por
determinadas clases de sujetos -en el sentido de que de no haber sido
realizada por ellos la conducta sería atípica (delito propio) o bien deter-
minaría la aparición de un delito diverso y conminado con pena menos
grave (delito impropio)- ha dado paso, así, al estudio de las repercusiones
que pueda tener la integración del elemento especial de la autoría en el

se hallan en determinadas situaciones. En la alemana se utilizan indistintamente expresio-

nes como Sonderverbrechen, Sonderstraftat, Standverbrechen, Pflichtdelikte, Garantensonderdelikte
o Delikte mit besonderen personlichen Merkmalen. En Italia son habituales las referencias a los
delitos "exclusivos", "particulares", "especiales", "de subjetividad restringida" o "propios".
En las obras de carácter general, la literatura penal española utiliza de forma mayoritaria,
por el contrario, la locución «delitos especiales» (así, Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho
penal Parte General, 4aed., cit.,p. 326;Mir Puig, Derechopenal Parte General, cit., p. 225; Muñoz
Conde / García Arán, Derecho penal. Parte General, cit., p. 261;]. M. Gómez Benítez, Teoría
jurídica del delito. Derecho penal Parte General, Madrid, 1984, p. 153;]. Cerezo Mir, Curso de
Derecho penal español Parte General JI. Teoría jurídica del delito / J, cit., p. 113; Rodríguez
Mourullo, Derecho penal Parte General, cit., p. 269; Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal
Parte General, cit., p. 420; D. - M. Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte General J, Madrid,
1996, p. 304; Cuello Contreras, El Derecho penal español. Parte General, cit., p. 518; Quintero
Olivares, Los delitos especiales ... , cit., pp. 15 Y 16; L. Gracia Martín, El actuaren lugar de otro en
Derecho penal, 1101. I. Teoría general, Zaragoza, 1985, passim, alternándola con la de "delitos con
especiales elementos de la autoría"). Como excepción,]. Ortego Costales denomina a los
delitos únicamente realizables por las personas que reúnen ciertos requisitos "delitos de
sujeto diferenciado" (vid Ensayo sobre la Parte Especial de! Derecho penal, La Laguna, 1959,
pp. 28 Y ss.). Entiendo que la propia ausencia de difusión de las utilizadas por la doctrina
extranjera debe ser el mejor aval para seguir optando por una expresión que, si bien no
exenta de reservas -piénsese en el uso de la misma para designar aquellas figuras delictivas
tipificadas en leyes penales especiales, habitual en la doctrina latinoamericana ( vid. A.
Quintano Ripollés /J. Heilpern, "Sonderdelikte", en Diccionario de Derecho comparado, Tomo I.
Alemán-Español, Madrid, 1951, p. 474; M. Acosta Romero / E. López Betancourt, Delitos
especiales, 2a ed. actualizada, .México, 1990, p. 12)- al menos en nuestro ámbito jurídico-
cultural no genera ya ab initio confusión en una materia no precisamente necesitada de
ella. Junto a ello, tampoco se puede desconocer la proclividad a equívocos interpretativos
de la denominación "delitos de posición", en principio la que mejor se adecua a la perspec-
tiva dogmática con que aquí nos aproximamos al delito especial. Aquélla parece, efectiva-
mente, reflejar una tendencia -no poco extendida entre los estudiosos de los delitos de
funcionarios- a centrar sus peculiaridades en una especie de "modo estático de ser" del sujeto
activo, relevante como tal, desvinculado de toda dinámica ofensiva a bienes jurídicos comu-
nitarios.
tipo a la hora de la configuración del correspondiente contenido de in-
justo I9 •
La opción por un análisis estructural del delito especial ha determi-
nado una sensible modificación de los criterios de conceptuación y
aglutinamiento de la categoría20 • Esa tipología no se integrará ya, sin más,

'9 Que la delimitación de la delincuencia especial no puede operarse negativamente

fue tempranamente advertido por J. Nagler (cfr. Die Teilnahme am Sonderverbrechen. Ein
Beitrag zur Lehre von der Teilnahme, Leipzig, 1903, pp. 11 Yss.). Argumentando al respecto,
Quintero Olivares (Los delitos especiales... , cit., p. 16) subraya que la posibilidad de formar
parte de la estructura típica no debe proceder de una causa anterior, como sería por ejemplo
la carencia de imputabilidad, que afectaría por igual a todo el repertorio de infracciones. Es
preciso -concluye- que la limitación sentada en el tipo se corresponda con una "realidad
absoluta" y una con característica personal y "no exterior" del autor (op. cit., p. 18). Para G.
Maiani (In tema di reato proprio, Milano, 1965, pp. 14 Yss.) la unificación en la categoría del
delito especial de las hipótesis de incidencia constitutiva y limitativa carece de utilidad sobre
el plano dogmático. La pretensión de profundizar en la estructura de los delitos especiales
exigiría, por contra, la exclusión del ámbito de estudio de los calificables como tales sólo en
atención a la extraneidad de los sujetos activos a las situaciones normativas previstas como
causas de justificación. Ya A. Kaufmann (Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal
moderna, trad. del alemán de E. Bacigalupo / E. "Garzón Valdés, Buenos Aires, 1977, pp. 330
y 331) consideraba la determinación negativa del sujeto como una de las posibilidades
teóricas de incorporar las causas de justificación (en su lenguaje "tipos penales de excepción"
o proposiciones permisivas) a la "materia de prohibición". En relación con la legítima
defensa, por ejemplo, sujetos de la prohibición serían sólo aquéllos que no son atacados,
que no están en una situación de defensa. Esta solución le parecía sin embargo desechable
por tres razones. La primera, porque si el no ser atacado fuese un elemento de la autoría no
habría ninguna norma "general". La segunda, porque se desconocería que el atacado no tiene
por qué llevar a cano por sí mismo la defensa necesaria. Finalmente, porque la "intención de
defensa" no podría ser elemento de la autoría, en la medida en que la intención de un
acto que constituye la materia de la prohibición pertenece a ella, no a la descripción del
autor.
10 Con arreglo a la tesis tradicional, la articulación del delito especial como categoría

dogmática descansaba sobre el dato de la especial sujeción o el especial deber jurídico

representados por el elemento de la autoría. El origen de ese deber se localizaba bien en la
propia fuerza vinculante de la norma penal, que obligaría únicamente a los funcionarios o
militares -delitos a los que en la práctica se contraía el concepto- (cfr. K. von Grolman,
Grundsatze der Kriminalrechtswissenschaft, 4. Aufl., GieBen, 1825, pp. 25 Y ss.; K. Binding,
Grundriss des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil. 8. Aufl., Leipzig, 1913, p. 77), bien en la
específica situación en que ciertos grupos de personas vendrían a encontrarse con carácter
previo, integrada por deberes especiales penalmente sancionados (vid. A. Finger, Lehrbuch
des Deutschen Strafrechts, Band J, Berlin, 1904, p. 108; E. Beling, Die Lehre vom Verbrechen,
neudruck der Ausgabe Tübingen 1906, Aalen, 1964, p. 241; H. von Weber, Grundriss
des Deutschen Strafrechts, Bonn, 1948, p. 31, citado por Quintero Olivares, Los delitos especia-
les..., cit., p. 38, nota 43). Se trataba en cualquier. caso, como pone de manifiesto el propio
por aquellas figuras cuyo autor se halle en una posición formal de deber
desvinculada del contenido de injusto, sino sólo por las que se caracteri-
zan por la posición jurídica o fáctica en que el sujeto se halla frente al bien
jurídico por consecuencia de cualidades, estados, condiciones o situacio-
nes reclamadas explícita o implícitamente como elementos esenciales de
la norma penal 21 • En el bien entendido de que con la referencia a la po-
sición del agente frente al objeto de la tutela debe entenderse aludida la
existencia de una relación típica, o sea, jurídico-penalmente relevante
entre ambos. La literatura monografista habla, en efecto, de la existencia
de una relación de "connaturalidad" u "homogeneidad sustancial" entre
la situación del sujeto y el bien jurídico, distinguiendo ulteriormente
entre homogeneidades "naturalísticas" (existentes "en la realidad feno-
ménológica") y homogeneidades "jurídicas" (derivadas del vínculo en que
la situación del sujeto y el bien jurídico vienen a hallarse en el ámbito de

Quintero, de planteamientos formales, ajenos a todo problema de método o contenido de

la definición del delito especial (cfr. Los delitos especiales ... , cit., pp. 16 Y 17, nota 16, con
ulteriores referencias sobre lo que denomina "incolora forma" de aproximarse al delito
especial).
11 Cfr., entre las numerosas aportaciones esenciales a la construcción de la moderna

teoría del delito especial, en la doctrina italiana, G. Bettiol, Sul reato proprio, Milano, 1939,
p. 27 Yss.; Maiani, In tema ... , cit., pp. 50 Y51; A. Fiorella, 11 trasferimento di funzioni nel diritto
penaledell'impresa, Firenze, 1985, pp. 18YI04 yss.; F. Mantovani,Dirittopenale. Parte Generale,
20 ed., Padova, 1988, p. 144; G. Santaniello / L. Maruotti, Manuale di Diritto penale. Parte
Generale, Milano, 1990, p. 135; C. Fiore, Diritto penale. Parte Generale, Vol. 1, lntroduzione al/o
studiodeIDirittopenale.Laleggepenale. llreato, Torino, 1993, p. 159; entre los autores alemanes,
P. Blauth, Handeln for einen anderen nach geltendem und kommendem Strafrecht, Heidelberg,
1968, pp. 56 Y 57; A. Wiesener, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Stel/vertretern und
Organen, Frankfurt, 1971,PP. I28yss., con ulteriores referencias; Langer,DasSonderverbrechen,
cit., pp. 404 Y ss. Y passim; B. Schünemann, Unternehmenskriminalitat und Strafrecht. Eine
Untersuchungder Verantwortlichkeit der Unternehmen und ih,'er Führungskrafte nach geltendem und
geplantem Straf und Ordnungswidrigkeitenrecht, K61n, Berlin, Bonn, München, 1979, pp. 138
Y ss.; Kaufmann, "Fundamento del deber jurídico ... ", cit., pp. 12 Y 13; Jakobs, Derecho penal.
Parte General Fundamentos y teoría de la imputación, cit., pp. 791, 831, 877, 878 Y 993 Y ss.; en la
doctrina española, Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal. Parte General, cit., p. 262; Y, sobre
todo, Gracia Martín, El actuar en lugar. .. , 1-0l 1, cit., pp. 59 Yss.; mismo autor, Responsabilidad
de directivos, órganos y representantes de una personajurídica por delitos especiales, Barcelona, 1986,
pp. 26 Yss.; mismo autor, en]. L. Díez Ripollés / L. Gracia Martín, Delitos contra bienesjurídicos
fundamentales. Vida humana independiente y libertad, Valencia, 1993, pp. 78 Yss.; mismo autor,
"Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal",
AP, 1993-I, pp. 215Y ss.
un sistema normativo dado)22. Pero tanto en un caso como en otro, la
realización de la agresión al bien jurídico desde una posición particular
opera ante todo como un criterio de caracterización interna de los tipos
penales especiales 23 •

22 En estos términos, Maiani, In tema ... , cit., pp. 79 Y 99j Fiore, Diritto penale. Parte

Generale, Vol. 1, cit., p. 159j Langer, Das Sonderverbrechen ... , cit., p. 456. Gracia Martín (El
actua en lugar ... , Tomo 1, cit., pp. 355 Y356) aprecia la existencia de dos clases de estructuras
sociales suceptibles de alojar bienes jurídico-penalmente relevantes. En primer lugar, las que
permanecen abiertas, permitiendo que cualquier ciudadano se valga de ellas en un momento
determinado para llevar a cabo una actividad social. En segundo lugar, las que sirven a un
potencial de actividad que monopoliza una clase concreta de sujetos. Para proteger los
bienes jurídicos inscritos en las primeras -que este autor identifica con los instrumentos que
posibilitan el intercambio o la intercomunicación social en sus diversas vertientes- ellegis-
lador prohibiría las acciones de lesión o de peligro que cualquier persona que se introduzca
en ellas se halla en condiciones de protagonizar, distinguiéndose formalmente las figuras
corresponientes por resultar sus sujetos activos descritos a través del anónimo «el que ... ».
Pero cuando los bienes jurídicos se enmarcan o han ingresado en las segundas, la construc-
ción de tipos delictivos especiales se inspiraría en la idea del ejercicio de la función, en el
criterio del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico protegido.
23 Langer ha expuesto con claridad esta línea de interpretación. Todo injusto -apunta-

consiste en una lesión de valores comunitarios, lesión que a su entender debe examinarse
tanto bajo un punto de vista objetivo como personal. Los elementos del tipo que
individualizan este injusto general y que, por tanto, pueden cometerse por cualquier persona
son elementos generales del injusto. A esos elementos se añaden "elementos relativos del
injusto", elementos que operan relativizando -aumentando o disminuyendo- el injusto ge-
neral y que constituyen los elementos del tipo especial que connotan la especialidad de su
injusto (cfr. "Zum Begriff...", cit., pp. 250 Y251). Vid asimismo Maiani, In tema ... , cit., pp. 79
Y 80j Fiore, Diritto penale. Parte Generale, Vol. 1, cit., pp. 159 Y 160. Para Gracia Martín (El
actuaren lugar ... , Tomo I, pp. 351 y 352) la diferencia entre delitos especiales propios e impro-
pios debe ponerse en relación con la existencia de bienes jurídicos únicamente presentes en
el seno de ciertas estructuras sociales y bienes simplemente "atrapados" -debido a su propia
movilidad- en ellas y que acusan, por ese motivo, un mayor grado de desprotección. Ejemplo
de los primeros serían los bienes jurídicos "recta administración de justicia" o "derecho de
crédito", cuyas acciones típicas de lesión sólo podrían ser realizadas por quienes ejecutan las
funciones propias de un cierto rol social. Con respecto a los delitos especiales impropios,
las acciones adecuadas de lesión o peligro pertenecerían al ámbito de posibilidades de acción
de todos, pero realizadas en la esfera de dominio social presentarían un mayor grado de
ofensividad, siendo posible incluso que una acción prohibida a los restantes ciudadanos
fuese el contenido positivo de la función que desempeña una clase específica de sujetos y
que, produciéndose dentro de ciertos límites, resultase lícita. Tal sería el caso de la acción
de detención del artículo 184 CPTR73). Más matizadamente, según Langer (Das Sonderver-
brechen ... , cit., pp. 404 Yss., Y412 Yss.) la encomienda del bien jurídico a un ámbito especial
 Esa labor de delimitación material del delito especial se ha visto
facilitada por la adopción de una cierta orientación metodológica a la
hora de plantear su estudio. En efecto, cuando se dice que aquél implica
la existencia de una cierta posición del agente frente al bien jurídico, se
está haciendo alusión a un elemento del tipo -la posición- que pone en
conexión dos términos distintos (el sujeto y el bien jurídico) y que, por lo
tanto, como escribe Maiani, podría ser analizado con relación a cualquiera
de ellos: con relación al sujeto si se tomase como punto de referencia el
vínculo existente entre la norma especial y quienes se hallan en la posición
misma; y con relación al bien jurídico si se considerasen los elementos que,
dando contenido material a la posición, como complejo de poderes y debe-
res, entran a formar parte del tipo de injusto y adquieren significado de
acuerdo con el fin esencial de toda norma jurídico-penal: la protección de
bienes jurídicos contra determinadas conductas lesivas o peligrosas 24 •
La adopción de la primera de las pautas conduciría a la aceptación
de la tesis tradicional que veía en la presencia de un deber jurídico-penal
correlativo a la restricción de destinatarios impuesta por la norma el
único dato relevante de la estructura de la figura 25 • Una tesis falsa y
que, por lo tanto, debe combatirse. Cualquier consideración sobre el
problema excede con mucho, por supuesto, de los límites lógicos de
este trabajo, pero es importante poner de manifiesto que la teoría de la

de influencia social determina -aun en presencia de una idéntica forma de agresión- una
automática modificación del desvalor de la conducta delictiva en los supuestos en que venga
realizada precisamente por un sujeto perteneciente al mismo. De cualquier modo, lo que
para este autor permanece indiscutido es que al injusto especial le corresponde como forma
legal característica un tipo de injusto especial, con momentos característicos por medio de
los que se diferencia típicamente del tipo de injusto común y que determinan que sólo
resulte comisible por determinadas personas. Por ello, la restricción de la autoría lo será
también de la trascendencia jurídico-penal del hecho a su realización en un ámbito social
determinado.
14 Vid. Maiani, In tfma ... , cit., pp. 18 Y19.
15 Vid. Nagler, Die Teilnahme ... , cit., pp. 7 Yss.; G. Dahm, TaterschaftundTeilnahme im

Amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch. Ein kritisches Beitrag zur Lehre
von der Teilnahme als einem Problem der Gesetzgebung, Breslau, 1927, p. 120; H. Welzel, Derecho
penal alemán, 4 a ed. castellana, trad. de la l I a ed. alemana de]. Bustos Ramírez / S. Yáñez
Pérez, Santiago de Chile, 1993, p. 230; Bettiol, Sul reato proprio, cit., pp. 12 Yss.; G. Bettiol
/ L. P. Mantovani, Diritto penale. Parte Generale, 12a ed. riveduta e integrata, Padova, 1986, pp.
113 Y 114·
universalidad del ámbito de aplicación de las normas primarias jurídico-
penales especiales goza de amplia aceptación en la doctrina moderna,
que maneja al respecto argumentos tanto de carácter técnico como po-
lítico-criminal. Entre los primeros: a) la posibilidad de que cualquiera asuma
la posición del sujeto activo en cuanto se verifiquen las condiciones ob-
jetivas y subjetivas determinantes de su surgimiento (ilimitada destina-
ción potencial de la norma); b) la necesaria diferenciación entre el "cír-
culo formal de destinatarios de una norma" (ámbito personal de vigencia)
y un círculo material determinado por la descripción típica y que sería,
efectivamente, el que sufriría restricciones en el caso de los delitos espe-
ciales; y c) la evidente ampliación del ámbito de destinatarios derivada de
las normas que describen las formas de participación, que advierten a los
particulares que no pueden ser autores principales de los delitos descri-
tos por las normas especiales. Entre los segundos: a) el valor del principio
lógico y jurídico que postula la identificación de la norma con la proyec-
ción de su voluntad hacia hechos futuros y hacia sus posibles autores de
ellos; y b) como argumento a contrario, el absurdo a que conduciría deli-
mitar el ámbito de destinatarios de las normas penales atendiendo a la
extensión o restricción del conjunto de sujetos con relación a los cuales,
y de modo absolutamente circunstancial, surgen, cambian y se extinguen
las circunstancias determinantes de su consideración como sujetos acti-
vos de las conductas disciplinadas 26 •

26 Cfr., por ejemplo, Kaufmann, Teoría de las normas, cit., pp. 177Yss.; H. -J. Bruns,Der

untaugliche Téiter im Strafrecht, Karlsruhe, 1955, p. 31; Langer, Das Sonderverbrechen, cit.,
pp. 250 Y ss.; Antolisei, Manuale di Diritto penale. Parte Generale, cit., pp. 49 Y 50; Pagliaro,
Principi di Diritto penale. Parte Generale, cit., pp. 163 Y164; en la doctrina española, Quintero
Olivares, Los delitos especiales ... , cit., pp. 49 Y50; E. Octavio de Toledo y Ubieto, "Las actua-
ciones en nombre de otro", ADPCP, Tomo XXXVII, 1984, p. 49; E. Octavio de Toledo y
Ubieto / S. Huerta Tocildo, Derecho penal Parte General Teoría jurídica del delito, cit., p. 51. En
todo caso no puede perderse de vista que, tal ycomo pone de manifiesto Rodríguez Mourullo
(Derecho penal Parte General, ci t., p. 84), la polémica en torno a la cuestión de los destinatarios
de las normas penales cobra importancia fundamentalmente en el marco de las concepcio-
nes imperativas, de acuerdo con las cuales lo que aquéllas contienen es primordialmente un
precepto dirigido a los súbditos que les indica las conductas a mantener para evitar la
imposición de la pena. El tema reviste singular trascendencia en relación con estos
delitos, que un muy amplio sector doctrinal caracteriza como figuras "de deber jurídico
especial".

320
 La moderna teoría de delito especial se nutre de presupuestos meto-
dológicos objetivos. De esta forma, en primer lugar, la mejor doctrina
estima necesario analizar por separado -caso por caso- el contenido de
esa relación entre el sujeto yel bien jurídico que expresan las posiciones
subjetivas de autor. En consonancia con ello, se distingue entre las posi-
ciones de autor que tienen su origen en situaciones ya disciplinadas por
normas extrapenales y de las que el sujeto activo extrae un conjunto de
deberes y poderes directamente relacionados con la objetividad jurídica
del delito -por ejemplo, la posición de funcionario público-, y aquéllas
otras que nacen de situaciones únicamente valoradas y disciplinadas por
la norma penal ya las que serán extraños todos los problemas de integra-
ción y correlación que conciernen a las primeras -por ejemplo, la posición
de padre o hermano- 27 •

27 En Alemania es clásica la bipartición entre "verdaderos delitos especiales" y "deli tos

comunes subjetivamente limitados", esto es, aquéllos en los que la norma penal no funda-
mentaría obligación jurídica especial alguna, limitándose a describir especiales relaciones
interpersona]es como presupuestos del injusto (vid. R. Von HippeJ, Deutsches Strafrecht. Band
2. Das Verbrechen.Allgemeine Lehren, Neudruck der Ausgabe Berlin 1930, Aalen, 1971, p. 437;
Langer, Das Sonderverbrechen, cit., pp. 59 Y ss.; H. Welzel, Das deutsche Strafrecht. Eine
Systematische Darstellung, 11. Aufl., Berlin, 1969, p. 195; Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner
Tei! I, cit., p. 81). Stratenwerth (op.loc. cit.) y Kaufmann ("Fundamento del deber jurídico ... ",
cit., p. 13) llegan a excluirlos de la categoría de los delitos especiales. En Italia, la distinción
entre posiciones jurídicas y fácticas o sociales está presente en autores como G. Allegra
(''Azione del reato proprio e tipologia di azione e di autore", S. P., 1950, pp. 389 Yss.), Antolisei
(Manuale di Diritto penale. Parte Generale, cit., p. 155) Y, sobre todo, F. Grispigni, Diritto penale
italiano, Vol. I1, La struttura della fattispecie legale oggettiva, 2 a ed., Milano, 1947, pp. 214 Y ss.),
que además de las cualidades naturales incluye entre las posiciones fácticas los estados
patológicos y las relaciones meramente fácticas con el objeto material del delito, el medio
delictivo o el lugar de la consumación. Dichas exposiciones obvian, sin embargo, toda
referencia al transfondo estructural de la misma. En la doctrina española, viene recogida por
Quintero Olivares (Los delitos especiales ... , cit., pp. 15 Y 41) Y Octavio de Toledo / Huerta
Tocildo (Derecho penal Parte General Teoría jurídica de delito, cit., pp. 49 Y 50) Y desarrollada
por Gracia Martín (Elactuarenlugar. .. , Vol I, cit., pp. 405Y 406; Responsabilidadde directivos ... ,
cit., p. 20, nota 3), quien pone de manifiesto que la restricción de la autoría en los delitos de
posición fáctica obedece a puntos de vista valorativos diversos de los predicables respecto
de los delitos con posiciones jurídicas. Por ello, según la construcción que propone del tipo
de injusto de éstos últimos, no se trataría siempre de delitos especiales de garante ni cabría
en punto a ellos una actuación en lugar de otro, al tratarse de cualidades personales tan
inseparables que son inintercambiables. En contra de esta opinión, sin embargo, Cerezo
Mir (Curso de Derecho penal español Parte General1. Introducción. Teoría jurídica del delito /1, cit.,
p. 334, nota 50), que entiende que el matrimonio y el parentesco de consanguinidad funda-

32I
 Pero además, yya a partir de la monografía de Nagler sobre la partici-
pación, la situación peculiar en que se halla el autor del delito especial
viene reconducida a los esquemas conceptuales propios de la posición de
garante en tutela del bien jurídico como elemento típico de los delitos de
omisión impropia. En esta línea se inscriben las más conocidas definicio-
nes materiales de los delitos especiales, como son la de los Pflichtdelikte
acuñada por Roxin, la de los Garantensonderdelikte de Schünemann y]akobs
y la de los delitos de dominio social de Gracia Martín. "La relación autor-
bien no está definida únicamente de modo negativo como un mero no-
lesionar, sino potencialmente por medio de un status ... que fundamenta,
de modo distinto, como sucede en los deberes de no lesionar o sus deri-
vados, un deber especial en sentido estricto", escribeJakobs sintetizando
este punto de vista28 •

mentan -más allá de los expresamente consignados en el Código civil- deberes jurídicos
específicos, como se advertiría en los delitos de comisión por omisión, en punto a los que
a cónyuges y descendientes se les reconoce posición y deber de garantes. Cerezo desconoce,
en cambio, el concepto de delito especial para el incesto entre hermanos (op. loe. cit.), con lo
que en el fondo acepta las premisas de Stratenwerth.
28 Cfr. Jakobs, Derecho penal Parte General, cit., pp. 877 Y 878. Roxin (Política criminal

y sistema ... , cit., pp. 43 Yss.) escribe que el fundamento de la sanción en los Pflichtdelikte radica
en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel social que desempeña;
que su sustrato se halla en sectores de la vida conformados ya jurídicamente y cuya capacidad
de funcionamiento debe ser protegida; y que, con vistas al cumplimiento del principio
nullum crimen es indiferente el que su infracción se realice por acción u omisión. Gómez
Benítez (Teoríajurídica ... , cit., pp. 154 Y155) ejemplifica en la estructura del derogado delito
de parricidio su concepto general del deber especial como componente del injusto típico:
el parricidio es un delito especial-dice- porque los autores tienen un especial deber de no
atentar contra la vida de sus familiares. En un momento anterior destaca que la infracción
del deber específico es -con independencia de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico-
el criterio especial de imputación objetiva al ~utor, y no el mero dominio del hecho. Para
Bustos Ramírez (Manual de Derecho penal Parte General, cit., pp. 262 Y 263) la relación del
sujeto activo especial con el bien jurídico puede ser constitutiva del desvalor de acto, esto
es, fundamentadora del injusto (delitos propios), o bien meramente cofundante del mismo,
de forma que en defecto de la misma subsistiría un delito base (delitos impropios). En
opinión de Octavio de Toledo / Huerta Tocildo (Derecho penal Parte General Teoría jurídica
del delito, cit., p. 51), en numerosas ocasiopes la estructura del injusto de los delitos especiales
se asienta sobre la existencia de específicos deberes a cargo de determinados sujetos activos,
deberes cuya infracción es un elemento del tipo exigido por causa de las relaciones que han
de vincular a su sujetos activo con el bien jurídico de que se trate. E. Schmidhauser señala
explícitamente que en los Sonderdelikte el hecho típico viene descrito en tales términos que

)22
2. ELEMENTOS TÍPICOS DE LOS DELITOS ESPECIALES DE POSICIÓN JURÍDICA: LA
SITUACIÓN JURÍDICA DEL SUJETO Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN.

En los delitos especiales de posición jurídica -que suponen la regla

general en el Derecho penal especial y en el Derecho administrativo sancio-

el autor infringe siempre un deber especial de protección del bien jurídico. Se tratará, por
elJo, de delhos cuyo injusto típico presupone un verdadero deber de garante (Strafrecht.
AllgemeinerTeil, 2. Aufl., Tübingen, 1984, p. 107).]. Wessels (Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die
Straftat und Ihr Aufbau, 27. neubearbeitete Aufl, Heidelberg, 1997, p. 7) Y H. - H. Jescheck
(Tratado de Derecho penal. Parte General, trad. de la 4a ed. alemana de]. 1. Manzanares Sama-
niego, Granada, 1993, p. 248) coinciden en considerar presupuesto de los tipos especiales las
"especiales posiciones de deber de los sujetos activos". Hay que hacer notar, sin embargo,
que predomina la definición del delito especial como aquél en el que la conducta del autor
lleva aparejada la infracción de un deber jurídico específico. Cfr., entre otros, K. Tiedemann,
Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht im Nebenstrafrecht, Tübingen, 1969, p. nOj Blauth,
"Handeln hir einen anderen" ... , cit., pp. 76 Y ss.; G. Stratenwerth, Strafrecht.AllgemeinerTeil
1. DieStraftat, 3. neubearbeitete Aufl., K61n, Berlin, Bonn, München, 1981, p. 81; H. Otto,
Grundkurs Strafrecht.Allgemeine Strafrechtslehre, 4. neubearbeitete Aufl., Berlín, New York,
1992, p. 270; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español Parte General 1. Introducción. Teoría
jurídica del delito/ I, cit., p. 334- Este trabajo tomará en consideración los principales resul-
tados a que ha conducido ese análisis objetivo de la posición especial del sujeto. La concep-
ción dogmática aquí sustentada nos obliga a marcar distancias, sin embargo, con la exten-
dida configuración del injusto típico del delito especial como aquél que recibe su contenido
material de la infracción de un deber jurídico extrapenal con que resulta específicamente
gravado el agente. Con arreglo al preconcepto de injusto del que partimos, el expuesto por
los profesores Cobo del Rosal y Vives Antón en su sistema de Derecho penal español
(Derecho penal. Parte General, cit., pp. 244 Yss.), la doble función de la norma penal (valorativa
- determinativa) bifurca la estructura de la teoría jurídica del delito en dos juicios: el de
antíjurídicidad, en tanto contrariedad al ordenamiento jurídico en su conjunto, y el de
culpabilidad, como antinormatividad penal. A cada nivel de imputación se asocia un ele-
mento del delito y distintas consecuencias jurídicas. La imputación objetiva -atribución de
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a la conducta típica- se alinea con la antijuri-
dicidad general. La imputación subjetiva -atribución de la conducta como propia al autor
o de la voluntariedad a quien participa en una conducta ajena- determina la concurrencia de
la culpabilidad, procediendo afirmar en ese momento la contradicción con la norma penal,
la infracción del deber de obligación. El injusto de los delitos especiales no podrá construir-
se, por tanto, recurriendo a la idea de deber jurídico como elemento primario. Sí, en cambio,
al concepto de posición de deber, pues del juicio de valor en que se sustancia la norma puede
desprenderse un deber ser ideal positivo de amparar un bien jurídico. En su primer nivel, el
correspondiente a la norma objetiva de valoración, la imputación se fundamentará en este
caso en la no realización de la actividad protectora -activa u omisiva- esperada por el orde-
namiento jurídico; espera originada por la entrega del bien jurídico al sujeto activo y que
existirá aunque el individuo concreto no se halle obligado a realizar dicha acción u omisión,
esto es, aun cuando no sean debidas. En consecuencia, también aquí se muestran claramente

32 3
nador29-la realización del supuesto de hecho establecido por el tipo depende
de una determinada cualidad jurídica del autor. Dichas cualidades repre-
sentan -en términos de técnica normativa- la respuesta del legislador a un
estímulo "visual": el acceso "general" de ciertos sujetos ("funcionarios", "deu-
dores", "administradores", "militares'') a los bienes merecedores de protec-
ción jurídico-penal presentes en los espacios sociales u organizativos en
que aquéllos desarrollan sus actividades 30 • Pero constituyen a la vez ele-

diferenciables los planos del valor y del deber. Entre los partidarios de identificar la esencia
del injusto con el desvalor de resultado, a partir de una concepción causal de la acción y de
la configuración de la norma jurídico-penal como juicio valorativo sobre determinados
estados y acontecimientos y como norma de determinación en sede de culpabilidad se
cuentan Mezger, Tratado de Derecho penal, Tomo I, cit., pp. 328 Y ss.; Rodríguez Mourullo,
Derechopenal Parte General, cit., pp. 76 Yss.;J. Baumann / U. Weber, Strafrecht.Allgemeiner Teil,
9. Aufl., Bielefeld, 1985, pp. 259 Y ss.; M. Bajo Fernández, '~gunas observaciones sobre la
teoría de la motivación de la norma", EP, Vol. I, 1977, pp. 21 Yss.; Carbonell Mateu, Derecho
penal.. ,cit., pp. 49 Y ss.
29 Cfr. Schünemann, "Cuestiones básicas ... ", cit., p. 542.
3° Así, B. Schünemann, "Die Bedeutung der 'Besonderen personlichen Merkmale'
für die strafrechtliche Teilnehmer- und Vertreterhaftung", 2. Teil,]URA, 1980, p. 575, quien
indica que el legislador utiliza «imágenes plásticas» en las descripciones de los tipos especia-
les, caracterizando al autor mediante status de los que fluyen relaciones materiales con los
bienes jurídicos presentes en el correspondiente ámbito social; y Quintero Olivares, Los
delitos especiales... , cit., p. 39, que ve en el dato proporcionado por la posición de un individuo
en la sociedad (juez, funcionario, hombre casado) el factor determinante de la decisión
legislativa de hacer caer sobre aquél la responsabilidad "principal" de salvaguarda de un
determinado bien jurídico (respectivamente, la recta administración de justicia, la hones-
tidad administrativa, la moral matrimonial). Es, sin embargo, a R. D. Herzberg ("Die
Problematik der 'besonderen personlichen Merkmale' im Strafrecht", ZStW, 1976, pp. 82 Y
ss.; y '~kzessorietat der Teilnahme und personliche Merkmale", GA, 1991, pp. 145 Y ss.), a
quien se debe la aportación más interesante en el estudio de la técnica legislativa de
tipificación de los delitos con especiales elementos de autoría. Herzberg indica que el
legislador plasma en ciertos tipos penales -aquéllos en los que los elementos personales de
autor no expresan un especial desvalor o un mayor merecimiento de pena- imágenes fácticas
prejurídicas que al ser trasladadas a los mismos determinan una circunscripción de la
punibilidad a esas lesiones "típicas" del bien jurídico. La identificación como sujetos es-
peciales del "hombre" (§ 83 StGB, delito de exhibicionismo), el "deudor" (§ 288 StGB, delito
de frustración de la ejecución), el "partícipe en un accidente" (§ 142 StGB, delito de aleja-
miento no autorizado del lugar del accidente), el "poseedor" (§ 246 StGB, delito de apropia-
ción indebida) o el "miembro de la tripulación" (§ 297 StGB, delito de puesta en peligro del
buque por contrabando) no serviría al fin de graduar el injusto, sino sólo al de delimitar
hechos y autores a través de un criterio de habitualidad o normalidad: el legislador restrin-
giría esos tipos tomando en consideración únicamente los casos normales. Herzberg extrae
mento s normativos del tip03 elementos que connotan formalmente una
I
;

pluralidad de figuras subjetivas surgidas en ámbitos normativos extrape-

nales -en el Derecho administrativo, civil, procesal...- y cuya exacta cali-
ficación jurídica constituye una cuestión abierta en la literatura.
Las reflexiones de la doctrina alemana sobre las referencias con-
ceptuales por las que se definen los elementos objetivos de autoría se
producen tanto en sede de teoría general del delito especial como, muy
significativamente, con motivo de la exégesis del inciso final del número
I del § I4 ("cuando una ley fundamente la punibilidad conforme a cuali-
dades personales, relaciones o condiciones (especiales características per-
sonales), también es aplicable al representado, aunque estas caracterís-
ticas no se den en él pero sí en el representado"). En el primero de los
terrenos, se dan por buenos conceptos como los de "condiciones jurídi-
cas"32, "roles o papeles sociales" existentes en el seno de sectores de la vida
jurídicamente conformados 33, "posiciones publicísticas"34, "situaciones
vitales" que fundamentan el deber jurídico especial y la posición del
sujet035 , "status"3 6 o "posiciones o estados definidos por una normativa
extrapenal"37. En el segundo, la opinión mayoritaria comprende los ele-
mentos objetivos de la autoría bajo el término "relaciones", entendido en
el sentido de vínculos externos de una persona con otras personas, con
instituciones o con cosas.

conclusiones de este esquema para el régimen de la accesoriedad de la participación en los

delitos especiales. Gracia Martín acepta esta hipótesis de trabajo, señalando como imagen
social pretípica "eficaz" a los ojos del legislador para la totalidad de los delitos de dominio
social la de los sujetos que se muestran "ostensible y originariamente" como titulares de las
posibilidades materiales de realizar las acciones típicas. Cfr. Elactuarenlugar. .. , UJI. J, cit., p. 382.
3 Cfr. Fiore, Diritto penale. Parte Generale, Vol. primo, cit., p. 159; Fiorella, Il
1

trasferimento ... , cit., p. 283; Octavio de Toledo / Huerta Tocildo, Derecho penal. Parte General.
Teoríajurídicadeldelito, cit., p. 50; Gracia Martín, Elactuarenlugar... , Vol I, cit., pp. 208 Y209.
3 Cfr. Langer, Das Sonderverbrechen, cit., pp. 63 Y64, con otras referencias en el mismo
2

sentido.
33 Cfr. Roxin, Política criminal... , cit., pp. 44 Y 45·

34 Vid Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit. p. 107.

35 Vid H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Bine Systematische Darstellung, 4. Aufl., Berlin,

1954, p. 39 6.
6
3 Cfr. Schünemann, Unternehmenskriminalitat ... , cit., p. 138; Jakobs, Derecho penal.

Parte General, cit., p. 831.

37 Vid Wiesener, Die strafrechtliche ... , cit., pp. 128 Y ss.
 Entre los autores italianos, Carnelutti señala que en la base de los
tipos especiales se halla una relación diversa de la relación jurídico-penal
y que podría ser jurídica o de hecho, dependiendo de que produjese o no
consecuencias jurídicamente relevantes diversas de las penales 38 • Para
Grispigni se trata en todo caso de condiciones relevantes para otras
ramas del derecho y que podrían consistir tanto en cualidades como en
relaciones jurídicas, resultando la distinción entre ambas -dice- muy difícil
en la práctica39 • Maiani, por su parte, rechaza la idoneidad del concepto
de relación jurídica como aglutinante de todas las figuras jurídicas a que
puede dar vida el substrato de que dimanan las posiciones jurídicas,
optando por el concepto más amplio de situación jurídica, comprensivo
asimismo de relaciones no intersubjetivas40 , propuesta que recoge Fiorella4'.
En España, ya del Rosal describía como delitos especiales aquéllos
en que el precepto demandaba "precisas propiedades o condiciones al
sujeto activo"4 Gracia Martín considera que el autor de los delitos espe-
2
•

ciales se caracteriza formalmente por un status que define tal1to su po-

sición social, económica o jurídica como -mediatamente- el ámbito de
protección de la norma43, y reconduce todos los elementos de autoría al
concepto técnico-jurídico de "relaciones" interpersonales, instituciona-
les o reales 44 . Gómez Benítez alude a situaciones de deber extrapenal 45 ;
Mir Puig y Octavio de 'Toledo / Huerta Tocildo a condiciones subjetivas
de carácter normativ0 46 ; y Quintero Olivares a "situaciones de deber u
obediencia o de poder, de sexo, de profesión, de condición jurídica, etc."47.

8
3 Cfr. F. Carnelutti, Lezioni di Diritto penale. JI reato. J, Milano, 1943, p. 120.
39 Vid. Grispigni, Diritto penale italiano. Vól JJ, cit., pp. 212, 214 Y 215, nota 10.
4° Vid. Jn tema ... , cit., pp. 56 Y57.
4
1
Vid. JI trasferimento ... , cit., pp. 19 Y 20.
4
2
Cfr. J. del Rosal, Derecho penal español (Lecciones). Tomo J J, Madrid, 1960, p. 124.
43 Cfr. Gracia Martín, El actuaren lugar. .. , Vól, J, cit., pp. 365 Y386 Yss.; Responsabilidad

de directivos... , cit., pp. 27 Y ss.; "Instrumentos de imputación ... ", cit., pp. 229 Y ss.
44 Cfr. L. Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Vol. II, Estudio

específico del arto 15 bis del Código penal español (doctrina, legislación y jurisprudencia), Zaragoza,
19 86 , p. 139·
45 Cfr. Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, cit., p. 156.

4Vid. Mir Puig, Derecho penal Parte General, cit., p. 225; Octavio de Toledo / Huerta
6

Tocildo, Derecho penal Parte General Teoría jurídica del delito, cit., p. 50.
47 Los delitos especiales... , cit., p. 34.
 En este trabajo se sostiene que la categoría jurídica idónea para
expresar esa diversidad de figuras de autor normativamente definidas es
la de la situación jurídica, que en la más lata de sus acepciones sirve para
identificar a las "distintas circunstancias de la existencia jurídica perso-
nal, en las que se contienen en potencia todas las posibilidades de la vida
del sujeto de derecho, con arreglo a las cuales realiza actualmente o puede
realizar en cualquier momento las varias formas de conducta que cons-
tituyen el activo y el pasivo de su haber jurídico"48 •
En la teoría general del Derecho suelen distinguirse, como es sabi-
do, tres grandes círculos o agrupaciones de situaciones jurídicas subjeti-
vas: el de los deberes jurídicos, el de las facultades jurídicas y el de las posi-

4 Cfr. L. Legaz Lacambra, Filosofía del Derecho, 2a ed., Barcelona, 1961, p. 710. Recha-
8

zamos así, en primer lugar, el concepto de posición jurídica, que denota genéricamente un
nexo entre un sujeto y el Derecho derivado de un substrato material o jurídico que identifica
el "ser normativo" de aquél, dot,índolo de contenido (cfr. L. Díez-Picazo / A. Gullón, Sistema
de Derecho civil Vol. I, Introducción. Derecho de la persona, Autonomía privada. Personajurídica, sa
ed. revisada y puesta al día, Madrid, 1992, p. 21S); y lo hacemos porque la moderna elabora-
ción del concepto material de delito especial se apoya precisamente en el estudio objetivo
de las posiciones especiales, en el establecimiento del modo en que la estructura típica del
delito se ve afectada por el contenido de las mismas. Tampoco aceptamos, en segundo lugar,
el concepto de relación jurídica. Puesto que el substrato del que se deriva la posición jurídica
determina -en el sector normativo que regula sus efectos- el surgimiento de una multiplici-
dad de figuras jurídicas (contrato, negotiorum gestio, relación de empleo público), se hace
necesario localizar una categoría conceptual que comprenda dicha variedad, y la utilidad del
concepto de relación jurídica a este fin es más que discutible. Independientemente de la
acepción del concepto de relación jurídica que se acoja, éste expresa siempre una relación
intersubjetiva que tiene por objeto una relación social a la que el ordenamiento jurídico
confiere "juridicidad" en consideración a su relevancia y de la que se deriva el deber de
observar un comportamiento determinado (cfr. A. Levy, Teoria generale del Diritto, 2 a ed.,
Padova, 1953, p. 30;]. Castán Tobeñas, Situacionesjurídicas suhjetivas, Madrid, 1963, pp. 68 y 69).
No todas las posiciones jurídicas que tienen cabida en el ámbito de la delincuencia especial
son reconducibles a ese esquema (en el mismo sentido, Maiani, In tema ... , cit., pp. 56 Y57)·
Es el caso de la del sujeto activo de la apropiación indebida, que no nace de una relación
intersubjetiva, sino de la relación entre el sujeto activo)' el objeto material. Finalmente, el
concepto de condición jurídica viene asimilado por la mejor doctrina al de situación jurídica.
La preferencia por éste obedece únicamente, entonces, a razones expositivas, de diferencia-
ción entre los delitos de posición jurídica y los de posición fáctica. La condición del sujeto
especial puede ser meramente fáctica, ciertamente; pero no existen las situaciones subjeti-
vas fácticas como categoría específica de la fenomenologfa jurídica. Sí existen las situaciones
jurídicas, como categoría capaz de comprender cualquier condición subjetiva normativa-
mente regulada, cualquiera que sea su significado concreto.
ciones de integración y de conexión que se producen entre las personas
como consecuencia de la combinación de deberes y facultades. Los de-
beres pueden ser legales o generales (reflejo y efecto inmediato de las
normas jurídicas) y particulares, que constituyen el lado pasivo de la
relación jurídica, como contrapartida de los derechos subjetivos. En el
círculo de las facultades jurídicas se subdistinguen, a su vez, dos sectores:
el de los derechos subjetivos en sentido estricto, y el de las demás facul-
tades que sólo implican situaciones protegidas de carácter secundario
(los efectos reflejos de las normas, las facultades jurídicas, los llamados
derechos potestativos o de formación o modificación jurídica, las situa-
ciones jurídicas interinas, la carga, la acción o derecho de acción y el
interés legítimo). Finalmente, en el grupo de las posiciones jurídicas de
integración y conexión de las facultades y de los deberes se distinguen las
situaciones jurídicas personales, que incluyen las relaciones jurídicas y el
status. Éste último designa un complejo de situaciones jurídicas diversas
(potestades, derechos, obligaciones, etc.) unitariamente consi¿eradas en
función de un determinado rol social o jurídico. Se trata de una técnica
de simplificación semántica que cumple, a la vez, un papel de acotamien-
to de un colectivo de personas que ostentan un conjunto de situaciones
jurídicas comunes y de designación sintética y abstracta de dicho conjun-
to de situaciones jurídicas49 •
La mayoría de los tipos con especial posición jurídica de autor -no
todos (recuérdese el caso de la apropiación indebida, por ejemplo)- uti-
lizan la fórmula definitoria del status. Las normas penales especiales -
escribe Blauth- individualizan a grupos de sujetos "potencialmente acti-
vos" en estructuras cuya capacidad de funcionamiento requiere tutela50 ;

49 Para la clasificación de las situaciones jurídicas, entre otros, Castán Tobeñas,

Situaciones jurídicas subjetivas, cit., pp. 50 Y ss.; Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho
Administrativo J, cit., pp. 877 Y ss. Sobre el status, en particular, A. Cicu, "Il concetto di .
Status", en Studi Simoncelli, Napoli, 1917, pp. 61 Yss.; F. Messineo, Manuale di Diritto civile e
commerciale, Vol. I, 8a ed., Milano, 1952, pp. 136 Y137; Santamaría Pastor, Fundamentos ... , Vol.
I, cit., pp. 903 Y 904·
5° Cfr. Blauth, Handeln flr einen anderen ... , cit., pp. y 55 Y56. Debe hacerse notar que

Blauth limita esta observación a los delitos especiales de injusto constituido por la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico. En términos similares, Roxin, Política criminal... , cit.,
pp. 44 Y45: Wiesener, Die strafrechtliche ... , cit., p. 147; Schünemann, Unternehmenskriminali-
tat ... , cit., pp. 142 Yss.; mismo autor, "Die Bedeutung... ", cit., p. 575; Quintero Olivares, Los
delitos especiales ... , cit., p. 39; Gracia Martín, El actuaren lugar. .. Vol J, cit., pp. 364 Y 365.
y lo hacen apelando al "modo de ser" que presentan en un sistema normativo
extrapenal (mercantil, civil, administrativo ...)5 sobre el que proyectan una
1
,

valoración conducida por la finalidad que les es propia: la de proteger bienes

jurídicos. Los elementos normativos que cualifican al autor integran si-
tuaciones jurídicas estatutarias de carácter instrumental, adoptadas por
las normas penales como presupuesto del deber ser ideal en que -en los
términos antes referidos- se sustancia el injusto del delito especial52 •

51 La referencia que se hace en el texto al "modo de ser normativo" de los autores de

los delitos especiales necesita de alguna concreción. Efectivamente, el "ser" del sujeto activo
del delito especial viene identificado en un complejo de poderes y obligaciones creados por
el ordenamiento con vistas al cumplimiento de determinadas funciones. Ahora, individua-
lizar una figura normativa de autor especial no significa en modo alguno abandonar el
terreno del hecho típico para centrarnos exclusivamente en el sujeto y concretar así una
tipología no de delitos, sino de autores, como preconizaba un sector de la doctrina tradicio-
nal (cfr. Allegra, '~zione del reato proprio ... ". cit., pp. 389 Y ss., que veía en este ámbito el
terreno más propicio para la aplicación de los postulados de la teoría del tipo de autor; G.
Guarnieri, '~cuni orientamenti della piu recente dottrina penalistica germanica", A DPP,
1941, pp. 701 Y ss). El elemento de la autoría de un delito especial se integra en un todo
unitario con el hecho típico, trazando -juntamente con los restantes componentes del tipo
de injusto-los límites de la tutela penal. En los delitos especiales no se aplica una pena porque
un sujeto "sea en un cierto modo", sino porque encontrándose en una determinada situación
jurídica realiza una conducta típica y antijurídica. Hablar aquí de un tipo normativo de autor
es sólo una forma -afortunada- de expresar la estrecha vinculación entre la conducta típica
y "el ser" -en las normas administrativas, civiles, mercantiles ... - del sujeto activo. Como
iremos viendo en los sucesivos apartados de este capítulo, las notas subjetivas del agente,
fijadas por las normas que disciplinan la situación jurídica, son el prius lógico y jurídico del
hecho. De la propia descripción de la norma penal resulta la necesidad de tener presente la
situación jurídica en que se halla el sujeto activo en orden a interpretar correctamente la
conducta típica de los delitos especiales, que es una conducta connatural a aquélla, a lo que
se ha denominado "modo de ser normativo". Para una exposición detallada de las teorías de
la "culpabilidad por el carácter" Vid. H. Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen
der strafrechtsystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974, pp. 123 Y ss. Para su crítica general, por
todos, G. Stratenwerth, Elfuturo delprincipiojurídico-penal de culpabilidad, trad. del alemán de
E. Bacigalupo / A. Zugaldía Espinar, Madrid, 1980, pp. 45 Yss.; P. Nuvolone, 1 limiti taciti della
norma penale, Palermo, 1947, pp. 69 Yss.; Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho penal Parte
General, cit., pp. 408 Y ss.
52 El concepto de situación jurídica instrumental se toma de S. Cassarino. Por la

relación de las situaciones jurídicas con las normas que las regulan distingue este autor entre
las que denomina "primarias" -que se hallan en relación directa con las normas encaminadas
a disciplinar el comportamiento de los sujetos- y las "instrumentales" (relacionadas con
normas del mismo u otros sectores del ordenamiento jurídico que tienen por objeto disci-
plinar el proceso de producción de efectos jurídicos y que toman en consideración aquéllas
a modo de presupuesto para el surgimiento de otros deberes, facultades o derechos no
susceptibles de enumeración limitativa). Cfr. Le situazionegiuridiche et oggettodellagiurisdizione
amministrativa, Milano, 1956, p. 4.
 Las situaciones jurídicas estatutarias que incorporan los tipos es-
peciales poseen, sin embargo, un valor interpretativo meramente formal,
de indicio de la tipicidad. La literatura subraya que es a ésta última en su
globalidad a la que los delitos especiales deben su naturaleza jurídica
diferenciada. En dicho terreno presentan -indica Maiani- "un quid inhe-
rente al sujeto pero no subjetivo ... , que se refleja sobre todos o algunos
de los elementos objetivos"53 y que no puede aislarse ni sobre el plano de
la tutela del bien jurídico -pues los delitos especiales no son delitos con
bienes jurídicos especiales54 - ni sobre el de la punibilidad, esto es, de la
elección de una de las varias sanciones previstas en abstracto para un
mismo hecho. Para dar contenido a ese substrato que da cuño yespecifica

53 Vid Maiani, In tema... , cit., pp. 118 Y119.

í4 Cabe recordar que una representativa corriente de opinión pone en relación la
exposición de determinados bienes jurídicos únicamente al ataque de sujetos especiales -por
razones atinentes a su propia naturaleza o a su ubicación en el seno del ordenamiento
positivo- con la construcción de las normas especiales como normas de destinatario restrin-
gido. De acuerdo con estos autores carecería de sentido desvalorar el acto lesivo frente a
quienes, por ausencia de la cualificación personal necesaria, no tienen relación o contacto
alguno con los bienes protegidos, hallándose en posición de absoluta neutralidad frente a
ellos. Lo que de particular tendría entonces la estructura del delito especial sería únicamente
la especialidad del bien jurídico protegido, a la que haría relación la del autor de su lesión
(Así, entre otros, M. Bernhardt, Der Einfluss personlicher Verhaltnisse auf die Strafbarkeit der
Teilnehmer (§ 50 StGB), Dissertation, Breslau, 1909, pp. 43 Y 44, cit. apud Langer, Das
Sonderverbrechen, cit. p. 52, notas 96 y ss.; K. Salm, Dasversuchte Verbrechen, Karlsruhe, 1957,
p. 93; Baumann / Weber, Strafrecht. Allgemeiner Tei/, cit., p. 132; otras referencias en Langer,
Das Sonderverbrechen, cit., p. 52. En la doctrina italiana, A. Moro, «Sul fondamento della
responsabilitá giuridica dell' estraneo che partecipi a reati propri», GI, 1948, pp. 26 Yss. Una
variante de esta interpretación es la sostenida por H. P. Karstedt (Der Begriffder Amtsdelikte
im geltenden Strafrechtundseine Reform, Dissertation, Leipzig, 1931, pp. 64 Yss.) YW Munzinger
(Die sogennanten eigentlichen und die sogennanten uneigentlichen Amtsdelikte, Dissertation,
Würzburg, 1934, pp. 10 Y ss.), que distinguen en los delitos de funcionarios un doble bien
jurídico: uno especial ofendible sólo por los intranei y otro común ofendible por la genera-
lidad de los ciudadanos. Es muy discutible, sin embargo, que existan bienes jurídicos exclu-
sivamente lesionables por ciertos intranei. Contrarios a ello, aduciendo el carácter general
y comunitario del concepto de bien jurídico-penal, se han mostrado Gracia Martín (El actuar
en lugar. .. , liJ/. 1, pp. 362 Y 363); Quintero Olivares (Los delitos especia/es... , cit., pp. 40 Y ss.),
quien subraya que, aun cuando la restricción del ámbito de la autoría se opera a partir de una
posición jurídica (por ejemplo, en el delito de falsedad cometido por un funcionario públi-
co), el sentido de laleyes preservar un bien de naturaleza comunitaria (en ese caso, asu juicio,
la fe pública como criterio de funcionamiento idóneo de la Administración y de consecución
de la confianza de los administrados), lo que serviría para explicar que el particular que ayuda

33°
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico la doctrina recurre a la idea
de función o actividad. Es el desarrollo de las funciones sociales o insti-
tucionales inherentes al status del autor lo que permite el acceso típico al
bien jurídico, esto es, lo que proporciona la clase de dominio, influencia
o poder que los tipos reclaman como condición sine qua non para ejecu tar
las acciones de lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. Defini-
ción del autor en términos de status y fundamento de la tipicidad en la
función que fluye de aquéllos y con arreglo a la cual acceden al bien jurídico
y ejecutan la conducta típica son, pues, los dos momentos constitucio-
nales de la tipicidad de los delitos especiales 55 •

al funcionario a cometer la faísedad ha de ser castigado a título de partícipe en ese delito,

al haber agredido un bien que estaba "personalmente" obligado a respetar; A. Fiorella ("Sui
rapporti tra il bene giuridico e le particolari condizioni personali", en A. M. Stile (a cura di),
Bene giuridico e riforma de la parte speciale, Napoli, 1985, pp. 195 Yss.), para quien la teoría del
doble bien jurídico en los delitos especiales incurre en una petición de principio, en la
medida en que la pluriofensividad dependería de la condición especial del sujeto únicamente
si se cumpliese la premisa -falsa- de que uno de los bienes jurídicos sólo podría ser ofendido
por el intraneus; y Langer (Das Sonderverbrechen, cit., pp. 245 Y ss.). Este último autor trae a
colación la polémica entre Binding y Oppenheim y la decisión del primero de adscribir a la
sociedad los bienes jurídicos protegidos por los delitos de los funcionarios en el ejercicio de
sus cargos (cfr. Langer, Das Sonderverbrechen, cit., p. 19r). En otro sentido, está claro que si
se acoge una concepción metodológica del bien jurídico, éste representará una mera proyec-
ción de los significados de la figura delictiva teleológica yuni tariamente considerada, así que
tratándose de una proyección unitaria, también acusará la influencia de la condición perso-
nal especial del sujeto; pero la concepción metodológica hace del bien jurídico un concepto
estéril, incapaz de llevar a cabo funciones dogmáticas o garantistas. Una concepción empí-
rico-social permite dejar a un lado bienes como la "fidelidad" o la "probidad" en el ejercicio
de la función pública, esto es, aquéllos que en teoría sólo podrían ser ofendidos por los
funcionarios públicos. Cfr. Langer, Das Sonderverbrechen, cit., p. 246, que argumenta recu-
rriendo a la igualdad de bienes jurídicos del cohecho activo ypasivo; Fiorella, "Sui rapporti ... ",
cit., pp. 196 Y 197·
55 Refiero a continuación los planteamientos de los autores más representativos.

Maiani (In tema ... , cit., pp. 54 Yss.) reconduce la esencia típica del delito especial a la fusión
de la situación jurídica del sujeto con la norma penal. A resultas de dicha fusión, el delito
especial resulta ser el delito de un sujeto que hallándose en una situación jurídica determi-
nada -que le da acceso normativo a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico- actúa de
forma diversa a cómo en virtud de la referida situación debería. En opinión de Fiorella (JI
trasferimento ... , cit., pp. 55 Yss. YI09 Yss.), la actualización del elemento especial de la autoría
en el hecho típico deberá establecerse atendiendo a la infracción del deber y al abuso de
poder subyacentes a la función ejercitada por el sujeto. La relevancia de la primera como
factor de incremento del contenido de injusto vendría acreditada tanto por la previsión de

33 I
 Un sector de la literatura ha desarrollado ulteriormente, sin embar-
go, este esquema conceptual básico. Para Kaufmann, Fiorella y Gracia

numerosas figuras omisivas especiales como por el modo en que la obligación extrapenal se
"reactiva" al entrar en contacto con las figuras descritas de forma activa, en el sentido de que
los delitos de acción pueden -según Fiorella- transformarse en delitos de omisión si el
resultado delictivo es imputable a una omisión del sujeto y éste tenía el deber jurídico de
impedirlo. Sobre la base de su propuesta de interpretación fáctica de los elementos norma-
tivos extrapenales de los tipos, Wiesener (Die strafrechtliche ... , cit., pp. 147 Y 148) entiende
que la caracterización tanto del tipo especial como de su autor vienen perfiladas por la esfera
de actividad que aquél realiza dentro del orden social. A su juicio, es el desempeño fáctico
de dicha esfera lo que cualifica para realizar el hecho típico, que se refiere precisamente a
la lesión de la misma. Esa asunción fáctica fundamentaría la posición especial de deber del
autor -deber personalísimo de acción u omisión, no deber extrapenal referente a las persona
en sentido técnico-jurídico, como centro de imputación normativa de derechos y deberes-, de
no lesionar el bien jurídico. Langer (Das Sonderverbrechen, cit., pp. 404 Yss. Y412 Yss.; "Zum
Begriff der 'besonderen pers6nlichen Merkmale"', en Festschriftfür R. Lange, Berlin, New
York, 1976, pp. 250 Yss.) ve en la relación dialéctica de "entrega" del bien jurídico al sujeto
en un ámbito de influencia social el dato determinante de la modificación del desvalor
(=lesión del bien jurídico) que identifica al delito especial. Al injusto especial (Sonderunrecht)
le corresponde siempre -señala- como forma legal característica un tipo de injusto especial,
con momentos característicos (relatives Unrechtselemente) por medio de los cuales se diferen-
cia del tipo de injusto común y que determinan que sólo resulte comisible -a título de autor-
por concretos círculos de sujetos. Para Schünemann (Unternehmenskriminalitat und
Strafrecht ... , cit., pp. 92,93 Y138; "¿Ofrece la reforma del derecho penal económico alemán
un modelo o un escarmiento?", trad. del alemán de T. Rodríguez Montañés, CCGP], nO 8,
1991,PP. 39Y 40; "Cuestiones básicas ... ",cit.,pp. 543Y544), la autoría de los delitos especiales
viene conectada a la asunción de funciones sociales que hacen nacer deberes de garantía en
virtud del dominio sobre el desvalimiento del bien jurídico o sobre cosas o procedimientos
peligrosos. La posición de autor presupondría ciertas relaciones materiales con el bien
jurídico -relaciones objetivas de dominio de la protección sobre su vulnerabilidad- que
fluyen del ejercicio de las correspondientes funciones sociales. Kaufmann ("Fundamento
del deber jurídico ... ", cit., pp. 12, 13 y 14) rechaza la existencia en el ámbito nuclear del
Derecho penal de delitos con puros elementos de la autoría, apuntando que el momento
característico de los delitos especiales, "que establece una relación entre el autor y la acción
(la mayoría de las veces el objeto del hecho), designa tanto al sujeto de la norma como
también a la acción normada; se trata de un elemento del tipo". Jakobs escribe que el
fundamento de la tipicidad del delito especial es la infracción de un deber jurídico de
naturaleza extrapenal impuesto a ciertos sujetos en virtud de sus competencias institucio-
nales. En esas competencias tendría además su origen la posición de garante del autor y el
deber de actuar en los delitos impropios de omisión (Derecho penal. Parte General, cit., pp. 52
Y53, 214,266 Y 267 Y 993 Y ss.). En la doctrina española, Gracia Martín (El actuaren lugar. .. ,
liól. 1, cit., pp. 350 Y ss.; Responsabilidad de directivos... , cit., pp. 27 Y ss.; "Instrumentos de
imputación ... ", cit., margs. 226 y ss.) explica e interpreta los delitos con especiales elementos
de la autoría por el dominio social del bien jurídico que tiene el sujeto cualificado, dominio

33 2
Martín, en particular, la actividad o función desarrollada por el sujeto no
es sólo presupuesto de la tipicidad, sino que caracteriza en un sentido
muy preciso las conductas típicas de los delitos especiales de posición

social que constituiría también la fuente material de su posición de garante. En virtud de sus
facultades, medios y posibilidades de acción que el status otorga a quien lo ocupa, el sujeto
poseería un dominio sobre la esfera social correspondiente y tendría la posibilidad de res-
petar o de agredir el bien jurídico. Por ello, el legislador no apoyaría la construcción de los
tipos delictivos especiales sobre la idea de la infracción del deber relativo al papel social
desempeñado por el agente, sino sobre la idea del ejercicio del poder mediante la actuali-
zación de una función, es decir, sobre el criterio normativo del "dominio sobre la estructura
social". La reconstrucción técnica del concepto de delito especial ha tenido proyección en
el más tradicional de sus criterios de sistematización, el que atiende a su "propiedad" o
"impropiedad". Al hilo de estos "nuevos" planteamientos teóricos se incide en lo erróneo de
afirmar la identidad del hecho cometido por el sujeto cualificado (malversación) y del cons-
titutivo del delito común "teóricamente" correspondiente (apropiación indebida). La mal-
versación -escribe Maiani- se integra de connotaciones peculiares relativas al ejercicio de la
función pública que impiden la realización de la ofensa típica por parte de un extraneus. Cfr.
In tema ... , cit., pp. 224 Y 225. Según Langer, la identificación en la malversación por apropia-
ción del § 350 StG B (Amtsunterschlagung) -suprimida por la Einfohrungsgesetz zum Strafgesetz-
buch (EGStGB) de 2 de marzo de 1974- de una forma de aparición del delito especial reque-
riría del reconocimiento en ella, tanto de un injusto típico (puesto que las diferencias sim-
plemente concernientes a la culpabilidad o al merecimiento de pena no afectarían a la
subdivisión entre delito común y delito especial como formas de aparición del delito), como
de una punibilidad diversos (pues todas las diferencias del injusto típico que aparezcan
conminadas con la misma sanción penal no conciernen al concepto de forma de aparición)
de los de la apropiación indebida (einfoch Unterschlagung) del § 246. Y a su entender, ambos
requisitos resultaban cumplimentados con anterioridad a la entrada en vigor de la EGStG B.
En concreto, atendiendo a la primera de las perspectivas, la malversación ni presentaría un
bien jurídico especial-puesto que a su juicio se trata de un delito contra la propiedad, al igual
que la apropiación- ni contendría un tipo especial de conducta agresiva. La transmutación
de su naturaleza jurídica obedecería sencillamente al dato de que al funcionario le habrían
sido entregados (überantwortet) -quedando, por lo tanto, sometidos a las posibilidades de
dominio e influencia que proporciona su cargo- determinados bienes u objetos previamente
sujetos a su custodia. El que la correlativa forma de aparición (el delito común) se halle o'no
tipificada no justificaría, por lo tanto, la existencia de diferencias estructurales entre unos
delitos especiales y otros. Cfr. Das Sonderverbrechen, cit., pp. 388, nota 4, y 391 Yss. Como se
ha avanzado en un momento anterior, la reforma emprendida por la EGStGB culmina las
aspiraciones de reducción de las cualificaciones de los delitos de funcionarios en relación a
sus teóricos tipos base (cfr. "Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch", DB.
6. Wahlperiode, Drucksache VI/325°, p. 266: "El título de la Parte Especial sobre los delitos
en la función pública contenía un gran número de delitos en la función pública impropios,
así que, cuando el autor no era portador de dicha función, tenía una sanción inferior a la que
se aplicaba cuando el autor era portador de la misma ... , el cambio, sin duda, se debía a una
necesidad de política criminal, pues los principales tipos que se mantenían en el título sobre

333
jurídica. El sujeto y la materia de la norma -escribe Kaufmann expresando
este punto de vista- resultan caracterizados al mismo tiempo mediante
una relación especial entre el sujeto y su acción o mediante el no ejercicio

los delitos de función pública presentan numerosas dudas sistemáticas y sin un definitivo
pronunciamiento sobre el tratamiento de los delitos impropios de funcionario se dispuso
la derogación de varios preceptos de la Parte Especial"). Sea como fuere, en la literatura
reciente se insiste sobre todo en las consecuencias agravatorias de la penalidad con relación
a un ámbito cerrado de sujetos a la hora de calificar un delito como especial en sentido lato
(unechte Sonderdelikt), atendiéndose de forma secundaria al dato formal de la mutación del
nomen iuris. Delitos especiales impropios se consideran así los de los §§258 a (frustración de
pena en la función) y 340 (lesión corporal en el ejercicio de funciones públicas) StGB. Cfr.
T. Lenckner, número 132 antes del § 13, en A. Schonke / H. Schroder, StGB, 22. neuarbeitete
Aufl., München, 1985; Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., pp. 106 Y 107; Otto,
Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Strafrechtslehre, cit., p. 41; C. Roxin, Derecho penal. Parte
General, Tomo 1, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2 a ed. alemana
de D. M. Luzón Peña / M. Díaz y García Conlledo / J. de Vicente Remesal, Madrid, 1997, p.
338. Utiliza en primer lugar el criterio formalJescheck, Tratado de Derecho penal. Parte General,
cit., p. 240. En la doctrina española son escasas las consideraciones acerca del concepto y
estructura de los delitos especiales impropios. Aún así, creo que pueden identificarse cuatro
líneas interpretativas. Para Sainz Cantero (Lecciones de Derechopenal. Parte General, cit., p. 547)
YMir Puig (Derecho penal. Parte General, cit., pp. 225 Y 226), el criterio rector de la distinción
entre delitos propios e impropios sería la inexistencia o existencia de correspondencia de
la figura especial con un delito común. E. Gimbernat Ordeig (Autory cómpNce en derecho penal,
Madrid, 1966, p. 252), Rodríguez Mourullo (Derecho penal. Parte General, cit., p. 269), Cobo
del Rosal / Vives Antón (Derecho penal. Parte General, cit., pp. 277 Y 278), Quintero Olivares
(Los deNtos especiales ... , cit., p. 3I) YSuárez Montes ("El delito de malversación ... ", cit., p. 870,
nota 89), en cambio, denominan delitos especiales en sentido amplio ("impropios") a aqué-
llos en que la posición del autor fundamenta únicamente una sanción especial, aumentán-
dola o disminuyéndola, sin afectar a la esencia del injusto tipificado. Dentro de este grupo,
Cobo y Vives, señaladamente, definen como delitos especiales propios a los delitos en que
la particularidades del sujeto pertenecen al tipo de injusto de la infracción correspondiente,
fundamentando su configuración autónoma (por ejemplo la malversación). Gómez Benítez
(Teoría jurídica del deNto. Derecho penal. Parte General, cit., pp. 155 Y 156), Bustos Ramírez
(Manual de Derecho penal. Parte General, cit., p. 262) Y de la Cuesta Arzamendi (El delito de
tortura, cit., pp. 196 Yss., con matizaciones) sostienen, por su parte, que la esencia del delito
impropio estriba en que la infracción del deber jurídico extrapenal co-fundamenta el injus-
to. Finalmente, Gracia Martín (El actuaren lugar. .. liól. 1, cit., pp. 351 Y352), Octavio de Toledo
/ Huerta Tocildo (Derecho penal. Parte General. Teoríajurídica del delito, ci t., pp. 50 y 51) YCerezo
Mir (Curso de Derecho penal español. Parte General1. Introducción. Teoría jurídica del deNto / I, cit.,
p. 334) parecen conjugar criterios formales y materiales. El primero define como tipos
"impropios" a los que contienen acciones de lesión o puesta en peligro que corresponden a
la realización de las funciones propias de un rol social determinado, acciones que serían
portadoras de una carga positiva de mayor vulnerabilidad del bien jurídico y que entrarían
en concurso de leyes en relación de especialidad con un tipo común paralelo. Para los

334
o ejercicio defectuoso de una función por parte de su titular56 . Y ese
fenómeno normativo de constatación simultánea del ejercicio de la fun-
ción y de la conducta típica puede seguirse de modo especial en los delitos
de los funcionarios públicos, en los que, como apunta el propio Kaufmann,
"la caracterización de la función pública aparece unida con la cualidad
especial de la acción, con su relación respecto al oficio público ejercido"57.

segundos, se trataría de los delitos que, llevando aparejada la infracción de un deber jurídico
específico, aparecen como paralelos a otros comunes, realizables por cualquier persona. Por
lo que se alcanza a ver, el problema es fundamentalmente terminológico. Con arreglo a la
perspectiva dogmática que asumimos y que está en la línea de las de Langer y Maiani, entre
otros (vid. también, por ejemplo, Allegra, "Sulla rilevanza ... ", cit., p. 527; Bettiol, Sul reato
proprio, cit., pp. 26 Y ss.; Fiore, Diritto penale. Parte Generale. Vol. 1, cit., pp. 159 Y 160;
Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., pp. 106 Y 107; Bustos Ramírez, Manual de
Derecho penal Parte General, cit., pp. 262 Y 263), incluimos en la categoría de la delincuencia
especial a aquéllas figuras en cuyo seno la posición subjetiva desempeña eficacia constitutiva
en el tipo de injusto, bien porque determina que la conducta sea atípica si quien le da vida
es un sujeto no cualificado, bien porque configura un delito de título diverso. No son delitos
especiales en sentido dogmático, entonces -y llamémosles luego delitos especiales en sen-
tido amplio, impropios, no exclusjvos... - aquéllos en punto a los que la posición del sujeto
viene considerada por la norma penal simplemente como una circunstancia agravante o
atenuante de la pena, proyectándose exclusivamente sobre el terreno de la punibilidad, sin
"tocar" el tipo. Sobre esta base debemos clarificar que no creo que pueda hablarse de eficacia
simplemente modificativa en aquellas hipótesis en que la presencia de la condición subjetiva
determina una mutación en el título del delito. A la previsión de una figura penal diferente
no podrá no corresponder siempre un contenido de injusto peculiar. Como ya destacara
Bettiol (Sul reato proprio, cit., pp. 26 Yss.), la posición subjetiva no es aislable de la "forma"
del delito. Cuestión diversa es que pudiera verificarse -para cada figura singular y mediante
un estudio cuidadoso de su contenido de injusto- la ausencia de toda relación esencial entre
el sujeto y el bien jurídico, subsistiendo únicamente, por ejemplo, respecto del sujeto pasivo
o del objeto material. Ahora, incluso en estos supuestos no dejaríamos de tener, si no un
delito especial en sentido material, sí un hecho típico especial, caracterizado porque afecta
de una forma distinta al bien jurídico.
56 Cfr. Kaufmann, "Fundamento del deber... ", cit., pp. 12 Y 13.
57Cfr. Kaufmann, "Fundamento del deber jurídico ... ", cit., p. 13, en la que ilustra esa
afirmación con la estructura típica de la prevaricación, que "presupone que el asunto a
decidir cae en el ámbito del juez". En opinión de Fiorella, del propio tenor literal del arto 357
del Código penal italiano (que, como sabemos, define a los oficiales públicos como "aquéllos
que ejercitan una función pública legislativa, judiciaria o administrativa") se desprende la
necesidad de identificar el desvalor inherente a las conductas típicas de los delitos contra
la Administración Pública en la infracción del deber o el abuso de poder subyacentes a la
función pública o actividad ejercitada (Iltrasferimento ... , cit., p. 107). Por ello, reconoce a la
regulación positiva sentada en el Título de los delitos contra la Administración Pública el
valor de principio general para la disciplina e interpretación de los delitos especiales (op.loc. cit.).

335
De ese dato se sirve, precisamente, Gracia Martín para reconducir sus
conductas típicas, que conceptúa como acciones inscritas en el proceso
de ejercicio de la función encomendada a tales sujetos en régimen de
monopolio, a tres tipologías: a) las actuaciones que constituyen expre-
sión directa de una función "tan específica que ni siquiera todo funcio-
nario público podría ser sujeto activo del delito, sino sólo aquéllos en
cuya órbita de competencias cae el asunto a que se refiere", como Adictar
resolución arbitraria"58; b) las acciones que se realizan con ocasión del
ejercicio de la función que compete al sujeto, bien porque su trascenden-
cia jurídico-penal se supedita a que se perpetren con abuso del cargo, bien
habida cuenta de la propia situación del bien jurídico o del objeto mate-
rial del delito, caso éste último de la destrucción de documentos confia-
dos al sujeto activo "por razón del cargo"59; y c) las actuaciones que dan
vida a los delitos impropios, como la detención ilegal del artículo r84
CPTR73, que al incardinarse en el cumplimiento de una actividad públi-
ca vendrían revestidas de una cualidad específica, traducida en la especial
vulnerabilidad del bien jurídic06o •
En este trabajo se retoma esa propuesta de interpretación de los
elementos especiales de autoría en relación con los restantes elementos
típicos 6r , por los motivos que se exponen a continuación.

58 Cfr. El actuaren lugar ... , lIól. 1, cit., pp. 369 Y370.

59 Cfr. El actuaren lugar... , lIól 1, cit., p. 370.
60 Cfr. El actuaren lugar ... , lIól 1, cit., pp. 370 Y 371.
6.Sin dar a sus construcciones el desarrollo que se ha visto en las obras de Kaufmann,
Gracia y Fiorella, enfatizan asimismo la naturaleza del delito especial de funcionario como
"delito de la función" Schmidhauser, WieseneryCuello Contreras. Schmidhauser señala que
la posición de deber en los delitos del cargo, "conceptualmente equiparable a la posición de
garante", dimana de la posesión y ejercicio de un cargo o función pública (Strafrecht.
AllgemeinerTeil, cit., p. 107). En la misma línea, Wiesener indica que lo esencial de los delitos
de los funcionarios públicos no es el status de funcionario, sino la esfera de actividades que
implica yen cuyo desarrollo se realizan las conductas típicas (Diestrafrechtliche ... , cit., p. 129).
Para Cuello Contreras (El Derecho penal español Parte General, cit., pp. 518 y 519), "autor de
estos delitos sólo puede serlo quien desempeña una función pública en cuyo seno se realice
el acto delictivo"; y así, continúa, el legislador no sólo tiene en cuenta la posible lesión de los
bienes jurídicos de los ciudadanos por los representantes del Estado, "sino también que el
funcionario abusa de la preeminencia del Estado frente a los ciudadanos, lo que hace su
conducta especialmente reprochable".
 En primer lugar, por entenderla como una opción plenamente con-
gruente con una exégesis verdaderamente autónoma de la norma penal.
Sobre la base de argumentos atinentes al contenido de injusto del delito,
la restricción del círculo de autores a los titulares de una función institu-
cional -como es la función pública- puede justificarse únicamente en la
medida en que la conducta típica consista en un desarrollo irregular de
la misma. Esta línea de trabajo nos permite aproximarnos a los delitos de
los funcionarios como "estratificaciones normativas racionales", ligadas
a una legislación penal de talante democrático, asentada sobre un proce-
so de selección de las fornlas más graves en que pueden resultar agredidos
los bienes jurídicos62 • Eso es lo que resaltaba Langer cuando escribía que
sólo después del entendimiento del principio de igualdad en el sentido de
que la responsabilidad debe alcanzar a cada uno según su posición, obli-
gaciones y funciones está preparado el terreno para ver en el delito espe-
cialla manifestación de una evolución jurídica muy espiritualizada, no
una desechable reliquia de clase 63 •
Por otra parte, de las construcciones teóricas precitadas se sigue la
posibilidad de tratar todos los problemas de estructura del delito espe-
cial de posición jurídica sobre la base de ciertas premisas genéricas e
inmodificables y que atienden a la interrelación en que se hallan en su
seno la situación jurídica estatutaria y el ejercicio de la función. La pri-
mera de esas premisas es que las conductas típicas constituirán un ejer-
cicio directo de las funciones o facultades correspondientes al status ju-
rídico extrapenal reclamado por el elemento objetivo de la autoría, o, al
menos, actuaciones especialmente desvaloradas por el legislador penal al
realizarse en conexión con el ejercicio dichas funciones o actividades. La
segunda, que en tales términos se asiste a un recíproco condicionamiento

62 Cfr. Mantovani, Diritto pena/e. Parte Genera/e, cit., p. 144.

63 Cfr. Das Sonderverbrechen, cit., p. 389. En términos similares, Mantovani, Diritto

pena/e. Parte Genera/e, cit., p. ]44: "El delito especial halla su propia razón política en una
estructura social evolucionada, en la que vengan diferenciadas las funciones correspon-
dientes a los individuos y, por lo tanto, atribuidos particulares deberes y responsabilidades.
Con base en su cualificación el sujeto viene puesto en una particular relación con el bien
jurídico tutelado, que le consiente producir la ofensa ... A pesar de que comporten una
posición de desventaja para el correlato de sujetos, los delitos especiales no contrastan con
el principio constitucional de igualdad, si y en cuanto sin embargo tutelen intereses tales
para justificar tal posición más desfavorable".

337
-primero, en el terreno de la lógica, pero también en el de la interpreta-
ción de los tipos penales- entre la situación jurídica del sujeto y ese de-
fectuoso ejercicio típico de la función, condicionamiento que se mantie-
ne invariable, con independencia de las formas y grados de la presencia
de dicho ejercicio en los tipos6 4 •

64 Una cuestión discutida de la teoría general del delito especial es la que atañe a si

las facultades que dan contenido a la conducta típica sólo pueden ser puestas en práctica
desde una situación de concurrencia de una cualificación orgánica perfecta, o si, por el contra-
rio, también pueden actuarse desde una mera posición fáctica determinada por irregulari-
dades o vicios en el nombramiento o incluso por su absoluta inexistencia. Optar por una u
otra solución encierra una gran trascendencia interpretativa, pues tras esta problemática se
agita en realidad la vexata quaestio de la determinación del grado de compatibilidad entre el
sentido originario de los elementos normativos del tipo y el fin de protección de bienes
jurídicos de las proposiciones jurídico-penales. Así en opinión de Maiani (Jn tema ... , cit., pp.
54 Yss.) YFiorella (JI trasferimento ... , cit., pp. 109 Yss.) las conductas de los delitos especiales
constituyen en todo caso una infracción de los deberes o un abuso de los poderes subyacen-
tes al status jurídico del sujeto activo. En consecuencia, la existencia de la forma de agresión
al bien jurídico típicamente prevista vendrá condicionada a la propia subsistencia y eficacia
del status del autor en el sector del ordenamiento jurídico que regula su constitución, desa-
rrollo y extinción. Wiesener (Die strafrechtliche ... , cit., pp. 147 Y148) YGracia Martín (El actuar
en lugar ... , Vol. 1, cit., pp. 350 Yss.) entienden, por contra, que 10 jurídico-penalmente relevan-
te es el ejercicio de la función en términos fácticos, naturalísticos. Esa construcción, que les
permite abandonar la visión del status como unprius lógico de las conductas típicas, despeja
el camino para la crítica al procedimiento legislativo de creación de los delitos especiales de
posición jurídica. Un procedimiento que al requerir para los autores una idoneidad formal,
desvinculada de los caracteres materiales de las acciones que acotan el ámbi to de protección
de las normas provocaría que conductas revestidas de un desvalor similar al del hecho típico
resultasen impunes. Aquí se sostiene que la revalorización del contenido material de los
delitos especiales no pasa por el rechazo apriorístico del significado jurídico extrapenal de
las cualificaciones subjetivas, sino, ante todo, por el respecto del principio de tipicidad, por
la interpretación conjunta del autor y de la acción a la luz del parámetro que proporciona
el tipo. Por lo tanto, será una vez clarificada la naturaleza -fáctica o jurídica- de los poderes
cuyo ejercicio se toma en consideración en el tipo cuando deba tomarse postura acerca de
la subordinación de la norma penal al perfeccionamiento de la cualificación subjetiva según
los principios del derecho privado o administrativo. Esta postura es defendida por
Schünemann (Unternehmenskriminalitat ... , cit., p. 92, comentando la teoría de 10sPflichtde!ikte
de Roxin). En España en este sentido se orientan algunos estudios en el ámbito de la delin-
cuencia societaria (vid. T. Rodríguez Montañés, La responsabilidad penal del administrador
desleal y los nuevos delitos societarios, Madrid, 1997, pp. 113 Y ss.; A. Nieto Martín, El delito de
administraciónfraudulenta, Barcelona, 1996, pp. 268 Yss.). Por lo demás, la apelación al carác-
ter autónomo del Derecho penal puede servir -correctamente entendida dicha propiedad-
de importante contraargumento frente a la tesis "reduccionista" de Gracia Martín. Eviden-
temente, el legislador no tipifica las conductas de un administrador societario, de un
funcionario, de un deudor o de un militar porque representen una infracción de reglas
 Las investigaciones sobre el delito especial como forma de apari-
ción proporcionan así un instrumento valioso en el estudio de la estruc-
tura típica de los delitos de los funcionarios públicos, "contingente
principal", dice Langer, de los delitos con autoría determinada por una
posición jurídica65 • La elaboración doctrinal en este campo permite de-
finir el modelo al que teóricamente deberá responder su tipificación. La
idea clave al respecto es, como se ha expuesto, la de la existencia de un
nexo de principio entre la responsabilidad penal y el desarrollo de fun-
ciones cualificadas a la hora de delimitar el ámbito de los sujetos respon-
sables, en el sentido de que el ejercicio de la función pública deberá
referirse tanto a la cualidad del autor como a la de la acción. Con ello se
abren camino las tesis de Wagner y de quienes le siguen o sustentan
construcciones similares, al tiempo que pierden peso las críticas de Stock.
Apelar a su construcción como delitos de actividad tipificada goza, una vez
sentados los presupuestos teóricos de aquella categoría, de la más exqui-
sita de las fundamentaciones dogmáticas: la construcción y concreción
del concepto general de delito.
Ya sabemos que para respetar la fisonomía jurídica de los delitos de
los funcionarios públicos como delitos especiales habrá de hacer de la
"función pública" un momento de la conducta al que el legislador atiende
uniformemente al realizar las correspondientes descripciones típicas.
No puede desconocerse, no obstante, que la realidad normativa eviden-
cia la extrema variabilidad de los puntos de conexión del ejercicio de la
función con los tipos de los delitos contra la Administración Pública. Sin
cumplimiento de deberes o ejercicio de poderes o facultades objeto de
una normativa extrapenal no surgiría el elemento subjetivo del injusto del

jurídicas extrapenales. Lo hace porque pretende dispensar tutela a bienes jurídicos esencia-
les frente a agresiones particularmente peligrosas. En aras de ello, sin embargo, el análisis
de la estructura de los preceptos en cuestión -no sólo el de su función y finalidad político-
criminal- puede hacer concluir al intérprete que el legislador penal ha adoptado sin varia-
ciones un instituto propio de otro sector del ordenamiento jurídico. En este caso, el legis-
lador habrá decidido definir el tipo de delincuente mediante la invocación a un status jurídico
extrapenal y la modalidad comisiva a través de una remisión al cuadro normativo inherente
a ese status. Y si ello es así, ni podrá subsumirse en el tipo una conducta que no infrinja las
normas extrapenales que disciplinan ese status, ni podrá afirmarse que la norma penal sea un
puro esquema sancionatorio. Se trata, en realidad, de un problema de interpretación que no
se agota, ni mucho menos, en la por otra parte reconocida relevancia de la posición del sujeto
activo frente al bien jurídico.
65 Cfr. Langer, Das Sonderverbrechen, cit., p. JI2.

339
cohecho pasivo propio "por ejecutar un acto injusto en el ejercicio de su
cargo" (art. 420 CP), ni las situaciones típicas -distintas de la conducta-
de la "razón de la función pública" y la "razón del oficio o cargo", que
cualifican el título de tenencia de los fondos públicos en la malversación
del artículo 432. 1 CP y el del conocimiento de los secretos o informacio-
nes en el delito del artículo 417. 1 Cp, respectivamente. Ahora, afirmar
que ésos sean los únicos vínculos existentes entre ellos nos parece una
simplificación ayuna de todo apoyo legal. La medida exacta en que el
ejercicio de la función afecta a todas y cada de las figuras clasificadas
como delitos especiales no es apreciable apriorísticamente. En ese sen-
tido hay que advertir que la adopción de la idea del "ejercicio de la fun-
ción" como piedra de toque del sistema permite exclusivamente captar
aquellos principios generales que constituirán, al propio tiempo, carac-
teres diferenciales de los delitos constituidos por posiciones jurídicas. Si
a lo que se aspira es a señalar los aspectos o momentos en que se concreta
su eficacia habrá de procederse analíticamente, identificando caso por
caso los deberes, poderes o facultades en cuyo ejercicio o cumplimiento
se ejecuta la conducta, renunciando a cualquier perspectiva de síntesis.
Ése será nuestro objetivo en los apartados siguientes de este capítulo.

C. EL CONCEPTO DE DELITO "FUNCIONAL" Y SU APLICACIÓN A LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Los delitos de los funcionarios públicos son delitos caracterizados

por posiciones subjetivas de derecho, esto es, por condiciones subjetivas
expresadas a través de elementos normativos de las proposiciones jurí-
dico-penales. El parámetro al que hace referencia el elemento de la autoría
de cada uno de los tipos del Título XIX viene constituido, de acuerdo
con el artículo 24. 2° Cp, por la participación en el ejercicio de la función
pública. La cualificación de funcionario debe definirse, por ello, como un
elemento normativo-jurídico de la figura penal66 • Más exactamente, podría

66 Concretamente, como lo que K. Engisch denominaba elemento normativo con

condiciones de utilización predefinidas ("Die normativen Tatbestandelemente im Strafrecht",

Festschriftfor E. Mezger, München, 1954, pp. 147 Y148). Con arreglo a los criterios tradicio-
nales, la literatura ha visto en el elemento "funcionario público" el arquetipo de elemento
normativo de valoración jurídica. Cfr. E. Mezger, Tratado de Derecho penal, Tomo I1, trad. del
alemán de J. A Rodríguez Muñoz, Madrid, 194 6, p. 375.

34°
calificarse como un elemento doblemente normativoj'urídico 67 , pues la ley
penal diseña el régimen punitivo de la función pública coordinándose de
forma directa, inmediata, con el Derecho administrativo, procesal y, en
general, con el Derecho público extrapenal, toda vez que el texto puni-
tivo no proporciona una interpretación o un concepto propio de lo que
ha de entenderse por función pública.
En las siguientes líneas se tratará de demostrar que la cualificación
de funcionario público, como elemento del tipo de injusto, viene en
consideración en el sistema de los delitos contra la Administración Pú-
blica en tanto en cuanto implica el ejercicio de determinados poderes o
el cumplimiento de ciertos deberes preestablecidos ya por el Derecho
extrapenal de la función pública; señaladamente, y en relación con el
objeto de esta investigación, por el Derecho administrativo. Ese presu-
puesto -con apoyo dogmático, como se ha indicado en el trabajo doctri-
nal sobre el concepto de delito especial- será el que nos lleve a la recons-
trucción de la estructura de los delitos de los funcionarios públicos en los
términos expuestos en la introducción a esta segunda parte del trabajo.
Se concluirá así que en la decisión sobre la técnica de tipificación a emplear
en relación con estos delitos -la de la actividad tasada a determinados
medios comisivos-, el legislador penal se ha inspirado esencialmente en el
principio de no contradicción interna del ordenamiento jurídico.
Las fórmulas que integran el concepto de funcionario público a
efectos penales constituyen categorías «dúctiles» en manos del intérpre-'
te. La literatura penal española siempre se ha felicitado, por ejemplo, de
que el legislador omitiese toda referencia a cualificaciones subjetivas
establecidas por el Derecho administrativo para apelar claramente, en
cambio, al ejercicio de la función como elemento material de la defini-
ción misma. Si el Derecho penal tiene fines y objetos distintos a las otras
ramas del ordenamiento -ha escrito Rebollo Vargas sintetizando la que
parece ser la verdadera razón material para este punto de vista-, es lógico
que disponga de un concepto propio de funcionario, teleológicamente
orientado y alejado de los formalismos propios del régimen jurídico de la

67 Cfr. Severino di Benedetto, 1 delitti ... , cit., p. 19. Sobre los fenómenos de doble

normación -hetero-integración legislativa en la terminología acuñada por la doctrina

italiana-, ampliamente, F. Cordero, Lesituazionesoggettive nelprocessopenale, Torino, 1957, pp. 159
Yss.

34 I
burocracia del Estad068 • Este dato -repetimos, pacíficamente aceptado-
trae por consecuencia, sin embargo, algo en lo que la doctrina se detiene
escasamente y que, sin embargo, cabe estimar como altamente significa-
tiv0 69 ; y es que por esta vía el Derecho penal permite que accedan a la
posición de garantía en tutela del bien jurídico implicado en los tipos en
cuestión sujetos diversamente nominados y clasificados con arreglo a la
normativa administrativa pero que pueden definirse como "funciona-
rios", con arreglo alos términos del artículo 24.2°, por razón de las funciones
-incluso transferidas o delegadas- que desarrollan. El legislador muestra
así su voluntad de individualizar al responsable de estos delitos exclusi-
vamente por razón del ejercicio de ciertas atribuciones, funciones o com-
petencias, a las cuales reconoce eficacia constitutiva con relación a cada
uno de los tipos. La disciplina penal de la función pública se inspira
claramente, por lo tanto, en la idea de una responsabilidad repartida en
función de las competencias y de las misiones encomendadas a cada uno
de los sujetos que interviene en la "gestión de la cosa pública".

68 Cfr. Rebollo Vargas, La revelación de secretos... , cit., p. 79, recogiendo la opinión de

Malinverni en esta misma dirección. Cfr. también Cobo del Rosal, "Examen crítico ... ", cit.,
pp. 236 Y ss.; Queralt ]iménez, "El concepto penal ... ", cit., p. 480; del Toro Marzal, en
Córdoba Roda! Rodríguez Mourullo ! del Toro Marzal! Casabó Ruiz, Comentarios al Código
penal, Tomo II, cit., p. 733; Mestre Delgado, en Lamarca Pérez (coord.), Manual de Derecho
penal Parte Especial, cit., p. 550. García-Trevijano Fos acuñó para la disposición del arto II9.
3° CPTR 73 el calificativo de "concepto vectorial o finalista", extrayendo de ello importantes
consecuencias prácticas, entre ellas la necesidad de su interpretación restrictiva (Tratado de
Derecho administrativo, Tomo In, Vol. I. cit., p. 405. Ya se ha indicado en otros momentos
de este trabajo que la doctrina afirma de forma unánime el carácter autónomo del concepto
penal de funcionario con relación al formulado por la legislación y doctrina administrativas.
En línea con el razonamiento seguido en el texto, conviene traer a colación, sin embargo, la
postura de Queralt ]iménez, en línea con el razonamiento seguido en el texto: "Pese a la
pretendida autonomía, casi independencia, que la mayoría de la doctrina atribuye al Dere-
cho penal para elaborar sus nociones propias de funcionario, autoridad y agente de la misma,
los conceptos que estamos manejando no son penales, sino que han de ser tomados caso a caso
si se dan las circunstancias requeridas por la ley penal, ya que, al no definirlas o al emplear
una terminología no técnico-jurídica, ha debido asumir el derecho extra-penal" ("El concep-
to penal ... ", cit., p. 496, nota 88, cursivas en el original).
69 Entre los monografistas, la única alusión a la problemática de la delegación de

competencias es la que realiza Quintero Olivares, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios

al Nuevo Código penal, cit., p. 291, quien rechaza la utilidad del criterio de la naturaleza
delegable de las funciones a la hora de la atribución diferenciada de las condiciones jurídicas
de autoridad y funcionario.

34 2
 A través del elemento de la autoría los tipos especiales del Título
XIX realizan, pues, una indicación omnicomprensiva de sujetos que se
abre por sí misma, sin obstáculos, a consideraciones de carácter funcio-
nal. El Código penal restringe el círculo de los responsables penales por
delitos "en el cargo" a quienes ejerciten de forma efectiva una función
°
pública, ya sea a título nominal derivativo, por transferencia70 , prescin-
diendo completamente de que vengan revestidos de alguna cualificación
extrapenaI. Por ponerun ejemplo, quien se apropia de los caudales públi-
cos que administra por razón de sus funciones se integra en el círculo de
autores de los delitos de malversación de caudales públicos con indepen-
dencia de que se haya perfeccionado en su favor la cualificación formal
de cuentadante de la Administración pública7J • Sobre este extremo es

70 La doctrina alemana dominante rechaza la posibilidad de aplicar el § 14 StGB, que

prevé la responsabilidad de órganos y representantes por delitos con elementos personales
especiales concurrentes en el representado, a los ilícitos con elementos "altamente perso-
nales", entre los que se incluirían los delitos de los funcionarios públicos. Cfr. ]escheck,
Tratado de Derecho penal Parte General, cit., pp. 208 Y598 Yss., para quien tales características
limitan la accesoriedad de la participación de acuerdo con el sentido del § 28, al definir el
injusto del hecho principal de tal modo -personalísimo, intransmisible- que sólo quienes los
poseen podrían darle vida; Lackner, Strajgesetzbuch ... , cit., pp. 79 Y80; Samson, SK, número
10 al § 14; C. Roxin, LK, número 41 al § 14; Blauth, Handelnfiirein anderen, cit., pp. 53, SS-y
112. En la doctrina española, Octavio de Toledo y Ubieto ("Las actuaciones ... ", cit., pp. 62
yss.) excluye del ámbito de aplicación del artículo 15 bis del derogado Código penal aquellos
elementos altamente personales -como la condición de funcionario público- que por su
estrecha relación con un individuo determinado no pueden transferirse a quien actúa en su
nombre. No alcanzamos a comprender el sentido del calificativo "elemento altamente per-
sonal" en relación con el ejercicio de funciones públicas, toda vez que el propio ordenamien-
to exhibe mecanismos de transferencia del ejercicio de las competencias públicas, el más
importante de ellos la delegación. Por lo tanto, al margen de las restricciones de orden
subjetivo, objetivo o formal a que viene sometida dicha figura (Vid arto 13 apartados 2 y 5
LR]PAC), parece que debe compartirse la opinión de Fiorella (Iltrasferimento ... , cit., p. 31 4)
cuando señala que las funciones en sí mismas, como construcción normativa, podrían refe-
rirse a cualquiera y que es exclusivamente el ordenamiento jurídico -al margen de esas casi
"ontológicas"conexiones que parece imaginar la doctrina- el que decide acotar el ámbito de
sujetos encargados de ejercitarlas. Defiende también la eficacia de las actuaciones en lugar
de otro en los delitos de funcionarios Schünemann, "Die Bedeutung... ", cit., p. 574. Una
rigurosa crítica a la especial adherencia al sujeto activo de un deber "altamente personal"
como criterio material determinante de la estructura de los delitos de propia mano puede
verse en M a 1. Maqueda Abreu, Los delitos de propia mano, Madrid, 1992, pp. 126 Y ss.
71A tenor del arto 128 LGP: «Serán cuentadantes en las que hayan de rendirse al
Tribunal de Cuentas: a) Los funcionarios que tengan a su cargo la gestión de los ingresos y

343
necesario, no obstante, hacer una puntualización; y es que la "participa-
ción en el ejercicio de la función pública", a la que debe atribuírsele, según
subraya unánimemente la doctrina española, el carácter de "elemento
esencial" de la noción de funcionario público del artículo 24.2° del texto
punitiv0 72 , debe cohonestarse con las descripciones contenidas en los
tipos. Quiere decirse con ello que el legislador le otorga eficacia consti-
tutiva única y exclusivamente a aquélla que hace relación a las situacio-
nes, circunstancias o elementos con que resulta delimitado el ámbito de
la tipicidad del delito de funcionario de que se trate 73 , pues, en definitiva,
el concepto que le subyace "está recortado, está contraído y limitado a las
concretas descripciones de la 'Parte especial"'74.
Haciendo balance de 10 hasta aquí señalado, tenemos, entonces,
que los delitos de los funcionarios públicos deben considerarse como
delitos funcionales stricto sensu, esto es, consistentes en el (mal) ejercicio
de una función, y que son las indicaciones que proporcionan los restantes
elementos relativos a la función pública presentes en los tipos las que

la realización de gastos, así como las demás operaciones de la Administración General del
Estado; b) Los Presidentes o Directores de los Organismos autónomos, Sociedades estatales
y demás Entes que conforman el Sector público estatal; c) Los particulares que, excepcio-
nalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, sin perjuicio de
que sean intervenidas las respectivas operaciones; y d) Los perceptores de las subvenciones
corrientes a que se refieren los artículos 80 y 123 número 2 de esta Ley».
Cfr. Cobo del Rosal, "Examen crítico ... ", cit., p. 241; Mestre Delgado, en Lamarca
7
2

Pérez (coord.), Manual de Derecbo penal Parte Especial, cit., p. 550. LLaman la atención sobre
la necesidad de interpretar el concepto de funcionario público a partir del bien jurídico
"función pública", Rebollo Vargas,Larevelación ... , cit., p. 89; Cugat Mauri,Ladesviación ... , cit.,
P·I77·
73 El artículo 24.2°, precepto aclaratorio por excelencia, representa una norma jurí-

dica dependiente, conformada a partir de su puesta en conexión con cada uno de los tipos
destinados a los funcionarios públicos, y, en ese sentido, completa pero "referida". Su espe-
cialidad como tal estriba en que el sistema de coordinación normativa que el Código penal
establece por intermediación de ella no se concreta ni en la aparición de nuevos tipos ni en
la excepción de los preceptos de la Parte Especial. Sobre ese plano, su función se agota en
la reconstrucción de la conducta delictiva y de las consecuencias jurídicas previstas para la
figura que venga en consideración. Sobre ello Vid. E. Octavio de Toledo y Ubieto, Sobre el
concepto de Derecho penal, Madrid, 1981, pp. 175 Y 17 6.
74 Cfr. Cobo del Rosal, "Examen crítico ... ", cit., pp. 240 Y 241; Cobo del Rosal /

Quintanar Díez, en Cobo del Rosal (dir.), Comentarios al Código penal, Tomo III, cit., p. 49.
Incide en ello, entre otros, Cugat Mauri, La desviación ... , cit., p. 180, nota 28.

344
permiten identificar el ámbito de actividad en el que aquéllos han de
participar para poder ser considerados sujetos activos (la producción de
actos o resoluciones administrativas, la custodia de documentos públi-
cos o privados, la gestión de los recursos públicos, la contratación públi-
ca ... ). De la puesta en relación de la definición del artículo 24.2° CP con
la estructura típica de cada uno de los delitos del Título XIX puede
seguirse como conclusión lógica la de que los responsables de los delitos
contra la Administración Pública resultan individualizados por la posi-
ción que les proporciona o en que los sitúa su intervención, bajo ciertas
condiciones formales -la elección, el nombramiento de autoridad com-
petente o la disposición inmediata de la ley-, en un preciso sector o
campo de actuaciones de carácter público; conclusión que convalida,
indudablemente, los criterios de que nos hemos servido para caracterizar
la tipicidad de los delitos especiales, pero que nos coloca, sin embargo,
ante un campo precisado de elaboración doctrinal, ya que, dejando a un
lado declaraciones genéricas, la literatura penal española no ha alcanzado
a precisar a qué campos de actividad se abre la referencia conceptual
"participar en el ejercicio de funciones públicas". Teniendo en cuenta que
el procedimiento interpretativo reclamado por el propio legislador para
identificar al sujeto activo de los delitos de los funcionarios apunta, como
se ha señalado, exclusivamente a la mencionada participación, la trascen-
dencia de la laguna doctrinal merece ser subrayada75 •

75 Haciendo un esfuerzo de síntesis podemos identificar en la doctrina española los

siguientes significados de ese elemento típico. Rebollo Vargas (Larevelacióndesecretos ... , cit.,
p. 89) considera que debe ser entendido como el ejercicio de la propia función pública,
ejercicio para el que reclama además un contenido material, la capacidad para afectar al bien
jurídico protegido. Partiendo del tono coloquial de las expresiones empleadas por el CP en
este contexto, Queralt Jiménez escribe que ejercer el cargo y participar en el ejercicio de
funciones públicas es lo mismo a efectos penales ("El concepto penal .... ", cit., p. 484).
Octavio de Toledo sostiene que "ejercer el cargo supone más que participar en el ejercicio
de la función pública: implica ejercer dicha función; por ello, si bien la participación en el
ejercicio de la función pública no implica el ejercicio del cargo; en cambio, el ejercicio de tal
función sí supondrá siempre el ejercicio del cargo" (La prevaricación: .. , cit., p. 139). Para
Quintero Olivares, la participación alude a una intervención que no supone potestad propia
para ejecutar las actividades de la Administración o de laJurisdicción (en Quintero Olivares
(dir.), Comentarios al nuevo Código penal, cit., p. 291). En opinión de Polaino Navarrete, "exige,
en rigor, algo más que el mero 'participar"', debiendo entenderse "como equivalente a 'ejercer',
de conformidad con una concepción real-funcionalista, adecuada las exigencias del ordena-
miento punitivo". Este mismo autor precisa posteriormente que "el reconocimiento de

345
 En este trabajo se sustenta la opinión de que ese requisito coincide
con la atribución efectiva por el Derecho extrapenal de la función públi-
ca de ciertos poderes y deberes jurídicos relacionados con el ámbito de
actividad típicamente relevante 76 , por entender que es el propio Derecho
positivo el que reclama su titularidad como presupuesto para la realización
de estos ilícitos. De hecho, en el articulado del Título XIX encontramos
expresiones como las que siguen: proponer, nombrar o dar posesión "en
el ejercicio de su competencia" (art. 405), ser infiel en la custodia de docu-
mentos encomendados "por razón de su cargo" (arts. 413, 414 Y415), revelar
secretos que "no deban ser divulgados" (art. 417), aceptar, solicitar o recibir
dádivas para realizar acciones u omisiones "en el ejercicio de su cargo",

competencias funcionariales -concluye- "ha de delimitarse conforme a la concepción orgá-

nica del Estado, de génesis Kelseniana, pues el funcionario no es sino un individuo titular
de las funciones orgánicas de servicio estatal, caracterizado por las notas de remuneración
y profesionalidad públicas, que nos llevan al denominado concepto material-real de funcio-
nario". Cfr. Polaino Navarrete, en Cobo del Rosal (dir.), Curso de Derecho penal español Parte
Especial JJ, cit., p. 275-]. Córdoba Roda escribe que los actos relativos al ejercicio del cargo
en relación con los tipos del cohecho son aquéllos que se llevan a cabo en el desempeño, sea
conforme o contrario a Derecho, de las funciones públicas, es decir, los efectuados «dentro
del marco de las funciones atribuidas al sujeto por el ordenamiento jurídico» ("El cohecho
de funcionarios públicos", Estudiosjurídicos en honor del Pro! Octavio Pérez-Vitoria, Barcelona,
1983, pp. 178 Y180). Para del Toro Marzal (en Córdoba Roda! Rodríguez Mourullo! del Toro
Marzal! Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo I, cit., pp. 739 Y ss.), finalmente,
participar en el ejercicio de funciones públicas «supone una actividad de la persona que se
orienta hacia determinadas finalidades que se corresponden con el bien común y con inte-
reses generales, colectivos o sociales». La dificultad de determinar la esfera de los mencio-
nados intereses se mitigaría, según él, con la posibilidad de acudir a la "regulación normativa
de la actividad". El hecho de que el Tribunal penal no venga obligado "a someterse a com-
probaciones distintas de lo que su propio imperio le aconseje", concluye, "no es obstáculo
para que se deseche tan importante fuente de interpretación". En otro lugar, sin embargo,
este autor había apuntado que las condiciones personales o subjetivas del funcionario ("las
relaciones de servicio y fidelidad, el grado de la jerarquía, la retribución y, en general, las
condiciones de ingreso, organización, dependencia situación escalafonaria, adquisición de
derechos pasivos, etc") se hallan al margen de aquella participación. Cfr. op. cit., pp. 733 Y734.
6
7 La interpretación que proponemos conecta con las observaciones deJakobs sobre
los delitos de funcionarios: "en los delitos especiales en sentido estricto, ha de garantizarse
o al menos posibilitarse una relación positiva -con el bien jurídico- (un funcionario como
autor de delitos de funcionario no está suficientemente definido mediante la incorruptibi-
lidad ... Un status sólo se alcanza cuando el deber sancionado jurídico-penalmente forma
parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas (funcionario ... )" (Derecho penal
Parte General, cit., pp. 877 Y 878).
"relativos al ejercicio de su cargo" o "propios de su cargo" (arts. 419, 420, 422),
traficar con influencias prevaliéndose del "ejercicio de las facultades de su
cargo" (art. 428), sustraer o distraer caudales a cargo del funcionario "por
razón de sus funciones" (art. 432, 433), defraudar a un ente público aprove-
chando la intervención "por razón de su cargo" en contratos públicos (art.
436), exigir "aranceles o minutas que no sean debidos" (art. 437), cometer
estafa o apropiación indebida "abusando de su cargo" (art. 438), realizar
negociaciones prohibidas sirviéndose del deber de informar "por razón
de su cargo" en un contrato (art. 439), realizar actividades profesionales fuera
de los casos permitidos por las leyes (art. 441), hacer uso de un secreto "del
que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo" (art. 443). Especial-
mente significativo es, en punto a ellas, el recurso al término "cargo", emplea-
do por los textos legislativos de Derecho público y por la doctrina admi-
nistrativa como sinónimo de ejercicio de la función pública77 , y que desig-
na en un sentido orgánico una posición jurídica compleja, de la que pueden
dimanar "derechos y facultades, pero también deberes y potestades"78•
Ahora bien, de las consideraciones que se han realizado sobre la
estructura de los delitos especiales se desprende ya que la cualificación
subjetiva guarda en ellos una estrecha relación con el contenido de
desvalor típico. Profundizar en el estudio del elemento de la autoría de
los delitos de los funcionarios públicos requiere, por consiguiente, des-
entrañar su significado valorativo, esto es, identificar el componente del
injusto al que hace referencia79 . Éste es el punto en el que la investigación

77 Cfr. R. Entrena Cuesta, Curso de Derecho administrativo, Vol. II. 2, cit., p. 359; García

Trevijano-Fos. Tratado ... , Vol. III. 1, cit., p. 355.

7
8
Cfr. J. C. Carbonell Mateu, La justificación penal. Fundamento, naturaleza y fuentes, Ma-
drid, 1982, pp. 162 Y163; Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho penal. Parte General, cit.; p. 436.
79 En Alemania Blauth (Handeln für ein anderen ... , cit., pp. 55 Y ss.) distingue entre

delitos especiales referidos al resultado (erfolgsbezogene Sonderdelikte) y delitos especiales

referidos al autor (taterbezogene Sonderdelikte). Blauth adopta como punto de partida los
delitos que Roxin caracteriza como Pflichtdelikte en el sentido de que suponen implican una
posición de deber (Pflichtenstellung) del sujeto activo. En ellos, el representante del sujeto
que cumple la cualificación especial requerida por la norma asumiría -en virtud del mandato
de representación- una posición de deber asimilable a la del autor. Por ello, la extensión del
ámbito de la autoría al representante aparecería plenamente justificada. Pero esa posición
de deber podría venir en consideración en el tipo a la hora de circunscribir el círculo de la
autoría tanto porque se relaciona con el resultado de lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico puesto en las manos del sujeto, como porque indica una condición estrictamente
«personal» de deber (taterbezogene Pflichtenstellung). Lo verdaderamente relevante para el

347
que aquí se desarrolla entronca con las tesis defendidas en Alemania e
Italia sobre la construcción de los delitos ejecutados en el ejercicio del
cargo como estructuras con medios comisivos determinados y en el que,
a la vez, debe darse cuenta de las críticas formuladas a propósito de la
misma8o •
Para clarificar esta cuestión debe retomarse la reflexión sobre lo im-
prescindible de considerar e interpretar la cualidad especial de "funcionario
público" en el marco del conjunto de actividades genéricamente implicado

Derecho penal en el primer supuesto sería la influencia que podría ejercitar el sujeto sobre
el bien jurídico y, por lo tanto, la Sozialschadlichkeit (dañosidad social) del hecho delictivo,
mientras que en el segundo lo sería la intervención personal del autor y su reprobabilidad
ético-social (sozial-ethische Verwerflichkeit). En este caso, la condición personal (por ejemplo,
la de funcionario público) no podría ser transferida a terceros, al sancionarse un incumpli-
miento estrechamente conectado al obligado personalmente por lo mismos (Vid. Blauth,
Handelnfürein anderen ... , cit., pp. 84 Yss.). Un amplio sector de la doctrina moderna entien-
den rechazable la distinción que propugna Blauth en el ámbito de los delitos especiales. Vid.,
por ejemplo, G. Gründwald, "Zu den besonderen pers6nlichen Merkmale (§ 28 StGB)",
Gedachtnisschriftfor Armin Kaufmann, K61n, Berlin, Bonn, München, 1989, p. 555, subrayan-
do que la cualidad de funcionario público da significado y carácter al hecho típico lesivo del
bien jurídico; C. Roxin, LK, número 25 al § 28,; Gracia Martín, El actuaren lugar: .. Vól J, cit.,
pp. 306 Y 307, recogiendo de Schünemann (Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, cit., p.
228) la opinión de que querer ver lo injusto de los delitos de funcionarios en la lesión de
deberes especiales con contenido ético-social referido al status social del sujeto significaría
volver a un Derecho penal estamental; Fiorella, JI trasferimento ... , cit., p. 313, criticando la
diversidad cualitativa que Blauth identifica en las posiciones de deber de un juez que prevarica
y de un administrador societario que comete una infidelidad patrimonial.
80 Con arreglo a la sistemática objetiva que adoptamos, el núcleo del injusto estriba

fundamentalmente en el desvalor de resultado, entendiendo por talla lesión o puesta en

peligro del bien jurídico protegido por el tipo. En un planteamiento de esta índole tiene
también viabilidad, sin embargo, la categoría del desvalor de la acción, como señala Rodríguez
Mourullo. Pues como el Derecho penal no sanciona todos los atentados imaginables a los
bienes jurídicos fundamentales que ampara, sino únicamente aquellos que se muestran más
intolerables, "el desvalor de la acción entrañado en la modalidad de ataque puede y debe ser
también elemento del contenido sustancial de los hechos conminados con pena" (Derecho
penal Parte General, cit., pp. 335Y 336). Concebido, en estos términos, como aquellos elemen-
tos específicamente objetivos que describen la forma y clase de la perpetración del hecho,
el desvalor de acción está presente en determinados tipos de la Parte Especial del Código
en los que "se observa que la protección del bien jurídico se encuentra circunscrita a moda-
lidades específicas de ataque. Es lo que sucede, por ejemplo, en el delito de coacción" (cfr.
Alonso Álamo, El sistema ... , cit., p. 441). A partir de su adscripción expresa al sistema de los
profesores Cobo del Rosal y Vives Antón, Carbonell Mateu reconoce, por ejemplo, el desvalor
añadido que supondría la modalidad alevosa de la acción (Lajustificaciónpenal, cit., p. 84).
en la definición del artículo 24. 2° CP. Un atento examen revela, en efecto,
que las conductas típicas de los delitos contra la Administración Pública no
se sitúan frente a un complejo de funciones, sino que se oponen a un sector
de la función pública bien acotado: a aquél del que el delito de que se trate
representa una desviación, un ejercicio incorrecto. Pues bien, al aislar
conceptualmente la clase de actividad o de función concreta a la que, caso
por caso, alude el tipo ("gestionar fondos", "dictar resoluciones", "realizar
actos propios del cargo", "custodiar documentos oficiales" ...) se hace eviden-
te que el "carácter interpretable" de aquélla se traduce en un específico
desvalor objetivo de acto, consistente en la infracción de deberes jurídicos
propios de la condición funcionarial yen el abuso de los poderes jurídicos que
deben ejercitar los órganos de la Administración.
Un primer fundaJnento para esa afirmación nos lo proporciona la
naturaleza normativa del elemento de la autoría en cuestión, habida
cuenta de que lo que subyace al status con el que el legislador define al
autor de todos los delitos especiales de posición jurídica es, precisamente, la
titularidad de deberes y de poderes jurídicos. Creemos, no obstante, que
el argumento esencial que la avala es el reconocimiento que el texto
punitivo hace de la relevancia, en términos de "contenido de injusto", de las
actividades que desarrollan aquéllos en cumplimiento de sus deberes
estatutarios o de los poderes jurídicos de que es titular el órgano en que se
insertan.
Así, de sostenerse que para dar vida alos tipos del Título XIX basta
con un ejercicio meramente fáctico de la función pública, completamen-
te desvinculado de los requisitos y presupuestos que exige el Derecho
administrativo para atribuirle relevancia jurídica, habría que llegar a la
conclusión de que también el usurpador de funciones públicos accede al
ámbito de la autoría típicamente relevante, puesto que en última instan-
cia los comportamientos que el funcionario podría poner en práctica
poseerían idéntico valor y significado que los que podría protagonizar él
mismo. Con otras palabras, con vistas a ejecutar conductas privadas de
toda ligazón con la función pública, yen esa medida meramente fácticas
o naturalísticas, la ilicitud del título para el ejercicio de aquélla devendría
un dato completamente intrascendente. Lo único que debería tomarse
en consideración sería el hecho de que el usurpador se hallaría en una
posición privilegiada -aquélla en la que lo situaría el ejercicio de los actos
propios de un funcionario- para atacar el bien jurídico, posición que, en

349
buena lid, habría de bastar para hacerlo ingresar en el círculo de los
sujetos activos típicos.
Sin embargo, el usurpador, como sujeto que asume de forma con-
traria a Derecho el ejercicio de determinadas funciones públicas, no
posee en absoluto la condición de funcionario público a efectos jurídico-
penales. Eso es lo que deja ver a las claras el Código penal al dedicar
disposiciones independientes, con una ubicación sistemática muy diver-
sa, a la incriminación del ejercicio abusivo de la función pública (arts, 404
y siguientes, Título XIX) y a su usurpación (art. 402, Título XVIII). Por
si fuera poco, este último precepto define la usurpación como el ejercicio
ilegítimo de actos propios de una autoridad o funcionario por parte de
quien se arroga -sin tenerlo- carácter oficial, reclamando así como sujeto
activo del delito a cualquier particular o funcionario que actúe como tal.
La propia letra de la ley opone conceptualmente, por consiguiente, al
funcionario que ejercita incorrectamente su función y al que obrando
como un particular la usurpa8¡. Trayendo esa idea al terreno que nos interesa,
diríamos, en definitiva, que en el planteamiento del legislador la asunción
contra legem de las funciones públicas impide que surjan las situaciones
jurídicas extrapenales de deber y de poder a que las que asocia el desvalor
típico de los delitos del 'fítulo XIX, Libro 11, del Código penal.

81 El estudio de la estructura típica del delito de usurpación reviste especial trascen-

dencia a los efectos de caracterizar el ejercicio de la función como elemento típico de los
delitos realizados en el ejercicio del cargo. Dicha estructura se compone de tres elementos:
el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público, la atribución de carácter
oficial y la ausencia de título () causa legítima para hacerlo. De ella se desprende, entonces,
yen primer lugar, que nos hallamos ante un delito común, que podrá protagonizar cualquier
persona con la única excepción del legítimo titular del cargo público correspondiente, es
decir, de quien está ya legalmente investido de la titularidad funcionarial que se usurpa. Cfr.
Orts González, El delito de usurpación ... , cit., p. 78;].]. Queralt]iménez,Derechopenal español
Parte Especial, 4 a ed., Barcelona, 2002, pp. 476 Y 477; Muñoz Conde, Derecho penal Parte
Especial, cit., p. 682; Córdoba Roda, Comentarios al Código penal, Tomo IlI, cit., pp. 1029 Y
1030; Orts Berenguer, en Vives Antón (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, Vol. II,
cit., p. 1768; López Garrido / García Arán, quienes escriben que "este delito se comete por
quien no posee en modo alguno la condición de funcionario, puesto que si se trata de un
funcionario que invade competencias que no le son propias puede ser aplicable el delito de
usurpación de atribuciones de los artículos 506 y ss." (El Código penal... , cit., p. 175). La
determinación de si concurre o no ese presupuesto negativo suscita, con todo, dificultades
cuya solución debe, a juicio de la doctrina, buscarse en la reh'1llación administrativa de la
correspondiente clase de autoridad o funcionario público. De esta suerte, cuando la situa-

35°
 Este punto de vista es corroborado por la formulación en el artículo
a
20. 7 de una cláusula a través de la que el texto punitivo asume que el
cumplimiento por los agentes públicos de las :funciones que les ha enco-
mendado el ordenamiento jurídico puede justificar sus conductas de

ción administrativa -Y. gr., de suspensión- no comporte la pérdida de la cualidad de funcio-

nario, sino una simple interrupción en el desempeño de la función, no podrá considerarse
cumplimentada dicha exigencia, pues al ser el sujeto en tal caso funcionario público no
estará en condiciones de dar vida al elemento típico de la atribución del carácter oficial. En
contra, sin embargo, QueraltJiménez (op.loc. cit.), a cuyo juicio si el funcionario está suspenso
actúa como particular. Con relación a ese primer requisito, una cuestión extraordinariamen-
te relevante es la de esclarecer si los términos de "autoridad" y "funcionario público" aludi-
dos por el tipo poseen el significado previsto para uno y otro por el artículo 24. 2° CP o si
la determinación de su sentido habrá de resultar de las normas administrativas. La doctrina
ha defendido tanto una como otra opinión. Aceptan la primera posibilidad Córdoba Roda
(op. cit., pp. 1023 Y 1024)yOrts González (El delito de usurpación ... , cit., pp. 56 Y 57), invocando
dos razones. Ante todo, la de que la regulación del artículo 402 responde al propósito de
evitar la usurpación de funciones públicas por quienes participan válidamente en su ejerci-
cio, y ello con independencia de que los sujetos de cuyas funciones se trate posean o no la
cualidad de funcionario o autoridad según el Derecho administrativo. En segundo lugar, la
utilización por el artículo 402 del binomio "autoridad" y "funcionario público" parece co-
rresponderse con la dualidad de nociones definidas en el artículo 24.2° (op. cit., p. 1024).
Opinan, por contra, que dichos elementos típicos deberán entenderse realizados cuando los
actos ejercidos sean propios de quienes cumplen los requisitos que definen las nociones de
funcionario o de autoridad en el Derecho administrativo, Conde-Pumpido Ferreiro (en
Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Código penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo III, cit., p.
3769) y Rodríguez Devesa (Derecho penal español Parte Especial, cit., p. 1006). El primero; r -

especial, insiste en que ésa es la solución coherente con la ratio del tipo, el aseguramientu
de que los actos propios de las autoridades o funcionarios públicos sólo sean ejecutados por
quienes tienen poder y facultades para hacerlo legítimamente, toda vez que es la normativa
administrativa la que pone en relación la condición jurídica de funcionario y sus competen-
cias. La primera de las tesis es la que parece contar con mayor fundamentación. Con arreglo
a ella, quienes cumplan los dos requisitos establecidos por el segundo párrafo del artículo
24 -la participación en el ejercicio de funciones públicas concurriendo disposición inmedia-
ta de la ley, elección o nombramiento de autoridad competente- no podrán ser castigados
conforme al artículo 402, incluso cuando hubieran accedido a la función pública indebida-
mente. La causa es que dichos sujetos no cumplirán nunca el presupuesto negativo de no
revestir la cualidad de la autoridad o del funcionario público cuyos actos son ejercidos. En
el mismo sentido, D. Herdegen (numeros 5 y II al § 132, LK, l. Band. 10. vollig neu bearbeitete
Aufl., Berlin, New York, 1988), al hilo de su estudio del § 132 StGB, de redacción muy similar
a la del arto 402 CP ("Quien sin autorización se ocupa del ejercicio de una función pública
o practica una acción que solo puede practicarse en vigencia de una función pública, será
penado con pena privativa de libertad hasta dos años o con multa"). En contra, para el
Derecho italiano, A. Pagliaro ("Usurpazione di funzioni", ED, Tomo XLV; Varese, 1992, p.
II58) quien trabaja, sin embargo, sobre presupuestos distintos: el arto 347 del Código penal

35 1
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos individuales o supraindivi-
duales. No deberá resultar forzado admitir que ese mismo ejercicio ha
sido tenido en cuenta para exigirles una mayor responsabilidad cuando

italiano reza "Cualquiera que usurpe una función pública o las atribuciones inherentes a un
empleo público será castigado con la reclusión hasta dos años. A la misma pena viene
sometido el oficial público o empleado que, habiendo recibido participación del procedi-
miento que hace cesar o suspender sus funciones o sus atribuciones, continúa ejercitándo-
las". El segundo requisito típico de la conducta de usurpación de funciones públicas es el
ejercicio de los actos funcionariales en ausencia de título o causa legítima para ello. La
interpretación de ésta última exigencia suscita la cuestión -que interesadamente conviene
traer aquí a colación- de si debe entenderse referida a la totalidad de la conducta típica,
integrada por el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público y por la
atribución de carácter oficial, o únicamente a la actuación relativa al mencionado ejercicio.
En el problema se detiene Córdoba Roda. Para este autor, de acogerse la primera de las
opciones la función de tal requisito se contraería a expresar una remisión a los principios
generales de justificación contenidos en el artículo 8 CPTR73. Entenderlo, por el contrario,
referido únicamente determinaría la atipicidad de las conductas en las que el sujeto, al
ejercer actos para los que está facultado, se atribuya una cualidad oficial de la que carece. De
las dos interpretaciones, Córdoba elige la segunda. En primer lugar, "porque la ausencia de
todo signo ortográfico de separación entre el requisito de la ausencia de título o causa
legítima, por un lado, y la acción de ejercicio de actos propios, por otro, a diferencia de la
separación existente entre dicha conducta y la de atribución de carácter oficial, aboga bajo
el punto de vista gramatical, en favor de la exégesis propuesta"; y, en segundo lugar, "por la
razón de que, de ejercer una autoridad o funcionario actos que le son propios, no cabe
estimar la existencia de una usurpación de funciones -constitutiva ésta de lo que la ley trata
de prevenir-, no obstante la falsa atribución de una cualidad oficial de la que el sujeto carece".
Cfr. Córdoba Roda, Comentarios al Código penal, Tomo III, cit., pp. 1°32 Y 1033. Tenemos,
pues, que cuando el sujeto activo de la usurpación es ya un funcionario público la alusión al
ejercicio de actos propios de autoridad o funcionario debe entenderse, como indica Queralt
(op. ult. cit., p. 477), en el sentido de ausencia de base legal para que el autor ejecute actos
pertenecientes a la esfera de atribuciones de otros funcionarios, fueren de la categoría que
fueren. Resulta, así, que la figura del usurpador de funciones públicas opera una suerte de
delimitación negativa de la figura del funcionario público a efectos penales. Designa una
posición subjetiva irregular en el seno de la Administración Pública que se concreta en el
desarrollo de una actividad -"propia de las autoridades y funcionarios públicos"- para la
que el Derecho público no proporciona justificación bastante. El Código penal no puede
proporcionar un concepto de "legitimidad para ejercitar la función pública". A partir de ese
dato, no hay razón alguna para sostener la existencia de diferencias sobre este extremo entre
el ordenamiento jurídico-penal y el administrativo, esto es, para reconocer que el primero
sigue sus propias reglas. Si para afirmar la existencia de un delito del cargo debe verificarse
la presencia en él de alguno de los elementos conceptuales relativos al ejercicio de la función
pública de que es titular el funcionario, parece claro que dichos actos deberán superar el
filtro de una cierta "legitimidad" para no incurrir en usurpación de funciones, y que esa

35 2
para facilitarse la comisión de un delito instrumentalizan el poder o las
facultades inherentes al mism0 82 • La interpretación que la literatura ha
venido haciendo del contenido de esta causa de justificación abona,
además, la opción de disociar las actuaciones desarrolladas con infrac-
ción del deber y las que se concretan en el abuso del poder público, pues
en ella no se da entrada al cargo como un todo conceptualmente inescin-
dible, sino en tanto fuente de posibles derechos y deberes 83 •
Finalmente, una ulterior confirmación intrasistemática de la vali-
dez de la tesis que defendemos puede localizarse en la existencia en el
ordenamiento jurídico-penal de figuras a través de las cuales el legislador
ha puesto de manifiesto su voluntad de delimitar claramente los elemen-
tos normativos que hacen referencia a la infracción de deberes y al abuso
de poderes jurídicos de aquellos otros cuyo referente es el abuso de un
poder fáctico o meramente naturalístico. A este respecto hay que recor-
t
dar que el artículo 22. del Código penal prevé como causa genérica de
agravación de la responsabilidad criminal la de prevalerse del carácter
público que tenga el culpable, cuyo elemento material comprende pre-
cisamente la instrumentalización de los contenidos de las relaciones
orgánica y de servicios de los funcionarios públicos. Lo que a los ojos del

legitimidad la proporciona el Derecho administrativo y la regulación del conjunto de fun-

ciones y atribuciones de los titulares de los órganos del Estado. Como dice Herdeger, lo que
hace un funcionario que usurpa es ejercer competencias que no pueden hacerse correspon-
der con el contenido objetivo del cargo que ostenta (LK, número 5 al § 132). Sobre la figura
del usurpador en Derecho administrativo, ampliamente,]. de la Vallina Velarde (<<Sobre el
concepto de funcionario de hecho», RAP, nO 29, 1959, p. 136) quien traza el límite conceptual
entre dicho sujeto y el funcionario de hecho con arreglo a la teoría de la inexistencia de los
actos administrativos: "sus actos no producirán efecto jurídico alguno ... , puesto que no se
trata en realidad de actos administrativos, ya que al usurpador no cabe darle la condición de
funcionario sino, como dice Fortshoff, de simples actuaciones privadas objeto de clasificación
penal". Por ello debe convenirse con Herdegen en que el bien jurídico de la usurpación de
funciones públicas se sustancia en la autoridad del Estado y sus órganos: "Se los pone en peligro
cuando una persona no autorizada ejecuta funciones jurídico-públicas como sujeto supuesta-
mente investido de un cargo, y de esta manera crea la apariencia de una conducta estatal que
en realidad no está bajo el control de los órganos estatales competentes" (LK, número 1 al § 132).
81 Cfr. Del Toro Marzal, en Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo / Del Toro Marzal

/ Casabó Ruiz, Comentarios al Código penal, Tomo 11, cit., pp. 727 Y 728, nota 13, retomando
la opinión de Márquez Azcárate.
83 Como apuntan Cobo del Rosal / Vives Antón (Derecho penal. Parte General, cit., p.

436) Y Carbonell Mateu (La justificación pena!..., cit., pp. 162 Y 163), lo que caracteriza a ese
"ejercicio" profesional justificante es la presencia simultánea de derechos y de deberes.

353
legislador autoriza a agravar la responsabilidad criminal en los supuestos
abarcados por ella no es, principalmente, el que la condición de funcio-
nario público le proporcione a su titular una situación fáctica privilegiada
para delinquir. Prueba de ello es su subsistencia como circunstancia in-
dependiente de las de alevosía, de abuso de superioridad y de abuso de
confianza84 •
Es posible afirmar, en suma, que el contenido de desvalor ínsito en
la cualificación subjetiva típica "funcionario público" radica en la infrac-
ción de los deberes jurídicos y en el abuso de los poderes jurídicos vincu-
lados al ejercicio de una concreta función pública; y ello, entiéndase bien,
incluso en las figuras delictivas en las que, a simple vista, la mencionada
condición reviste una eficacia meramente modificativa de la responsabi-
lidad criminal, como el tráfico de influencias o la malversación de cauda-
les públicos.
Ello no significa que, en línea de principio, deba rechazarse la po-
sibilidad de que la condición formal de "funcionario", el status, aporte un
componente específico de reprobación al hecho punible. Lo que sí hay
que descartar de plano es que el Derecho penal venga a vincular ese elemento
de la actitud espiritual a una "estática" condición jurídica extrapenal. El
Código penal individualiza como "garante" del correcto ejercicio de la
función pura y simplemente a quien la ejerce cumplimentando los requi-
sitos formales descritos en su artículo 24. 2 0 , y es a dicha posición funcio-
nal a la única a la que podrá atribuirse ese significado. Esta conclusión
viene corroborada por el hecho de que el ordenamiento jurídico permite
que la función pública sea actuada también por sujetos que no poseen
nominalmente la cualificación profesional teóricamente correspondien-
te a la función misma, cuando median procedimientos de transferencia
o delegación de competencias.

84 El dato adquiere mayor significado, si cabe, teniendo presentela conexión sistemá-

tica y estructural existente entre el prevalüniento y los delitos cometidos por los funciona-
rios públicos. De su propio entendimiento como cláusula residual de responsabilidad por
abusos "atípicos" en el ejercicio del cargo podrá obtenerse, por otra parte, otro argumento
de peso con vistas a sostener que el legislador penal ha querido hacer de la distinción entre
los abusos de poder fáctico o naturalístico y las extralimitaciones en el cumplimiento de
poderes jurídicos un principio general del sistema. Sobre ello Vid. F. V ázquez-Portomeñe
Seijas, La circunstancia agravante de prevalimiento del carácterpúblico (art. 22. 74 del Código penal),
Valencia, 2001, pp. 65 Y ss.

354
D. EL ABUSO DE PODER Y LA INFACCIÓN DEL DEBER COMO DATOS DE ESPECI-
FICACIÓN DE LAS CONDUCTAS TÓPICAS DEL TÍTULO XIX CP.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Hemos concluído que el "funcionario público" mencionado en los

tipos del Título XIX del Código penal es el titular del ejercicio de la
función que posee relevancia jurídico-penal, y que a ese ejercicio se aso-
cia el haz de poderes y de deberes cuyo abuso o infracción, respectiva-
mente, integran el desvalor específico que el elemento de la autoría agre-
ga al hecho. Completando el discurso añadiremos ahora que los delitos
de los funcionarios públicos contra la Administración Pública presentan
la estructura típica característica de los denominados "delitos de activi-
dad tipificada" o "delitos con medios comisivos legalmente definidos",
pues el ejercicio de la función pública opera en ellos como un factor de
especificación modal de carácter normativo -ya que no constituye un
medio de realización del delito definible exclusivamente por sus propie-
dades o rasgos fácticos- y a través del cual la conducta adquiere una mayor
determinación. Como puede verse, las disciplinas penal y extrapenal de
la función pública terminan por confluir, de esta manera, en el elemento
típico del "ejercicio de la función"8 5, eso sí, con el nada desdeñable matiz
de que mientras el Derecho administrativo se ocupa también de la posi-
ción institucional que implica el status del funcionario, como complejo de
las funciones abarcadas por él mismo, el Derecho penal sólo se interesa
por una función concreta de tal complejo y por las infracciones de debe-
res y por los abusos de poderes que pueden perpetrarse en su cumpli-
miento 86 .
En un momento anterior se ha aludido también, empero, a que un
sector de la doctrina identifica, alIado de figuras en las que las conductas
expresarían de una forma nítida el ejercicio de una función pública, otras

85 En estos términos, Cobo del Rosal, "Examen crítico ... ", cit., pp. 238 Y 239.
86Sobre la función y eficacia normativa del concepto administrativo de funcionario
público, A. Guaita, "Funcionario público", NEJ, Tomo X, Barcelona, 1960, pp. 496 Yss.; S.
Royo Villanova, "El concepto de funcionario público y la relación de función pública en el
nuevo Derecho español", RAP, n° 44, 1964, pp. II Y ss.; R. Entrena Cuesta, "Régimen
estatutario de los funcionarios públicos", Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al
Pro! García de Enterría, Tomo 111, Madrid, 1991, pp. 2601 Y ss.

355
cuya descripción típica impediría acoger esa opción, al no darse entrada
en ella a actos o a procedimientos típicos de Derecho público. Debemos
demostrar, entonces, que la lectura en clave funcional de las figuras im-
plicadas no precisa de ningún género de forzamiento, ni de su tenor
literal, ni de su sentido teleológico. Sabemos ya que la redacción técnica
de los tipos delictivos del Título XIX, Libro 11, del Código penal pro-
porciona de por sí indicios interpretativos que favorecen el reconoci-
miento de la eficacia constitutiva del ejercicio de la función en el seno de
todos y cada uno de ellos. Conocemos asimismo los argumentos dogmá-
ticos y sistemáticos que autorizan a pensar que su sujeto activo, el "fun-
cionario público", participa en aquél justamente en la medida en que
instrumentaliza ciertas situaciones jurídicas de poder y de deber para
ejecutar los comportamientos delictivos. Se trata ahora de llevar tales
presupuestos teóricos a sus últimas consecuencias, es decir, de coordinar
el orden de ideas expuesto en los apartados precedentes con la disciplina
sentada para estos otros delitos del Título XIX. Desarrollaremos esa
tarea respetando la premisa metodológico que conduce este estudio, el
del trabajo sobre la teoría general del grupo de los delitos comisivos
perpetrados en el ejercicio del cargo. No nos haremos eco, por 10 tanto,
a las polémicas provocadas por la interpretación de cada una de las figu-
ras en particular, sobre las que sí existe en España numerosa bibliografía
especializada. Otra fonna de proceder desviaría el objeto y excedería de
los límites del análisis que aquí se presenta.

2. Los LÍMITES EXTERNOS DE LA CATEGORÍA DE LOS DELITOS DE ABUSO DE

PODER. CONCEPTO, ELEMENTOS INTERPRETATIVOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
DEL ABUSO DE PODER jURÍDICO-PENALMENTE RELEVANTE.

El partir de la base de que el abuso de un poder jurídico, como

elemento constitutivo de la conducta, sólo concurre a tipificar ciertas
figuras delictivas nos introduce de lleno en uno de los terrenos proble-
máticos de la construcción que'se expone: la delinütación entre las situa-
ciones de poder y de deber jurídicos presentes en cualquier función de
carácter público.
 La bibliografía específica al respecto no discurre por una línea
homogéneas7 • Buena parte de los autores que reclaman la presencia en los
tipos delictivos que nos interesan de un abuso de poder (Binding, Welzel,

87 Sabemos ya que un sector de la doctrina alemana encabezado por Roxin sostiene

que existen formas especiales de tipos, los denominados "delitos de infracción de deber"
(Pflichtdelikte), en los que el fundamento de la autoría sería el incumplimiento de un deber
jurídico especial que le incumbe a una determinada clase de sujetos -señaladamente a los
funcionarios públicos y a los "garantes" en los delitos de comisión por omisión- y cuya
transgresión sería suficiente para afirmar la concurrencia de los presupuestos de la autoría,
aunque el sujeto no realizase todos los requisitos de la conducta típica ni tuviese el dominio
del hecho. Vid C. Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, trad. de la 7a edición
alemana de]. Cuello Contreras / ]. L. Serrano González de Murillo, Madrid, 2000, pp. 385
Yss. Son, sin embargo, las aportaciones vertidas en trabajos monográficos las que reclaman
nuestra atención en este momento. Diremos, con todo, que la mayoría de la doctrina espa-
ñola rechaza la teoría de Roxin, argumentando a partir de las exigencias del principio de
legalidad y de la teoría del dominio del hecho. De adoptarse tal criterio de autoría -se
subraya- se estaría admitiendo un concepto extensivo de autor, enterrándose con ello las
posibilidades de apreciar inducción o complicidad del propio intraneus, es decir, de distin-
guir entre autoría y participación en los delitos especiales. Suele admitirse, no obstante, que
determinados tipos del Código penal español responden al patrón definido por el autor
alemán, como por ejemplo el del artículo 432 Cp, en el que se castiga al funcionario que
sustrae o consiente que otra persona sustraiga caudales o efectos públicos. Vid M. Díaz y
García Conlledo, La autoría en Derecho penal, Barcelona, 1991, pp. 728 Y 729, nota 54; M a C.
López Peregrín, La complicidad en el delito, Valencia, 1997, pp. 90 Y 91, nota 52; Quintero
Olivares, Los delitos especiales ... , cit., pp. I02 Yss.; Muñoz Conde / García Arán, Derecho penal.
Parte General, cit., p. 466. Para otras referencias a favor y en contra de la teoría de los
Pflichtdelikte en España y Alemania,]. López Barja de Quiroga, Autoría y participación, Ma-
drid, 1996, pp. 170 Y ss. Conviene subrayar también que, en su formulación originaria, la
teoría de los Pflichtdelikte no hace de la infracción del deber un medio comisivo ("no ...
interesa la cualidad externa de la conducta del autor, porque el fundamento de la sanción
radica en que alguien infringe las exigencias derivadas del papel social que desempeña", dice
Roxin, Política criminal... , cit., p. 43), que es lo que aquí se sostiene, sino exclusivamente el
criterio fundamental de imputación del hecho al autor, la regla que sustituye al dominio del
hecho en el ámbito de los delitos especiales de posición jurídica. Más discutible es que en
sus ulteriores desarrollos y revisiones no se haya producido una aproximación a este otro
punto de vista. Vid, por ejemplo, Schünemann, Unternehmenskriminalitat..., cit., p. 92: "Para
estos delitos he aceptado anteriormente que su criterio de imputación decisivo era exclu-
sivamente la lesión de un deber jurídico extrapenal que confiere al tipo su fisonomía y asume
completamente el lugar de los criterios de imputación válidos en punto a los delitos de
dominio. Esta tesis de Roxin la tengo ahora sólo por parcialmente correcta, pues la allí
presupuesta accesoriedad del Derecho penal al Derecho civil o al Derecho público sólo es
válida allí donde el bien jurídico se identifica con un instituto jurídico metapenal o bien
donde la conducta típica alude a cualidades o negocios jurídicos".

357
Bacigalupo y Wagner) 10 asocian a la infracción de un deber especial del
funcionario relativo al correcto ejercicio de la función 88 • Severino di Be-
nedetto, principal estudiosa de la estructura de los abusos de los funcio-
narios públicos en Italia, califica indistintamente a los delitos contra la
Administración Pública como instrumentalizaciones de una u otra situa-
ciones jurídicas89 • Rodríguez Devesa / Serrano Gómez y Mestre Delgado,
en cambio, reconocen el carácter de "medio comisivo" exclusivamente al
abuso de poder, propugnando la reducción a ilícito disciplinario de las
conductas que conlleven una simple perturbación de la relación de ser-
vicios que une al funcionario con el Estado.
Nosotros trazaremos las diferencias existentes entre una y otra
situación jurídica ("poder"-"deber") trabajando con el concepto de poder
administrativo que expone García de Enterría. El "poder público" -escri-
be- se convierte jurídican1ente en un "haz" de potestades singulares asig-
nadas a la Administración por el ordenamiento, potestades que "encie-
rran las posibilidades de una actuación concreta" por parte de la misma,
hasta el punto de que toda acción administrativa constituye, en el fondo,
un ejercicio de ellas 90 • En la catalogación de dichas potestades como
poderes jurídicos, dicho autor se detiene, en primer lugar, en su carácter

88 Cfr., con toda claridad, Binding,Lehrbuch ... ,cit.,p. 395; Welzel, "Der Irrtum ... ", cit.,

pp. 208 Y 209; Bacigalupo, "Sobre la reforma ... ", cit., pp. 1095 Y1100, en las que indica que
los delitos de los funcionarios "se caracterizan porque su comisión presupone el ejercicio
abusivo de un cargo público" y "deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar,
importen un ejercicio contrario al deber de la función pública". Wagner rechaza la indepen-
dencia conceptual de la infracción de los deberes del cargo y del ejercicio de la función en
los delitos de imputación estatal, aduciendo que en ellos la actuación del funcionario se
traduciría precisamente en una infracción del deber de ejercitar correctamente las funcio-
nes propias del cargo, de un modo que impida que el Estado se vea convertido en sujeto de
imputación de actos viciados. En los delitos no imputables al Estado, el desvalor de acto
consistiría en que la conducta típica se desarrolla en conexión con las funciones del cargo,
de forma que el bien jurídico lesionado (por ejemplo, el patrimonio público o la imparcia-
lidad de la Administración pública en sus funciones decisorias) sería uno de los que aquél
pone al alcance del funcionario mismo. En este caso, Wagner identifica en la infracción del
deber del cargo un medio comisivo con un componente de desvalor intencional añadido, al
resultar el Estado perjudicado por quien, en virtud de la relación de función pública, está
obligado a garantizar la legal realización de todas sus actividades. Cfr. Amtsverbrechen ... , cit.,
pp. 285 Y 235 Y ss.
89 Cfr. 1 delitti ... , cit., pp. 441 Y ss.
9° Cfr. García de Enterría / Fernández, Curso ... , Tomo I, cit., pp. 441 Y ss.
exorbitante. "La potestad -explica- articula un poder de actuar frente a
círculos genéricos de sometidos que se manifiesta en la posibilidad de
producir efectos jurídicos que los a ella sometidos han de soportar; y
dichos efectos jurídicos pueden ser con normalidad efectos de gravamen,
de cuyo ejercicio concreto surjan obligaciones, deberes, cargas, vínculos,
restricciones"9 Además, señala, esos poderes administrativos pertene-
I
•

cen en su gran mayoría -con la única exclusión, quizá, de los meramente

organizatorios- a la clase de las conocidas como potestades-función, esto
es, aquéllas que deben ser ejercitadas en función del interés público, "que
no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la
comunidad de la cual la Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales ... ". Ello comporta como consecuencia inmediata el
que la Administración "está obligada al ejercicio de sus potestades cuan-
do ese interés comunitario 10 exija, obligación que abarca incluso a las
potestades discrecionales más amplias"9 2 •
Con estas precisiones queda delimitado el ámbito propio del abuso
de poder típico: la extralimitación en el ejercicio de las potestades públi-
cas, esto es, de los poderes jurídicos que conoce el Derecho administra-
tivo. Este concepto de abuso de poder viene a coincidir con el que Vives
Antón y el amplio sector de la doctrina española que le sigue han elevado
a la condición de elemento constitutivo de todos los delitos caracterís-
ticos de los funcionarios públicos. Estaremos en presencia de un delito
en el ejercicio de la función pública, dirá Vives, cuando la conducta inte-
gre un acto material o jurídico sometido al De~echo público y dictado o
realizado, con finalidad pública yen el marco de un ente público, por un
funcionario no absolutamente incompetente para dictar o para realizar
la clase de actos en la que se inscribe93 . Atendida su naturaleza jurídica, la
actuación para la que las potestades habilitan a la Administración -enseña
en esta misma dirección García de Enterría- es de cinco clases: emana-
ción de reglamentos, producción de actos administrativos stricto sensu o
declarativos, realización de contratos, ejercicio de la coacción pública y
práctica de la actividad técnica. Cuando la ley las atribuye, añade en otro

9
1
Cfr. García de EnterrÍa / Fernández, Curso... , Tomo J, cit., p. 445-
9
2
Vid. García de Enterría / Fernández, op. loco cit.
93 Cfr. Vives Antón, "La detención", cit., pp. 51 Y 52.

359
lugar, preestablece cuatro condiciones para su ejercicio: su existencia, su
extensión, la competencia para ejecutarlas -que se referirá a un ente y,
dentro de éste, a un órgano determinado- y su fin, que por regla general
estará implícito y aludirá "a un sector concreto de las necesidades gene-
rales"94.
La prevaricación (art. 404 CP) y el delito de nombramientos ilega-
les (art. 405 CP) se adaptan sin problemas a este esquema. Como indica
González Cussac, la jurisprudencia y la doctrina entienden pacíficamen-
te por resolución todo acto de la Administración de carácter decisorio y
que incida en el ámbito de derechos e intereses de los administrados 95 , lo
que incluye los acuerdos y las decisiones de los órganos colegiados y
excluye los informes y dictámenes 96 . La propuesta, el nombramiento y la
dación y toma de posesión son, por su parte, ya tenor del artículo 36
LFCE, actos de trámite necesarios para adquirir la condición de funcio-
nario administrativo "de carrera", esto es, la de aquél que, en virtud pre-
cisamente de un nombramiento legal, desempeña servicios d~ carácter
permanente, figura en las correspondientes plantillas y percibe un sueldo
o una asignación fija con cargo al presupuesto correspondiente (art. 4
LFCE)97. El carácter de abusos de poder jurídico de estas figuras viene
indirectamente reconocido por la doctrina monografista. Mir Puig acu-
de a la teoría de las nulidades del acto administrativo a la hora de estable-
cer el contenido del elemento del tipo "sin que concurran los requisitos
legalmente establecidos", que adjetiva a las conductas de proponer, nom-
brar y dar posesión en el artículo 40598. Octavio de Toledo y Ubieto se
representa como tentativa inidónea de prevaricación el dictar actos ad-
ministrativos inexistentes según la configuración que de esa categoría
jurídica hacen los propios García de Enterría / Fernández 99 .

94 Cfr. Garcíade Enterría/Fernández, Curso de Derecho administrativo ... , Tomo J, cit.,

pp. 4 84 Y 454·
95 Cfr. González Cussac, El delito de prevaricación ... , cit., p. 49.

9 Vid Cugat Mauri, La desviación ... , cit., p. 209, con indicaciones bibliográficas y
6

jurisprudenciales.
97 Cfr. S. Mir Puig, "Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas

a los funcionarios públicos y abuso en el ejercicio de su función", CD], 1996, pp. 314 Y 315.
9 Cfr. Mir Puig, op. ult. cit., pp. 316 Y 317.
8

99 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, Laprevaricación delfuncionario ... , cit., pp. 409 Y4IO.
3. PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER.
ELEMENTOS PARA UNA PRIMERA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA: LAS
RELACIONES ENTRE EL CONTENIDO MATERIAL DE LA CIRCUNSTANCIA DE PRE-
VALIMIENTO Y LA INFRACCIÓN DEL DEBER COMO ELEMENTO DEL TIPO DE
INJUSTO. INCIDENCIA DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER EN EL CORRECTO EJERCI-
CIO DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. VERIFICACIÓN EN LA INFRACCIÓN
DEL DEBER DE LOS RASGOS Y REQUISITOS DEL DESVALOR OBJETIVO DE ACCIÓN.

Con vistas a precisar el elemento material de la circunstancia agra-

vante de prevalimiento de carácter público nos hemos servido de las
elaboraciones de la doctrina administrativa sobre los contenidos de la
doble relación jurídica instaurada, en virtud del contrato de función
pública, entre el funcionario y la Administración. Retomando el hilo de
aquel discurso, conviene incidir ahora en que la distinción entre la rela-
ción orgánica y la relación de servicios no se alinea con la que pueda
existir -en el plano de la composición personal de los órganos adminis-
trativos- entre la persona física o el colegio titular del órgano y el conjun-
to de personas que les prestan auxilio y apoyo en el cumplimiento de las
funciones o de las tareas materiales propias del mismo; sino con la que
contrapone el desarrollo de la función jurídica como producto institucio-
nal típico de cada órgano administrativo y los elementos organizativos y
materiales con los que el ordenamiento jurídico lo dota para atender a
aquél IOo • Dependiendo de los puestos de trabajo que ocupan en cada
momento y del propio origen de su reclutamiento, el titular y los auxilia-
res del órgano desarrollan ciertas relaciones institucionales, entre ellos
y con el público; se sirven de elementos materiales, de bienes muebles;
y utilizan determinados inmuebles. El funcionario recibe órdenes de las
autoridades y de sus superiores jerárquicos dentro del mismo órgano,
que, por descontado, debe respetar y obedecer; desarrolla un relación de
trato profesional con sus subordinados, pudiendo entorpecer o facilitar
el cumplimiento de sus obligaciones; custodia documentos a través de los
que toma conocimiento de datos y de informaciones que no debe divul-
gar so pena de perjudicar al servicio, o porque afectan a la vida privada -
económica o personal- de un administrado; trata directamente con el públi-

100 Vid García de Enterría / Fernández, Curso de Derecho Administrativo , Tomo I, cit.,

pp. 806 Y 80 7.
co, debiendo hacerlo con esmerada corrección, imparcialidad y desinterés,
sin favorecer a una persona o a un grupo con relación a otra o a otros por
razones personales, familiares o de cualquier otra naturaleza, y sin recibir
contraprestación económica alguna; o gestiona recursos materiales ad-
ministrativos, que debe aplicar de acuerdo con la destinación legalmente
establecida. Estas situaciones jurídicas, descritas en los artículos 76 a 82
LFCE o deducibles de otras regulaciones especiales -como la de incom-
patibilidades (arts. 3 y ss. LIPSAp, 10 y ss. LCAP), la legislación de secre-
tos oficiales (art. 13 LSO) o la LOTCu - o del catálogo de infracciones
disciplinarias (arts. 87 a 90 LFCE y arto 31 LMRFP)IOI, en uno y otro caso
en concepto de deberes jurídicos, representan elementos típicos de los de-
litos "de infracción de deber", con cuya intermediación el legislador hace
valer los requerimientos de los principios de ultima ratio -al suponerverda-
deros elementos basilares del estatuto jurídico de los funcionarios públicos-
y de reserva de ley formal en materia penal-al revestir ese rango todas las
normas que concurren a conformar el núcleo de la infracción penal-o
Para comprobarlo vamos a partir de la clasificación de los delitos
contra la Administración Pública formulada por Morales Prats / Rodrí-
guez PuertalO2 , que exponen la materia de una forma, a la vez, didáctica
y rigurosa. Tras presentar los contenidos de los dos primeros capítulos del
Título XIX como "los atentados más graves al principio de legalidad en el
ejercicio de funciones públicas", estos autores distinguen figuras que ampa-
ran principios de naturaleza organizativa fundamentales para el adecua-
do funcionamiento de Administración, como los de eficacia, jerarquía y
coordinación. Esa dirección de ataque se la atribuyen a los delitos omisivos
del Capítulos 111 (desobediencia y denegación de auxilio), así como a las
figuras descritas en el Capítulo IV (infidelidad en la custodia de docu-
mentos y violación de secretos)I03. Frente a ellos, se situarían aquéllos
cuyo móvil primordial consiste en la obtención de una ganancia ilícita,
identificados con los contenidos en los Capítulos V al IX (cohecho, tráfico

101 Para una completa exposición de las situaciones jurídicas de deber inherentes a la
relación de servicios, Vid Parada Vázquez, Derecho administrativo JI. Organización y empleo
público, cit., pp. 498 Y ss.; Ortega Alvarez, en Parejo Alfonso / ]iménez-Blanco / Ortega
Álvarez, Manual de Derecho Administrativo, Vol. 2, cit., pp. 29 Y ss.
102 Cfr. Morales Prats / Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a
la Parte Especial del Derecho penal, cit., p. r602.
10
3 Cfr. Morales Prats / Rodríguez Puerta, op. loe. cit.
de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales y negociacio-
nes prohibidas a los funcionarios y abusos en el ejercicio de la función) I0 4.
Los tipos del delito de infidelidad en la custodia de documentos
(arts. 413 y 414 CP) son interpretables a la luz del conjunto de deberes
funcionales de los funcionarios públicosI05• A tenor del artículo 76 LFCE,
el funcionario está obligado a cumplir de manera exacta y puntual las
funciones de su cargo, exigencia que entronca con el principio constitu-
cional de eficacia administrativa (art. 103. I)I06 Yque recibe el respaldo del
Derecho disciplinario, al tipificarse como infracciones en este orden
conductas como el abandono del servicio (art. 31. 1. c LMRFP), la notoria
falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las
tareas encomendadas (art. 31. I. fLMRFP), la participación en huelgas a
los que la tengan prohibida y el incumplimiento de los servicios esencia-
les en caso de huelga (art. 31. 1. k Y1LMRFP), el abuso de autoridad y la
tolerancia de los superiores con la comisión de faltas muy graves y graves
de sus subordinados (art. 7. 1. by d RDFCE), la falta de rendimiento que
afecte al normal funcionamiento de los servicios (art. 7. 1. i RDFCE), la
grave perturbación del servicio (art. 7. I. n RDFCE), el descuido o negli-
gencia en el ejercicio de sus funciones (art. 8. d RDFCE) y el incumpli-
miento de los deberes y obligaciones del funcionario (art. 8. e RDFCE).
Además, el arto 44. 2 LRJPAC considera falta muy grave la no emision de
la certificación de acto presunto solicitada en debida forma, dentro del
plazo y con los requisitos establecidos, cuando proceda.

104 Morales Prats / Rodríguez Puerta, op. loe. cit.

105 Cfr. H. Roldán Barbero, "Sobre el delito de infidelidad en la custodia de documen-

tos", LL, 1994 - 4, p. 1062: "Como elemento delimitador del tipo objetivo, el. .. Código penal
exige que el funcionario (o el particular a él equiparado) tenga confiados los documentos por
razón de su cargo. Para determinar en alcance de este deber de cargo habrá que estar, en
principio, a la distribución del trabajo administrativo dentro de la oficina o dependencia
pública. Si la custodia documental no está confiada, empero, a un funcionario concreto,
todos los empleados públicos de la oficina tendrán el deber de garantizar la conservación de
los documentos. Luego si alguno de ellos realiza la conducta de sustracción, destrucción u
ocultación, se entenderá que concurre el elemento típico en examen". Con carácter general,
sobre la categoría de los deberes jurídicos funcionales, Vid. M. Sánchez Morón, Derecho de
lafunciónpública, 3a ed., Madrid, 2001, p. 260.
106 Cfr. Morales Prats / Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios al

Nuevo Código penal, cit., p. 1773.

 En los artículos 415 y 417 CP es la infracción del deber jurídico de
secreto lo que aparece como un momento esencial de la conducta
tipificada I07. Este deber impide al funcionario revelar las informaciones
o datos que conozca o posea por razón del desempeño de su cargo y que
estén cubiertos por una declaración legal de secreto oficial I08 . Alcanza,
fundamentalmente, a todas las materias clasificadas como secreto o como
información reservada en virtud de la Ley 91I968, de 5 de abril, de Secre-
tos Oficiales, modificada por la Ley 481I978, de 7 de octubre, por su
relación con la defensa o con la seguridad del Estado. Otras materias
sujetas al deber de secreto, por distintas causas, son las relacionadas en
la LOREG, que prohíbe en su artículo. 41. 2 la información particulari-
zada sobre los actos contenidos en el censo electoral, salvo que se solicite
por conducto judicial; en la LGT, cuyo artículo II obliga a las autoridades
y funcionarios a guardar "el más estricto y completo sigilo" sobre datos
personales que obtenga la Administración tributaria; en la LOGS, que
establece en su artículo 10. 3 la confidencialidad de la información rela-
cionada con el proceso sanitario y con la estancia de personas en institu-
ciones sanitarias públicas y en las privadas colaboradoras; en el Código
penal, en la medida en que su artículo 118 excluye la publicidad de las inscrip-
ciones del Registro Central de Penados y Rebeldes; en la LORTADCp' que
protege en su artículo 7 datos relativos a la ideología, religión, creencias,
origen racial, salud, vida sexual y comisión de infracciones penales o

1°7 Rebollo Vargas (La revelación ... , cit., pp. 65 Y66) considera la infracción del deber

de guardar secreto como un elemento del tipo de estos delitos: "El deber o la obligación de
guardar secreto del funcionario público se articula alrededor de razones tanto de interés
público como de razones de interés privado, dependiendo en cada caso cuál sea el tipo de
secreto o información que ha revelado. Pero esa infracción del deber en la que incurre el
funcionario público no es suficiente para hacer gravitar sobre su eje el núcleo del injusto ni
en los delitos de funcionarios en general, ni en la revelación de secretos en particular... El
criterio que debe utilizarse para concretar en qué consiste ese etéreo 'algo más' que la simple
infracción del deber del funcionario que se quebranta por el hecho de la revelación, consiste
en atender a criterios de afección al bien jurídico. Es decir, no es posible calificar un supuesto
de hecho como delito de revelación de secreto o información por un funcionario a partir sólo
de la simple infracción del deber de guardar secreto que tiene el funcionario, sino cuando
con motivo de esa revelación se afecta al bien jurídico protegido".
108 Sobre el contenido normativo y fundamento del deber jurídico de secreto, R. Sainz

Moreno, "Secreto e información en el Derecho público", en Estudios sobre la Constitcuión

Española. Homenaje al Pro! E. Carda de Enterría, Madrid, 1991, pp. 2869 Yss., cuyas indicacio-
nes se siguen en el texto.
administrativas por personas determinadas; y, finalmente, en la LI, cuyo
artículo 8. 4 impone al personal que preste servicios en los registros de
actividades y de bienes y de derechos patrimoniales de los altos cargos un
"deber permanente de mantener en secreto los datos e informaciones
que conozca por razón de su trabajo". En el ámbito disciplinario tanto "la
publicación o utilización indebida de secretos oficiales, así declarados
por Ley o clasificados como tales" (art. 3I. I e LMRFP), como "el quebran-
tamiento por parte del personal que preste servicios en los registros de
actividades y bienes y derechos patrimoniales del deber permanente de
mantener en secreto los datos e informaciones que conozca por razón de
su trabajo" (art. 31. 1. ñ LMRFP) representan faltas muy graves.
La apropiación de caudales públicos (art. 432 CP), la aceptación de
dádivas por realizar actos del cargo (art. 4I9 CP), la exacción de un im-
puesto no debido (art. 437 CP), la solicitud de favores sexuales (art. 443) ...
no son actos administrativos, contratos o reglamentos, y tampoco puede
verse en ellas el ejercicio de potestades públicas de coacción en materia
de seguridad y orden público o de una actividad técnica. Su desvalor
objetivo de acto, al igual que el de la gran parte de las figuras de los
Capítulos V al IX, radica claramente en la infracción del deber jurídico
de imparcialidad a que vienen sujetos los funcionarios públicosI0 9 • Se

109 En esta línea, quizá, Valeije Alvarez, "Consideraciones ... ", cit., pp. 362 Y 363: "el

injusto típico que caracteriza el delito de cohecho no se puede extraer solamente poniendo
el acento en la realización del acto contrario al ejercicio del cargo, sino que ha de extraerse
de la conducta típica globalmente considerada. En este sentido ... ya los mismos comporta-
mientos objetivos, esto es, 'solicitar', 'recibir' o 'aceptar', e independientemente de que el
acto perseguido sea conforme o contrario al deber muestran como característica más des-
tacada ser expresiones que evidencian un compromiso o una clara connivencia entre el
órgano ... de la Administración y un interés o un grupo de intereses extraños a ella, y por lo
tanto, origen o fuente de indebidas injerencias en la imparcial actuación de los poderes
públicos". Reflexionando sobre los tipos del delito de tráfico de influencias del artículo 428,
Cugat Mauri (La desviación ... , cit., p. 183) señala que la conducta de influencia del arto 428
podría catalogarse como un tipo de abuso de la condición de funcionario, al no apreciarse
especial afección alguna a las funciones públicas propias de su competencia. Esta opinión
se acomoda a lo sostenido en este trabajo. El tráfico de influencias es, a todas luces, un delito
de infracción de deber jurídico. Por ello mismo, sin embargo, no puede compartirse otra de
las apreciaciones de Cugat Mauri, la de que al tratarse de un delito especial impropio, la
conducta del tráfico "no es sustancialmente diversa de la del delito común del artículo 419".
La relación entre ambas figuras es la misma que puede establecerse entre la malversación de
caudales públicos y la apropiación indebida, a la que nos hemos referido reiteradamente a
lo largo de estas páginas.
trata de una obligación para la que cabe reclamar rango constitucional,
al venir explícitamente mencionada en el arto 103. I del Texto Fundamen-
tal, que reserva a la Administración Pública la finalidad institucional de
servir a los intereses generales con objetividad lIo • Según enseña la doctri-
na administrativa, aunque la más relevante de sus manifestaciones es el
deber de actuar con lo que se ha dado en llamar "eficacia indiferente",
dicha neutralidad no agota sus contenidos, que inciden también en las
relaciones del funcionario con la sociedad, previniendo contra toda ac-
tuación en el ejercicio del cargo que implique favorecer ilegalmente a
personas, organizaciones sociales o grupos. De hecho, la protección que
le dispensa el Derecho administrativo se produce fundamentalmente a
través de la legislación de incompatibilidades (LI, arts. 1. 3, n. I y 12. a) y
de la consagración de la obligación de abstención y de la posibilidad de
recusación del funcionario que tenga relación personal con el asunto que
haya de conocer o relación de parentesco, amistad o enemistad con algu-
no de los interesados, o que haya intervenido con anterioridad en el
mismo como testigo o perito, conforme a lo dispuesto en los artículos 28
y 29 LRJPAC. La legislación disciplinaria sanciona asimismo la inobser-
vancia de estos deberes en los artículos 31. h de la LMRFP y 6 Y 7 g del
RDFCE.
Ahora bien, la afirmación de que los comportamientos que dan
vida a este subgrupo de delitos de funcionarios pivota sobren el incum-
plimiento de deberes específicos impuestos al funcionario en virtud de
su posición jurídica en el seno de la burocracia pública se hace acreedora,
a todas luces, de ulteriores precisiones, pues al seleccionar su técnica de
tipificación el legislador ha practicado una segunda discriminación entre
las situaciones funcionariales dotadas de operatividad jurídica en el sis-
tema normativo vigente. Acabamos de indicar que la malversación, la
infidelidad, la revelación dibujan el acceso del funcionario a los bienes y
objetos que componen el substrato material de los órganos administra-
tivos (caudales, documentos, informaciones). Sin embargo -y ésa es la
clave de su régimen jurídico-, la única referencia válida para su construc-
ción como delitos en el ejercicio del cargo la proporciona la relación
existente entre esas actividades técnicas o materiales y las funciones

110 Vid Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo J, cit., pp. 250 Y 251, a
quien seguimos en el texto.
públicas que constituyen el acervo competencial de aquéllos. La trans-
gresión del deber cobra en ellos su verdadero sentido, por consiguiente,
una vez que deja de ser referida prioritariamente a las obligaciones que
integran el status del funcionario, para configurarse con relación al co-
rrecto ejercicio de las potestades administrativas. Mir Puig expresa muy
gráficamente laideaque aquí pretende resaltarse. Con relación al tipo del
artículo 441, escribe, el legislador no castiga todo ejercicio profesional
relacionado con la esfera de sus atribuciones oficiales, ni toda interven-
ción directa o indirecta en empresas o asociaciones privadas; sólo castiga
dichas conductas si tienen lugar en asunto en que deba intervenir por
razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la
oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa"I1I.
Bien miradas, todas y cada una de esas facultades típicamente rele-
vantes aparecen vinculadas, pues, al ejercicio del cargo, esto es, al ámbito
competencial en el que el funcionario puede desarrollar legalmente sus
actuaciones como tal. En unos casos, porque el objeto mismo de la com-
petencia es el desarrollo de actividades técnicas o de gestión (custodiar
documentos, arts. 413 a 415; administrar caudales públicos, arts. 432 a 435;
recaudar de los particulares determinadas cantidades que adeudan a la
Administración y cuyo pago les es exigible, arto 437). En otros, porque
revisten carácter instrumental con respecto al ejercicio de la competen-
cia en sentido estricto (permanecer en el puesto de trabajo para el que ha
sido seleccionado y nombrado y que tiene a su cargo determinadas fun-
ciones y servicios públicos, arts. 407 a 409; tener conocimiento de secre-
tos o informaciones "por razón de su oficio o cargo", arts. 417 y 442; no
realizar actividades profesionales o de asesoramiento al servicio de enti-
dades privadas en aquellos asuntos "en que deba intervenir o haya inter-
venido por razón de su cargo", arto 441). En un tercer grupo de supuestos,
en fin, porque se hallan indisolublemente ligadas al mismo, de forma que
su instrumentalización es cauce privilegiado para interferir en él (trans-
accionar con el cargo, arts. 419 a 426,443 Y444; prevalerse "del ejercicio
de las facultades del cargo" o de cualquier otra situación derivada de
relaciones personales o jerárquicas, arto 428; abusar del "cargo" para co-
meter una estafa o una apropiación indebida, arto 438). Si bien lo hasta
ahora indicado requiere concreción o complemento mediante un exa-

JlI Cfr. Mir Puig, "Nombramientos ilegales ... ", cit., p. 321.
men analítico que no puede tener lugar aquí, con los datos con que con-
tamos podemos afirmar ya que la catalogación de los delitos de que nos
ocupamos como "infracciones de deberes" no impide mantener para ellas el
carácter de delitos funcionales, perpetrados "en el ejercicio del cargo".
Parece fuera de toda duda, sin embargo, que de admitir que la
malversación, la revelación de secretos o los abusos contra la libertad
sexual obtienen su carta de naturaleza como "delitos en el ejercicio del
cargo" de la transgresión de deberes ético-sociales sin incidencia alguna
en la dinámica comisiva externa de las conductas típicas, habría que
poner en entredicho la constitucionalidad de la decisión de reservar a los
funcionarios un tratamiento penal más oneroso o desfavorable, que sólo
puede sostenerse a partir de criterios materiales de merecimiento de
pena. El criterio del que debe servirse el legislador a la hora de diseñar el
régimen punitivo de todas las figuras de la Parte Especial es, obviamente,
el de su correspondencia con determinados contenidos de desvaloro Si el
Código reclama al funcionario como sujeto activo de los delitos de "in-
fracción de deber" habrá de ser porque puede poner por obra unos con-
cretos desvalores de acto -de medio- y de resultado. LLegamos así al
último de los problemas generales que conviene abordar aquí: la necesi-
dad de acuñar una noción de "infracción del deber funcionarial" que
justifique su catalogación como medio comisivo del que deducir un des-
valor objetivo de acto alineado con el que representa el abuso de poder
público.
Es obligado reconocer que, aunque el deber -como categoría con-
ceptual- ha de ponerse en relación con un bien jurídico-, apriori no parece
sencillo identificar en él un desvalor de acto construido exclusivamente
en atención a los medios ejecutivos empleados en la comisión de un
delito. Pero si el expediente del incumplimiento de los deberes del cargo
se presta a un entendimiento formalista II2 , no es éste, evidentemente, el
punto de vista que nos interesa. Por el contrario, la idea que conviene
subrayar es la de que en el sistema jurídico de la función pública la situa-
ción jurídica de deber se abre a ámbitos de gestión o actividad, es decir,
a situaciones de hecho. Sin pretender hacer del paralelismo otra cosa que

112 De interés para la interrelación entre las categorías del deber jurídico y el bien

jurídico, M. Cobo del Rosal, "Revisión del problema del consentimiento en las lesiones",
ADPCP, 1964, p. 259; Sánchez Morón, Derecho de lafunciónpública, cit., p. 239.
un recurso didáctico y expositivo, creemos que el contenido material,
fáctico, de la "infracción del deber" puede captarse con ayuda de uno de
los postulados básicos de la filosofía analítica del lenguaje, utilizado a la
sazón por la doctrina moderna para proceder a la interpretación de los
elementos normativos del tipO lI 3. Conocer informaciones "por razón del
cargo" (art. 4I7), integrarse en un sistema institucionalizado de relacio-
nes jerárquicas (art. 428), disponer fáctica o jurídicamente de los soportes
documentales de la actividad administrativa (art. 4I4) ... denotan el acce-
so del funcionario a elementos procedimentales, organizativos o funcio-
nales que le proporcionan una posición privilegiada para agredir los bie-
nes jurídicos institucionales implicados en el desarrollo de la actividad
administrativa. La "situación típica" que genera cada una de estas figuras
sólo puede explicarse e interpretarse bilateralmente, a partir de la cone-

113 La categoría de los elementos normativos del tipo penal ha recibido un nuevo

enfoque a partir de la propuesta de un sector de la doctrina alemana de coordinar los

procedimientos de interpretación de los mismos con los axiomas de la filosofía analítica del
lenguaje. Todo proceso de aplicación jurídica -señala U Dopslaff ("Plad6yer für einen
Verzícht aud die Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale",
GA, 1987, pp. 17 Yss.)- tiene su origen en la articulación de "conceptos figurativos" extraídos
de fenómenos reales. A la hora de describir las situaciones de hecho jurídico-penalmente
relevantes, las construcciones teóricas que aparecen reflejadas en los tipos penales serían
sólo los eslabones finales de una cadena de definiciones que encuentra su primer momento,
su inicio, en los conceptos formados -y aprehendidos- a través del proceso de socialización,
esto es, en las experiencias diarias con cosas, individuos y acontecimientos reales del mundo
cotidiano. Por ello, la razón de ser de la delimitación entre los elementos descriptivos y los
normativos estribaría sólo en el número de operaciones de intermediación necesarias para
concretar el sector de la realidad denotado por unos y por otros términos. Mientras los
elementos descriptivos presentarían referencias propias y peculiares, es decir, adscribibles
inmediatemente a ellos, las cláusulas normativas remitirían a una ulterior norma con ele-
mentos que precisarían, a su vez, de una interpretación que los pusiese en relación con su
correspondiente "estado de cosas". De esta forma, si el significado de los elementos norma-
tivos, escribe E. Schlüchter, se abre, en primer lugar, por los conceptos, las reglas de aplica-
ción dogmática y las definiciones explicativas connotados por la expresión legal empleada,
también viene dado, en segundo lugar, por el conjunto de objetos reales con que se conectan.
Vid. E. Schluchter, Irrtum über llormative Tatbestalldsmerkmale im Strafrecht, Tübingen, 1983,
p. 23. Por consecuencia del cambio metodológico con esta opción interpretativa, resulta
abrogado el criterio de la valoración paralela en la esfera del profano, que era consecuencia
de la concepción del conocimiento requerido por el dolo en los elementos normativos como
un acto de comprensión espiritual. Ahora se sostendrá que, si la intelección del delito por
su autor exige siempre la verificación de una labor de identificación, dicha tarea sólo podrá
solventarse a partir de los conceptos que pertenezcan a su repertorio cognitivo. Tales
xión de sentido existente entre la conducta material puesta en práctica
por el funcionario (apropiarse, revelar, solicitar, destruir) y su situación
jurídica. Que la de "infracciones de deberes jurídicos" sea la calificación
jurídica que mejor les convenga a sus conductas típicas, al no presentar
los elementos de especialización suficientes como para merecer la con-
sideración técnica de abusos de poder, no significa, por lo tanto, que no
quepa descubrir en ellas actuaciones positivas de empleo de prerrogati-
vas inherentes a la condición jurídica de funcionario ll4 • En apoyo de esta
afirmación puede traerse, además, la decisión legislativa de atenuar la
sanción prevista para aquellas figuras que tipifican, ab interno del Título
XIX, las agresiones protagonizadas -en algún caso en relación funcional
con los delitos en el ejercicio del cargo- por los particulares. Así las cosas,
no se advierten mayores obstáculos para considerar que el concepto de
desvalor de acción con el que hemos venido trabajando proporciona un
marco de referencia válido para acoger también estas hipótesis, lo que no
obsta para que su régimen jurídico se haga acreedor de reflexiones y conclu-
siones particularizadas. Ilustremos todas estas consideraciones con dos
ejemplos.
La apropiación típica del delito de malversación no coincide ni
valorativa ni -lo que es más importante- conceptualmente con las que dan
vida al hurto o a la apropiación indebida, pues en ella concurre una espe-
cificación modal completamente ajena a las mismas. Y es que la conducta
del artículo 432 consiste en sustraer caudales al amparo de una posición
institucional-la de gestor de los recursos públicos- que, exigiendo de su

conceptos son, excepción hecha de los eventualmente aprehendidos por consecuencia de

un determinado ejercicio profesional, los empleados en la descripción de la situación de
hecho a que se refiere el correspondiente tipo y que permiten captar el contenido de signi-
ficación social de la característica correspondiente. Cfr. Dopslaff, "Plad6yer... ", cit., pp. 22
Y23- Esta orientación ha sido adoptada en la doctrina española por C. Suay Hernández, "Los
elementos normativos y el error", ADPCP, Tomo XLIV; 1991, pp. 111 Yss.
114Para concluir con este esbozo general del tema, hay que dejar constancia de que el
hecho de que en el sistema jurídico de la función pública un fenómeno naturalístico de
instrumentalización de las ventajas o facultades deparadas por la condición jurídico-públi-
ca, no consistente en la emanación de actos jurídicos o materiales sometidos al Derecho
público, se sustancie en la infracción de un deber no debe causar sorpresa, toda vez que las
propias conductas que dan vida a la prevaricación o a los nombramientos ilegales implican,
a la vez que un abuso de la función, la infracción del deber jurídico de actuar las competencias
públicas en los casos y con arreglo a las formas y criterios previstos por la ley.

37°
titular la más exquisita de las imparcialidades, implica una ventaja
comisiva, un incremento en la facilidad de ejecución. Las orientaciones
doctrinales que la conceptúan como delito patrimonial meramente agra-
vado por la condición especial del autor incurren en el vicio de prescindir
de esa necesaria interacción entre el desempeño del cargo público y la
acción sustractiva a la hora de perfilar su naturaleza jurídica.
Las exacciones ilegales nos presentan, por una parte, a un par-
ticular que desarrolla actividades u operaciones que devengan, por
regla general, obligaciones de contenido económico, ypor otra al funcio-
nario competente para liquidar y ejecutar los correspondientes dere-
chos de la Administración y que exige el pago de sumas no debidas o
superiores a las debidas. El doble sentido que puede revestir la conducta
típica de "exigir el pago", defraudatorio o pseudo-coactivo, nos pone ya
sobre aviso de la clase y naturaleza de abuso que da contenido al delito.
Todas y cada una de las ventajas de que podría valerse el funcionario
para dotar a su reclamación de la seriedad y probabilidad de éxito reque-
ridas en orden a la conjugación del tipo (el respeto que a la ciudadanía
le merecen las decisiones de los agentes del Estado, el temor al uso que
puedan hacer de sus poderes, la dificultad de controlar técnicamente
sus decisiones y de aislar aquéllas simplemente dotadas de una falsa
apariencia de legalidad) se anudan a la exhibición de su cualidad de
"funcionario exactor". Esa exteriorización formal de su identidad como
titular de un cargo público por medio del cual se gestiona la recaudación
de las cantidades adeudadas a la Administración no da vida, obvia-
mente, a un abuso de poder público; lo que el funcionario pone por
delante es una situación jurídica vinculada a la relación orgánica que
mantiene con el Estado y que en el Derecho de la función pública viene
definida como "de deber", pasiva.

37 1
 CAPÍTULO 11
EL PERFIL OFENSIVO DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

A. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚ-

BLICA COMO DELITOS CON BIEN JURÍDICO "INTERMEDIO ESPIRITUALIZADO" O
COMO "DELITOS POR ACUMULACIÓN": LAS PROPUESTAS DE Loos y DE SUS
SEGUIDORES. VALORACIÓN CRÍTICA: LA NECESIDAD DE PRESERVAR LA VIGEN-
CIA DE LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL EN EL ÁMBITO DE
LA DELINCUENCIA CONTRA BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES.

En apoyo del sistema trazado, definido por la relevancia típica del

abuso de las potestades públicas y de la infracción de los deberes
estatutarios del funcionario vinculados al ejercicio del aquéllas, puede
traerse la coherente definición del perfil ofensivo de estas figuras que de
él se sigue. En ese terreno, las conclusiones aquí alcanzadas contradicen
las de aquellos autores que, en el seno de un discurso de rechazo de la
posibilidad de hallar una solución dogmática global para todos los delitos
de peligro abstracto, han subrayado la peculiar estructura presentada por
los tipos delictivos relativos a las estructuras o instituciones básicas en
el funcionamiento del Estado o del sistema social, caso de los delitos de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos·. Por su actualidad

I En la exposición tomamos como referencia a aquellos autores que ponen en relación

la construcción de los delitos de funcionarios como delitos de peligro abstracto con su
aceptación del "buen o correcto funcionamiento de la Administración Pública" como bien
jurídico de la categoría. Así, entre los autores alemanes, y refiriendo sus consideraciones al
delito de cohecho, Loos, ("Zum Rechtsgut...", cit., pp. 888 Y ss.) J. Wolter (Objektive und
persona/e Zurechnung von Verha/ten, Gefahr und Verletzung in einem funktiona/en Straftatsystem,
Berlin, 1981, pp. 328 Y 329) Y G. Jakobs (Strafrecht, AlIgemeiner Teil. Die Grundlagen un die
Zurechnungslehre, 2. Aun. Berlin, New York, 1991, p. 175). En la doctrina italiana, G. Fiandaca
("La tipizzazione del pericolo", DDDP, 1984, p. 456) YC. Fiore (Diritto Pena/e. Parte Generale,
Vol. I, Torino, 1993, pp. 181 Y ss.). En la doctrina española, Rodríguez Montañés, Delitos de
peligro ... , cit., pp. 299 Yss. Sin apelar a dicho bien jurídico final, identifican expresamente-
como los autores primeramente citados- el bien intermedio protegido por el grupo con la
confianza de la ciudadanía en la pureza del cargo Roxin (Derecho penal. Parte General, Tomo
I, cit., pp. 410 Y 4I1) Y B. Schünemann ("Moderne Tendenzen in der Dogmatik der
FahrHissigkeits- und Gefahrdunsdelikte",]A, 1975, pp. 793 Y 798), en referencia concreta al
delito de cohecho.

373
e interés nos detendremos someramente en esta cuestión, sobre la que
intentaremos un pronunciamiento al hilo, como decíamos, de los datos
que arroja la configuración típica de estos delitos con arreglo al esquema
que ya conocemos.
En un trabajo sobre el bien jurídico del cohecho de amplia reper-
cusión, Loos trajo al debate científico la idea de que la confusión entre
los intereses públicos y los privados suponía, a la vez, una amenaza de
perjuicio del ethos oficial del funcionario público y una forma de predis-
posición del medio natural de la Administración -el público, la ciudada-
nía- a la compra de sus decisiones. Los contactos corruptos de los funcio-
narios con los particulares -señalaba- llevan directamente aparejado el
peligro de que su actos futuros no se orienten con arreglo a la disciplina
interna de la organización administrativa ya sus objetivos, por lo que en
puridad el cohecho debería calificarse como un delito de peligro que
protege el funcionamiento de la Administración de los riesgos connatu-
rales al carácter "corruptible" de sus agentes 2 •
El aspecto más significativo de la construcción de Loos lo consti-
tuyen sus reflexiones acerca del empleo de las técnicas de tipificación del
peligro -abstracto o concreto- para dispensar tutela penal a las institucio-
nes sociales. Partiendo de la base de que los tipos relativos a intereses
individuales contienen siempre la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico de carácter sustancial-directamente lesionable-3, Loos incide en
que la tutela de las instituciones podría articularse, bien a través de la de
un potencial de posibilidades de conducta relacionado con las mismas4,
o bien a través de la garantía de las normas sociales que aseguran su

2 Vid. "Zum Rechtsgut...", cit., pp. 888 Y 889.

3 A juicio de Loos Copo cit., p. 888), los tipos que conforman la tutela penal de los

intereses individuales atienden siempre a un potencial de posibilidades de conducta, de

manifestación biológica (la vida, la salud ... ) o normativa (la propiedad). Delimitado dicho
potencial, desentrañada la trama del proceso de construcción de los conceptos penales
a partir de conceptos de formación prejurídica y extrajurídica, el intérprete podrá
hallar respuesta, enfatiza, a la cuestión de si a través de las conductas que vienen en consi-
deración en los correspondientes tipos aquél puede ser objetivamente lesionado o puesto
en peligro.
4 Tal Y como ocurriría con los tipos relativos a los delitos patrimoniales, en punto a

los que sería completamente indiferentes si lo que se afecta tangiblemente es el de un

individuo o el del Estado Copo loe. cit.).

374
ordenado funcionamiento. Sin embargo, cuando la pretensión última
fuese la de preservar la integridad y la función de dichas instituciones,
puntualiza, al legislador no le quedaría otro remedio que el de tipificar
puestas en peligro por infracción de las reglas sociales. En el caso del
cohecho, concretamente, ni el ethos del funcionario, ni la confianza de la
ciudadanía admitirían concreción en objeto alguno susceptible de lesión
o de puesta en peligro concreto, siendo únicamente concebibles su afec-
ción o perjuicio operando sobre la base de los esquemas característicos
del peligro abstracto 5•
Trazando un paralelismo entre los fundamentos teleológicos de la
delincuencia socio-económica y de la de los funcionarios públicos, Loos
detecta así la presencia en ambas de bienes jurídicos superiores (los ob-
jetivo superiores de la economía y el regular funcionamiento de la Admi-
nistración del Estado, en sus modalidades de preservación del ethos
funcionarial y de afianzamiento de la ciudadanía en la integridad de las
actuaciones públicas, respectivamente) e intereses intermedios (frente a
la estabilidad monetaria o al equilibrio de los balances de cuentas, la
pureza en el ejercicio del cargo) que, al igual que los primeros, carecerían
de las propiedades necesarias para ser lesionados o puestos en peligro a
través de conductas aisladas. Con todo, Loos se cuida mucho de advertir
que sólo una falsa idealización de los susodichos conceptos podría des-
conocer su propiedad de objetos causalmente lesionables, con el matiz,
eso sí, de que dicha lesión debería observarse como un proceso norma-
tivo, no físico, conducido por la masificación de las conductas corruptas
individuales 6 • El contenido de desvalor de la aceptación de una dádiva no
residiría, entonces, en que trajese como consecuencia la aparición de
determinadas "circunstancias" desaprobadas por el ordenamiento jurídi-
co, sino en su "significado expresivo", en el "mal ejemplo" que proporcio-
na -como transgresión de un principio normativo de buena administra-

5 Vid. "Zum Rechtsgut ... ", cit., pp. 890 Y891. Volviendo sobre el último concepto -la

confianza general en el correcto desempeño de las funciones públicas-, Loos indica que sin
una mínima "docilidad" de los ciudadanos, la Administración devendría una pura entelequia.
Cualquier acto administrativo de carácter oneroso sería objeto de quejas o reclamaciones
que imposibilitarían el cumplimiento de las tareas públicas.
6 Vid "Zum Rechtsgut... ", cit., pp. 891 Y 892.

375
ción- a los agentes al servicio del Estado; en suma, en su impacto sobre
las actitudes y el modo de obrar del funcionariacl0 7•
La elaboración de Loos ha ejercido notable influencia en las doc-
trinas alemana, italiana y española. Apuntando las dificultades de tipifi-
cación de la lesión o concreta puesta en peligro del bien jurídico "buen
orden de la Administración" -al producirse su menoscabo más que por
cada acto individual, por la reiteración generalizada de conductas que no
respetan las reglas básicas que aseguran el sistema organizativo y su fun-
cionamiento- una muy representativa corriente de opinión se ha acerca-
do a la construcción del peligro abstracto como forma de tutela más
adecuada (técnica y político-criminalmente) en el ámbito delictivo que
reclama nuestra atención. La entidad y naturaleza del bien implicado en
el Título XIX del Código penal español reclamaría, siguiendo este razo-
namiento, el empleo de dicha técnica de tipificación, concebida no ya
como mecanismo de anticipación de la protección de bienes esenciales,
sino como cauce "natural" para la realización de los objetivos de tutela
pretendidos por ellegislador8.

7 Vid "Zum Rechtsgut ... ", cit., pp. 892 Y893, nota 57. En términos de injusto típico, lo

decisivo en punto a estas figuras no serían, por consiguiente, las consecuencias perniciosas
de las conductas infractoras, la transgresión de los fines que la Administración Pública
persigue con cada acto que debe dictar un funcionario en el ejercicio del cargo. Sobre ese
plano, los delitos de cohecho tipificarían comportamientos que aisladamente considerados
resultarían absolutamente inidémeos para perjudicar las condiciones de funcionamiento de
las organizaciones públicas.
8 Creo necesario subrayar que entre los planteamientos de los autores más repre-

sentativos que pueden adscribirse a esta corriente de opinión se aprecian, a su vez, sensibles
diferencias, no siempre puestas de manifiesto por la doctrina (Vid, por ejemplo, Rodríguez
Montañés, Delitos de peligro ... , cit., pp. 299, nota 332, y 300, nota 334; A. Doval Pais, Los delitos
de fraude alimentario. Análisis de sus elementos esenciales, Pamplona, 1996, pp. 262 Y ss.). Así,
Schünemann (Moderne Tendenzen ... , cit., pp. 793 Y 798), Roxin (Derecho penal. Parte General,
Tomo J, cit., pp. 410 Y411) YWolter (Objektive undpersonale ... , cit., pp. 328 Y329) singularizan
en el seno de los delitos de peligro abstracto aquéllos en punto a los cuales la opinión social
ha constituido un «bien jurídico intermedio espiritualizado», bien jurídico cuya lesión con-
llevaría un auténtico desvalor y tendería un puente conceptual con los delitos de lesión de
bienes jurídicos de contenido sustancial. Tratándose de los delitos de los funcionarios pú-
blicos (§' 331 Yss. StGB) dicho bien intermedio sería la confianza de la población en la pureza
del ejercicio de los cargos públicos, lesionable sólo con la realización de un elevado número
de agresiones. Para estos autores, en consecuencia, es el desvalor de la conducta lo que
fundamenta la punibilidad, habida cuenta de que la subsunción típica de cada actuación
corrupta o arbitraria no precisa de una puesta en peligro de aquél. En caso contrario, y al
 Si bien algún autor les reconoce el carácter de delitos de lesión en
un sentido puramente formal -con respecto al "bien intermedio espiri-
tualizado" u "objeto representativo", dependiendo de las diversas deno-
minaciones adoptadas-, los delitos de los funcionarios en el ejercicio de

igual que ocurre con los delitos contra la seguridad del tráfico, sostienen, se frustraría la
aspiración del legislador a proscribir determinadas formas de actuación. En definitiva, como
refiere expresamente Roxin (op. cit., p. 4IO), serían razones de prevención general las que se
hallarían en la base de las correspondientes descripciones típicas. Jakobs (Strafrecht.
AllgemeinerTeil, cit., p. 175) acepta en línea de principio las conclusiones a que llega Schüne-
mann con relación a los "bienes jurídicos intermedios espiritualizados" (op./oc. cit., nota 178),
pero su construcción no arranca de la diferenciación entre delitos orientados a la protección
de bienes individuales o suficientemente individualizables y aquellos otros en que se prote-
gen bienes jurídicos colectivos, sino de la toma en consideración del nivel de abstracción que
la determinación de los bienes jurídicos alcanza en las formulaciones doctrinales. Con
arreglo a ello, explica, los delitos patrimoniales, por ejemplo, podrían considerarse perfec-
tamente delitos de peligro abstracto si el objeto de tutela se identificase con la libertad
ajustada a la esfera patrimonial. Por otra parte, la referencia al peligro abstracto significa
paraJakobs el hallazgo de un objeto con función representativa del bien jurídico y que viene
directamente lesionado por la conducta típica, como sucedería con la veracidad en las
declaraciones judiciales en relación con el regular funcionamiento de la Administración de
Justicia en el delito de falso testimonio o con el desinterés económico de los funcionarios
públicos en relación con el buen funcionamiento de los aparatos administrativos en el delito
de cohecho. Diverso, a su vez, de los anteriores es el planteamiento de Fiandaca ("La
tipizzazione ... ", cit., pp. 455Yss.), quien hace hincapié en que el recíproco condicionamiento
entre los objetos y las técnicas de la tutela penal obliga a establecer valoraciones político-
criminales diferenciadas, adquiriendo el peligro abstracto rasgos peculiares con relación al
carácter individual o colectivo del bien jurídico que deben concretarse con relación a cam-
pos de materia suficientemente homogéneos. Volviendo sus ojos a los delitos de los funcio-
narios públicos, Fiandaca entiende que un bien jurídico como el "buen funcionamiento de
la Administración Pública" aparece como lesionable únicamente a través de la generalizada
y frecuente repetición de las conductas típicas, de forma que lo que viene en consideración
a propósito del mismo es el problema de valorar hasta qué punto la conducta aislada ideal-
mente lesiva del bien intermedio de carácter inmaterial (la confianza de los ciudadanos en
el correcto funcionamiento de las instituciones) posee por sí misma un desvalor suficiente
para justificar la incriminación. A la hora de proceder a dicha valoración -expone- será
necesario tener siempre presentes, como conceptualmente diversas, las cuestiones relativas
a la existencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal y al quantum de agresión que
toda conducta incriminable debe estar en grado de provocar en aquél. Por razones definibles
como «ontológicas» no se trataría, por lo tanto, de sopesar las ventajas técnicas y político-
criminales que conllevaría el recurso a la técnica del peligro concreto en detrimento de la
del peligro abstracto (la delimitación del área de punibilidad y la potenciación de la eficacia
preventiva general y especial de la pena), sino de asumir que la articulación del modelo
delictivo "delito de peligro abstracto" en el seno de la categoría conceptual "delito contra el

377
sus cargos anclarían su contenido de injusto en la acción desvalorada por
su significado "socialmente expresivo", quedando sujetos a una construc-
ción dogmática en punto a la cual el bien jurídico perdería toda estabi-
lidad como criterio de legitimación de la sanción de las realizaciones
típicas. Siendo ello así, y una vez desechada -por motivos "ontológicos"-
la posibilidad de constatar la peligrosidad de la conducta con relación al
"bien mediato" u "objeto representado", la referencia al "buen funciona-
miento de la Administración" carecería de trascendencia para contrastar
la naturaleza dolosa o imprudente de la intervención del autor, habiendo
de comprender tales elementos simplemente -al margen de la acción
típica y, en su caso, del resultado (naturalístico)- la agresión al objeto o
bien representante 9 ; y sería únicamente en consideración al principio de

buen funcionamiento de la Administración Pública" postula una valoración político-crimi-

nal especial. Dicho ello, lo cierto es que a la hora de proponer el coeficiente que debe
emplearse en tal valoración, Fiandaca no va más allá de sugerir que las reglas de conducta
de cuya estabilización se trataría resulten verdaderamente "funcionales" con vistas a garan-
tizar la incolumidad del bien jurídico institucional. En términos parecidos a Fiandaca pero
sin apelar al expediente del bien intermedio espiritualizado, Fiore (Diritto Penale. Parte
Generale, Vol. 1, cit., pp. r8r, r84 y r87), finalmente, distingue entre los bienes jurídicos
colectivos cuya tutela no sería conceptualmente planteable sobre la base de la técnica del
peligro concreto y aquéllos con respecto a los cuales aquélla resultaría simplemente "insu-
ficiente", en la medida en que el requerimiento de la verificación de un peligro efectivo
frustraría cualquier fin de tutela. La matización es relevante. Tratándose de los segundos
(como la seguridad del tráfico) el legislador presumiría la idoneidad de la conducta para
agredir el bien tutelado, su capacidad potencial para ocasionar la ofensa, debiendo conducir
la demostración de su inidoneidad absoluta a la irrelevancia penal de la acción. En los
primeros -entre los que parece incluir el bien jurídico "relativo a la funcionalidad de órganos
y aparatos institucionales"- "una suerte de invencibilidad estructural" impediría contrade-
cir la presunción legislativa de peligrosidad de la conducta. La protección penal apuntaría
a la pretensión de que se observasen determinadas reglas de conducta idóneas para evitar
el riesgo de actuaciones que comprometerían la integridad del bien. Tiene razón, pues, B.
Mendoza Buergo cuando describe el panorama doctrinal en la materia en los siguientes
términos: "para unos, lo difícil es que por su carácter estructural estos bienes sean lesionables,
ypor ello se requiere para ellos la creación de delitos de peligro abstracto; mientras que para
otros ocurre exactamente lo contrario y lo que es difícil de concebir es la posibilidad de que
estos bienes intermedios puedan ser sólo puestos en peligro, sosteniéndose que son ya
realmente lesionados". Cfr. Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abs-
tracto, Granada, 200r, p. 48r, nota 330.
9 Así, como ejemplifica Rodríguez Montañés (Delitos de peligro ... , cit., p. 303), en el

delito de cohecho pasivo las exigencias del "tipo subjetivo" -de acuerdo con el planteamien-
to dogmático suscrito por la autora, distinto del que aquí aceptamos, se agotarían en la
insignificancia que cabría estimar atípicas las conductas en los supuestos
de "ataques mínimos"IO.
La teoría de los delitos con bien jurídico "espiritualizado" ha sido
contestada por un no menos importante sector doctrinal, cuyas argumenta-
ciones vamos a exponer sintéticamente.

consciencia del funcionario del carácter y finalidad de la solicitud, de la aceptación o de la

recepción de la dádiva y en la voluntad de actuar a pesar de ello. Resultaría irrelevante, por
eso, que el funcionario buscase desacreditar a la Administración, que estuviese persuadido
de que con su conducta no le reportaría perjuicio alguno o aspirase exclusivamente a
enriquecerse con la "venta" de su actuación pública.
10 Cfr. Wolter, Ohjektive und personale ... , cit., p. 329; Schünemann, "Moderne
Tendenzen ... ", cit., p. 798; Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, cit., p. 411 ("Única-
mente infracciones mínimas, que ya in ahstracto no perjudican al bien jurídico protegido,
como pueden ser presentes bagatelas en los §§ 331 Ysiguientes .... pueden excluirse mediante
una interpretación restrictiva"); ]akobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, cit., p. 175; Rodríguez
Montañés, Delitos de peligro ... , cit., p. 303; Demetrio Crespo, "Consideraciones sore la co-
rrupción ... " cit., p. 186, nota 30. En la misma línea, para Fiandaca ("La tipizzazione ... ", cit.,
pp. 455 Yss.) la única posibilidad de evitar una excesiva dilatación del ámbito de la punibilidad
en los delitos contra la Administración Pública vendría de la mano de una interpretación
restrictiva "teleológicamente orientada" que permitiese excluir, por ejemplo, los simples
donativos del tipo del cohecho. De iure condendo este autor propugna asismismo una
reformulación de las figuras típicas dirigidas a reducir los márgenes de elasticidad y a acen-
tuar la congruencia entre la descripción del hecho típico y los objetivos de tutela persegui-
dos. También V. Manes ("Bien jurídico y reforma de los delitos contra la Administración
pública", trad. del italiano de R. Padilla Alba, enRECPC, nO 2, 2000 (http//criminet.ugr.es/
recpc/recpc_02-0I.htmI) apuesta por la aplicación del principio de exigüidad en los casos de
ofensas típicas a bienes tan abstractos que, no permitiendo establecer distinción conceptual
alguna entre lesión, peligro concreto y peligro abstracto, "pueden llegar a tener niveles de
ofensividad verdaderamente marginales". Con relación a ellos, señala, una hipotética codi-
ficación del principio general de ofensividad no depararía en su opinión ventaja alguna, pues
"las conductas conformes al tipo son todas ahstractamente peligrosas y, por tanto, ofensivas en
base al coeficiente de ofensividad típico de la estructura de los delitos en cuestión, o sea el,
peligro abstracto (al menos en gran parte de los casos)". Manes recoge las propuestas avan-
zadas por algunos de los proyectos de reforma italianos de los delitos contra la Administra-
ción pública, como el elaborado por la Comisión Morbidelli, que contenía una causa de no
punibilidad por los hechos de peculado, malversación contra el Estado y abuso de oficio con
fines patrimoniales, para el supuesto de que el hecho no hubiese causado, ni fuese idóneo
para causar, un daño patrimonial publico o privado de un importe superior a una determi-
nada suma (diez millones de liras), siempre y cuando el daño fuese completamente reparado,
a la vez que consideraba no punibles los hechos de abuso de oficio hasta que los mismos actos
administrativos no hubiesen producido efectos externos a la Administración pública. Sin
desconocer las ventajas de codificar cláusulas de exigüidad particulares, sobre todo en re-
lación con aquellos delitos en los que el perfil normativo del abuso de la función o de la

379
 En primer lugar, se ha indicado que si teóricamente la determina-
ción de la lesión de un bien jurídico colectivo exige un procedimiento "de

infracción del deber acusa un mayor grado de indeterminación (v. gr. las figuras de los
artículos 439 y 441), somos de la opinión, no obstante, de que esta propuesta debe ser
desechada. La tarea de individualización de las mentadas cláusulas no resulta ni mucho
menos sencilla, pues si en ciertos supuestos lo natural será recurrir a un parámetro cuanti-
tativo, en otros -como en el delito de realización de actividades privadas incompatibilidades
con la función- el coeficiente sólo podría venir dado por la valoración que el juez pudiera
hacer de algunas de las circunstancias concurrentes en la ejecución (v. gr., las relativas al
objeto material del delito, a la condición y especialización profesional del sujeto, a las
repercusiones del hecho, a la "zona" de la organización administrativa en que tiene lugar).
Pero son, sobre todo, consideraciones dogmáticas y político-criminales las que impiden
asumirla. En opinión de Manes, la perspectiva de la exigüidad viene abonada por la natura-
leza de los bienes jurídicos en juego, "que no permite una segura definición de la conducta
en términos de concreta peligrosidad, sino que reclama necesariamente un juicio de peligro-
sidad (solo) abstracta". y, sin embargo, nuestro empeño es justamente el contrario: el de
demostrar la operatividad del principio de ofensividad, esto es, su rendimiento a la hora de
expresar una determinada elección político-criminal cuando se trata de disciplinar las in-
fracciones que atentan contra el estatuto constitucional de la Administración Pública.
Estamos convencidos de que no existe razón estructural alguna para construir los delitos
que la ofenden como delitos de peligro, y de que es posible llegar en materia de ofensividad
a un planteamiento que, sin forzar las estructuras dogmáticas básicas ni sustraerse a los
principios cardinales del Derecho penal del Estado democrático de Derecho, se armonice
plenamente con el Derecho positivo. Para demostrarlo, sin embargo, y como paso previo,
habrá de determinarse exactamente cuál es el bien jurídico institucional implicado en las
figuras del Título XIX del Código penal, pues requisito inexcusable para abandonar la
cláusula omnibus del peligro abstracto es el hallazgo de un objeto de tutela dotado de una
auténtica capacidad selectiva, acomodable a un esquema de precisa y concreta ofensividad.
Trazado éste, y a la luz de las indicaciones que proporcionan los tipos sobre los límites o
umbrales de la relevancia jurídico-penal de los comportamientos, se estará en condiciones
de catalogar la clase de ofensa que conducen. Por otra parte, podría decirse que la filosofía
y el modus operandi que subyacen a la aplicación de estos correctivos no se hallan exentos
de contradicciones, siendo así que para estimar relevante, en términos jurídico-penales, una
conducta estos autores llevan a cabo un enjuiciamiento de la situación concreta, una apre-
ciación valorativa del comportamiento individual, no de los de terceros. El topos regulativo
de la insignificancia de los regalos o la aplicación de la doctrina de la adecuación social al
supuesto de las atenciones navideñas a los empleados del servicio postal no son sino criterios
teleológicos, que juegan con la idea de la falta de peligrosidad de la acción para la función
pública. Sus decisiones sobre la atipicidad del comportamiento corrupto juegan, pues, con
una escala en cuyo nivel más bajo se si túan aquellos comportamien tos que no poseen el grado
de peligrosidad necesario para ser sometidas al Derecho penal. Así las cosas, cabe pregun-
tarse por qué debe abandonarse ese método cuando se trata de ascender a los niveles más
altos de la escala. Lo razonable será seguir comprobando la presencia en el comportamiento
individual de las propiedades materiales que determinan su calificación como jurídicamente
prohibido.
difícil ejecución", ello es debido a la creación de bienes excesivamente
amplios, habitualmente configurados para dar respuesta a las necesida-
des regulativas de ciertos sectores de la vida socio-económica", Se des-
conocería así que los bienes colectivos constituye siempre -utilizando la
expresión de Bustos R.amírez- la "síntesis normativa" de un conflicto
social, "síntesis" que resulta lesionada cuando se hacen prevalecer ciertos
intereses -que son parte integrante de aquél- en detrimento de otros cuya
preeminencia goza de respaldo normativo'2, Antes que trabajar con me-
táforas conceptuales, la determinación del perfil ofensivo de esta clase de
conductas presupondrá, pues, la individualización del conflicto subya-
cente y la realización de la correspondiente tarea de ponderación, o lo
que es lo mismo, el abandono de los parámetros de afección a los bienes
clásicos, "ya que lógicamente no podemos hablar de lesión en sentido
material (o físico) y sólo entonces de peligro"'3, Como quiera que "las
reticencias para aceptar que los bienes jurídico-penales supraindividua-
les también pueden ser 'lesionados' proviene del origen del concepto de
bien jurídico, a partir de una visión causal-naturalista del mundo", los
desajustes provocados por la tesis de los bienes "espiritualizados" serían
superables, simplemente, con una redefinición del concepto de "daño"'4,
La literatura es crítica, también, con la deformación de los modelos
de imputación básicos asociada al empleo de estructuras típicas de per-
juicio o lesión por acumulación, en los que entraría en liza una suerte de
"culpa colectiva"'5, La idea que se hace valer es la de que, si el principio
de culpabilidad postula que el sujeto activo de un delito debe responder
por su propia actuación antijurídica, en ese caso, Ani aquello de lo que

11 Cfr. C. Méndez Rodríh'Uez, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Madrid,
1993, pp. 42 Y43· R. Mata y Martín recuerda que "el problema representado por la inmateria-
lidad inherente al bien jurídico para la constatación del menoscabo al mismo no concierne
únicamente a los bienes jurídicos suprapersonales, sino que también puede presentarse con los
bienes individuales, como en el caso prototípico del honor" (Bienes jurídicos intermedios y
delitos de peligro, Granada, 1997, p. 38). Incide también en dIo M. Corcoy Bidasolo, Delitos de
peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales, Valencia, 1999, pp. 220 Y 221.
11 Vid Méndez Rodríguez, op. loe. cit.
'J Vid Méndez Rodríguez, op. loe. cit.
14 Cfr. Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro ... , cit., p. 221.
1; Cfr. J. M a Silva Sánchez, "¿Protección penal del medio ambiente? Texto y contexto
del artículo 325", LL, 1997 - 3, pp. 17 1 4 Y 17 15.
se le hace responsable es atribuible sólo a él, ni 10 que ha hecho puede
calificarse como materialmente antijurídico en virtud de las reglas de
constitución del injusto que son exigibles"I6.
El argumento que sirve de hilo conductor a un tercer grupo de
observaciones es el de la necesaria vigencia del principio de proporciona-
lidad en todos y cada uno de los sectores de la Parte Especial del Código
penal, principio que requiere de una cierta adecuación de la importancia
de la sanción prevista para el hecho típico a la relevancia del bien jurídico
protegido. Pero para que ello sea posible -señala el representante más
destacado de esta línea de pensamiento, Angioni- es indispensable fijar
un nivel de concreción de los bienes jurídicos que haga posible su cotejo,
en términos de "mesurabilidad", con el objeto de la sanción I7 . A tal efecto,
este autor apuesta por desechar la dimensión sociológica del fenómeno
de los bienes institucionales -que no permitiría situar a la ofensa como
término de referencia fundamental de las conductas individuales- y
aproximarse al concepto tradicional de "bien jurídico", que se sostiene
sobre la base de la imputación de cualquier actividad humana a un sujeto,
sea una persona física o una colectividad elevada a la condición de "uni-
dad funcional" del sistemaI8 . De este modo, indica, si cuando vienen en
consideración valores como la vida o la libertad, indica, es necesario

16 Cfr. Mendoza Burgo, Límites dogmáticos ... , cit., p. 493. La misma autora recoge las

consideraciones de C. Prittwitz sobre el abandono en los delitos acumulativos de una im-

putación individual justa (Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und
Kriminalpolitik un der Risikogesellschajt, Frankfurt a. M., 1993, p. 371) Y de K. Seelman
('~..typische Zurechnungsstrukturen im Umweltstrafrecht", NJW, 1990, p. 1259), que habla
de una fundamentación del injusto ex iniuria tertii. En esta misma dirección, G. Fiandaca /
E. Musco subrayan que la admisión de que el bien jurídico sólo resulta lesionado por medio
de múltiples conductas conllevaría la imposibilidad de determinar qué comportamiento
concreto ha sido el apropiado para provocar el daño (Diritto pena/e. Parte Genera/e, Bologna,
1990, p. 87).
17 Cfr. F. Angioni, Contenutoefunzionide/concettodibenegiuridico, Milano, 1983, pp. 188

Y 18 9, en las que escribe que "a diferencia de otras ramas del ordenamiento, que prevén
sanciones también frente a las asociaciones, a empresas, a sociedades, el Derecho penal
prevé sanciones de naturaleza individual y no de naturaleza colectiva. Por ello el parámetro
base del nivel de concreción es el bien jurídico individual perjudicado por la sanción, y en
particular el bien de la libertad personal, ya que es el perjudicado por la pena más grave
existente en el ordenamiento. Justamente con este bien se debe coordinar, previo procedi-
miento de asimilación, el bien jurídico tutelado (el ofendido por el delito)".
18 Cfr. Angioni, Contenuto efunzioni ... , cit., pp. 190 Y 19I.
escindir el concepto genérico del objeto tutelado ("la vida" o "la libertad"
-de cualquiera-) de los innumerables bienes jurídicos ("vidas", "liberta-
des") pertenecientes a cada persona singular, otro tanto deberá hacerse
con respecto a la institución en su conjunto y a las "unidades" que la
integran. '1\ la concreción del hombre en singular" como individualidad
digna de tutela, escribe a modo de recapitulación, hace relación "la con-
creción del órgano institucional en singular"19.

B. LAS MODERNAS PROPUESTAS DE REDUCCIÓN CONCEPTUAL DE LA ADMINIS-

TRACIÓN PÚBLICA A UN BIEN JURÍDICO AFECTABLE POR COMPORTAMIENTOS
INDIVIDUALES.

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO "ACTIVIDAD ORGÁNICA DE LOS AGEN-

TES PÚBLICOS". EXPOSICIÓN DE LA TESIS Y VALORACIÓN CRÍTICA.

Haciendo nuestras todas las apreciaciones transcritas, vamos a

centrarnos en el planteamiento de Angioni, que marca, probablemente,
un punto de inflexión en el terreno metodológico, al someter a los bienes
jurídicos institucionales a un proceso de concreción regido por las pautas
habitualmente empleadas en la interpretación de los tipos referidos a los
bienes individuales. Ya ha quedado claro que se trata de un punto de vista
inspirado en el deseo de preservar en esa esfera el concepto material del
injusto típico, con un modus operandi muy sencillo: reducir la magnitud del
bien supraindividual para permitir que pueda ser objeto de una afecta-
ción "mesurable" por cada una de las acciones que realizan el tipo que
proceda20 •

19 Cfr. Angioni, Contenuto efunzioni ... , cit., pp. 192 Y 193.

20 No es ésta la línea de trabajo seguida por Mendoza Buergo, a cuyo juicio la diferen-
cia de escala entre las conductas individuales y"la magnitud del bien jurídico" debe solventarse
exigiendo un mínimo de peligrosidad en la acción para perjudicar "las condiciones de inte-
gridad del bien jurídico" (Límitesdigmáticos ... , cit., pp. 494 Y495). Concretando ese postulado
en relación con la evasión fiscal, esta autora escribe que, si bien la perpetrada por un solo
contribuyente "no pone en peligro ni lesiona por sí sola el erario o la capacidad económica
de la Hacienda Pública ... no por ello deja de ser intrínsecamente lesiva por sí misma a partir
de un cierto límite mínimo, establecido en virtud de principios como el de carácter fragmen-
tario, ultima ratio, proporcionalidad e insignificancia" (op.loc. cit.). Los criterios suministra-
dos por Mendoza para "constatar" las propiedades ofensivas de la conducta coinciden con
los avanzados por los partidarios de la teoría de los bienes "espiritualizados", cuyo forma-
 La propuesta de acudir a los conceptos de órgano y de actuación
orgánica como referentes para discriminar las ofensas al bien jurídico
institucional '~dministración Pública" que deben catalogarse como le-
siones de aquéllas otras cuyo desvalor se agota en la generación de una
situación de riesgo no carece, ciertamente, de armazón teórico ni polí-
tico-criminal. Desde luego, la puesta en relación de la naturaleza y de la
estructura de los delitos de funcionarios públicos con los elementos
conceptuales propios ele la teoría del órgano administrativo no puede
considerarse como un "cuerpo extraño" en los estudios doctrinales en la
materia. De hecho, el orden de ideas que subyace a la tesis de Angioni
está presente ya en autores como Ricci0 21 , Schmidt 22 y, especialmente,
Mir Puig, para quien, mientras la prevaricación, la infidelidad en la cus-
todia de documentos, la violación de secretos, el abandono de funciones

lismo censura, sin embargo, abiertamente. En el fondo, a su construcción cabrá aplicarle el

mismo correctivo que F. Herzog dirige a las de aquéllos; el de que la necesidad de acudir a
una "lesividad innata" de las conductas, esto es, no construida sobre su impacto directo en
el bien jurídico supraindividual, se alimenta únicamente de las dificultades para precisar el
momento en que aquél es lesionado o puesto en peligro (Gesellschaftliche Unsicherheit und
strafrechtliche Daseinsvorsorge, Heildelberg, 1990, p. 35). Por lo demás, Mendoza entiende
proyectables sobre el cohecho las reglas de imputación esenciales para el establecimiento
de un injusto objetivo típico, eso sí, siempre y cuando se opere con "bienes jurídicos clara-
mente configurados y delimitados" (op. cit., p. 483).
21 Vid. Riccio, 1 delitti ... , cit., p. 20: "la relación orgánica se presenta ... como un pre-

supuesto de hecho en relación al delito, en cuanto éste, para subsistir, requiere la atribución
de funciones a un sujeto, que es consecuencia de la distribución de las funciones entre varios
órganos. Si 'la persona jurídica es esencialmente distribución de funciones en virtud de los
fines que ella asume o viene caso a caso asumiendo', la distribución de las funciones acontece
a través de una organización más o menos compleja; el órgano surge necesariamente y es una
parte de la organización mayor personificada. Ahora, si se tutela la integridad física del
individuo, su libertad, su dignidad, etc., no puede no ser tutelada la libertad de actividad de
la Administración Pública y la conformidad al fin". La tutela penal-concluye- "se refiere al
órgano, al oficio, a la persona jurídica y también a la persona física, titular del oficio; ella es
establecida en referencia al normal desarrollo de la relación orgánica, para evitar cualquier
desviación, sea que incida sólo sobre el oficio, sea que incida sólo sobre los ciudadanos, sea,
en fin, que incida sobre el oficio y sobre el ciudadano" (op. cit., pp. 21 Y 22).
22Cfr. R. Schmidt, Grundriss des Deutschen Strafrecht. Vergleichende Darstellung des
geltenden Rechts sowie des geplanten neuer Strafrechts nach dem im Rechts Ausschluss des Reichstags
berantenen Entwürfvon 1927,2. Aufl., Leipzig, 1931, pp. 313 Y314: "los 'delitos y contravencio-
nes en el cargo' ... toman cuerpo en el deterioro de aquella organización que el Estado, en
cumplimiento de su propia función, crea y mantiene para la satisfacción de las necesidades
colectivas, a través de la Administración de Justicia ... Consisten en acciones ofensivas del
públicas, los abusos contra la libertad sexual, el cohecho, los fraudes y
exacciones ilegales y las negociaciones prohibidas a los funcionarios al-
bergarían estructuras lesivas, asentadas en el daño acarreado por el ejer-
cicio indebido de los cargos públicos a los intereses sociales externos a las
necesidades del servicio, en la desobediencia y en los nombramientos
ilegales el legislador habría optado por adelantar la línea de intervención
del Derecho penal mediante el empleo de estructuras típicas de peligro,
de forma que con las acciones descritas por los actuales artículos 405 y
410 del texto punitivo vendría exclusivamente a afectarse a la "organiza-
ción del poder público"2:!. En esta lectura, el delito de nombramientos
ilegales supondría, incluso, ya no sólo la creación de un peligro para la
"pureza" de la vertiente externa de los cargos públicos, sino la propia
puesta en peligro abstracto de la organización interna de la Administra-
ción, al ser posible que el sujeto irregularmente nombrado resulte idóneo
para las funciones que se le encomienden24 .
Por otra parte, traer al debate sobre las técnicas de tutela connatu-
rales al grupo el argumento de la diversa trascendencia y repercusión de
las actividades puestas en práctica por los elementos personales de
los órganos administrativos resulta coherente con la -actualmente mayo-
ritaria- justificación de su existencia en la necesidad de prevenir la inci-
dencia de los abusos de los funcionarios en los heterogéneos intereses
sociales implicados en el desarrollo de la acción administrativa. Efecti-

propio funcionario en cuanto órgano estatal... Significan, no sólo en su generalidad, sino

también en cada caso concreto, una perturbación del normal y deseable estado de cosas que
todos los ciudadanos depositan, para la protección y satisfacción de sus intereses comunes,
en el funcionamiento objetivo y conforme a deber de la Administración. Toda recepción de
dinero en el cohecho, todo mal uso del poder del cargo para coaccionar... toda prevaricación,
aporta un elemento impropio del cargo, extraño al funcionamiento administrativo, que
falsea el aparato orgánico de la vida comunitaria. Puesto que el concepto 'órgano' debe
describir el carácter de la autoridad como un 'instrumento de actuación' de la comunidad
nacional, el delito del cargo aparece como una inutilización o un deterioro del aparato
instrumental de la sociedad ... pudiendo en ocasiones acarrear también el daño de los inte-
reses individuales". Acuden también a la distinción entre deber del cargo y deber del servicio
para dar contenido a la relación de progresión entre el ilícito disciplinario y el penal, J.
Kohler, Leitfaden des Deutschen Stafrechts, Leipzig, I9I2, p. I58; P Fitterer, Erscheinungsformen
und Strafzumessung bei dem wichtigsten Amtsdelikten (Amtsunterschlagung, Amtsurkundendelikte,
Postsendungsdelikte, Bestechung), Freiburg im Breisgau, I95 I, p. 90.
2) Cfr. Mir Puig, voz «Nombramientos ilegales», cit., pp. 345 Y 346.
24 Cfr. Mir Puig, op. loe. cit.
vamente, el concepto de relación orgánica -vínculo organizativo referido
a la cualidad jurídica por la que el titular de un órgano actúa produciendo
efectos jurídicos que no le son personalmente imputables y ejerce potes-
tades de las que carece como sujeto físico- se abre a un bien jurídico
relacionado con la preservación de ciertos estándares normativos (im-
parcialidad, legalidad, eficacia) en la actividad administrativa de presta-
ción o servicio a la ciudadanía, idea que la mejor doctrina española ha
venido situando en el trasfondo de la intervención penal en este campo.
En otro orden de cosas se sitúa la crítica. La operatividad de un
modelo teórico de tipificación con arreglo al cual el perfil ofensivo de
cada uno de los delitos contra la Administración Pública a partir de su
afección al "aspecto externo" de la relación orgánica del funcionario -por
utilizar los términos de Riccio- viene condicionada a la determinación de
lo que deba entenderse por "actuación externa de la Administración",
verdadera piedra de toque del mismo. En ese punto, todo lo que sabemos
es que el texto punitivo español no sirve para convalidar la tesis de que
dicho perfil deba decidirse a tenor de su incidencia directa (delitos de
lesión) o indirecta, mediata (delitos de peligro) en las relaciones de aqué-
lla con los ciudadanos. La redacción de los hechos típicos de la prevari-
cación, valorada en el artículo 404 como la proyección externa del poder
público a través de actos (viciados) idóneos para modificar en abstracto
el esquema de relaciones jurídicas existentes entre la ciudadanía y el
Estad0 25 , y de buena parte de los delitos de infracción de deber, como la
malversación, la infidelidad en la custodia de documentos públicos, el
concierto con fines defraudatorios del artículo 436 o la realización de
actividades profesionales o de asesoramiento reseñadas en el artículo

25 En la razón de ser de dicho delito de prevaricación se destaca claramente la idea de

la desigual relación Administración-administrado o Estado-ciudadano, es decir, de la pose-

sión por la primera de una serie de privilegios o potestades exorbitantes cuyas extralimita-
ciones pueden suponer las más graves agresiones a los bienes jurídicos individuales y a las que,
por ello, debe atenderse con el más oneroso de los instrumentos punitivos con que cuenta
el ordenamiento jurídico. Al objeto de evitar incurrir en lecturas precipitadas acerca de su
verdadera naturaleza parece necesario, no obstante, volver la mirada hacia el marco penológico
contenido en el artículo 404, con arreglo al cual la intensidad del reproche penal que aquélla
merece se plasma invariablemente en la imposición de una pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. Omitiendo toda alusión al "grave
daño" para terceros como una de las situaciones en las que sea obligado agravar la pena, el
texto propio punitivo pone de manifiesto que no nos encontramos ante una dimensión a la
que deba atenderse con preferencia a la hora de perfilar su dirección ofensiva.

386
441, en cuya estructura típica no parece posible reservar espacio lógico
alguno a la repercusión de las conductas sobre el patrimonio jurídico de
uno o varios ciudadanos, suscitan claramente otra interpretación26 •
En tanto no se traduzca en la formulación de un coeficiente de
afección u ofensa bien determinado y técnicamente viable -verificable en
cada una de las estructuras típicas del grupo-, esa recuperación de la
actividad orgánica como objeto de tutela no supone ganancia alguna con
respecto a los planteamientos de quienes trabajan con la idea de los
bienes "espiritualizados", mostrándose como un criterio formal y ambi-
guo, que deja sin definir la estructura material que pueden adoptar los
tipos y que, dependiendo su alcance, podría conducir a equiparaciones
punitivas contrarias al principio de equidad 27 • Esas objeciones pesan es-
pecialmente sobre la sistematización del grupo presentada por Mir Puig,
que reúne en torno a la etiqueta "delitos de lesión" a figuras en cuya
estructura las posiciones ocupadas por los ciudadanos con respecto al
ejercicio de la función pública son muy diferentes, al propio tiempo que
cataloga como "delito de peligro" a los nombramientos ilegales, que en
puridad no suponen sino una modalidad específica de prevaricación, es
decir, de un ilícito "lesivo" con arreglo a su sistema.

2. LA RECONDUCCIÓN DE LOS ILÍCITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLI-

CA A LA CATEGORÍA DE LA DELINCUENCIA PLURIOFENSIVA. EXPOSICIÓN DE LA
TESIS Y VALORACIÓN CRÍTICA.

Otro de los expedientes técnicos que permitiría hacer efectivas las

exigencias de concreción de los bienes institucionales consistiría en trans-
mutar la naturaleza de las figuras implicadas, para hacer de ellas construccio-
nes típicas pluriofensivas. El modelo a seguir sería el representado por el
nuevo delito de abuso de oficio del artículo 323 del Código penal italiano,
cuya reconstrucción como delito de resultado -identificado con la obten-

26 Únicamente el tipo del artículo 417.1, destinado a la revelación de secretos, con-

templa una agravación específica orientada en el sentido que se apunta en el texto.

27 El correlato de una concepción material de los bienes jurídicos supraindividuales

no se halla en el soslayamiento del principio de ofensividad propio de la intervención jurídi-

co-penal, sino en el principio lógico que rige con carácter general para los delitos de peligro, a
tenor del cual procede cualificar de peligrosa una agresión en la medida en que el riesgo que
conduce pueda realizarse en un resultado de lesión.
ción de una ventaja patrimonial o con la producción de un daño para el
particular- ha llevado a la Jurisprudencia de aquél país a traer al primer
plano, junto con el interés público en el buen funcionamiento y transpa-
rencia de la Administración pública, el aquél en no verse perturbado en sus
derechos Apor el comportamiento ilegítimo del funcionario público"28.
Con constituir un intento loable por ofrecer una lectura sustancial o
material de los tipos, esta tendencia choca con el concepto legal de buena
parte de las figuras del grupo, que a lo sumo podría acomodarse a un
esquema teórico de pluriofensividad "institucional", al propio tiempo que
deja sin respuesta el problema de la concreción del propio bien supra-
individual. A esta propuesta, discutible ya técnicamente, cabrá achacarle,
pues, su "reduccionismo", el dejar en la sombra lo que verdaderamente debe
ser aclarado de modo taxativo: cómo huir de una interpretación abstracta de
los tipos penales del grupo. Paradójicamente, que ello es posible lo asume su
propio patrocinador, Manes, cuando rechaza tanto las inclinaciones juris-
prudenciales a considerar típica la recepción de dinero separada de un con-
creto acto "del cargo" apelando a su inidoneidad "para poner en peligro el
buen funcionamiento (en la corrupción propia) y la imparcialidad (en la
corrupción impropia) de la Administración", como la extensión del tipo del
cohecho a la recepción o aceptación de la promesa de favores indebidos
por el mero ejercicio de la función o en consideración de la misma, en los
términos que describe el artículo 426 del Código penal español 29 .

3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO "EL DESEMPEÑO DE LA ACTIVIDAD

PÚBLICA". EXPOSICIÓN DE LA TESIS Y VALORACIÓN CRÍTICA. TOMA DE POSTU-
RA: RECONSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS DEL TÍTULO XIX COMO DELITOS PRO-
CEDIMENTALES. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS Y POLÍTICO-CRIMINALES SO-
BRE EL "PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO" COMO BIEN]URÍDICO-PENAL. Es-
TABLECIMIENTO DE SUS CRITERIOS DE AFECCIÓN.

Hace ya algunos años, Sainz de Robles Santa Cecilia apuntó

una línea interpretativa que, a pesar de haber pasado desapercibida a la

~8 Vid. Manes, "Bien jurídico ... ", cit.

~9 Todas las soluciones dirigidas, a eliminar el requisito típico del "acto del cargo",
subraya este autor, abocan a interpretaciones alejadas de los parámetros de una "concreta
ofensividad de los ilícitos", sirviendo para sustentar la opción "por una tutela centrada más
en la simple venalidad del cargo, en la calificación pública, que no en la efectiva corrección
de la actividad desarrollada" (op. loe. cit.).
doctrina española, puede proporcionar, a la luz de las consideraciones
desarrolladas, una idea general de la forma en que el legislador dispensa
tutela penal a la Administración Pública. Sentado que la garantía del ethos
funcionarial incumbe exclusivamente al Derecho disciplinario, señalaba
esta autora, el único motivo que podría determinar el adelantamiento de
la protección penal en este campo debería ser el peligro para el ejercicio
de la función pública que incumbe a los funcionarios 30 . Desarrollando
esta afirmación, Sainz de Robles escribía que la caracterización general
del grupo como infracciones de peligro abstracto tiene por base una
determinada acepción de la noción de función pública, de la que el De-
recho penal preservaría "el prestigio, es decir, la credibilidad frente a los
ciudadanos", lo que la convertiría "en un objeto jurídico cuya lesión sería
difícilmente verificable y extremadamente gravosa para la comunidad"3'.
En cambio, proseguía, si el bien jurídico se identificase con el funciona-
miento de la organización administrativa al servicio de los fines que le
son propios, "las conductas deberían ser seleccionadas por la ley penal en
atención a la amenaza, a la efectiva lesión o a la puesta en peligro para la
función pública que signifique el comportamiento del funcionario, en
tanto afecte de forma negativa y grave a su efectivo desarrollo". La apli-
cación de ese coeficiente la llevaba a calificar como figuras de peligro
abstracto a los delitos de abandono de funciones públicas y a los abusos
contra la libertad sexual32 , si bien éstos últimos -indicaba-, al contemplar
expresamente la relación posible con la función de la solicitación reali-
zada por el funcionario, podrían considerarse como de peligro hipotéti-
C0 33 . La simple admisión de regalos por el funcionario público "sin cone-
xión necesaria con un acto relativo al ejercicio de su cargo", por su parte,
debería conceptuarse simplemente como una actitud "contraria a la
probidad funcionarial", cuya comprensión como figura de peligro hipo-
tético reclamaría "la afirmación de la peligrosidad de las acciones que
formalmente pudieran subsumirse en el tipo para determinar la actua-
ción del funcionario público de forma contraria a su cargo"34.

30 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., p. 281.

3
1
Vid Sainz de Robles Scmta Cecilia, Contribución ... , cit., p. 280.
3 Vid Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., pp. 284 Y 28 5.
2

33 Vid Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., pp. 285 Y 286.

34 Vid Sainz de Robles Santa Cecilia, Contribución ... , cit., p. 287. Sin embargo, para esta

autora el cohecho pasivo propio es un delito de lesión de la función pública (op. cit., pp. 286 Y287).
 Sainz de Robles Santa Cecilia plantea y define correctamente el
problema. La teoría del bien jurídico no ofrece ningún impedimento
insalvable para considerar que los tipos penales dirigidos a tutelar bienes
supraindividuales no puedan examinarse satisfactoriamente a la luz de
las teorías generales del injusto. Si únicamente puede concebirse una
ofensa penal a la Adminis tración Pública cuando se verifica un fenómeno
de acumulación de conductas corruptas, ilícitas, abusivas, ello obedece
a que aquélla no ha asulnido todavía el rango de "bien jurídico-penal", al
no haberse sometido al necesario proceso de reducción y depuración
conceptual. En realidad, la única perspectiva "dogmática" o "estructural"
que le es propia a la técnica de tipificación sancionada por el legislador
en materia de delitos contra la Administración Pública es la de la concre-
ta descripción del bien jurídico. La definición del esquema ofensivo de
estos delitos corre pareja, por ello, a la reivindicación de la"dignidad
penal" de la Administración Pública, cuestión ésta especialmente polé-
mica en la doctrina española y sobre la que conviene llevar a caúo en este
momento unas consideraciones generales.
A nuestro modo de ver, los bienes jurídicos institucionales en juego
en el Título XIX del Código penal español deben identificarse a través
de referencias sociológicas, concretamente aferrándonos a la noción
amplia de "procedimiento administrativo", como conjunto de procedi-
mientos decisorios -aquéllos que desembocan en una resolución admi-
nistrativa-, de producción de normas con efecto vinculante para terceros
-disposiciones administrativas, directivas o planes preparatorios- y de
prestación efectiva, que desembocan en el otorgamiento de prestaciones
administrativas y sociales35 • Todos los delitos que 10 integran sancionan

35 La concepción aquí expuesta y que he desarrollado en otro lugar ("El consen timien-

to del ofendido ... ", cit., pp. 370 Yss.) enlaza con las consideraciones de Bustos Ramírez sobre
la naturaleza del bien jurídico protegido por los delitos del Título VII del CPTR 73 y con las
propuestas promovidas por un sector de la doctina italiana al tratar de ofrecer un modelo
o esquema ideal de tipificación de los delitos dirigidos contra las organizaciones sociales. En
opinión del primero, su aspiración era preservar "el ejercicio debido o correcto de la función
administrativa, que resulta indispensable para el funcionamiento del sistema, y que consiste
en dar vías procedimentales para que todos y cada uno de los miembros de la colectividad
puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses" (Manual de Derecho penal
Parte Especial, cit., p. 437). Para Mantovani la idoneidad de la Administración Pública para
erigirse en objeto de la tutela penal viene siempre condicionada a su capacidad para ser
objeto de "ofensa", para resultar jurídicamente agredida, siendo consideraciones teleológicas,

39°
modelos institucionales de (buen) funcionamiento de la Administración
Pública sobre el plano de los procedimientos técnicos, contractuales, de
producción de actos jurídicos o de producción de normas con arreglo a
los que desarrolla sus funciones y dilucida sus relaciones jurídicas exter-
nas con los particulares -individuales o colectivos- , naturaleza "procedi-
mental" que se justifica sobre el plano de su propia formulación norma-
tiva. Y ello, no tanto porque determinadas figuras pertenecientes al
«núcleo duro» del grupo se sustancien en una manipulación o entorpeci-
miento de los actos definitivos o de trámite de un procedimiento admi-
nistrativo -v. gr. la prevaricación (art. 404), los nombramientos ilegales
(art. 405), el tráfico de influencias (arts. 428 y 429), el fraude (art. 436), las
negociaciones y las actividades prohibidas a los funcionarios (arts. 439 y
441), los abusos en el ejercicio de la función (art. 443)-, sino, fundamen-
talmente, porque con arreglo a la técnica de tipificación adoptada por el
legislador la competencia legalmente atribuida al funcionario delimita, al
propio tiempo, su posición de poder y el ámbito o esfera de la función
pública en que se produce o inserta la conducta delictiva. Ese sector de
acción o actividad administrativa sobre el que la competencia se proyec-
ta nos sitúa, de esta forma, frente a una realidad institucional muy preci-
sa: aquellos procesos o sucesiones ordenadas de acciones en que se seg-
menta la función pública y que deben proporcionar transparencia, racio-
nalidad y coordinación a toda la actuación de la Administración. Extraer-
los y aislarlos sobre el plano conceptual nos muestra la matriz común que
hace posible una síntesis de todas estas normas.

dogmáticas y garantistas las que aconsejarían poner en relación todos los abusos que puedan
producirse en este terreno con cada una de las entidades que componen dicho "denomina-
dor abstracto", o sea, con los actos procedentes de los órganos administrativos o con los
"procedimientos singulares" (Diritto pena/e. Parte Genera/e, cit., p. 210, nota 13).También en
Angioni está presente el punto de vista "procedimental", que, sin embargo, se desliza cla-
ramente hacia el ya conocido planteamiento de la afección a la actividad del órgano o a la
relación orgánica cuando trata de verificar su viabilidad formal en el Derecho positivo.
Como bienes dinámico-funcionales -escribe - las Administraciones Pública y de Justicia
adquieren la condición de bienes jurídico-penales sólo cuando las agresiones dirigidas con-
tra sus actividades institucionales y procedimientos administrativos y judiciales comportan
conjuntamente (o como consecuencia mediata) la ofensa de bienes individuales finales. Así,
una simulación de delito únicamente revestiría relevancia jurídico-penal cuando, debido a
la pérdida de tiempo ocasionada a los órganos encargados de la investigación, los sujetos
interesados en los procesos retrasados o entorpecidos hubieran resultado efectivamente
perjudicados. Cfr. Contenuto efunzioni ... , cit., p. 103.

39 1
 Hecha esa puntualización, dirigiremos nuestros esfuerzos a la fija-
ción de los criterios de afección a dicho bien jurídico. Como sucede con
todos los bienes institucionales, el relativo a los procedimientos adminis-
trativos se integra de elementos organizativos y funcionales íntimamen-
te fusionados con los intereses individuales, a los que sirven de soporte.
Sin embargo, como parte de la organización social dispuesta para la exis-
tencia y conservación de los bienes individuales, compone un objeto de
tutela independiente, con densidad propia, susceptible de ser lesionado.
Dicho con otras palabras, con su incriminación el legislador aspira a
reforzar los mecanismos de acción de las organizaciones administrativas
como instrumentos de protección, efectividad y garantía de los bienes
jurídicos individuales de los administrados, pero su protección no puede
confundirse con la salvaguarda de aquellos.
Con los resultados hasta aquí ganados tenemos, entonces, que el
eventual tratamiento ele los delitos contra la Administración Pública
como figuras de peligro abstracto sólo podría sustentarse en e~pecíficas
razones derivadas de la asunción de ese preconcepto de bien jurídico, el
de "procedimiento administrativo". Será atendiendo a la perspectiva
que proporciona esa precisa referencia conceptual cómo podamos y de-
bamos responder a la pregunta de si es posible clasificarlos como lesivos,
de peligro concreto o de peligro abstracto. Pues bien, si ése es el sentido
o la dirección que debe adoptar el proceso de reconstrucción del perfil
ofensivo de estos ilícitos, la tarea no ofrece, frente a lo que cabría supo-
ner, excesivas dificultades.
Las diversas tipologías de conductas descritas en los artículos 404
y siguientes vienen en consideración en tanto en cuanto a través de ellas
se verifican injerencias ilícitas en los esquemas o modelos abstractos de
actuación administrativa a los que se abre la competencia del funciona-
rio. Cada uno de los perfiles de extralimitación que dibujan los tipos
viene a representar un vicio o coeficiente de parcialidad, de ilegalidad, de
ineficacia, que justifican las exigencias de tutela jurídico-penal pero a los
que debe otorgárseles relevancia hermenéutica sólo en vía inductiva y
mediata, es decir, tomando como referencia la "perversión" que son idó-
neos para producir en el procedimiento en que, caso por caso, se enmarca
la actividad delictiva del funcionario. La trascendencia o significado de
esa "perversión" nos dará la clave para catalogar adecuadamente las dis-
tintas situaciones que integran los tipos legales. La prevaricación, delito

39 2
de lesión por excelencia, se pone claramente en línea con las medidas
preordenadas por la LRJPAC en orden a garantizar el contenido yvigen-
cia del principio de legalidad en el procedimiento administrativo y a
alejar cualquier pretensión de hacer de él una simple declaración retóri-
ca: las previsiones sobre medios de revisión o impugnación de los actos
administrativos, sobre recursos y sobre revocación por motivos de lega-
lidad. En cambio, el cohecho, el tráfico de influencias o los abusos contra
la libertad sexual representan abusos que, incidiendo claramente en el
proceso de valoración y ponderación de intereses a través del que la
autoridad administrativa debe determinar el interés público, sólo suponen
un riesgo de que el procedimiento que vician concluya con la producción
de actos o actuaciones con un destinatario concreto o individualizado.
Es cierto que los delitos cometidos "en el ejercicio del cargo" supo-
nen una materia particularmente compleja, en la que, junto a hipótesis
de abuso en la realización de actividades jurídicas de emanación de actos
formales, se acomodan figuras de infracción de deberes relacionados con
el ejercicio de funciones públicas. Pero estamos persuadidos de que ésa
es la línea de interpretación que debe mantenerse con relación a todos y
cada uno de ellos. Cifrar el denominador común de los contenidos en el
Capítulo IV del Título XIX, por ejemplo, en la correcta preservación y
utilización de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimien-
to de los fines propios de la Administración prepara su calificación como
figuras de peligro, en las que lo único que permitiría "dar espesor" a la
ofensa -en el sentido de posibilitar la articulación de un juicio de peligro
para la actividad final del órgano- sería la trascendencia de los documen-
tos e informaciones para el desempeño de la actividad pública. La com-
prensión de la infidelidad en la custodia de documentos como figura
"procedimental" suministra nuevas pautas interpretativas. El cumpli-
miento de las mentadas funciones de preservación y utilización no se
sustancia sino en un desarrollo expedito del procedimiento administra-
tivo al que se halla incorporado el documento; luego, todas aquellas ac-
tuaciones materiales que equivalgan a una distorsión definitiva de aquél
conducirán, por su propia naturaleza, una agresión lesiva, un atentado
destructivo del bien jurídico protegido. Del mismo modo, la malversación
por sustracción de caudales públicos, la revelación de secretos o las exac-
ciones ilegales traen consigo una desnaturalización de los poderes de
gestión, de organización y de decisión reconocidos a los órganos admi-

393
nistrativos de tal calado que abortan sin remedio los procedimientos
arbitrados para garantizar el desarrollo de la acción administrativa en los
términos prescritos por la Constitución, afirmación que se corresponde
con la naturaleza de delitos de lesión que debe atribuírseles.
En síntesis, un riguroso estudio de los presupuestos enunciados por
cada uno de los tipos del Título XIX permite reconducir los delitos
contra la Administración Pública a dos clase de abusos. En el cohecho,
en el tráfico de influencias y en los abusos contra la libertad sexual se
describen conductas típicas que preceden al ejercicio de la función pú-
blica, en el sentido de que tienen por objeto la realización futura de un
acto de la función. En consonancia con ello, no resultará forzado admitir
que constituyen delitos de peligro para el procedimiento administrativo
en que se enmarcan, entendiendo por peligro el riesgo de que se produz-
can o realicen actuaciones administrativas viciadas, ilegales. La prevari-
cación, los nombramientos ilegales, la revelación de secretos, las exaccio-
nes ilegales, la malversación de fondos públicos ... consisten ya, en cam-
bio, en "malos ejercicios" de la función, esto es, en comportamientos o
prácticas que, independientemente de que sustancien o no en actos o
actuaciones típicas de ])erecho público, no cabe considerar sino -por el
modo o medio empleado para delinquir- como expresiones de un desa-
rrollo irregular, incorrecto, ilegal, abusivo, de los procedimientos admi-
nistrativos.

4. EL PERFIL OFENSIVO DEL DELITO DE COHECHO.

Tras la emergencia de la corrupción como fenómeno "sistemático",

la literatura especializada ha cargado las tintas sobre la dimensión polí-
tico-criminal del fenómeno, ofreciendo alternativas de criminalización
no siempre asumibles en el terreno de la dogmática. En este sentido
resulta, no puede no resultar, cuando menos, curioso constatar que, fren-
te a la enorme diversidad de fundamentaciones y concreciones concep-
tuales de que tradicionalmente ha sido objeto el interés tutelado por el
cohecho, existe un punto sobre el que las modernas elaboraciones del
peligro parecen estar de acuerdo: la cuestión del contenido de injusto de
cada una de las conductas que le dan vida guarda, ante todo, relación con
la noción de peligro abstracto. En línea con las objeciones político-cri-
minales esgrimidas contra la teoría de los bienes jurídicos espiritualizados,

394
vamos a recusar aquí, sin embargo, la concepción del cohecho como
delito peligroso por su valor "expresivo". Edificaremos, bien al contrario,
su disciplina penal sobre la premisa de que la solicitud, la aceptación o la
recepción de una dádiva concretan una ofensa efectiva, real, al bien jurí-
dico protegido por el delito. Además de las antedichas razones materia-
les, en apoyo de esa configuración puede invocarse, como veremos, su
régimen jurídico-positivo en el Derecho español.
Comenzando por el capítulo de las críticas, hay que decir que la
tesis de Loas supone un paso atrás en términos de vigencia de los prin-
cipios garantistas del Derecho penal, teniendo en cuenta que si la tutela
de la "confianza" de los particulares y de la "capacidad funcional" de la
Administración se justifica, a su vez, con el objetivo de evitar el peligro
indeterminado de debilitamiento o desaparición del poder público, el
cohecho pasivo debería calificarse como un delito de "peligro del peli-
gro"3 6 • En su exposición se identifica, por otra parte, una de esas peticio-
nes de principio a las que no resulta ajena la construcción dogmática de
los delitos de los funcionarios, al sostenerse precisamente lo que debiera
ser objeto de demostración: que la solicitud de dádiva pertenece a una
especie particular de conductas típicas que se distingue de las dirigidas
contra bienes individuales en que portan una peligrosidad "virtual", de-
terminada por la eventual propagación de corruptelas que terminen por
minar la confianza de la ciudadanía en el sistema político-administrativo
por el que se rige. Finalmente, también debe quedar claro, en prevención
de malentendidos, que la concepción que asimila el bien jurídico del
cohecho a la "confianza o credibilidad del Estado ante la colectividad"
como presupuesto esencial para salvaguardar las condiciones necesarias
para su "buen funcionalniento" y para garantizar su "eficacia o capacidad
de intervención para la realización de las finalidades que le están atribui-
das" no conduce necesariamente a su construcción como un delito de peligro abs-
tracto. De hecho, algunos de los autores que la secundan lo conceptúan,
implícita o explícitamente, como un delito de lesión, argumentando que
en cualquiera de sus nlodalidades (propia o impropia, antecedente o
subsiguiente) se verifica un efectivo perjuicio de la dignidad y del pres-

Cfr. A. M. Almeida Costa, "Sobre o crime de corrup¡;:ao", BFDUC, Numero

3
6

especial, Estudos en Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, 1984, Tomo 1,

P·14°.

395
tigio del poder público y, consecuentemente, una quiebra de la confianza
depositada por la ciudadanía en la Administración3?
Estas breves observaciones nos sirven para acercarnos a otros
modelos constructivos del cohecho alejado del planteamiento de Loos y
que, enfrentados a la alternativa de calificarlo como delito de "peligro"
o de "lesión", traslucen el propósito de encontrar un criterio material que
permita delimitar ambas formas de injusto.
La primera de las tesis en la que queremos detenernos, avanzada
por Binding, sostiene que con el cohecho pasivo se sanciona la "falsifica-
ción o adulteración de la voluntad del Estado", falsificación que se con-
cretaría en la realización por el funcionario de los actos "ilícitos" objeto
del conveni038 • De las palabras de Binding se deduce que el bien jurídico
característico del cohecho propio resultaría lesionado con la conducta
del funcionario viciada por el soborno, implicando la puesta en práctica
de las conductas típicas de aceptar o solicitar la dádiva su mera puesta en

37 Vid., por ejemplo, H. Schroder, "Das Rechtsgut der Bestechungsdelikte und die

Bestechlichkeit des Ermessensbeamten", GA, 1961, pp. 291 y292. También Corcoy Bidasolo
considera al cohecho o a la prevaricación figuras idóneas para producir una lesión -entendida
como afectación- de la confianza del ciudadano "en el buen funcionamiento de las institu-
ciones", en la que cifra el bien jurídico protegido por todos los delitos contra la Administra-
ción Pública (Delitos de peligro ... , cit., p. 220). Por lo demás, el planteamiento de esta autora
tropieza con los mismos problemas dogmáticos y político-criminales que la teoría de los
delitos acumulativos, pese a que sus presupuestos teóricos son diferentes, toda vez que en
su opinión los delitos de peligro abstracto "sólo están legitimados si, en todos ellos, se trata
de proteger un bien jurídico supraindividual, del que se pruebe, en el caso concreto, que ha
sido puesto en peligro ex ante y que ha resultado lesionado, desde una perspectiva expost" (op.
cit, pp. 217 Y 218). Contradiciendo lo afirmado por ella, la "desconfianza" no representa una
magnitud capaz de expresar con objetividad y nitidez el "daño" que se deriva de estas
infracciones, resultando difícil explicarse, además, cómo podrían hacerse valer con relación
a ella los criterios de medición del desvalor del injusto y de la mayor o menor gravedad "de
la afectación" que la propia Corcoy propone como adecuados para determinar la relevancia
jurídico-penal de una conducta (op. cit., pp. 224 Y 225). Por otra parte, sus reflexiones llevan
a preguntarse por qué no habrían de acceder al estatuto jurídico-penal de la función pública
todas aquellas faltas disciplinarias dolosas cuya realización pueda incidir de alguna manera
en las relaciones entre la ciudadanía y la Administración Pública y motivar, por ello, a través
del consabido proceso de reiteraciones, el descrédito y desprestigio de ésta.
8
3Cfr. K. Binding, Handbuch des Strafrechts, Band I, Leipzig, 1885, pp. 712 Yss. Adoptan
este punto de vista P. Bockelmann, "Literaturbericht", ZstW, 72. Band, 1960, p. 257; E.
Schmidt, Die Bestechungstatbestande in der hochstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959,
München, Berlin, 1960, p. 149.
peligro concret039 • En cambio, la responsabilidad penal por un cohecho
"impropio" se justificaría en que la lesión del ethos, que no supone en su
planteamiento un bien jurídico independiente, envolvería el riesgo de
realización de futuras Aprevaricaciones"4o • La comprensión y el esclare-
cimiento de la esencia del cohecho que se siguen de la adopción de este
punto de vista contrastan abiertamente, como puede verse, con el plan-
teamiento de Loos, que presenta al cohecho como instrumento de pre-
vención, ya no de la práctica de actos ilícitos por los empleados públicos,
sino la creación de un clima de venalidad que podría abocar, en un futuro,
a la ejecución de los miSlnos.
La segunda lectura que vamos a traer a colación sitúa el fundamen-
to del cohecho en un abuso de la posición oficial o de las facultades
inherentes a la misma, lo que lo configura en todos los supuestos -inclui-
dos los abarcados por el cohecho impropio- como un delito de lesión;
una lesión que se verificaría en el momento en que el funcionario violase
la "autonomía intencional de la Administración" y en orden a la cual
ni la naturaleza del acto al que hace relación el acuerdo ni su efectiva
realización desempeñarían papel significativo algun0 4I . Esta construc-
ción es defendida en la doctrina española por Rodríguez Puerta, para
quien el cohecho previene el menoscabo del principio de imparcialidad,
que se produciría "en el.momento en que se constata un 'acuerdo' o 'trato'
dirigido a situar al funcionario en una posición 'parcial' respecto a su
futura toma de decisión"4 Con arreglo a este entendimiento, la moda-
2
•

lidad básica del cohecho vendría integrada por las hipótesis en que el
acuerdo persigue la obtención de un acto conforme a Derecho de natu-
raleza discrecional (art. 425), mientras que las restantes formas deberían
examinarse como agravadas (arts. 419,420 Y421), puesto que en ellas el
acuerdo o intento de acuerdo entre funcionario y particular, además de
lesionar el principio de imparcialidad, pondría en peligro el principio de

39 Cfr. Binding, op. cit., pp. 730 Y731.

4° Cfr. Binding, op. loe. cit
4' Vid F. Geerds, Überden Unrechtsgehaltder Bestechungsdelikteundseine Konsequenzenfür

Rechtsprechungund Gesetzgebung: eine strafrechtliche und kriminologische Studie, Tübingen, 1961,

p. 49; Almeida Costa, "Sobre o crime ... ", cit., pp. 145 Y 146.
4 Vid Rodríguez Puerta, El delito de cohecho ... , cit., p. 134.
1

397
legalidad, al resultar el acto o comportamiento "vendidos" una infracción
del ordenamiento jurídic043 •
La vía interpretativa que aquí se propone apenas diverge, en cuanto
a presupuestos materiales y formulación, de la propuesta de Binding. Eso
sí, en lugar de apuntar a la "autonomía intencional" del Estado como
núcleo del injusto, lo hace a la idea de la manipulación o violación de los
procedimientos de actuación administrativa. Efectivamente,en nuestra
opinión el bien jurídico del cohecho reside en la imparcialidad de los
procedimientos administrativos, lesionada con la ejecución del "acto"
del funcionario público al que se dirige la dádiva. La omisión o la efectiva
realización de la actividad prometida por el funcionario no representan,
entonces, meras circunstancias que aumentan o disminuyen la gravedad
de la infracción. Su piedra angular no se halla en el hecho de "mercadear",
sin más, con el cargo, sino en hacerlo con los actos públicos integrados
en la esfera competencial del funcionario. Este cambio de perspectiva
supone abandonar la referencia del proceso de adopción de las decisio-
nes públicas para concentrar nuestra atención en el acto a cuya emana-
ción se orientan los contactos espurios mantenidos por el funcionario
competente con la ciudadanía. El mentado principio de imparcialidad no
mirará, pues, a la "autonomía intencional" de los funcionarios, sino a la
ausencia de interferencias en los singulares -determinados o determina-
bles- actos adoptados por ellos; y no se lesiona cuando se logra alterar su
posición imparcial, sino cuando en el tráfico jurídico aparece un acto
objetivamente contrario al ordenamiento jurídico.
Es a la luz de este planteamiento cómo adquiere sentido la distinta
penalidad de las conductas tipificadas en los artículos 419 y 421 con
respecto a la forma de cohecho cuyo objeto es un acto injusto (art. 420),
al suponer un plus de desvalor, con la mirada puesta en los requerimientos
propios del principio de imparcialidad, la circunstancia de que el acto o
decisión al que se compromete el funcionario tenga carácter delictivo.
Ciertamente, el artículo 419 no exige que el delito objeto del cohecho se
realice, sino únicamente que el autor se manifieste dispuesto a llevarlo a
cabo, pero en esa disposición debe verse antes que nada el coeficiente
que debe conducir el juicio sobre la peligrosidad de la conducta, de tal
forma que la efectiva lesión del bien jurídico vendría remitida al momen-

43 Cfr. Rodríguez Puerta, op. cit., p. 140.

to de la efectiva adopción del acto comprometido, en el que la entrada
en juego de ulteriores bienes jurídicos forzará la aplicación de la técnica
del concurso de delitos.
Salta a la vista, entonces, que todas las modalidades de cohecho de
los artículos 425 y 426 difieren materialmente de las de los artículos 4I9,
420 Y 4 2I. Cuando el objeto del acuerdo es un acto conforme a derecho
o un acto discrecional en orden al cual el único elemento viciado es el
juicio subjetivo de oportunidad del funcionario no cabe sino apelar a los
riesgos que conlleva la incidencia de la recepción de gratificaciones en los
futuros procesos de toma de decisiones por parte de los funcionarios
públicos. En el marco del artículo 425, la mera colocación del funcionario
en una posición parcial con respecto a su futura decisión no constituye
base suficiente para poder hablar de otra cosa que de un delito de peligro
abstracto para la imparcialidad de los procedimientos administrativos,
pues la esencia del cohecho -repetimos- no radica en la alteración del
proceso de decisión del funcionario, sino en la plasmación de dicha alte-
ración en la emanación de actos viciados. Aquélla únicamente se verá
comprometida en mayor medida cuando el acuerdo se dirige a la obten-
ción de actos viciados por infracción de los elementos legalmente deter-
minados o por el uso incorrecto de los poderes discrecionales, hipótesis
en las que dichos actos podrán calificarse de injustos y enervarán la apli-
caciónde los artículos 4I9 Ó 420. Los dos incisos del artículo 426 se abren,
respectivamente, a supuestos de mera reprobabilidad y a modalidades
"menos graves" de concusión, en las que el funcionario no extorsiona o
engaña sino que se limita a aprovecharse del error del particular y que
reproducen el perfil ofensivo -como delito procedimental- de aquélla44 •
Finalmente, reducida su esfera de acción a los supuestos en los que, pese
a haberse producido un acuerdo entre funcionario y particular previo a
la ejecución del acto, sólo ha quedado acreditada la entrega de la dádiva
o presente con posterioridad a la ejecución del acto contrapartida de la
misma45 , no parecen surgir mayores problemas en trasladar el esquema
que ya conocemos al a la figura del cohecho "subsiguiente" del artículo 425.

44 Cfr. Rodríguez Puerta, op. cit., pp. 273 Y ss.

45 Vid. E. Orts Berenguer, /1. Valeije Álvarez, en Vives Antón (coord.), Comentarios al

Código penal de 1995, Vol. JI, cit., p. 1837.

399
 CAPÍTULO III

EL RÉGIMENJURÍDICO-PENAL DEL "INSTRUMENTO

DOLOSO NO CUALIFICADO" EN EL ÁMBITO DE LOS
DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
RECURSOSYTÉCNICAS LEGALES.

A. DETERMINACIONES PREVIAS.

El de la impunidad de la denominada "autoría mediata con instru-

mento doloso no cualificado" -extraneus inducido por un intraneus para
que ejecute, de acuerdo con los requisitos intelectuales y volitivos exigi-
dos por el dolo, la acción típica de un delito especial propio- constituye
uno de los principales problemas dogmáticos y político-criminales que
debe enfrentar la teoría de la participación criminal'. Es imprescindible
dar noticia, sin embargo, de que en el Derecho penal de la función públi-
ca dicho instituto debe examinarse de un modo distinto al usual en otros
ámbitos delictivos, al desafiar las particularidades de los tipos que 10
conforman todo intento de resolver el problema con ayuda de teorías
generales elaboradas de espaldas a ellos. Las soluciones adoptadas por el
legislador a la hora de decidir las técnicas y criterios de tipificación de las
figuras del Título XIX del Código penal español (v. gr. la equiparación
legal de la ejecución personal de la acción al consentimiento, la promo-
ción o el auxilio a su realización por parte de un particular, la correlación
de los tipos con otros de sujeto indiferenciado, la previsión de sanciones

1Vid. las exposiciones y comentarios de F. - C. Schroeder, Der Tater hinter dem Tater,
Berlín, 1965, pp. 81 Y ss. G. Rodríguez Mou rullo , "El autor mediato en Derecho penal
español",ADPCP,TomoXXII,1969,PP.570yss.;GímbernatOrdeig ,Autory cómplice ... , cit.,
pp. 260 Yss.; Quintero Olivares, Los delitos especiales ... , cit., p. 99; L. F. Ruiz Antón, El agente
provocador en Derecho penal, Madrid, 1982, p. 167; H.-]. Hirsch, '~cerca de los límites de la
autoría mediata", trad. del alemán de E. Sola Reche / M. Kleín, en Presupuestospara la Reforma
penal, Santa Cruz de Tenerife, 1992, pp. 111 Y112;]. U. Hernández Plasencia, La autoría mediata
en Derecho penal, Granada 1996, pp. 309 Yss.; López Barja de Quiroga, Autoría y participación,
cit., pp. 58 Y 59; N.]. de la Mata Barranco, "La participación del funcionario público en
delitos comunes y especiales. Autoría y cooperación. Toma de decisiones en órganos cole-
giados", en A. Asúa Batarrita Ced.), Delitos contra la Administración Pública, Bilbao, 1997, pp.
110 Y 111; M a C. Gómez Rivero, La inducción a cometer, Valencia, 1995, pp. 146 Y ss.; López
Peregrín, La complicidad... , cit., pp. 88 Yss.; C. Bolea Bardón, Autoría mediata en Derecho penal,
Valencia, 2000, pp. 403 Y ss.

4 0I
específicas para el particular ejecutor, la conversión de la realización
típica del funcionario en un presupuesto necesario de la del particular, la
propia ineficacia del "instrumento" para poner por obra las conductas
típicas de la prevaricación y de los nombramientos ilegales) cambian
sustancialmente, en efecto, el sentido y escenario del debate, al difumi-
nar considerablemente su trascendencia práctica2 • Situado ante los

2 Efectivamente, en buena parte de las estructuras típicas del Título XIX la cualidad

de autor viene asociada a sus facultades o condiciones para "hacer accesible" al extraneus,
mediante el uso de su posición especial, la agresión al bien jurídico. La malversación, el
cohecho, las exacciones ilegales ... son delitos de autoría mediata, en el bien entendido de que
con esa expresión pretende destacarse exclusivamente el dato de que su único y exclusivo
protagonista -el funcionario- puede perpetrarlos a través de un extraneus, toda vez que, con
la mirada puesta en el devenir fáctico, lo que presuponen es la existencia de una relación
paritaria entre el funcionario y el intermediario, no una genuina instrumentalización del
segundo. Por otra parte, con toda seguridad, es posible subsumir la conducta de quien
ejecuta una sustracción de documentos (art. 413), una estafa o apropiación indebida (art. 438)
o una solicitud sexual (arts. 443 y 444) en un tipo que no requiere cualidad personal especial
alguna, y considerar, por lo tanto, como inductor al funcionario, cuya responsabilidad podrá
venir exacerbada, además, por la cláusula de agravación prevista en el artículo 22. 70, cuando,
para conseguir la lesión del bien jurídico institucional por el no cualificado, instrumentalice
cualquiera de las situaciones jurídicas inherentes a sus relaciones orgánica o de servicios (v.
gr. manejo de recursos materiales y financieros, conocimientos técnicos). En otros casos, la
capacidad previsora de la ley se manifiesta en la elevación de la intervención del particular
a la categoría de delito independiente, como sucede, por ejemplo, con el aprovechamiento
de la información privilegiada aportada por el funcionario (art. 418), con el intento de
corromper a las autoridades o funcionarios (art. 423) y con el ejercicio de influencia sobre
funcionarios o autoridades (art. 429). Por último, la propia naturaleza de la conducta típica,
que hace de la realización delictiva del funcionario el presupuesto necesario de la del par-
ticular (art. 417), o el patrón técnico al que se ajusta la descripción de los medios comisivos
(art. 436), permiten ocasionalmente seguir sustentando la calificación de autor para el fun-
cionario, a pesar de ser el "instrumento" el que conduce el ataque contra el bien jurídico. En
punto a la última de las figuras citadas, el fraude funcionarial, resultan decisivos -nuevamen-
te- los criterios de tipificación de la conducta. Desaparecido del tipo del artículo 436 el
inciso "directa o indirectamente" que acompañaba al comportamiento típico de "interesar-
se" en el artículo 400 CPTR73, el concierto con intermediario tendrá cabida ahora dentro
del concepto de "uso de cualquier otro artificio para defraudar", con el que se concreta la
segunda modalidad de la acción punible. Como explica]. Catalán Sender, dicha referencia
representa "una cláusula abierta"que incluiría todas las modalidades de acción que no con-
sistan directamente en un acuerdo entre el funcionario y el interesado "o que consistan en
tal pero entre funcionarios, entre autoridades o entre ambos" ("Nuevos perfiles del delito
de fraude funcionarial en el Código penal de 1995", enAP, 1998-1, p. 79). Destacan la impor-
tancia de estas disposiciones en orden a salvar inadmisibles situaciones de impunidad,
Antón Oneca, Derecho penal, cit., pp. 470 Y471; Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecho

4 02
diversos expedientes empleados para incriminar comportamientos de
estructura piramidal, al intérprete deberá interesarse por ponderar su
factura técnica -su mayor o menor facilidad de adaptación al fenómeno-
y por identificar las finalidades político-criminales a las que responden.
Obtenida una imagen precisa de la incidencia y significado del instru-
mento doloso no cualificado en este campo, nos pronunciaremos sobre
las posibilidades de paliar las lagunas de punibilidad que motivaron su
desarrollo sin forzamiento s del sentido literal o valorativo de los tipos en
que puedan presentarse.

B. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS DE TIPIFICACIÓN DE LOS COMPORTAMIENTOS

DE ESTRUCTURA TRIANGULAR EN EL TÍTULO XIX DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.

I. LA TIPIFICACIÓN DE DELITOS DE OMISIÓN Y RESULTADO CON EQUIVALENCIA

COMISIVA: EL MODELO DE LA MALVERSACIÓN POR SUSTRACCIÓN DE CAUDALES
PÚBLICOS (ART. 432 CP).

La conducta típica del delito de participación necesaria del artículo

432 representa el mejor ejemplo de 10 que silva Sánchez denomina omi-
siones legalmente tipificadas en tipos "de descripción negativa" expresa-
da en "redacciones de naturaleza positiva"3. Pero además, para un sector
de la doctrina pertenece a aquella clase de realizaciones referidas a un
resultado que aparecen como equivalentes a las correspondientes comi-
siones activas, o sea, a las que es posible atribuir el resultado no evitado
en los mismos términos que a los comportamientos con los que se genera
el riesgo activo de producción del mismo. En esa dirección se orienta el
propio Silva Sánchez, cuando escribe que el arto 11 "debe aplicarse como
criterio rector de la interpretación de los preceptos que -como el que nos
ocupa- sí prevén la n10dalidad omisiva de realización típica''4, así como,

penal español. Parte General, cit., p. 801; Hernández Plasencia, Ltl autoría mediata ... , ci t., p. 317;
Gómez Rivero, La inducción ... , p. 152; López Peregrín, La complicidad... , cit., pp. 90 Y91, nota
52; de la Mata Barranco, "La participación del funcionario público ... ", cit., pp. 101 Y 102;
Bolea Bardón, Autoría mediata ... , cit., pp. 427 Y428.
3 Cfr. J. M a Silva Sánchez, El delito de omisión, concepto y sistema, Barcelona, 1986, p. 277
Y nota 277·
4 Cfr. J. M Silva Sánchez, El Nuevo código penal: cinco cuestionesfundamentales, Barcelo-
a

na, 1997, p. 70.

en general, todos los autores que entienden que la valoración legal que
corresponde al consentimiento a la sustracción de caudales públicos es
la de la comisión por omisión5•
La equiparación punitiva a que se someten ambas formas comisivas
invita a considerar, efectivamente, que ellegislaclor tiene en mente una
realización omisiva estructural y materialmente idéntica a la comisiva,
pues de 10 contrario asistiríamos a una contravención de la exigencia -de
justicia material y teleológico-valorativa- de que los delitos activos reci-
ban una mayor punición que los de omisión pura. Con todo, deben
sopesarse cuidadosamente las consecuencias a que conduciría un desa-
rrollo coherente de este planteamiento, pues si para poner por obra esta
modalidad de malversación no bastase con la aquiescencia mostrada por
el funcionario, en buena lid, buena parte de los supuestos que la doctrina
y la Jurisprudencia han venido calificando con arreglo a ella deberían
remitirse al marco punitivo del delito patrimonial común realizado por
el particular, so pena de incurrir en una transgresión del principio de
sobrevaloración del aporte representado por su omisión de intervenir en
defensa del patrimonio públic0 6 • En este punto, y a título meramente
ilustrativo, pueden traerse a colación las SSTS de 5 de junio de 1998 y de
30 de octubre de 1998, que castigan la introducción de datos en un orde-

5 Vid. E. Gimbernat Ordeig, "La omisión impropia en la dogmática penal alemana",

ADPCP, Tomo L, 1997, pp. 80 Y81; Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 977;
Orts Berenguer, en Vives Antón (dir.), Comentarios al Código penal de 1995, Vol. II, cit., p. 1854;
R. Entrena Fabré, El delito de malversación, Valencia, 1999, p. 69; L. Roca Agapito, El delito
de malversación de caudales públicos, Barcelona, 1999, pp. 178 Yss.; Castro Moreno, La malver-
sación de caudales ... , cit., pp. 224 Y 225. Vigente el CPTR73, se pronunciaban en el mismo
sentido, Suárez Montes, "El delito de malversación ... ", cit., p. 850; Olesa Muñido, "El delito
de malversación... ", cit., p. 653; Zabalegui Muñoz, "La malversación de caudales públicos ... ",
cit., pp. 175 Y176; N.]. de la Mata Barranco / X. Etxebarria Zarrabeitia, Malversación y lesión
del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación por funcionario, de caudales públicos,
Barcelona, 1995, p. 24. Subrayan lo irrelevante de que la contribución del funcionario tome
cuerpo en una acción positiva o en un "mero omitir", Suárez Montes, "El delito de malver-
sación ... ", cit., p. 847; de la Mata Barranco / Etxebarria Zarrabeitia, Malversación y lesión ... ,
cit., p. 24, nota 30; Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 977; Roca Agapito, El
delito de malversación ... , cit., p. 180. En contra, Castro Moreno, La malversación ... , cit., p. 221,
para quien "cuando el funcionario realiza actos positivos y no meramente omisivos, en la
medida en que éstos sean de carácter esencial, deberá responder como autor (dominio
funcional del hecho) de la modalidad activa de malversación apropiativa".
6 Sobre ello Vid el apartado C. 2 de este mismo Capítulo.
nador para que éste operase la orden de pago falseada, conducta en la que
no podría verse otra cosa que una cooperación necesaria a la apropiación
de los caudales públicos 7 • A ello debe añadirse que en ausencia de dicho
precepto el funcionario nunca podría ser considerado autor en comisión
por omisión de malversación, al no ser la expresión "consentir que otro
sustraiga" lingüísticamente equiparable a la de "sustraer".
En consideración a ambos datos, vamos a secundar la línea inter-
pretativa marcada por quienes prefieren hablar aquí de una dejación de
un deber jurídico-público de custodia constitutiva de una forma de par-
ticipación y elevada a la consideración de delito independiente 8 • Así las
cosas, las razones para la precitada equiparación punitiva se ofrecen,
como indica Muñoz Conde, complejas y orientadas más al terreno de las
consecuencias político-criminales que al dogmátic0 9 • Probablemente,
además del dato de que ambas modalidades acarrean idéntico perjuicio
para el erario público, en el ánimo del legislador ha prevalecido el empe-
ño en evitar que la n1ayor parte de las conductas que en la práctica dan
vida al tipo queden sometidas a las reglas generales de la participación,
lo que se saldaría con un régimen punitivo mucho más favorable o incluso
con su impunidad, por ejemplo por tener su autor material un crédito
pendiente con la Administración Queda claro, entonces, que una de las
IO
•

figuras que se identifica en el sustrato del precepto es la del instrumento

del instrumento doloso no cualificado, tal y COIDO acreditan, por otra
parte, determinados detalles técnicos de la regulación que contiene. El
primero y más significativo de ellos, la permanencia extramuros del
régimen penal de la malversación de los supuestos en que el funcionario
consiente la realización de una sustracción a un tercero que carece de
ánimo de lucro, ya sea conociendo dicho extremo, ya pensando errónea-
mente que sí actuaba con él. Revelador es, también, el dato de que el tipo

7 Vid Morales García, Los delitos de malversación ... , cit., p. 282, nota 134.
8Vid Catalán Sender, Los delitos cometidos por autoridades ... , cit., p. 1572; Muñoz Cuesta,
"El delito de malversación", cit., p. 1572; Morales García, Los delitos de malversación ... , cit., p. 281.
9 Cfr. Muñoz Conde, Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 977.
JO En este sentido, entre otros, Muñoz Conde, Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 977;

de la Mata Barranco / Etxebarria Zarrabeitia, Malversación y lesión ... , cit., p. 24; Entrena
Fabré, El delito de malversación, cit., pp. 69 Y 79; Morales García, Los delitos de malversación ... ,
cit., pp. 281 Y 282.
no presupone connivencia alguna entre el funcionario y el autor material
del despojoJl, cabiendo incluso la posibilidad, como apunta Orts Beren-
guer, de que no se conozcan o de que aquél preste su anuencia a la actua-
ción de un sujeto indeterminado I2 •
Con todo, hay que reiterar que la conducta de "consentir" la sus-
tracción no se modela exactamente sobre la idea de la inducción, asistién-
dose, por ello, a ciertos desajustes que aconsejan examinar con prudencia
la tesis de recurrir a este tipo de cláusulas para disciplinar el fenómeno
del instrumento doloso no cualificado. Si ya en el propio marco de la
malversación podría resultar discutible reservar el mismo tratamiento
punitivo a todas las hipótesis de inducción o cooperación necesaria y
complicidad, las diferencias dogmáticas y estructurales existentes entre
aquélla y otras figuras de sujeto restringido justificarán, probablemente,
que el legislador preste la habitual atención a la distinta relevancia de la
aportación del sujeto especial para que la conducta típica pueda materia-
lizarse de forma efectiva.

2. LA INCLUSIÓN EN EL TIPO DE CLÁUSULAS DE REALIZACIÓN "INDIRECTA" DE

LA CONDUCTA. EL MODELO DE LAS EXACCIONES ILEGALES (ART. 437 CP).

El artículo 437 castiga, "sin perjuicio de los reintegros a que viniere

obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspen-
sión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años"
a la autoridad o funcionario público "que exigiere, directa o indirectamente,
derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía
mayor a la legalmente señalada". Nuestro objetivo es desentrañar el signifi-
cado técnico y político-criminal de la referencia normativa "directa o
indirectamente", a cuyo efecto deberemos rastrear los elementos de que
hace acopio el tipo para establecer la naturaleza y tnodalidades del delito.

Cfr. Morales García, Los delitos de malversación ... , cit., p. 282, nota 132; Castro Mo-
11

reno, La malversación ... , cit., p. 229.

12 Cfr. Orts Berenguer, en Vives Antón (dir.), Comentarios al Código penal de I995, Vol.

II, cit., p. 1854. Debe concederse, no obstante, que difícilmente obrará con ánimo de lucro
un funcionario con concertado con el sustractor, tal y como reconoce Castro Moreno (La
mal'J!...ersación ... , cit., p. 230). Con todo, este autor no deja de proponer un supuesto fáctico a
calificar, con toda propiedad, con arreglo al artículo 432: el de un funcionario que consiente
al abrigar la esperanza de que el tercero comparta con él la ganancia (op. cit., p. 231).
 El primero y más importante de ellos es el término que expresa la
conducta típica del delito: "exigir". Abundando en el tópico de las rela-
ciones conceptuales entre las exacciones y el cohecho, un sector de la
doctrina ha destacado que la distinción entre los comportamientos que
dan vida a unas y a otro radica en el diverso grado de libertad que acusa
la voluntad del sujeto pasivo de la conducta; más exactamente, en su
actuación con plena consciencia y voluntad y sobre un plano de paridad
con el funcionario al fin de obtener una ventaja, extremo que caracteri-
zaría a todas las modalidades normativamente descritas de cohecho y
sería extraño a la exacción. De seguirse esta lógica negativa, ésta última
vendría en aplicación cuando, atendiendo a las circunstancias del hecho,
el funcionario no transaccionase con su cargo o funciones para obtener
un beneficio, sino que explotara de algún modo los temores o ideaciones
del particular acerca de la posible realización de actos perjudiciales por
su parte, incluidos o no en el ámbito de sus competencias. Su mecánica
comisiva se situaría, entonces, en el abuso por el funcionario de su situa-
ción de superioridad o supremacía, que dotaría al requerimiento de pago
de rasgos coactivos, intimidatorios'3. La mejor prueba de que ello es aSÍ,
se indica, es que mientras el Código penal reserva la disciplina del cohe-
cho activo para el partícipe en el pactum sceleris, el único responsable del
delito del artículo 437 es el funcionario público'4. En el momento en que
el particular -conocedor del carácter indebido de la exigencia del funcio-
nario- llegase con él a un acuerdo, dejaría de ser la víctima del delito,
sometida a un proceso de atemorización psicológica que coarta su liber-
tad de decisión, para convertirse en autor de un cohecho activo.,
No compartimos enteramente este punto de vista, que no dispensa
la debida atención al título que fundamenta el requerimiento de pago de

'3 Vid. Mir Puig, Los delitos contra laAdministración Pública ... , cit., p. 347; Valeije Álvarez,

El tratamiento ... , cit., pp. 92 Y 93; misma autora, ''Aspectos problemáticos ... ", cit., pp. 6535 Y
ss. En esa línea se pronuncian también Alonso Álamo y Etxebarría Zarrabeitia. La primera
apunta que es el título de la percepción -si se exige como debida o como un presente o una
dádiva- y no la naturaleza del acto lo que delimita ambas figuras (cfr. "Problemas político-
legislativos ... ", cit., p. 19). El segundo concluye que si el pago "se exige ligado a la realización
de un acto que debiera practicar, o como recompensa del ya realizado, la conducta será de
cohecho", mientras que daría tipo al tipo del artículo 437 cuando no presentase "ningún
componente teleológico" (cfr. "Fraudes y exacciones ilegales", cit., p. 226).
14 Cfr. Valeije Álvarez, El tratamiento ... , cit., p. 93.
los derechos, las tarifas por aranceles o las minutas: un servicio público
al que el sujeto pasivo de la conducta tiene ya derecho sin necesidad de
abonar una cantidad mayor que la que legalmente puede solicitársele o
de entregarla cuando no concurren todos los presupuestos legales para
exigirla. Así lo indican tanto los propios términos en que se expresa la
descripción típica, cotejándolos por ejemplo con los de la del cohecho,
como el régimen punitivo previsto por el legislador, que no invita a pen-
sar que dicha prestación haya respondido o vaya a responder a un ejerci-
cio ilegal del cargo. En el marco del artículo 437, el pago ilegalmente
exigido tiene, por lo tanto, una causa típica en sí misma no contraria a
Derecho, de forma que si la actividad conectada con la prestación eco-
nómica solicitada se refiere a un acto ilícito nunca podría hablarse de
exacción, con independencia de que la eventual entrega dineraria se
justificase a partir del recelo acerca de lo que el funcionario podría hacer
o de las maquinaciones que había urdido I5 • La conjunción de este criterio
con el primeramente reseñado permite reservar a las exacciones un espa-
cio lógico propio frente al radio de acción del cohecho de los artículos
4 I 9, 420, 4 2I Y 4 25.
Tenemos para nosotros, sin embargo, que si el artículo 437 propor-
ciona elementos conceptuales suficientes para delimitar los supuestos
típicos de cohecho y de exacción, no hace lo propio cuando lo que se
discute es la reconducción de los hechos a las tipologías de la exacción,
de las amenazas o de la estafa. Y es en este punto en el que se muestra
decisivo, determinante, como se verá a continuación, el sentido de la
cláusula objeto de comentario.
Sin ser la única que le da contenido y sentido valorativo, la nota de
la "intimidación" nos descubre el primer gran ámbito de vigencia mate-
rial de las exacciones ilegales I6 • Además de una interpretación literal del
precepto, argumentos dogmáticos y político-criminales abonan esta
opción. Así, vincular la exigencia de pago de derechos superiores a los
debidos o de derechos absolutamente inexigibles a una actitud intimida-
toria del funcionario se compadece con la naturaleza jurídica de la

'5 Introducen ese correctivo Crespo Barquero, en Serrano Butragueño (coord.), Có-

digopenalde 1995 (Comentariosyjurisprudencia) , cit., p. 1738; Morales Prats /Rodríguez Puerta,

'~rtículo 437", cit., p. 1983 .
•6 Vid. Mir Puig, Los delitos contra la Administración Pública ... , cit., p. 346.
exacción como delito cometido en el ejercicio de las competencias pú-
blicas para liquidar y ejecutar derechos contra el patrimonio de los ciu-
dadanos I7 • Por otra parte, inclinarse por una concepción que margine
estos supuestos determinaría la impunidad de los requerimientos de pago
que no revistiesen carácter defraudatorio, habida cuenta de que la soli-
citud de las prestaciones lnencionadas en el artículo 437 por la realización
de un servicio conforme al ordenamiento jurídico no puede calificarse
jurídicamente -como acaba de verse- de corrupción.
Dicho ello, 10 cierto es que la autonomía típica de la exacción frente
a los delitos de amenazas no puede obtenerse a partir de la clase de
"intimidación" subyacente a la solicitud. En puridad, ésta podría asumir
cualquier forma, siempre y cuando se mantenga inalterada la posición de
preeminencia del funcionario sobre la que se asienta la primera de las
modalidades del delito. Podrá tomar cuerpo, indudablemente, en la for-
mulación explícita de la amenaza de un mal resultante de un acto u omisión
conectados o no con el ejercicio de sus competencias, es decir, incluidos
o no en la órbita de las atribuciones legales del cargo que desempeña.
Pero la mayor parte de las conductas de requerimiento provocarán ya, de
por sí, una suerte de temor reverencialis en los particulares, anudado a la
cualidad de representante del Estado y a la dificultad de controlar "téc-
nicamente" la licitud o ilicitud de sus decisiones. La mera solicitud po-
dría inculcar, por consiguiente, la amenaza velada de que una respuesta
negativa por parte del particular conllevará la no satisfacción de cual-
quier pretensión legítima por su parte o la obstaculización de las gestio-
nes que vaya a profl10ver o haya promovido. Estos últimos supuestos
vienen a inscribirse en una zona gris de las relaciones entre los dos delitos,
consecuencia no tanto de la poca precisión del legislador a la hora de
tipificar sus respectivas esferas de operatividad, como de esa coacción
inherente al funcionamiento ordinario de los aparatos del Estado, esto
es, al sentimiento de confrontación al que los particulares difícilmente
lograrán sustraerse en sus relaciones con los funcionarios públicos.

'7Destacan la nota de la competencia del autor para realizar la acción conminada en

el tipo Etxebarría Zarrabcitia, "Fraudes y exacciones ilegales", cit., p. 222; Catalán Sender,
Los delitos cometidos por autoridades ... , cit., p. 341; Crespo Barquero, en Serrano Butragueño
(coord.), El Código penal de I995 (Comentarios y jurisprudencia), cit., p. 1735; Muñoz Conde,
Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 982; Mir Puig, Los delitos contra laAdministración Pública ... ,
cit., pp. 343 Y 345·
 Pero para que la "exigencia" encaje en el marco de las exacciones no
es necesario que el particular sea consciente de lo indebido del requeri-
miento de pago. LLegaInos así al segundo de los ámbitos de operatividad
de la exacción: la reclamación acompañada de artificios engañosos pues-
tos en marcha por el funcionario con la finalidad de allanar la voluntad
del particular'8 • Además de inducirlo a error sobre la cuantía de lo debido
o sobre la propia existencia de la deuda o su devengo y exigibilidad, cabe
la posibilidad de que le haga creer que la prestación del servicio está
condicionada al abono de ciertos derechos, siendo falsa tal circunstancia,
o que la actividad que el propio particular requiere es ilegal, cuando se
ajusta plenamente al ordenamiento jurídico. Y en todos estos supuestos
el funcionario exige los derechos como "debidos", no pareciendo que deban
quedar relegados, sin más, al ámbito del artículo 438 CP'9. En puridad, el
tipo del artículo 437 únicamente se vería desplazado si el agente público,
sin extorsionar ni engañar, se limitase a aprovecharse del error del par-
ticular al pensar que el servicio que había solicitado era injusto o que los
derechos objeto de la exigencia de abono eran los que legalmente debía
satisfacer para obtener la prestación de aquél. Dicho comportamiento se
correspondería con la conducta de "admitir" una dádiva por realizar un
acto de naturaleza reglada conforme a Derecho, tipificado en el inciso
segundo del artículo 426, la única de las tipologías legales del cohecho
con un régimen sancionatorio más leve que el de las exacciones ilegales 2o •

ISPueden encontrarse alusiones al elemento del engaño o fraude en Rodríguez Devesa

/ Serrano Gómez, Derecho penal español Parte Especial, cit., p. 1203; Etxebarría Zarrabeitia,
"Fraudes y exacciones ilegales", cit., pp. 221 Y 224; Catalán Sender, Los delitos cometidos por
autoridades ... , cit., p. 347; Mir Puig, Los delitos contra la Administración Pública ... , cit., p. 346;
Morales Prats / Rodríguez Puerta, '~rtículo 437", cit., pp. 1982 Y1983. Para Alonso Álamo,
por el contrario, "la idea de fraude no pertenece a la esencia de las exacciones ilegales"
("Problemas políticolegislativos ... ", cit., p. 18).
19 En contra, Morales Prats / Rodríguez Puerta, '~rtículo 437", cit., pp. 1982 Y 1983.
10Ello permite contestar, además, a aquél sector de la doctrina que constata con
extrañeza que las exacciones resultan menos severamente sancionadas que las hipótesis de
cohecho, excepción hecha de los supuestos menos graves de cohecho pasivo impropio de
los artículos 425. JI Y426 (Vid. Olaizola Nogales, El delito de cobecho, cit., pp. 240 Y241). Si la
contrariedad de la prestación del servicio público a los deberes del cargo implica
automáticamente y por sí misma la degradación del título de la exacción al del cohecho
propio, en buena lid, la del cohecho impropio es la única figura que hace relación a la
concusión.

410
 Es de la mano de estas consideraciones como puede conocerse el
verdadero alcance de la referencia "directa o indirectamente" que acompaña
a la conducta de "exigir" en la descripción típica del artículo 437. La afirma-
ción -habitual en la doctrina2I - de que alude tanto a las conductas fraudulen-
tas o de requerimiento abierto, por una parte, como a las actuaciones direc-
tas y personales del funcionario o con intermediación de un tercero, por
otra, supone trabajar con un esquema de "mínimos". En realidad su in-
clusión responde a la pretensión del legislador de "abrir" las exacciones
a soluciones concursales cuando, por las circunstancias que la rodean, la
conducta de "exigir" sea ya punible como delito de amenazas o como estafa.
Este criterio, defendible en la esfera del Derecho positivo, es, a mayor abun-
dancia, el que mejor se arlnoniza con el régimen punitivo del precepto. La
pena consignada en él (rnulta de seis a veinticuatro meses y suspensión de
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años) se muestra
absolutamente insuficiente para abarcar también las hipótesis en que el
funcionario ha dado vida a un delito de amenazas, debiendo suscitarse en
consecuencia el correspondiente concurso ideal de delitos. A su vez,
calificar única y exclusivamente de exactor ilegal al agente público que
exige el pago contribuyendo con su actuación a crear un error en el
particular supondría reservarle una suerte de privilegio punitivo, puesto
que el legislador disciplina en el artículo 438 un delito de estafa agravada
castigado con las penas previstas para la estafa común del artículo 249 CP
(prisión de seis meses a cuatro años) en su mitad superior e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años. La única
técnica que permitiría contemplar todo el desvalor del hecho es, nueva-
mente, la del concurso ideal con una estafa consumada -de alcanzarse el
pago- o en grado de tentativa -de rechazar el particular la exigencia-22 •

21Vid Crespo Barquero, en Serrano Butragueño (coord.), El Código penal de 1995 (Co-
men tarios y jurisprudencia) , cit., P.1736; Orts Berenguer, en Vives Antón (coord.), Comentarios
al Código penal de 1995, Vol. Il, cit., p. 1864. Parecen reservar la cláusula exclusivamente para
los casos en que el exactor se entiende con los perjudicados a través de un tercero, Catalán
Sender, Los delitos cometidos por autoridades ... , cit., pp. 342 Y343; Mir Puig, Los delitos contra la
Administración Pública ... , cit., p. 345; Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 982;
Etxebarría Zarrabeitia, "Fraudes y exacciones ilegales", cit., p. 225. En la jurisprudencia,
sobre la figura del intermediario en las exacciones pueden verse las SSTS de 16 de abril de
1891, de 20 de noviembre de 1884, de 28 de septiembre de 1965 y de 26 de octubre de 1967.
22Vid ,en este sentido, Alonso Álamo, "Problemas políticolegislativos ... ", cit., pp. 20
Y 21. La regla debe mantenerse, obviamente, de tratarse de una estafa constitutiva de falta
3- LA TIPIFICACIÓN DE LA REALIZACIÓN TÍPICA "POR PERSONA INTERPUESTA".
EL MODELO DEL COHECHO (ARTS. 419 y 420 CP).

En otras ocasiones el legislador acota, aparentemente, en mayor

medida el abanico de posibilidades de realización de la conducta típica,
sustituyendo la referencia "indirectamente" por la de "por persona inter-
puesta". Las descripciones típicas de los artículos 419 y 420, entre otras 23 ,
dan entrada a esa mención, sobre cuyo significado y ámbito de vigencia
se extiende Octavio de 'foledo. Este autor verifica cómo el primero de los
preceptos alude al funcionario público que solicita o recibe dádiva o
presente "por sí o por persona interpuesta", deduciendo de ello que "la
aceptación del ofrecinliento o promesa ha de hacerla el funcionario
personalmente o, dicho al contrario, que la aceptación mediante tercero
no es típica a los efectos del artículo 419 del Código penal"2 4 • A su vez,
prosigue, el artículo 420 refiere la actuación con intermediario a todas las
modalidades de conducta, por lo que, con arreglo a él sí deberá conside-
rarse típica la aceptación por el funcionario de una promesa mediante
tercero sí será típica, algo que califica como "incongruente", habida cuenta
de la menor gravedad de las penas previstas en aquél 25 . Completando sus
reflexiones sobre el régimen legal del cohecho, Octavio de Toledo subra-
ya que la omisión de dicha referencia en los 421, 425 Y 426, unido a la
propia disparidad de criterios existente al respecto entre los artículos 419

-al provocar un perjuicio inferior a 300 euros (5°.000 pesetas)-, figura que se sustraería,
según la STS de 27 de junio de 1989, a la disciplina del artículo 438. En contra, identificando
la existencia de un concurso de normas a resolver en favor de la estafa en virtud del criterio
de la consunción, Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, Derecbo penal español Parte Especial,
cit.,p. 1204; Muñoz Conde, Derecbopenal Parte Especial, cit.,p. 983;Mir Puig,Losdelitoscontra
la Administración Pública ... , cit., p. 348. En la Jurisprudencia sancionan esta última solución
las SSTS de 12 de febrero de ]986, de 12 de diciembre de 1986, de 14 de abril de 1986, de 27
de junio de 1989 y de 3 de julio de 1991. Para Crespo Barquero (en Serrano Butragueño
(coord.), Código penal de I995 (Comentarios y jurisprudencia), cit., p. 1737) Y Queralt Jiménez
(Derecbo penal español. Parte Especial, 2a ed., cit., p. 881) es la exacción la que desplaza a la
estafa.
23 Cfr. Arts. 439 y 441 CP
24 Cfr. E. Octavio de Toledo y Ubieto, "Derecho penal, poderes públicos y negocios
(con especial referencia a los delitos de cohecho)", en]. Cerezo Mir / R. F. Suárez Montes
/ A. Beristain Ipiña / C. M a Romeo Casabona, El nuevo Código penal'presupuestos yfundamentos.
Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel Torío López, Granada, 1999, pp. 875 Y 876.
25 Cfr. Octavio de Toledo y Ubieto, op. últ. cit., p. 876.

4 12
y 420, abonan el miSlno resultado de atipicidad para las ejecuciones no
personales (con mediador) de las modalidades delictivas que albergan 26 •
Respetando ese planteamiento, la actuación de la mujer de un con-
cejal que, con pleno conocimiento y consentimiento de aquél, recibe de
un particular una suma de dinero por votar favorablemente la moción de
censura que al día siguiente iba a presentar el partido de la oposición, a
calificar conforme a la nlodalidad de cohecho tipificada en el artículo
42527, se saldaría, pues, con un veredicto de impunidad, tanto para ella
como para el funcionario. Aún contando con el correctivo que represen-
ta la interpretación que ve en la posibilidad de que el funcionario se sirva
de un tercero para ejecutar la acción delictiva una consecuencia más de
la "necesaria relación" existente entre el artículo 421 y el precepto que le
precede, puesta de manifiesto por el empleo del adverbio "cuando" al
inicio de la descripción del comportamiento típic0 28 , la tesis de Octavio
de Toledo presenta, sin embargo, serios inconvenientes. Intentaremos
ponerlos de manifiesto.
De admitirse que los márgenes de operatividad de las modalidades
de cohecho de los artículos 425 y 426 se ciñen a las actuaciones persona-
les, inmediatas, de los funcionarios públicos, quedarían comprendidas
en ellas sólo algunas de las conductas llevadas a cabo por tales sujetos,
pero no las actuaciones de los parlamentarios o de los miembros electos
de la Administración que se comprometen a realizar una actividad mo-
tivada por la entrega o promesa de una dádiva cuando la negociación de
la recompensa es protagonizada por un sujeto interpuesto. Pues bien, se
nos ocurre que la única razón que podría llevar al texto punitivo a declarar

26 Cfr. op. loe. cit. Rodríguez Puerta califica de "discutible"la extensión de la eficacia

de dicha cláusula a lo que considera "modalidad básica" del cohecho, la del artículo 425 CP
(cfr. El delito de cohecho ... , cit., p. 263, nota 39¡).
27 Sobre la conformidad al ordenamiento jurídico de actos como la nlptura de la

disciplina parlamentaria o la adscripción a un partido político retribuidas y su consiguiente

subsunción en las tipologías "impropias" del cohecho, Rodríguez Ramos, "Transfuguismo
retribuido ... ", cit., pp. 442 Y443; M a J. Rodríguez Puerta, "La responsabilidad del particular
en el delito de cohecho", RDyPP, 1999 -1, pp. 202 Y203, quien se muestra partidaria, con todo,
de traer en aplicación la modalidad del artículo 419 cuando la actividad "vendida" sea cons-
titutiva de un delito que puede ser perpetrado en el ejercicio de funciones políticas o
legislativas (op. cit., p. 203, nota 41). Ambos autores vienen a secundar las conclusiones de la
STS de 11 de mayo de 1994.
28 Vid. Rodríguez Puerta, El delito de cohecho ... , cit., p. 263, nota 391.
la atipicidad de estos supuestos sería la menor trascendencia de la inter-
vención del funcionario en términos de peligrosidad para el bien jurídico.
La idea sería la de que en torno a la actividad de los funcionarios corruptos
cabría discriminar, por su gravedad, frecuencia o probabilidad de conclu-
sión exitosa, entre las operaciones concluidas con fresencia de "hombres
de confianza", que actúan en representación de aquéllos, y aquéllas otras
que se concretan tras un contacto directo y personal entre los interesa-
dos. Al ponerla en práctica, en su decisión de acomodar la figura a los
principios político-criminales de fragmentariedad y de ultima ratio, el
legislador restringiría las modalidades comisivas a las formas más graves
de cohecho impropio -las protagonizadas personal y directamente por el
funcionario-, al tiempo que circunscribiría la responsabilidad penal de
los intermediarios a los casos en que se aprovechasen de su rol para
enriquecerse utilizando el nombre de su principal, esto es, a los casos de
iniciativas "autónomas".
Ahora bien, plantear en estos términos la responsabilidad penal
por los delitos de cohecho conduce a un verdadero dislate valorativo.
Como explica Caferra, cuánto más consistentes son los intereses que
empujan o incitan a la corrupción más compleja es la "puesta en juego",
con el doble fin de no dejar huellas de las operaciones ilícitas y de con-
servar y alimentar la posición de poder tutelándola también de eventua-
les incidentes judiciales de persecución29 ; y una regla habitual de esa
"puesta en juego" es la de la clandestinidad del intercambio, esto es, la de
que, para evitar hacerse fácilmente vulnerable, el sujeto que se muestra
favorable a corromperse nunca actuará de forma directa, sino buscando
a un intermediario sobre el que puedan recaer las eventuales consecuen-
cias perjudiciales del error o incluso las reacciones de los rivales vencidos
en un negocio y cuya colaboración con la justicia representa uno de las
claves para la lucha contra la corrupción30 • La misma experiencia italiana
demuestra que la expansión del fenómeno de la corrupción con interme-
diario corre pareja a la formación de grandes empresas públicas y al
fortalecimiento de las instituciones de regulación económica, que han
ofrecido a la clase política "la posibilidad de nombrar para cargos públi-

19 Cfr. M. Caferra, JI sistema della corruzione. Le ragioni, i soggetti, i luoghi, 30 ed., Bari,
1992, p. 28.
30 Vid. Caferra, Il sistema ... , cit., pp. 29 Y30.
cos a hombres de confianza que, manejando enormes cantidades de re-
cursos, tenían que mirar por los intereses de los partidos o de sus Cúpu-
las"3'. Calificar de "menor" la corrupción enquistada en la dirección, la
orientación, la decisión y la gestión de instituciones clave de la vida
económica y social situadas bajo la influencia partidista parece poco
riguroso. Disciplinar el cohecho preservando la impunidad del funciona-
rio que, para preconstituir las condiciones para salvar una imagen de
inocencia, encomienda la toma de contacto con el pagador y el acuerdo
del precio y de las modalidades de pago a un intermediario no resiste,
obviamente, la crítica.
Por otra parte, la atribución al tráfico del rol de "delito de cober-
tura" de las lagunas de punibilidad que se derivan de la regulación del
cohecho no permite dar cuenta de las relaciones normativas existentes
entre ambas figuras. Sin desconocer que podría abarcar ciertas hipótesis
de "contraprestación difusa", de adopción bajo influencia de una resolu-
ción "con miras a un futuro cobro del favor"3 lo cierto es que los modelos
2
,

de conducta abusiva a que se abren los tipos de uno y otro son

tangencialmente diversos. La posibilidad de una realización típica ade-
cuada al artículo 430 viene restringida a los supuestos en que lo preten-
dido u obtenido sea una resolución "injusta" en el sentido de los delitos
de prevaricación, conclusión impuesta tanto por la mayor intensidad de
la respuesta punitiva que el legislador reserva a la influencia seguida de
emisión de la resolución, como por la propia justificación material de la
agravación33 . Sobre ese plano, entonces, el problema no estribará ya sólo
en que el tráfico comprenda exclusivamente las resoluciones, esto es, los
actos de contenido decisorio, sino en la irrelevancia a efectos de los
preceptos del Capítulo VI del Título XIX de las resoluciones conformes
a derecho, interpretación ésta avalada por la propia atipicidad del cohe-
cho activo impropio. Este obstáculo no queda salvado aunque se atribuya
al artículo 425 la función de preservar la imparcialidad en el cumplimien-

3
1
Cfr. M. Caciagli, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, Madrid, 1996, p.
73- Asimismo de interés sobre ello, L. Barca, "La patologia degli anni ottanta", en L. Barca
/ S. Trento (a cura di), L'economia della corruzione, Bari, 1994, pp. 63 Y ss.
3
2
Vid. Cugat Mauri, La desviación ... , cit., p. 264.
33 Cfr. Cugat Mauri, La desviación ... , cit., p. 248; Octavio de Toledo y Ubieto, "Los

delitos relativos ... ", cit., p. 1520.

to de actos discrecionales, cuya desviación de la legalidad sí podrá cons-
tituir, a todas luces, elemento típico del tráfico de influencias. Aún con-
tando con ello, restarían las hipótesis en que 10 que lleva al particular a
ofrecer o entregar la dádiva es un error o el "miedo" a que el funcionario
actúe injustamente de no mediar una recompensa.
Problemas irresolubles planteará asimismo, con toda seguridad, el
dato de que para dar vida al delito del artículo 430 no basta con exhibir
las posibilidades de influir, en sentido amplio, en un funcionario. La
venta de influencias toma cuerpo cuando el sujeto activo se ofrece "a
realizar las conductas descritas en los artículos anteriores", o sea, a ejer-
cer influencia con prevalimiento, a constreñir la libertad de aquél con
vistas a obtener una actuación que genere beneficios económicos para un
tercero 34 • No cabe afirmar, pues, que el ofrecinüento de entregarle al
funcionario una retribución -rol del intermediario en un cohecho- equi-
valga al de incidir en su proceso de motivación en los términos requerido
por el tipo del artículo 430. Como señala muy gráficamente Cugat Mauri,
o existe prevalimiento, "y por 10 tanto no es imaginable que se ofrezca
una contraprestación", o existe contraprestación "y sólo ésta, y por tanto,
cohecho"35.
En realidad, la controversia se nos antoja más aparente que otra
cosa. La interposición en la que piensa el legislador no se configura cuan-
do se constata la presencia de mediadores, que no impide seguir consi-
derando que las conductas provienen del propio funcionario. Solicita,
recibe o acepta tanto el funcionario que, sin necesidad de interposición
alguna, manteniendo personalmente el dominio de la acción, la desarro-
lla personal e integralmente, como el qu~ verifica el negocio a través de
un representante, esto es, con el concurso de un medio personal. La idea
es la de que de las diversas hipótesis de colaboración en la ejecución del
delito (favorecimiento de entrevistas, transmisión de mensajes, apre-
hensión material o traslado de la dádiva ...), el mediador aludido en la
descripción legal del delito es única y exclusivamente la persona jurídica
a la que se "ingresa" el importe de la dádiva. La persona intermedia en el
sentido de los artículos 419 y siguientes no es, en conclusión, un portavoz

34 Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, "Los delitos relativos ... ", cit., p. 1519; Díaz y

García Conlledo, "El delito de tráfico de influencias", cit., p. 17 2 .

35 Cfr. Cugat Mauri, La desviación ... , cit., p. 263.
o emisario de declaraciones de voluntad que le transmitió el funcionario,
sino un mero receptor de la dádiva.
Razones históricas y político-criminales, perfectamente sintetiza-
das por Valeije Álvarez, avalan esta lectura. La expresión "persona inter-
puesta" -explica- se remonta al Derecho romano, que aspiraba a sancio-
nar, mediante su inclusión en los textos legales, la entrega de dádivas a los
parientes o personas afines al funcionari0 36 . Su mantenimiento en los
sistemas punitivos actuales serviría adicionalmente a la finalidad de evi-
tar que la burla del precepto "acudiendo a la estratagema ... de interponer
entre el cohechante y el cohechado una persona física o jurídica que se
encargue de la recepción de la dádiva y, no en pocas ocasiones, posterior-
mente de su gestión"J7.
Además de los esgrimidos por Valeije, en apoyo de esta tesis pueden
traerse, sin embargo, otros argumentos. En primer lugar, la propia praxis
de la corrupción, que flluestra que en sus formas más complejas la con-
signación del precio es "encomendado a los canales ordinarios del siste-
ma económico: los canales bancarios y parabancarios o los de las empre-
sas y de sociedades comerciales"3 8• En los supuestos en que el fenómeno
asume, por la entidad y continuidad de las operaciones, dimensiones
notables, lo frecuente es la entrada en liza de intermediarios ajenos al
hecho ilícito, que distancian el beneficio de su fuente y que permiten al
funcionario disponer de él de modo "formalmente inatacable", mediante
una cuenta abierta en un banco extranjero, una participación accionaria
o la fabricación de bienes y servicios39 •
Una segunda línea de razonamiento juega con los resultados a que
conduce la interpretación literal de los preceptos en cuestión.
Sobre ello, lo primero que hay que decir es que las conclusiones
extraídas por la doctrina en ese terreno merecen un examen más atento,
pues, en puridad, suponen una extensión del ámbito de operatividad de
la fórmula que da pie a la discusión más allá de lo que permite una rigurosa
exégesis gramatical. Efectivamente, ya hemos visto como la opinión más
extendida vincula la posibilidad de actuación con intermediario a las

6
3 Vid. Valeije Álvarez, El tratamiento ... , cit., pp. 120 Y 12I.
37 Cfr. Valeije Álvarez, El tratamiento ... , cit., p. 12I.
8
3 Cfr. Caferra, Il sistema ... , cit., p. 30.
39 Cfr. Caferra, op. loe. cit.
primeras modalidades de comportamiento que describen los artículos
4I9 y 4 20 : las de solicitar y la de recibir. Sucede, empero, que no es eso
lo que impone la dicción de dichos precepto, con arreglo a la cual la
expresión "por sí o por persona interpuesta" representa una apostilla a la
de "recibir", a diferencia de la mención "en provecho propio o de un
tercero", que sí precede a todas las conductas típicas. Dos salidas lógicas
podría tener esta restricción de los comportamientos punibles: la prime-
ra, la impunidad de la solicitud por intermediario, que es -reiteramos-lo
que literalmente imponen los preceptos en cuestión; la segunda, la res-
ponsabilidad del funcionario como autor de cohecho tanto cuando inter-
viene directamente como cuando lo hace recurriendo a un intermedia-
rio, y, por consiguiente, la necesidad de referir la cláusula en cuestión a
otras formas delictivas.
Pero, en segundo lugar, estamos convencidos de que el texto puni-
tivo ofrece cobertura legal bastante a los supuestos de cohecho con in-
termediario. Si la conducta de "solicitar" viene redactada en términos tan
amplios que no importa de qué manera se formule (oralmente o por
escrito, expresa o tácitamente), siendo así que la única exigencia que
debe hacerse valer frente a ella es la de la idoneidad del medio utilizado
para que su contenido pueda ser advertido por el particular40 , parece
razonable entender que el legislador está decidido a castigarla tanto
cuando el funcionario la realiza directamente como cuando lo hace indi-
rectamente, a través de un tercero. Algo similar debe decirse con relación
a la segunda de las modalidades típicas, en punto a la cual lo único esencial
es que se verifique la recepción de una contraprestación económica, no
el medio por el que se lleva a cabo el traslado de la misma41 • Con arreglo
a ello, y con la limitación que representa el dato de que el cohecho es una
figura de realización activa, cualquier forma de entrega podrá conside-
rarse típica, siempre y cuando tenga por consecuencia el ingreso de la
dádiva en el patrimonio del funcionario. Aunque el legislador no haga
expresa alusión a tal posibilidad, parece claro que la recepción podrá
tener lugar, por consiguiente, tanto personalmente como a través de un
intermediari0 42 • Tampoco la consumación de la conducta de aceptación

4° Vid Valeije Álvarez, El tratamiento ... , cit., pp. IOr y r02.

4' Vid Valeije Álvarez, op. cit., pp. II2 Y IIJ.
4
2
Cfr. Valeije Álvarez, op. cit., p. II2.
de promesa viene sujeta a restricciones, más allá de la necesidad de que
sea conocida por el particular. Podrá efectuarse, de nuevo, así, expresa o
tácitamente, a través de actos concluyentes -v; gr. el inicio de la realiza-
ción del acto en cuestión- o de cualesquiera otros comportamientos que
muestren nítidamente la aquiescencia al ofrecimient0 43, con o sin inter-
vención de intermediario.
Así las cosas, si la "recepción" de la dádiva por persona interpuesta
aludiese a la incorporación de un intermediario a la trama delictiva repre-
sentaría una referencia pleonástica, pues en el sentido de los artículos 419
y 420, también "recibe" la dádiva el funcionario cuando quien lo hace
materialmente, en su nombre, es su representante. Probando a suprimir-
la, en cambio, se pone de manifiesto que no cabría castigar al funcionario
público cuando quien "recibe" no es ni el funcionario ni alguien por cuenta
suya, sino una persona jurídica, esto es, cuando la dádiva es "abonada" a
través de la adquisición de los bienes y servicios comercializados por una
persona jurídica. Éste es, a la postre, el dato decisivo para atribuir a la
cláusula su valor literal. En el contexto legal del cohecho, la persona
intermedia designará, en definitiva, al "intermediario en el beneficio", al
sujeto que, "aparentando actuar por cuenta propia", interviene "sólo a efec-
tos de recibir en su patrimonio la retribución destinada al funcionario"44.
Clarificada la noción de persona interpuesta, la imputación del
funcionario de nuestro ejemplo no resulta problemática, naturalmente
siempre que sea competente para realizar el acto propio del cargo. Co-
rrespondiendo a lo que a todas luces parece ser la voluntad objetiva de la
norma y a una interpretación sistemática y teleológicamente orientada

43 Vid. sobre ello Valeije Álvarez, op. cit., p. 123.

44 Cfr. Valeije Álvarez, op. cit., p. 119, en la que concluye que "al Código penal no le interesa

si el funcionario recibe o disfruta directamente la retribución o si al sujeto que la entrega le

mueve el interés propio o ajeno, sino que se interesa únicamente por impedir Adesde el punto
de vista del cohecho pasivo, que el funcionario no obtenga ninguna retribución ilegítima a
través del ejercicio del cargo y desde el punto de vista del cohecho activo, que un ciudadano
particular no compre la actuación del funcionario, y ello en razón de las gravísimas conse-
cuencias que la corrupción conlleva para el interés público". En contra, Rodríguez Puerta
(El delito de cohecho ... , cit., pp. 263 Y264), que subsume en la cláusula de la "persona interpues-
ta" las labores de mediación entre el funcionario y el particular desarrolladas por un inter-
mediario o interlocutor, considerándola expresamente como un recurso técnico que ofrece
cobertura legal para sancionar al funcionario cuando es el intermediario "el que entabla
relaciones con el particular, e incluso el que recibe en su nombre la dádiva o presente".
Olaizola Nogales (El delito de cohecho, cit., pp. 203 Y 204) reitera este otro planteamiento.
del artículo, y no ofreciendo el correspondiente tenor literal argumentos
de peso que fuercen a adoptar la solución contraria, parece claro que la
recepción de una dádiva para romper la disciplina de voto del grupo parla-
mentario podrá tener encaje en el ámbito del cohecho impropio. Tanto
si finalmente el acuerdo se logra de forma unilateral, como si a través de un
familiar, amigo o representante, el funcionario seguirá siendo autor inmedia-
to y la persona intermediaria será cooperadora necesaria en el delito.
Ahora bien, una vez aislado el plano sobre el que el que se justifica
la decisión legal de sancionar en los artículos 419 y 420 al funcionario que
recibe por otro, se descubre la verdadera trascendencia de la ausencia de
dicha cláusula en los artículos 425 y 426. La recepción a través de formas
de intermediación no personal o, cuando menos, del todo ajenas al hecho
delictivo y que permiten la acumulación y blindaje de los frutos del co-
hecho apunta a una verdadera laguna de punibilidad. La gravedad de esos
supuestos, pensando sobre todo en el del artículo 425.2, justifica las crí-
ticas a la regulación vigente en este punto.
Si la persona interpuesta de los artículos 419 y 420 tiene una fun-
ción propia solamente en aquella manifestación ele la conducta delictiva
consistente en la interposición de un intermediario en la ventaja o bene-
ficio, queda claro que la figura legal del intermediario en el cohecho no
guarda relación con la del instrumento doloso no cualificado. En otro
plano debe situarse, también, el intermediario del delito de negociacio-
nes prohibidas del artículo 439. Su mención no habla de las propiedades
que el texto punitivo atribuye a la conducta típica, pues ésta consiste en
el aprovechamiento por el funcionario de la circunstancia de que le com-
pete emitir un informe en relación con un contrato, asunto operación o
actividad "para forzar o facilitarse cualquier forma de participación" en
ellos, no cabiendo representarse, por lo tanto, su ejecución a cargo de un
particular inducido por aquél. Al reservarle un espacio propio en la descrip-
ción típica, el legislador ha pretendido sencillamente eliminar las posibles
dudas acerca de la punibilidad del funcionario cuando utiliza el subterfugio
de servirse de una persona física o jurídica para la obtención del beneficio
económico, que constituye el prppósito del aprovechamient045 •

45Por esta vía, podrá dar vida al tipo el comportamiento del funcionario que favorece
con su informe a una entidad de la que ya era socio comercial (Vid Crespo Barquero, en

420
 Ello no impide, ciertamente, reconocer la utilidad de incisos del
género del que nos ocupa cuando es verdaderamente el extraneus el que
ejecuta materialmente la conducta delictiva. En la incorporación legal de
la persona interpuesta a la dinámica comisiva del delito de realización de
actividades incompatibles con la función toma cuerpo, en este sentido,
la más genuina de las soluciones de técnica legislativa a los problemas de
incriminación de la autoría mediata con instrumento doloso no cualifi-
cado, al prevenir la burla del artículo 441 mediante la intercalación de
testaferros o de personas jurídicas como autores formales de la actuación
profesional o de asesoralniento de que se trate.

C. IDENTIFICACIÓN DE LAS LAGUNAS DE PUNIBILIDAD PROVOCADAS POR EL

EMPLEO DE UN "INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO". ELECCIÓN DEL
INSTRUMENTO SANCIONADOR.

1. BREVE REFERENCIA A LOS EXPEDIENTES DOGMÁTICOS PROPUESTOS POR LA

DOCTRINA PARA SALVAR LA IMPUNIDAD DE LA "AUTORÍA MEDIATA CON INSTRU-
MENTO DOLOSO NO CUALIFICADO".

En el seno de los delitos contra la Administración Pública, el "ins-

trumento doloso no cualificado" deparará problemas únicamente en

Serrano Butragueño (coord.), Códigopenalde 1995. (Comentariosyjurisprudencia.), cit., p. 1742).

La alusión al intermediario extiende todavía más, en cualquier caso, el ámbito de aplicación
de un tipo de contornos, quizá, excesivamente difusos. Para enervar su eficacia parece
idóneo cualquier aprovechamiento protagonizado por el funcionario (v. gr. elaborando el infor-
me en tales términos que se fuerce o facilite su participación en el negocio, chantajeando
a los interesados para conseguir una contrapartida por informar en un cierto sentido,
induciéndolos a creer que para favorecerlos debió evacuar un informe contrario al ordena-
miento jurídico) con el objetivo de obtener cualquier forma de participación (de contenido
patrimonial-recibir acciones en la sociedad beneficiaria del contrato de cuya adjudicación
se trata- o no patrimonial -obtener un puesto directivo en ella-) en el negocio. Sus únicos
límites exegéticos claros parecen ser dos: que la conducta no conlleve un fraude a la Admi-
nistración en relación con un contrato público o con la liquidación de haberes públicos
-en cuyo caso vendrá en aplicación el artículo 436- y que el interés subyacente sea siempre
del propio funcionario -pues el Código no alude a su participación en contratos en los
que pueda tener interés un tercero-o Sobre la estructura y la constelación de supuestos
que dan vida a esta disposición Crespo Barquero, op. cit, pp. 1741 Y ss.; J. Catalán Sender,
"El delito de negociaciones prohibidas a funcionarios en el nuevo Código penal", AP, 1998-2,
p., 373-

4 21
aquellas figuras sin correspondencia con delitos comunes yen las que,
siendo conceptualmente posible, la realización mediata de la agresión al
bien jurídico no representa, en términos de derecho positivo, uno de los
componentes que modulan el contenido de injusto, al agotarse el tipo sin
remedio en una realización personal del hecho. Una vez solventadas las
dudas surgidas a propósito del régimen legal del cohecho, dos resultan ser
los delitos que no proporcionan en apariencia cobertura legal suficiente
en el sentido indicado: la infidelidad en la custodia de documentos del
artículo 413 y la malversación por distracción de los artículos 433 y 434.
Siguiendo el hilo argumental que nos ha conducido hasta aquí, efectua-
remos a continuación una breve valoración crítica de los modelos de
incriminación presentados por la literatura especializada para articular
dicha figura con las estructuras legales en materia de autoría y participa-
ción, para confrontar posteriormente el que pueda ofrecer una más só-
lida fundamentación técnico-legislativa y político-criminal con la estruc-
tura y ámbito de aplicación de aquellas normas.
Como es sabido, el más elaborado de los esfuerzos doctrinales di-
rigidas a adaptar estas hipótesis a los esquemas de la autoría mediata es
el debido a los partidarios de las concepción normativa, psicológico-
normativa o social del dominio del hecho, entre los que sobresalen Gallas,
Welzel,]escheck46 y, en la doctrina española, Mir Puig, en cuyo plantea-
miento, al no poder realizar el tipo a título propio, el "instrumento do-
loso no cualificado" no se hallaría en condiciones de arrebatarle al intraneus
la pertenencia del hech0 47 • En contra de esta solución se han significado
importantes argumentos, siendo los más recurrentes la ruptura de la
concepción del dominio del hecho que habitualmente se mantiene en
relación con los delitos comunes, la contradicción que supone desarro-
llar un concepto de "dominio normativo" desconectado del de "dominio
fáctico" y lo discutible de los presupuestos metodológicos de que arran-
ca, al pretender transmitir al ejecutor la cualificación del "hombre de
atrás" en vez de agregar la conducta del "instrumento" al intraneus y ope-
rar sobre la base de una confusión entre la acción típica y la situación en
que ha de hallarse previamente el sujeto para poder ser considerado autor

46 Cfr.Gallas, Beitrage ... , cit., pp. 100 Y SS.; Welzel, Das deutsche Strafrecht, Ha Aufl.,
cit., p. 104;]escheck, Tratado de Derecho penal Parte General, cit., p. 610.
47 Cfr. Mir Puig, Derecho penal Parte General, cit., p. 373.

4 22
del delit0 48 • En contestación a la propuesta de Mir Puig, en particular, se
ha apelado a su incongruencia con el principio de legalidad penal 49 , a la
poca claridad de los "criterios materiales que permiten afirmar una
instrumentalización del ejecutor" y su consecuente deslizamiento hacia
una "fundamentación negativa" de la autoría50 , y hasta a su carencia de
todo fundamento dognlático, al decaer, por pura lógica, la necesidad de
impedir a toda costa la aparición en el ordenamiento jurídico de "hechos
sin autor penal" decae, por pura lógica, de no poder apreciarse en ellos las
propiedades y requisitos de los "hechos" en sentido jurídico-penal5l •
Asimismo descartable es la respuesta dogmática ofrecida por Gra-
cia Martín y aceptada por Hernández Plasencia, consistente en encua-
drar al "instrumento doloso no cualificado" en la categoría del "actuar en
lugar de otro" del artículo 31 del Código penal, que alude expresamente
a quien interviene en lugar de una persona física 52 • Se trata, en palabras
de Cerezo Mir, de un criterio material que aboca a soluciones "más jus-
tas", pero que, a la postre, resultan "menos compatibles con el principio
de seguridad jurídica que el criterio formaL., con arreglo al cual la regu-
lación del Código penal se basa en la idea de la representación como
fundamento de la imputación de la conducta"53. Como indica García
Cavero, la delimitación del ámbito de la autoría en los delitos especiales
no puede, por razones de coherencia sistemática y seguridad jurídica,
quedar abandonada "a independientes y arbitrarias valoraciones exclusi-
vamente penales"54. Por otra parte, y de acuerdo con el propio sentido de

48 Vid, entre otros, Schroeder, DerTater... , cit., pp. 87 Y88; Rodríguez Mourullo, "El
autormediato ... ",cit.,p. 573; GimbernatOrdeig,Autorycómplice ... ,cit.,p. 262; R. H. Herzberg,
Taterschaft und Teilnahme, München, 1977, p. 32; Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil J,
cit., p. 227; R. Bloy, Die Beteiligungsformals Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlin, 1985, p. 239;
H. Otto, "Taterschaft, Mittaterschaft, mittelbare Taterschaft",]URA, 1987, p. 256, nota 52;
Maurach / Gossel / Zipf, Strafrecht.AllgemeinerTeil. Teilband 2, cit., p. 271; Gómez Rivero, ~a
inducción ... , cit., p. 150; Hernández Plasencia, La autoría mediata ... , cit., p. 310.
49 Vid Hernández Plasencia, La autoría mediata ... , cit., pp. 310 Y3II .
5° Cfr. Bolea Bardón, Autoría mediata ... , cit., pp. 437 Y438.
5' Cfr. Díaz y García Conlledo, La autoría ... , cit., pp. 619 Y 620.
Vid Gracia Martín, El actuaren lugar de otro ... , Vol. 1, cit., pp.
)2 III Y ss.; Hernández
Plasencia, La autoría mediata ... , cit., p. 318.
B Cfr. J. Cerezo Mir, Derecho penal. Parte General-Lecciones, 23 ed., Madrid, 2000, p. 193-
54 Cfr. P. García Cavero, La responsabilidadpenal del administrador de hecho de la empresa:

Criterios de imputación, Barcelona, 1999, p. 17 2, nota 54.

la propuesta, lo que fundamentaría en estos delitos las actuaciones en
lugar de otro no sería la simple asunción de una posición jurídica, sino
sobre todo la posibilidad de que el sujeto que accede a ese ámbito de
gestión pública pudiese ejecutar las conductas típicas con el mismo sig-
nificado que quienes participan en el ejercicio de la función pública en
las condiciones precisadas por el artículo 24. 2 CP. Pues bien, la asunción
meramente fáctica de funciones por la secretaria nunca la situaría, por
efecto del artículo 31, en la posición del intraneus del tipo penal de la
infidelidad en la custodia de documentos. Así lo acreditan la figura de la
usurpación de funciones públicas y, sobre todo, la disposición contenida
en el artículo 416, destinada a los particulares "encargados accidental-
mente del despacho o custodia de documentos, por comisión del Go-
bierno o de las autoridades o funcionarios públicos", a los que se aplica
un régimen sancionatorio menos gravoso que el reservado a los propios
funcionarios cuando incurren en las conductas descritas en los artículos
4 13 a 415.
La tercera de las posibles vías de incriminación consiste en la cons-
trucción de una autoría del sujeto cualificado apoyada en la idea de la
comisión por omisión de un garante obligado a proteger el bien jurídico
tutelado por el tipo correspondiente y de la que deducir, a título de
cooperación necesaria, la responsabilidad penal del extraneus55 • Desecha-
dos definitivamente su tratamiento como una causa autónoma de autoría

55 Apoyan el recurso a la idea de la omisión Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil,

cit., p. 305; E. Peñaranda Ramos, en relación el castigo de la madre que, con la finalidad de
ocultar su deshonra, inducía a un extraneus a dar muerte al hijo recién nacido (La participación
en el delito y elprincipio de accesoriedad, Madrid, 1990, p. 357); E. Samson, número 109 al § 25,
en Rudolphi, H.-J. / Samson, E. / Horn, E. / Günther, H.-L., SK, Band J, 6. neu bearbeitete
Aufl., Neuwied, Kriftel, Berlin, 1995; Bolea Bardón, Autoría mediata ... , cit., pp- 441 Yss. Se
han pronunciado abiertamente en contra de esta solución, en cambio, Bloy, Die Betei-
ligungsform ... , cit., pp. 240 Y 241, aduciendo la insuficiencia del deber especial del intraneus
para elevarlo a la categoría de garante; Gracia Martín, El actuaren lugar de otro ... , Vol. J, cit.,
p. III, por entender que la existencia de un acuerdo entre el intraneusy el ejecutante no deja
espacio lógico alguno a la omisión del primero; y Wagner (Amtsverbrechen, cit., p. 380) Y
Roxin (Autoría y dominio del hecho ... , cit., p. 747), que constatan que es el propio sujeto
cualificado el que crea el riesgo para el bien jurídico por medio de su hacer activo. Para Díaz
y García Conlledo la tesis de Peñaranda deparaba problemas tanto en consideración al
hecho de que "las posiciones de garante frente a cualquier fuente de peligro no son fáciles
de fundamentar" como en punto a la calificación de la omisión de los "supuestos garantes"
como comisión por omisión. A este respecto escribe: "no me parece claro que quien no evita
mediata y, en general, la formulación de construcciones ad hoc que con-
tradicen los principios básicos de la dogmática jurídico-penal, ésa es la
opción que vamos a tomar en cuenta, por parecernos la más correcta
dogmática y sistemáticamente, al desvincular el instrumento doloso de
la teoría y de los presupuestos técnicos de la autoría mediata y permitir,
no obstante, seguir imputando el hecho al intraneus. Con todo, la tesis de
la conversión del funcionario en autor sin requerir una conducta activa,
sobre la base de su intervención omisiva, no se halla, ni mucho menos,
libre de objeciones formales y materiales, que como vamos a ver obliga-
rán también a su abandono.

2. CONSIDERACIÓN DE LOS SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS.

A. LA INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS DEL ARTÍCULO 413 CP

y LOS REQUISITOS DEL ARTlCULO JI CP. POSICIÓN DE GARANTE DEL FUNCIO-
NARIO POR INGERENClA y RAZONES ESTRUCTURALES QUE IMPIDEN LA EQUIPA-
RACIÓN DE SU OMISIÓN A LAS CONDUCTAS ACTIVAS.

El artículo 413 carece de una cláusula de tipificación de un delito de

omisión y resultado similar a las contempladas por los artículos 414. 2 Y
415, que permiten salvar las lagunas de punibilidad provocadas por el
empleo del "instrumento doloso no cualificado" en relación con las mo-
dalidades -menos graves- de infidelidad consistentes en la destrucción o
inutilización de los medios puestos para impedir o restringir el acceso a
ciertos documentos custodiados por los funcionarios públicos y en el
acceso sin la debida autorización a documentos secretos, respectivamen-
te. En este orden de consideraciones, algún autor ha sostenido que la
conducta de "sustraer" no puede considerarse equivalente a la de "con-
sentir que otro sustraiga", argumentando a partir de la falta de previsión

o no procura curar la herida mortal sufrida por su hijo (provenga ésta de fenómenos naturales
o de actuaciones de terceros, lo cual por cierto, sobre todo si ésta es dolosa, complica la
imputación del hecho al garante como autor... ) mate, y ello porque, al contrario que en el
caso de la madre que deja de alimentar a su hijo pequeño, ni fáctica ni socionormativamente
se puede afirmar que la omisión ha creado el riesgo de muerte (desde todos los puntos de
vista lo crea la herida inferida por el tercero) ni que ha hecho que se incremente de un modo
determinante, que se 'desencadene' un riesgo descontrolado, que socionormativamente se
da por controlado". Cfr. La autoría ... , cit., p. 73 2 , nota 59.
legal al respect0 56 . Frente a esta opinión, no obstante, otro sector doctri-
nal estima que, puesto que el único marco válido para la admisión de la
comisión por omisión en esta figura es el trazado por el artículo H del
texto punitivo, la concurrencia de todos y cada uno los requisitos allí
establecidos obligará a la aplicación sin paliativos de dicha figura57 . Pre-
cisamente laJurisprudencia inmediatamente anterior al Código penal de
1995 había otorgado carta de naturaleza a esta forma de realización del
tipo en la STS de 24 de octubre de 1990, recaída en un recurso de casación
contra una sentencia condenatoria por un delito culposo de infidelidad
en la custodia de documentos del artículo 364 CPTR73 y que declaró su
compatibilidad con las conductas de destrucción, ocultación y sustrac-
ción. En ella el Tribunal Supremo castigó como autor de un delito omisivo
impropio de infidelidad en la custodia de documentos a un funcionario
judicial que dejó "de registrar y ordenar" determinadas causas "ilocaliza-
bIes o de difícil localización" . La línea de argumentación seguida en ella
juega con los conceptos de "bien jurídico", de "posición de garante" y de
"correspondencia valorativa del hecho omisivo con la comisión activa",
sosteniendo los magistrados a este último respecto que resulta "verdade-
ramente indiferente" para la "seriedad del ejercicio de la función pública
en un Estado de Derecho" que "su vulneración tenga lugar" meqiante
comportamientos activos u omisivos "consistentes en no impedir que los
documentos sean destruídos, ocultados o sustraídos"5 8 •

56 Cfr. Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 94I.

57 Vid H. Roldán Barbero, "La infidelidad en la custodia de documentos", LL, 1996

- 2, p. 203; J. Cremades Morant, "Infidelidad en la custodia de documentos", en A. Asúa

Batarrita (ed.), DelitoscontralaAdministraciónPública, Bilbao, 1997, p. 242; Mir Puig, Los delitos
contra la Administración PúbliCtl, cit., p. 170; Morales Prats / Rodríguez Puerta, en Quintero
Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 1656.
El Alto Tribunal incide en que la omisión del cumplimiento del deber de evitar la
58

ocultación de los documentos es equivalente a la ocultación activa, al alinearse valorativa-

mente con ella y presentar un sentido social equiparable. Para los magistrados no cabe duda
de que en el caso de autos los documentos "habían estado ocultos hasta que se procedió a
su búsqueda como consecuencia del procedimiento disciplinario incoado por el Consejo
General del Poder Judicial". Sentado ello, la sentencia explica que la posición de garante del
funcionario surge "de la especial posición que caracteriza a los funcionarios públicos dentro
del ámbito de su competencia específica". La resolución ha sido objeto de comentario por
M. A. Colás Turégano, "Infidelidad en la custodia de documentos", RGD, 1991, pp. 3745 Yss.
 Dando por sentado que la infidelidad cumplimenta el primero de
los requerimientos del artículo II, al constituir un delito de resultado en
un sentido espacio-temporaI59 , la extensión a estos supuestos de la res-
ponsabilidad penal en comisión por omisión presupondría, en primer
lugar, la concurrencia en el funcionario de la condición especial de garan-
te. En línea de principio, esa posición debería venir dada por la existencia
de un conjunto de deberes de naturaleza jurídico-público impuestos al
funcionario por el ordenamiento jurídico, y tendría que referirse a la
función de proteger la integridad material y jurídica y la eficacia de los
documentos en poder de la Administración frente a las agresiones pro-
cedentes de terceros, considerados como fuentes de peligro. Examine-
mos ambas variables.
Es cierto que esa hipotética expectativa fáctico-social de que el
funcionario, en el ámbito de sus tareas públicas, proteja la indemnidad
de los documentos frente a las actuaciones dolosas de terceros que pue-
dan amenazarla parece encontrar reflejo normativo en el sistema jurídico
de la función pública. Incluso sin tener que dar por buena la tesis de
Roldán Barbero, que la asocia a las normas que consagran el principio de
responsabilidad de los empleados públicos por la buena gestión de los
servicios a su cargo del artículo 81 LFCE60, la sola lectura del artículo 22
del Real Decreto de 3 de diciembre de 1999, n° 1829 /1999, por el que se
aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios
postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio,
del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios postales,
convalida esa apreciación. Dicho precepto, de especial interés en el tema
habida cuenta de que las interceptaciones de la correspondencia por
parte de los funcionarios de correos para apoderarse de su contenido
económico representa uno de los principales campos de acción de la norma

59 Vid Roldán Barbero, "La infidelidad ... ", cit., p. 203; Cremades Morant "Infideli-

dad ... ", cit., p. 242; Mir Puig, Los delitos contra laAdministración Pública, cit., p. 169. En contra,
asociando el hipotético "resultado" a la aparición de un perjuicio ajeno, F.J. Bone Piña, quien
escribe que "es difícil encontrar un supuesto en que sustrayendo, ocultando o destruyendo
un documento que se tiene encomendado como funcionario no se perjudique a la Adminis-
tración", con lo que la infidelidad "se aproximaría notablemente a los delitos de mera acti-
vidad". Cfr. "La falsedad y la infidelidad en la custodia de documentos judiciales",AP, 1996-
1, p. 143.
60 Cfr. Roldán Barbero, "La infidelidad ... ", cit., p. 203.
del artículo 413, describe y, al propio tiempo, acota la responsabilidad de
los operadores postales por extravío, destrucción o deterioro de los en-
víos postales en los términos que siguen:
"1. Los operadores postales están obligados a indemnizar, salvo
causa de fuerza mayor o por razones imputables a los servicios aduaneros,
por extravío, destrucción o deterioro de los envíos postales certificados
que se les confíen para su circulación. Tendrán derecho a la indemniza-
ción el remitente del envío o, en su defecto o a petición de éste, el des-
tinatario. 2. Salvo causa de fuerza mayor, en caso de extravío de un envío
con valor declarado, abonado como tal, los operadores postales están
obligados a pagar al remitente o, a petición de éste, al destinatario una
indemnización equivalente, al menos, a la cantidad declarada, sin perjui-
cio de otras indemnizaciones. En caso de destrucción total o parcial del
contenido, la indemnización será equivalente, al menos, a la cantidad
declarada en el primer caso y al valor del contenido desaparecido en el
segundo, sin que pueda, en ningún caso, superarse la cantidad establecida
para la desaparición total. Reembolsado el importe de los valores decla-
rados no entregados a sus destinatarios, los operadores postales se
subrogarán en todos los derechos del propietario, quien estará obligado
a darles cuenta de la naturaleza de los valores, así como de las circufl:stan-
cias que puedan facilitar el ejercicio de sus derechos".
Los supuestos fácticos a los que la doctrina aplica el calificativo de
auténticas omisiones impropias presentan como denominador común,
sin embargo, el aludir a situaciones en las que la producción del resultado
de lesión del bien jurídico era del todo previsible, al estar el omitente a
cargo de una fuente de riesgo para las personas y/o las cosas 6I ; y, en cam-
bio, nos atrevemos a decir que el hecho de que los ciudadanos atenten

6.Sobre el factor de la previsibilidad como uno de los límites a la responsabilidad

penal por infracción de los deberes de garantía, E. Gimbernat Ordeig, "Causalidad, omisión
e imprudencia",ADPCP, Vol. XLVII, 1994,P. 57;Mir Puig, Derechopenal Parte General, cit.,
pp. 313 Y 314; L. - I. Pastrana i leart, La responsabilitat penal del funcionari de presons: Aspects
omissius, Barcelona, 1998, pp. 341 Y342. Destacan la idea de que a la posición de garante le
subyace una función de protección de bienes concretos contra peligros determinados, bien
identificados, Silva Sánchez, El delito de omisión ... , cit., p. 370; Mir Puig, Derecho penal Parte
General, cit., pp. 334 Yss.; C. M 3 Romeo Casabona, "Límites de los delitos de comisión por
omisión", en E. Gimbernat Ordeig / B. Schünemann / J. Wolter (ed.), Omisión e imputación
objetiva en Derecho penal, Madrid, 1994, pp. 45 Y 46.
contra los documentos de la Administración no puede concebirse como
un riesgo real, sociológicamente aceptado, presente, concreto, situándo-
se así al margen de esas consideraciones. Expresado de otra forma: el
funcionario bajo cuya custodia se hallan los documentos se halla compro-
metido, como bien explica Morales Prats, "a conservar, exhibir o dar
curso a los documentos", y, desde luego, jurídicamente obligado "a ase-
gurar que ... cumplan su función"; pero su compromiso no podría abarcar
la obligación de proteger la precitada integridad frente a las acciones
dolosas de terceros, al tratarse en todo caso de hechos ocasionales, im-
previsibles.
Frente a un peligro así definido no cabe esgrimir la pretensión o el
derecho de la colectividad a una intervención de los agentes públicos. Ni
la posición de monopolio inherente a su condición de encargado de los
documentos, ni la consiguiente limitación de las posibilidades de la
Administración de articular otros medios de defensa, ni la idea de que
sobre el correcto desempeño de las funciones de custodia documental se
apoya, en buena medida, la capacidad funcional del sistema burocrático
pueden justificar la atribución de una posición de garante. Ni siquiera
cabría aducir que la clase de funcionarios a que se dirige el precepto se
halla especialmente formada para preservar la referida integridad de las
acciones delictivas de terceros, ni que su dotación material o jurídica
responda especialmente a dicha finalid'ad. Situados frente a la situación
objetiva de una destrucción de documentos perpetrada por un particular,
pretender afirmar la responsabilidad penal del funcionario omitente a
título de autoría en comisión por omisión se nos antoja, en suma, una
solución completamente insatisfactoria.
No pretende afirmarse con ello que, de hacerse abstracción del
elemento de la inducción, la responsabilidad penal del funcionario habría
de ser, de lege ferenda, la misma que la de un particular que, conociendo la
próxima ejecución de actos de sustracción, menoscabo u ocultación de
documentos custodiados por la Administración Pública, no adopta
medida alguna orientada a evitarlo. Ni que decir tiene que a los agentes
públicos les asiste una obligación de dar exacto y correcto cumplimiento
a las funciones de su cargo, que en este caso se orientarían específicamen-
te a mantener la seguridad en el tráfico jurídico documental. Además, la
aceptación de la condición de funcionario y la asunción efectiva de las
tareas de custodia de los documentos impiden, a la postre, la actuación
de otros posibles candidatos a desempeñar esas funciones, sencillamente
porque el puesto de trabajo está ya cubierto. Pero de estos factores hace
ya cumplida valoración el propio Título XIX del Código penal, que
describe en su artículo 412 un delito de omisión propia consistente en la
denegación en la prestación del auxilio necesario para evitar un delito
contra la vida, la integridad, la libertad sexual, la salud o la libertad de las
personas de las personas, o cualquier otro delito "u otro mal".
Mucho más razonable parece apelar aquí, por consiguiente, a un
deber de garantía determinado por la propia conducta del funcionario al
crear nuevos peligros y provocar con ello una dislninución de los niveles
de protección de que disfrutaba el bien jurídico. Puede aceptarse, efec-
tivamente, que el deber del funcionario de controlar esa fuente de peligro
para el bien jurídico se deriva del dato de que él Inismo la ha creado, no
de que en abstracto le corresponda la obligación de vigilarla. El funcio-
nario resultará gravado con un deber de garante, no por la existencia de
una vieja y específica situación de peligro de la que venga obligaGo a cuidar
desde el momento en que asume su función, sino por haber alumbrado
una nueva fuente de peligro, al desencadenar la actividad delictiva de
otras personas. Únicamente la idea de que asume efectivamente la con-
tención del peligro creado con su propia inducción podrá fundamentar
su posición de garantía en los supuestos en que no haga nada para impedir
la sustracción, destrucción u ocultación del documento. Con indepen-
dencia de ese dato, no puede exigírsele responsabilidad penal por las
conductas delictivas de otras personas, aún cuando tengan por objeto los
documentos que custodian por razón de sus funciones. Para ello sería nece-
sario que el deber de vigilancia abrace en concreto el control de la específica
peligrosidad dimanante de terceros, extremo que acabamos de desdecir.
Todo ello nos sitúa en el terreno de la ingerencia. De poder afirmar-
se, la responsabilidad penal se seguirá de un hecho anterior creador del
riesgo yen virtud del cual el funcionario vendrá obligado a actuar posi-
tivamente para evitar la conversión de aquél en lesión del bien jurídic062 •

61 Recurriremos aquí a un argumento a minus: la condición de garante por ingerencia

del agente provocador (Vid.]. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, "Intervención omisiva, posición

de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte", ADPCP, Tomo XLVIII, 1995, p.
248, nota 176, con ulteriores referencias bibliográficas) deberá mantenerse, en pura lógica,
en los supuestos en que el sujeto quería desde un primer momento que se consumase el
hecho principal.

43°
Ésa-y no otra- es la razón por la que cabría decir que las omisiones de los
funcionarios-inductores provocan "un funcionamiento incorrecto del
sistema" y aumentan un peligro preexistente que debieron, a todas luces,
prever. A la luz de este esquema conceptual, la autoría mediata con instru-
mento doloso no cualificado designaría, pues, la interposición de un tercero
entre el hacer precedente creador del peligro y la producción del resultado.
Sería por esta vía cómo el peligro de que el tercero lesione el bien jurídico se
incorporaría al ámbito de protección abarcado por deber de garante del
funcionario, cuyo sentido y fin sería evitar que el riesgo provocado con la
conducta precedente to.m.e cuerpo en una lesión del bien jurídico.
Las construcciones que discurren por esta vertiente de la respon-
sabilidad en comisión por omisión parecen arrojar, en el terreno que nos
ocupa, resultados positivos. El supuesto fáctico con el que trabajamos
cumplimenta, uno por uno, todos los requerimientos avanzados por la
mejor doctrina para admitir la eficacia de la ingerencia como sustrato de
las posiciones de garantía63 • Está claro, ante todo, que la inducción, como
hacer previo, genera un peligro próximo de producción del daño para la
integridad del documento. Tampoco cabe dudar de que se trate de una
conducta objetivamente antijurídica, de que la infracción del deber jurí-
dico en que se sustancia la omisión haya consistido en la transgresión de
una norma orientada a la tutela del bien jurídico, ni de que fuera realizada
de forma consciente y voluntaria, requisito éste último que se colige
-como es sabido- de la descripción del delito de omisión pura de garante
del artículo 195. 364 • Incluso podría decirse que, ajustada a nuestro ejem-

63 Sobre los criterios que se mencionan en el texto, H. - J. Rudolphi, Die Gleichste-

lIungsproblematik der unecbten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Gottingen,
1966, pp. lID Y ss.; ]escheck, Tratado de Derecbo penal. Parte General, cit., pp. 568 Y 569; G.
Rodríguez Mourullo, "El delito de omisión de auxilio a la víctima y el pensamiento de la
ingerencia",ADPCP, Tomo XXV; 1973, p. 513; D. M. Luzón Peña, "Ingerencia, comisión por
omisión yomisión de socorro. (Comentario a la STS de 24 de abril de 1974.)", en Derecho penal
de la circulación. (Estudios de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.), Madrid, 1985, p. 130.
64 En este sentido, T S. Vives Antón, en T S. Vives Antón (coord.), Comentarios al

Código penal de 1995, Vol. J, Valencia, 1996, p. 88; Silva Sánchez, Elnuevo Código penal... , cit.,
3
p. 67; M A. Cuadrado Ruiz, "La posición de garante", RDPC, n° 6, 2000, pp. 65 Y66. En
contra, F. Morales Prats en Quintero Olivares (dir.), Comentarios al Nuevo Código penal, cit.,
pp. 95Y 96, para quien la di ferencia entre ambos preceptos radica en el juicio de equivalencia,
no viéndose afectada ésta última en absoluto por el dato de que el peligro previamente
generado se creara dolosa o imprudentemente".

43 1
plo fáctico, la responsabilidad por injerencia se sustrae a la mayor de las
censuras de que es objeto y que expresa Schunemann cuando la presenta
como una continuación del versari in re i!licita reducida al dolus subsequens65 •
En efecto, la caracterización del actuar previo como de inducción al
delito priva de todo fundamento a la afirmación de que las consecuencias
de la acción no se imputan en virtud de la culpabilidad por el hecho, sino
sobre la base de una actitud subjetiva existente en un momento posterior.
Ahora bien, este planteamiento no conlleva por sí solo la atribución
al funcionario de responsabilidades en comisión por omisión por la in-
fracción de sus deberes de intervención. Partiendo de un criterio mate-
rial, y aun dando por supuesto que por las circunstancias concurrentes al
funcionario le fuese personalmente exigible intervenir en el preciso
momento en que se produjo la destrucción, lo único que comportaría
sería la atribución de una posición de garante, insuficiente para poder
operar la imputación del resultado. Todavía habría que constatar la exis-
tencia de una identidad estructural con arreglo al "sentido de: texto de
la ley" entre la omisión y la comisión activa, que es lo que, juntamente con
esos otros elementos permitirá entender realizado el tipo y proceder a
dicha imputación. y, desde luego, el que el sujeto que omite haya condi-
cionado con anterioridad el curso causal en el que posteriormente ope-
rará la omisión no prejuzga ni positiva ni negativamente dicha posibili-
dad. Hay que recordar que el nuevo Código penal ha zanjado definitiva-
mente la polémica sobre el significado dogmático del deber jurídico de
evitar el resultado, reducido por su artículo II a criterio de delimitación
del ámbito "en que puede aparecer la equivalencia material, a la que ha de
añadirse la textual o lingüística para que pueda aplicarse el precepto"66.
La fórmula contenida en dicho precepto no se contenta con exigir
un resultado, sino que establece que el delito ha de "consistir" en él, por
lo que, como explica Vives Antón, "sólo podría proyectarse sobre tipos
que, en virtud de su formulación, no se hallasen circunscritos a formas de

65 Vid B. Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte : zugleich ein

Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, G6ttingen, 1971, pp. 315 Y SS.; "Zur Kritik der
Ingerenz-Garantenstellung", GA, 1974, pp. 233 Y SS.
66 Cfr. Vives Antón, en Vives Antón (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, Vol.

1, cit., p. 86. En los mismos términos se pronuncia S. Huerta Tocildo, Principales novedades
de los delitos de omisión en el Código penal de 1995, Valencia, 1997, pp. 33 Y 34·

43 2
actuación positiva"67• En los términos en que lo plantea el propio Vives,
no cabría adaptarla, por lo tanto, a la infidelidad en la custodia de docu-
mentos, que consiste "en la realización de determinadas conductas de las
que deriva un resultado"68, punto de vista que viene a confirmar la tradi-
cional identificación del marco natural de la comisión por omisión con
los llamados tipos prohibitivos de causar. Pero aunque se adoptase una
postura más flexible al respecto y, tras un cuidadoso examen, se apreciase
la concurrencia en el hacer omisivo del funcionario de la formas de eje-
cución prevista en el tipo, consistente en un abuso de los medios técnicos
y jurídicos que el cargo pone a disposición del funcionario y que el De-
recho de la función pública valora como infracción de un deber funcio-
na1 69 , la indagación deberá proseguir hasta verificar su equivalencia
-según el texto de la ley, no lo olvidemos- con un hacer activo. La agrega-
ción de ese juicio de equivalencia a la comprobación de la existencia de una
obligación de intervenir arroja resultados verdaderamente clarificadores.
Sin entrar en pornlenores, puede decirse que la mejor doctrina
considera que uno de los requisitos esenciales para poder afirmar dicha
identidad estructural es el de que la omisión de intervención frente a la
conducta dolosa del tercero haya producido una creación o un aumento
de un peligro atribuible, naturalmente, al propio funcionari0 70 • Pues bien,

67 Vid. Vives Antón, op. últ. cit., p. 98.

68 Vid. Vives Antón, op. loe. cit.
69 Aconseja dejar "abierto" el problema de la aplicación de las estructuras de la comi-

sión por omisión a los delitos con medios determinados "al examen de la doctrina y de la
Jurisprudencia", ante la no existencia de consenso al respecto, Silva Sánchez, El Nuevo Código
pena!..., cit., p. 75. C. Martínez-Buján Pérez defiende la posibilidad de realizar en comisión
por omisión el tipo del delito societario de administración desleal (art. 295 CP), que exige
el abuso de las funciones propias del cargo de administrador de hecho o de derecho o de
socio de una sociedad constituida o en formación, con el argumento de que las conductas
típicas no son, en realidad, modalidades específicas de ejecución, "sino más bien modalida-
des genéricas de acción a través de las cuales ha de llegarse a la causación del resultado". Cfr.
El delito societario de administración desleal, Valencia, 2001, p. 61.
7° A la hora de prefijar las bases de esa identidad estructural la doctrina utiliza

parámetros ligeramente diversos. Mir Puig (Derecho penal. Parte General, cit., pp. 313 Y 314)
apela a la necesidad de que se produzca una creación o un aumento de peligro atribuible al
autor, así como al dato de que dicho peligro determine una situación de dependencia per-
sonal del bien jurídico con respecto a quien lo ha causado. También D. M. Luzón Peña pone
el acento en el dato de que la conducta omisiva cree o desencadene "de manera decisiva" el

433
es razonable afirmar que el funcionario que permite llevar a buen térmi-
no la destrucción del documento previamente inducida por él mismo
crea un peligro jurídico-penalmente relevante. Si la sola presencia del
sujeto encargado de la vigilancia o custodia del documento constituye un
impedimento para quienes pretenden destruirlo o menoscabarlo, parece
lógico reconocer que, en el instante en que el sujeto vigilante omite el
cumplimiento de las obligaciones inherentes a aquellas tareas, dando a
entender que se desentiende de ellas, desaparece el obstáculo y se pro-
duce un aumento del peligro existente con anterioridad a la omisión
misma, es decir, del generado por el propio funcionario, a través de su
inducción, cuando todavía venía desempeñando correctamente la fun-
ción de vigilancia.
Lo que ya resultará sumamente discutible es que, al dejar de vigilar,
de custodiar o de proteger el documento, el funcionario de nuestro

riesgo de producción del resultado, pudiendo apreciarse así comisión por omisión en aque-
llos casos en que la posición del sujeto era la que determinaba la inexistencia de peligro o en
que, preexistiendo un cierto peligro, social y normativamente se considera inexistente o
bajo control en tanto en cuanto el sujeto cumpla con sus funciones normales y habituales.
Cfr. "Participación por omisión y omisión de impedir delitos", LL, 1983-3, pp. 544 Y ss.;
"Estado de necesidad e intervención médica (o funcionarial o de terceros) en casos de huelga
de hambre, intentos de suicidio y de autolesión: algunas tesis", LL, 1988-1, p. 993. En una
posición próxima a la de Luzón se sitúa M. Díaz y García Conlledo ("Omisión de impedir
delitos no constitutiva de participación por omisión. ¿Un caso de dolo alternativo?", PJ, n°
24,1991, p. 209; "La omisión de socorro a la propia víctima", en Derecho penal de la circulación.
(Arpectos civiles y penales.), Madrid, 1993, p. 207. J. M a Silva Sánchez ve el fundamento de la
identidad estructural en la asunción de un compromiso con relación al riesgo por parte del
garante, que actuaría como una "barrera de contención" de determinados peligros para
concretos bienes jurídicos. Ese compromiso vendría dado por el desarrollo de "actos inequí-
vocos" de contención del riesgo en cuestión, y provocaría la impresión, tanto en la colecti-
vidad como en los afectados en particular, de que se halla controlado. Cfr. El delito de omi-
sión ... , cit., pp. 369 Yss.; "Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros",
en Comentarios a la Jurisprudencia de/Tribunal Supremo, Barcelona, 1992, p. 215; "Aspectos de
la comisión por omisión: Fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario
penitenciario", CPC, n° 31,1989, p. 376. También autores como E. Gimbernat Ordeig ("Re-
censión al libro de Bacigalupo 'Delitos impropios de omisión"'), A DPCP, Tomo XXII, 1970,
p. 726; E. Bacigalupo Zapater ("Conducta precedente y posición de garante en el Derecho
penal", ADPCP, Tomo XXII, 1970, pp. 43 Y ss.) YJ. M. Zugaldía Espinar ("Omisión e inje-
rencia con relación al supuesto agravado del párrafo 3 del artículo 489 bis del Código penal",
CPC, nO 24, 1984, p. 586) reclaman para la existencia de la omisión que el sujeto se halle en
una situación de dominio sobre los factores que crean o incrementan el peligro de lesión del
bien jurídico.

434
 supuesto pueda ser hecho responsable de algo má.s que de la situación de
abandono en que quede aquél, con otras palabras, que su omisión deba
equipararse a la autoría comisiva. Los problemas que suscitan estos juicios
de equiparación son bien conocidos7'. Planteándose la cuestión en el marco
del artículo 413, para Morales Prats / Rodríguez Puerta el dato que el
contenido de desvalor de las conductas se sustancie en impedir que los
documento cumplan las funciones a que estaban destinado es razón sufi-
ciente para concluir que "la no evitación dolosa de esa pérdida de eficacia"
resulte "plenamente equiparable a su destrucción". Efectivamente, hay
que convenir en que, examinadas a la luz del contenido esencial de las
competencias del sujeto activo, el garantizar que los documentos desem-
peñen con eficacia sus funciones de afianzamiento de relaciones y de
decisiones necesarias en el mundo del Derecho, las conductas de destruc-
ción mediata e inmediata semejan valorativamente intercambiables. A
nuestro juicio, sin embargo, dicha conclusión debe someterse a un proce-
so de control y verificación, siendo así que es posible localizar, al menos,
dos razones o argumentos que abocan inevitablemente a su rechazo.
Ante todo, procede recordar que, sobre el plano de la identidad
estructural entre la omisión impropia y la comisión, únicamente proce-
derá hablar de autoría "cuando pueda llegar a determinarse que, proba-
, blemente, su omisión contribuyó decisivamente a la producción del re-
sultado", en tanto que, de demostrarse que la omisión "sólo ha podido
dificultar la acción y, en ningún caso, impedirla", el sujeto -incluso si debe
ser considerado garante- habrá de responder COIT10 partícipe 72 • En nues-
tro ejemplo, si asumimos que el funcionario simplemente posibilita la

7' Vid. Morales Prats / Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la

Parte Especial de Derecho Penal. cit., p. 1656.

7Vid. López Peregrín, La complicidad... , cit., pp. 330 Y ss., espec. p. 352; G. Portilla
2

Contreras, "La participación omisiva en delitos de resultado y simple actividad", en]. Ce-
rezo Mir / R. F. Suárez Montes / A. Beristain Ipiña / C. M a Romeo Casabona (ed.), El nuevo
Código pena¿'presupuestosyjimdamentos. Libro Homenaje alProfesor Doctor DonA'ngelTorío López,
Granada, 1999, pp. 463 Y 464. A la no subsunción de la omisión del funcionario en el tipo
del artículo 413 conduce, pues, una coherente aplicación del principio de "sobrevaloración
del aporte". Ilustrando su alcance y repercusiones, Sánchez-Vera Gómez-Trelles trae a co-
lación un ejemplo de interés a los efectos aquí pretendidos: el del encargado de una fábrica
de material pirotécnico que, infringiendo las normas que vetan el libre acceso de terceros
a aquél, no impide que un terrorista se haga con la cantidad necesaria para perpetrar un
atentado ("Intervención omisiva... ", cit., p. 237). A su juicio, su responsabilidad penal habrá

435
producción de los resultados típicos del artículo 413, a su conducta le
corresponderá la valoración normativa de "participación", pues con su
aportación se habrá linlitado a facilitar un resultado que, "de cualquier
otra forma, se hubiera producido". Y es lo cierto que no puede decirse
que el cumplimiento de sus tareas habituales de vigilancia o cuidado de
los documentos hubiera evitado con seguridad e] resultado ni que hasta
el momento en que se produjo su destrucción el :funcionario tuvo siem-
pre la posibilidad de impedirlo. Todo lo que sabemos es que esa dejación

de articularse conforme a los esquemas de la participación, ya que, al no impedir que el

terrorista se hiciese con los explosivos que estaban a su cargo, habría extendido su ámbito
de organización mediante una actuación que suponía simplemente facilitar el plan delictivo
(op. cit., pp. 237 Y 238). Si ése era el peso del aporte por el que quedó vinculado al delito, le
incumbirían únicamente responsabilidades penales a título de partícipe, y ello incluso
aunque tuviese posibilidades reales de impedir el resultado (op. cit., p. 238). Sánchez-Vera
excepciona el axioma en cuestión para los delitos en los que el fundamento de la responsa-
bilidad penal es, utilizando el sistema y la terminología deJakobs, la "incumbencia en virtud
de una competencia institucional", en los cuales todo lo relativo al bien jurídico tutelado por
la institución es, "per se", de incumbencia del sujeto especial "y conduce a la autoría". En este
ámbito, señala, "podemos hablar de una prohibición de minusvaloración del aporte". Cfr. op.
cit., pp. 212 Y213. Ya hemos avanzado, no obstante, nuestro rechazo a la construcción de los
Pflichtdelikte y a sus ulteriores desarrollos a través de la teoría de la responsabilidad qua
relación institucional. Simplemente vamos a recordar aquí que el fundamento de la autoría
en los delitos de los funcionarios públicos se ajusta a los esquemas de la delincuencia "co-
mún". Reformulando su razonamiento con relación a nuestro supuesto, diríamos que la
influencia eficaz sobre un sujeto para que destruya un documento público trae consigo,
efectivamente, un deber de impedir el delito que, en caso de no haberse cumplimentado,
conlleva a su vez un deber de salvar; pero que, puesto que el comportamiento omisivo del
funcionario no hace sino favorecer los planes delictivos del tercero, debería responder tan
sólo como partícipe, o sea, conforme al quantum de su aportación al hecho. Si el funcionario
h~biese asesorado al extraneus sobre la forma de acceder a los archivos y, en general, sobre
todo lo que facilitó la ejecución del acto de destrucción, y este último comportamiento
viniese expresamente tipificado, nadie pondría en duda su responsabilidad como partícipe
activo. El que en el actual contexto normativo la acción del particular deba estimarse atípica
no puede alterar el razonamiento. El funcionario que, tras inducirlo a realizar la destrucción,
le proporciona toda suerte de información útil para la empresa y que, llegado el momento,
no hace nada para impedir la ejecución del hecho deviene un garante por ingerencia que
responde como partícipe en virtud del principio que prohíbe una sobrevaloración de la
aportación que ha realizado; una aportación de complicidad o, a lo sumo, de cooperación
necesaria. Defienden la figura del cómplice por omisión para quien, de modo contrario al
deber, genera un peligro y no evita el consecuente delito,]escheck, Tratado de Derecho penal.
Parte General, cit., p. 569; P. Cramer, número 109 antes de los § 25 Y siguientes, en Sch6nke
/ Schr6der, StGBK, cit.
de funciones habrá podido "provocar", "permitir", "favorecer", o en ge-
neral "contribuir" de alguna manera a la lesión o a la puesta en peligro del
bien jurídico, todo lo cual no basta, repetimos, para reconocerle la rele-
vancia jurídico-penal de la autoría en comisión por omisión. Éste es el
criterio exhibido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la impor-
tante sentencia de I7 de diciembre de I990, que condenó como coope-
rador necesario por omisión de un delito de lesiones al taxista que, tras
una discusión con un cliente motivada por el hecho de que éste se negaba
a abonarle el precio de la carrera estipulado, convino con tres sujetos no
identificados que habían asistido a dicho enfrentamiento en que ellos se
ocuparían de forzar el pago, permaneciendo después al margen mientras
éstos golpeaban repetidamente al deudor; y en la STS de 27 de enero de
I995, en la que se estimó constitutiva de-cooperación necesaria por
omisión en un delito de violación la acción consistente en planear junto
a otra persona un robo con inmovilización de las víctimas y permitirle
que atara a una de ellas a la cama y diera rienda suelta a su agresividad
sexual. De la tesis que apuesta por transformar automáticamente en
autor al funcionario garante cabrá decir, cuando menos, que, "además de
no respetar el fin de protección de la norma de complicidad", es injusta,
al no compadecerse con los criterios de graduación de las formas de
intervención en el hecho punible73 .
Esta conclusión se ve confirmada con consideraciones de otra na-
turaleza, pues hay que tener presente que la aplicación de la cláusula del
artículo II presupone que la omisión equivalga a la acción "en el sentido
del texto de la ley", lo que significa tanto como que para que pueda hablarse
de comisión por omisión "el verbo típico ha de poderse conjugar en
presencia del hecho omisivo que trata de subsufllirse en él"74; y, sin em-
bargo, es obvio que, lingüísticamente, no puede decirse que "sustrae",
"destruye" u "oculta" el documento el funcionario que no reacciona ante
la actuación de un particular que, inducido por él, se lo lleva, le prende
fuego o lo extravía75 . Es este último quien lo ha hecho, y pretender hacer
entrar en juego la figura de la comisión por omisión supondría transgre-

73 Cfr. Portilla Contreras, "La participación ... ", cit., p. 463.

74 Cfr. Huerta Tocildo, Principales novedades ... , cit., pp. 31 Y 32.
75Así lo reconoce Rolclán Barbero, al asumir que gramaticalmente las conductas de
sustracción y destrucción no "casan con la forma omisiva" ("La infidelidad ... ", cit., p. 203).

437
dir lo previsto por el artículo II, que veta ir más allá de lo que autoriza el
tenor literal posible del texto legal.
Antes que los propios sentimientos valorativos de la comunidad,
son, en definitiva, razones estructurales las que dificultan una plena
equiparación de la omisión con la acción a los efectos de imputar el
resultado, habida cuenta de que la inactividad del funcionario no incor-
pora el contenido de injusto típico de las conductas de autoría activa del
artículo 4I4 del texto punitivo. Al margen de las correspondientes res-
ponsabilidades disciplinarias, y excepción hecha de los supuestos en que
quepa acudir a los delitos de daños de los artículos 263 y siguientes, al
correspondiente delito patrimonial de enriquecimiento -si concurre el
elemento subjetivo de ánimo de lucro- o a la figura del artículo I97,
cuando el documento sustraído, destruído u ocultado verse sobre infor-
maciones relativas a los particulares que afecten a su intimidad y el sujeto
activo actúe con ánimo de descubrir el secreto o vulnerar la intimidad de
aquéllos, las conductas del funcionario que auspicia la "infidelidad" y del
extraneus que interviene directamente en su realización se saldan con la
impunidad.
Se asiste, así, a la producción de una significativa laguna de punibi-
lidad, con virtualidad para acarrear perjuicios graves a la vida jurídica, sin
que en descargo del legislador puedan aducirse las dificultades que, nor-
malmente, encontrará el intraneus en su tarea de convencimiento del
extraneus, cuya voluntad no domina. La mayor o menor probabilidad de
éxito de la conducta de inducción no puede fundamentar la impunidad
del hombre de atrás. Aquél -sólo él- habrá de solventar el vacío legal,
incorporando al tipo una cláusula semejante a la contenida en otros
delitos del grupo y cuidando especialmente de que no sufran con ello
otros principios básicos del Derecho penal.

B. LA PUNIBILIDAD DE LA MALVERSACIÓN POR DISTRACCIÓN CON "INSTRU-

MENTO DOLOSO NO CUALIFICADO". LA TESIS DE CASTRO MORENO SOBRE LA
RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LAS MODALIDADES TÍPICAS DE LOS ARTÍCULOS 433
y 434·
Importantes problemas interpretativos parece deparar asimismo
la ausencia en los artículos 433 y 434 de una cláusula de equiparación
expresa semejante a la descrita en el tipo del artículo 432, habida cuenta
de que tampoco aquí es posible hallar en el articulado del texto punitivo
conductas parangonables, excepción hecha del delito societario de ad-
ministración desleal del artículo 297. Para Morales García, la impunidad
de la conducta del intraneus que induce a un no cualificado doloso para
que utilice con fines privados un bien mueble o inmueble de titularidad
pública hallaría su razón de ser en el dato de que los únicos comporta-
mientos que pueden perjudicar la eficacia y eficiencia en la persecución
del interés general-ratio de la disciplina penal de la malversación- serían
los perpetradas directamente por los gestores del patrimonio público,
cuando no actúan "conforme a la dinámica constitucional de los poderes
públicos"76 • Un punto de vista radicalmente distinto es el que inspira las
reflexiones de la doctrina mayoritaria, que se ha mostrado partidaria de
incriminar como autor de la figura delictiva del artículo 433 al funcionario
que facilita, favorece o permite con su omisión la utilización por terceros
de los mismos para fines ajenos a la función pública asignada, trayendo
en aplicación al efecto los criterios de atribución descritos en el artículo
II del texto punitivo n .

Tenemos para nosotros, con todo, que es posible hallar una solu-
ción satisfactoria para resolver los problemas de impunidad generados
por el instrumento doloso no cualificado sin necesidad de verificar tam-
bién aquí la idoneidad de ese correctivo. Trabajando con la técnica legal
utilizada en la redacción de las conductas típicas de los artículos 433 y
434, Castro Moreno cifra las diferencias existentes entre ambas en que,
mientras el comportamiento típico de "destinar" se abre a todos aquellos
supuestos en los que el funcionario "asigna" o "adjudica" un destino pri-
vado al bien público, "con independencia de quién sea el sujeto que final-

6
7 Cfr. Los delitos de malversación ... , cit., pp. 287 Y 288. Considera, sin embargo, a la
inducción del cualificado constitutiva de comisión por omisión punible en Morales Prats /
Morales García, en G. Quintero Olivares (dir.), Comenülrios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit., p. 1772.
nDe acuerdo con este planteamiento, las funciones de gestión económica desempe-
ñadas por aquél harían de él un garante responsable de garantizar el correcto empleo de los
recursos públicos a su cargo. Vid J. Oliveros Roselló, "La malversación en el Código penal
de 1995", CD], 1996, pp. 282 Y283; Roca Agapito, El delito de malversación ... , cit., pp. 252 Yss.;
Muñoz Conde, Derecho penal Parte Especial, cit., p. 979. Lo reiteran con relación al supuesto
legal del artículo 434, Etxebarria Zarrabeitia, "Malversación de caudales públicos", cit., p.
201; Entrena Fabré, El delito de malversación, cit., p. 97.

439
mente utilice el mismo", el verbo "dar una aplicación privada", con el que
se describe el hecho del artículo 434, indica la necesidad de que sea el
mismo sujeto activo el que realice material y personalmente el uso priva-
do, viniendo a acoger así un verdadero delito de propia man0 78 • De esta
forma, el del funcionario que favorece el uso de bienes públicos por parte
de un tercero integraría uno de los supuestos en que se vertebra la figura
de la "destinación" de los caudales a fines privados del artículo 433, te-
niendo en cuenta que facilitar el uso ajeno por parte del tercero no sería
sino una forma más de cambiar la asignación del "bien".
No encontramos mayores objeciones para la aplicación de este
criterio, cuya solvencia viene avalada por argumentos normativos como
la no exigencia de áninlo de lucro en el artículo 433, la previsión en su
segundo párrafo del reintegro del "importe" y no del del "bien" malver-
sado y las sucesivas enmiendas presentadas a los artículos 412 y 413 bis del
PLOCP de 1992 al objeto de dar entrada en el ámbito del actual artículo
434 de las hipótesis en que fuese un tercero el que utilizase materialmente
el bien79 • Sin necesidad de proceder a interpretaciones forzadas de la ley
ni de elevar a la categoría de autor mediato a quien carece de los requisitos
materiales para ello, la redacción típica permite ubicar sistemáticamente
al mal llamado "empleo de instrumento doloso" como un supuesto legal
de malversación por distracción.

7
8
Cfr. Castro Moreno, La malversación de caudales ... , cit., pp. 374 Y 375·
79 Vid Castro Moreno, op. cit., pp. 375 Y ss.

44°
 CAPÍTULO IV
LA TENTATIVA DEL SUJETO INIDÓNEO.
CONCEPTO YPUNIBILIDAD.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS. TENDENCIAS HACIA LA PUNICIÓN O IMPUNI-

DAD EN LAS DOCTRINAS ALEMANA y ESPAÑOLA. NECESIDAD DE AFRONTAR EL
PROBLEMA COMO DESARROLLO LÓGICO DEL PRECONCEPTO DE TENTATIVA
INIDÓNEA. BREVE REFERENCIA A LAS TEORÍAS OBJETIVO-FORMALES, OBJETI-
VO-MATERIALES, SUBJETIVAS Y MIXTAS SOBRE LA PUNIBILIDAD DEL DELITO
IMPOSIBLE. OPCIÓN POR LA TEORÍA DE LA IDONEIDAD RELATIVA.

La literatura técnica acostumbra a utilizar -indistintamente los l

-

términos tentativa inidónea, tentativa imposible o delito imposible para

designar los supuestos en que el empleo de medios inadecuados, la inexis-
tencia de objeto o la ausencia de un sujeto apropiado con arreglo a tipo
imposibilitan la consumación de un delit0 2 , a pesar de que las legislacio-

ICfr. E. Farré Trepat, La tentativa de delito. Doctrinay jurisprudencia, Barcelona, 1986,

pp. 347 Y 348, con amplias indicaciones. Tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995
estudian los supuestos aquí considerados bajo las denominaciones de tentativa inidónea o
delito imposible Mir Puig (Derecho penal Parte General, cit., p. 346) YDíaz Roca (Derecho penal
general, cit., p. 236) Y bajo las de tentativa inidónea o tentativa imposible Cobo del Rosal /
Vives Antón (Derechopenal Parte General, cit., pp. 728Y729)Y Cerezo Mir (Derechopenal Parte
General-Lecciones, cit., pp. 173 Y ss. En opinión de Farré Trepat los únicos términos que
lograban expresar lo que verdaderamente caracterizaba a la figura del arto 52. 21 CPTR 73 eran
los de "tentativa inidónea", alusivos a la inaptitud de la acción para producir el delito con-
sumado. La denominación de "delito imposible" debería su incorrección, según ella, al dato
de que la imposibilidad no se refiere en estos casos a la producción del delito, sino a su
producción en grado de consumación. J. L. González Cussac ("Principio de ofensividad,
aplicación del Derecho y reforma penal", P], 23 época, n° 28, diciembre 1992, p. 23) acepta
este punto de vista, reservando el nombre de "delito imposible" para los casos de tentativas
absolutamente inidóneas. Para Quintero Olivares el ámbito característico de la tentativa
inidónea es el de los cursos causales no adecuados a tipo, integrando el del delito imposible
los supuestos en que la in idoneidad radica en la inexistencia de objeto (Manual de Derecho
penal Parte General, cit., p. 602). La propia Farré (La tentativa ... , cit., p. 347) apuntaba que dicha
distinción podía encontrar apoyo legal en el artículo 147 del Código penal de 1928, que
disociaba la frustración por imposibilidad del delito mismo y la determinada por el empleo de
medios inadecuados por su naturaleza, pero concluía que el artículo 52.2 CPTR73 no ofrecía
base legal alguna para mantenerla. Tampoco lo hace el vigente artículo 16 Cp, cabe pensar.
Cfr. Mir Puig, Derecho penal Parte General, cit., p. 346; González Cussac, "Principio
1

de ofensividad ... ", cit., pp. 22 Y 23; E. Farré Trepat, "Consideraciones dogmáticas y de lege

44 I
nes penales suelen limitarse a aludir a las dos prirneras hipótesis al fin de
dejar sentada su impunidad o sanción3•

ferenda en torno a la punición de la tentativa inidónea", Estudios de Derechopenaly Criminología,

Tomo I, Madrid, 1989, p. 260, nota 1, llamando la atención sobre la equivocidad de la
referencia «idoneidad» en este ámbito; G. Quintero Olivares, en Quintero Olivares (dir.),
Comentarios al Nuevo Código penal, cit., pp. 123 Y 124; Octavio de Toledo / Huerta Tocildo,
Derechopenal Parte General Teoríajurídica del delito, cit., pp. 464 Y466; Gómez Benítez, Teoría
jurídica del delito. Derecho pemll Parte General, cit., pp. 270 Y 272. En la doctrina alemana,
Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 175; F. Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7. Aufl.,
München, 1996, p. 224; Jescheck, Tratado de Derecho penal Parte General, cit., p. 480; K.
Lackner, Strafgesetzbuch mit Erlduterungen, 22. neubearbeitete Aufl., München, 1997, p. 168.
En contra de esa fórmula, sin embargo, E. Sola Reche, La llamada "tentativa inidónea"de delito.
Aspectos básicos, Granada, 1996, p. 167, quien sostiene que si cualquier conducta que queda
en tentativa hubiera podido desembocar en la consumación de ser otras las circunstancias
concurrentes, ninguna habría podido hacerlo en las condiciones concretas en que se produ-
jo: "la acción de atentar contra un objeto inexistente o ausente, hubiera podido conducir a
la consumación si el objeto existiera o estuviera presente; el intento de disparar contra
alguien con una pistola que n:sultaba estar descargada hubiera podido llegar a la consuma-
ción de estar el arma cargada; en otras condiciones el autor, a pesar de su mala puntería,
hubiera podido acertar a la víctima". Sobre el plano de la terminología el desencuentro
3
doctrinal es, efectivamente, manifiesto (Vid M R. Moreno·-Torres Herrera, Tentativa de
delito y delito irreal, Valencia, 1999, pp. 254 Y ss.; R. AIcácer Guirao, La tentativa inidónea.
Fundamento de punición y configuración del injusto, Granada, 2000, pp. 6 Y ss.). En la acepción
que Mir Puig da al vocablo, se consideraría inidónea la tentativa ex ante peligrosa que de-
muestra ex post carecer de potencialidad lesiva (op loe. cit.). A partir de una orientación
sibjetiva basada en la representación del autor, consideran inidónea la tentativa no peligrosa
Cerezo Mir y 1. Gracia Martín, el primero para concluir su impunidad (Derecho penal Parte
General-Lecciones, cit., p. 173), el segundo para afirmar su punibilidad ("Sobre la punibilidad
de la llamada tentativa inidónea en el nuevo Código penal español de 1995 (Comentario a la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de mayo de 1996)", RDPC, enero 1999,
nO 3, pp. 351, 352 y 358]. La tentativa inidónea es para Farré Trepat aquélla que se caracteriza
por su no peligrosidad con arreglo a una formulación objetiva del concepto de tentativa.
Coincidiendo con el criterio De Farré, en fin, Moreno-Torres Herrera prefiere dejar a un
lado la denominación "tentativa indónea impune" para adoptar la de "delito irreal", "al
objeto de dejar más clara su naturaleza ajena al concepto de tentativa y su carácter impune,
así como evitar tentaciones de reavivar polémicas que de esta forma quedarían cerradas"
(Tentativa de delito ... , cit., p. 270, nota 671).
3 El § 15 III del Código penal austríaco proclama la impunidad de la tentativa cuando

la consumación era en todo caso imposible, al estar ausentes las cualidades o relaciones
personales exigidas por la ley para el autor, pero "su decisión no es lo habitual" (cfr. C. Sainz
de Robles Santa Cecilia, "Sobre la tentativa del sujeto inidóneo", en Criminología y Derecho
penal al servicio de la persona (Libro Homenaje al ProfesorAntonio Beristain), San Se bastian, 1989,
p. 62I]. Sirven de apoyo a esta última afirmación, por ejemplo, los §§ 22 Y 23. 31 del StGB
alemán y los artículos 23 del Código penal suizo y 49. 21 del Código penal italiano.

44 2
 El tratamiento jurídico-penal de la tentativa de autor inidóneo
constituye tradicional objeto de controversia en Alemania. Al amparo de
la habitual definición de la tentativa inidónea COIllO conducta finalística-
mente dirigida a una consumación ex ante inviable por razones jurídicas
o materiales y sobre la dicción del § 23 III StGB, un sector doctrinal
defiende la punibilidad del sujeto inidóneo apelando a instancias de
política criminal basadas en un criterio de prevención general positiva4 •

4 La asimilación de los criterios de inidoneidad jurídica y fáctica es lugar común en

la literatura: Vid. ]escheck, Tmtado de Derecho pena!. Parte General, cit., p. 480; Wessels,
Strafrecht Allgemeíner Teíl, cit., p. 175; T. Vogler, número 133 al § 22, LK, 1. Band, 10. Aufl.,
Berlin, New York, 1989. El punto de vista dominante en lo que al fundamento de la punición
de la tentativa inidónea atiende es el representado por la denominada «teoría de la impre-
sión» (así lo reconocen, entre otros, Farré Trepat, La tentativa ... , cit., p. 335; Sola Reche, La
llamada «tentativa inidónea)) ... , cit., p. 32, trayendo en su apoyo las declaraciones de]escheck
y Roxin). Con arreglo a ella, expone T Weigend ("Die Entwicklung der deutschen Versuchs-
lehre", en H. J. Hirsch I T Weigend (Herausgegeben von), Strafrecht und Kriminalpolitik in
]apanundDeutschland, Band 1, Berlin, 1989, p. 122), en la punición de la tentativa deberá verse,
ante todo, la respuesta del ordenamiento jurídico a la presencia de una voluntad de delinquir,
pero el criterio del merecimiento de pena impone su circunscripción a los casos en que la
realización de esa manifestación o declaración hostil al derecho sea apropiada para poner
en entredicho la confianza de los miembros de la comunidad que lIegan a tomar conocimien-
to de los hechos, así como sus sentimientos de certeza y seguridad jurídicas. Interesa des-
tacar que los partidarios de la teoría de la impresión se preocupan en subrayar su acomoda-
ción a las prescripciones del Derecho positivo, pues a tenor del § 22 StGB el comienzo de
la realización del tipo ha de ir acompañado de la representación que el autor tenga de su
hecho (Vid. B. Schünemann, «Die deutschprachige Strafrechtswissenschaft nach der
Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars»,
GA, 1986, p. 311; R. Maurach I K. H. Gossel I H. Zipf, Stmfrecht. Allgemeiner Tei!. Teilband 2.
Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen derTat. Ein Lehrbuch, 7. neubearbeitete und
erweiterteAufl., Heidelberg, 1989, pp. 22y23; Vogler, número 52 antes del § 22,LK, l. Band.,
10. Aufl, cit.; Wessels, Strafrecht.AllgemeinerTeil, cit., p. 168; Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
cit., p. 112; A. Eser, "vorbem § 22", en A. Schonke I H. Schroder, StGBK, 25. neubearbeitete
Aufl., München, 1997, p. 339;Jescheck, Tratado de Derecho pena!. Parte General, cit., pp. 466 Y
481). En otro sentido, el § 23 faculta al juez para renunciar a la pena o atenuarla cuando el
autor no se percata por burda incomprensión ("aus grossem Unverstancf') de que la tentativa,
por el tipo de objeto o por el medio empleado, no podría abocar en ningún caso a la consu-
mación. Aunque un sector de la doctrina incluye en el campo de aplicación del precepto
también las hipótesis de tentativa irreal (Vid. Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Stra-
frechtslehre, cit., p. 235;]' Baumann ID. Weber IW Mitsch, Strafrecht.AllgemeinerTeil, 10. neu
bearbeitete Aufl., Bielefeld, 1995, pp. 548 y 549), la opinión absolutamente dominante de-
fiende la punibilidad de la tentativa inidónea argumentando con relación al dato de que la
única restricción legal de los supuestos punibles de tentativa viene operada mediante la
introducción del mencionado requisito de la burda incomprensión, requisito mayoritaria-

443
Aunque no surja peligro real alguno para el bien jurídico tutelado por la
figura típica correspondiente, indica Bruns exponiendo esta línea de
pensamiento, el hecho de que un sujeto inidóneo planifique y ponga en
marcha una conducta dirigida a la realización de un delito es adecuado
para menoscabar la confianza de los ciudadanos en la validez del orde-
namiento jurídico y, por lo tanto, en el ordenado desarrollo de la vida socials.

mente interpretado en el sentido de representación totalmente errónea, aberrante, de co-

nexiones fácticas comúnmente conocidas en virtud de la experiencia normal. Cfr. Wessels,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 175; Ebert, Strafrecht. AIlgemeiner Teil, cit., p. 112; Otto,
Grundkurs Strafrecht.AlIgemeine Strafrechtslehre, cit., pp. 234 Y235; Vogler, número 135 al § 22,
LK, l. Band, 10. Aufl., cit.;A. Eser, "§ 22", enA. Schonke /H. Schroder, StGBK, 25. neubear-
beitete Aufl., München, 1997, pp. 352 Y 353; Maurach / Gossel / Zipf, Strafrecht. Allgemeiner
Tei/, Teilband 2, cit., p. 43; Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 224; ]escheck, Tratado de
Derecho penal Parte General, cit., pp. 466 Y 480. Sobre el sentido del elemento de la «burda
incomprensión» Vid, entre otros, Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 176;]escheck,
Tratado de Derecho penal. Parte General, cit., p. 482; Vogler, número 34 al § 23, LK, I. Band., 10
Aufl., cit. La teoría de la impresión no ha alcanzado predicamento entre la doctrina espa-
ñola. Aisladamente, A. Torío López encuentra en ella el fundamento material para la des-
viación político-criminal de los principios sobre los que se sustenta la noción material de
delito -concretamente, el de que no deben existir delitos de peligro abstracto- que en su
concepción encarna la tentativa inidónea (cfr. "Indicaciones para una concepción dualista
de la tentativa", en Presupuestos para la Reforma penal, Santa Cruz de Tenerife, 1992, pp. 181
Y182). Sintetizando las críticas habitualmente esgrimidas contra ella, Silva Sánchez ha es-
crito que "al igual que otras teorías modernas, tiene el inconveniente de poner la sanción en
relación con la autoimposición del ordenamiento jurídico, o con la genérica confianza en su
vigencia con lo que acaba también distanciándose de un Derecho penal de protección de
bienes jurídicos" (El nuevo Código penal...cit., ,p. 13I). Otras consideraciones críticas pueden
verse en Farré Trepat, "Consideraciones dogmáticas ... ", cit., pp. 268 Y269; González Cussac,
«Principio de ofensividad ... », cit., pp. 24 Y25; Alcácer Guirao, La tentativa inidónea ... , cit., pp.
258 Y ss. En Alemania Otto reprocha a sus partidarios la indefinición en que queda en sus
exposiciones el elemento determinante de la conmoción jurídica (Grundkurs Strafrecht.
Allgemeine Strafrechtslehre, cit., p. 224). Para un equilibrado examen del significado y consecuen-
cias -también negativas- de la teoría Vid Weigend, "Die Entwicklung... ", cit., pp. 122 Yss.
5 Cfr. H.-J. Bruns, Der untaugliche Tater im Strafrecht, Karlsruhe, 1955, p. 36; mismo

autor, "Die Strafbarkeit des Versuchs eines untauglichen Subjekts", GA, 1979, p. 161. Asimis-
mo, Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., pp. 224 Y 225; Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
cit., pp. 166 Y 177; Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 112; Eser, "§ 22", en Schonke /
Schroder, StGBK, cit., p. 354; Trondle, Strafgesetzbuch undNebengesetze, cit., p. 162;]escheck,
Tratado de Derecho penal. Parte General, cit., pp. 480 Yss. Todos estos autores, con la excepción
de Haft, acogen expresamente la distinción entre errores de tipo al revés y errores de
prohibición al revés para delimitar el ámbito de las inidoneidades de sujeto punibles. Otto
(Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Strafrechtslehre, cit., p. 238, nota 41) y Eser (op. loe. cit.) la
presentan como la opinión dominante en la actualidad.

444
No faltan, sin embargo, opiniones disidentes que, con diversos argumen-
tos, configuran la errónea creencia sobre la propia cualidad de autor en
los delitos especiales propios ora como delito putativo, ora como tenta-
tiva irreal o imaginaria6 • El propio Proyecto Alternativo contenía en su
§ 25.111,1 una declaración expresa de no punibilidad de los supuestos de
tentativa en que el autor fundamentaba su comportamiento en la errónea
representación de una especial posición de deber 7 •
En realidad, ha sido la vacilante jurisprudencia del Reichsgericht la
que ha avivado la discusión, suscitada -como pone de manifiesto Farré
Trepat- más tarde y al margen de las hipótesis de medio y objeto inidó-
neos 8• Desde un primer pronunciamiento incidental en 1883, en el que se
decidió la impunidad de un no funcionario que pretendía realizar un
delito en el ejercicio de "su cargo"9, el Reichsgericht ha cambiado recurren-

6 Los principales representantes de esta corriente teórica son: H. Foth, "Neuere

Kontroversen um den Begriff des Wahnverbrechens" ,]R, 1965, p. 370; Welzel, Derecho penal
alemán. Parte General, cit., pp. 229 Y 230; G. Stratenwerth, "Der Versuch des untauglichen
Subjekts", en W Frisch / W Schmid (herausgegeben von) , Festschriftfor Hans]ürgen Bruns
zum70. Geburtstag, K61n, 1978, p. 59; Langer,DasSonderverbrechen, cit., p. 497; Schmidhauser,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, ci t., p. 355; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Strafrechtslehre,
cit.,p. 238; Vogler, número 158 al§ 22,LK, I. Band, 10. Aufl., cit.;yJakobs, Derechopenal. Parte
Genera/, cit., p. 876. En la literatura más antigua, R. Von Hippel, Deutsches Strafrecht. Band 2.
Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, Neudruck der Ausgabe Berlin 1930, Aalen, 1971, p. 437.
7 G. Romero se hace eco de la poca atención dispensada, sin embargo, al problema

del sujeto inidóneo en las consultas de la Gran Comisión de Derecho penal, "pensando quizá
que la cuestión podría regularse por sí misma" (cfr. "La problemática de los autores inidóneos
y el delito putativo", en Problemas actuales de las Ciencias penales y la Fi/osofía del Derecho: en
Homenajea/Profesor Luis]iménezdeAsúa, Buenos Aires, 1970, p. 241). Al margen de ello, para
esta autora el el texto del § 25 In, I acogía una formulación demasiado amplia, capaz de
comprender todas las hipótesis en las que autor cree hallarse en una situación que de existir
determinaría, en ciertas circunstancias, el surgimiento de un deber especial (op. cit., p. 242).
Vid. en un sentido similar A. Kaufmann ("La parte dogmática del Proyecto Alternativo", NPP,
nOS 13- I 4, enero-junio 1977, pp. 55 y 56), quien, a pesar de compartir materialmente la decisión
prelegislativa, considera que la mención a la existencia de "deberes especiales" no serviría
para referir el precepto exclusivamente a la condición de autor en los delitos especiales
propios: «se presenta también el caso del delito putativo en el cual se supone erróneamente
la existencia de un delito especial propio: un estudiante cree que a los estudiantes les está
prohibido tomar cerveza durante el semestre; supone entonces por error un deber especial».
8 Vid. Farré Trepat, La tentativa ... , cit., p. 433.
9Se refieren a este pronunciamiento Bruns, Deruntaugliche Tater ... , cit., p. 21; Maurach
/ G6ssel / Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil Teilband 2, cit., p. 50;Jescheck, Tratado de Derecho
penal Parte General, cit., p. 485; Farré Trepat, La tentativa ... , cit., p. 433.

445
temente de orientación, alternándose resoluciones que desmienten o
confirman aquel criterio IO • Los habitualmente citados supuestos de erró-
nea atribución de la condición de judío, castigados en 1938 con arreglo a
la Ley de Protección de la sangre, representan, por ejemplo, un hito en
esta última dirección Precisamente la no consolidación de una regla
II
•

definitiva sobre la impunidad fue lo que motivó, según indican Baumann

/ Weber, la no inclusión en la segunda Ley de Reforma del Derecho penal
de una declaración semejante a la contenida en el Proyecto Alternativo I2
•

Vigente el CP1~R73, la doctrina española había tratado el problema

del sujeto inidóneo con cierta negligencia y hasta desinterés. En su des-
cargo cabría aludir, ciertamente, a la aparente voluntad legislativa de
excluir estos supuestos del marco del artículo 5211 CPTR73, que preveía
una pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito
consumado "en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción
del delito"'3. Como apuntaba Rodríguez Mourullo, dicha exclusión, para
la que él mismo aducía asimismo razones históricas, obviaba la necesidad
de entrar a analizar si constituían conceptualmente tentativas inidóneas
que el legislador había optado por no tipificar o si ni siquiera podían
calificarse de tentativas'4. Pero es justo reconocer, sin embargo, que la

10Las referencias pueden verse en Von Hippel, Deustches Strafrecht. Band 2. Das
Verbrechen, cit., p. 437; Welzel, Derecho penal alemán. Parte General, cit., p. 230; Bruns, Der
untaugliche Subjekt...,cit., pp. 38 Y ss.; mismo autor, "Die Stra1barkeit...", cit., pp. 161 Y ss.;
Baumann /Weber, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 498, nota 70; Vogler, número 158 antes
del § 22,LK, 1. Band, 10. Aufl., cit.; Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. I75;]escheck,
Tratado de Derecho penal. R-lrte General, cit., pp. 485 Y 486.
Vid. Bruns, Deruntaugliche ... , cit., pp. 23 Y 24; Farré Trepat, La tentativa ... , cit., pp.
11

433 Y434; Maurach / Gossel/ Zipf, Strafrecht.AllgemeinerTeil. Teilband 2, cit., p. 50. Recogien-
do a Niethammer,]escheck subraya que a pesar de tratarse de tipos penales político-ideo-
lógicos, el Reichsgericht había razonado en estos supuestos de forma puramente jurídica
(Tratado de Derecho penal. Parte General, cit., p. 485, nota 22).
12 Cfr. Baumann / Weber, Strafrecht. Allgemeiner Tei!, 9. Aufl., cit., p. 498, nota 70.
'3 Apelando a ese argumento se habían pronunciado en favor de la impunidad Antón

Oneca, Derecho penal. Parte General, cit., p. 446; Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito.
Derecho penal. Parte General, cit:., p. 273; Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte General,
cit., p. 793; J. Bustos Ramírez, "Castigo o impunidad de la tentativa in idónea: un falso
dilema", en Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio-Pérez Vitoria, Tomo I, Barcelona,
19 83, p. 91.
'4 Cfr. Rodríguez Mourullo, en Rodríguez Mourullo / Córdoba Roda, Comentarios al

Código penal, Tomo I, cit., pp. 227 Y228, aludiendo a los artículos 41 del Código penal de 1928,
mayoría de quienes habían entendido punible esta figura, como Muñoz
Conde, Mir Puig, Octavio de Toledo / Huerta Tocildo y González Cussac,
habían apoyado su postura en el argumento, en buena medida, asimismo
formal de la intercambiabilidad entre la inaptitud del sujeto y la ausencia
de objeto o la inidoneidad de medio a la hora de afirmar la concurrencia
de los presupuestos conceptuales de la tentativa inidónea I5 • Si la inidonei-
dad del sujeto, escribíaMir expresando este punto de vista, no constituye
sino "una de las posibles causas de 'imposibilidad de ejecución"', lo razo-
nable debería ser dispensarle idéntico tratamiento y denominación que
a los restantes clases de inidoneidad fáctica o jurídica, y buscarle acomo-
do en la letra del propio artículo 52 11 CPTR7316.
Las tendencias hacia la impunidad o punición del autor inidóneo
deben examinarse en la actualidad a partir de la redacción del artículo 16
del Código penal, precepto con el que se consagra la necesidad de referir
a la definición general de tentativa la posible incriminación de todos los
casos que pretendan caracterizarse como tentativas inidóneas. El debate
científico se orientará, pues, en un sentido muy distinto. Los partidarios
del castigo del sujeto inidóneo deberán desposeer ahora de sustento legal
a quienes consideran que, ya sea por exigencias formales introducidas
por el propio precepto -señaladamente, el término "objetivamente"-, ya
sea por la desaparición del propio artículo 52 11, en el que un sector de
opinión encabezado por Torío López veía un título de incriminación
autónomo, las conductas inidóneas -todas ellas, incluida la del no funcio-
nario que pretende realizar un cohecho o una prevaricación- han devenido

9 de la Ley de Vagos y Maleantes y 5 de la Ley de 24 de enero de 1941, todos ellos referidos

a hipótesis de imposibilidad del delito por inexistencia de objeto o por inadecuación de los
medios.
15 Vid F. Muñoz Conde, Teoríageneral del delito, Bogotá, 1984, pp. 189 Y190; S. Mir Puig,

Adiciones al Tratado de Derechopenal de H. - H. Jescheck, Vol. 11, Barcelona, 1981 , pp. 734 Y 735;
Octavio de Toledo y Ubieto / Huerta Tocildo, Derecho penal Parte General Teoría jurídica del
delito, cit., p. 466; González Cussac, "Principio de ofensividad ... ", cit., pp. 23 Y 24-
16 Cfr. Mir Puig,AdicioneJ..., Vol. 11, cit., pp. 734 Y735- Los autores referidos en la nota

anterior realizan declaraciones similares en las obras y lugares citados. Muy significativas,
por su actualidad, son las palabras de González Cussac ("Principio de ofensividad ... ", cit., pp.
23 Y 24): "Sí resulta en cambio importante subrayar que tanto las hipótesis de ausencia de
objeto como de inidoneidad de medios o inaptitud del sujeto activo, sean absolutas (impu-
nes) o relativas (punibles), deben recibir idéntico tratamiento y denominación. Al menos así
ha de ser desde una óptica objetiva, pues todas ellas tienen de común la ausencia de lesividad".

447
absolutamente impunes en el ordenamiento jurídico español'7. Es impor-
tante hacer notar, en cualquier caso, que para la mayoría de los comen-
taristas al articulado del Código penal de I995, ni la noción general de
tentativa inidónea ni las mencionadas referencias normativas obligan,.en
línea de principio, a entender la figura aquí estudiada como una institu-
ción distinta, sujeta a principios materiales y reglas de punición diferen-
ciados. La tentativa del autor inidóneo aparece, por el contrario, como
una especie más del género común de las tentativas inidóneas. Esta orien-
tación teórica es bien visible en la manualística. Muñoz Conde / García
Arán -hasta la cuarta edición de su sistema de Derecho penal-, Mir Puig,
Cerezo Mir, Quintero ()livares y -con algunos matices- Calderón Cerezo
/ Choc1án Montalvo defienden expresamente la calificación del intento
del sujeto inidóneo como tentativa, y 10 someten él los mismos principios
-legales y político-criminales- que con arreglo a sus respectivas exposi-
ciones servirían para delimitar el ámbito de 10 punible en relación con las
formas inidóneas de ejecución del delito '8 • El argumento con el que sos-

17 Hace años que la doctrina española venía reclamando la reforma del Derecho

positivo en lo que atendía al tratamiento de esta materia. Los argumentos que se esgrimían
para ello aludían tanto a la desafortunada ubicación sistemática como a la defectuosa redac-
ción del artículo 52 II CPTR73, que alejándose de la mayor parte de los Códigos modernos
permitía el castigo de la tentativa inidónea y del delito imposible con la misma pena que la
tentativa idónea. Sobre la base de dicha disposición -se denunciaba con particular insisten-
cia- era difícil excluir incluso la punición de las denominadas tentativas irreales, lo que en
el terreno del Derecho formal proyectaba una imagen de sobrevaloración de la relevancia
del ánimo del sujeto. Sobre el estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia
informaban detalladamente Farré Trepat, La tentativa ... , cit., pp. 355 Yss.; González Cussac,
"Principio de ofensividad ... ", cit., pp. 10 Yss. La tesis de Torío López puede verse en "Indi-
caciones ... ", cit., pp. 169 Yss. En cualquier caso, la conformidad del artículo 52 II CPTR73
con la Constitución había sido establecida -indirectamente-, en el marco de un recurso de
amparo, por la STC 70/r985, de 31 de mayo.
18 Cfr. F. Muñoz Conde 1M. García Arán, Derecho penal Parte General, 3a ed., Valencia,
1998, p. 440; Mir Puig, Derecho penal Parte General, cit., p. 346; Cerezo Mir, perecho penal Parte
General-Lecciones, cit., p. 174; Quintero Olivares, en Quintero Olivares (dir.), Comentariosalnuevo
Código penal, cit., p. 124; A. Calderón Cerezo IJ. A. Choclán Montalvo, Derecho penal. Tomo 1.
Parte General, 2a ed. actualizada a marzo de 2001, Barcelona, 2001, pp. 329 Y330, en referencia
a los casos en que la suposición acerca de la posesión de la cualidad especial procede de un error
sobre alguna circunstancia a la que el Derecho asocia un deber jurídico especial ("el caso de
quien recibe la dádiva desconociendo la anulación de su nombramiento como funcionario'').
A partir de la 4a edición de su Derecho penal Parte General, Muñoz Conde IGarcía Arán omiten
toda referencia a la inidoneidad del sujeto como posible forma de tentativa.
tienen esta posición es, implícita o explícitamente, el de la equivalencia
o igualdad de todas las características del tipo penal. De acuerdo con él,
el tratamiento dogmático que debe dispensarse a las situaciones de erró-
nea suposición acerca de los elementos del tipo no podrá depender de
contingencias tales como la inidoneidad del objeto, la de los medios, la
de una modalidad de la acción o la de la cualificación normativa del sujeto
activo. Si las condiciones que sirven de base a la cualidad de autor en el
delito especial en el tipo de injusto, el error acerca de su concurrencia
deberá valorarse y resolverse, simplemente, como un error de tipo inver-
so de tipOI9. En sentido contrario se han pronunciado, aisladamente,
Cobo del Rosal / Vives Antón y Landecho Velasco / Molina Blázquez,
quienes argumentan muy sintéticamente a partir de la teoría de la falta
de tipo, con arreglo a la cual al faltar uno de los elementos requeridos por
aquél no podría hablarse ya nunca de tentativa ZO
•

Distinto punto de partida adoptan en sus contribuciones al escla-

recimiento de esta cuestión Bacigalupo Zapater, Farré Trepat, Sainz de
Robles Santa Cecilia y Sola Reche 2I . Estos autores llevan a cabo un ver-
dadero estudio material sobre la noción y los límites de la punibilidad de
la inidoneidad del sujeto, a modo de desarrollo lógico del concepto de
tentativa inidónea que sustentan. Ello les permite, en primer lugar, co-
rroborar o desmentir la necesidad de equiparar valorativamente los ele-
mentos de la autoría a los restantes componentes del tipo de injusto al fin
de justificar su tratamiento jurídico-penal en el terreno de la tentativa.
Además, esa forma de proceder los coloca en disposición de acceder a
criterios materiales con los que poder huir -lo que no siempre se estima
oportuno, como se verá- de la petitio principii que en opinión de Welzel

19 Cfr., sintetizando esta corriente de pensamiento, Muñoz Conde / García Arán,

Derecho penal. Parte General, 3a ed., cit., p. 440: "es irrelevante que la inidoneidad se deba a los
medios (pistola descargada), al objeto (cadáver) o al sujeto (admisión errónea de una cualidad
personal que determina la comisión de un delito especial: por ejemplo, malversación de
caudales públicos)".
20 Vid. Cobo del Rosal /Vives Antón, Derecho penal. Parte General, cit., p. 718; Landecho

Velasco / Molina Blázquez, Derecho penal español. Parte general, cit., p. 442.
21Vid. E. Bacigalupo, en C. Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Código penal. Doctrina y
jurisprudencia, Tomo I, Madrid, 1997, pp. 543 Y544; Farré Trepat, La tentativa ... , cit., pp. 444
Y445; Sainz de Robles Santa Cecilia, "Sobre la tentativa ... ", cit., pp. 621 Yss.; Sola Reche, La
llamada "tentativa ... , cit., pp. 187 Y ss.

449
yJakobs vicia la argumentación habitualmente esgrimida por los partida-
rios de la punición del autor inidóneo: el dar por sentado que la hipótesis
del sujeto que no posee, pero que se atribuye, la cualidad especial recla-
mada por el tipo de referencia está emparentada con la inidoneidad del
medio o del objeto hasta el extremo de contituirun ejemplo más de tentativa
inidónea. Si se trata de delitos especiales -señalan aquellos autores con ra-
zón-lo primero que deberá probarse será precisamente la posibilidad de
su perpetración en grado de tentativa por parte de un extraneus 22 • Sus
aportaciones revisten, finalmente, un interés añadido, pues cuentan con
el respaldo de construcciones teóricas desarrolladas por la dogmática
alemana, trayendo así al debate doctrinal en nuestro país los distintos
resultados alcanzados por aquélla.
La falsa suposición por parte del sujeto activo de que concurre en él la
característica de autoría requerida por el tipo es un supuesto que aparece
raramente en la práctica23 • Basta con echar una ojeada a los ejemplos sobre
los que trabaja la literatura alemana: el del empleado civil del ejército que se
considera soldado y piensa por ello que su abandono del servicio constituye
una deserción con arreglo al § r6 del mtG; o el del funcionario cuyo nombra-
miento oficial es nulo por defecto formal y se deja sobornar en los términos
del § 332 del StGB. No obstante, más allá de ese escaso significado pr~ctico,
en la solución de estos problemas es dable identificar la superposición de
cuestiones básicas, centrales, de la dogmática penal, como la esencia y fun-
damento de los delitos especiales y la relación de las características típicas
que definen al autor con los elementos de la acción y con el conocimiento y
hi voluntad referidos a la totalidad de los elementos del tipo.
Recientemente se ha señalado que la construcción dogmática de la
tentativa inidónea opera en no pocas ocasiones como una fórmula retó-
rica destinada a propiciar el tratamiento punitivo que se estima político-
criminalmente más adecuad0 24 • COJ?o figura teórica, la inidoneidad del

22 Cfr. Welzel, Derechopenalalemán. Parte General, cit., p. 230, aludiendo al razonamien-

to circular de Bruns. Jakobs (Derecho penal Parte General, cit., p. 877), hace extensiva la
observación a todos los autores que equiparan la suposición errónea de la cualidad de autor
a la sobreestimación de las consecuencias de la acción o a la suposición errónea de una
situación delictiva.
23 Así lo reconocen Farré Trepat, La tentativa ... , cit., p. 433; Romero, "La problemática

de los autores inidóneos ... ", cit., p. 234.

24 Cfr. Sola Reche, La llamada "tentativa ... , cit., p. 187.
sujeto no se sustrae a ese rasgo. Ya Von Hippel reprochaba al Reichsgericht
el desdecirse de su tradicional teoría subjetiva de la tentativa a la hora de
afrontar el tratamiento del intento de delinquir "en el ejercicio del cargo"
por parte de quien se contaba erróneamente por un funcionari0 25 • Nin-
guna de las propuestas de punibilidad o impunidad actualmente defen-
didas es tampoco ajena a consideraciones sobre la función dogmática y
político-criminal de las características que definen al autor en los delitos v

especiales.
Con todo, no es ése el elemento determinante de la complejidad del
panorama doctrinal en esta materia. Contrastar la validez del pensa-
miento de la equiparación de los elementos de la autoría al medio y al
objeto típicos presupone, antes que nada, una toma de posición sobre los
presupuestos conceptuales de la tentativa inidónea. Con otras palabras,
la descripción de un caso de impunidad -el del autor inidóneo- funda-
mentado en los postulados de la teoría de la tentativa inidónea requiere
de la afirmación de un principio general: el de la punición de aquélla26 ; y

25 Cfr. Von Hippel, DeutschesStrafrecht. Band2. Das Verb,.echen, cit., p. 437, recogiendo

las críticas de Von Liszt I Schmidt, Binding y Lobe. Vid. asimismo las reflexiones de Romero
sobre la compatibilidad de la solución de impunidad del Proyecto Alternativo y el concepto
(subjetivo) de tentativa acogido por sus autores (Baumann y Blei) ("La problemática ... , cit.,
P·24 2).
26 En el ámbito de los delitos de funcionarios, los escasos pronunciamientos de la

doctrina española en esta materia no adoptan como referencia el error sobre la existencia
de los presupuestos de hecho que, conforme a la normativa vigente, determinarían la pose-
sión de la cualidad especial de autor. Morales García (Los delitos de malversación, cit., pp. 305
Y ss.) trata la problemática del error inverso en relación con los elementos normativos
incluidos en los tipos de la malversación de caudales públicos, rechazando la posibilidad de
recurrir a una solución idéntica para todos los supuestos. Así, darían vida a una tentativa
inidónea, "impune como tal en este delito": a) el funcionario que supuestamente aplica los
caudales a usos ajenos, siendo así que los está destinando a la realización de los fines públicos
previstos; y b) el que por consecuencia de un defecto de valoración supone la presencia de
un elemento de valoración global del hecho, como por ejemplo el embargo del artículo 435
del CP. Realizarían, en cambio, un delito putativo: a) el funcionario que sospecha que comete
distracción a usos ajenos a la Administración Pública alterando partidas del balance auto-
rizadas administrativamente; b) el que asigna erróneamente la condición de públicos a los
caudales; c) el que da por existente la relación competencial con el objeto material cuando
aquélla trae causa de un acto jurídicamente incapaz de fundamentarla; y d) el que, en ausen-
cia de "presupuesto alguno para avalar una creencia así (error burdo, al revés)", acepta la
concurrencia de un elemento de valoración global del hecho. Con relación al delito de
prevaricación del arto 358 CPTR73, Roldán Barbero (cfr. "De la prevaricación administrati-

45 1
es bien sabido que cualquier consideración relativa al tratamiento jurídi-
co-penal de la tentativa inidónea debe tomar C01no punto de partida el
dato de la existencia de nociones claramente divergentes de la misma27 •
La doctrina española se halla, en efecto, manifiestamente lejos de
poder dar una respuesta con absoluto poder de convicción sobre el fun-
damento político-criminal del castigo del delito imposible. Se han defen-
dido al respecto puntos ele vista objetivo-formales, objetivo-materiales,
subjetivos y mixtos 28 • Cabe decir, con todo, que las construcciones teó-
ricas más difundidas en la actualidad asignan al concepto de peligro abs-
tracto el papel rector en el proceso de selección de aquéllos comporta-
mientos que no deben permanecer al margen de los recursos procesales
propios del Estado de J)erech0 29 • El delito imposible significará en esta

va", cit., p. 690) estudia los casos de error al revés o error inverso en los que el funcionario
cree dictar una resolución injusta que en realidad resulta ajustada a derecho. Estos supuestos
-dice- son afines a los de tentativa inidónea: "En ésta hay una voluntad de cometer el delito,
pero falta el objeto o se utilizan medios inadecuados para la producción del mismo. En
consecuencia, el denominado error inverso podría ser castigado conforme a la regla del
artículo 52. 2 CP (atenuación ele la responsabilidad penal en uno o dos grados)". Ésa le parece
a Roldán la solución teórica más adecuada, sin perjuicio de que en la práctica -asume- sea
"harto difícil que concurra una disposición interna hostil al derecho ante un resultado
objetivo conforme al mismo". También Quintano Ripollés se pronuncia someramente so-
bre esta cuestión. Un elemento que hay que tener en cuenta para la consumación del delito
de cohecho, dice, es el de la mínima potencialidad de ejecución del acto del funcionario que
se trate de comprar, "por ser cohecho imposible el que tiende a procurar lo que en toda
evidencia se halla fuera del normal alcance de sus atribuciones". Cfr. Curso de Derecho penal
español, Tomo II, cit., p. 565. Por su parte, Octavio de Toledo y Ubieto señala que puesto que
algunos casos de nulidad son los ejemplos más claros de prevaricación -como los actos
constitutivos de delito- o algunos de los más frecuentemente mencionados por la doctrina
-como los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes-, se muestra "parti-
cularmente difícil" aceptar la posibilidad de tentativa inidónea con relación al delito de
prevaricación del artículo 358 CPTR73- Su existencia únicamente sería admisible, concluye,
tratándose de actos de conteniclo imposible o inexistente, cuando esa imposibilidad sea de
carácter material o lógico, no jurídico, y originario. Cfr. LaprevI'Jricacióndelfuncionario ... , cit.,
pp. 409 Y 410.
27 Cfr. Silva Sánchez, El nuevo Código pena!. .. , cit., p. 124.
28 Véanse las exposiciones de Farré Trepat, La tentativa ... , cit., pp. 345 Y ss.; Sola
Reche, La llamada 'tentativa inidónea~ .. , Cit., pp. 17 Yss.; Moreno-Torres Herrera, Tentativa de
delito ... , cit., pp. 303 Y ss.; Alcácer Guirao, La tentativa inidónea ... , cit., pp. 82 Y ss.
29 Los autores que defienden concepciones subjetivas de la tentativa inidónea han

acuñado un concepto de inidoneidadex ante. Para ello parten de una fundamentación dualista

45 2
lectura la realización de una acción perteneciente a una clase de conduc-
tas prohibidas con carácter general por el ordenamiento por conllevar un
cierto peligro para la protección de determinados bienes jurídicos, esto

del injusto y de la exclusiva valoración de la conducta desde una perspectiva ex ante. En tanto
se considere punible la tentativa inidónea, su distinción con la tentativa, señalan]. Cerezo
Mir (Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, Valladolid, 1964, p. 31), L. Gracia Martín ("Política
criminal y dogmática jurídico penal del proceso de reforma penal en España", AP, 1994 I, p.
353) YSola Reche (La llamada "tentativa inidónea" ... , cit., pp. 176 Yss.), deberá prescindir del
requisito de la peligrosidad de la conducta para la constitución del injusto. La tentativa
idónea -sintetiza Gracia Martín (op.loc. cit.)- "es la tentativa peligrosa ex ante; en ella concurre
la voluntad de consumar el delito (dolo) y la acción es, además, peligrosa. La tentativa
inidónea es la tentativa no peligrosa ex ante; en ella concurre la voluntad del consumar el
delito (dolo), pero la acción no es peligrosa". Así concebida, la tentativa inidónea es un
ejemplo de injusto desprovisto de desvalor de resultado, al no llegar a afectar al objeto en que
se materializa el bien jurídico. Sería, pues, aquélla en la que un espectador objetivo colocado
en la situación y contemplando ex ante su conducta concluiría la inexistencia de peligro,
mientras que el sujeto mismo, por alguna razón, la entiende peligrosa. El fundamento de su
sanción estribaría en la ejecución de una conducta subjetivamente peligrosa con arreglo a
un plan que ex ante, en su representación de las cosas, es apropiado para conducir a la lesión
del bien jurídico. Sobre esa base, Sola Reche (op. cit., pp. 177 Y 178) traza un paralelismo
valorativo entre la tentativa inidónea y las formas inacabadas de tentativa: mientras que en
unos casos, la valoración expOJt anunciaría la existencia de un concreto peligro (por ejemplo,
cuando la ejecución fue interrumpida en el momento en que iba a apretarse el gatillo de la
pistola cargada), en otros, la tentativa inacabada no reviste dicho peligro (así, si la pistola
estaba descargada). El principal problema de este 'concepto de tentativa inidónea radica en
su delimitación respecto a las tentativas irreales (Vid. Mir Puig, Función de lapenay teoría del
delito ... , cit., pp. 69Y70, nota93; Alcácer Guirao, La tentativa inidónea ... , cit., pp. 92 yss.). Esa
objeción ha sido contestada por el propio Sola Reche, apoyándose para ello en el papel
constitutivo del injusto que desempeña el elemento subjetivo en las sistemáticas dualistas.
Si el dolo comprende la voluntad de poner en práctica la conducta típica -explica-, la mani-
festación de la decisión delictiva no puede dejar de calificarse como peligrosa, aunque
objetivamente aparezca como lo contrario. En otro sentido, Sola incide en el carácter no
meramente formal de esta opción interpretativa: el autor "ha de querer disparar con una
pistola cargada, aunque ostensiblemente no lo esté y no se haya dado cuenta". Ni siquiera
una teoría subjetiva extrema podría dotar de significado jurídico-penal al intento de quien
cree poder matar con una pistola descargada, concluye (op. cit., pp. 175 Y176). A pesar de ello,
como este autor reconocc, la interpretación subjetiva de la tcntativa renuncia a la idea de
la peligrosidad objetiva de la conducta a la hora de dar fundamento del injusto, y por ello
siempre deberá ser desestimada por quienes arranquen en la construcción dogmática de la
tentativa inidónea de una concepción del Derecho penal como medio de tutela de bienes
jurídicos. Es en este marco ideológico en el que se halla plenamente justificada la distinción
entre conductas de tentativa peligrosas por los riesgos de lesión o puesta en peligro que
conllevan -que interesará prevenir- y conductas de tentativa no peligrosas. Los partidarios
de la interpretación objetiva de la tentativa inidónea, en principio la doctrina dominante en

453
es, por provocar en la colectividad jurídica una conmoción que trascien-
de en toda regla a lo que supondría una mera actitud "hostil" o "agresiva"

España, entienden que la tentativa inidónea es un concepto que se establece ex post. Según
este punto de vista, será aquélla en la que a pesar de reconocerse ex ante -de acuerdo con el
juicio de un espectador objetivo medio situado en la posición del autor- peligrosidad, se
advierte expost la imposibilidad estructural de producción del resultado en el caso concreto.
Algunos penalistas entienden que no es factible castigar estos supuestos, pues la ausencia
de peligro objetivo, real, para el bien jurídico impide que puedan considerarse antijurídicos.
Este es el caso de R. Núñez Barbero (El delito imposible, Salamanca, 1963, p. 17¡) Y Bustos
Ramírez ("Castigo o impunidad ... "cit., p. 99). Estos autores preconizan, bien la aplicación
de una medida de seguridad, bien la creación de un tipo penal autónomo en la Parte Especial
del Código penal. En esta línea de pensamiento se inscriben asimismo las aportaciones de
Torío López ("Indicaciones ... ", ci t., pp. 169 Yss.), Silva Sánchez (El nuevo Código penal. .. , ci t.,
pp. 125 Yss.) Y F. Baldó Lavilla (Estado de necesidady legítima defensa, Barcelona, 1994, pp. 117
Yss.), quienes propugnan ]a construcción de la tentativa inidónea como un delito de peligro
abstracto contra la seguridad y el orden jurídicos. Torío opta por una teoría dualista de la
tentativa como la patrocinada en Alemania por Schmidhauser y Alwart en Alemania: la
tentativa propia debe construirse a imagen y semejanza de los delitos de peligro posible; la
inidónea, como los delitos de peligro abstracto. Silva Sánchez (op.loc. cit.) sustenta la tesis de
que las tentativa inidóneas concebidas en clave objetiva y algunas tentativas inidóneas
"subjetivistas" (las más cercanas a aquéllas) no deberían ser sancionadas como agresiones al
bien jurídico contra el que, de acuerdo con los esquemas mentales del autor -en mayor o
menor medida coincidentes con los de terceros-, se dirigían, sino por su relación con aqué-
llos otros con respecto a los cuales aparecen como tentativas idóneas, esto es, la libertad y
la seguridad de los ciudadanos en el disfrute de sus bienes e intereses. Normalmente -apunta-
, una determinada comunidad entenderá que sólo se produce una afectación a bienes jurí-
dicos ajenos (una "injerencia en la esfera de organización" de otros) en las tentativas cuya
peligrosidad fuese compartida por todos, independientemente de la posición en que se
situasen a la hora de apreciarla, y que ex post se continuarían estimando peligrosas al no
conocerse la razón de la no causación del resultado. La misma comunidad podría hallar algún
motivo, en segundo lugar, para castigar penalmente aquellas tentativas peligrosas ex ante
para un hombre medio que ocupase la posición del autor, aunque no expost ni siquiera ex ante
para quienes contemplasen el hecho situándose en otras posiciones o adoptando otras
perspectivas. Finalmente, también podría defenderse la existencia de razones para sancio-
nar algunas tentativas no peligrosas ex ante, en punto a las cuales ni siquiera un hombre medio
situado en la posición del autor secundaría el juicio de peligro efectuado por aquél. Ahora
bien, para ello -recalca- deben comprometer el sentimiento subjetivo de seguridad en rela-
ción con el uso y disfrute de los bienes jurídicos. Otros autores optan por su castigo, recha-
zando en cambio el de las tentativas inidóneas subjetivamente concebidas. En este segundo
grupo cabría incluir como posiciones diferenciadas la de Mir Puig, la de quienes estiman
punible la denominada "tentativa relativamente inidónea" y la de Farré Trepat. Mir Puig
(Derecho penal. Parte General, cit., pp. 346 Y 347) arranca de la existencia de un concepto
general de tentativa peligrosa ex ante, en el que se integran tanto la tentativa idónea -cuya
peligrosidad puede seguir siendo afirmada ex post- como la in idónea -cuya peligrosidad ex

454
vertida por un determinado sujeto en un comportamiento completa-
mente inocuo.

ante se demuestra ex post inexistente-o La tentativa inidónea sería, por lo tanto, la tentativa
incapaz de conducir a la consumación desde el momento mismo de su emprendimiento, la
que carece de peligrosidad real por mucho que ex ante parezca dotada de propiedades lesivas.
La tentativa idónea, por el contrario, poseería capacidad de lesión desde el primer momen-
to. En el tan utilizado ejemplo de quien dispara sobre una cama pensando que en ella duerme
su enemigo, la acción sería idónea si éste último se hallaba efectivamente en tal lugar, e
inidónea si en la cama había únicamente un bulto dispuesto para burlar al autor. La decisión
sobre la idoneidad o inidoneidad de la tentativa se tomaría, así, sobre la base de datos
conocidos ex post. Conviene destacar, en cualquier caso, que para Mir la tentativa inidónea
sigue siendo una tentativa peligrosa, pues así lo entendería un observador provisto tanto de
los conocimientos que posee el autor como de los que fueran objetivamente cognoscibles.
Los partidarios de la distinción entre inidoneidad relativa e in idoneidad absoluta (Octavio
de Toledo / Huerta Tocildo, Derecho penal Parte General Teoríajurídica del delito, cit., pp. 465
Y466; M. Cobo del Rosal / T. S. Vives Antón, Derecho pena!. Parte Genera!, 3a ed. corregida y
actualizada, Valencia, 1990, pp. 556 Y557) dejaban al margen del artículo 52.2 CPTR73, en
tanto tentativas no peligrosas, a las tentativas absolutamente inidóneas, identificadas con
los supuestos de inexistencia de: objeto y de inidoneidad absoluta de los medios. El ámbito
de aplicación de dicha disposición quedaba reducido, de este modo, a los casos de tentativa
relativamente inidónea -la tentativa peligrosa-, relativos al empleo de medios inidóneos.
Farré Trepat (La tentativa ... , cit., pp. 390 Y ss.) considera que la constatación de la peligro-
sidad de la conducta debe llevarse a cabo en un momento anterior a su realización (ex ante),
pues entiende que una concepción preventiva del Derecho penal obliga a prohibir que se
lleven a cabo todas aquellas acciones que en eL momento de su ejecución conlleven la
creación de un peligro para el bien jurídico, aunque tomando en consideración conocimien-
tos adquiridos con posterioridad al hecho se compruebe que la ausencia de alguna circuns-
tancia hacía imposible ya la consumación del delito. Farré ("Consideraciones dogmáticas ... ",
cit., p. 275, nota 28) desautoriza, probablemente con razón, la remisión que Cobo del Rosal
/Vives Antón hacen a su propio criterio de fundamentación de la tentativa inidónea, basado
en la peligrosidad de la conducta (ahora en Derecho penal Parte General, 5a ed., cit., p. 728, nota
71). Un juicio de prognosis desarrollado en el sentido que esta autora propone lleva a calificar
como peligrosas -idóneas para consumar el delito- conductas que para Cobo del Rosal /Vives
Antón resultarían ser absolutamente in idóneas. El abrir fuego contra un hombre que apa-
rentemente está dormido y que sólo con posterioridad se advierte que había muerto minutos
antes al haber sufrido un infarto de miocardio, como el hacerlo contra una persona viva pero
con una pistola que posteriormente se constata que estaba descargada, representan ex ante.
Desde el momento en que para los partidarios de la punición de la inidoneidad relativa
un juicio ex ante efectuado por un espectador imparcial decidiría la no peligrosidad -
y por ello la impunidad- de la tentativa absolutamente inidónea (por ejemplo, de la
conducta de disparar contra un cadáver), está claro que realizan la distinción entre
conductas peligrosas y no peligrosas operando con conocimientos adquiridos ex post.
Sobre estos ejemplos, Vid. los comentarios de Farré Trepat en La tentativa ... , cit., pp.
398 Y ss.

455
 En el marco de las teorías objetivo-materiales sobre la punibilidad
de la tentativa inidónea, este estudio se inclina hacia la teoría de la ini-
doneidad relativa, por ser la que mejor se compadece con los principios
jurídico-penales de ofensividad, legalidad, culpabilidad y proporcionali-
dad30 • A tenor de ella, deberá entenderse comenzada la ejecución del
delito en grado de tentativa relativamente inidónea cuando, atendidos
todos los aspectos constitutivos de la infracción (la materialidad del.
hecho, el contenido de injusto y el conjunto de datos típico-formales que
la individualizan), se hayan empleado medios o se haya agredido un ob-
jeto que tengan en sí mismos idoneidad general (abstracta) para conducir
al resultado típico de lesión o puesta en peligro, pero no alcancen, debido
a las circunstancias concurrentes, virtualidad suficiente como para de-
terminarlo en el caso concretoJI • Las acciones realizadas en tales condi-

3° Vid inextenso González Cussac, "Principio de ofensividad ... ", cit., pp. 7Yss. La tesis

se describe en el texto con arreglo a las exposiciones del propio González CUSSaC (op.loc. cit.)
y de Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho penal. Parte Genertll, 53 ed., pp. 718 Y ss., 728 y s.
3' La construcción de la tentativa relativamente inidónea como tentativa peligrosa ha

sido objeto de importantes críticas por parte de la doctrina española. Ante todo, se alega que
no podría salvar la objeción de que, en la óptica en la que se sitúa, toda tentativa sería
inidónea, pues conocida la totalidad de las características del hecho, todas las acciones .
aparecen como incapaces de lesionar desde un principio. Como reiteran Gracia Martín
("Política criminal ... ", cit., pp. 351 Y ss.) YSola Reche (La llamada "tentativa inidónea"... , cit.,
pp. 167 Yss.), la peligrosidad es una característica del comportamiento que, por definición,
se mide ex ante, y sería contradictorio negarla o apreciarla de otra frma o utilizando otra
perspectiva. En otro orden de cosas, señala Farré Trepat ("Consideraciones dogmáticas ... ",
cit., pp. 272 Y273) que tanto el autor de la conducta como la sociedad en general se sorpren-
derían de que determinadas actuaciones no recibiesen sanción penal alguna (por ejemplo,
el disparar varias veces sobre un bulto que cualquier persona habría identificado con un ser
humano, o el disparar con una pistola descargada, o sobre una persona que viaja en un
vehículo blindado). Expongo a continuación, muy sintéticamente, las posibles contestacio-
nes a estas tres críticas. Terciando en la polémica desatada entre Mir Puig y Gracia Martín
sobre la conveniencia o no de introducir elementos conocidos ex post en la formulación del
concepto de tentativa in idónea, Silva Sánchez ha analizado la primera de las cuestiones. La
tesis de que, objetivamente considerada, toda tentativa sería expost un caso de consumación
inviable del delito no obliga, en su opinión, a afirmar la imposibilidad de diferenciar ex post
entre tentativas ex ante peligrosas y no peligrosas. Utilizando un juicio en cuya base se
introdujesen más elementos que los presentes en el juicio ex ante, aunque no el hecho de la
producción o no producción del resultado, podría sostenerse la existencia de tentativas que
revisten todavía peligrosidad concreta ex post y otras que no, porque de ninguna manera
pueden abocar a la consumación: "Ello puede advertirse con claridad -indica- si entendemos
que el juicio ex ante de peligro se realiza por el espectador objetivo en la posición del autor.
ciones deberán generar consecuencias jurídicas. Las que no superen ese
juicio de idoneidad resultarán eliminadas de nuestro sistema legal. La
peligrosidad relevante en orden al injusto de la tentativa es, así, una
peligrosidad ex ante. La introducción en la base del juicio de peligro de

En cambio, el juicio expost se realiza por el hombre medio al margen de la posición del autor,
de modo que tal hombre medio (no necesariamente experto y mucho menos omnisciente)
puede entonces advertir o no peligro" (cfr. El nuevo Código penI11..., cit., pp. 125 Y 126). A ello
debe añadirse que ninguno de los partidarios de la teoría de la inidoneidad relativa ha
sostenido, por supuesto, que la peligrosidad relevante en orden al injusto de la tentativa no
sea una peligrosidad ex ante. Nada más lejos, lo que hacen estos autores al determinar ex post
el carácter absoluto o relativo de la inidoneidad en el caso concreto es garantizar que ese
desvalor ex ante en el que se agota el injusto de la tentativa inidónea posea el mínimo de
peligrosidad que requeriría el tipo en orden a afirmar el inicio de la ejecución de una "con-
ducta típica". Es por estos cauces por los que discurre -creemos-la construcción de Cobo
del Rosal / Vives Antón (Derecho penal. Parte General, 53 ed., cit., pp. 728 Y729), para quienes
la comprobación de la peligrosidad potencial de la acción para el bien jurídico viene exigida
por el concepto mismo de ejecución típica. También Quintero Olivares reconoce en la
tentativa inidónea un desvalor de acción y un desvalor de resultado, fijando el primero en
concordancia con el concepto general de imputación objetiva [en Quintero Olivares (dir.),
Comentarios al Nuevo Código penal, cit., pp. 124 Y125]. Por una u otra vía, estos autores pueden
concluir, por consiguiente, que el coeficiente de riesgo típico no está completamente ausen-
te en la tentativa imposible. Sería aventurado, quizá, sostener que la salida natural de la teoría
de la inidoneidad relativa es la punición de las conductas ejecutivas que conllevan la puesta
en peligro hipotético del bien jurídico; pero no que, a diferencia de las de Mir Puig, Farré
Trepat y Silva Sánchez, sirve para afirmar la existencia de una relación lineal entre aquel
mínimo de peligrosidad reclamado por el tipo con vistas a afirmar la existencia de una
"conducta típica" y la inidoneidad. En definitiva, de un vínculo normativo más estrecho
entre las nociones de peligrosidad y de inidoneidad. En esta concepción de la peligrosidad
de la tentativa inidónea se ha detenido también Silva Sánchez. Silva escribe que la diferencia
entre la teoría objetiva y la teoría subjetiva no radica en que para la primera únicamente
integren una tentativa los peligros reales, mientras que la segunda dé entrada asimismo a
determinados peligros putativos. La diferencia entre 10 real y 10 putativo -subraya- es de
grado, valorativa, no ontológica: "lo que denominamos real, en puridad no es necesariamen-
te real, sino aparente, aunque es cierto que la calificación de 'real' expresa un determinado
(y superior) grado de consenso social respecto a la efectiva existencia de aquello de lo que
se trata. Así, la clarificación de algo como 'real' sería expresiva de la existencia de un consenso
máximo sobre su existencia, consenso que luego iría descendiendo hasta llegar al supuesto
del error burdo (tentativa irreal)" (cfr. El nuevo Código penal... , cit., p. 127). Para demostrarlo
acude a lo que los defensores de la concepción objetiva de la tentativa inidónea calificarían
sin ningún género de dudas como tentativa "realmente" peligrosa: aquélla cuya peligrosidad
reconocerían todos, cualquiera que fuese la posición en la que se situasen, y que ex post
seguiría considerándose como normalmente peligrosa, al no conocerse -o ser de muy com-
pleja articulación- la razón para la no producción del resultado. En esta situación, si los

457
elementos conocidos ex post servirá para distinguir la inidoneidad abso-
luta de la inidoneidad relativa, pero no afecta al injusto de la tentativa.
Éste recibe su contenido de la puesta en peligro abstracto de consuma-
ción del tipo correspondiente, apreciada en un juicio de prognosis por un

únicos que advertirían la inexistencia de peligro serían "un sujeto omnisciente" o "un sujeto
con conocimientos muy especiales de hechos o de leyes", entonces resulta que el peligro "no
es verdadero, real (en el sentido fuerte del término), sino que al juicio de peligrosidad 'real'
se llega por vía de consenso" (cfr. El nuevo Código penal... , cit., pp. 128 Y 129). Estas ideas
pueden, quizá, ser matizadas. Nos servimos para ello de las críticas que Torío López dirige
al concepto de peligrosidad manejado por Mir Puig a la hora de dejar sentado el fundamento
de la punibilidad de la tentativa inidónea. Al hacer depender la peligrosidad de la acción del
juicio de un espectador imparcial situado ex ante, la definición de acción peligrosa de Mir,
denuncia Torío ("Indicaciones ... ", cit., pp. 178 Y 179), no da entrada a las "propiedades
materiales" de la acción, sino sólo a su apariencia social; y, sin embargo, la peligrosidad de
la acción descansa exactamente en sus "propiedades reales", en las características que posee
efectivamente con carácter previo al juicio de prognosis; propiedades y características que
se establecen ex ante, pero a posteriori, o sea, con conocimiento del curso real de los hechos.
"El que dispara, indica Mir, contra una cama en que erróneamente cree duerme su enemigo,
confundiéndole con un bulto que éste ha preparado cuidadosamente para engañarle realiza
una conducta que ex ante resultaba peligrosa, porque el bulto parecía un hombre y sería
peligroso permitir disparar sobre lo que parece un hombre, ya que luego puede resultar serlo.
El caso plantea, sin embargo, e] interrogante de si se está aludiendo a un peligro COQcreto,
posible o simplemente abstracto. El supuesto presenta ah initio una acción materialmente
no peligrosa, pues la situación total en ningún caso podría conducir a la producción del
resultado. En consecuencia, la acción no era de jacto potencialmente lesiva para el bien
jurídico, es decir, para la vida humana. Por ello cabría decir que ex ante se encontraba mate-
rialmente exenta de peligrosidad. No es que el fallecimiento previo de la víctima se conozca
luego o después. Es que realmente preexistía a la realización de la acción, fuera cual fuese
el juicio del autor -que cree disparar sobre un ser vivo- y del espectador objetivo -que
considera peligroso emprender acciones generalmente adecuadas para matar, sin interrogar
sobre la base ontológica de juicio". Torío reivindica, por lo tanto, un coeficiente "real" de
riesgo para las tentativas idóneas, proponiendo a tal fin la aplicación a este ámbito de la
teoría de la imputación objetiva. La piedra de toque de su teoría es la peligrosidad real de
la conducta, a la que vendría a sumarse, como'coeficiente de peligrosidad "formal", "nomi-
nal", el juicio de prognosis elaborado por el espectador objetivo. Pues bien, si la tendttiva
idónea representa con arreglo a este sistema un delito de peligro posible o hipotético, en la
tentativa inidónea está ausente toda posibilidad de que la conducta desemboque realmente
en la lesión del bien jur~dico. Constituye, en su opinión, pura y llanamente uno de los casos
en que el p~incipio de que no deben tipificarse delitos de peligro abstracto sufre -por razones
pragmáticas- una excepción. En la líriea apuntada por Torío, con arreglo a las teorías
de la inidoneidad relativa la conducta no viene caracterizada como peligrosa sólo en virtud
de las apariencias. Lo que propugnan es una suerte de aplazamiento del juicio de peligro
para esperar a que transcurran los hechos -recuérdese la puntualización de Farré sobre el
personaje ficticio, un espectador objetivo diferente del autor y provisto
tanto de los conocimientos nomológicos y ontológicos propios como de
los tenía aquél en el momento de perpetrar el hecho. El criterio de valo-
ración vendrá dado, pues, por la totalidad de los conocimientos que se
podrían obtener en el momento del intento por parte de su autor y del
observador imparcial que habrá de examinarla. No entrarán en conside-
ración factores cuyo conocimiento sólo se alcanzará con posterioridad, .
aunque sí aquellos conocimientos especiales, superiores a los del hombre
medio, que pudiera poseer el espectador objetiv032 •
Esta fundamentación permite incluir la tentativa relativamente
inidónea en la definición de tentativa del actual artículo 16 del Cp, a cuyo
tenor aquélla existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir al resultado, y sin embargo
éste no llega a verificarse por causas independientes de su voluntad. Así
lo entiende Quintero ()livares, que sostiene que la fórmula general del
artículo 16 deja abierta la posibilidad de punir aquellos supuestos en que
el autor ha resuelto agredir un bien jurídicamente tutelado a través de una

coeficiente de la peligrosidad al que recurren Cobo del Rosal! Vives Antón- y retrotraerse
posteriormente al momento ex ante en que se produce la conducta. El intérprete podrá
actuar así una ulterior restricción entre aquellas conductas que podrían ser enjuiciadas como
ahstractamente peligrosas por aparecer como general o estadísticamente peligrosas. Únicamente
subsistirán como jurídico-penalmente relevantes aquellas tentativas portadoras de la peli-
grosidad. La teoría de la tentativa inidónea no prohíbe iniciar ]a ejecución de un hecho que,
como demuestra un juicio ex post, nunca podrá tener realización. Si un tercero ve cómo
alguien abre fuego contra otra persona previamente fallecida presumirá que se halla ante una
conducta homicida, que es lo que indica la estadística con relación a esa clase de sucesos.
Ocurre, sin embargo, que las cosas han sucedido realmente de otra manera; y entonces, el
que la víctima estuviese viva o no en el momento de la "agresión" ya no es un dato del que
pueda prescindirse, jurídicamente irrelevante. Frente a la crítica apuntada por Farré Trepat
cabe aducir que, lejos de conducir a resultados político-criminalmente poco razonables, la
teoría de la inidoneidad relativa trata de hacer valer en este campo el concepto material de
delito. Debe valorarse especialmente, además, la seguridad jurídica que aporta en tanto
criterio de reconstrucción del sistema de las tentativas punibles, sobre todo si se tiene
presente la enorme diversidad de puntos de vista que se sostienen en la actualidad sobre el
concepto y punibilidad de la tentativa inidónea y la falta de una decisión legislativa expresa
sobre el tema.
31 Sobre este extremo, cfr. González Cussac, "Principio de ofensividad ... ", cit., p. 21,
aludiendo a la interpretación contraria de Farré Trepat y Núñez Barbero.

459
acción que no sea "absolutamente ajena a la órbita del tipo"33. Como
enseña este mismo autor, a la menor idoneidad de la conducta cabrá
concederle relevancia a través de la previsión del artículo 62 del Cp, con
arreglo a la cual el castigo de la tentativa habrá de tomar en consideración
el peligro inherente al intento34 •

33 Cfr. Quintero Olivares, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios al Nuevo Código

penal, cit., p. 600.

34 Cfr. Quintero Olivares, op.loc. cit. El arto 16 introduce en la definición de la tentativa

el requisito de la objetividad de los actos ejecutivos, con el que a juicio de E. Gimbernat

Ordeig obtiene consagración legal "una minoritaria tesis doctrinal, según la cual sólo debe-
rían ser punibles aquellos actos ejecutivos que constituyan un supuesto peligro de lesión para
el bien jurídico" (cfr."Prólogo", en Código penal, 2a ed., Madrid, 1996, pp. 22 y 23). En lo que
aquí interesa, lo se esconde tras el apunte de Gimbernat es la cuestión de si una tentativa
relativamente inidónea puede suponer un inicio de ejecución por actos que objetivamente
deberían conducir a la consumación del delito. Contestando a la pregunta, hay que decir que
ésa era precisamente la conclusión a la que, con anterioridad al Código penal de 1995, llegaba
Vives Antón yque aceptaba GonzálezCussac ("Principio deofensividad .... ", cit.,pp. 19Y20).
Este último autor exponía que, con arreglo al concepto de ejecución sustentado por Vives
Antón, la tipicidad requerirá siempre de un ligamen real conexión real-material (causación)
o ideal (causalidad)- entre el hecho externo y la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
Ahora bien, si ejecutar es dar vida al tipo y ello sólo se consigue cuando se activa el proceso
causal que materialmente conduce a su producción, entonces el empleo de medios absolu-
tamente inidóneos excluirá forzosamente el carácter ejecutivo de las actuaciones puestas en
marcha, porque con ellas la causalidad no habrá sido dirigida hacia dicha meta y el bien
jurídico no se habrá visto en absoluto afectado o puesto en peligro. Por eso -explica González
Cussac-, antes de nada habrá de realizarse un juicio de idoneidad abstracta para de nuestro
sistema legal todos aquellos supuestos en los que no es posible comprobar la existencia de
la mencionada conexión entre el comportamiento y la ofensa al bien jurídico, ya sea por
inidoneidad del medio o por inexistencia del objeto. Al hilo de sus anotaciones al artículo
16 del Código penal, Silva Sánchez (El nuevo Código penal... , cit., pp. 132 Yss.) recurre a diversos
argumentos para apoyar su tesis de que dicho precepto "no impide la sanción de los supues-
tos de tentativa inidónea, en el sentido objetivista de esta expresión". A ello no obstaría, en
primer lugar, el empleo del adverbio "objetivamente", desde el momento en que la objeti-
vidad debe establecerse ex ante (así, también Mir Puig, Derecho penal Parte General, cit., p. 347;
Gimbernat Ordeig, "Prólogo", cit., p. 23) Yno se fija el grado de intersubjetividad necesario
para alcanzarla. Los diferentes grados de consenso existentes con relación a la peligrosidad
de la conducta podrían tener acogida, así, bajo la referencia al "peligro inherente al intento"
contenida en la regla de ~eterminación de la pena del propio art. 62. Con arreglo a este punto
de vista, el legislador otorgaría carta de naturaleza al criterio de que aquella conducta sobre
cuya peligrosidad se da un menor grad~ de consenso pero en la que concurre el mínimo
suficiente de peligrosidad intersubjetiva como para revestir relevancia típica "es" menos
peligrosa y puede ser castigada con una pena inferior. Esta posibilidad in terpretativa vendría
abonada por el hecho de que el Proyecto de 1992 daba entrada, en su regla de determinación

4~O
B. LA PUNICIÓN DEL AUTOR INIDÓNEO. TESIS DE Mm. PUIG y FARRÉ TREPAT:
LA INIDONEIDAD DE AUTOR COMO UNA DE LAS CAUSAS DE INIDONEIDAD DE
MEDIO. LA APLICACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA DISTINCIÓN ENTRE ERROR
DE TIPO AL REVÉS Y ERROR DE SUBSUNCIÓN AL REVÉS.

Como ya se ha avanzado, los partidarios de la existencia de una

tentativa punible en los supuestos de inidoneidad del sujeto activo traen
en su apoyo la equivalencia o igualdad lógica y valorativa de todas las
características del tipo de injust035 • La idea es que la inidoneidad del autor
no es sino una de las posibles causas de imposibilidad de ejecución del
delito por inadecuación del medio emplead036 , y por ello debe someterse
a los mismos postulados que ésta última. En el intento del sujeto inidóneo
se constataría así la existencia de una acción peligrosa en toda regla,
puesto que un espectador objetivo ubicado en el lugar del autor y con sus
mismos conocimientos percibiría como probable la lesión del bien jurí-
dic0 37 • De no estigmatizarse aquellos supuestos en que la concurrencia de
la característica de la autoría pudiese parecer posible a cualquier persona,
representada a través del observador objetivo, la función de prevención
general que corresponde a la pena quedaría, por todo ello, desvirtuada38 •

de la pena de la tentativa (art. 58), al coeficiente de la "seriedad del intento". Otro argumento
que trae a colación es la no exclusión de la punición por el tenor literal de la ley. También para
Alcácer Guirao (La tentativa inidónea ... , cit., pp. 473 Y474) la regulación actual de la tentativa
refleja una "configuración esencialmente objetiva del injusto penal", permitiendo el castigo
de todas las conductas peligrosas "desde una perspectiva objetiva (media) ex ante". Para
apoyar esta conclusión, Alcácer recuerda que los que el artículo 62 describe no son sino
"factores de punibilidad" fundamentados en características "que debe poseer toda tentativa
punible". Así, "se permite la graduación de la pena dentro del marco de lo exigido: del
peligro, de forma que la mínima pena corresponderá a conductas con un grado menor de
peligro, pero quedarán fuera de ese marco las conductas en las que el peligro sea inexistente"
(op. cit., p. 470). Conviene recordar, en cualquier caso, que, de acuerdo con la opción dogmá-
tica que entendemos correcta, la peligrosidad de la tentativa inidónea no viene determinada
exclusivamente por el criterio de la intersubjetividad que supone el punto de vista del
hombre medio situado ex ante.
35 Vid Farré Trepat, La tentativa ... , cit., p. 445-
36 Cfr. Mir puig, Adiciones ... , Tomo JI, cit., p. 734; Farré Trepat,Latentativa ... , cit., pp.
444 Y 445·
37 Vid Farré Trepat, La tentativa ... , cit., p. 445.

8
3 Cfr. Farré Trepat, op. loe. cit.
 Esta tesis se refuerza con el argumento de la vigencia en nuestro
Derecho de la distinción entre error de tipo "al revés" y error de subsun-
ción "al revés", elaborada por la dogmática alenlana39 • En efecto, para
demostrar la punibilidad del sujeto inidóneo la opinión mayoritaria en
aquél país trae a colación la dicción del § 23 III del StGB, que consagra
la impunidad de las hipótesis en que el autor, por una burda incompren-
sión, no se percata de que la tentativa, debido al tipo de objeto o al medio
con el que debería haber sido cometido el hecho, no podía conducir a la
consumación del delito. Con el respaldo de esa referencia normativa, la
doctrina destaca la conexión de sentido existente entre la c1asifificación
del error directo como error de tipo, atendidos su objeto y contenido, y
la del error inverso como tentativa inidónea. Ah interno de las circunstan-
cias del tipo -se señala- no cabrá hacer distinción alguna entre aquéllas
que vienen sustituidas por una errónea representación del autor y los
elementos de la autoría40 •
No debe perderse de vista, en cualquier caso, que no tu do error
inverso sobre la propia cualidad de autor viene reconducido al campo de
la tentativa inidónea punible. Se distingue, por el contrario, entre un
error de tipo al revés y un error de sub sunción al revés. Quien errónea-
mente cree que se dan las circunstancias (fácticas o jurídicas) que, caso
de concurrir, fundamentarían su cualidad de autor, realizaría una tenta-
tiva inidónea del correspondiente delito especial4I • Sería el caso -descrito
porJescheck- del empleado municipal cuyo nombramiento oficial como
funcionario público fuese nulo por la incompetencia de la autoridad de
la que procede y que cometiese una falsedad documental en el ejercicio
del cargo del § 348 del StGB4 Quien teniendo, por el contrario, un
2
•

correcto y completo conocimiento de la conducta, considerase -a causa

39 Cfr. Mir puig, Adiciones... , Tomo II, cit.,p. 734; FarréTrepat, La tentativa ... , cit., p. 444·
4° Cfr. Eser, "§ 22", en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p. 354; Bruns, "Die Strafbar-
keit ... ", cit., p. 161; Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 224; Wessels, Strafrecht.Allgemeiner
Teil, cit., p. 177; con la fórmula empleada por el § 23, señala Ebert, el legislador no ha querido
consagrar ninguna diferencia de tratamiento jurídico entre las diversas circunstancias del
hecho (Strafrecht.Allgemeiner Teil, cit., p. 112).
4 Así, Bruns, "Die Strafbarkeit ... ", cit., p. 161; Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit.,
1

p. 177; Trondle, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., p. 162; Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
cit., p. 225; Maurach / Gossel / Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil Teilband 2, cit., p. 51.
4
2
Cfr. ]escheck, Tratado de Derecho penal Parte General, cit., p. 486.
de una falsa subsunción- que la misma cumplía el tipo especial, padecería
un error de subsunción al revés, modalidad del error de prohibición que
conduce al delito putativ0 43 • En el ejemplo del propioJescheck, la mujer
de la limpieza que se considera funcionario público porque trabaja en una
oficina pública y que entrega a un agente secreto, mediante dádiva, el
contenido de las papeleras 44 •
En suma, la punición de estas conductas resulta plenamente cohe-
rente con la concepción del delito imposible como delito de peligro
abstracto, carente de toda peligrosidad potencial "real" de la acción para
el bien jurídico.

C. LA IMPUNIDAD DEL AUTOR INIDÓNEO.

1. TESIS DE SOLA RECHE: IMPUNIDAD DETERMINADA POR EL ÁMBITO LIMITA-

DO DE VALIDEZ PERSONAL DE LAS NORMAS ESPECIALES.

En su monografía sobre la tentativa inidónea, Sola Reche revisa

críticamente los argumentos de quienes proponen la punición del sujeto
inidóneo, cuestionándose la compatibilidad de los mismos con la estruc-
tura de la tentativa. Concurriendo inidoneidad de medios o de objeto, en
los delitos de resultado -apunta- la no consumación del tipo se hace
corresponder con la ausencia o con la no imputabilidad de aqué145 . Para-
dójicamente, todos los autores que propugnan la aplicación a los casos de
autor inidóneo del régimen previsto para los restantes ejemplos de ten-
tativas inidóneas hacen abstracción del dato de que el intento haya des-
embocado o no en el resultado típic0 46 • Tratándose de acciones cuya
tipicidad no se pondría en entredicho de venir protagonizadas por los
sujetos idóneos, la calificación dogmática que se mantiene es sólo la de
"tentativa"; incluso cuando supusiesen el cumplimiento íntegro de la
conducta "típica" y produjesen el resultado "típico"47.

43 Vid Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 623.

44 Cfr. Tratado de Derecho penal Parte General, cit., p. 485.
45 Cfr. Sola Reche, La llamada "tentativa ... , cit., p. I89.
4
6
Cfr. Sola Reche, op./oc. cit.
47 Cfr. Sola Reche, op./oc. cit.
 La superposición de las consecuencias fácticas y de la propia tras-
cendencia jurídica de las actuaciones perpetradas por quien posee la
característica exigida por el tipo y por quien sólo aparentemente se halla
en la situación jurídica a que hace alusión demostraría, sin embargo, que
éste último podría dar lugar a la forma consumada del delito o a una forma
imperfecta de ejecución48 (inidónea). En esta tesitura, mantener que el
no funcionario -por definición- sólo habrá "intentado realizar" lo que el
funcionario "ha realizado" resultaría, a su modo de ver, poco convincen-
te, ya que en línea de principio impediría distinguir entre actuaciones en
grado de tentativa y en grado de consumación49 •
Sola halla buenas razones, no obstante, en el terreno estrictamente
dogmático para rechazar la existencia de cualquier clase de infracción
jurídico-penalmente relevante atribuible a un autor inidóneo, retomando
en este punto los argumentos ofrecidos por un sector de la doctrina
alemana con relación al ámbito de validez personal de las normas penales
especiales. Quien por error se considera destinatario de un deber que no
le vincula y trata de contravenido no actuará de modo materialmente
diferente a quien pretende infringir una norma en absoluto existente50 •
Si el deber especifica la norma jurídico-penal con relación al sujeto obli-
gado, para que la conducta de éste sea antijurídica los requisitos de la
autoría deben existir objetivamente, con independencia de su conciencia
o del conocimiento que pueda tener de los mismos 5'. La problemática de
la inidoneidad del sujeto debe analizarse, por consiguiente, teniendo
presentes las especiales exigencias que el tipo de injusto dirige al autor
para admitir el comienzo de su realización52 •

2. TESIS DE BACIGALUPO: IMPUNIDAD DETERMINADA POR LA CONFIGURACIÓN

DE LAS CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA AUTORÍA COMO ELEMENTOS DEL
DEBER]URÍDICO.

El finalismo ortodoxo consideró que diversos tipos de la Parte

Especial contenían elementos del deber jurídico, esto es, requisitos que

4 Cfr. Sola Reche, op. cit., p. 190.

8

49 Cfr. Sola Reche. op. loe. cit.

50 Cfr. Sola Reche, op. cit., p. 19I.

51 Cfr. Sola Reche, op. cit., p. 192.

52 Cfr. Sola Reche, op.loc. cit.

a pesar de hallarse en el aspecto exterior del tipo no pertenecerían a la
descripción del delito contenida en él, sino a la antijuridicidad. Entre
ellos se hallaban los elementos de la autoría.
Así, para Welzellos presupuestos objetivos de la condición de fun-
cionario público definían únicamente una obligación más intensa de
omitir la acción sancionada en el tipo correspondiente, razón por la cual
bastaba con que el delincuente tuviese un mero conocimiento de ellos
para poder imputarle plenamente el delito doloso 53 • Posteriormente en-
tendió que era la ejecución de la acción "en una determinada condición
funcionaria" lo que configuraba la base para la valoración de la antijuri-
dicidad de los delitos de funcionarios, elevando en consecuencia los ele-
mentos de la autoría a la condición de características del tipo objetivo
("aquello del tipo que tiene que encontrarse objetivado en el mundo
exterior")54; pero siguió reclamando para ellos un tratamiento jurídico
distinto del correspondiente a las circunstancias del hecho del tipo legal,
concretado en la remisión de las hipótesis de errónea suposición acerca
de su concurrencia al ámbito de la delincuencia putativa55 •
Kaufmann sostenía, por su parte, que la voluntad de realización del
tipo alcanzaba únicamente a las circunstancias del hecho en sentido
estricto, no a los elementos de la autoría, cuya función se reducía a desig-
nar el deber jurídico del sujet056 • Su planteamiento adoptaba como pre-
misas la identificación del tipo con la materia de la norma, no con su
objeto, en primer lugar, y la caracterización del deber que de aquélla emergía

53 Cfr. H. Welzel, "Der Irrtum ... ", cit., pp. 208 Y 209.
54 Cfr. Derecho penal alemán. Parte General, cit., pp. 93 Y94. El deber jurídico surgido de

la cualidad misma seguirá integrando, no obstante, para Welzel un momento de la antijuri-

dicidad, con lo que en su sistema un error sobre el mismo constituirá siempre «un error de
mandato o bien de prohibición» (op. cit., p. 234).
55 Cfr. Derecho penal alemán. Parte General, cit., p. II2: "El § 59 se refiere solamente al

error sobre circunstancias del hecho de tipo legal, no a características de autor ('tutor',
'funcionario público', 'garante'). En cuanto a estas características, es suficiente que el autor
tenga conocimiento de su existencia (eventualmente al juicio paralelo en la esfera del autor).
No rige para ello el § 59 inciso 21: solamente puede haber comisión culposa si hay descono-
cimiento reprochable de circunstancias del hecho, no de características del autor... A con-
trario sensu, en caso de suposición errónea de (auténticas) características de autor no esta-
mos ante una tentativa in idónea, sino ante un delito putativo".
56 Cfr. Kaufmann, Teoría de las normas, cit., p. 198.
como un elemento objetivo, completamente independiente de la con-
ciencia que pudiera tener el destinatario sobre su existencia y que no
podía ser adscrito al ámbito del error de tipo ni ser tratado con arreglo
a la teoría del animus auctoris57 • De todo ello extraía la conclusión de que
la errónea creencia acerca de la concurrencia de la condición "funciona-
rio público" debía tratarse como una modalidad más de delincuencia
putativa, nunca como una tentativa inidónea punible 58 .
En esta línea de pensamiento se inscribe también la aportación de
Bacigalupo, quien configura los elementos objetivos de calificación del
autor en los delitos propios como circunstancias que determinan la con-
creción de la norma en deber para el sujeto obligado, ajenas, por ello, a
las exigencias cognitivas del dolo de tip059. La condición de funcionario
público -escribe- lleva acarreada la incumbencia de un deber especial
"extratípico" para el sujeto; un deber independiente de las circunstancias
del hecho y cuya errónea suposición es equivalente a la de ejecutar un
hecho prohibido que en realidad está permitid0 6o • Esta interpretación
facilitaría una distribución más adecuada de los riesgos de la vida social,
"porque exige al autor un mayor cuidado frente a las consecuencias de su
acción respecto de otras personas o de los bienes jurídicos de otras

57 Cfr. Teoría de las normas, cit., pp. 189 Y ss. En la página 189 señala que al igual que

sucede con la capacidad de acción, "en que la conciencia actual o actualizable del individuo
de su propia capacidad de acción no es requisito de ella, sucede también que el sujeto de la
norma especial no necesita saber o poder saber que para él se han dado las circunstancias
que fundamentan el puro elemento del deber. Para la concreción, es suficiente con que el
individuo de hecho esté caracterizado por los elementos que definen al sujeto de la norma.
Su conciencia actual o actualizable respecto de la existencia de estas circunstancias es
totalmente indiferente para la concreción del deber emergente de la norma".
8
5 Cfr. Teoríadelasnormt'u, cit., pp. 198yss. Kaufmannasume, con todo, que la decisión

que se adopte sobre este extremo depende del concepto de tipo que se acoja, de modo que
"si ... se estrecha a los 'elementos de la acción' ... la tesis sobre la extensión del dolo sería
correcta. Si, en cambio, como es común hasta ahora, se incorporan al concepto de elementos
del tipo también aquéllos que definen al sujeto de la norma ... es falsa" (op. cit., p. 199).
59 Cfr. Bacigalupo, en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Códigopenal. Doctrinayjurispru-

dencia, Tomo J, cit., p. 543; mismo autor, "Sobre la tentativa inidónea en el Derecho vigente
yen el Proyecto de Código penal", LL, 1981 (2), pp. 972 Y 973; mismo autor, Principios de
Derecho penal. Parte General, cit., p. 351.
60 Cfr. Bacigalupo, en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Código penal. Doctrinayjurispru-

dencia, Tomo J, cit., p. 543; mismo autor, Principios de Derecho penal. Parte General, cit., p. 351.
personas"6I. La disyuntiva entre las figuras de la tentativa inidónea y del
delito putativo debería resolverse, consecuentemente, en favor de éste
últim0 62 •

3- TESIS DE SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA: IMPUNIDAD DETERMINADA POR

LA AUSENCIA DE COEFICIENTE OBJETIVO EN LA CONSTATACIÓN DEL JUICIO DE
PELIGRO.

En contra de la definición técnica de la tentativa inidónea como un

error de tipo al revés se ha posicionado en la doctrina española Sainz de
Robles Santa Cecilia. Esta autora subraya que el criterio o método de la
inversión establece para la tentativa inidónea un ámbito de operatividad
del que la dogmática penal, a través de diversos expedientes -las teorías
de la inidoneidad concreta o relativa, de la tentativa irreal o supersticiosa,
de la impresión ... -, ha venido extrayendo distintos grupos de casos. Acep-
table como técnica de precisión del objeto y del contenido de la equivo-
cación sufrida por el sujeto, se mostraría, en suma, poco operativo a la
hora de establecer correctamente sus consecuencias 6J .
Aceptando las indicaciones de Stratenwerth y de Roxin, Sainz de
Robles propone examinar la problemática del autor inidóneo tomando
en consideración las técnicas a las que recurre el legislador para la tipi-
ficación de los delitos especiales64 . En esta línea, la identificación de la
razón de ser de dicha figura en la relación en que se hallan la conducta
típica y su objeto con la posición del sujeto activo y con el bien jurídico
no dejaría otra alternativa al intérprete que la calificación del intento del

6'Cfr. Bacigalupo,en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Código penal. Doctrinay jurispru-

dencia, Tomo 1, cit., p. 543; mismo autor, Principios de Derecho penal. Parte General, cit., p. 351.
62 Cfr. Bacigalupo, en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Código penal. Doctrina y juris-
prudencia, Tomo 1, cit., p. 543; mismo autor) Principios de Derecho penal. Parte General, cit., p.
351.
63 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, "Sobre la tentativa ... ", cit., pp. 624 Y 625. En
contra del recurso al principio general de inversión para fundamentar la punibilidad de la
tentativa in idónea, Puppe, "Error de hecho ... ", cit., pp. 378 Yss., proponiendo su sustitución
por un criterio material de equivalencia o simetría. Defiende su validez como instrumento
de delimitación entre la tentativa inidónea y el delito putativo Bruns, "Die Strafbarkeit ... ",
cit.) p. 188.
64 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. cit.) p. 626, notas 20 y 23.
sujeto inidóneo como un aliud con respecto a las hipótesis que a título de
tentativas inidóneas deben recibir una sanción en los ordenamientos
jurídicos que han decidido su relevancia jurídico-penal65 • Desde sus ini-
cios histórico-dogmáticos -explica-, la teoría de la tentativa ha venido
empleando el parámetro de la acción idónea para delimitar su campo de
acción y para oponer conceptualmente el delito intentado a los compor-
tamientos impunes o, cuando se ha considerado punible, a la tentativa
inidónea66 • En la formación histórica de ésta no incidirían, por lo tanto,
razones jurídicas, sino puramente fácticas, relacionadas con las conclu-
siones a que lleva la realización de un juicio de peligro sobre la posibilidad
de consumar el delit0 67 •
Pero si la impunidad del autor inidóneo tiene ya raíces históricas,
dogmáticamente encontraría también un sólido fundamento en los re-
sultados a que conduciría la aplicación de la teoría de la impresión en este
ámbito. En opinión de Sainz de Robles, la eliminación de un comporta-
miento del ámbito propio de la tentativa idónea para adscribirlo al de la
inidónea exige la verificación de un juicio de peligro "al revés". Un juicio
de prognosis apoyado en los datos de la experiencia y en el conocimiento
de las leyes científicas habrá de apreciar necesariamente en él la ausencia
de idoneidad en el sentido requerido por la teoría de la tentativa68 . La
exigencia de responsabilidades penales a su autor se justificará única-
mente en la alarma que provoca en la colectividad69 •
Ese juicio de peligro, como elemento intrínseco, "fracasa", sin em-
bargo, cuando nos enfrentamos a la conducta del sujeto inidóneo. La
experiencia no podría servir de pauta para decidir sobre la posibilidad o
imposibilidad de consumación ex ante del delito, habida cuenta de que la
inidoneidad obedece a una decisión dellegislador70 • El coeficiente objeti-
vo de la imposibilidad no podría venir representado, por consiguiente,

65 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. cit., pp. 627 Y 632, con referencias al pensa-

miento de Langer, también tomado en cuenta en este trabajo.

66 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. cit., p. 631.
67 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. loe. cit.
68 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. loe. cit.
69 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. cit., p. 632.
7° Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. cit., p. p. 632.
por la ausencia de peligro; de hecho, ni siquiera ex post cabría diferenciar
en estas situaciones entre tentativa idónea, inidónea y consumación7l •

D. TOMA DE POSTURA. ADOPCIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA "FALTA DE TIPO".

Antes de exponer nuestra opinión con relación a la problemática
del autor inidóneo, debemos hacer unas breves precisiones sobre la so-
lución expuesta por Bacigalupo, que traslada los supuestos de error inver-
so referido a los elementos objetivos de la autoría al terreno de la delin-
cuencia putativa aduciendo su naturaleza de elementos especiales del
deber jurídico. Frente a dicha caracterización, hay que señalar, antes que
nada, que la generalidad de la literatura penal española y alemana -incluso
la que reserva a los problemas de autoría y participación una sistemática
independiente- sostiene la integración, a todos los efectos, de las cuali-
dades personales especiales del autor en el tipo de injusto. En ello ha
jugado un papel determinante el estudio de Rox:in sobre la teoría de los
tipos abiertos, en el que puso de manifiesto la necesidad de equiparar
lógica, ontológica, dogmática y psicológicamente los elementos de la
autoría a las restantes características típicas, y de excluirlos, correlativa-
mente, del círculo de los elementos del deber jurídic072 • Por otra parte,

7' Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, op. loco cit.

7 Kaufmann combatía la tesis según la cual la realización del tipo subjetivo requeriría
2

como elementos indispensables el conocimiento y la voluntad del funcionario referidos a su

deber de servicio. Para Roxin debe trazarse una clara diferencia entre ese deber de servicio
y los deberes que, surgidos de situaciones específicas, prescriben a un determinado indivi-
duo una conducta concreta. Sólo éstos constituirían verdaderos deberes en el sentido indi-
cado por Kaufmann indica, esto es, deberes cuyo conocimiento no necesita poseer el fun-
cionario para conocer su cualidad de tal. La consideración de la condición de funcionario
como elemento del tipo traerá consigo, así, que lo que se eleva a la categoría de presupuesto
de realización de aquél es únicamente el conocimiento, de esa relación, no el del deber
jurídico del que habla Kaufmann CTeoría del tipo, cit., pp. 109 Y no). Roxin destaca también
que es posible tener conciencia del hecho sin animus auctoris, siendo suficiente con que el
sujeto sepa que es funcionario y que, por ello, le corresponde un mayor deber de lealtad
(Teoría del tipo, cit., p. n5). "En realidad -escribe-, todas las circunstancias que yacen fuera
de la acción misma, aunque tengan influencia con respecto al resultado perseguido, no
pueden constituir objeto de la realización". La especialidad que Kaufmann predica de los
elementos de la autoría regiría también, por consiguente, "para todas las circunstancias del
hecho, con excepción de aquéllas que describen la acción" (Teoría del tipo, cit., p. n8). Final-
mente, Roxin constata que el concepto personal de injusto invocado por Kaufmann se
contradice con su elaboración de los tipos abiertos, a los que sólo podría aplicarse si
la teoría de la paraconsciencia permite evitar las dificultades que pueden
suscitar para la dogmática del dolo todos aquellos elementos del tipo ya
existentes en el momento de perpetrarse la acción. Como "conocer" -de
forma consciente o paraconsciente- y "querer", aquél abarcará a la tota-
lidad del tipo delictivo, sin excepciones de ningún género 73 • Las exigen-

"estuvieran conformados de tal manera que el conocimiento de las circunstancias de hecho

que lo componen pusiera de manifiesto la actividad finalmente orientada, la actitud del
autor" (Teoría del tipo ... , cit., pp. 140 Y 204).
73 La teoría de la paraconsciencia fue incorporada a la dogmática del dolo por W.

Platzgummer, quien empeñó en su fundamentación su libro Die Bewustseinsform des Vórsatzes.

Eine Strafrechtsdogmatische Untersuchung aufpsychologischer Grundlage, Wien, 1964. Sobre su
aplicación al elemento típico "funcionario público", objeto de lo que Platzgummer denomi-
na dauerndes Begleitswissen (p. 87), véanse los ejemplos recogidos en la página 89. En líneas
generales, la literatura penal española le ha dispensado escasa atención. E. Gimbernat Ordeig
la acepta sin reservas (Estudios de Derecho penal, 33 ed., Madrid, 1990, pp. 254 Y 255). Bustos
Ramírez / Hormazábal Malaree destacan la contradicción en que a su juicio incurre
Platzgummer al afirmar que la paraconsciencia no posee idéntico desvalor que el pensar real,
con lo que "estaría volviendo al conocimiento potencial que él, con razón, expresamente
rechaza para el dolo, pues en todo caso sólo serviría para fundamentar la culpa o impruden-
cia" (Lecciones de Derecho penal, Vó/. JJ, cit., p. 66). Cerezo Mir entiende que el elemento
intelectual del dolo también debe extenderse "a las condiciones que ha de reunir el sujeto
activo en los delitos especiales, pues se trata de elementos objetivos del tipo", bastando
«como ha puesto de relieve Platzgummer, con una consciencia irreflexiva o acompañante»
(Curso de Derecho penal español. Parte General JJ, Teoría jurídica del delito, ci t., p. 133). En Alema-
nia goza de aceptación general aceptación, incluso cuando algunos de sus elementos hayan
sido objeto de revisión. Autores como M. K6hler ("Vorsatzbegriff und Bewustseinform des
Vorsatzes", GA, 1981, pp. 288 Y 290, nota 1), C. Roxin ("Literatur Besprachung: 'Die Bewus-
tseinform des Vorsatzes'von W. Platzgummer",ZStW, n° 78,1966, pp. 248ysS.) o G. Schewe
(Bewusstsein undVórsatz, Berlin, 1972, pp. 48 y 49) critican la generalización y el automatismo
del proceso aprehensivo, esto es, el presumir que el sujeto, a partir de experiencias anteriores
o de sus vivencias inmediatas y actuales, ha percibido en su extensión adecuada y con el
significado correcto todos los elementos del tipo, con los riesgos de ampliación desmesu-
rada del elemento intelectivo del dolo que ello acarrea. Estas observaciones han sido suscri-
tas, entre nosotros, por M a del M. Díaz Pita (El dolo eventual, Valencia, 1994, p. 66), que
sugiere una aplicación "individualizante", indagando a través de indicadores externos "si el
sujeto de que se trate, en la situación determinada, era capaz de construir esa 'síntesis
psíquica', esa imagen global y de valorarla en sus justos términos". Escéptico también con
relación a la viabilidad teórica de la construcción de Platzgummer (cfr. Vórsatz und Risiko.
Grundfragen des tatbestandsmassigen Verhalten und des Vórsatzes, K61n, Berlin, München, 1983,
pp. 46 y ss.), W. Frisch considera que lo decisivo para poder afirmar que se ha producido una
decisión contraria al bien jurídico tutelado por un tipo penal especial es el contexto en el que
se ha ejecutado la acción, que siempre traerá aparejado el desempeño de un determinado rol
(cfr. "Vorsatz und Mitbewustsein. Strukturen des Vorsatzes", en G. Dornseifer

47°
cias intelectivas y volitivas del dolo no pueden servir tampoco de pretex-
to, por 10 tanto, para replegarse al delito putativo.
El Derecho positivo español guarda silencio sobre la punibilidad o
impunidad de la tentativa de autor inidóneo. Podrá evidentemente dis-
cutirse la oportunidad de dotarla de un régimen jurídico específico, a
través, por ejemplo, de una declaración como la contenida en el § 25. 3 del
Proyecto Alternativo alemán 74 ; pero, con independencia de cuál pudiera
ser la conclusión sobre el debate, la realidad es que el marco normativo
para la discusión sobre su naturaleza jurídica y eventual punibilidad viene
exclusivamente fijado por el artículo 16 del CP y por las extensiones del
núcleo de las correspondientes conductas típicas que el mismo autoriza.
En la interpretación que aquí se ha acogido, dicho precepto deja
abierta la posibilidad de prevenir las tentativas relativamente inidóneas,
siempre que conceptualmente representen un principio de ejecución, al
haber puesto en práctica el sujeto activo una acción no totalmente ajena
a la órbita del tipo y que comporte, al menos, con arreglo a un juicio de
prognosis, un peligro abstracto para el bien jurídico protegido. El desa-
rrollo lógico de esa fórmula legislativa autoriza a una crítica a los proce-
dimientos de interpretación seguidos por buena parte de la doctrina.
Afirmada la tipicidad especial de los delitos de posición jurídica a partir
la nota de la "interpretabilidad" que presentan los elementos objetivos de
la autoría, por una parte, y la impunidad de la tentativa irreal o imaginaria
y del delito putativo, por otra, la cuestión no podrá afrontarse ya de una
forma secuencial. No se trata de analizar la compatibilidad o incompa-
tibilidad de la estructura de la tentativa con los casos de autor inidóneo
para resolver posteriormente, afirmada la mayor, las posibles razones
existentes en la esencia de los delitos especiales y que abogarían por el
rechazo de la punibilidad75 •

(herausgegeben von), Gedachtnisschriftfür Armin Kaufmalln, Koln, Berlin, Bonn, München,

1989, p. 329). Siguiendo a Frisch, A. Ventura Püschel, "Sobre el conocimiento de algunos
elementos del tipo en los delitos especiales (Comentario a la sentencia dictada el20 de mayo
de 1992 por el Tribunal Militar Territorial Primero de Vcuencia"), P], n° 29, 1993, p. 175.
74 Vid. al respecto Sola Reche, La llamada "tentativa ... , cit., p. 191; Moreno-Torres

Heredia, Tentativa de delito ... , cit., pp. 287 Y 288.

75 Vid. en este sentido la crítica de Vogler, número 158 al § 22, LK, 1. Band, 10. Aufl.,

cit.: "la decisión sobre la cuestión de la tentativa no debería ser independiente de las diversas
tomas de posición en liza sobre el concepto del delito especial. No raramente pueden

47 1
 La doctrina suele aceptar, como se ha indicado, que la delimitación
entre la tentativa punible y la impune debe trazarse a partir de las teoría del
peligro. Cabe sugerir, no obstante, que en la realización de esa tarea no se ha
prestado, quizá, excesiva atención alos criterios forn1ales que de acuerdo con
los tipos concurren a perfilar el concepto de ejecución. Las palabras de Silva
Sánchez, anteriormente aludidas, son el mejor ejemplo de ello. Silva señala
que la diferencia entre lo real y lo putativo es de grado, de modo que el
establecimiento de las fronteras que separan a una cosa de la otra es un
problema valorativo, no ontológic076 : "Toda este cuestión -afirma- guarda...
clara relación con la idea de que es el consenso cultural alcanzado el que
suministra el baremo de los juicios de valor inherentes a la tipicidad"77.
En los delitos especiales -y por lo tanto en orden a la tentativa de
autor inidóneo-, sin embargo, son determinantes los puntos de vista
estrictamente formales tal y como se deducen de los tipos correspon-
dientes. Si sólo un injusto típico yuna puesta en peligro típica son punibles,
la figura del autor inidóneo nos presenta a quien intenta llevar a la prác-
tica una resolución de voluntad delictiva en circunstancias en las que las
características formales del tipo hacen imposible, inconcebible, su rea-
lización. Mezger y un sector de la doctrina española ven en la ausencia de
tipo la clave de esta cuestión. Ésa es también la opción que se defiende
en este trabajo. Es cierto que a juicio de un importante sector doctrinal
el discurso argumentativo de la falta de tipo es de dudosa utilidad para la
dogmática de la tentativa78 , pero la crítica que puede hacérsele no des-
monta los argumentos dogmáticos en los que aquÍ nos apoyamos, basa-
dos en el concepto mismo de ejecución típica. La tentativa punible podrá
darse -indica Mezger- cuando la ley no exige ningún modo determinado
de ejecución del acto ("disparar con dolo de matar con un fusil que no
tiene el necesario alcance"), o en el caso en que por razones espaciales,

describirse casos en que un delito especial debe ser caracterizado ya desde la perspectiva de
la solución a la cuestión de la tentativa". Adoptan el procedimiento aludido en el texto, sin
embargo, Maurach / Gossel / Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil Teilband 2, cit., p. 51, indicando
que de acuerdo con la teoría de los delitos especiales los errores sobre las características
típicas de delimitación de los autores no podrían recibir de forma justificada un tratamiento
distinto del que se aplica a los errores que recaen sobre las restantes características del tipo.
6
7 Cfr. Silva Sánchez, El nuevo Código penal... , cit., p. I27.

77 Cfr. Silva Sánchez, op. cit., p. I28.

8
7 En Farré Trepat (La tentativa ... , cit., pp. 290 yss.) puede verse una amplia exposición

de los criterios que intentan poner en entredicho la viabilidad clogmática y político-criminal

de la teoría.

47 2
temporales o de otra índole, no citadas ·expresamente por la ley, la conduc-
ta realizada no ha producido el resultado; pero no cuando un no funcionario
intenta cometer un delito de funcionario, pues en ese caso, concluye, "falta
el sujeto que la ley exige"79. Con arreglo a la teoría objetiva aquí acogida, la
errónea creencia del autor de pertenecer a un status jurídico especial no
puede alinearse, por 10 tanto, con las distintas fornlas de tentativa.
Por eso tiene razón Schmidhauser cuando escribe que un funcio-
nario de policía que yerra acerca de su competencia para recibir docu-
mentos públicos, y legaliza uno objetivamente falso dotándolo de apa-
riencia jurídica no comete ninguna falsedad documental en los términos
del § 348 1 Y 11, "puesto que falta el deber especial que fundamenta el
tipo"8o. Los elementos de la autoría de los delitos especiales no represen-
tan posiciones de deber desvinculadas de la lesión o puesta en peligro
típica del bien jurídico. Su función es la de individualizar, por el contrario,
el injusto típico, la de dotar de un desvalor específico a la conducta típica.
Dicha conexión, que implica que aquélla no podrá ponerse en práctica en
ausencia de los presupuestos que los fundamentan, no puede dejar de
condicionar la construcción de la tentativa inidónea.
Debe quedar claro, así, que el autor inidóneo no obra en ningún
caso en contra del fin de la norma especial. El injusto específico de un
delito de funcionario sólo puede actuarse por alguien que, interviniendo
objetivamente como tal, lesione o ponga en peligro el bien jurídico pro-
tegido por el ti p0 8I. La inexistencia de los presupuestos que, de concurrir,
habilitarían para ejercitar las funciones administrativas referidas en el

79 Vid. Mezger, Tratado de Derecho penal, Tomo II, cit., p. 261.

80 Vid. Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 355.

8. Vid. Vogler, número 158 al § 22, LK, 1. Band., 10. Aufl., cit., aludiendo a que de no

constatarse objetivamente la infracción de los deberes del servicio el bien jurídico de los
delitos del cargo nunca vendría perturbado, en la medida en que el desvalor relativo a su
perturbación sólo se alcanza cuando se produce en el rol social contenido en los tipos
penales fundamentadores de la confianza; Otto, Grundkurs Strafrecht.Allgemeine Strafrechts-
lehre, cit., p. 238, desarrollando en este campo la tesis de Langer sobre el fundamento material
de los delitos especiales: "La encomienda de una función de protección de bienes jurídicos
constituye tanto la posición especial de deber de los afectados como la especial confianza
de la comunidad jurídica en las conductas de los titulares del deber. La representación de una
persona de habérsele encomendado funciones de protección no puede reemplazar el acto
misma, ni fundamentar ninguna confianza especial de la sociedad jurídica";]akobs, Derecho
penal. Parte General, cit., p. 876: "El no funcionario no puede hacer que se resienta la validez
las normas destinadas a funcionarios".

473
tipo de la prevaricación del artículo 404 del CP no se traduce sólo en la
inaptitud de un ciudadano de la calle para ser sujeto activo del mismo,
sino en la absoluta atipicidad de la conducta que en términos ideales
pudiera poner por obra. En una tentativa de cohecho conducida por un
no funcionario no existe una acción peligrosa, típica, eje del injusto de la
tentativa inidónea. El contenido que podría asignarse a dimensión obje-
tiva del comportamiento del no funcionario no coincide en absoluto con
la peligrosidad típica de la conducta del sujeto idóneo, pues no se trata aquí
de graduar lo relativo o absoluto de su inidoneidad con ayuda del juicio
extrínseco de un espectador objetivo, sino de los límites de la tipicidad penal,
de lo que el legislador ha castigado: sólo el comportamiento del intraneus82 •
Preconizar la impunidad del autor inidóneo no desatiende, entonces,
exigencias rigurosas de construcción del delito como la materialización
de acciones abstractamente peligrosas. Optar por su castigo, en cambio,
sí desatiende el principio general de interdicción de la analogía contra
reo como criterio interpretativo de la leypenal83 • Parafraseando a Schmid-
hauser, podríamos apuntar que los elementos normativos que definen a
los sujetos activos de los delitos especiales no pueden ser reemplazados
por la representación o ideación del autor, pues nunca podrá construirse
una acción que no sea absolutamente ajena al injusto típico en ausencia de
los requisitos contenidos en el arto 24. 2 del CP84.
En un manual de Derecho penal español se defiende la existencia
de una tentativa relativamente inidónea en la hipótesis de que un funcio-
nario intente dictar una resolución injusta sin poseer competencia para
resolver el asunto adtninistrativo de que se trate 85 • A ello cabrá responder,

82 En este sentido, Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, cit., p. 238:

"en estos casos el legislador sólo ha considerado punibles las conductas adecuadas a tipo de
los titulares de los deberes especiales";]akobs, Derecho penal. Parte General, cit., p. 876: "El
elemento del tipo que caracteriza al autor limita el ámbito de destinatarios de la norma,
ámbito que un 'ejecutor' no puede ampliar mediante su error".
8J En este sentido Langer, Das Sonderverbrechen, cit., p. 498. Este autor califica a la

punición del autor inidóneo como una construcción jurisprudencial exclusivamente funda-
mentada en razones político-criminales.
84 Ebert reconoce desde su propia propuesta de punición que la adopción de una

teoría objetiva de la tentativa privaría de todo fundamento material a la eventual decisión

sobre la punibilidad del autor inidóneo (Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 112).
85 Cfr. Octavio de Toledo / Huerta Tocildo, Derecho penal. Parte General Teoría jurídica

del delito, cit., p. 466.

474
 en los términos expuestos por Sainz de Robles Santa Cecilia, que el
legislador es el único que determina quién alcanza la condición de sujeto
idóneo para prevaricar86 • Si el límite máximo de la tipicidad de la preva-
ricación viene dado por la existencia de una resolución injusta dictada en
el marco de una función jurídico-pública, sujeto activo del arto 404 podrá
ser, exclusivamente, quien posea una condición jurídica tal que le permi-
ta emitir esa clase de actos con eficacia. Ésa es la cota irreducible que la
interpretación del elemento normativo-jurídico "funcionario público"
no podrá superar. El sujeto que no se atempere a dicha exigencia no
participa por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombra-
miento de autoridad competente en el ejercicio de la función pública
consistente en resolver asuntos administrativos. No cabe hablar, pues, de
inidoneidades relativas o absolutas, sino de la concurrencia -o no- en él
los requisitos del tipo ele injusto: tertium non datur.
La impunidad del sujeto inidóneo en el Derecho vigente deja abier-
ta la cuestión sobre la procedencia o improcedencia, político-criminal-
mente hablando, de remitir estos supuestos a una zona libre. Para Ebert
las necesidades de prevención general ante ellos vendrían acreditadas
por los resultados a los que conduce la teoría de la impresión 87 • Hardwig
sostiene, en cambio, que el hecho de que un no funcionario se muestre
dispuesto a aceptar sobornos no podría conmover nunca la confianza de
la comunidad en la correcta práctica de las funciones estatales, por su
carencia de repercusión social 88 • Efectivamente, no parece que los ejem-
plos que suministra la teoría de la impresión puedan proporcionar argu-
mentos materiales para defender la punibilidad. Con arreglo a ellos

86 Cfr. Sainz de Robles Santa Cecilia, "Sobre la tentativa ... ", cit., p. 632. En definitiva,

como escribe Jakobs (Derecho penal Parte General, cit., p. 878), incluso cuando el status del
sujeto activo dependa de formalidades el Derecho penal no podrá fingir posiciones no
alcanzadas:'~ igual que el Derecho penal no libera, p. ej., de formalidades provenientes de
la propiedad en los delitos contra la propiedad y no puede atender a una mera atribución
material, del mismo modo tampoco puede prescindir, en un nombramiento de funcionario
nulo por simples formalidades, de las normas del Derecho de funcionarios". Jakobs trae en
su apoyo la opinión de W. Hardwig ("Der Versuch bei untauglichen Subjekt", GA, 1957, p.
175). En el mismo sentido, muy gráficamente, Langer, Das Sonderverbrechen, cit., p. 497: "la
errónea aceptación por el extráneo de los presupuestos de la posición de deber especial no
. le permite llegar a ser un intráneo".
87 Vid. Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 112.

88 Cfr. Hardwig, "Der Versuch ... ", cit., p. 174.

475
habría de castigarse al autor inidóneo al tambalearse, por consecuencia
de su conducta, la confianza de la comunidad en el orden jurídico, en la
seguridad jurídica y, con ellos, en la paz jurídica. Frente a ello cabe soste-
ner, sin embargo, que para el restablecimiento de la confianza bastaría
con el mero descubrimiento o la revelación de la inexistencia de la cua-
lidad de funcionario en el autor, incluso cuando la inidoneidad no fuera
reconocible en el ámbito especial de actividades en que se desarrollaba
la actuación. Por esa vía se acreditaría o confirmaría que la impresión
resultante era falsa y, por lo tanto, la carencia de fundamento para pre-
ocuparse 89 • La solución no es probablemente tan sencilla en otras hipó-
tesis, cuando se produce la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos,
pero ello nos muestra ya otra faz de problema no siempre advertida por
la literatura.
Las exposiciones de la doctrina dominante elaboran el concepto de
tentativa inidónea con ayuda del principio de inversión del error, yequi-
paran valorativamente la errónea representación del elemento de la
autoría a las restantes circunstancias del hecho. Incluso aunque dicha
doctrina no comparta los argumentos anteriormente expuestos con re-
lación al concepto de ejecución típica, de lo que no podrá desentenderse
es del dato de que del principio nulla poena sine lege se deriva la exigencia
de que para que una persona pueda ser penada debe cumplir todos los
elementos típicos de la acción conminada con una pena; y el legislador no
ha previsto que otras personas distintas de los funcionarios, en principio
ajenos a ese círculo, puedan entrar fácticamente en él y realicen esas conduc-
tas que los "espectadores normativos" situados ex ante en lugar del autor
calificarían de peligrosas. So pena de echar por tierra la máxima de la inter-
dicción de las interpretaciones analógicas en contra del reo, la literatura
mayoritaria se encontrará aquí, en un sentido meramente formal, con la
hipotética realización de un "delito de funcionario" que no es más punible
de lo que lo serían una tentativa irreal o supersticiosa o un delito putativo.
El argumento formal, de lege lata, deberá conducir para ella a la compro-
bación de la existencia una laguna político-jurídica, crítica o de lege ferenda,
de una regulación insuficiente y contraria al plan del legislador.

89 Cfr. Vogler, número 158 al § 22, LK, 1. Band, ro. Aufl., cit. En su opinión, para el
castigo del sujeto inidóneo no podría hallarse una fundamentación convincente ni con ayuda
de las teorías de la prevención general ni con la de las de la prevención especial.
 Bruns ha desvelado el significado de esta contradicción, al hilo de
sus críticas a la calificación jurídica que un sector doctrinal aplica a la
construcción del autor in idóneo a los partidarios de la impunidad. Auto-
res como Foth, Vogler, Kaufmann y Bustos Ralnírez defienden, concre-
tamente, que el autor queda exento de pena a causa de que su conducta
no aparece como merecedora de sanción por consideraciones parecidas
a aquéllas que obligan a proclamar la impunidad de la denominada ten-
tativa irreal o supersticiosa90 • Foth, en particular, resalta expresamente el
paralelismo entre el cohecho del no funcionario y la tentativa de homi-
cidio a través de rogativas de muerte, paralelismo conducido -dice- por
el propio sentimiento juridic091 • Bruns reflexiona sobre la validez del
argumento con la mirada puesta en el supuesto de hecho de un funcio-
nario que no ha sido válidamente nombrado por algún defecto formal,
desconocido por los restantes funcionarios de su departamento, y que
comete una falsedad documental en el cargo, ut~.1izando sellos oficiales
para dar apariencia jurídica a un documento que enseguida utiliza en el
tráfico jurídic092 • Cómo reconocer la existencia de un grotesco descono-
cimiento de la realidad, se pregunta, en una situación en la que todo el
mundo daría por buena la condición de funcionario del sujeto. No sería
de recibo -concluye- entender que, en hipótesis como ésa, la tentativa del
sujeto inidóneo se muestra menos merecedora de pena que cualquier
otro ejemplo de tentativa inidónea y que debe materialmente asimilarse
a la delincuencia putativa93 •
Las palabras de Bruns expresan gráficamente la idea sobre la que
queremos llamar la atención en este momento. Los partidarios del cas-
tigo del sujeto inidóneo no pueden -a nuestro modo de ver- salvar la
contradicción de valorar como "peligrosa" -secundando la opinión de un
«espectador normativo» situado ex ante- una conducta para cuya punición
no serán capaces de identificar un campo material diverso. Por razones
normativas, típicas, un "no funcionario" no podrá ejecutar nunca un cohe-

9° Cfr. Foth, "Neuere Kontroversen ... ", cit., p. 371; Vogler, número 158 al § 22, LK, 1.

Band, 10. Aufl., cit.; Kaufmann, "Fundamento del deber jurídico ... ", cit., p. 355; Bustos
Ramírez, "Castigo o impunidad ... ", cit., p. 91.
9
1
Cfr. Foth, "Neuere Kontroversen ... ", cit., p. 371.
9
1
Vid. Bruns, Der untaugliche Tater ... , cit., p. 36.
93 Bruns, op./oc. cit.

477
cho; pero construida la inidoneidad del sujeto como modalidad de ten-
tativa inidónea de cohecho, la responsabilidad penal no podrá articularse
a través de otra figura común, como la estafa por ejemplo, a causa de la
incongruencia existente entre los elementos objetivos del tipo y los cri-
terios de imputación subjetiva. El dolo del autor no habrá abarcado ningu-
na de las características de la estafa -ya no sólo el elemento de la autoría-; ni
del hurto, cuando el "no funcionario" haya intentado cometer una mal-
versación; ni de las coacciones, cuando se trate de una tentativa inidónea
de abuso contra la libertad sexual o de exacciones ilegales.
La posición dogmática conforme a la que aquí se opera permite
dispensar a los supuestos de tentativa de sujeto inidóneo un tratamiento
político-criminalmente más adecuado. El sujeto que se atribuye errónea-
mente condición funcionarial yerra sobre los límites de la ley penal, al
identificar un ámbito delictivo mayor que el efectivamente existente en
la realidad normativa. Realizará, por lo tanto, un delito putativo impu-
ne 94 • Quien apreciando correctamente su posición de no funcionario -al
conocer el verdadero significado de la cualificación de autor y dar exac-

94 Vid. Cobo del Rosal / Vives Antón, Derecho penal. Parte General, cit., pp. 612 Y 613,

subrayando la necesidad de configurar como delitos putativos tanto las hipótesis de error
inverso de tipo como los de error inverso sobre la significación antijurídica: "en ambas el
delito existe solamente en la mente del autor, sin que los bienes protegidos por el Derecho
hayan soportado ninguna clase de peligro efectivo"; desde una concepción subjetiva de la
tentativa inidónea, Schmidhauser, Strafrecht.AllgemeinerTeil, cit., p. 355: "la errónea ideación
del autor de estar sujeto a un deber especial a causa de una posición especial no fundamenta
ninguna tentativa acabada (a partir de ello una tentativa peligrosa no viene en consideración
con arreglo a ninguna interpretación)"; Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1. Die Straftat,
cit., p. 204: "ninguna identidad valorativa, aparentemente lógica, de las circunstancias de
hecho permite lograr que a un ilícito jurídico penal no sólo de lugar el obrar contra deberes
reales, sino también contra los imaginarios"; Baumann / Weber, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
cit., p. 498 : "La errónea aceptación acerca de la obligatoriedad de una norma debe tratarse
del mismo modo que la errónea aceptación de la existencia de una norma. Si ... estos supues-
tos no se califican ... como delitos putativos, lo que radica ahí es una situación parecida al
delito putativo"; Jakobs, Derecho penal. Parte General, cit., p. 878: "La suposición errónea de
un status conduce al delito putativo, aun cuando se supongan erróneamente circunstancias
apropiadas para fundamentar el status". Acogen también esa solución, Otto, Grundkurs
Strafrecht. Allgemeine strafrechtslehre, cit., p. 238; R. Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat,
Berlin, 1989, pp. 285y298; Moreno-TorresHerrera, Tentativadedelito ... ,cit.,p. 287. En contra,
sin entrar a sopesar otro argumento que el formal relativo al círculo restringido de los
destinatarios de las normas penales especiales, R. Herzberg, "Zur Strafbarkeit des
untauglichen Versuchs", GA, 2001, pp. 270 Y 271.
tamente por concurrentes las circunstancias o presupuestos que la fun-
damentan- realiza de forma dolosa actos externamente coincidentes con
los típicos de un delito de funcionario (v. gr. aceptar una dádiva, apropiar-
se de caudales públicos, solicitar sexualmente a un tercero), devendrá
absolutamente impune, al estar ausente el tipo mismo del delit0 95 • En el
caso -más fácilmente representable en la práctica- de que no pretenda
realizar un delito de funcionario, sino un delito común eventualmente
facilitado en su ejecución por la simulación de la concurrencia de aquella
condición, su responsabilidad deberá determinarse con arreglo a un con-
curso entre la figura que corresponda y el delito de usurpación típica de
funciones públicas (art. 402 CP). Éste sirve así para cerrar el sistema, al
punir el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario cuando
la arrogación de dichas condiciones subjetivas se produzca a través de
una acción positiva, con visos de autenticidad y con entidad bastante
para engañar a un ciudadano medio.
En suma, como enseñaba Von Hippel, lo que de particular tiene el
«problema» de los autores inidóneos en Derecho penal no puede captarse
con ayuda de la teoría de la tentativa. Antes que por ninguna otra razón,
porque cuando existe un delito especial la adecuación a tipo provoca que
sólo determinadas sujetos puedan ser incriminados a título de autor96 •
Los terceros intervinientes podrán ser castigados, eventualmente, a títu-
lo de partícipes en el delito de funcionario de que se trate, pero nunca
como autores de una tentativa.

95Haciendo uso de la técnica del error inverso construye la tentativa del sujeto inidóneo
como un supuesto de ausencia de tipo L.Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho pena!. Tomo VII.
El delito y su exteriorización, 20 ed., Buenos Aires, 1977, pp. 787 Y788. Sobre la teoría de la falta
de tipo escribe E. Rigui que, no obstante ser presentada habitualmente como una "pieza de
museo", es frecuentemente empleada para solventar "el problema de la delincuencia puta-
tiva en los llamados delitos especiales" ("Problemas sistemáticos de la punibilidad de la
tentativa inidónea", Problemas actuales de las Ciencias penales ... , cit., p. 219).
96 Cfr. Von Hippel, Deutsches Strafrecht. Band 2, cit., p. 437.

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Los delitos contra

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